Clases de testamento_IAFJSR

Las clases de
testamentos
Alex M. Castaño
Facultad de Derecho yCiencias Sociales
Departamento de Estudios Jurídicos
DerechoCivilVI (Derecho de Sucesiones)

“Testamentum ex eo apellatur quod
testatio mentis est”
Llámase testamento, porque es
testimonio de la mente.
Instituta. Libro II.Título X. De testamentis ordinandis

Regulación legal
Código Civil. Libro tercero. De la sucesión por
causa de muerte y de las donaciones entre
vivos. Título III. De la ordenación del
testamento. Artículos 1064 y ss.

Clases de testamentos
(art. 1064 CC)
Testamento
Solemne
Abierto
Cerrado
Menos solemne
Verbal
Militar
Marítimo

Testamento solemne versus
testamento ‘menos solemne’
Testamento solemne
• “Aquel en el que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente
requiere”.
Testamento menos solemne
• “Aquel en que pueden omitirse algunas de
estas solemnidades, por consideración a
circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley”.

La finalidad de las formas testamentarias,
según Elorriaga (2010):
 “[C]ontribuyen a que el testador tome conciencia
de lo que está haciendo en este acto, pues el
cumplimiento de las solemnidades impone
tiempos y espacios para la necesaria reflexión”.

 “[P]ermiten diferenciar lo que en verdad es el acto
de última voluntad de los borradores, proyectos o
ensayos”.

 “[R]epresentan una tranquilidad para quienes
sobreviven al causante, en el sentido que las
disposiciones contenidas en el testamento son las
reales, por haber sido emitidas a través de un
proceso legal que poco espacio deja a la
adulteración o falsificación”.

 Reconocer la importancia de las
formalidades no implica caer en un
“verdadero fetichismo por las exigencias
formales” (Borda).
 “[L]a finalidad de las solemnidades no es la
de impedir el valor de la voluntad del
causante, sino de precisar esta voluntad.
Las formas son solamente el vehículo de la
voluntad y no son un fin en sí mismas”
(Elorriaga, 2010).

Testamento solemne
Tanto en el testamento solemne
abierto como en el cerrado se requiere
la presencia de determinados testigos,
por lo cual el artículo 1068 establece
quiénes no podrán ser testigos en un
testamento solemne.

Testamento solemne –
Testigos inhábiles (art. 1068 CC)
 “[P]ueden presentarse para testigos
aquellos con quienes hay
testamentifacción. Pero ni la mujer, ni el
impúbero, ni el esclavo, ni el furioso, ni el
mudo, ni el sordo, ni aquél a quien se ha
puesto en entredicho sus bienes, ni aquel a
quien las leyes declaran que es ímprobo e
incapaz de testar, pueden ser ministrados
en el número de testigos”
Institutas de Justiniano.

Los menores de
edad
Los interdictos
por discapacidad
mental
Los que se
hallen privados
de la razón
Los condenados a pena privativa de
la libertad superior a un año o los
que por sentencia ejecutoriada se
encuentren inhabilitados para ser
testigos
Los amanuenses del
notario que autorizare
el testamento
Los extranjeros
no domiciliados
en el territorio
Las personas que
no entienden el
idioma del testador
Los herederos y legatarios, y
en general a quienes resulte
un provecho directo del
testamento

Los parientes*
del otorgante o
funcionario
público que
autorice el
testamento
El cónyuge
del testador
Los dependientes o domésticos del testador
(o sus parientes*), de su consorte, del
funcionario que autorice el testamento (o sus
parientes*) o de quienes resulte un provecho
directo del testamento
Los que sean
parientes* de
otros testigos o
sean
dependientes o
domésticos
El sacerdote que
haya sido el
confesor habitual
del testador, y el
que le haya
confesado a este en
la última
enfermedad
*Parientes: ascendientes, descendientes y quienes estén dentro
del tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad.

 El último inciso del artículo 1068 señala que
de los testigos, dos al menos deberán estar
domiciliados en el lugar en que se otorgará
el testamento; y uno, al menos, deberá
saber leer y escribir, cuando concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco.

Capacidad putativa** (art. 1069 CC)
 Es el “sujeto que, a pesar de ser inhábil, en
razón de ciertas circunstancias, se le considera
hábil, y que por lo mismo su presencia no anula
el testamento” (Elorriaga, 2010). Se requiere:
a) Que la causa de la inhabilidad no se manifieste
en el aspecto o comportamiento del testigo.
b) Que ella se ignorare generalmente en el lugar
en que se otorga el testamento.
c) Que el error se funda en hechos positivos y
públicos.
d) Que solo afecte a uno de los testigos del acto.
**Putativo: reputado o tenido por padre, hermano, etc., no siéndolo.

Testamento abierto,
nuncupativo o público

Testamento abierto,
nuncupativo o público
“Es aquel en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los
testigos, y al notario cuando ocurre”
(art. 1064 CC).

Testamento abierto, nuncupativo o
público. Formalidades
Escrituración. Como testamento solemne que es,
“siempre [es] escrito” (art. 1067 CC). Puede o no
haberse escrito previamente (art. 1074 CC).
Otorgamiento Ante notario o
su suplente, y
tres testigos
(art. 1070 CC)
Si en el lugar no hay
notario o este falta
Ante cinco testigos
(art. 1071 CC)

Individualización.
En el testamento
deberá expresarse
(art. 1073 CC):
- Nombre y apellido del testador
- Su lugar de nacimiento
- La nación a la que pertenece
- Si está o no avecindado en el
territorio
- Su domicilio (si está avecindado
en el territorio)
- La circunstancia de hallarse en
su entero juicio
- Los nombres de las personas con
quienes hubiere contraído
matrimonio
- Los nombres de sus hijos, con
distinción de los vivos o muertos
- El nombre, apellido y domicilio de
cada uno de los testigos.
- Lugar
- Día, mes y año del
otorgamiento
- Nombre y apellido
del notario, si
asistiere alguno
Cfr. art. 1083 CC

Lectura. El testamento debe ser leído en alta voz por
el notario, si lo hubiere; a falta de este será leído por
uno de los testigos designados por el testador (art.
1074CC).
“Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y
las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de
sus disposiciones” (CC, art. 1074, inciso 2°).
Testamento
del ciego (art.
1076 CC)
1. Solo podrá testar nuncupativamente y
ante notario (o funcionario que haga las
veces de tal)
2. Su testamento se leerá dos veces: la
primera por el notario, la segunda por uno
de los testigos elegido por el testador
3. Se hará mención de esta solemnidad en el
testamento

Firmas del testador, los testigos y el notario, si lo
hubiere (art. 1075 CC).
“Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se
mencionará en el testamento esta circunstancia,
expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso,
otro de ellos firmará por él, y a ruego suyo,
expresándolo así” (incisos 2° y 3° del artículo 1075 del
CC).

Publicación. Si el testamento fue otorgado ante
cinco testigos deberá publicarse así (art. 1077 CC)
1. El juez competente debe hacer comparecer a
los testigos para que reconozcan sus firmas y la
del testador.
a. Si uno de los testigos no puede comparecer bastará
que los otros testigos reconozcan, también, la firma
de ese testigo ausente.
b. Siempre que el juez lo estimare conveniente,
podrán ser abonadas las firmas del testador y de los
testigos ausentes, por declaraciones juradas de otras
personas fidedignas.

Publicación. Si el testamento fue otorgado ante
cinco testigos deberá publicarse así (art. 1077 CC)
2. Pondrán el juez y su secretario sus rúbricas en
cada página del testamento, y después de
haberlo el juez declarado testamento
nuncupativo, expresando su fecha, lo mandará
pasar con lo actuado, al respectivo notario,
previo el correspondiente registro.

Testamento cerrado,
secreto o ‘místico’

Testamento cerrado, secreto o
‘místico’
“Es un documento, escrito por el testador o
por otra persona, que se entrega en sobre
cerrado a un escribano, en presencia de
testigos, manifestando el testador que lo
contenido en él es su testamento” (Pérez
Lasala).
“Es aquél en que no es necesario que los
testigos y el notario tengan conocimiento” de
las disposiciones del testador (art. 1064 CC).

‘místico’
Artículo 1079 del Código Civil:
Es incapaz para otorgar testamento cerrado
el que no sepa leer ni escribir.

‘místico’
Artículo 1081 del Código Civil:
Si el testador no pudiere entender o ser entendido de
viva voz, únicamente podrá otorgar testamento
cerrado.
El testador 1. Escribirá de su letra, sobre la cubierta, la
palabra testamento (o la equivalente en
el idioma que prefiera)
2. Hará la designación de su persona,
expresando su nombre, apellido y
domicilio, y la nación a que pertenece
3. En lo demás se observará lo preceptuado
en el artículo 1080 CCCfr. art. 1083 CC

‘místico’. Formalidades
Escrituración. Como testamento solemne que es,
“siempre [es] escrito” (art. 1067 CC).
Otorgamiento Ante notario o
su suplente, y
cinco testigos
(art. 1078 CC)

Esencia del testamento cerrado (art. 1080 CC)
El testador presenta al notario y los testigos una
escritura cerrada y debe declarar de viva voz (cosa
que lo vean, oigan y entiendan el notario y los
testigos) que en aquella escritura se contiene su
testamento.
El testamento deberá estar firmado por el testador.
La cubierta del testamento estará cerrada o se
cerrará exteriormente, de manera que no pueda
extraerse el testamento sin romper la cubierta.

La rotula como
testamento
El notario sobre
la cubierta del
testamento:
- La circunstancia de hallarse
el testador en su sano juicio
- El nombre, apellido y
domicilio del testador y de
cada uno de los testigos
- El lugar, día, mes y año del
otorgamiento.
Cfr. art. 1083 CC

Si el testador no
puede firmar al
tiempo del
otorgamiento
Firma por él otra
persona diferente
de los testigos
instrumentales
Si alguno de los
testigos no
supieren o no
pudieren hacerlo
Firmarán otros por
los que no supieren
o no pudieren
hacerlo
En la cubierta
deberán
aparecer
siempre siete
firmas: la del
testador, las
de los cinco
testigos y la
del notario
El otorgamiento termina por las firmas del testador,
de los testigos y del notario sobre la cubierta.

Esencia del testamento cerrado (art. 1080 CC).
Continuidad y unidad del acto.
Durante el otorgamiento estarán presentes, además
del testador, un mismo notario y unos mismos
testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los
breves intervalos en que algún accidente lo exigiere.

Después de presentada al notario y a los testigos la
escritura en que declara que se contiene el
testamento, se deberá extender una escritura
pública en que constará:
El lugar, día, mes
y año de la
constitución del
testamento
El nombre y
apellido del
notario
El nombre y apellido,
domicilio y vecindad
del testador y de cada
uno de los testigos
La edad
del
otorgante
La circunstancia de
hallarse este en su entero
y cabal juicio
El lugar de nacimiento
y la nación a que
pertenece el otorgante

En el mismo instrumento se consignará una relación
pormenorizada de la clase, estado y forma de los
sellos, marcas y señales que como medios de
seguridad contenga la cubierta.
Esta escritura deberá ser firmada por el testador, los
cinco testigos y el notario.
Copia de esta escritura debe acompañarse a la
solicitud de apertura y publicación del testamento.

Elección entre testamento
abierto o cerrado
Deben otorgar testamento abierto
• El ciego
• El que no sepa leer y escribir
Deben otorgar testamento cerrado
• Cuando el testador no pudiere entender o
ser entendido de viva voz

Nulidad del testamento
El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se
omitiere cualquiera de las formalidades a que debe
respectivamente sujetarse, según los artículos
precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuándo se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el artículo 1073, en el
inciso 4o. del 1080 y en el inciso 2o. del 1081, no será
por eso nulo el testamento, siempre que no haya
duda acerca de la identidad personal del testador,
notario o testigo (art. 1083 CC).
Ejemplos traídos por Lafont

 En testamentos abiertos
 Es válido cuando el testamento se haya leído
aun cuando no quede constancia de este hecho,
lo cual no exige la ley, en tanto que es nulo en el
caso contrario; y cuando el testador o los
testigos no oyeron totalmente el testamento
(Lafont, 2003, p. 195).
 En tratándose del testamento público otorgado
ante testigos, “[l]a ausencia del número de
testigos indicados acarrea la nulidad del
testamento (Ibíd., p. 196 – 197).

 En testamentos abiertos
 Si habiendo notario el testamento es otorgado
ante cinco testigos ese testamento está
afectado de nulidad (Ibíd., p. 197).
 Si no se hacen las dos lecturas requeridas para
el testamento del que no sabe leer ni escribir o
si se omite dejar la constancia de que esto se
hizo el testamento es nulo (Ibíd., p. 198).

 En testamentos cerrados:
 Cuando el testador no firma el escrito
testamentario secreto (Lafont, 2003, p. 203).
 “Para nosotros es inexistente el testamento
otorgado ante funcionario administrativo y
judicial, así como ante particulares. También es
inexistente aquel testamento otorgado en
ausencia de testigo alguno e inválido cuando no
se reúnen en número y habilidades legales”
(Ibíd., p. 204).

 “El testador debe presentar “una escritura
cerrada”. En este momento la escritura debe
encontrarse cerrada, so pena de nulidad del
testamento, ya que esto constituye la esencia
propia del testamento cerrado” (Lafont, 2003,
p. 204).

 “Si el sobre que contiene el testamento no
estuvo cerrado ni se cerró en el otorgamiento el
testamento es nulo. Pero diferente es el caso
cuando habiendo estado cerrado en ese
momento (y así lo dice la escritura pública), no
aparece en esa forma al momento de su
apertura y publicación, ya que esta situación lo
que afecta es la ejecutabilidad del testamento y
no la validez del mismo. Es decir, por esa
circunstancia el testamento será inejecutable y
se destruye la presunción legal de validez pero
no la validez misma del testamento, ya que

puede lograrse en un proceso ordinario (inc. 2°
del art. 67 del D. 960 de 1970)” (Lafont, 2003, p.
204).

 “Es inválido el testamento cuando se omite
alguna de las siete firmas o la firma a ruego del
testador corresponda a la de otro testigo (entre
los testigos sí puede haber firmas a ruego entre
ellos mismos)” (Lafont, 2003, p. 205).

 “Es inválido el testamento cuando en la
cubierta se omite el lugar, día, mes y año del
otorgamiento por cuanto no existiría forma
alguna de corroborar su autenticidad y,
particularmente, en caso de que existan
revocatorias testamentarias. Pero el mero error
u omisión parcial no vicia el testamento si llega
a establecer plenamente su autenticidad. Por
consiguiente, ‘la equivocación del amanuense
de la notaría de estampar en la cubierta del
testamento una fecha distinta de la escritura,

no está erigida en causal de nulidad del
testamento cerrado, cuando no se presenta
ninguna duda sobre la autenticidad y el lleno de
las exigencias legales en el otorga-miento de la
escritura… (sentencia del 28 de febrero de 1958.
G. J. LXXXVII pág. 149)”. (Lafont, 2003, p. 206).

El testamento solemne
otorgado en el extranjero
 Dos clases de testamentos otorgados
en el exterior:
• Testamento otorgado
en el exterior conforme
a ley extranjera
Art. 1084
del CC.
• Testamento otorgado
en el exterior conforme
a la ley colombiana
Art. 1085
del CC

 Es válido el testamento otorgado en un país
extranjero, si (art. 1084 CC):
Es escrito
Es otorgado ante funcionario público
Se cumplieron con las solemnidades exigidas
por las leyes del Estado en que se otorgó

extranjero, si (art. 1084 CC):
Hay constancia de su conformidad
con la legislación extranjera
Se prueba la autenticidad del
instrumento respectivo

extranjero, si se cumplen también con los
siguientes requisitos (art. 1085 CC):
1. Que el testador sea colombiano, o que si es extranjero,
tenga domicilio en el territorio.
2. Que sea autorizado por un diplomático del Estado
colombiano o de una nación amiga, o por un cónsul. En el
testamento se hará mención expresa del cargo, y de los
referidos títulos y patente.

3. Que los testigos sean colombianos o extranjeros
domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4. Que se observen en lo demás las reglas del testamento
solemne.
5. Que el instrumento lleve el sello de la legación o
consulado.

6. Que el testamento que no haya sido otorgado ante un
jefe de legación, lleve el visto bueno de este jefe, si lo
hubiere; si el testamento fuere abierto, al pie; y si fuere
cerrado, sobre la carátula; y que dicho jefe ponga su
rúbrica al principio y al fin de cada página cuando el
testamento fuere abierto.

7. Que en seguida se remita por el jefe de legación, si lo
hubiere, y si no directamente por el cónsul, una copia del
testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al
secretario de relaciones exteriores de la República, y que
abonando este la firma del jefe de legación, o la del
cónsul en su caso, pase la copia al prefecto del territorio
respectivo.

Protocolización del testamento (art.
1086 CC)
Para efectos de protocolizarse, el testamento
deberá remitirse a la notaría del último
domicilio del causante o, en su defecto en
una notaría de la capital de la República, por
conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores y el juez del circuito competente
(Lafont, 2003)

Bibliografía
 Código Civil. Artículos 1068 y ss.
 Elorriaga De Bonis Fabian. Derecho sucesorio.
Santiago de Chile: Abeledo Perrot, segunda
edición.
 Lafont Pianetta Pedro. Derecho de sucesiones.
Tomo II. La partición y protección sucesoral. Bogotá:
Librería Ediciones del Profesional Ltda., séptima
edición.

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