Criptovalute: sono o non sono regolate dalla MiCA?

In tutti i convegni a cui ho partecipato negli ultimi mesi, già prima che il testo definitivo della MiCA fosse pubblicato in GUUE, ho ascoltato i relatori sostenere unanimemente che le criptovalute (o valute virtuali) sono escluse dal Regolamento. La loro autorevelezza ha fatto traballare le mie certezze.

Peraltro, in rete non si trovano contributi che affrontano di petto il tema ed è ancora presto per leggere contributi di dottrina. Anche parlando con colleghi avverto un certo smarrimento.

Eppure, insisto, sono più che convinto che le criptovalute sono disciplinate nella MiCA.

Argomento letterale

L’art. 1 della Direttiva (UE) 2018/843 (c.d. V Direttiva), ha introdotto la definizione di valute virtuali come: «rappresentazione digitale di valore...»[1].

L’art. 3 della MiCA definisce le cripto-attività come «una rappresentazione digitale di un valore o di un diritto...».

Nelle parole del legislatore europeo, quindi (ritenendo l’incidenza dell’articolo indeterminativo del tutto irrilevante), le valute virtuali sono un sottoinsieme delle cripto-attività.

Del resto, perché negare dignità alle valute virtuali se nella classificazione MiCA l’intero Titolo II è dedicato alle «criptpo-attività diverse dai token collegati ad attività e dai token di moneta elettronica».  Voglio dire, se esiste una categoria residuale in cui far rientrare tutto ciò che non rientra nella nozione di token collegato e di token di moneta elettronica, perché mai in essa non dovrebbe essere compresa anche la valuta virtuale, non essendo espressamente esclusa (come lo è invece la CBDC)?

Argomento deduttivo

A ben vedere, che motivo ci sarebbe per escludere le critpovalute dal novero della MiCA?

Si dice: non si conosce l’emittente e quindi la MiCA sarebbe inapplicabile.

Ma un conto è non riuscire ad attribuire una responsabilità a qualcuno, un conto è dire che una certa condotta non è contemplata dalla legge. Sul piano penale, sarebbe come dire, per assurdo, che poiché non si conosce l’assassino (in genere egli non si dichiara e occorre fare lunghe indagini per trovarlo) allora l’omicidio non è previsto come ipotesi di reato.

Allo stesso modo, il fatto che l’emittente possa essere anonimo, non vuol dire che le valute virtuali sfuggano alle regole di tutela del mercato disposte dalla MiCA. Inoltre, seppure l’emittente fosse sconosciuto, non lo sono gli altri operatori della filiera, dagli offerenti ai gestori di piattaforme di negoziazione, fino ai custodian e consulenti in cripto-attività.

Peraltro, l’anonimato non è certo prerogativa delle valute virtuali. Anche gli NFT possono essere emessi senza che si conosca il primo “mintatore” (sic). In certi casi, quindi, la differenza tra NFT e valute virtuali è solo che le prime non sono frazionabili e che veicolano la riproduzione di un’opera, proprio come le banconote che, da un lato non si possono certo tagliare in due per dimezzarne il valore, e dall'altro recano sulle facciate riproduzioni artistiche di luoghi e personaggi della nostra storia europea[2].

In entrambi i casi (valute virtuali e NFT) non vi è un sottostante, o per lo meno potrebbe mancare del tutto: sono entrambi niente meno, o poco più, che oggetti da collezione. Non si tratta cioè di token collegati ad attività, secondo la nomenclatura MiCA, ma di token diversi, per l’appunto non collegati, che hanno valore sul mercato solo perché scarsi.

Non va infine trascurato che, dopo il buon Satoshi Nakamoto, non sono rari gli emittenti che non hanno scelto l’anonimato. Molte criptovalute da allora sono state emesse con tanto di dichiarazione dell’emittente (whitepaper, magari pubblicato o presentato da un personaggio famoso) e, quindi, con sua chiara e indiscussa identificazione.

[1] In verità il testo in italiano è «rappresentazione di valore digitale», il che è un po’ ambiguo. Nella versione in inglese è più correttamente scritto: «“virtual currencies” means a digital representation of value». Il recepimento della direttiva (D.Lgs. 125/2019, ha corretto l’ambiguità nella modifica apportata al D.Lgs. 231/2007 (art. 1, lett. qq).

[2] Le scimmiette annoiate sono state coniate in numero di 10.000. Anche la MiCA chiarisce che allorché gli NFT sono emessi in numero rilevante, allora ricadono nella sua disciplina, tradendo il fatto che, in tali ipotesi, non sono poi tanto diversi dalle criptovalute.