SENTENCIA EJ 3 MYS
- 1. Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia de 4 Dic. 2007, rec. 2273/2007 Ponente: Sesma de Luis, Jesús Pablo. Nº de Sentencia: 3117/2007 Nº de Recurso: 2273/2007 Jurisdicción: SOCIAL LA LEY 320476/2007 Cabecera PENSIÓN DE VIUDEDAD Y ORFANDAD. Existencia de relación laboral pero el accidente en el cual el trabajador falleció debe calificarse como accidente no laboral, condenando a la parte empresarial al pago de la pensión de viudedad y orfandad independientemente del principio de automaticidad. Existencia de imprudencia temeraria tanto por la conducta unilateral del trabajador, carente de experiencia, como por la gravedad de la situación que él mismo creó al hacer que la retroexcavadora alzara un contenedor que provocó el vuelco y consiguiente fallecimiento. Resumen de antecedentes y Sentido del fallo El TSJ País Vasco estima en parte recurso de suplicación interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Guipúzcoa y revoca la resolución en el sentido de absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Texto En la Villa de Bilbao, a 4 de Diciembre de 2007 RECURSO Nº: 2.273/07 N.I.G. 00.01.4-07/000974 SENTENCIA Nº: SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA y D. JAIME SEGALES FIDALGO, Magistrados, ha pronunciado
- 2. EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En los recursos de suplicación interpuestos, de una parte, por Verónica y, de otra, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Guipúzcoa, de fecha veintiocho de Marzo de dos mil siete (autos 704/06), dictada en proceso sobre -Pensión de Orfandad y Viudedad derivada de Accidente de Trabajo - Contingencia - Responsabilidad Pago- (AEL), y entablado por la primera recurrente frente al segundo, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las Mutuas FREMAP y ASEPEYO, y EXCAVACIONES URGULL S.L., EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.L. y Aurora . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.-) Dª Verónica con D.N.I NUM000 contrajo matrimonio con D. Benedicto el 11 de Enero de 1988. 2º.-) En fecha 24 de Marzo de 2005 nació Paloma fruto del matrimonio. 3º.-) D. Simón y D. Baltasar únicos integrantes de la Comunidad de Bienes denominada "EUREX C.B." deciden el 7 de Junio de 2001 , constituir una sociedad de responsabilidad limitada "EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES, SOCIEDAD LIMITADA". 4º.-) EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES S.L. tiene como objeto social "la venta y distribución de accesorios industriales". 5º.-) En fecha de 10 de Septiembre de 2004, D. Simón vende a D. Baltasar las participaciones sociales de la empresa EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.L. Y en consecuencia, a partir de este momento es el único titular de todas las participaciones "EUREX, REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.L.". 6º.-) D. Benedicto y D. Simón se conocieron mediante la Iglesia Evangélica, de la cual surgió una bonita amistad. 7º.-) D. Benedicto suscribió un primer contrato de trabajo a tiempo parcial de 20 horas semanales con EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.L. del 13 de Febrero de 2006 hasta el 12 de Mayo de 2006, con la categoría profesional de mozo.
- 3. 8º.-) En fecha de 3 de Mayo de 2006 se modifican las cláusulas del contrato de trabajo del Sr. Benedicto en el siguiente sentido: "Cláusula PRIMERA , donde dice que la jornada ordinaria será de 4 horas/día debe decir que la jornada ordinaria será de 5 horas/día". 9º.-) En fecha de 13 de Mayo de 2006 las partes acuerdan una primera prórroga de 9 meses desde el 13 de Mayo de 2006 hasta el 12 de Febrero de 2007. 10º.-) La Sra. Aurora es hija del Sr. Simón y hermana de Baltasar . 11º.-) La Sra. Aurora residía habitualmente en Madrid. 12º.-) La Sra. Aurora es propietaria mediante escritura autorizada por el Notario de San Sebastián, Don Diego Marías Granados Asensio, el 4 de Diciembre de 2003, de la casa denominada "Errota-Txiki", sita en Leaburu-Gaztelu, lugar de Leabauru. Consta el edificio principal de planta baja con una cuadra, y una instalación primitiva de molino harinero, de un piso primero con cocina y tres cuartos, y de un desván destinado totalmente a almacén de forrajes y piensos. Existe adosado a dicho edificio por su costado occidental una tejavana. Linda por los cuatro lados con su terreno accesorio llamado Tripitxar y por el lado Sur-Este con la regata Mala-erreka. Tiene el edificio principal sesenta y ocho metros y veintiocho decímetros cuadrados. El terreno accesorio Txipitxar tiene cuarenta y seis áreas y ochenta y dos centiáreas y cuarenta y tres decímetros cuadrados. El conjunto de la finca, edificio principal, tejavana adosada al mismo y terreno Txipitxar, Linda: norte, con camino carretil; Este, con terrenos del caserío Mitxenea; Sur, con el arroyo Mala-erreka; y Oeste, con pertenecidos de Telleri, y mide cuarenta y siete áreas setenta centiáreas. 13º.-) La propietaria del Caserío solicitó al Ayuntamiento de Leaburu licencia de obra, la cual fue concedida mediante decreto de alcaldía el 4 de Mayo de 2004 , con el fin de arreglar la pared principal del caserío, y para levantar una pared a la par del sótano. 14º.-) El Sr. Simón , padre de Aurora , pone en contacto al Sr. Benedicto con su hija. 15º.-) Un domingo se reúnen la Sra. Aurora y el matrimonio Benedicto , donde Aurora le explica a Benedicto cuáles son los trabajos a realizar y se le dice que se abonará por horas. Es decir que le contrata verbalmente para realizar trabajos consistentes en la extracción de tierra, rocas, borzas diversas, para la limpieza y acondicionamiento del cauce de una regata que alimenta el antiguo molino del Caserío. 16º.-) El lugar del accidente corresponde al canal de salida de aguas del molino con una profundidad sobre el terreno de unos 3 metros aproximadamente. 17º.-) El Sr. Benedicto el día 23 de Junio de 2006 hacia las 12:30 horas accedió sin permiso de nadie a la máquina retro-excavadora y arrancó con un cuchillo la máquina y con el brazo articulado de ésta, intentó elevar un contenedor de plástico del fondo del canal y depositarlo en un container. En un momento determinado la máquina se desestabilizó, cayendo al fondo del canal y arrastrándole a Benedicto .
- 4. 18º.-) Conforme al informe del Forense la causa inmediata de la muerte es la destrucción de centros vitales neurológicos y la causa fundamental es politraumatismo con traumatismo craneoencefálico cerrado y fractura vertebral cervical baja con sección medular completa. 19º.-) El informe de OSALAN de fecha 9 de Agosto de 2006, en el apartado de conclusiones señala: "1.- El trabajador accidentado no tenía contrato de trabajo y sus labores pueden considerarse de favor o ayuda a la propietaria de la finca, cobrando un dinero como compensación al trabajo a realizar. 2.- Benedicto , tenía prohibido el utilizar la máquina por cualquier concepto y fue por iniciativa propia y sólamente como testigo de los hechos su compañero en las tareas de limpieza, el que puso en marcha la máquina y la utilizó para realizar las tareas que correspondían a Jon ". 20º.-) D. Jon a fecha del accidente era el actual inquilino del caserío Errota-Txiki mediante un contrato verbal, el cual consistía en realizar trabajos de mantenimiento, mejora y vigilancia del caserío a cambio de alojamiento en el mismo. 21º.-) Don. Jon presta sus servicios como trabajador por cuenta ajena en la empresa EXCAVACIONES URGULL S.L., empresa dedicada a la construcción en la que desarrolla la actividad relacionada con el transporte de la maquinaria que se precisa en las distintas obras. 22º.-) El Sr. Jon solicitó a la empresa Excavaciones Urgull S.L. una miniexcavadora, marca yanmar modelo 35, nº serie 191775, prestada para realizar él unas obras, consistentes en el desbrozamiento de los terrenos anexos al caserío, de unos cinco mil metros de superficie. 23º.-) Se inicia expediente de solicitud de pensión de viudedad, la cual es desestimada por resolución de 4 de Agosto de 2006, por derivar el fallecimiento de un accidente de trabajo y tener concertada la empresa la cobertura de dicha contingencia con una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que debe ser la responsable del reconocimiento del derecho a las prestaciones. Disconforme con la misma interpone reclamación previa el 31 de Agosto de 2006, al cual resuelve cancelar por considerar que la Entidad Competente para el reconocimiento de dichas prestaciones cuando la causa del fallecimiento es Accidente de Trabajo, será la Mutua con quién la empresa tuviera suscrita la cobertura de esta contingencia. Y por ello, el INSS se declara incompetente en el reconocimiento de dichas prestaciones. 24º.-) Se inicia expediente de solicitud de pensión de orfandad, la cual es desestimada por resolución de 4 de Agosto de 2006, por derivar el fallecimiento de un accidente de trabajo y tener concertada la empresa la cobertura de dicha contingencia con una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que debe ser la responsable del reconocimiento del derecho a las prestaciones.
- 5. Disconforme con la misma interpone reclamación previa el 31 de Agosto de 2006, al cual resuelve cancelar por considerar que la Entidad Competente para el reconocimiento de dichas prestaciones cuando la causa del fallecimiento es Accidente de Trabajo, será la Mutua con quien la empresa tuviera suscrita la cobertura de esta contingencia. Y por ello, el INSS se declara incompetente en el reconocimiento de dichas prestaciones. 25º.-) La base reguladora en caso de estimarse derivada de Accidente No Laboral asciende a 318,27 euros y en caso de estimarse derivada de Accidente de Trabajo la base reguladora asciende a 886,67 euros en base a cuatro horas diarias de trabajo más 874,34 euros mensuales en base a la relación laboral en la empresa EUREX." SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que previa desestimación de las excepciones planteadas, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Verónica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.L., EXCAVACIONES URGULL S.L., Dª Aurora , FREMAP-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 151 y ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, debo declarar que la relación existente entre D. Benedicto y Dª Aurora es laboral, pero el accidente en el cual el trabajador falleció debe calificarse como ACCIDENTE NO LABORAL y en consecuencia debo condenar y condeno a la Sra. Aurora a que abone a la Sra. Verónica una pensión de viudedad de 318,27 euros mensuales y una pensión de orfandad con respecto a la hija del fallecido por importe del 20 por 100 de la base reguladora de 318,27 euros mensuales. Pudiendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en base al principio de automaticidad, anticipar dicho pago sin perjuicio de su derecho a reintegrarse tal abono a cargo del empresario. Debiendo absolver y absuelvo al resto de demandadas de todos los pedimentos realizados contra ellas." TERCERO.- Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se interesó aclaración de la sentencia de instancia dictándose a su tenor, con fecha 7 de Mayo de 2007 , auto cuya parte dispositiva es del literal siguiente: "Se acuerda ACLARAR LA SENTENCIA nº 156/07 dictado en 28/3/2007 en el presente procedimiento, en los siguientes términos: FALLO Que previa desestimación de las excepciones planteadas, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Verónica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.L., EXCAVACIONES URGULL S.L., Dª Aurora , FREMAP-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 151 y ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, debo declarar que la relación existente entre D. Benedicto y Dª Aurora es laboral, pero el
- 6. accidente en el cual el trabajador falleció debe calificarse como ACCIDENTE NO LABORAL y en consecuencia debo condenar y condeno a la Sra. Aurora a que abone a la Sra. Verónica una pensión de viudedad deL 52% de 318,27 euros mensuales y una pensión de orfandad con respecto a la hija del fallecido por importe del 20 por 100 de la base reguladora de 318,27 euros mensuales y fecha de efectos de 24-06-2006. Pudiendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en base al principio de automaticidad, anticipar dicho pago sin perjuicio de su derecho a reintegrarse tal abono a cargo del empresario. Debiendo absolver y absuelvo al resto de demandadas de todos los pedimentos realizados contra ellas." CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Suplicación, que fueron impugnados por las Mutuas demandadas y por EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.A., el primero, y por la parte demandante y por Aurora , el segundo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La parte demandante comienza su recurso proponiendo la supresión del apartado sexto del relato de hechos probados. Ese apartado no contiene calificación jurídica alguna ni, por tanto, es predeterminante del signo de la resolución. Tampoco posee relevancia alguna para resolver la controversia ni en la instancia ni en este trámite de recurso. Por consiguiente, procede rechazar la propuesta. SEGUNDO.- También propone la demandante ampliar el apartado decimoquinto del relato de hechos, con el fin de incluir los medios de trabajo que le fueron puestos a su disposición al difunto trabajador, incluyendo la miniretroexcavadora y el contenedor. Tampoco esta propuesta puede prosperar. Se basa en pruebas testificales, aunque consten documentadas, y en pruebas documentales que no son coincidentes con otras que la juzgadora de instancia pudo valorar libremente: la confesión ó interrogatorio de las partes y la testifical. Por ello, el éxito de la propuesta requeriría una novedosa apreciación de todas las pruebas, que resultaría inviable en un recurso extraordinario como el presente. TERCERO.- Por idénticas razones a las que acaban de exponerse procede rechazar la propuesta de modificar el ordinal decimoséptimo del relato fáctico. CUARTO.- Igual suerte adversa ha de correr la pretensión de que se modifique el apartado decimonoveno, puesto que los informes de la Inspección de Trabajo y de Osalan contienen datos que no son vinculantes para la juzgadora, quien puede formar su convicción atendiendo sólo en parte a aquellos informes y acogiendo el resultado de otras pruebas que parcialmente pueden contradecir tales informes. QUINTO.- Se propone así mismo añadir al relato de hechos la base reguladora de la prestación por accidente de trabajo, pero no se señala prueba alguna, por lo que no puede accederse a la pretensión. SEXTO.- Y finalmente se propone añadir que la Mutua Fremap tenía concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales de la empresa Eurex Representaciones
- 7. y Distribución S.L., lo cual, si bien es cierto, carece de trascendencia para resolver el litigio. SEPTIMO.- Frente a la sentencia de instancia la parte demandante reitera en el recurso la tesis de que los hechos enjuiciados merecen la calificación de accidente de trabajo, y denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 115.4-b) de la Ley General de la Seguridad Social . La información que proporciona el relato de hechos probados permite aceptar que entre el difunto trabajador y la codemandada Aurora existía una relación contractual laboral. Pero el mismo relato informa que al trabajador no se le encomendaron tareas que requirieran el empleo de la retroexcavadora que había en el lugar de trabajo, como lo evidencia tanto el hecho de que al trabajador no se le entregaron las llaves para poner en marcha la máquina como el hecho de que la máquina no era propiedad de Aurora sino de Excavaciones Urgull S.L., que se la había prestado al inquilino del caerío (y trabajador de dicha empresa) en cuyas inmediaciones ocurrió el accidente. Ello a su vez confirma que era aquel inquilino el que iba a realizar las tareas que requerían el empleo de la retroexcavadora. Así mismo ha quedado probado que el trabajador unilateralmene quiso hacer las tareas con aquella máquina, para lo cual empleó un cuchillo para ponerla en marcha, y, como es evidente, sin poseer experiencia alguna, hizo que la retroexcavadora alzara un contenedor que había en el fondo del canal, lo que provocó el vuelco y su consiguiente fallecimiento. No cabe sino calificar estos hechos como imprudencia temeraria tanto por la conducta unilateral del trabajador, carente de experiencia, como por la gravedad de la situación que él mismo creó, confirmada por el trágico resultado. Esas mismas circunstancias son las que desconectan el resultado fatal respecto a la relación laboral y las prestaciones propias de la misma. En consecuencia, el accidente enjuiciado fue no laboral. No obstante ello, la sentencia de instancia imputó responsabilidad a la empleadora. No lo explica del todo, y habrá que pensar que se debe a la falta de alta y cotización. OCTAVO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia en su recurso la infracción del art. 126, en relación con el 12, 124 y 125.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Ello es cierto. Si la parte empleadora no había dado de alta en la Seguridad Social al trabajador, y éste sufrió un accidente no laboral, no rige la automaticidad de las prestaciones a cargo de la entidad gestora. Esta no tiene responsabilidad alguna. La responsabilidad única y exclusiva es de la parte empleadora. FALLAMOS Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por Verónica y ESTIMANDO igual clase de recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de 28 de Marzo de 2007 (autos 704/06) dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guipúzcoa en procedimiento sobre prestación instado por la primera recurrente citada contra el segundo, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP, la Mutua ASEPEYO, EXCAVACIONES URGULL S.L., EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.L. y Aurora , debemos REVOCAR y REVOCAMOS la resolución
- 8. impugnada en el sólo sentido de absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando los restantes pronunciamientos. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento. Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación. Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-2273/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2273/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo. Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.