Derecho constitucional general

E x c e le n c ia A c a d ém ic a
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INDICE
Pág.
Presentación 03
UNIDAD TEMÁTICA I
DERECHO CONSTITUCIONAL
* Concepto y caracteres del derecho constitucional 07
* Elementos del derecho constitucional 11
* Objeto y fin del derecho constitucional 12
* Relación del derecho constitucional con otras disciplinas jurídicas y sociales 13
* Relación del derecho constitucional con disciplinas no jurídicas 16
UNIDAD TEMÁTICA II
PODER CONSTITUYENTE
* Origen del poder constituyente 19
* Concepto del poder constituyente 23
* Clasificación del poder constituyente 28
* Poder constituyente originario 28
* Poder constituyente derivado 29
* Dilema doctrinal 30
* Etapas del poder constituyente 31
* Titularidad del poder constituyente 33
* Características del poder constituyente 35
* Ejercicio del poder constituyente originario 36
UNIDAD TEMÁTICA III
LA REFORMA CONSTITUCIONAL
* Naturaleza de la reforma constitucional 43
* La rigidez y flexibilidad constitucional 45
* Concepto de reforma constitucional 46
* Relación y diferencia con otras instituciones 47
* Significado de la reforma constitucional 48
* Consideraciones de la reforma constitucional 48
* Límites de la reforma constitucional 49
* Las lagunas constitucionales 53
* Los procedimientos de la reforma constitucional 54
* Sentimiento constitucional 56

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UNIDAD TEMÁTICA IV
LA TEORIA DEL ESTADO
* Introducción a la teoría del Estado 58
* Algunas teorías sobre el origen del Estado 59
* Origen del Estado 62
* Nuestra visión sobre el origen del Estado 66
* Desarrollo y evolución del Estado 71
* Función del Estado 75
* Elementos del Estado 75
* Formas de Estado 81
* Formas de gobierno 87
* Régimen político y tipología moderna 96
* Régimen parlamentario 97
* Régimen presidencial 100
* Régimen semi presidencial 103
* Régimen político en el Perú 106
UNIDAD TEMÁTICA V
TEORIA DE LA CONSTITUCION
* La Constitución 109
* Concepto 109
* Clasificación 112
* Interpretación 115
UNIDAD TEMÁTICA VI
LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
* Concepto de derechos fundamentales 145
* Clasificación de derechos fundamentales 149
* Eficacia de los derechos fundamentales 152
* La titularidad de los derechos fundamentales 156
* Estructura de los derechos fundamentales 158
* Aplicación de los derechos fundamentales 158
* Normas constitucionales que contienen a los derechos fundamentales 159
* Teorías sobre el contenido de los derechos fundamentales 159
* Límites del ejercicio de los derechos fundamentales 160

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Unidad Temática I
DERECHO CONSTITUCIONAL
* OBJETIVO DEL FASCÍCULO:
Los estudiantes después de haber culminado la lectura del presente fascículo,
tendrán conocimiento de la disciplina jurídica del Derecho Constitucional, y
principalmente del objeto de estudio, características, relación con otras disciplinas
jurídicas y su ubicación dentro del Derecho en general.
* SUMARIO (TÉCNICA DE ESTUDIO):
1. Concepto y caracteres del derecho constitucional. 2. Elementos del derecho
constitucional. 3. Objeto y fin del derecho constitucional. 4. relaciones del derecho
constitucional con otras disciplinas jurídicas y sociales.
1.- CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
El conocimiento respecto al concepto y características del Derecho
Constitucional, implica en primer lugar, ubicar dicho término en un sentido am-plio.
En tal sentido, el Derecho Constitucional es la parte del Derecho que regula
las instituciones políticas del Estado, por lo tanto, su objeto será el estudio de las
instituciones políticas desde una perspectiva jurídica, o bien, el derecho que
regula las instituciones políticas del Estado.
Cuando hablamos de Derecho Constitucional, encontramos que se trata de los
principios jurídicos de mayor trascendencia estatal y la base fundamental del
derecho; por esta razón, el Derecho Constitucional no es únicamente una rama
del Derecho, es mucho más, es la rama fundamental, incluso no sólo para el
Derecho Público sino para las demás ramas del Derecho. Como tal, el Derecho
Constitucional tiene características que lo distinguen de las demás ramas y lo
coloca por encima de ellas.

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Al analizar el origen de las instituciones jurídicas, por el transcurso de la historia,
nos percatamos que el Derecho Constitucional aparece mucho después que las
demás ramas del Derecho. Por ello, es muy claro que - según los estudiosos del
derecho - primero nace el derecho civil que norma las relaciones privadas de las
personas, así como las instituciones de carácter penal, y ambas aparecen antes
que cualquier cuerpo sistematizado de carácter doctrinario e institucional que
norme al Estado en su conjunto, y como tal sea materia de Derecho
Constitucional.
Si bien, los primeros estudios de Derecho Constitucional aparecen desde finales
del siglo XIX y a principios del siglo XX, eso no quiere decir que antes no hubiera
existido. Hemos dicho que para efecto de una concepción más amplia, el
Derecho Constitucional existe desde el momento en que hay una
reglamentación jurídica respecto de instituciones políticas, por lo tanto, debemos
admitir que desde muchos siglos atrás ya existía el Derecho Constitucional. No
obstante, su estudio doctrinario y sistematizado se genera después.
Debemos tener presente que la doctrina constitucional se crea bajo una
perspectiva ideológica que está íntimamente vinculada a la concepción del
Estado de Derecho. Hoy en día, para diversos tratadistas, hablar de un Estado
de Derecho no significa únicamente hablar de un sistema normativo, sino que, el
Estado de Derecho implica concebir un sistema normativo con características
especificas, entre las cuales señalamos: a) Que limite a la autoridad para que los
individuos cuenten con garantías frente al poder; b)
Que ese sistema normativo organice al Estado; y, c) Que haya en ese Estado un
régimen de libertades y un régimen de seguridad jurídica.
Desde su aparición, el Estado de Derecho se concibe a partir del Estado liberal
(fines del siglo XVIII) y, a partir de entonces, se van definiendo los alcances del
estudio del Derecho Constitucional. De esta manera, se puede decir que el
Derecho Constitucional está vinculado directamente con la evolución del Estado
Liberal.
A fines del siglo XVIII se suscitan dos acontecimientos históricos que van a ser
determinantes para la evolución del constitucionalismo. Por una parte, La
Independencia de los Estados Unidos, el 4 de julio de 1776 - su declaración de
independencia y su documento constitucional- y por otra parte, la Revolución
francesa 26 de agosto de 1789, la cual trae consigo la suscripción de otro
documento importante, como la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.

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Los documentos y declaraciones que se firmaron en los Estados Unidos de
Norte América, (no solamente la Constitución Política escrita promulgada en la
Segunda Convención de Filadelfia, sino también las que previamente habían
suscrito los Estados de este país, como por ejemplo, la Declaración de los
Derechos de Virginia, del 12 de junio de 1776) sirvieron de modelo para otros
países de América y Europa. Al fenómeno del constitucionalismo americano le
continuó años después la Revolución Francesa, la cual generó un nuevo
movimiento constitucionalista a partir de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.
Así pues, a partir de la independencia de los Estados Unidos y la Revolución
Francesa, se va gestando un fenómeno interesante, en virtud del cual, los
detentadores del poder se someten a los destinatarios del mismo, para poder
cumplir con lo expresado en un documento legal que denominamos
Constitución. Para el Derecho Constitucional es importante la existencia de un
documento legal supremo, que estructure y organice los elementos del Estado,
al que denominaremos Constitución Política. Sin embargo, en algunos países
ese documento no se encuentra codificado de manera unívoca, sino de manera
dispersa, dado que la naturaleza jurídico política de esos países les permiten
tener esa característica. El caso típico de una Constitución dispersa -o no
escrita- es el Reino Unido de Gran Bretaña, no obstante que la codificación
constitucional es mucho más común entre los países del mundo occidental. El
derecho constitucional tiene como elemento fundamental de estudio,
precisamente a la Constitución Política del Estado, es decir, a la manera en la
que el Estado ha sido estructurado y forma como el poder político ha sido
distribuido.
Por lo que el maestro André Hauriou, señala que el Derecho Constitucional
tiene como objeto la organización del Estado nacional para una coexistencia
pacifica entre el: ejercicio del poder y el ejercicio de las libertades de la
población. Según Hauriou el significado más profundo y mínimo del Derecho
Constitucional es organizar en el marco del Estado nacional la coexistencia
pacífica entre el poder y la libertad, lo cual consideramos que implica que en una
estructura jurídica en la que coexiste un territorio, poder público y el pueblo, con
la finalidad de convivir pacíficamente se debe acotar el ejercicio del poder y
simultáneamente evitar el libertinaje.

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En esta definición de André Hauriou se reconoce la necesidad de la existencia
del poder pero en "cohabitación" con la libertad. Evidentemente, podemos
sostener que si se sobrepone la libertad y no hay poder efectivo en el Estado
nacional, se cae en el libertinaje, que traducido en términos jurídicos genera
anarquía, y si se sobrepone el poder público a la libertad hay una deformación
también en el propio Estado, y entonces se cae en un Estado autoritario. Ni en el
Estado autoritario, ni en la anarquía existe el Derecho Constitucional. Esta
última, la anarquía, al fin y al cabo conlleva a la supresión de las libertades
públicas por parte de los detentadores del poder. Reiteramos que el Derecho
Constitucional existe en la convivencia de libertad y poder; en esa estructuración
jurídica de un Estado nacional, donde coexisten libertad y poder, estamos en
presencia del derecho constitucional.
Para el maestro Mario de la Cueva, el Derecho Constitucional contiene los
principios fundamentales de derecho público y comprende los principios básicos
de las otras ramas del derecho público. Por ello, existen dos aspectos
importantes que habrá que destacar: a) que el contenido, origen y fundamentos
de las demás ramas del derecho público siempre serán jurídicos; y, b) tendrán
en cierta medida su definición o coto en la Constitución del Estado. En efecto, el
fundamento de los ordenamientos de derecho administrativo, fiscal, etc., serán
fundamentos de carácter jurídico; en cambio, el Derecho Constitucional es un
derecho originario, entonces sus límites serán metajurídicos. Para De la Cueva
no sólo en el Derecho Constitucional hay principios fundamentales de derecho
público, sino que a su vez, comprende los principios básicos de todas las ramas
de Derecho, y además contiene los límites para realizar actos jurídicos.
La idea de Derecho Constitucional, desde sus orígenes está vinculada con la
realidad social y la conciencia nacional. Evidentemente todas las ramas del
derecho contemplan presupuestos lógicos, tienen en cuenta incluso los aspectos
culturales, la historia y tratan de regular la realidad social, pero sus principios
básicos están constreñidos a la Constitución. Es importante enfatizar que el
Derecho Constitucional, tienen sus límites más allá de lo jurídico, están en la
propia realidad social, son metaconstitucionales. Es decir, el Poder
Constituyente, el creador de las leyes fundamentales, no tiene límites en el
marco jurídico, debido a que éste es el origen y el que determina el sistema
constitucional que se está creando. Al crear el marco constitucional, define los
marcos del Estado, por lo tanto, no tiene límites jurídicos, sus límites son
metajuridicos, son la conciencia nacional, son la realidad social.

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2.- ELEMENTOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
El estudio del Derecho Constitucional requiere de la presencia de ciertos
elementos, que tiene que concurrir, sin los cuales no se puede estudiar el
Derecho Constitucional. En nuestra opinión, el primer elemento es la Teoría y
las doctrinas constitucionales, que consisten en el análisis especulativo y
abstracto de las principales instituciones de carácter constitucional que nos
permitirán explicamos los fenómenos políticos del Estado. El segundo, es la
Historia Constitucional, efectivamente, los principales fenómenos
constitucionales se dan a partir de los acontecimientos políticos de la vida del
Estado; es decir, existe una historia de instituciones político jurídicas en cada
país con lo cual se nutre la Historia Constitucional. Un tercer elemento es el
estudio del texto y las interpretaciones constitucionales que implica el
análisis de los documentos legales supremos que dan estructura a la vida del
Estado; reconociendo, claro, que en muchas ocasiones son resultado tanto de
las teorías como de las doctrinas en la materia. Otro elemento es la legislación
constitucional, que son las leyes que desarrollan el sentido de las instituciones
políticas previstas en la Constitución; es decir, son las leyes que se refieren a la
estructura y funcionamiento del Estado.
Algo que debemos mencionar, es que una cuestión son los elementos para el
estudio del Derecho Constitucional, y otra, muy diferente, son los elementos de
una Constitución. En efecto, veámoslo con claridad empezando por las partes de
la Constitución. En realidad se ha generalizado la idea que toda Constitución
tiene una parte dogmática y una parte orgánica. Los derechos de "los individuos
frente al Estado y las garantías individuales son la parte dogmática de una
Constitución, y la estructura y funcionamiento del Estado son la parte orgánica.
Ambas partes integran los elementos de una Constitución. Actualmente, si
tratáramos de estudiar los elementos que componen una Constitución, seria
mucho más complejo, debido a que los derechos del hombre, si bien son las
garantías individuales, su concepción es más amplia que lo que entendemos por
derechos de los individuos frente al Estado. Asimismo, también hay garantías
sociales en una Constitución moderna que quizás rebasarían al concepto de
parte dogmática de la Constitución.

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Observando la parte orgánica de la Constitución, vemos en primer lugar que se
refiere al análisis de la estructura y funcionamiento del Estado -la forma como se
organiza el Estado- pero también existe en toda Constitución una
"superestructura", que consiste en aquellos principios que son distintos a la
organización del Estado y a los derechos del hombre, pero que definen y
direccionan al Estado; por ejemplo, en este apartado están las grandes
definiciones de soberanía de una Constitución contenidos en los artículos 38, 43,
44 y 45 de la Constitución.
En efecto, el Maestro Felipe Tena Ramírez señala que en una Constitución no
sólo hay una parte orgánica y otra dogmática, también existe una
"Superestructura Constitucional", que implica cuatro contenidos
fundamentales para toda Constitución: soberanía popular, forma de gobierno,
supremacía constitucional e inviolabilidad constitucional. En nuestra opinión
habría que agregar control constitucional.
Entonces, además de la parte dogmática y de la parte orgánica que son los dos
contenidos, digamos, tradicionales de toda Constitución, tenemos una
superestructura constitucional.
3.- OBJETO Y FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Para el maestro André Hauriou el objeto del Derecho Constitucional es el
encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos. Dentro de esa perspectiva,
lo primero que debemos tener claro, es saber, ¿Qué es fenómeno político? Un
fenómeno político es el acontecer en una sociedad que impacta en el poder que
impera sobre los seres humanos que componen un grupo social. En la vida de
un Estado esos acontecimientos que impactan en el poder, crean e inciden
también en las transformaciones de las instituciones del Estado. Esas
instituciones se regulan en un Estado por el orden jurídico, y entonces podemos
tener claro que esos acontecimientos políticos, del poder institucionalizado que
es el Estado de Derecho tienen una regulación en el derecho, y por lo tanto, eso
será entonces el objeto del Derecho Constitucional. Por su parte, el fin es la
meta a la cual aspira el Derecho Constitucional, es el ideario en la vida de un
Estado, es aludir también al ideario de los seres humanos de la nación. Son los
ideales a los cuales aspira el Derecho Constitucional, es el espacio mínimo de
igualdad y libertad de los seres humanos, es la sociedad con bienestar.

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4.- RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS
DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIALES.
El maestro Mario de la Cueva señala, que en el Derecho Constitucional
coinciden los principios básicos que componen a las otras materias que son
propias del Derecho en general, y en ese sentido, el Derecho Constitucional es
el límite a los demás estatutos jurídicos. En ese contexto, el Derecho Constitu-cional
será a diferencia de las demás ramas del Derecho Público, un derecho
originario, por lo que sus principios son metajurídicos; en él están los principios
de todo el régimen jurídico, y ello implica, que en el Derecho Constitucional
están los límites al Derecho Administrativo, Penal, Procesal, etc. Sin embargo,
eso no implica, por ejemplo, que el derecho administrativo no tenga sus propios
principios, su doctrina, su propia legislación y su propia técnica jurídica,
partiendo de su propia especialidad. .
Así, el Derecho Administrativo, tiene por objeto regular la actividad de la
administración pública, encargada de satisfacer las necesidades esenciales de
la colectividad, debe desarrollarse respetando los principios del Derecho
Constitucional relativos a la administración pública, y así desarrollar sus propias
teorías e instituciones jurídico-administrativas, tales como la teoría del servicio
público, la teoría de la concesión,. etc.
En el caso del Derecho Fiscal, que viene hacer conjunto de normas jurídicas
que sistematizan los ingresos y los gastos públicos, normalmente previstos en el
presupuesto y, que tienen por objeto regular las funciones financieras del
Estado. De una parte tenemos a un Estado que tiene una atribución impositiva,
también leyes que establecen obligaciones contributivas y el Estado que capta
recursos en virtud de ellas; sin embargo, el Estado está sometido a principios
constitucionales y legales muy específicos para poder captar esos recursos.
Por su parte, el Derecho Procesal, que viene hacer un conjunto de
disposiciones que regulan la sucesión concatenada de los actos procesales
jurídicos realizados por el juez, las partes y otros sujetos procesales, con el
objeto de resolver las controversias que se susciten con la aplicación de las
normas de derecho sustantivo y adjetivo. Evidentemente, la existencia de la
autoridad jurisdiccional, de la sucesión concatenada de actos jurídicos y el
sometimiento de las partes a la autoridad, tiene que ser conforme a los cánones
establecidos en la Constitución. Esos cánones son fundamentales ya que
significan garantías de los gobernados frente al gobernante. Algunos de los más
importantes son "Piedra de Toque" del funcionamiento del sistema judicial
peruano (Art. 139 y otros de la Constitución).

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En el caso del Derecho Penal, que es el conjunto de normas jurídicas del
Estado que versan sobre el delito y las consecuencias que éste acarrea, ello es,
la pena y las medidas de seguridad, también quedan contenidas algunas
garantías que son consignadas en nuestra Constitución; aquí cabría destacar
que los tres principales temas del derecho penal son la teoría del delito, la teoría
de la pena y las medidas de seguridad, y debemos tener presente algunas de
las principales garantías que se tienen en el proceso penal. En efecto, la
Constitución Política contiene un Programa Penal de Constitución, que está
integrado por un conjunto de principios rectores, sobre los cuales se ha
construido el Derecho Penal y Procesal Penal, y que de su cumplimiento hacen
válido el ejercicio del poder punitivo del Estado al castigar o dirimir un conflicto
jurídico de relevancia penal. Como ejemplo podemos citar: Al principio de
legalidad penal, legalidad procesal penal, proporcionalidad de las penas, fin de
la pena, etc.
El Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario, son ramas del derecho que parten
del reconocimiento de que en la sociedad y en el Estado existen personas que
están desprotegidas o marginadas, y en virtud de ello, el Estado de Derecho la
tutela para contrarrestar las diferencias de carácter económico. En el Derecho
del Trabajo y Agrario se establecen tutelas concretas donde el Estado juega un
papel activo. Desde luego que no debemos perder de vista que una Constitución
antes que nada es una Constitución Política que tiene un contenido mínimo, en
el que se encuentran los mecanismos relativos al proceso de creación de las
normas jurídicas del Estado; que implica a su vez, la estructura y funcionamiento
del propio Estado; la organización, las funciones y actividades de los principales
órganos del Estado; y, la relación del Estado con la sociedad. Todo ello se consi-dera
como e] contenido mínimo de una Constitución, pero con el paso del tiempo
algunos principios fundamentales de carácter social se han ido incorporando a
dicho documento legal supremo, tales como el Derecho a la huelga,
sindicalización, irrenunciabilidad de los derechos laborales, igualdad de
oportunidades laborales, etc.
Además del Derecho social, no podemos dejar de mencionar, otra rama del
derecho público importante, que es el derecho internacional público. La
percepción que debemos tener del Derecho Internacional Público, parte de que
se trata de un conjunto de normas jurídicas, que regulan las relaciones entre
Estados y organizaciones internacionales, por lo que es un derecho interestatal.
Evidentemente va más allá de las fronteras, por lo menos vincula a dos o más

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Estados, o a organismos supranacionales. Por otro lado, en cada Estado existen
principios en virtud de los cuales deben desarrollarse las relaciones entre los
Estados. Estos principios internacionales tiene un impacto directo en las políticas
que asume el Estado, así como también en su propio funcionamiento, amén de
que estos principios también impactan en el propio régimen jurídico del Estado,
por lo tanto el Derecho Internacional Público es un aspecto fundamental del
Estado de Derecho y, en consecuencia, tiene un contenido de carácter
constitucional porque influye en el funcionamiento y actuación del Estado y en su
propio régimen jurídico.
Para entender al Derecho Internacional se debe conocer sus principios
fundamentales y también sus instrumentos jurídicos. Los tratados
internacionales por ejemplo, son instrumentos jurídicos fundamentales para
comprender y operar el Derecho Internacional Público. La regulación de éstos y
sus principios tienen un alto contenido constitucional, ya que no deben contrariar
a la Constitución. Cuando se trata de entender la relación que existe entre
Derecho Internacional y el Derecho Constitucional, es muy importante tener en
cuenta que pese a que el Derecho Internacional Público evoluciona; aún este
derecho no tiene la fuerza coercitiva que debe tener un sistema jurídico, y en
general, no existe la solidez que se necesita en las relaciones de la comunidad
internacional para que tenga una coercibilidad plena.
Abordemos otro aspecto; evidentemente, una cuestión que tendremos que
resolver, es la relación que existe entre el Derecho Privado y el Derecho
Constitucional. Pocos autores se ocupan de ello, pese a que es importante
tratarlo. No podemos entender el Derecho constitucional a plenitud si no
entendemos esa relación. Para efectos técnicos es importante distinguir entre el
Derecho Público y el Derecho Privado, ya explicábamos que en el Derecho
Público el Estado opera mediante relaciones de supra a subordinación y, por lo
tanto, con base en el imperium del Estado, mientras que en el Derecho Privado
no hay esa relación de imperium.
Las ramas del Derecho Privado implican relaciones de particulares en las cuales
también participa en ocasiones el Estado, pero por medio de relaciones de
coordinación. Además, el Derecho Civil y Mercantil deben ser regulados y
legislados, y lo legisla un poder constituido cuya estructura y funcionamiento son
regulados por el Derecho Constitucional. Los derechos privados en el Estado de
derecho actual no son absolutos. Existen incluso reglas de sociabilización en el
Derecho Civil y en el Derecho Mercantil. Cuando se observa la relación que
existe entre el Derecho Privado y el Derecho Constitucional, lo tenemos que

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hacer desde dos ángulos: a) toda norma de derecho privado para que tenga
validez debe ser expedida por un órgano del Estado (legislativo); y, b) estas
normas de Derecho Privado deben observar lo dispuesto en la Constitución,
tanto por lo que se refiere a la competencia de los órganos que la regulan, como
por el contenido mismo de estas normas. Con todo lo anterior, debemos
recordar que el constitucionalismo implica un conjunto de normas jurídicas que
regulan la estructura y el funcionamiento del Estado, las relaciones del Estado
con la sociedad y también las relaciones de los diferentes órganos del propio
Estado, así como el mínimo de derechos que tienen los individuos frente a los
detentadores del poder. Todo ello implica un Constitucionalismo político. Pero no
olvidemos que conforme han ido evolucionado los sistemas constitucionales, se
ha reconocido la existencia de un constitucionalismo social fruto de la necesidad
de participación del Estado, como promotor y responsable directo de políticas
compensatorias.
4.1.- RELACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON DISCIPLINAS NO
JURÍDICAS.
Existen otras disciplinas relacionadas con el mundo constitucional, pero
son disciplinas no jurídicas que tiene relación con el Derecho
Constitucional. Tal es el caso de la Sociología, que es una disciplina
social que evidentemente tiene relación con el derecho y con el poder
social, por lo tanto, con el Derecho Constitucional.
Para el análisis específico de la relación que tiene la Sociología con el
Derecho Constitucional bastaría apuntar algunas consideraciones muy
concretas. Una Constitución es el resultado de diversos factores y
fenómenos que se presentan en la sociedad. Así, una Constitución es el
resultado tanto de las ideologías que confluyan en ella, como el resultado
de la actividad de los hombres en sociedad. Por ejemplo en México, la
Constitución mexicana de 1917, no podría ser aludida sin ocuparnos
previamente de la Revolución mexicana. No podríamos estudiar el telos
ideológico ni el sentido constitucional de las disposiciones de la
Constitución peruana de 1993, sin estudiar las causas y contexto histórico
político del auto golpe de estado de Fujimori del 5 de abril de 1992. El
Constitucionalismo en todo pueblo tiene relación directa con los
fenómenos sociales. En cierta medida es producto de los hechos sociales
y la ciencia que estudia esos hechos sociales es la Sociología. Claro,
desde otra perspectiva es evidente el papel del estudio de la Historia.

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Otra disciplina que tiene una relación directa con el Derecho
Constitucional es la Teoría del Estado, lo cual es obvio porque el
Derecho Constitucional estudia las normas que lo estructuran; y le dan
funcionamiento al propio Estado. Igualmente ocurre con la Ciencia Política
que es el estudio del Estado, pero también de los fenómenos políticos de
diversa índole que se dan en las sociedades humanas. Al respecto,
debemos tener presente que el Estado es un fenómeno político que está
estructurado jurídicamente. No olvidemos que el Estado es un órgano
político, y que la Ciencia Política estudia al Estado como fenómeno del
poder. Precisamente, Fernando Lasalle define a una Constitución como
la regulación de los factores reales del poder en una sociedad; la ciencia
que estudia los factores reales del poder en una sociedad, es la Ciencia
Política; las normas de carácter constitucional son el resultado del
acomodo legítimo de las diversas fuerzas políticas en una sociedad. Y
cuando esos fenómenos políticos se estudian en presencia del Estado
desde la óptica jurídica es Derecho Constitucional.
Nº 1.1
1.- Presentar ejemplos en la que se materialice la relación que existe entre el
Derecho Constitucional y las disciplinas jurídicas estudiadas. Dos ejemplos de cada
uno de ellos.
El fascículo estudiado, presenta en forma puntual los conceptos básicos de lo que
debe entenderse por Derecho Constitucional, su importancia, su relación con otras
disciplinas jurídicas, su objeto de estudio y su ubicación dentro del Derecho en
general. Ello a fin de que el señor alumno comprenda la necesidad de estudiar el
curso y de tener en cuenta, que el resto de disciplinas jurídicas a estudiar en el
futuro tienen su razón de ser, justamente en el curso que estamos estudiando.

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Autoevaluación Autoevaluación formativa
1. BIDART CAMPOS, Germán: “Manual de derecho constitucional argentino”,
Buenos Aires, EDiar, 1986.
2. GARCIA BELAUNDE, Domingo: “Constitución y política”, Lima, 1981.
3. PAREJA PAZ SOLDAN, José: “Derecho constitucional peruano y la
constitución de 1979”, Lima, 1984.
Nº 01
1.- Responda el siguiente cuestionario:
A) ¿Cuál es el objeto de estudio del Derecho Constitucional? Explique.
B) ¿Cuál es la relación que existen entre el Derecho Constitucional y el
Derecho procesal? Explique.
C) ¿Cuáles son los elementos para el estudio del Derecho Constitucional?
Explique.

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Unidad Temática II
PODER CONSTITUYENTE
El alumno después de leer el presente fascículo estará en la capacidad no solo de
conocer, sino también de explicar los procesos constituyentes que a lo largo de la
historia constitucional han acontecido en la República peruana.
* SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO):
1. Origen. 2. Concepto. 3. Clasificación del poder constituyente. 4. Dilema
doctrinal. 5. Etapas del poder constituyente. 6. Titularidad del poder constituyente.
7. Características del poder constituyente. 8. Ejercicio del poder constituyente
originario.
1. ORIGEN.
El origen del poder constituyente podemos encontrarlo en parte de la historia de
tres países: Inglaterra, Estados Unidos de Norte América y Francia. Inglaterra es
el único país que no tiene una constitución escrita, ha seguido el camino de la
flexibilización constitucional, es decir, a través de una constitución basada en las
costumbres, la que denominamos actualmente como constitución
consuetudinaria.
Los ingleses, sin embargo, han sellado a lo largo de su historia la conquista de
siete documentos, a los cuales la doctrina los ha denominado, las leyes
constitucionales de Inglaterra, y es sobre estas leyes, que se sienta y fundamenta
la Constitución flexible y no escrita inglesa. Estas leyes son: La Carta Magna de
1215, la Petición de Derechos de 1628, el Bill de Derechos de 1689, el Acta de
Establecimiento de 1701, las Actas de Unión de Escocia de 1707 y de Irlanda de
1800 y el Estatuto de Westminster de 1931.

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De estos documentos podemos afirmar que los más importantes son:
* La Carta Magna; ley constitucional (dado en 1215), fecha en la que los
Barones impusieron al Rey Juan Sin Tierra, la firma de un documento que
recogía los principios consuetudinarios pre-existentes. Entre otros, esta ley
recogía: -La obligación del Rey de cumplir con determinadas leyes; -El derecho
del pueblo de derrocar al rey, si éste no respeta las leyes; -Sólo mediante fallo
emitido, según la ley del país se podría detener y desposeer a los nacionales; -
Todo tipo de tributos sería acordado, necesariamente, por el Consejo Común
del Reino.
* La Petición de Derechos (Petition Of Rigth); Ley sancionada en 1628, tenía
por finalidad limitar la prerrogativa real, o sea el margen de poder discrecional
del rey, asimismo reiteraba que los tributos sólo podrían dictarse mediante Ley
del Parlamento, además establecía que no podía haber detención sin proceso,
ni aún por orden de la Corona, entre otros.
* La Declaración de Derechos (Bill of Rigth); dada a consecuencia de la
revolución inglesa de 1688, tras la cual se derrocó a Jacobo 11 y se reconoció
como nuevo rey a Guillermo de Orange; el parlamento afirmó la soberanía
nacional al declarar vacante el trono, debido a que Jacobo 11 había
quebrantado el contrato originario entre el monarca y su pueblo. El contenido
de esta ley consiste en establecer que los gobernantes no pueden incumplir,
suspender las leyes, ni tampoco la ejecución de éstos, asimismo se reafirma
que no se pueden cobrar impuestos sin ley del parlamento, como también que
el Parlamento debe ser convocado frecuentemente y que ha de mantenerse la
religión protestante.1
El proceso de independencia de las trece colonias inglesas de Norteamérica, sin
duda alguna, forma parte del eslabón histórico del poder constituyente. La Colonia
de Virginia allá por 1760 llegó a establecer sus derechos, los cuales debían ser
respetados por los representantes de la metrópoli; estos derechos tomaron forma
de Declaración de Derechos de Virginia el 12 de junio de 1776, este documento
histórico es conocido como la Constitución de Virginia. La Declaración de
Derechos de Virginia, cuyo texto inspiró, no sólo, la "Declaración de
Independencia", sino también a la "Declaración de los Derechos del Hombres
y del Ciudadano"; enuncia entre otros principios los siguientes: "Todos los
1 FERRERO R., Raúl: "Ciencia Política ", 8va. Edición, Grijley, Lima-Perú, 2000, pp. 462

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hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes", "todo poder
deriva del pueblo", "el gobierno se instituye en beneficio común para la protección
y seguridad del pueblo, nación o comunidad", y, "los poderes Legislativo y
Ejecutivo deben ser separados, a la vez que distintos del Poder Judicial. 2
Bien sabemos que la proclamación de la independencia norteamericana se
efectuó el 4 de julio de 1776, y es famosa la "Declaración de Independencia" que
se aprobó en el Segundo Congreso Continental de Filadelfia. Este documento que
inspirada en la Constitución de Virginia consagra los Principios del Derecho
Natural, tales como la libertad, la igualdad esencial de todos los hombres y el
derecho a la búsqueda de la felicidad; asimismo, consagró que la única fuente del
poder político de los gobernantes era el consentimiento de los gobernados, y el
derecho del pueblo de cambiar de gobierno cuando éste falte al contrato social
por su acción tiránica.
La Constitución norteamericana que fue promulgada el 17 de septiembre de 1787,
en la Convención de Filadelfia por los representantes de los Estados
Norteamericanos, no sólo fue la primera Constitución rígida y escrita de todos los
tiempos, sino también la primera en fundarse en el liberalismo político,
estableciendo una fórmula política que ha perdurado ante los pasos de los años.
A los largo de los procesos históricos, señalados anteriormente, se han
establecido, las siguientes concepciones: -Existe un poder político-social que es
innato e inmanente a todos los pueblos; -Sólo el pueblo puede consentir a los
gobernantes tomar decisiones políticas; -El poder ostentado por los agentes de
servicio del Estado (gobernantes) es aquél, que el pueblo les ha delegado; La
prerrogativa real del soberano o reyes un poder político limitado y no absoluto; -El
pueblo tiene el derecho de revolución ante gobiernos tiranos; -La base de la
convivencia política es el respeto a la ley; -El necesario reconocimiento y respeto
de los derechos naturales del hombre; entre otros.
No hay duda alguna, que estos principios tienen mucha relación con el poder
constituyente, tal como lo veremos más adelante, pero es necesario indicar que
los pensadores de los procesos históricos señalados anteriormente -Inglaterra y
Estados Unidos de Norte América- no teorizaron o dogmatizaron al poder
constituyente, ni tampoco estudiaron los alcances de éste, en ese sentido,
podemos afirmar que estos pensadores o ideólogos llegaron a tratar y a conocer
de manera implícita la doctrina del poder constituyente.
2 Ibidem. pp. 482-483

22
El profesor argentino Jorge Reynaldo Vanossi señala, que la doctrina del poder
constituyente aparece justamente con la eclosión de la tercera de las grandes
revoluciones que dieron nacimiento al Estado Constitucional Moderno (llamado
liberalburgués).3 Efectivamente concordando con el tratadista citado, es en el
proceso de la revolución francesa que surge la doctrina del poder constituyente,
es decir, los pensadores o ideólogos de este proceso histórico teorizaron el poder
constituyente, recientemente, llamada de esa manera.
El ábate Emmanuel Sieyés fue el primero en tratar de forma dogmática al poder
constituyente, esto en su "Proyecto de Declaración de los Hombre y del
Ciudadano", en su obra "¿Qué es el Tercer Estado" y en su "Reconocimiento y
Exposición Razonada". El razonamiento de Sieyés parte de la representación
política para llegar al poder constituyente y a la Constitución. Ante la carencia de
constitución, existe la necesidad de no acudir a "notables" sino a la misma nación,
pues sólo la nación tiene derecho a hacer la Constitución. Señalaba asimismo,
que la nación es siempre dueña de reformar su Constitución.4
La Asamblea Nacional Constituyente de Francia, el 26 de agosto de 1789 aprobó
la "Declaración de los Derechos del Hombres y del Ciudadano". Condorcet en su
trabajo "Ideas sobre el Despotismo" precisó: "El sólo medio de prevenir la tiranía,
es decir la violación de los derechos del hombre, es reunir todos estos derechos
en una declaración, exponerlos con claridad y detalladamente, publicarla con
solemnidad, y establecer que la potestad legislativa no podrá, bajo cualquier
forma, ordenar nada en contrario a ninguno de sus artículos".5
La Declaración de los Derechos del Hombres y del Ciudadano en su artículo tres
señala: "El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún
individuo ni corporación puede ejercitar autoridad que no emana expresamente de
ella"; el artículo seis: "La leyes la expresión de la voluntad general. Todos los
ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su formación personalmente o por
representantes..."; asimismo el artículo dieciséis, señala: "Toda sociedad en la
que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación
de los poderes carece de Constitución".
3 VANOSSI. Jorge: "Teoría Constitucional". Vol. L DEPALMA, Bs;.As;., 1975, p. 6
4 SIEYES, Emmannel: "¿Qué es el Tercer Estado?", Ed. Americale, Bs.As., 1943, pp. 102-103
5 CONDORCET: Cit, ALZAMORA V ALDEZ, Mario: "Los Derechos Humanos y su Protección ",
leS. Lima. 1977.

23
Para finalizar con esta parte, señalamos que la Asamblea Nacional Constituyente
aprobó la primera constitución política, no sólo de Francia, sino también de
Europa el 3 de septiembre de 1791.
2. CONCEPTO.
La necesidad de realizar una tipología de los conceptos del poder constituyente
viene del hecho de que se ha estudiado esta expresión con varias direcciones,
muchas veces emparentadas con una diversidad de ideologías, otras veces, por
la existencia de una situación de hecho determinada, lo mismo que por tiempos o
épocas diferentes. Se han realizado varias formas de conceptuar al poder
constituyente. Sin embargo nos avocaremos a señalar los tres conceptos más
importantes, siendo estos:
2.1) Concepto Racional-Ideal.
Este concepto tiene como máximo representante al francés Emmanuel
Sieyés, quien asumió un papel preponderante en el proceso de la
Revolución Francesa, introduciendo el concepto del Poder Constituyente, de
la Constitución y de la Representación Política. Este concepto tiene como
contenido ideológico al Liberalismo Político; ideología ésta que surge a fines
del siglo XVIII, cuando las dos grandes naciones: Norteamericana y la
Francesa, conquistaron su independencia y el derrocamiento del poder
absoluto del monarca y el derecho de participación política, respectivamente.
El ábate Sieyés señalaba que la nación existe ante todo, es el origen de
todo; antes que ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural. La
nación ejerce el más grande de los poderes, y por ello debe estar libre de
toda sujeción.
Este concepto, busca darle a la nación un poder de hacer y deshacer todo,
pues considera que sólo la nación puede constituir su Estado (estructurarla y
organizarla) de la manera que esta crea conveniente. Le otorga asimismo un
poder ilimitado, es decir, que de ninguna manera existirá ley alguna que
menoscabe su acción. Sieyes construyó su doctrina empezando por la
representación política para llegar la poder constituyente y a la Constitución.
La necesidad de limitar el poder absoluto del rey, llevó a la idea de controlar
el mismo, y se pensó que un poder controlado es un poder limitado, pero de
manera paralela a la idea de control estaba también la idea de participación
en el proceso del poder político. Las aspiraciones de no solo limitar el poder
político absoluto, sino también de participar en el proceso del poder
quedaron establecidas con la aprobación por parte del pueblo de los

24
controles sociales y políticos de las funciones ejercidas por los agentes de
servicio del Estado (gobernantes) y del derecho de participación política.
Podemos decir entonces que Sieyés construyó su doctrina en base a las
ideas de: Limitar, controlar y participar. Existía la necesidad de participar en
el proceso del poder político, por lo cual Sieyés distinguió dos clases de
representantes: Ordinarios y Extraordinarios; los primeros tendrían a su
cargo la dirección del Estado, tomando decisiones no en nombre de la
nación sino del Estado, estos están encargados de ejercer, en las formas
constitucionales, las funciones exclusivamente del gobierno; los
representantes extraordinarios en cambio, son aquellos que toman
decisiones en nombre de la nación y se reúnen por voluntad del pueblo, para
la creación de una constitución política, distinguiéndose de los diputados,
senadores o congresistas.
Así como existía la necesidad de participar en el proceso del poder, también
existía la necesidad de controlar el mismo; para ello se distribuyeron el
ejercicio del poder en diferentes instituciones, quienes en lugar de aislarse
estarían obligados a una respectiva cooperación, pero a la vez en su
respectivo control, evitando el monopolismo del poder en un centro o
persona única. El maestro Karl Loewenstein señala: "Allí donde el poder está
distribuido, el dominio está limitado y esta limitación trae consigo restricción
y control".6
Ante las ideas mencionadas, Sieyés señala que la nación posee un poder
originario que le faculta convocar a sus representantes extraordinarios con la
finalidad de que estos dicten la constitución, lo que significaría plasmar en un
documento escrito y con carácter de fundamental y suprema, la organización
política y jurídica, así como la estructura social del Estado. Sieyés define al
poder constituyente como aquel poder perteneciente al pueblo que le faculta
constituir la sociedad civil y el Estado, y de darse una organización política y
jurídica. 7
Finaliza Sieyés indicando que la Constitución abarca a la vez la formación y
la organización interna de los diferentes poderes públicos, su
correspondencia necesaria y su independencia recíproca. La Constitución de
un pueblo no puede ser sino la Constitución de su gobierno y del poder
encargado de dar leyes, tanto al pueblo como al gobierno. Una Constitución
supone ante todo un poder constituyente. 8
6 LEOWENSTEIN, Karl: "Teoría de la Constitución ". Barcelona, Ed. ArieJ, 1982, p. 150.
7 SIEYES, Ennnanuel: Ob.cit.. p. 106
8 Ibidem, p. 309.

25
2.2) Concepto Fundacional-Revolucionario.
Este concepto tiene como máximo representante al constitucionalista
Maurice Hauriou, quien lo desarrolló en su famosa "Teoría de la Institución
y de la Fundación". Hauriou parte de la afirmación de la existencia de una
"superlegalidad constitucional" que abarca o comprende algo más que la ley
positiva suprema (constitución escrita). Para ello, creemos, que Hauriou
concibió la idea de una constitución material y formal.
Para precisar conceptos, diremos, que Constitución material es el conjunto
de principios socio-políticos fundamentales de la sociedad, así como al
sentimiento político de los ciudadanos de querer organizar y estructurar su
Estado en un determinado sentido, a la realidad política de la sociedad, a
todos los valores que la sociedad reclama su práctica y al ánimo de
convivencia social en base al respeto de las leyes. Constitución formal no es
otra cosa que la llamada Constitución escrita, obtenida a través de un
proceso de formalización de la Constitución material. El problema surge
cuando los representantes extraordinarios de la nación (constituyentes) al
momento del acto constituyente, es decir, de formalizar la Constitución
material (dictar la Constitución Política) no toman en cuenta la integridad de
la Constitución material, dejando lagunas constitucionales, o simplemente,
adoptan principios opuestos a la material, y que no fueron percatados por la
nación al ratificar la Constitución escrita.
La superlegalidad constitucional abarca todos los principios fundamentales
contenidos en la Constitución material, y ésta será siempre superior a la
Constitución escrita. Hauriou señala que la integridad de los principios
fundamentales, anteriormente señalados forman una especie de legitimidad
constitucional colocado por encima de la Constitución escrita. 9
Importante es señalar, sin embargo, que la idea de superlegalidad, tal como
es expuesta por Hauriou pretende en el fondo, desbordar los contenidos
positivistas del concepto de supremacía de la Constitución. Pues, la
supremacía de la Constitución está por encima de todo ordenamiento
jurídico, y ninguna ley de menor jerarquía puede sobrepasarla o
contradecirla.
9 ) HAURIOU, Mamice: "Derecho Público y Constitucional". Ed. Reus, Madrid, 1927, p. 325.

26
La organización de esta superlegalidad constitucional debe reunir dos
condiciones: a) La organización de una operación constituyente con un
poder constituyente que siempre está y estará por encima de los poderes
constituidos, y con un procedimiento especial de revisión, que le da a la
Constitución un carácter rígido; b) La organización de un control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. 10 La llamada
operación constituyente está integrada por el poder constituyente y el
procedimiento de revisión. El primero es llamado por Hauriou, poder
fundador. La peculiaridad del proceso fundador está en que el
establecimiento y la revisión de las constituciones es frecuentemente un
hecho revolucionario, tanto en la forma como en el fondo, ya que opera con
la participación de la soberanía nacional y en nombre de la libertad política.11
Hauriou nos habla entonces de un Derecho Revolucionario que es
equivalente al Derecho de la autonomía de la Libertad Primitiva. El profesor
Vanossi señala: "Hauriou se encamina hacia el rescate de la "libertad
primitiva" que es lo mismo que el poder constituyente originario. La
revolución es pues la vuelta al constituyente originario, el recomienzo de la
libertad del orden social para ordenar el Estado, el surgimiento de un nuevo
derecho, que se traduce en una nueva constitución". 12
Sin embargo, que la operación constituyente suponga el rompimiento de la
continuidad del Derecho del Estado y la participación de un poder
mayoritario revolucionario con relación al poder normal del Estado, no
significa que se realiza sin Derecho, sino significa que se apela al Derecho
Revolucionario que siempre subsiste bajo la legitimidad del Derecho del
Estado. El poder constituyente es la operación fundacional que supone
un poder fundador y un procedimiento de fundación.13
2.3) Concepto Existencial-Decisionista.
Este concepto tiene como máximo representante a Carl Schmitt. Se conoce
a la doctrina de Schmitt como la tendencia decisionista, que es una
concepción que no divorcia lo político de lo jurídico; pues él cree que lo
político es antecedente de lo jurídico y el momento de la decisión es el
momento político de todo derecho. Por lo demás es la existencia misma la
que imprime valor y razón a toda unidad política-jurídica existente. Decía lo
que existe políticamente es digno de existir.
10 lbídem, pp. 309
11 VANOSS~Jorge: Ob.cit, pp. 31.
12 Ibidem, pp. 33
13 Ibidem, pp. 35

27
Schmitt distingue entre la constitución y las leyes constitucionales; la
Constitución vale en virtud de un acto del poder constituyente que no
contiene, unas normas cualesquiera, sino, y precisamente, por un único
momento de decisión, la totalidad de la unidad política considerada en su
particular forma de existencia. En cambio las leyes constitucionales valen en
virtud de la Constitución. 14 De la distinción entre Constitución y Leyes
Constitucionales se derivan las siguientes consecuencias:
a) El procedimiento de reforma es válido para las leyes constitucionales,
pero no para la Constitución, pues una reforma de las decisiones políticas
fundamentales no supondría una enmienda sino la supresión de la
Constitución.
b) La leyes constitucionales pueden suspenderse, pero no la Constitución
como totalidad.
c) Un conflicto constitucional no afecta a las particularidades sino a las
decisiones políticas fundamentales, y
d) El juramento de lealtad de la Constitución no vincula a ser leal a todos los
preceptos constitucionales, los cuales pueden cambiarse siguiendo el
método de reforma previsto en la misma Constitución, a lo que vincula
ese juramento es a las decisiones políticas fundamentales. 15
Para esta concepción la Constitución vale en virtud de la voluntad política
existencial, pero las leyes constitucionales presuponen una Constitución.
Señala Schmitt, el poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o
autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre el
modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia
de la unidad política como un todo.16
Algunas características del proceso del poder constituyente:
* El poder constituyente es voluntad política,
* La Constitución se apoya en una decisión política surgida de un ser
político,
* Ante la emisión de la Constitución, el poder constituyente no se ha
acabado ni desaparecido.
14 SCHMITT. Carl: "Teoría de la Constitución", Ed. Española, Ed. Revista de Derecho Privado, pp.45-
46
15 TAJADURt. TEJADA, Javier: "El Derecho Constitucional y su Enseñanza ", Lima-PerÚ, p. 54
16 SCHMITT, Carl: Ob.cit., p. 86.

28
* El poder constituyente no está vinculado a formas jurídicas ni
procedimientos. Para el ejercicio de esa voluntad no puede hallarse
prescrito procedimiento alguno.
* El pueblo es el titular del poder constituyente.
* La voluntad constituyente del pueblo es inmediata, es anterior y superior a
todo procedimiento de legislación constitucional.
* Sólo puede prescribirse mediante ley constitucional, como es que deben
cambiarse las leyes constitucionales. 17
3. CLASIFICACION DEL PODER CONSTITUYENTE.
La doctrina constitucional en el arduo y complicado estudio de este poder, ha
configurado de manera mayoritaria, la siguiente clasificación del poder
constituyente:
Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado.
A Prelot le debemos la clasificación del Poder Constituyente Originario y
Derivado, mientras que a Sánchez Agesta, se le confiere haber clasificado al
poder constituyente en Genuino y Constituido, y la doctrina italiana nos habla de
un Poder de Revisión Constitucional.
3.1) Poder Constituyente Originario.
Denominado también como poder constituyente Genuino y Revolucionario.
El Poder Constituyente Originario es aquel que le pertenece al pueblo,
siendo inmanente a éste y no puede ser limitado por ninguna ley positiva, e
incluso, es superior a una Constitución Política vigente. Podemos definir a
este poder como aquella voluntad general y soberana que emana del
pueblo, permitiéndole a éste darse una formación política, estructurando y
organizando políticamente su Estado, preestableciendo su proyecto de vida
en sociedad y reconociendo los derechos fundamentales de todos los
integrantes de su nación. Esto con la finalidad de brindarse de seguridad
jurídico-constitucional. Dicho proceso constituyente finaliza con la dación de
un cuerpo político escrito, al cual se le denomina Constitución Política.
El ejercicio del poder constituyente Genuino no es más que un proceso, a
través del cual, los representantes extraordinarios de la nación reunidos en
un órgano constitucional, realizan la adecuación de la constitución material
materializando dicho proceso en una Constitución escrita.
17 Ibidem. pp. 86-113

29
3.2) Poder Constituyente Derivado.
Conocido también como Poder Constituyente Constituido, Instituido o
simplemente como poder de reforma o revisión constitucional. Este poder ha
sido constituido por la voluntad del pueblo, y la cual corresponde al gobierno
ordinario en cualquiera de sus funciones (Ejecutivo, Legislativo, Judicial,
etc.). El pueblo lo ha consagrado por medio de su poder constituyente
originario en su Constitución Política.
Definimos a este poder, como aquella voluntad de los detentadores del
poder (gobernantes) destinada a dirigir el Estado, dentro de los cauces
señalados en la Constitución y en las demás leyes. Esta voluntad deberá de
emanar de aquellos detentadores del poder o agentes de servicio del Estado
– llamados comúnmente gobernantes - que han sido elegidos o designados
respetando el régimen legal-constitucional vigente, fuera de este supuesto,
cualquier voluntad emanada de alguna persona, no será el ejercicio el poder
Constituyente Derivado o Constituido. La finalidad que se cumple al ejercer
este poder, es la reforma o cambio de disposiciones constitucionales.
El maestro Burdeau señala, que los términos poder Constituyente Instituido
se utilizan cuando se considera al poder Constituyente a través de las
formas y procedimientos que una Constitución determinada prescribe para
su ejercicio. Es poder instituido en la medida que está previsto por el orden
jurídico positivo y realizado por un órgano que, creado por la Constitución,
tiene la calidad de poder constituido.18
La doctrina italiana nos habla de un Poder de Revisión Constitucional,
designando con este nombre a la facultad de los gobiernos de introducir
enmiendas o modificaciones al texto constitucional, sin alterar su identidad y
sin solución de continuidad. El poder de revisión constitucional está regulado
y limitado por la propia Constitución que va a enmendar; el ejercicio de este
poder se encuentra limitado sustancial y formalmente, tal como lo veremos
más adelante.
El profesor Sánchez Agesta señala, que de la misma forma que la ley como
expresión de la voluntad general puede ejercerse, por representación, por un
órgano que el pueblo instituye, también la función estabilente del orden
constitucional puede someterse a procedimiento y atribuirse a un órgano
18 BURDEAU. Georges: Cit. LUCAS VERDU. Pablo: Ob. Cit., p. 582.

30
constituido por el mismo poder constitucional. Así surge un poder
constituyente genuino. Ya no es una voluntad originaria, sino una
competencia determinada por la misma Constitución y sujeta por ella en su
ejercicio a un procedimiento. Se trata, pues, de un poder Constituyente
Constituido. La esencia del poder Constituyente Instituido consiste en
establecer, por la misma Constitución, un órgano y eventualmente de un
procedimiento para su reforma y transformación. 19
4. DILEMA DOCTRINAL.
En el anterior capítulo dijimos que la mayoría de autores coinciden en hablar de
un poder Constituyente Originario y de otro Derivado. En donde el primero
aparece en el momento de creación o re-creación de una Constitución Política y el
segundo, es ejercitado para realizar modificaciones o reformas a la Constitución,
pero sin solución de continuidad y sin perder su identidad.
Sin embargo, esta clasificación contiene un dilema doctrinal. En efecto, la doctrina
está irremediablemente dividida entre los autores que solo reconocen el carácter
de propiamente "Constituyente" al primero de esos poderes (el poder
Constituyente Originario) y los autores que reconocen la presencia del poder
constituyente con igualdad de sustancia jurídica e institucional en ambos casos
(es decir, tanto en el originario como en el derivado).
La primera postura cuenta con el apoyo de Carl Schmitt y Recasens Siches;
Schmitt señala que únicamente el poder constituyente se ocupa del cambio de
Constitución, es decir de las decisiones políticas fundamentales, y es el poder de
reforma, que no es constituyente, que le toca la revisión de las leyes
constitucionales. Continúa Schmitt, señalando, que la facultad de revisión
regulada en la Constitución no puede ser equiparada al poder Constituyente,
porque se trata, simplemente, de una competencia dentro del marco de la
Constitución dada, es decir, de una competencia legalmente regulada y que, por
lo tanto, está limitado. Un poder limitado no es un poder constituyente, es
solamente una simple facultad de revisión que no puede tocar las decisiones
políticas fundamentales, sino que únicamente puede ocuparse de modificar
prescripciones legal-constitucionales.
19 SÁNCHEZ AGESTA. Cit LUCAS VERDU. Pablo: Ob. Cit., p. 584

31
La segunda postura, indica que estaríamos ante el ejercicio de una misma
sustancia de poder, tanto cuando se constituye inicialmente, como cuando se
realizan reformas. En la línea de esta doctrina recordaremos que Emmanuel
Sieyés decía, que en cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido
sino del poder Constituyente. Esta afirmación buscaba imposibilitar que los
poderes delegados puedan cambiar en algo las condiciones de su delegación.
Para Sánchez Viamonte, el poder Constituyente se ejerce tanto cuando el pueblo
se constituye originariamente como cuando, mediante los órganos y las
condiciones que determina la Constitución introduce enmiendas totales o
parciales al texto de ésta. Lo que para el resto de la doctrina recibe el nombre de
poder Constituyente originario y derivado, para Sánchez Viamonte son dos etapas
de un mismo poder.20
5. ETAPAS DEL PODER CONSTITUYENTE.
El profesor argentino Sánchez Viamonte, a señalado que tanto el poder
Constituyente Originario y el Derivado son dos etapas de un mismo poder, que
aparece y se manifiesta en dos momentos distintos de la vida institucional: La
creación o la re-creación y la reforma.
Para ubicamos mejor, cuando nos referimos a la etapa de primigeneidad y de
continuidad, nos estamos refiriendo al Poder Constituyente Originario y Derivado,
respectivamente.
El profesor Alberto Spota indica, que la fuente o la base del Poder Constituyente
Originario y Derivado, está en el poder político y jurídico que cada uno tiene,
respectivamente.21 Lo que pretendemos establecer es que el poder que se
presenta en la etapa de primigeneidad, no es un poder jurídico o regulado por el
Derecho Positivo, sino que es un poder que se halla en el terreno extra-jurídico,
es decir, que el denominado poder constituyente originario debe ser entendido
como un poder fuera del sistema jurídiconormativo. El terreno en el que debe ser
ubicado es el sociológico y la ciencia política. En consecuencia, el Poder
Constituyente Originario que es ejercido en la etapa de primigeneidad no puede
ser regulado por ninguna ley positiva, incluyendo las leyes constitucionales, ya
que, éste será ejercitado cuando el pueblo lo considere necesario, y cuando lo
haga, su ilimitación formal y sustancial será su característica principal.
20 SÁNCHEZ VlAMONTE. Cit. VANOSSI: Oh.cit., p. 12l.
21 SPOT A. Alberto Cit v ANOSSI: Oh.cit., p. 128.

32
Una naturaleza distinta tiene el Poder Constituyente Derivado ejercido en la etapa
de continuidad; éste si tiene connotación jurídica, su ejercicio y sus afectos si está
y siempre deberá estarlo, regulado por la Constitución Política que va a reformar o
a modificar. La Constitución funciona aquí como su fuente de existencia y de
limitación. La etapa de continuidad implica el ejercicio de aquel poder
constituyente que fue ejercido por el pueblo en los tiempos originarios, en la que
éste se dio su Constitución fundando su Estado, organizándolo y estructurándolo
políticamente. Se dice que es el mismo poder, por cuanto el originario nunca se
desvaneció o desapareció, sino que se encontraba en una etapa discontinua y
oculta tras la legitimación del Estado que había fundado. El poder originario cesa
su discontinuidad o período de reposo cuando el ejercicio de éste se hace
necesario para introducir en el cuerpo político, que había sancionado
originariamente, enmiendas o modificaciones que la situación social vigente exige
para el retorno del buen funcionamiento del sistema político y la convivencia
política. Pero el poder que se ejercitará en la etapa de continuidad, no es más que
un poder limitado y de reforma, esto por cuanto, su ejercicio ya no está en el
campo extrajurídico, sino, se encuentra, y así tiene que serlo, en el terreno del
Derecho Positivo y la legalidad y legitimidad de su función está plasmada en la
Constitución, siendo este cuerpo su límite y fuente de existencia.
En ese sentido, podemos afirmar que toda Constitución Política presupone la
existencia de un poder Constituyente Originario o de la Etapa de Primigeneidad
en la que ésta fue sancionada o dictada, teniendo como su base o fuente un
poder político que se encuentra en el terreno extrajurídico, es decir fuera de todo
ordenamiento jurídico. Asimismo, todo poder constituyente Derivado o etapa de
Continuidad presupone la existencia de una Constitución Política, que como
cuerpo normativo, será su fuente de limitación y existencia.
En síntesis podemos definir a la etapa de Primigeneidad como aquel período en la
que el pueblo ejerce el poder Constituyente Originario con la finalidad de dictarse
una Constitución Política, sancionando la organización y estructura política de su
Estado, su proyecto de vida en sociedad y el reconocimiento de los derechos
fundamentales. La Etapa de Continuidad es, aquel momento en la que el pueblo
ejerce a través de sus representantes ordinarios, el poder Constituyente Derivado,
implicando el mismo, la introducción de enmiendas a la Constitución vigente.

33
6. TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE.
En los sistemas monárquicos el rey imponía una soberanía de tipo real, en virtud
del cual ejercía un poder político que supuestamente había sido delegado por un
ser ideal y extraordinariamente poderoso (Dios) que jugaba el papel de su padre o
representado. En virtud de esta concepción el rey gozaba de la facultad de
concentrar todas las funciones: Legislativas, de administrar justicia, y el de
ejecutar la política de Estado; caracterizándose dicho poder por ser absoluto, es
decir el rey lo ejercía sin limitaciones algunas, ya que respondía ante Díos y no
ante el pueblo. En estos sistemas el titular del poder constituyente, y en este
caso, del poder de constituir el Estado en un modo y forma determinado,
sancionando muchas veces leyes de carácter constitucional, era el rey.
A fines del siglo XVIII con la aparición del constitucionalismo liberal y del Estado
Liberal-Burgués, se configuró el Sistema Democrático como la mejor alternativa
política de gobierno y como la mejor forma de justificar la elección de un gobierno.
De esta manera se concibió el concepto de soberanía popular, que consistía en el
hecho de que el poder político pertenecía al pueblo, ejerciéndolo éste por medio
de representantes ordinarios que eran elegidos para ese objeto; para ello el
pueblo tuvo que derivar su poder político originario, pero este poder derivado y
ejercido por los llamados agentes de servicio del Estado (gobernantes) era
limitado, es decir se ejercía siguiendo las pautas preestablecidas en el estatuto
del poder (Constitución) o en determinadas leyes que son aprobados para dicho
efecto.
Sin embargo, el pueblo se reservó el derecho de adoptar las decisiones políticas
fundamentales, organizando y estructurando políticamente su Estado, a través de
la dación de una Constitución.
En un Sistema Democrático puro, es decir, en uno que sea coherente, tanto en lo
que señala la Constitución y las demás leyes como en la práctica del ejercicio del
poder político, el titular del poder Constituyente originario es el pueblo y del poder
Constituyente Derivado es el Estado, quien los ejerce a través de los
gobernantes.
No solo fue cuestión del siglo XIX y XX, sino que en muchos casos lo
encontramos en la actualidad; la situación de incoherencia que existe entre la
Constitución que señala taxativamente la adopción de un Sistema Democrático y
la praxis del poder político que convierte esta democracia en un Autoritarismo,
dictadura o Autocracia. La inmensa mayoría de países se fundan en la
proclamación del principio democrático como base constitutiva de su sistema,
aunque en el ejercicio de los actos de creación se profesen prácticas

34
pertenecientes al Sistema Autocrático. Ahora bien, esta alternativa no se devela
por alegación de exactitud científica, tampoco se disuelve por medios lógicos o
formales, simplemente, requiere y supone un pronunciamiento individual y
colectivo que implica una neta valoración social: Las personas y los pueblos optan
por la autocracia o por la democracia como concepciones generales; y ello es así
a pesar de que en la implementación de los sistemas existan componentes
reunidos promiscuamente, de tal manera que no se encuentran en la práctica
fórmulas químicamente puras, en cada modelo viviente predominan rasgos de
una u otra de esas definiciones.
El profesor Vanossi indica; que si la opción se resuelve por la autocracia,
entonces ha de imperar el principio minoritario, por el predominio de un sector que
pretenderá titularizar y ejercer la soberanía, el poder constituyente y el poder
jurisdiccional. Las formas de autocracia son muy variadas, ya que según la
concepción o ingrediente ideológico triunfante, se tratará de una autocracia
fundada en la hegemonía de una raza, de una clase social, de la voluntad de un
conductor, de un partido político, de un grupo armado, etc. En cualquiera de estas
hipótesis hay ausencia de libertad política. Si la opción es la democracia,
entonces ha de imperar el principio mayoritario, el régimen será el resultante de la
aplicación de la voluntad de la mayoría del electorado mediante el sufragio
universal. La titularidad descansará obligatoriamente en la afirmación del pueblo
como un todo, que se exprese gracias a su libertad política mediante fuerzas
coexistentes que sirven de indicadores de una conformación pluralista de la
sociedad. 22.
Según Kelsen, la democracia supone opinión pública, mayorías y minorías,
libertades en general, libertad política en especial. La opinión pública supone
partidos políticos; de donde la democracia implica libertad para formar y actuar en
partidos políticos. Además, el juego de mayorías y minorías supone triunfos y
derrotas, que toman reversibles las situaciones: ninguna derrota es definitiva, ni
ningún triunfo puede evitar la posibilidad de una derrota electoral, por lo que así
se canaliza el disenso y se alcanza la alternancia en el poder.23 Para finalizar, el
profesor Bidart Campos indica, que como todo el pueblo, como titular del poder
constituyente originario prácticamente no puede ejercerlo, la titularidad radica "en
potencia" en el pueblo, pero se ejerce realmente "en acto" por medio de los
hombres y grupos que están en condiciones de determinar la estructura del
Estado y de adoptar la decisión fundamental de conjunto.
22 V ANOSSI, Jorge: Ob.cit.. pp. 279-280
23 KELSEN: Cit.VANOSSI: Ob.cit., p. 280

35
7. CARACTERISTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE.
7.1) Del Poder Constituyente Originario:
Podemos citar las siguientes:
a) Es Originario e inmanente a un pueblo.- Lo que significa que brota del
mismo pueblo para que dicte una Constitución; esto, en la medida que
todo pueblo considerado comunitariamente, no es una entidad amorfa,
sino articulada. El hecho de que el pueblo por sí mismo no ejercite el
poder, sino a través de representantes elegidos para tal objeto, no
invalida la originalidad e inmanencia del poder constituyente.
b) Es extraordinario.- Opera solo al dar o cambiar la Constitución. La
operación constituyente es, en cierto sentido, discontinua, a diferencia de
las actuaciones continuas de los poderes constituidos.
c) Es soberano.- Sobre él sólo está el derecho natural o las reglas
generales del derecho internacional.
d) Es ilimitado.- La fuerza del poder constituyente originario no puede ser
limitado, ni formal ni sustancialmente, ya que es el poder del pueblo quien
a través de sus decisiones políticas fundamentales le dará una forma y
un modo a la unidad política existente.
e) Es inapelable.- No existe órgano superior a éste, y sus decisiones solo
pueden ser ratificados o no por el pueblo, cuando sea el caso.
f) Es una realidad fáctica.- Es una cuestión de hecho más que de derecho,
que escapa a las previsiones y regulaciones que el derecho puede hacer,
cuando no los contradice y quebrante abiertamente.
g) Es momentáneo.- Ya que su ejercicio cesa cuando haya cumplido con su
función, la cual es dar la organización política, jurídica, económica y social
del país mediante la aprobación de una ley fundamental (Constitución), a
la cual deben someterse las demás normas y de la cual reciben su
validez.

36
h) No gobierna.- Ya que éste creará a los poderes constituidos, que si
tienen la facultad de gobernar dentro del marco constitucional y legal.
7.2) Del Poder Constituyente Derivado.
Podemos citar los siguientes:
* Siguiendo al profesor Sánchez Agesta:24
a) Encuentra su legitimidad en la legalidad de su función, la cual deriva de la
Constitución,
b) El fundamento de su eficacia es el respeto al derecho existente, y,
c) Está en una posición de subordinación respecto a ese derecho existente y
establecido.
* Y de igual manera Jorge Carpizo,25 señala las siguientes características:
a) Son poderes derivados de la Constitución.
b) Son poderes creados por el Constituyente.
c) Están completamente limitados. No pueden actuar más allá de su
competencia.
d) Tienen múltiples funciones, y,
e) Fueron creados para gobernar.
8. EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO.
Lo que nos interesa estudiar en este apartado, son los órganos o autoridades que
en un momento determinado asumen el ejercicio de este poder. Para tal efecto,
nos ocuparemos del ejercicio democrático del poder Constituyente Originario,
pudiendo también darse en el caso del derivado. En el primer caso, cuando lo
que intenta es dar un nuevo régimen institucional adoptando nuevas políticas
fundamentales de organización y estructuración política, implica necesariamente
la aprobación de una nueva Constitución, y en el segundo, cuando se trate de
realizar un proceso de revisión constitucional a fin de reformar o introducir
enmiendas a la Constitución vigente.
a) Por Creación Representativa:
Mediante la convocatoria de:
24 SÁNCHEZ AGEST A Cit PEREIRA MENAUT. AntolÚo: "En Defensa de la Constitución ".Univer. Piura,
Grijley. 1997, p. 182.
25 CARPIZO. Jorge: "Estudios Constitucionales ", UNAM, México, 1980, p. 291.

37
a.1) Órgano especial, elegido para el objetivo indicado, siendo los Sistemas
de la Convención Nacional Constituyente y de la Asamblea Nacional
Constituyente.
a.1.1) Sistema de Convención Nacional Constituyente.- El profesor
Carl Schmitt nos indica que la palabra Convención es la expresión
técnica para una Corporación elegida con el encargo de elaborar
el proyecto de la normación lega-constitucional.26 El Sistema de la
Convención Nacional Constituyente está no solo reservada para
los casos de cambio de la Constitución, sino también para las
reformas (parciales) constitucionales; ejerciendo en el primer
caso, el poder Constituyente Originario y denominándose
Convención Constituyente, y en el segundo caso, se ejerce el
poder Constituyente Derivado, denominándose Convención
Reformadora.
El profesor Sánchez Viamonte estima que el Sistema de las
Convenciones, para la reforma total o parcial de la Constitución,
es el mejor, doctrinaria y prácticamente, y con mayor motivo si se
le complementa con el referéndum plebiscitario. Las
Convenciones tienen la ventaja de ofrecer la oportunidad de
escoger, para el desempeño de esa tarea, a los hombres mejor
capacitados dentro de la tendencia ideológica que corresponde a
cada partido político, y excluir toda ambición de poder e
inclinación a la política menuda, desde que se trata únicamente
de redactar Constitución. 27
Podemos definir a la Convención Constituyente como aquel
órgano constitucional representativo, comisionado a la
elaboración y aprobación de un proyecto de Constitución, cuya
vigencia estará sujeta a la ratificación del pueblo a través del
referéndum, siendo en este caso (post legen y obligatorio). Esta
modalidad supone entonces dos pasos de participación popular,
por una parte, la elección de los integrantes de la Convención
Constituyente, y por otra, la ratificación del texto aprobado por la
Convención.
26 SCHMITT, Carl: Ob.cit., p. 98.
27 SÁNCHEZ VIAMONTE. Cit. v ANOSSI: Ob.cit., 348

38
a.1.2) El Sistema de la Asamblea Nacional Constituyente.- Es un
órgano constitucional representativo, distinto a los poderes
constituidos, que se convoca y eligen con la misión específica de
elaborar y aprobar una Constitución. En principio, el producto de
la Asamblea Constituyente tiene eficacia inmediata una vez
aprobado, sin necesidad de ratificación por parte del pueblo.
Obviamente la instalación de la Asamblea Constituyente supone
la previa decisión del pueblo en este sentido, lo que se hace por la
vía del sufragio universal.
Las bases ideológicas que dieron nacimiento a este sistema son
peligrosos, pues al no existir procedimiento que permita al pueblo
controlar el resultado de las decisiones de la Asamblea
Constituyente, resulta imposible determinar si los integrantes de la
Asamblea han interpretado realmente la voluntad soberana de sus
mandantes. En todo caso, para los teóricos de la Asamblea
Constituyente resultaría absolutamente irrelevante, esta última
cuestión, ya que los postulados que informan la convocatoria a la
Asamblea Constituyente, conducen a deformar la idea de
representación política y al traslado de la verdadera soberanía,
desde el pueblo a la Asamblea Constituyente.
Existe un sector doctrinal que señala que la Asamblea
Constituyente tiene el verdadero carácter de un órgano de
dictadura Constituyente, a causa de la ilimitación del poder
fundacional o revolucionario. Muchas veces ha concentrado,
durante la etapa primigenia, a los poderes ordinarios o
constituidos, tales los casos de Francia de 1792 y Alemania en
1919.
El profesor Schmitt, con toda firmeza señala, que puede
designarse a la Asamblea Constituyente con la mayor propiedad
"dictadura soberana". Ya que, mientras no haya entrado en
vigor la nueva formulación de leyes constitucionales, la Asamblea
obra como única magistratura constitucional de la unidad política y
único representante del Estado. Puede adoptar pues, sin otra
limitación que aquella que él mismo se imponga, todas las
medidas que le parezcan exigibles según la situación vigente,
como corresponde al contenido característico de la dictadura.28 El
profesor Vanossi sienta su posición en contra de muchos
28 SCHMITT, Carl: Ob.cit., pp. 67-68

39
doctrinarios, señalando que en este sistema no se elige
popularmente un órgano especial y ad. Hoc. para producir las
reformas, pero en cambio se forma un órgano de esas mismas
características pero valiéndose de la reunión especial de otros
órganos existentes (que oportunamente fueron elegidos por el
pueblo para cumplir funciones del poder constituido). Podemos
tomar como ejemplo el régimen francés de 1875, que preveía la
reunión de ambas cámaras en Asamblea Nacional.29
a.2) Órgano Común y Permanente.- Esta sanciona la Constitución mediante
el mismo procedimiento que las leyes ordinarias (Constitución flexible) o
por un procedimiento distinto y más dificultoso que el de la sanción de las
leyes ordinarias (Constitución Rígida): El parlamento o congreso cumple
la función constituyente, a veces combinándose con la participación
popular directa.
a.2.1) El Sistema del Congreso Constituyente.- Es la reunión
organizada de representantes ordinarios elegidos por el pueblo,
que tienen el encargo o mandato para dictar una nueva
Constitución, y además cumple una función legislativa,
fiscalizadora al poder ejecutivo. Este órgano constitucional es muy
especial, por cuanto empieza por ser representante del pueblo,
para ejercer el poder Constituyente Originario y adoptar las
políticas fundamentales, dotando a su pueblo de una nueva
Constitución. Después de ello, se convierte en un representante
del Estado, con funciones de poder constituido. Los miembros de
órgano constitucional pasan de ser representantes extraordinarios
a ordinarios.
El profesor Vanossi señala, que la acumulación del poder
Constituyente Originario y del Derivado en un solo órgano o
cuerpo, únicamente su pueden dar en dos hipótesis: 1) Cuando se
trata del ejercicio del poder constituyente originario y, 2) Cuando
se trata del ejercicio del poder constituyente reformador por la vía
del órgano legislativo común.30
29 VANOSSI,Jorge: Ob.cit., pp. 349
30
Ibidem, p. 306.

40
b) Por creación popular.
La cual se da a través del:
b.1) Referéndum ante legem (Consultivo).
b.2) Referéndum post legem (Aprobatorio).
El mecanismo de creación popular, que puede aparecer intervenido en la
etapa del poder constituyente Originario o Derivado, es la práctica de una
de las formas semidirectas de democracia: El referéndum Constitucional.
Se requiere, en primer lugar, distinguir entre el referéndum y el plebiscito.
El referéndum es un mecanismo o procedimiento por el cual el cuerpo
electoral (electores) participan en la actividad legislativa o constituyente,
aceptando, ratificando o rechazando las resoluciones o leyes de los
órganos del Estado. El referéndum constitucional consiste, precisamente
en la participación del pueblo elector, ya sea para responder a la consulta
de emprender un proceso de reforma, o para ratificar o rechazar la
Constitución o enmienda aprobada por un órgano constitucional.
El plebiscito en cambio, recae sobre un acto de naturaleza
predominantemente política, que puede ser una decisión constitucional o
de gobierno. No gira en tomo de un simple acto legislativo, sino de una
decisión política.
El referéndum constitucional, puede ser: *Ante legen o Consultivo.- Que
se emplea para recabar una decisión popular sobre la oportunidad del
cambio o reforma constitucional. *Post legen o Aprobatorio.- Tiene
como fin ratificar el texto constitucional o la reforma material que ha
aprobado el órgano constituyente. Esta forma de referéndum es la última
parte de la operación constituyente, y sirve para darle vida y vigor a una
Constitución, o a la reforma de alguna que la necesitaba. *obligatorio.-
Será obligatorio cuando la fórmula o procedimiento de reforma total o
parcial de la Constitución, exige la ratificación del texto constitucional por
parte del pueblo, y sólo al ratificarlo dicho texto adquirirá vida y vigor
pasando al plano del deber-ser. *Facultativo.- Puede ocurrir que según la
previsión constitucional vigente al tiempo de realizarse o introducirse
enmiendas, ésta quede sujeta a la ratificación por vía de referéndum,
cuando: a) Es solicitada por un determinado número de electores o, b)
Una cantidad de congresistas o parlamentarios, voten a favor de ella.

41
El profesor Sánchez Viamonte dice que el mérito del referéndum
constitucional, reside principalmente en el reconocimiento ostensible e
intergiversable de la soberanía popular, distinguiéndola con perfecta
nitidez del poder legislativo. Además es ejercido directamente por el
pueblo.31
Finalmente, el profesor Max Weber indica que el referéndum es un arma
de defensa el pueblo frente a parlamentos corrompidos.
Nº 2.1
1.- Ocúpese en elaborar en forma resumida los procesos constituyentes que han
acontecido en la República peruana. Presentar como mínimo 10 páginas. Utilizar los
términos correctos.
El presente fascículo contiene los elementos necesarios para que el señor alumno
conozca la teoría de la fundación del Estado o del Poder Constituyente, ello a fin de
que logre diferenciar entre Poder Constituyente y Poder Político y comprender el
proceso por el cual un Estado ha sido fundada y la forma como se puede refundar
ese mismo Estado.
1.- DUVERGER, Maurice: “Instituciones políticas y derecho constitucional”,
Barcelona, Ed. Arial, 1970.
2.- HAURIOU, Maurice: “Derecho público y constitucional”, Madrid, Ed. Reus,
1927.
3.- LOEWENSTEIN, Karl: “Teoría de la constitución”, Barcelona, Ed. Arial 1982.
4.- GARCIA BELAUNDE, Domingo: “Constitución y política”, Lima, 1981.
31 SÁNCHEZVlAMONTE: Cit. VANOSSI: Ob.cit.. p.312

42
Nº 02
1.- Responda las siguientes preguntas:
A) ¿Cuál es la diferencia entre Poder Constituyente Originario y Derivado?
B) ¿Cuáles son las formas de ejercer el Poder Constituyente Originario?
Explique.
C) ¿Diga quien es el titular del Poder Constituyente en una República
Constitucional, Social y democrática de derecho?

43
Unidad Temática III
LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Al terminar con la lectura del presente, el alumno conocerá la teoría de la reforma
constitucional, y estará en la capacidad de explicar los múltiples procedimientos de
reforma constitucional que han acontecido en nuestra vigente Constitución.
* SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO):
1. Naturaleza de la reforma constitucional. 2. La rigidez y flexibilidad
constitucional. 3. Concepto de reforma constitucional. 4. Relación o diferencia con
otros conceptos. 5. Significados de la reforma constitucional. 6. Consideraciones
de la reforma constitucional. 6. Límites de la reforma constitucional. 7. las lagunas
constitucionales. 8. los procedimientos de la Reforma constitucional. 9. El
sentimiento constitucional.
1. NATURALEZA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
Empecemos por recordar, cuando la Asamblea Constituyente Francesa de 1791
declaró que: "La nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su
Constitución", y la Constitución francesa de 1793 dispuso: "Una generación no
puede sujetar con sus leyes a las generaciones futuras". Declaraciones éstas,
que nos recuerda las palabras de Jefferson: "El poder constituyente de un día no
puede condicionar al poder constituyente del mañana". La noción de reforma
constitucional fue aceptada desde la primera Constitución (EEUU: 1787) hasta las
Constituciones actuales.
La gran mayoría de países en la actualidad poseen una Constitución escrita y
rígida, esto es, "articulada" en un documento determinado. Solo cuando el
proceso político está sometido a las normas de la Constitución escrita, podremos
considerar la existencia de un Estado de Derecho. Bajo la expresión "proceso
político" se entiende, a aquellas técnicas por medio de las cuales se obtiene,
ejerce y pierde el poder político.

44
El profesor Loewenstein, señala: "Se puede observar desde la Constitución del
Estado Liberal - democrático, hasta las actuales, que aún la mejor Constitución,
esto es, aquella que goza del mayor consenso y que ha sido elaborada de la
forma más cuidadosa, es tan sólo un compromiso. La Constitución presenta la
situación de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales que participan en su
nacimiento, tal como están representados a través de los partidos políticos".32 Lo
que el maestro nos señala, es que en el momento del acto Constituyente
(creación de la Constitución) los representantes se esfuerzan, a través de una
mutua acomodación de sus intereses, por conseguir un equilibrio aceptable para
todos ellos, buscando adecuar de la mejor manera la Constitución material a la
escrita. Las diferentes naciones se encuentran en el momento de otorgarse una
Constitución en diferentes estados de desarrollo, y sus individualidades
nacionales están demasiado diferenciadas para que pueda darse un modelo
constitucional aplicable a todos por igual.
El profesor Loewenstein nos indica que, una Constitución ideal no ha existido
jamás, y jamás existirá. Por Constitución ideal debemos entender aquel orden
normativo, conformadora del proceso político, según el cual todos los desarrollos
futuros de la comunidad, tanto en el orden político como social, económico y
cultural, pueden ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de
normas conformadoras.33 Entonces al no existir una Constitución de tipo ideal, se
hace necesaria la creación de un mecanismo a través del cual se puedan
introducir modificaciones, enmiendas o cambio a las disposiciones del texto
constitucional vigente, esto, no solo para darle eficiencia a la Constitución, sino
también para cuidar que no sea destruida por alguna situación de hecho
(Revolución, Insurrección, Golpe de Estado, etc.). Cada Constitución integra el
statu quo existente en el momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro,
pero en el mejor de los casos, cuando se redacta con mucha paciencia e
inteligencia, puede intentar tener en cuenta determinadas necesidades, por medio
de principios o articulaciones cuidadosamente redactados, para no crear
inseguridad jurídica. Por tal motivo, las Constituciones escritas siempre están
subordinadas a la dinámica de la vida misma, y está sometida a sus continuos
cambios, los cuales de ninguna manera pueden ser captados a través de
articulaciones fijas. Es justamente, por este transcurrir de la vida política, social,
cultural y económica de un país que algunas disposiciones constitucionales, por
no decir, toda la Constitución, pierden eficacia regulativa y se conviertan en
obsoletas para la realidad de un país, siendo en dicho caso, necesario cambiarla
a través de una reforma constitucional.
32 LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit.. pp. 156
33 lbidem, p. 164

45
Las inevitables acomodaciones del Derecho a la realidad constitucional son
tenidas en cuenta sólo de dos maneras; siendo estas la reforma constitucional y la
mutación constitucional.
2. LA RIGIDEZ Y FLEXIBILIDAD CONSTITUCIONAL.
Por rigidez constitucional entendemos, siguiendo al profesor Lucas Verdú, a
aquel sistema formal propio de las Constituciones escritas, que establece,
reflexivamente, un modo distinto al seguido por la legislación ordinaria para
producir, modificar y derogar las normas constitucionales, lo cual se traduce
precisamente en la existencia de determinados obstáculos técnicos que evitan
que los preceptos constitucionales se reformen fácilmente consiguiendo de este
modo su continuidad.34
Por flexibilidad constitucional entendemos a aquel sistema a través del cual el
trámite para aprobar, modificar, o derogar una ley constitucional es el mismo que
se observa para aprobar, modificar o derogar una ley ordinaria. De manera que la
ley constitucional no se diferencia de la ley ordinaria en cuanto al trámite o a la
forma, sólo se diferencia la primera de la segunda en cuanto al contenido o al
fondo.
Se le debe a Lord Bryce el haber construido la clasificación de las Constituciones
en flexibles y rígidas. Para lo cual tuvo en cuenta el procedimiento de enmienda o
reforma constitucional que cada constitución dispone. La ventaja más destacable
que podemos extraer de las Constituciones flexibles es la facilidad con que se
adapta a los cambios de la vida real, que nunca resulta ser como los
constituyentes la imaginaron, sino como la realidad la impone. Y su desventaja
más saltante vendría a ser la facilidad con la que se realizan las modificaciones
constitucionales, muchas en beneficio de alguna persona o algunos partidos o
grupos políticos. En el caso de la rigidez constitucional, muchas veces las
exigencias para llevar a cabo una reforma constitucional son tan difíciles de
cumplir que solamente podrá ser efectuada en el caso de un consenso
extraordinario; pero se corre el peligro de que una enmienda necesaria no pueda
ser realizada, o caso de que la fuera, sería a costa de un considerable retraso. Lo
que se pretende señalar es que si una Constitución prevé una fórmula de
enmienda demasiado difícil, podría ésta, desadecuarse de la realidad y por ende
perder eficiencia regulativa, y ser cambiada por medio de diversas situaciones de
hecho que son inconstitucionales (Golpe de Estado, Revolución, Insurrección,
etc.).
34 LUCAS VERDU, Pablo: "Curso de Derecho Politico ". Vol. II, 3ra. Edie., Tecnos, España, 1983,pp. 592-593

46
El profesor Loewenstein señala que la tarea del poder constituyente debería de
ser, teniendo en cuenta, tanto las experiencias generales como la situación
nacional concreta, conducir su barco constitucional evitando caer en el peligro de
procedimiento de reforma excesivamente difícil o excesivamente fácil.35
El constitucionalista Lucas Verdú concibe a la rigidez constitucional como una
garantía y como un límite. En cuanto garantía de permanencia, de continuidad, de
las prescripciones constitucionales en sus variados supuestos. y como límite,
realizando la discriminación entre las leyes constitucionales y ordinarias.36
3. CONCEPTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL.
Reforma Constitucional es aquel procedimiento a través del cual un órgano
constitucional designado para dicho objetivo, o con funciones de reformador
ejercita el llamado Poder Constituyente Derivado, Constituido o Instituido. La cual
se ejecuta dentro de la etapa de continuidad del Poder Constituyente.
Este proceso de reforma, consiste en introducir enmiendas, o en realizar
modificaciones a uno o varios artículos de la vigente Constitución; nótese que no
nos referimos a un cambio total o reforma total de la Constitución. Se dijo
anteriormente, que el Poder Constituyente Derivado implica el establecimiento por
cada Constitución, de un órgano y un procedimiento para su reforma y
transformación, de tal manera que la reforma constitucional se planteará como
una enmienda formal, que discurrirá según los cauces previstos por la misma
Constitución que va a ser modificada. Por ello la cuestión del poder Constituyente
Constituido enlaza directa e inmediatamente con la reforma constitucional.
El profesor Loewenstein indica, que técnicamente, una reforma constitucional,
solamente puede efectuarse cuando se añade algo al texto existente en el
momento de realizar la modificación -suplemento-, o bien se suprime algo --
supresión-, o bien se sustituye el texto existente por otro -cambio-. El
procedimiento puede extenderse a varios artículos o tan solo a uno, a una parte
de un artículo (párrafo o frase) o a varias palabras, o tan solo a una palabra de
una frase.37
35 LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit., p. 177.
36 LUCAS VERDÚ, Pablo: Ob.cit., p. 591.
37 LOEWENSTEIN. Karl: Ob.cít.. p. 176.

47
4. RELACION Y DIFERENCIA CON OTRAS INSTITUCIONES.
a) Destrucción de la constitución.- Este fenómeno se produce cuando se da la
supresión de la Constitución existente, acompañada de la supresión del poder
Constituyente en que aquel se fundamentaba. Ejemplo. Una constitución
basada en el poder constituyente del pueblo no puede ser transformada en una
Constitución de principios monárquico por la vía de una reforma o revisión de
las leyes constitucionales, ello no sería reforma sino destrucción de la
Constitución.
b) Supresión de la Constitución.- Supone la desaparición o cambio de la
Constitución, pero conservando el poder constituyente que fue su origen.
Equivale a la mal llamada reforma total. Las decisiones políticas fundamentales
de la Constitución son asuntos propios del poder constituyente del pueblo y no
pertenecen a la competencia de las instancias autorizadas para reformar la
Constitución; aquellas reformas dan lugar a un cambio de Constitución, no a
una revisión constitucional.
c) Reforma de la constitución.- Consiste en la revisión del texto constitucional,
pero de prescripciones aisladas: Tan solo modificación de las determinaciones
legal-constitucionales contenidas en la propia constitución. El profesor Schmitt
señala, que reformar las leyes constitucionales no es una función normal del
Estado, como dar leyes, resolver procesos, realizar actos administrativos, etc.
es una facultad extraordinaria. Sin embargo, no ilimitada, pues, al seguir siendo
una facultad atribuida en ley constitucional, es, como toda facultad legal-constitucional,
limitada y, en tal sentido, "competencia" auténtica. En el marco
de una regulación legal-constitucional no pueden darse facultades ilimitadas,
toda competencia es limitada. La facultad de reformar la Constitución, atribuida
por una normación legalconstitucional, significa que una o varias regulaciones
legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales,
pero solo bajo el supuesto de que queden garantizados la
identidad y continuidad de la Constitución.38
d) Quebrantamiento de la Constitución.- Implica la violación de la norma
fundamental, ya que se produce una modificación de la misma, sin atenerse a
los mecanismos de reforma previstos. En un quebrantamiento de la
Constitución no se reforma la normación legal-constitucional, sino que se
adopta solo para un caso particular, una disposición que la desvía, pero queda
subsistente su validez para los demás y en general.
38 SCHMITT. Carl: Ob.cit., pp. 120-122.

48
e) Suspensión de la Constitución.- Se produce cuando una o varias
disposiciones constitucionales son declaradas, provisionalmente, fuera de
vigor. La cuestión afecta principalmente, a los derechos y libertades
fundamentales. El profesor Schmitt señala, que la Constitución en sentido
propio, esto es, las decisiones políticas fundamentales sobre la forma de
existencia de un pueblo, no pueden, claro está, perder temporalmente su vigor,
pero sí las normaciones contenidas en leyes constitucionales y surgidas para
llevar a ejecución tales decisiones, como: Estado de sitio, emergencia o
suspensión de garantías constitucionales. La suspensión no significa, ni
quebrantamiento en caso concreto, -puesto que no se vulnera ninguna
prescripción legal válida- ni reforma, pues pasada la suspensión vuelve a
quedar en vigor, invariable, la prescripción suspendida.39
5. SIGNIFICADOS DEL CONCEPTO DE REFORMA
CONSTITUCIONAL
El concepto de reforma constitucional tiene un significado formal y material. En
sentido formal se entiende bajo dicha denominación a la técnica por medio de la
cual se modifica el texto constitucional. En la mayor parte de las constituciones,
las disposiciones a este respecto se encuentran al final del documento
constitucional. La Reforma Constitucional en sentido material, es el resultado del
procedimiento de enmienda o reforma constitucional en sentido formal.
6. CONSIDERACIONES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
La realidad demuestra que los cambios constitucionales son relativamente
frecuentes. Sin embargo, estos cambios no se producen únicamente a través de
la técnica de la reforma constitucional, ya que se pueden producir cambios no
articulados mediante las Convenciones, usos y la propia interpretación
constitucional. Por ello, la reforma constitucional no puede ser considerada
simplemente como el mecanismo de enmendar las disposiciones constitucionales,
sino también y fundamentalmente, como un medio de defensa de la propia
Constitución, que implica el establecimiento de un procedimiento especial para
su modificación, la cual supone darle eficiencia, aplicabilidad a la realidad y evitar
una supresión constitucional a través de medios inconstitucionales o al margen
del dispositivo de reforma constitucional co ntenido en la Constitución. Por lo
dicho, es que muchas veces se dice, que el procedimiento de reforma
constitucional no tiene por objeto el cambio, la modificación o derogación de
alguna(s) leyes constitucionales, sino el de re-adecuar a la realidad alguna(s)
39 Ibidem, pp. 128-130.

49
leyes constitucionales o la constitución material (claro está en la parte que
corresponda) que por el transcurso del tiempo se han visto afectados.
7. LIMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
La cuestión de los límites de la reforma constitucional o mejor dicho del
procedimiento de la reforma constitucional, implica el reconocimiento de que el
ejercicio del poder constituyente derivado en la etapa de continuidad está sujeto a
una serie de limitantes que bien pueden encontrarse en la propia Constitución, en
leyes de carácter especial o simplemente en la Constitución material de un
determinado pueblo.
El estudio del poder constituyente Derivado corresponde a la ciencia jurídica.
Asimismo dijimos que la posibilidad de ejercitar el poder de reforma de la
Constitución nace de ésta misma, siendo a la vez su fuente de existencia y
limitación. Claro está, la cuestión estudiada será válida para las Constituciones
rígidas, en razón de que en el caso de las constituciones flexibles, el poder
constituyente derivado no tendría limitaciones.
Sentamos nuestra posición en el sentido de que a través del procedimiento de
reforma constitucional sólo es posible modificar, cambiar o derogar alguna(s)
leyes constitucionales contenidas en la Constitución, siendo sus características, la
preservación de la identidad de la Constitución y el mantenimiento de la
continuidad de la misma; en caso contrario, ya no estaríamos en presencia de una
Reforma Constitucional sino ante una supresión inconstitucional, de la Carta
Magna.
Los límites de la reforma constitucional son:
A) Límites Heterónomos o Externos.- Son aquellos límites que derivan de
normas jurídicas ajenas al contenido de la Constitución, es decir son externos
a la Constitución. Estos límites tienen su origen en leyes diferentes a la
Constitución. Estos pueden ser:
a.1) Los Pactos Federales.- Son aquellos pactos que se han dado entre
gobernantes y gobernados a fin de preservar la forma de Estado
Federal.

50
a.2) El Derecho Internacional.- Precisamente a través de los tratados
internacionales que hayan sido suscritos, aprobados y ratificados por un
país. El profesor Vanossi indica que al respecto existen dos situaciones:
1) De Paz: Como los procesos de integración regional, en los cuales
surge un cierto poder supranacional. Estos tratados se dan en tiempos
de paz y suponen la igualdad y el pleno arbitrio de los firmantes; 2) De
Guerra: Como las condiciones que los países vencedores imponen a los
vecinos, a los fines de su reordenación constitucional (vr.gr. Alemania,
Italia y Japón después de la Segunda Guerra Mundial); estos tratados
implican la desigualdad entre los vencedores y vencidos y el
sometimiento de estos últimos a las condiciones fijadas por aquéllos.40
B) Límites Autónomos o Internos.- Estos provienen del propio contenido de la
Constitución, o sea son internos al propio ordenamiento jurídico que se
pretende reformar o enmendar. Estos pueden ser:
b.1) Expresos o Explícitos.- Es decir, que de manera expresa, alguna
limitación se encuentra contenida en la Constitución. O sea, que existe
algún artículo en la Constitución que tipifique la prohibición o cláusula
limitativa de reforma. Esta puede ser a la vez:
b.1.1) De Forma o Procesal.- Dentro de estas tenemos:
b.1.1.1.) Plazos de Espera.- Conocidos también como los plazos
de prohibición de reforma. El legislador constitucional
pudo haber ordenado que la Constitución no sea
sometida a ninguna enmienda durante un determinado
período de tiempo, con el fin de dar posibilidad a la
Constitución de aclimatarse, y a la nación de
familiarizarse con ella. Como ejemplo: La Constitución
peruana de 1828 en su artículo 176 decía: "Esta
Constitución se conservará sin alteración ni reforma por
cinco años, desde la fecha de su publicación".
40 VANOSSI,Jorge: Ob.cit.. p. 179

51
b.1.1.2) El Órgano Constitucional.- Se refiere al órgano que
realizará la reforma constitucional, es decir en manos de
qué organismo será ejercitado el poder constituyente
derivado. Algunas constituciones autorizan a sus
legisladores ordinarios a realizar la reforma y, otros
piden la convocatoria a una Convención Nacional. Como
ejemplo: La Constitución peruana de 1828 en su artículo
177 decía: "En julio del año mil ochocientos treinta y tres
se reunirá una Convención Nacional autorizada para
examinar y reformar en todo o en parte esta
Constitución", y el artículo 374 de la Constitución
colombiana dice: "La Constitución Política podrá ser
reformada por el Congreso, por una Asamblea
Constituyente o por el pueblo mediante referendo".
b.1.1.3) El Trámite.- Límite éste, que nos hace diferenciar si
estamos ante una Constitución de tipo rígida o flexible.
Esta limitación es lo que comúnmente se denomina
reforma en sentido formal, pues es el recorrido legal
compuesto por una serie sucesiva de actos o
procedimientos de cumplimiento obligatorio, que
necesariamente deberán estar señalados por la
Constitución y reglamentados por una ley de reforma
constitucional. Como ejemplo: La ley 27600 (Ley de
reforma constitucional, dada para reformar la
constitución política de 1993), que señala el
procedimiento de reforma de la Constitución Peruana,
reglamentando el artículo 206 de la Constitución
mencionada.
b.1.2) De Fondo o Sustantivos.- Dentro de estas limitaciones tenemos:
b.1.2.1) Disposiciones Intangibles Articuladas.- Llamadas
comúnmente cláusulas pétreas", o de ―irreformabilidad".
Se trata de límites expresados en la propia constitución,
y son fijados para proteger el contenido o sustancia de
una constitución, o sea, que operan como verdaderas
limitaciones al ejercicio del poder constituyente derivado.
El profesor Loewenstein señala que estas limitaciones

52
tienen como fin librar radicalmente de cualquier
modificación a determinadas normas constitucionales
para lo cual las sustraye de cualquier enmienda por
medio de una prohibición jurídico-constitucional.41 Estas
cláusulas pétreas se utilizan en la mayoría de los casos:
a) Para proteger la forma republicana del gobierno frente
a la restauración monárquica; b)La prohibición de
reelegir al presidente tras uno o también tras dos
períodos de mandato en el cargo presidencial; c)La
prohibición de modificar la forma democrática del
gobierno; d)La prohibición de suprimir o modificar los
derechos fundamentales; y, e)La estructura política del
Estado, entre otros.
b.2) Tácito o Implícito.- Son aquellas limitaciones que se extraen del
contenido de la propia constitución. La peculiaridad de tales limitaciones
radica en su carácter no expreso, pues lo están, pero de manera
implícita.
Dentro de estos podemos ubicar:
b.2.1) Disposiciones Intangibles no articuladas.- Son aquellas que
sirven para garantizar determinados principios fundamentales de
la Constitución que no deben estar necesariamente expresados
en disposiciones o en instituciones concretas. Lo que se pretende
con estas limitaciones es preservar y proteger de toda reforma a
los principios fundamentales que ha llevado a los constituyentes a
dictar la Constitución con un modelo político determinado. Nos
referimos, justamente, a la fórmula política de una Constitución. El
profesor Lucas Verdú indica, que la fórmula política de una
Constitución es la expresión ideológica que organiza la
convivencia política en una estructura social.42 En la mayoría de
los casos, se puede encontrar el techo ideológico de una
Constitución en su preámbulo, de ahí la importancia de que cada
Constitución tenga su preámbulo.
41 LOEWENSTEIN, Karl: Ob.cit., p. 189.
42 LUCAS VERDÍf, Pablo: Ob.cit.. p. 532.

53
b.2.2) Límites Trascendentales.- Son aquellas limitaciones que
introducen mandatos superiores de índole valorativo como los del
Derecho Natural. Son aquellos valores ideológicos,
fundamentales, inherentes a toda Constitución material. No
olvidemos que ésta, es superior a la Constitución escrita, para ello
nos remitimos al concepto de la supertegalidad constitucional, de
la que nos habla Maurice Hauriou (Concepto Fundacional-
Revolucionario del Poder Constituyente).
8. LAS LAGUNAS CONSTITUCIONALES.
Se llama laguna del derecho a la ausencia de norma jurídica; es decir cuando un
ordenamiento jurídico carece de la norma adecuada para resolver determinado
caso o cuando la norma o normas existentes no conducen a una solución que se
estime justa. Por laguna constitucional entendemos a la ausencia o carencia en la
Constitución de la norma jurídico-constitucional adecuada para hacer efectivo y
eficiente el proceso del poder político.
La reforma constitucional, que surge ante este supuesto, de existencia de laguna
constitucional, tiene como función complementar la Constitución, cubriendo los
vacíos legales que contiene; para así evitar entorpecer el proceso político.
8.1) Clases de lagunas Constitucionales.- Existen dos clases de lagunas
constitucionales:
a) Descubiertas.- Este tipo de lagunas se presenta cuando la carencia de
ley constitucional, corresponde a un hecho consciente por parte del
órgano constitucional que dictó la Constitución. Lo que pretendemos
señalar es que en los tiempos en que un determinado órgano
constitucional en ejercicio del poder constituyente originario dictó la
Constitución, fue conciente de la necesidad de introducir una norma
jurídico-constitucional, pero, por determinadas razones omitió hacerlo, es
decir, fue también conciente de dejar la laguna constitucional en la
Constitución. Ejemplo: Por razones de política exterior al Consejo
Parlamentario le pareció inoportuno regular en la Ley Fundamental de
Bonn de 1949 (Alemania Occidental) la cuestión del Régimen Militar.
Recién por ley del 26 de marzo de 1954 cuando se hizo necesario una
contribución alemana al sistema defensivo del mundo occidental se
introdujeron una serie de enmiendas sobre el respecto.

54
b) Ocultas.- Este tipo de laguna se presenta cuando la carencia de la ley
constitucional, corresponde a un hecho inconsciente por parte del órgano
constitucional que dictó la Constitución, es decir, se produce cuando, en
el momento de crear la Constitución, no existió o no se pudo prever la
necesidad de regular normativa mente una situación determinada. El
órgano constitucional de manera inconsciente deja vacíos legales en la
Constitución, esto porque, la situación de hecho actual que requiere tal
normación, no existía en tal momento o no se pudo preverla. Ejemplo: La
enmienda XVII de la Constitución americana que estableció la prohibición
de que nadie fuese nombrado presidente por más de dos períodos.
9. LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL.
El procedimiento de reforma o revisión constitucional de acuerdo a nuestra
vigente Constitución (1993) puede ser dividida en dos fases, las cuales consisten
en la fase pre-constituyente y la fase constituyente.
9.1) La Fase pre-Constituyente.
En esta fase lo que se busca es dar apertura, promocionar o impulsar los
mecanismos de reforma constitucional propiamente dichos. En esta fase
todavía no se ejerce el poder Constituyente Derivado o Constituido; pero
que, sin duda, es imprescindible su cumplimiento para tal ejercicio. Esta fase
está compuesta por cuatro sub-fases:
A) La Iniciativa de Reforma.- Es la facultad que tienen algunas personas y
ciertas instituciones para que propongan sus proyectos de ley. La
iniciativa de reforma consiste en el pedido de aperturar el ejercicio del
poder Constituyente Constituido en su etapa de continuidad. Es el primer
paso del largo procedimiento de reforma constitucional. De conformidad a
la segunda parte del artículo 206 de la Constitución Política, tienen
iniciativa de reforma constitucional:
a) El Presidente de la República, con aprobación del Consejo de
Ministros; Los
b) Congresistas; y,
c) Un número de ciudadanos equivalente a cero punto tres por ciento de
la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral.

55
B) Debate o Discusión del Pedido de Reforma Constitucional.- En esta
sub-fase los parlamentarios o congresistas, discuten el proyecto de ley de
reforma, que en su momento el iniciador del procedimiento a remitido al
Congreso.
C) Aprobación de la Ley de Reforma Constitucional.- Después de haber
debatido o discutido no solo el proyecto de ley de Reforma Constitucional,
sino también, la oportunidad de introducir enmiendas a la Constitución, si
así lo considera, el poder legislativo aprueba la ley de reforma
constitucional. Esta ley deberá de contener: El procedimiento a seguir y
los artículos que serían modificados, cambiadas o derogados. Finalmente,
la ley de reforma será enviado al Presidente para su promulgación.
D) Promulgación de la Ley de Reforma Constitucional.- En esta sub-fase,
y de acuerdo a nuestra Constitución, el Presidente deberá promulgar la
ley de reforma ordenando su publicación y su cumplimiento. La ley de
reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
República.
9.2) La Fase Constituyente.
En esta fase se ejerce el poder Constituyente Derivado. Es lo que
comúnmente se denomina, el procedimiento de reforma constitucional. De
acuerdo a nuestra Constitución, existen dos procedimientos, distintos para
introducir enmiendas o realizar reformas constitucionales.
A) Primer Procedimiento.- La Reforma de la Constitución deberá ser
aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus
miembros (bastaría con 61 votos a favor de la reforma) y ratificada
mediante referéndum. Este procedimiento adopta el referéndum
obligatorio y post-Iegen o aprobatorio.
B) Segundo Procedimiento.- La Reforma de la Constitución deberá ser
aprobada en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación
favorable, en ambas legislaturas, superior a los dos tercios del número
legal de componentes (bastaría con 81 votos en ambas legislaturas).

56
10. EL SENTIMIENTO CONSTITUCIONAL.
El sentimiento constitucional es uno de los fenómenos psicológicos-sociales y
sociológicos del existencialismo político más difíciles de captar. El profesor
Loewenstein señala, que se podría describir al sentimiento constitucional como
aquella conciencia de la comunidad que, trascendiendo a todos los
antagonismos y tensiggggones existentes político-partidista, económico sociales,
religiosos o de otro tipo, integran a detentadores y destinatarios del poder en el
marco de un orden comunitario obligatorio, sometiendo el proceso político a los
intereses de la comunidad.43
El fortalecimiento del sentimiento constitucional requiere no solo de la
identificación del pueblo con su Constitución, del respeto hacia ella y el
cumplimiento de sus mandatos, sino también, de la educación constitucional de
los niños y jóvenes de manera consecuente y del manejo conciente del
simbolismo nacional.
La cuestión del sentimiento constitucional es, sin duda, muy importante, ya que
cuanto más esté fortalecido, más efectivo y eficiente será el proceso del poder
político.
3.1
1.- Realizar un trabajo de investigación, respecto a la Constitucionalidad y viabilidad
de la ejecución de la Ley 27600.
El presente fascículo contiene los elementos necesarios para que el señor alumno
conozca la teoría de la reforma constitucional, ello a fin de que logre comprender el
procedimiento de reforma constitucional y los límites que deben cumplirse al
practicar una reforma a nuestra Constitución.
43 LOEWENSTEIN, Krl:Ob,cit.,p.200.

57
1.- LINARES QUINTANA, Segundo: “Tratado de la ciencia del derecho
constitucional: Argentino y comparado”, Tomo II, Teoría de la Constitución, Ed.
Alfa, Buenos Aires, 1953.
2.- LUCAS VERDU, Pablo: “Curso de derecho político”, Tomo II, Tercera Edición,
ED. Tecnos, Madrid, 1983.
3.- SANCHEZ VIAMONTE, Carlos: “El poder constituyente”, Ed. Bibliográfica,
Buenos Aires, 1957.
4.- REYNALDO VANOSSI, Jorge: “Teoría constitucional: Poder constituyente:
fundacional, revolucionario, reformador”, Volumen I, ED. Depalma, Buenos Aires,
1975.
Nº 03
A) ¿Cuál es la diferencia entre reforma constitucional y enmienda de la
Constitución?
B) ¿Cuáles son los límites de la reforma constitucional? Explique con
ejemplos.
C) Explique el procedimiento de reforma constitucional según nuestra
actual Constitución y el Reglamento del Congreso de la República
peruana.

58
Unidad Temática IV
LA TEORIA DEL ESTADO
El alumno después de leer el presente fascículo, conocerá el origen del Estado,
como la forma de organización jurídica política por excelencia, así como los
elementos que la integran y que la diferencia del resto de organizaciones que el
hombre podría constituir. Así mismo conocerá la evolución han tenido las formas de
Estado, ya que transitaremos explicativamente desde el Estado absoluto hasta el
Estado social y democrático de derecho.
* SUMARIO (TECNICA DE ESTUDIO)
1. Introducción. 2. Algunas teorías sobre el origen del Estado. 3. Nuestra visión
sobre el origen del Estado. 4. Desarrollo y evolución del Estado. 5. Formas de
Estado. 6. Formas de gobierno. 7. Regímenes políticos modernos.
I. INTRODUCCIÓN.
El objetivo de este trabajo es hacer un somero análisis sobre la necesidad, o no,
de la aparición y existencia del Estado y las diferentes posiciones que, sobre su
origen, existen actualmente. Necesariamente, este trabajo no puede ser
investigativo, sino de inferencia e interpretación a partir de las investigaciones
existentes; no obstante sí pretende situarse en una posición concreta con
respecto al objetivo que nos hemos trazado al abordarlo.
Es preciso hacer una aclaración metodológica y terminológica, referida al mismo
concepto de Estado. Cuando, a la lo largo de este trabajo, mencionemos esta
palabra, lo haremos como una convención para expresar la existencia de
estructuras diversas, que tienen entre sí el nexo común de ser articulaciones para
solventar el problema de la complejidad social, pero que no siempre responden al
concepto que de Estado tenemos en la actualidad.

59
En concreto, nos hemos apoyado en las dos teorías que nos parecen más
generalistas sobre la organización social, como son la teoría del conflicto y la
teoría de la armonía social; a lo largo del trabajo nos iremos posicionando sobre
nuestra actitud ante cada una de ellas, analizando, al tiempo, aquellos aspectos
que nos han parecido más importantes para afirmar o refutar las distintas
argumentaciones que tanto nosotros, como los autores citados en el trabajo,
realizamos.
II. ALGUNAS TEORÍAS SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO.
Como hemos planteado en la introducción, desde nuestro punto de vista existen
dos grandes teorías para explicar la organización social y su ―evolución‖ en todos
los aspectos, ya sean estos infraestructurales (economía), estructurales (política)
y superestructurales (ideología y cultura).
La primera de estas dos grandes teorías es la de la armonía social, entendida en
el sentido de que existe una tendencia interna dentro de cada sociedad que la
conduce a reproducirse a sí misma dentro de un esquema de colaboración entre
sus integrantes, corrigiendo, al tiempo, aquellos elementos que pueden tender al
desequilibrio o adaptando según sus necesidades, aquellos aspectos novedosos
para la misma.
Los máximos exponentes de esta concepción social son las escuelas
Funcionalista y Estructuralista. En primer lugar, la escuela Funcionalista basa su
análisis en la teoría de que el orden social se fundamenta en el funcionamiento
armónico de la sociedad; frente a la tendencia de evolución de esa sociedad, se
plantea que ella misma tiende a ser funcionalmente equilibrada, y la estructura
social funciona por necesidades básicas. La escuela Estructuralista plantea que la
cohesión estructural de la sociedad sólo se explica gracias a una conciencia
colectiva, que se traduce en una solidaridad que permite organizar la distribución
del trabajo; la sociedad estaría estructurada gracias a su conciencia social
(mentalidad) y a su orden solidario de organización, realizándose la integración en
la división del trabajo.
La otra gran teoría sobre la organización social es la teoría del conflicto, entendida
como una tendencia de la sociedad a resolver las contradicciones y tensiones,
tanto externas como internas. Spencer sostiene la idea de que el conflicto se
desenvuelve en una dinámica externa, siendo resuelto generalmente por la
guerra, cuando la sociedad está capacitada para afrontar, gracias a un mejor
gobierno, sus conflictos con otras sociedades; la adecuación de todos los
recursos para el logro de la victoria hace posible la cooperación que permite el
cumplimiento del objetivo marcado y así mismo, la reiterada victoria permite el

60
aumento de prestigio y poder de una minoría dirigente de la guerra. Marx y Engels
son los sostenedores de otra variante en la teoría del conflicto; ésta se basa en la
dinámica interna del mismo y se plantea como el intento de solución diacrónica de
una situación sincrónica, cual es la apropiación de los medios de producción por
parte de una minoría de la sociedad.
Estas dos corrientes tienen en común la asunción de la lucha, sin descartar el uso
de la violencia, como método para lograr los objetivos sociales; no obstante,
mantienen entre sí una importante diferencia, pues mientras la teoría del conflicto
como dinámica externa, necesita de la existencia de una estructura estatal o
paraestatal e incluso se apoya en ella como medio para lograr sus objetivos,
tendiendo a reprimir cualquier actuación que no aporte en la línea de consecución
del objetivo marcado, la teoría defendida por el materialismo histórico tiene como
objetivo precisamente lo contrario, es decir: la abolición del Estado, al que
entiende como un elemento de represión del conjunto de la sociedad. Como se
puede observar, tanto Spencer, de una parte, como Marx y Engels de la otra
entienden el Estado como un elemento represivo, pero con la importante
diferencia, al mismo tiempo, de que para Spencer el Estado es necesario, y para
Marx y Engels es el elemento a suprimir.
Como concreción de las citadas corrientes, nos encontramos con dos
concepciones del Estado diametralmente opuestas; así para estructuralistas y
funcionalistas, la estructura estatal responde al cumplimiento de necesidades
surgidas de la mayor complejidad social quizá producto del aumento demográfico
y todo ello en un marco armónico o solidario del conjunto de la sociedad; un
ejemplo, sintético, de estas teorías lo constituyen los postulados de Elman Service
en una de las obras que han sido utilizadas para la elaboración de este trabajo:
Los orígenes del Estado y de la civilización, en la que plantea el surgimiento del
Estado a partir de la necesidad de ordenar el proceso productivo y el reparto de
los beneficios del excedente generado, entre otras cosas, gracias a la mejora
tecnológica, creándose una nueva clase de burócratas que se nutre de sí misma y
cuya única razón de ser y permanecer es el mantenimiento del equilibrio social.
Un ejemplo de esta misma corriente de pensamiento, que desde nuestro punto de
vista parece contradictorio, es el de Adam Ferguson. Este autor mantiene que el
conflicto y la rivalidad pueden tener la función positiva de ayudar a la organización
del Estado, dado que el conflicto, el peligro y la hostilidad de los extraños
fortalecen el servicio interno a la colectividad; a esta idea hay que añadir la de que
el incremento en la división del trabajo en una sociedad aumenta su prosperidad,
tamaño y complejidad. Sin embargo, decimos que nos parece contradictorio
porque, si bien formalmente asume la teoría del conflicto, su interpretación del
origen del Estado se basa en la teoría armónica que debe regir su actividad.

61
De otra parte nos encontramos con la dualidad de la teoría del conflicto, para
cuyos pensadores el Estado surge como expresión de las tensiones internas de la
sociedad. A nuestro modo de ver cabe una visión diferente de la idea de Spencer,
inscribiéndola en una fase posterior a la enunciada por Marx y Engels; para
nosotros, dentro de la lógica de quien detenta el poder, no se puede plantear una
dinámica de conflicto externo si previamente no se ha asentado y fortalecido una
dinámica de control interno, lo cual significa una inversión de los términos de la
formulación de Spencer.
Llama poderosamente la atención que la corriente estructural-funcionalista,
cuando alude a la corriente defensora del conflicto -para intentar rebatirla-, no
refleja en ella la existencia de un elemento fundamental como es el de la
superestructura, que sin embargo sí asume como propio, aunque dándole una
interpretación particular. Según quienes defienden la idea armónica o solidaria de
la sociedad, la superestructura no es sino la asunción voluntaria, por parte del
conjunto de la sociedad, de una serie de valores y esquemas mentales que le
permiten su subsistencia de acuerdo a las nuevas necesidades, jugando el
Estado y sobre todo su ―burocracia‖, un papel arbitral y moderador. Por tanto,
para los defensores de esta idea, el Estado aparece como la solución colectiva de
necesidades nuevas que surgen a partir de situaciones también nuevas (como el
excedente de producción y su redistribución); siguiendo con este esquema, sólo
unos pocos hombres están capacitados para llevar a buen puerto las medidas
necesarias, los ―Grandes hombres‖ que en una fase posterior se rodean de
personal especializado para cada una de las tareas (militar, sacerdotal,
administrativa), dando lugar así a la aparición de una casta burocrática y pasando
a un estatus diferente, el de jefe; en la fase siguiente, se produce un proceso de
hereditariedad que conduce a la institucionalización de la figura del jefe, pasando
a ser la jefatura una situación permanente y no temporal como en la fase anterior;
a partir de este momento se puede comenzar a hablar de la existencia de
estructuras o formas estatales.
Es de resaltar que, para quienes sostienen esta idea, la superestructura no tiene
un papel represivo se asume voluntariamente y de forma automática, reforzando
los aspectos de solidaridad y armonía en la sociedad. Decíamos que llama la
atención lo anterior porque, para la corriente materialista, inscrita dentro de la
corriente que defiende el conflicto como origen del Estado, no es sólo que se
afirma la existencia de la superestructura, sino que además, en el caso del
marxismo, se entiende como paralela a la consolidación de las formas estatales,
ya que la considera la justificación moral de una situación desfavorable para la
mayoría de la sociedad, que de otra forma no aceptaría seguramente. También la

62
escuela materialista cultural se adscribe a esta posición, otorgándole una
categoría de mayor importancia incluso, ya que entiende la superestructura como
un elemento sin el cual no es posible la existencia de los Estados. Se entenderá
fácilmente que nos resulte tan llamativa la ausencia de referencias a la
superestructura, por parte de los pensadores estructural funcionalistas en sus
referencias a quienes sostienen la idea del conflicto.
III. ORIGEN DEL ESTADO.
La palabra Estado, que es relativamente reciente, aunque quiere decir lo mismo
que significaba otra palabra para calificar el hecho político llamado Estado. Esa
palabra empezó a ser usada en los primeros años del siglo XVI, más
concretamente cuando comenzó a circular la obra El Príncipe de Nicolás
Maquiavelo, un florentino altamente calificado para exponer el tema de la
organización política de una sociedad dada, por ejemplo, la de Florencia, que en
esos años era una ciudad Estado. Maquiavelo había nacido allí y dedicó los
mejores años de su vida a servirles a Florencia o a importantes familias
Florentinas y fue autor de varios libros, entre ellos un Tratado del arte militar, una
obra acerca de las funciones diplomáticas, otra sobre lo que había sido el
gobierno de Roma, pero la más divulgada fue El Príncipe, en la que resumió todos
los conocimientos políticos que había acumulado a través de sus lecturas y de
sus actividades políticas. Fue él quien llamó Estado a la organización política de
una sociedad. Los griegos no habían usado esa palabra, que no conocían; para
ellos lo que Maquiavelo llamó Estado era la polis, que en su lengua significaba,
ciudad, y no sabemos qué palabras les aplicaron los gobernantes y las
poblaciones de las ciudades Estado que se fundaron en la Mesopotamia a
principios del III (tercer) milenio antes de nuestra Era así como no sabemos qué
nombres les aplicaron a sus Estados los aztecas que vivían en México o los
indígenas de los Andes. El Estado no apareció en la Historia como la organización
política de una sociedad compleja, es decir, nacional, como las que conocemos
hoy, que en todos los casos son conglomerados urbanos de países o Estados
grandes, medianos o pequeños, sino que apareció como la organización política
de una ciudad aquí, otra allá, otra acullá, pero en cada caso se trataba de una
organización diferente de acuerdo o en relación con las diferencias que sin duda
había entre los que las habitaban, lo que se explica porque en esos tiempos del III
Milenio, no se tenía aún conciencia de países sino de concentraciones humanas
pequeñas que se iban formando a base de personas y familias que
probablemente abandonaban los lugares donde venían para seguir algún señor
poderoso dueño de esclavos, cuyo poder significaba para ellos protección.

63
Aquí viene bien explicar que en el estudio de los hechos históricos el
conocimiento del tiempo en que ellos ocurrieron es muy importante, sucede que
en lo que llamamos sociedad occidental el tiempo histórico se mide de dos
maneras opuestas: a partir del nacimiento del Cristo contamos los siglos desde
los primeros cien años de ese hecho: siglo I, siglo II, siglo X, XV, XIX y XX, en que
nos hallamos, pero cuando se trata de sucesos que tuvieron lugar antes del
nacimiento de Cristo, es decir, antes del siglo I tenemos que contar al revés y por
conjuntos, no de cien años o siglos sino de mil años o milenios. Los estudios de
sociedades antiguas que se vienen haciendo desde hace tiempo indican que las
primeras ciudades Estado se crearon ahí en los primeros siglos del III milenio lo
que significa que eso ocurrió más allá de los dos mil años antes del nacimiento de
Cristo. Esto es así porque a lo que sucedió antes del nacimiento de Cristo se le
fija fecha contando de ese nacimiento hacia atrás, pero a partir del último año y en
consecuencia cuando se han contado noventa y nueve años antes de ese
nacimiento, o de la era Cristiana, como se dice también, el próximo año es el
último de los primeros cien años antes de Cristo. A esos primeros les siguieron
otros cien y cien más, que sumaron trescientos, y luego cien y otros cien con los
cuales se llegó a quinientos años antes de Cristo, y transcurridos quinientos más,
se llegó a los mil, o sea, al primer Milenio. Pues bien, si las ciudades Estado
aparecieron en los primeros tiempos del III Milenio, pudo ser que quedaran
establecidas en los años cien o doscientos de este III Milenio, o lo que es igual en
el año 2800 antes del nacimiento de Cristo, y como desde ese nacimiento hasta
ahora se cuentan casi 1990 años, o diciéndolo en números redondos, 2000 años,
tenemos que hace 4800 años que el Estado apareció en la historia. Ahora
bien,¿en qué lugar o lugares apareció el Estado? Hasta donde ha llegado la
investigación arqueológica lo que se ha descubierto como lugar de origen del
Estado indica que fue la Mesopotamia, palabra griega que significa zona o lugar
entre ríos porque la región que lleva ese nombre está entre los ríos Eúfrates y el
Tigris. Allí estaba la región de Babilonia cuya porción sur se llamaba Sumer y sus
habitantes fueron los sumerios y la del norte se llamaba Akkad, habitada por los
acadios. Babilonia era además el nombre de una ciudad, que figura en la historia
religiosa con el nombre de Babel, el lugar donde se construyó la torre de ese
nombre y también los afamados jardines babilónicos. Allí, en Mesopotamia, las
ciudades Estado fueron varias como Ur, Lagash, Eridu, Umma, y todos esos
Estados tenían una característica social: estaban dirigidos por esclavistas, dato
muy importante porque indica que el Estado apareció en la Historia como
producto de la existencia de una clase que dominaba a otra, en ese caso, a la de
los esclavos. Un autor soviético llamado N. G. Alexandrov, dice que En diversos
países y en distintas etapas de su desarrollo, el Estado esclavista adopta

64
diferentes formas. En los países del antiguo oriente (Egipto, Babilonio, Asiria,
Persia, India, China, etc.) presentaba la forma de la monarquía despótica. En las
monarquías orientales el jefe del Estado se elevaba a la categoría de un dios y su
autoridad era indiscutible para todos los miembros de la sociedad. Esas
monarquías se caracterizaban por una considerable centralización del gobierno,
sobre todos en cuanto a los asuntos guerreros y a las finanzas, y por un aparato
burocrático bastante complejo Pero las ciudades Estado no fueron siempre
gobernadas por esclavistas que sometían a explotación a sus esclavos. Al hablar
de Maquiavelo dije que en la época en que escribió El Príncipe, en los primeros
años del siglo XVI Florencia era una ciudad Estado, y para esa época en
Florencia no había ya esclavos, pero otro tanto hay que decir de Venecia y de
varias ciudades italianas. En Venecia, por ejemplo, durante más de tres siglos los
gobernantes era de tipo monárquico −los dux− y el poder se heredaba
exactamente como viene sucediendo en Inglaterra, en Holanda o en Suecia
desde hace siglos. El Estado esclavista perduró largamente. En una Historia de la
Antigüedad dedicada a los países de Oriente, en su edición de lengua española
se dice El Estado esclavista egipcio existió durante cerca de 2500 años; desde el
final del IV Milenio (esto es, desde muy cerca del III porque los años de antes de
Cristo se cuentan de mayor a menor) hasta el año 525 antes de nuestra era, en
que fue conquistado por los persas y se explica que en la sociedad egipcia que se
hallaba extendida la esclavitud. Una parte de los esclavos estaba constituida por
prisioneros de guerra (etíopes o libios) que los reyes de Egipto traían de sus
campañas. Un soberano de la IV dinastía se enorgullece, en sus inscripciones, de
haber hecho una vez 1100 prisioneros y otra 7000. Pero además de dichos
cautivos, había también esclavos egipcios; el esclavizamiento de hombres libres
es mencionado en inscripciones que datan de fines de Imperio Antiguo. También
se sabe que los esclavos se compraban y se revendían. Más adelante explica que
En el apoyo del Imperio Antiguo, Egipto era un Estado despótico que defendía los
intereses de la nobleza esclavista. El Estado egipcio fue más potente y más
centralizado que el Estado de Sargón en Mesopotamia También dice que El rey,
más tarde llamado faraón de per áa, (que en egipcio significa la gran casa)
gobernaba como dueño absoluto; para reforzar su prestigio había sido divinizado
y proclamado gran dios; un culto fastuoso rodeaba a su persona y el derecho de
besar su sandalia era considerado honor insigne. Los artistas, lo representaban
en medio de las divinidades, como igual a éstas. Debemos saber que en
Mesopotamia se formaron varios Estados y algunos de ellos llegaron a ser
importantes dentro de los límites de ciudades Estado; debemos suponer que lo
mismo sucedió en Egipto, sobre todo si a juzgar por las muestras de poderío de
algunos faraones, no puede haber duda de que en sus orígenes el Estado egipcio

65
fue por lo menos tan poderoso como el de Babilonia, aunque se sabe muy poco
de los orígenes del Estado en Egipto. La existencia del Estado es el resumen de
todo lo que una sociedad ha acumulado en los siglos en que ha ido desarrollando
sus capacidades para enfrentar los problemas de la vida en común; acumulación
en creación de métodos de trabajo o hábitos destinados a producir alimentos,
protección contra los climas radicales, sean fríos o cálidos; un lenguaje, una
manera de escribir ese lenguaje, armas para defenderse de otros hombres o de
animales feroces, casas en que guarecerse, remedios para los quebrantos de
salud, manera de domesticar los animales, conocimientos de las señales que
comunican cambios en la Naturaleza; y los griegos, tan vez porque fundaron sus
Estados muchos siglos después que otros pueblos y por tanto pudieron acumular
más conocimientos que aquellos que formaron sus Estados con anticipación,
crearon los suyos con una riqueza de atributos que los colocó a la cabeza de
todos los que les precedieron. Eso no quiere decir que todos los Estados griegos
formaron Estados avanzados, pero el hecho de que lo hicieran los atenienses
convirtió al Estado de Atenas en un modelo sobre el cual acabarían formándose
muchos siglos después los más importantes de los países de Occidente, y de
haber tenido Egipto alguna influencia en la creación del Estado ateniense, Egipto
figuraría hoy entre los países occidentales. Debemos aclarar que las ciudades
Estado no se limitaban territorialmente al tamaño que ocupaban sus casas, calles
y templos sino que los campos que las rodeaban eran parte de ellas. De todos los
Estados fundados en la antigüedad, y de manera especial los que se crearon en
territorios europeos, el que alcanzó a acumular más poder y tuvo más larga
influencia política en la llamada civilización occidental fue Roma, que alcanzó ese
poder y esa influencia mediante el uso de grandes ejércitos y también porque las
conquistas de sus armas fueron seguidas de la aplicación y la enseñanza de su
lengua −el latín− de sus leyes, de sus conceptos sobre el Derecho y del estudio
de las vías de transporte −carreteras y puentes−; y sin embargo, sobre la
fundación de ese Estado tan importante se sabe menos que sobre otros que
fueron pasajeros, no sólo por el corto tiempo en que ejercieron su poder sino,
sobre todo, porque no dejaron huellas prolongadas en la historia política.
Los orígenes del Estado romano son oscuros. Hasta el momento no hay pruebas
de que Rómulo y Remo hayan siquiera existido y mucho menos de que tuvieran
algo que ver con el origen de Roma y del Estado que llevó su nombre.

66
IV. NUESTRA VISIÓN SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO.
Nuestro análisis se basa en la comparación de autores que nos parecen
representativos de las corrientes enunciadas anteriormente, a partir del cual
hemos llegado al convencimiento de que el origen del Estado radica en el intento
de solución de conflictos sociales, fundamentalmente de carácter interno. Dicho
de otra manera: el origen del Estado está, para nosotros, en el surgimiento de un
excedente de producción del que se apropian grupos sociales que crean, en torno
a ellos, una estructura que les permite el mantenimiento de esta situación de
claras diferencias dentro de una misma sociedad.
Antes del surgimiento del Estado fue necesario que se produjesen una serie de
cambios en el seno de la especie, primero, y de los diferentes grupos, después.
En lo que respecta a la especie, se produjo una lenta, pero constante, evolución
que hizo que se diversificasen los tipos, fijándose posteriormente y
adscribiéndose a áreas de influencia en cada una de las zonas del planeta; esta
fijación regional tuvo como consecuencia, en general, un lento proceso de casi
sedentarización, en el sentido de reducir las áreas de recolección y caza,
―especializándose‖ en el territorio al tiempo que se diversificaban los recursos. Las
causas de este proceso al que Gordon V.Childe denominó, en afortunada frase, la
―revolución neolítica‖, son de variada índole y entre las que nos parece que es de
destacar el final del periodo de glaciaciones y el consiguiente aumento de
temperatura que permitió, a su vez, la ocupación de zonas deshabitadas hasta el
momento y un aumento considerable de la población.
En estas condiciones, aparece una nueva e importante necesidad, cómo
alimentar al mayor número de personas existentes. Es esta necesidad la que
hace posible que se aprovechen más y mejor los recursos existentes en el
espacio en el que previamente se habían asentado las comunidades e impulsa
una mejora de la tecnocultura. Cuando estas medidas tienen éxito, la
consecuencia es el ingreso en una nueva situación económica, la producción, que
incorpora así mismo otras importantes novedades, como son la división y
especialización del trabajo y un aumento considerable de los bienes
demandables, hasta el punto de obtener incluso excedentes, algo imposible para
una economía basada en la distribución igualitaria de la época anterior.
Este nuevo marco que hemos descrito de manera sucinta tiene importantes y
profundas consecuencias, entre ellas y no la menos destacable, la aparición de
estructuras sociopolíticas nuevas. Y es aquí cuando se plantea el problema del
origen y desarrollo del Estado y las diferentes interpretaciones que al respecto se
suscitan. Nos parece improbable que las nuevas estructuras sociopolíticas se

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puedan basar en la armonía y la solidaridad, ya que el problema es el del reparto
de los excedentes y para ello todos los autores están de acuerdo en que se parte
de la aparición de figuras que tienen como función específica ese reparto de
manera exclusiva, creando un entramado que le permite el control de la nueva
situación. La propia idea del reparto, establece criterios nuevos en el sistema de
propiedad que ya no es comunitario, porque si bien formalmente los excedentes
pertenecen a la comunidad, quien dispone de ellos es el encargado de su reparto.
Entre esto y la disponibilidad particular de los medios comunes sólo media un
paso que se da con absoluta facilidad creando, con ello, situaciones de clara
desigualdad que es preciso mantener con medios también nuevos, que permitan
contener las posibles protestas o rebeliones de quienes han sido situados en
posición subalterna en el nuevo orden social; estos nuevos medios son de dos
tipos fundamentalmente, y con acciones y funciones encaminadas a operar en
dos planos diferentes; de una parte están los elementos materiales, destinados a
la coerción física y cuyo exponente son las fuerzas militares; de otra se
encuentran los elementos intelectuales, destinados a la creación de valores cuya
transgresión da lugar a una acción punitiva que puede ser no solamente física,
sino también moral. La mejor expresión de esta función es la existencia de castas
sacerdotales. En un nivel más avanzado de las estructuras represivas se
encuentra la burocracia administrativa, que va aparejada, generalmente, a la
existencia de escritura y permite una profundización en los elementos de control y
represión, al permitir una codificación de los valores antes aludidos y su
conversión en leyes positivas que constituyen una referencia concreta, no ya
abstracta, de las pautas a seguir que marca el poder estatal constituido.
Nos llevan a esta posición tanto los autores que la defienden como, puede que
aún más, aquellos que la intentan rebatir, ya que, desde nuestro punto de vista, la
explicación ofrecida no satisface las preguntas que nos hacemos sobre el origen y
desarrollo del Estado. En este sentido, las afirmaciones de E. Service, sobre la
aparición del poder en manos de una ―casta‖ burocrática casi elegida por los
miembros de una sociedad, cuando ésta adquiere nuevos niveles de complejidad,
no nos explica a partir de qué elementos nuevos se produce esta complejización.
Sin embargo, cuando analizamos la idea de Marvin Harris, aplicada al mismo
problema, no sólo nos satisface, sino que contempla de manera más amplia y sin
prejuicios cualquier posibilidad de surgimiento de las formas estatales. De hecho
el propio Service, cuando, para defender esta idea de la ―elección‖ de las
personas que integran el nuevo poder arbitral, que no es sino el Estado, utiliza
como argumentación a su favor la experiencia de los ―Estados hidráulicos‖ no
puede sustraerse a la obligación de plantear un trasfondo económico, si bien

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invierte los términos en su explicación, al plantear que primero se crean los
burócratas y luego los canales que éstos administran. Nosotros nos preguntamos
si no será más bien al contrario, y, ante la necesidad de establecer, por ejemplo,
turnos de riego, no se plantea la posibilidad de que alguno de los ―grandes
hombres‖ de cada comunidad sea incluso designado para esta labor, arrogándose
después funciones cada vez más amplias, a las que es relativamente fácil
encontrar justificación ideológica, dando cuerpo a un conglomerado económico,
político e ideológico al que finalmente denominamos Estado. Para quienes
suscribimos este trabajo, la motivación económica no puede ser más clara, ya
que, en este caso concreto de la construcción y administración de canales, es
impensable que dicha actividad se realice si no es por la existencia de un
superávit en la producción o, dicho en términos clásicos, de un excedente de
bienes demandables y consumibles, que como hemos explicado anteriormente,
no puede darse si no se dan una serie de condiciones previas.
Siguiendo en esta línea de crítica a las posiciones de Service, nos parece
engañosa la declaración de principios que hace con referencia a la idea de
civilización. Primero afirma, sin ningún género de dudas, que civilización y Estado
no son estructuras obligatoriamente convergentes e incluso llega a afirmar que
puede darse la una sin el otro para, a lo largo de la casi totalidad de los capítulos
que constituyen la obra que ha servido como base para este trabajo, vincular la
suerte de la civilización al desarrollo del Estado, lo cual nos parece claramente
contradictorio, si es que no es confuso.
El papel asignado a los grupos sociales rectores, burocracia y aristocracia, está
basado en una idea bastante particular del origen de las mismas y que de alguna
manera hemos planteado en párrafos anteriores, cual es la idea de que la
burocracia aparece per se, desarrollándose en un continuo sistema recurrente en
base a sí misma, sin que influya, al parecer, para nada la actividad general, que
es organizada , controlada y centralizada por parte de la burocracia que, en justo
pago a sus esfuerzos, recibe una cantidad cada vez mayor de bienes
demandables y consumibles, para la organización de un sistema de intercambio
con otras comunidades y para su propio consumo; el continuo ejercicio de esta
dirección social, sumado a elementos tales como la costumbre y la hereditariedad
en las funciones hacen que la burocracia llegue a convertirse, al menos en parte,
en aristocracia. El refuerzo para que esta situación se produzca lo ofrece la
superestructura ideológica, fundamentalmente la religión. En esta misma línea de
Service, Max Weber planteó con anterioridad algo bastante similar, uniendo la
supervivencia de la burocracia a su vínculo con un ‖gran hombre‖, cuyos repetidos
éxitos y el aumento de su prestigio hicieron posible que se convirtiese la función
de dirección en hereditaria.

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Nuevamente no estamos de acuerdo con estas propuestas, y nuestra respuesta la
hacemos con una pregunta ¿acaso sólo las burocracias, como grupos
dependientes de una gran figura, son las únicas capaces de crear alguna forma
de cultura? Parece claro, a ojos vista, que la respuesta debe ser una rotunda
negativa.
Como parece lógico pensar, no es casual que se defiendan este tipo de
afirmaciones, sobre todo si las ponemos en relación con otra afirmación no menos
sustanciosa e interesante de la corriente que representa el profesor Service: la
existencia del Estado como elemento coordinador y no represivo de la sociedad,
apoyado en la siempre presente burocracia; es lógico desde estas posiciones
abanderar la idea de que la cultura se construye en pirámide, pero desde arriba a
abajo y no en horizontal, como aportación de todos y cada uno de los miembros
de una sociedad, independientemente de la cuantía de esa aportación. Si la
cultura y por ende la civilización se construye por una minoría social fuertemente
establecida en la cima de la pirámide, con más razón tendrá la exclusiva para
dictar aquellos preceptos que se entiendan como beneficiosos para la sociedad
en su conjunto. La propuesta, por demás, resulta de una lógica aplastante desde
la perspectiva claramente conservadora que se nos ofrece en esta corriente.
Volviendo del revés la argumentación, pasaremos a resaltar los aspectos del
esquema materialista que nos parece que ilustran mejor el planteamiento del
problema del origen del Estado. Si bien no puede decirse, en puridad, que Gordon
V. Childe forme parte de la corriente materialista, sí es cierto que sus
planteamientos fueron novedosos, no sólo por el concepto de ―revolución
neolítica‖ que acuñó, sino por las implicaciones que este mismo concepto tiene en
el terreno económico que, desde nuestra perspectiva y como intentaremos
explicar, es la base en la que se cimientan las formas estatales. Este nuevo
concepto económico no es más que la producción, que se hace posible gracias a
diversos factores (mejora del clima, avance en la tecnocultura, crecimiento
demográfico, etc.); las consecuencias de esta nueva forma de desarrollo en la
economía son de diverso tipo: en lo social, supone la agrupación de las
comunidades en asentamientos protourbanos, siendo aquí donde Childe pone el
acento de la nueva etapa, y, en lo económico supone la aparición de un
excedente que permite una nueva forma de relación económica entre
comunidades diferentes. La gestión de este excedente y el control de los medios
de producción del mismo, así como su reparto e intercambio son funciones que
pronto se arroga una minoría, encargada de animar y organizar la producción; es
la diferencia social entre los dos grupos de la misma comunidad lo que genera
que se establezcan sistemas que permitan el mantenimiento de la situación,

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reprimiendo, si es necesario para el grupo director, los intentos de homogeneidad
en el reparto.
El pensamiento marxista parte de un análisis bastante parecido, si bien introduce
la novedad de plantear el argumento económico como el principal elemento en el
avance o retroceso de las sociedades, de suerte que si la economía no supera las
diferentes fases en que Marx y Engels la dividen, no será posible una sociedad
igualitaria y avanzada, desde su perspectiva.
La concepción de Marvin Harris comparte el móvil económico en la aparición del
Estado y llega incluso a la coincidencia con el materialismo histórico cuando
plantea que la construcción de los estados se compone de tres niveles, a saber: el
nivel infraestructural, o socioeconómico, el nivel estructural o sociopolítico y el
nivel superestructural o ideológico, siendo necesario, para ambas corrientes, tanto
la materialista histórica representada por Marx y Engels, como la materialista
cultural, representada por Harris, que se desarrollen los tres aspectos para que
exista el Estado como tal. La diferencia entre ambas posiciones estriba en que
mientras para el marxismo es imparable el proceso evolutivo de las condiciones
económicas, para el materialismo cultural esta evolución se situará en aquel nivel
que le permita su reproducción de forma satisfactoria, sin llegar más allá de lo que
se entienda como exitoso para el logro de este fin. En cualquier caso, ambas
corrientes resaltan el carácter represivo del Estado, ya que supone el
mantenimiento de situaciones de desigualdad que tienen su origen en el papel
social que cada grupo tiene según su función económica.
El aspecto que, a nuestro entender, es fundamental en este planteamiento hace
referencia a la superestructura, entendida como la más útil herramienta para
borrar los aspectos más duros del carácter represivo del Estado. Si admitimos con
los pensadores materialistas que los elementos ideológicos son aquellos que
obligan a la sociedad en su conjunto y a todos y cada uno de sus miembros en el
seguimiento de unas pautas determinadas, obtendremos como resultado que
existe un aspecto de aparente voluntariedad en las actuaciones de los individuos,
que interiorizan esos comportamientos como ―naturales‖ e inherentes a la
condición humana, cuando, en realidad, no son más que expresiones culturales
de un esquema repetido por la sociedad, y que le permite vivir de forma
―aceptable‖, a la vez que reproducirse como sociedad de forma también
―aceptable‖ . Siendo así que no es necesario recurrir a la represión directa de las
conductas individuales o colectivas, y el Estado cobra una apariencia de
―protector‖ de los miembros de la sociedad y de sus necesidades, encargándose
de repartir los beneficios y de separar a quienes perjudiquen su pacífico devenir.

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La utilidad de este entramado es obvia, ya que permite la perpetuación en el
ejercicio del poder de grupos minoritarios, las llamadas ―dinastías legítimas‖ y su
entorno, que se beneficia de su posición, frente a la mayoría de la sociedad que
contribuye a la obtención del beneficio sin participar más que marginal y
ocasionalmente del mismo.
V. DESARROLLO Y EVOLUCION DEL ESTADO.
La historia del Estado en el conjunto de los países europeos tiene una importancia
excepcional porque con la formación de los primeros Estados, en esos países o
por lo menos en la mayoría de ellos, aparece un nuevo modo de producción, lo
que significa un nuevo tipo de organización social que a su vez provoca un nuevo
tipo de Estado. El nuevo modo de producción será el feudal y el nuevo tipo de
Estado será el monárquico feudal que se inicia con los reyes feudales cuyos
gobiernos funcionaban a través de nobles terratenientes. El feudalismo es un
producto histórico de la crisis de la sociedad esclavista romana. En el Estado
feudal la autoridad suprema estaba en el rey, pero éste no podía ejercerla a
plenitud porque la había delegado en varias personas. En Francia, por ejemplo,
llegó a haber siete grandes señoríos feudales que delegaban sus poderes en
otros señores, y ahí no terminaba, esa delegación porque con el paso de los
siglos fue formándose una pirámide de vasallos que comenzaba arriba con un
solo vasallo, el de Dios, que era el rey, de quien fueron vasallos los señores de
los grandes señoríos, pero debajo de esos, que eran los vasallos del rey, hubo
muchos otros vasallos, de manera que la sociedad feudal se organizó en su parte
superior a base de una pirámide de vasallos, nobles y éstos a su vez tenían como
vasallos suyos a los siervos de la gleba. En esa pirámide el que retenía la suma
de las potestades reales era el llamado señor jurisdiccional, que generalmente era
un duque, un marqués o un conde. Esas jefaturas pasaron a ser aplicadas a los
señoríos con los nombres de condados, marquesados y ducados. Este Estado tan
disperso, como era el feudal, no desapareció tempranamente porque el mayor de
los señoríos fue la Iglesia; lo fue en número de hectáreas de tierras pero también
en autoridad sobre la población de todas las clases y captas sociales. La debilidad
del Estado feudal vino cuando el Estado tenía que llevar a cabo una campaña
militar o política en la que debía estar envuelta la Iglesia. Luego se formó el
Estado Visigodo cuya capital era Toledo, pero que iba a ser barrido por la invasión
de los árabes que llegaron a la península Ibérica. Luego el Estado musulamán fue
formándose al compás de las conquistas que iban haciendo los ejércitos árabes
que estaban formados por fanáticos religiosos. Ya para los tiempos en que la
Península Ibérica estaba dividida en veintinueve reinos de taifas nadie podía

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imaginarse que algún día toda ella estaría ocupada por cinco reinos, y eso vino a
suceder en el siglo XII. Los cinco reinos fueron Castilla, León, Portugal, Navarra y
Aragón, agregados al último los condados de Cataluña; pero tres siglos después
serían menos porque esos cinco quedarían reducidos a dos −España y Portugal−
cuando como resultado del matrimonio de la princesa de Asturias, heredera del
reino de Castilla, con el heredero del reino de Aragón, quedarían echadas las
bases para que se creara un Estado que acabaría llamándose España, palabra
que sería la castellanización de Hispania, aplicada por los romanos a la península
Ibérica. Ya muchos años después, en los enormes territorios que lamamos hoy
América los conquistadores españoles se apoderaron violentamente de algunos,
como las Antillas cuyos habitantes vivían agrupados en tribus, pero también de
otros como la región denominada ahora Mesoamérica en la que los mayas se
habían organizado en ciudades Estado varios siglos antes de que llegaran los
españoles. De acuerdo con la información histórica relativa a Yucatán, cada
Estado estaba gobernado por un Halachuinic, hombre verdadero, también
llamado ahau señor que pertenecía a la clase noble y cuyo cargo era hereditario.
En esa época en México había tres estados que eran el Estado Inca, Estado
Azteca, Estado Maya. No se han hecho estudios comparativos entre etapas
históricas de América, Europa, el Medio Oriente y el norte de Africa y por eso no
se tienen datos que indiquen a qué época de la historia babilónica o griega
corresponden los establecimientos de Estados Americanos como el azteca y el
incaico. Por otra parte, Luis XIV heredó la corona real de Francia y encarnó lo que
es un Estado absolutista. Luis XIV tuvo que gobernar como jefe de un Estado
absolutista porque la de Francia era una sociedad conmovida por el
enfrentamiento de dos fuerzas que había en su seno: las feudales en estado de
liquidación y las capitalistas en el de formación. Estados Unidos de América fue el
nombre del primer Estado capitalista de la historia, nació sin el menor asomo de
influencias feudales; ellos eran gobernados por representantes que ellos elegían.
La Constitución es el plano del Estado. En ella se describe como funciona ese
aparato de poder político llamado Estado, tal como el funcionamiento de una
maquinaria está descrito en el plano que la acompaña; los Estados Unidos de
América tenían su constitución. La Constitución podía existir en cualquier Estado
que se haya organizado después de 1789 porque antes de esa fecha los Estados
no elaboraban constituciones sino que funcionaban de manera mecánica
siguiendo unas tradiciones dadas, cada uno según lo habían determinado sus
características y su historia, y en consecuencia, no se conocían constituciones
escritas antes de que se escribiera la de Estados Unidos. En el primer Estado
capitalista ya el poder no iba a estar representado por reyes, sino serían
presidentes elegidos por mayoría de votos de todos los ciudadanos cuyos votos

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tendrían igual valor. Por otra parte, la declaración de independencia y con ella la
creación de Estados que se formaron en los países del Nuevo Mundo a partir de
los primeros años del siglo XIX, inició una etapa histórica que tuvo su origen,
directa e indirectamente en la Revolución Francesa (1789) y de manera especial
desde que al finalizar el siglo XVIII fue creado el gobierno del Consulado, cuyo
jefe natural debía ser, y fue, Napoleón Bonaparte. En Brasil existía lo que se
llamaba un Estado Imperial, el cual sobrevivió 19 años al imperio francés
encabezado por Napoleón III. Más tarde, la Revolución Rusa requería de un tipo
nuevo de Estado en el que todo debía ser creado, porque en la historia humana
no se conocía ninguna revolución que se pareciera a la rusa ni en conjunto ni en
detalles. Entonces se creó lo que es un Estado Socialista. Luego en 1922, se creó
el Estado Fascista, creado por Benito Mussolini, que fue encargado por el rey de
Italia de formar, y por tanto encabezar el gobierno de ese país. Mussolini describió
con una sola palabra totalitario, al tipo de gobierno que se proponía hacer el
fascismo; el totalitarismo es considerado como una dictadura. El fascismo es,
realmente una concepción religiosa que concibe al hombre en una relación
inmanente con una ley superior, una voluntad objetiva, que trasciende al individuo
particular y lo eleva a la calidad de miembro consciente en una sociedad
espiritual. Y es el Estado, más que la nación, el que crea y encarna esta sociedad
espiritual. Luego, en Alemania se creó el Estado Nazi, creado por Adolf Hitler,
pero que no fue producto de una revolución que lo llevara al poder, sino, tiene sus
orígenes en las ideas sociales, económicas, y políticas. El Fenómeno Nacista
culminó en la creación del Estado más brutal, prácticamente demencial, que ha
conocido la humanidad, por lo menos desde que el capitalismo comenzó, en el
siglo XVI, a conquistar el poder político desplazando de él a los Estados
Feudales. Luego de varios años el Estado Nazi fue derrotado. Tanto el fascismo
italiano como el nacionalismo alemán fueron, intrínsecamente, esfuerzos por
suprimir todas las diferencias de clase y de grupo dentro del propósito único del
engrandecimiento imperialista. A medida que vamos viendo el desarrollo de lo que
es Estado, nos vamos dando cuenta como, Estado ha evolucionado, con el pasar
del tiempo, pero ésta evolución ha tomado siglos. Podemos ver cómo, desde un
inicio, cuando una nación estaba organizada, como debía ser constituía un
Estado, aún sin conocer en ese tiempo la palabra Estado, como vimos
anteriormente. Luego vimos que los Estados estaban gobernados por reyes, al
pasar el tiempo, el Estado fue tomando otra forma y fue cuando, luego, se redactó
la constitución, que es la que describe cómo funciona el Estado. Entonces fue
cuando el poder ya dejaba de estar representado por reyes, aunque en algunos
sitios, como es Inglaterra se conserva, y entonces era representado por
presidentes, que eran elegidos en sufragio universal y eran agentes que poseían

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el poder de manera transitoria, y que el poder ya no era heredado, como era en el
caso de los reinados. El tema del Estado trajo muchos conflictos, y muchos
filósofos dieron las concepciones que de él tenían. Como es el caso de
Aristóteles, que en su libro La Política, establece que Estado es una asociación y
solo en vista de algún bien las asociaciones se forman, puesto que lo único que a
los hombres mueve es la esperanza de algo que les parece bueno. Pero, para
averiguar la naturaleza última de todo Estado hay que utilizar como método el
remontarse al origen de las cosas y examinar cuidadosamente su desarrollo. La
primera sociedad, el germen original de todo Estado, nace con la aproximación de
dos seres que no pueden existir uno sin otro: el hombre y la mujer. El deseo de
reproducción los une, como une a los demás animales y a las plantas. Por tanto la
única razón válida para entender como los primeros seres humanos se
aproximaron se explica solo en función de una fuerza que sobrepasa sus
voluntades. Estado tiene siempre su origen en la naturaleza, lo mismo que las
primeras sociedades; porque la naturaleza de toda cosa es precisamente su fin; y
así decimos que un ser es conforme a su naturaleza, sea hombre, caballo o
familia, cuando alcanza su completo desarrollo. Platón propone, en su libro La
República, la formación de un estado ideal en que los individuos ocupen los
diferentes puestos de acuerdo a sus talentos fundamentales. La teoría del estado
contenida en la República culmina en la concepción justicia. Maquiavelo establece
en su libro El Príncipe, los principales fundamentos de los Estados, ya sea nuevos
o antiguos, son las buenas leyes y las buenas armas, y no puede haber óptimas
leyes sin armas idóneas. Establecía que el punto básico es mantenerse en el
poder apoyándose en las armas. Hegel definía al Estado como un grupo que
protege colectivamente su propiedad; sus únicas fuerzas esenciales son una
institución civil y militar aptas para este fin. En otras palabras, un Estado es el
poder de facto, la expresión −ciertamente− de la unidad nacional y una aspiración
nacional por el autogobierno, pero fundamentalmente el poder para hacer la
voluntad nacional sea efectivo en el país y en el extranjero. La existencia de un
Estado es compatible con cualquier falta de uniformidad que no impida el
gobierno unificado efectivo. La existencia de un Estado no implica, sostenía,
igualdad de derechos civiles ni uniformidad de la ley en todo el territorio nacional.
Puede haber clases privilegiadas y amplias diferencias de costumbre, cultura,
lenguaje y religión. Marx establecía la igualdad de clases, el surgimiento de la
conciencia política y finalmente, el ascenso hacia el poder político, de una clase
trabajadora industrial. El Estado ha estado evolucionando constantemente, como
podemos ver en los pensamientos de los filósofos, y en todo el desarrollo de lo
que se le llama Estado.

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VI. FUNCION DEL ESTADO.
Las funciones más generales y esenciales del Estado son las de organizar,
justificar y mantener el sistema capitalista en su conjunto y garantizar su
permanencia histórica, que es el interés político de la clase capitalista como
totalidad. Con ese fin cumple Las Funciones Particulares de garantizar la
propiedad privada, mantener las relaciones de producción y las clases sobre ella
formadas, defender el orden de la sociedad burguesa y participar o crear, las
condiciones políticas, ideológicas y económicas, para la producción y la
reproducción (acumulación) capitalista. Y en el cumplimiento de esas funciones
(generales y particulares), el Estado y efectúa una serie de Funciones y Tareas
Específicas. Una de las tareas del Estado es contribuir a crear una identidad
nacional. Estado−Nación. La nación se funda sobre la base de una comunidad de
territorio, población, lengua, de cultura, costumbres y tradiciones, que se unifican
en el mercado cuando surge el capitalismo y encuentra en la formación del
Estado Soberano burgués, su expresión política, en el patriotismo y el
nacionalismo, su mediación ideológica más general. La nación es,
conceptualmente hablando una ideología, una vivencia de un pueblo, de
pertenencia a una colectividad con un destino común; una sensación subjetiva de
la necesidad de autogobierno, como expresión de la soberanía. El Estado Nación
es la estructura gubernamental más organizada y más compleja. Ni nación ni país
quiere decir Estado. Tanto la nación como el país existen de manera natural, pero
el Estado no; el Estado es una organización política creada por una clase social
con el fin de someter a su dominio a un aparte de la sociedad y para poder
someterlo fundan apoyándose en la fuerza y mantiene la fuerza a su servicio
porque no le ceden a nadie el control del Estado.
VII. ELEMENTOS DEL ESTADO.
Todo Estado debe articular necesariamente tres elementos: El pueblo, territorio y
poder político. El pueblo es el elemento personal del Estado; el territorio el factor
geográfico, y el poder soberano el jurídicopolítico.
Estos tres elementos se entrelazan, pueblo – territorio: un pueblo está adscrito
como comunidad nacional a un territorio; poder – pueblo – territorio en la medida
que el imperium se ejerce sobre el segundo denro de una determinada
demarcación.

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A) EL PUEBLO.
A.1) Concepto.- Es el conjunto de personas naturales que vinculadas
políticamente conforman una colectividad política que pertenece a un
determinado Estado.
A.2) Ideas fuerza:
 El vínculo o nexo que une a los integrantes de un pueblo es de carácter
jurídico - político.
 El pueblo es una noción creada para atribuirle unidad de voluntad
política, mirado como la fuente del gobierno.
 El hecho de pertenecer originariamente a un pueblo es algo
involuntario, y la conexión política es mantenida voluntariamente.
 La forma jurídica de adherirse a un pueblo distinto del originario es la
naturalización o nacionalización.
 Es un elemento que es más amplio que la nación.
 El pueblo reúne a todas las nacionalidades conformantes del pueblo,
como titulares del poder.
 El pueblo incluye, también, a quienes no son nacionales originarios
pero forman parte de la colectividad política. En cambio, la Nación,
solamente, es integrada por los nacionales originarios.
 El elemento pueblo, es a la vez incluyente y excluyente. Por su lado la
nación no excluye a sus originarios.
A.3) Instituciones diferentes:
* Nación.- Agrupación de personas naturales, vinculadas espiritual o
sociológicamente por medio de nexos naturales, como las costumbres,
cultura, tradición histórica, el lenguaje, la religión, la raza, etc.
* Ideas fuerza de la Nación:
* El vínculo que une a los miembros de la Nación es espiritual o
sociológico.
* En un Estado puede haber varias naciones, pero un solo pueblo. Ejm.
En España: Los Castellanos, Catalanes, Vascos y Gallegos. En
Francia: Franceses y los Corsos; Bélgica: Valores y Flamencos;
* Existen casos en los que una Nación se encuentra dividida en varios
Estados, en cuyo caso la Nación trascenderá al Estado. Ejm.
Vasconia: España y Francia; Alemania Oriental y Occidental; Corea
del Norte y del Sur.

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* Población.- Esta expresión sugiere un alcance demográfico, que se
expresa en términos estadísticos: composición de población: varones,
mujeres, niños, jóvenes, pirámide de edades; dinámica de la misma:
emigración, inmigración, natalidad, nupcialidad, mortalidad.
Ocupaciones y estratificación social, renta per capita; delincuencia,
suicidios, analfabetismo, etc.
* La sociedad.- Es una noción sociológica más que política o jurídica. Es
un complejo de relaciones sociales por las cuales varios seres
individuales viven y obran conjuntamente, formando una nueva y
superior unidad.
* La ciudadanía.- Alude a la capacidad de ejercicio de derechos políticos
y está condicionada a requisitos de edad u otros más.
* La nacionalidad.- Es el vínculo jurídico y político que liga a una
persona natural con un Estado determinado, convirtiéndolo en miembro
del pueblo del Estado.
* Ideas fuerza respecto a la nacionalidad:
* Es un derecho fundamental nominado. Inc. 21 del Art. 2 de la
Constitución.
* Es un derecho humano. Art. 15 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
* Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
* Salvo casos excepcionales, toda persona solo tiene una nacionalidad
y nadie de poseer más de una.
* Toda persona puede cambiar de nacionalidad si el Estado elegido la
concede.
* Sistemas de obtención de nacionalidad:
1.- Sistema de obtención de la nacionalidad de origen.- Llamada
también como: Originaria, o de Nacimiento. Es independiente de la
voluntad, es un derecho y comienza con el solo hecho del
nacimiento.
1.1.- Sistema del Ius Soli.- Atribución de la nacionalidad por razón
del nacimiento en el territorio del Estado.

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1.2.- Sistema del Ius Sanguini.- Determina la nacionalidad por
razón de filiación, los hijos heredan la nacionalidad de los
padres.
1.3.- Sistema mixto.- Se aplican los dos sistemas anteriores
dentro de una misma legislación.
2.- Sistema de nacionalidad derivada.- Conocida también como
Adquirida; su adquisición depende de la voluntad de la persona
humana, salvo raros casos de incorporación forzosa de un territorio
sin que se haya reconocido a los pobladores el derecho a optar
entre la nueva nacionalidad y la original.
2.1.- Por naturalización.- Llamada también nacionalización. Es el
acto en virtud del cual un Estado conviene en admitir a un
extranjero entre los nacionales, como una concesión graciosa
– formal – y a petición del interesado.
 La naturalización se traduce en la expedición de un título o
certificado y en la inscripción en los Registros respectivos.
2.2.- Por matrimonio.- La mujer adquiere la nacionalidad del
marido. La corriente doctrinaria moderna sostiene que la
nacionalidad de la mujer no tiene porque seguir a del marido.
La mujer casada con extranjero conserva su nacionalidad,
salvo renuncia expresa.
2.3.- Por incorporación de territorio.- Se determina la
nacionalidad del país anexante para todos los naturales del
territorio anexado.
B) EL TERRITORIO.
B.1) Concepto.- Es la base geográfica encerrada dentro de las fronteras del
Estado; espacio dentro del cual se ejerce la potestad de imperio, y lugar
en el que se asienta el pueblo del Estado.
B.2) Ideas Fuerzas:
* El territorio sirve de medida y límite de la autoridad del gobierno.

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* La existencia del territorio es un elemento fundamental para la vida
institucional del Estado. No hay Estado sin territorio.
* El territorio tiene una importancia para el poder político como para el
grupo social en la formación de la conciencia nacional.
* Es el espacio en donde el poder del Estado puede desenvolver su
actividad específica, por lo que ha de ser mirado como el espacio
dentro del cual el Estado ejerce su potestad de imperio, o sea, el marco
de su competencia legal, salvo excepciones.
* Simboliza la unidad nacional y es condición de independencia del
poder, y consiguientemente, del Estado.
* Puede ser continuo o discontinuo, según sea una superficie compacta
o bien se trata de una unidad política con sus partes separadas. Ejm. El
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Estado Unidos con
Alaska y Hawai.
* Mediante la demarcación se señala en el terreno la línea divisoria entre
los Estados. El trazado físico es complementado por líneas
convencionales. Se hace necesario para la demarcación el
establecimiento de los límites y fronteras.
B.3) Teorías sobre el carácter del territorio.-
1.- Territorio – Sujeto.- El territorio aparece como parte integrante de la
personalidad del Estado. Es una condición de existencia y no un
elemento constitutivo. Es la base física que sustenta a la colectividad
políticamente organizada, y en el cual el pueblo realizará sus
actividades económicas, sociales, culturales, etc.
2.- Territorio – Objeto.- El derecho del Estado sobre el territorio no es de
imperium (soberanía) sino de Dominium, o sea de Propiedad. El
derecho que el Estado ejerce sobre el territorio es un derecho real
eminente o sea, de superpropiedad o un derecho real institucional
debido a que el derecho del Estado sobre el territorio participa del
carácter funcional del Estado y tiene explicación con el interés público.
Finalmente, el Estado tiene el derecho de expropiar por utilidad pública
o de desbastar para fines de defensa nacional o de utilidad pública o
social.
3.- Territorio – competencia legal.- Es la parte del globo terráqueo sobre
el cual un gobierno determinado puede ejercer su poder de compulsión;
organiza y hace funcionar los diversos servicios públicos. El territorio
no es sino, el ámbito espacial de validez del orden estatal.

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B.4) ¿Qué comprende el territorio del Estado?
1.- El suelo.- Es el territorio delimitado por las fronteras.
2.- El Subsuelo.- Al lado del suelo existe el subsuelo. Se puede decidir
que el territorio del Estado abarca también una figura cónica que va
desde la superficie del suelo hasta el centro de la tierra.
3.- El espacio aéreo.- Conforme a la Convención Civil de Aviación de
1944 cada Estado ejerce soberanía sobre la columna de aire que
cubre su territorio. Es un derecho imprescriptible que no puede
recortarse sino en base a Convenio recíprocos.
4.- El mar territorial.- Es la masa de agua ubicada en la zona próxima a
las costas del territorio, y se extiende en 200 millas marítimas
conforme al Decreto Supremo Nro. 781 del primero de agosto de
1947, El Estado peruano declaró por vez primera su soberanía y
jurisdicción nacional hasta la distancia de 200 millas marinas,
señalándose que esta declaración no afecta el derecho de libre
navegación conforme al derecho internacional.
C. EL PODER POLITICO.
C.1) Concepto.- Para el profesor Maurice Hauriou: ―Como una energía de la
voluntad; energía ésta que la encontramos en quien asume el gobierno o
el mando gracias a su superioridad y quien tiene la función de asegurar el
orden y crear el Derecho.
Para el profesor Georges Burdeau: ―El poder es una fuerza al servicio
de una idea, una fuerza nacida de la voluntad social preponderante
destinada a conducir al grupo hacia un orden que se estima benéfico y,
llegado el caso, capaz de imponer a los miembros los comportamiento
que esta búsqueda exige‖.
C.2) Elementos del poder:
A) La dominación.- Conocido como el ―poderío‖ el cual se refiere a la
coacción material, es decir, a la fuerza física empleada para obligar la
conducta ajena; también se refiere a la persuasión, es decir, a la
influencia basada en el carisma personal, y en la persuasión basada
en las técnicas de encuadramiento colectivo, tales como, la disciplina
de las sociedades religiosas, o militares.
B) La competencia.- Conocido como la legitimación del poder. El origen
y el fundamento del poder que ejercer el gobernante, que puede ser
constitcional o inconstitucional.

81
C.3) Titular real del Poder:
El pueblo es el titular real del poder. Para muchos doctrinarios se debería
establecer que el titular real del poder político dentro de un Estado
Republicano es el pueblo elector, por que solo ellos, pueden tomar la
decisión política dentro del proceso del poder político.
C.4) Titular abstracto del poder político:
El Estado, por medio de sus agente al servicio, conocidos comúnmente
como gobernantes son los titulares abstractos del poder político.
C.5) Funciones del poder político:
A) Dirección.- Los detentadores del poder deberán dictar las reglas
antes de emplearlos. Vale decir, el pueblo debe conocer las reglas de
la convivencia social, en forma anticipada, antes de que se apliquen
contra ellos las consecuencias jurídicas, que la desobediencia del
supuesto de hecho acarrea. Los gobernantes dirigen al Estado
tomando decisiones políticas fundamentales en busca del objetivo
común.
B) Especialización.- Sustentado en la división del trabajo. El ejercicio
del poder político se especializa a través de las funciones que cada
poder constituido tendrá por mérito de la Constitución Política.
C) Coacción.- Obliga a los miembros de la sociedad al cumplimiento de
las reglas de la convivencia social dentro de la comunidad peruana.
VIII. FORMAS DE ESTADO.
a) Concepto.
El concepto de ―formas de Estado‖ tiene una extensión de significado muy
amplia, lo que confiere al vocablo gran libertad de interpretación. Este concepto
es utilizado por algunos especialistas en Derecho Político para diferenciar la
distribución espacial de la actividad estatal de la distribución de tal actividad
entre los órganos que componen el Estado o ―forma de gobierno‖. Este
significado de ―formas de Estado‖ refiere al grado de descentralización –y
consiguiente centralización– con base territorial, existente en un Estado. Así, se
distingue: Estado Unitario, Estado Federal y Estado Confederado. Otros
autores usan el concepto de ―formas de Estado‖ en su acepción de ―formas de
gobierno‖, vg.: Estado Democrático, Estado Totalitario; Estado Republicano,
Estado Monárquico. Un tercer significado de ―formas de Estado‖ hace
referencia a los derechos del individuo vis a vis el Estado y al papel que el

82
Estado desempeña en la gestión del orden social, en particular, del orden
económico. Desde este enfoque se distinguen: el Estado Liberal, el Estado
Social y el Estado de Bienestar.
En la teoría política contemporánea predominante en los países de tradición
democrático-liberal, las definiciones de ―formas de estado‖tienden a abarcar un
elenco de elementos que son indispensables para configurar un orden jurídico-político,
característico respecto de otros. Esta especificidad hace referencia a
una determinada forma histórica de organización del poder. La perspectiva que
se deriva de este enfoque es, por consiguiente, y en primerísimo lugar,
histórico-constitucional. El concepto de ―forma‖connota el concepto de
Constitución en su doble significado de ―dar forma‖ a un orden político y de fijar
los límites de la acción del Estado. Bobbio señala el error de oponer el
concepto de ―forma‖ al de ―sustancia‖ o ―contenido‖ –una distinción relativa– y,
en consecuencia, subraya la necesidad de no considerar al ordenamiento
jurídico-político como puramente ―formal‖. Se trata de ―formas‖, argumenta
Bobbio, que garantizan ciertos contenidos, cierto tipo de acción estatal.1
Si la reducción del concepto de ―formas de Estado‖ a sus referencias jurídicas
agota el aspecto semántico y sirve para describir gran parte de su historia, no
basta para delinear las transformaciones profundas, económicas, sociales y
culturales a las que cada forma histórica del Estado corresponde. Abordaremos
los conceptos de Estado Liberal, construido en el siglo XIX; Estado Social,
edificado en la primera mitad del siglo XX, y Estado de Bienestar, surgido
durante las tres décadas de pensamiento keynesiano que siguieron a la
Segunda Guerra Mundial, como tres variantes del Estado de Derecho o Estado
Constitucional. En esta clasificación, el peso relativo de tres elementos –Poder,
Derecho y Sociedad– permite una mejor comprensión a nivel histórico y por lo
tanto categorial, de las mutaciones ocurridas en la relación entre el Estado y la
sociedad civil.
En la tradición del liberalismo, el concepto de ―formas de Estado‖ hace
referencia al cómo o método de formación de las normas. En la tradición
marxista, la noción de ―formas de Estado‖ connota el concepto de
―superestructuras‖ con el que se designa una determinada concepción del
papel y la posición relativa de las esferas de que está compuesto el mundo
social. Desde el enfoque del marxismo, la formas de Estado denotan modos de
organización jurídico-política del dominio de clase, correspondientes a distintas
etapas de una economía capitalista. Desde el enfoque del liberalismo, las
formas de Estado establecen límites y controles al poder político.

83
b) Tipología.
Según el criterio del peso relativo de los componentes Poder, Derecho y
Sociedad en la configuración de un orden jurídico político, se distingue:
b.1.) El Estado Liberal.
El Estado Liberal o Estado de Derecho hace referencia a un conjunto de
elementos que configuran un orden jurídico-político en el cual, con el fin
de garantizar los derechos de los ciudadanos, se somete la actuación de
los poderes públicos y de los ciudadanos a la Constitución y a la ley; se
dividen las funciones del Estado y se las encomienda a poderes
separados, y por último, se reconocen expresamente unos derechos y
libertades de los ciudadanos con plenas garantías jurídicas.
El Estado Liberal nació como reacción al poder absoluto del príncipe, para
dar respuesta al interrogante quis custodiet custodes? El concepto
jurídico-político que sirve como antecedente inmediato del Estado Liberal
es el de Estado Patrimonial o Estado del Poder Absoluto que se consolida
durante la Edad Moderna en Europa Occidental (la sustantivación
―absolutismo‖ aparece recién en el siglo XVIII como consecuencia de la
evolución del constitucionalismo). El Estado Absolutista es una forma de
Estado en la que el detentador del poder lo ejerce sin dependencia o
control por parte de otras instancias, superiores o inferiores. Ello no
significa que no tenga límites –la voluntad del monarca no es ilimitada y
esto diferencia a esta forma de Estado de la tiranía como régimen político
y del despotismo césaro-papista.
La preocupación mayor del constitucionalismo liberal, surgido a caballo
entre los siglos XVII y XVIII, fue limitar la arbitrariedad de ese poder y
someterlo al Derecho. El Estado Liberal es un Estado Constitucional en el
sentido garantista del término, protector de los ciudadanos frente a los
abusos del poder. Ese fue el objetivo de los padres fundadores del
liberalismo, desde Locke a Madison y Hamilton, autores de los Federalist
Papers y desde Montesquieu a Benjamín Constant. Las ideas de Derecho
y Estado están estrechamente ligadas y sintetizan el proceso de
estatalización del Derecho y juridificación del Estado que acompaña la
formación del Estado moderno.

84
La noción de libertad, entendida como libertad individual respecto del
Estado, encuentra su punto de partida en el célebre discurso de Benjamín
Constant sobre ―La Libertad de los antiguos comparada con la de los
modernos‖. Se trata de la libertad de la que son manifestaciones
concretas las libertades civiles y la libertad política (no necesariamente
extendida a todos los ciudadanos). Los súbditos se transforman en
ciudadanos provistos de derechos y de voz en una organización política
basada en la separación de funciones de los órganos de poder y en el
ejercicio de la autoridad sobre las personas conforme a disposiciones
conocidas y no retroactivas. El parlamentarismo y los partidos de masa
son elementos constitutivos del Estado Liberal que se construyó en
Occidente en el siglo XIX. Estado mínimo en su dimensión, y por
consiguiente, un Estado que ―hace poco‖, no distribuye bienes, no se
preocupa por el bienestar de los ciudadanos, la normativa referida a su
organización, ejercicio y límites de su poder, deja sin respuesta al
problema del abuso de la libertad por parte de los particulares y, en
consecuencia, plantea el problema de las desigualdades económicas que
se producen al instituir la igualdad formal ante la ley. La cuestión de fondo
que recogió el constitucionalismo social fue cómo imponer en Derecho la
acción del poder estatal, estando excluidas las intervenciones directas
sobre la propiedad y la economía.
b.2.) El Estado Social.
El Estado Social encarna la idea del constitucionalismo social en el que
sólo puede conseguirse un ejercicio eficaz de los derechos de los
ciudadanos mediante la garantía, por parte del Estado, de condiciones
mínimas de existencia material del individuo. Este nuevo enfoque del
Estado comporta la reivindicación y tutela de los grupos socioeconómicos
más débiles y el desarrollo del pluralismo como instrumento de expresión
de las demandas sociales y de control sobre los órganos de poder. La
transformación del Estado Liberal en Estado Social que tuvo lugar en las
sociedades industrializadas del siglo XX, comporta un desplazamiento del
énfasis en la libertad jurídico-política como poder legalizado de resistir al
poder político, hacia la igualdad social. La época contemporánea es la
época de un progresivo avance del principio socialista de la igualdad a
través de la protesta obrera. Las diferencias económicas, sociales o
políticas comenzaron a ser percibidas como ilegítimas.

85
El Estado Social es un Estado constitucional que incorpora nuevos
derechos de carácter social y garantías por parte del Estado para el
cumplimiento de esos derechos. Así, corresponde al Estado promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos sean
reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de los ciudadanos en la vida política,
económica, social y cultural. El Estado Social es un Estado democrático y
es un Estado pluralista. La multiplicación de asociaciones libres o centros
de poder, como condición de la división del poder estatal en sentido
vertical y no sólo horizontal, es un elemento constitutivo de esta forma
estatal. A diferencia del Estado Liberal, el Estado Social incorpora la
Sociedad como requisito indispensable de la acción estatal, y lo hace a
través del doble expediente de la ampliación de la participación política (la
doctrina democrática) y el control vertical de los órganos de poder (el
pluralismo).
Como resultado de la organización del movimiento obrero y del
surgimiento de partidos obreros que pujan por la consolidación del
llamado derecho del trabajo en las sociedades industrializadas de
Occidente, el Estado Liberal se transforma, expande y diversifica su
actividad para llenar el vacío de regulación y remediar la injusta
distribución de los recursos engendrada por el mercado. En el siglo XIX,
el avance del mercado coincidió con la agudización de fenómenos
patológicos (anomia, alienación, etc.). Los costos de la transición hacia la
moderna sociedad industrial recayeron casi exclusivamente sobre los
obreros y profundizaron la fractura social entre las clases integradas y las
masas proletarizadas. La condición obrera fue vivida por los trabajadores
como una degradación intolerable de la vida humana, y así fue descrita
por los observadores de la época.
El Estado Social representó el pasaje del mercado auto-regulado al
control social de la economía. El Estado pasó a ser actor económico y
garante de protección social generalizada. La incorporación de normas
referidas a la regulación del orden económico y social en las
constituciones desplazó la actividad económica y la cuestión social del
ámbito del derecho privado al campo de interés público. Aunque el Estado
Liberal no se haya vedado aplicar políticas proteccionistas que se oponían
al libre juego del mercado, ni la intervención sobre los precios, los
salarios, las inversiones o la ayuda a ciertos sectores, el Estado Social se

86
presenta como la solución al problema de un orden justo de autoridad
sobre la economía. El reconocimiento de derechos del individuo de
carácter social, tales como el derecho al trabajo, a la vivienda, a la
seguridad social, etc., y la relativización, en pro del interés general, de
ciertos derechos económicos como principios rectores de la política
económica y social, establecen una nueva ecuación entre Estado y
sociedad civil. El Estado Social es la forma de Estado más cercana a la
sociedad civil ya que implica la adopción de un compromiso moral
colectivo para hacer frente a las necesidades básicas de los individuos en
una sociedad.
El constitucionalismo social, tal como es recogido en las constituciones de
Querétero (1917) y de Weimar (1933) da ―forma‖ y garantiza la tutela las
relaciones económicas para evitar abusos y lo hace a través de derechos
sociales, regulación de las actividades privadas y promoción de la
participación ciudadana.
b.3) El Estado de Bienestar.
El Estado de Bienestar encuentra su punto de partida en las ideas
keynesianas dominantes durante los ―gloriosos treinta‖ que siguieron a la
Segunda Guerra Mundial en Europa. En este nuevo enfoque del Estado
Social, cabe al Estado la responsabilidad de desarrollar una política
económica que cree las condiciones para el crecimiento y el empleo y una
política de solidaridad para el reparto justo de los esfuerzos y de los
resultados del crecimiento. El Estado pasa a desempeñar un rol central en
la economía, de mantenimiento del equilibrio económico general,
búsqueda de compromiso entre los actores del proceso de crecimiento
económico y persecución de fines de justicia social. El crecimiento
económico de un período singular de la historia de las naciones
industrializadas dio margen a la transformación del Estado Social en
Estado de Bienestar, cuyos rasgos distintivos son: la prestación creciente
de servicios públicos de interés social como educación, vivienda, abasto,
atención médica y asistencia social; un sistema impositivo progresivo; la
tutela de los derechos urbano, obrero, agrario; la redistribución de la
riqueza para garantizar a todos los ciudadanos un rédito mínimo; la
persecución del pleno empleo con el fin de garantizar a todos los
ciudadanos trabajo y, por lo tanto, fuente de rédito; la erogación a todos
los trabajadores de una pensión para asegurar un rédito de seguridad aun
después de la cesación de la relación de trabajo.

87
La extensión de la intervención estatal ha sido relacionada con el tamaño
del Estado. Con frecuencia, el tamaño del Estado fue identificado como el
factor responsable de la crisis fiscal del Estado de Bienestar que tuvo
lugar hacia mediados de la década del 70. Sin embargo, el Estado Liberal
no es necesariamente un Estado que no hace nada, es una estructura
estatal que limita el poder arbitrario y, en consecuencia, no puede ser
definida por su tamaño. El aforismo ―menos Estado, más mercado‖, antes
que el redimensionamiento del estado –cuestión sobre la cual hoy existe
un vasto consenso en los sectores socialdemócratas– busca debilitar el
poder estatal a través de la desregulación social y económica, una
estrategia que ha mostrado ser socialmente injusta y económicamente
dudosa en sus resultados. La economía privada siempre se ha
beneficiado de la iniciativa del sector público en tanto éste es el mejor
garante en ámbitos como las inversiones de infraestructura, o el uso
racional de los recursos. La crisis del Estado de Bienestar europeo –y de
las diversas formas de Estado asistencialista, que con grados variables de
pluralismo, surgieron en sociedades de América Latina como variantes del
Estado de Bienestar–, requiere de un Estado coordinador del desarrollo
económico y social. La cuestión que hoy se plantea no es si el Estado
debe administrar los servicios sociales, sino si tiene el derecho y los
medios de controlarlos. El debate sobre el papel de Estado en la sociedad
y en la economía está en curso. Una conclusión parece imponerse: la
necesidad de reformular el Estado de Bienestar en nuevos términos para
evitar su desmantelamiento en las naciones europeas. En América Latina,
en cambio, la cuestión que se plantea en gran parte de los países es la
referida a cómo sentar las bases de un Estado que encarne valores que el
mercado no puede asegurar, como la justicia social, el empleo o la
seguridad. El imperativo ético-político de crear las condiciones
institucionales para proteger de las consecuencias de los procesos de
ajuste estructural de las economías a los indefensos, es una cuestión
pendiente.
IX. LAS FORMAS DE GOBIERNO.
a) Introducción.
La expresión política de formas de gobierno (formes de Gouverment o
Stattsform), alude a las diversas maneras de organización de un Estado o el
ejercicio del poder. Históricamente Se confundieron Estado y Gobierno,
revistiendo formas diversas como autocracia, la monarquía, la republica, la

88
democracia y la dictadura. La sociología política estudia los diversos factores
que caracterizan al Estado. Existe un orden o conjunto de elementos
materiales, sociales y que intervienen en la consideración de las instituciones
políticas. La ciencia política estudia la estructura o sistema de los órganos
fundamentales del Estado, el proceso político y jurídico que los crea, y además,
define y caracteriza las relaciones que mantienen con los elementos del
Estado. El Estado aparece como una persona jurídica titular de derechos y
obligaciones, de acción interna y de acción internacional. Se nos muestra en
otra fase, como una organización constituida por un conjunto de órganos.
Existen discrepancias entre los autores para fijar el concepto de gobierno y de
formas de gobierno. Es necesario distinguir el concepto de Estado, en su más
amplia acepción del concepto de gobierno. Desde luego, el Estado aparece
como la totalidad del orden jurídico sobre un territorio determinado, en la
unidad de todos sus poderes y como titular del derecho de soberanía. La forma
en general es la determinación, expresión o configuración externa de los actos
políticos, entre otros términos, es la disposición, estructura o modo como se
manifiestan dichos actos. La forma política es la configuración del ejercicio y
organización del poder político según su interpretación ideológica en su
estructura social. El gobierno es la encarnación personal del Estado, que se
manifiesta por la acción de los titulares de los órganos. En general el gobierno
se refiere al funcionamiento general del Estado o conjunto de titulares de todos
los poderes. En particular se concreta en los individuos y órganos que asumen
la acción del Estado, ya sea el jefe del Ejecutivo o a sus órganos auxiliares.
Debe distinguirse gobierno de forma de gobierno. Un gobierno como conjunto
de los órganos estatales, puede cambiar, sin que se altere, la forma de
gobierno. Una revolución puede derrocar a un gobierno y asumir la misma
forma política.
b) Distinción entre forma de gobierno y de Estado.
Las formas de Gobierno y las formas de Estado responden a conceptos
diferentes, aunque algunos autores tratan de unificarlas bajo una denominación
común. El concepto de forma, dice Xifra Heras, afecta a los distintos grados de
la realidad, con todo su complejo institucional e ideológico, configura el régimen
político; si se afecta a la estructura de la organización política determina la
forma del Estado, y por ultimo, si se limita a tipificar las relaciones entre las
instituciones políticas, define el sistema de gobierno. Por lo que se refiere al
gobierno lo consideramos en los diversos poderes y órganos encaminados a la
ejecución de las leyes, a realizar los atributos fundamentales del Estado. El
Estado representa el todo, su unidad y su organización a nociones o principios

89
diversos del Gobierno. Este alude a una parte del Estado, al que le
corresponde la realización de sus fines. Entidad a la que se confiere la facultad
de dirección. La forma de gobierno, dice Bidart Campos, es la forma de uno de
los elementos del Estado, la manera de organizar y distribuir las estructuras y
competencias de los órganos que componen el gobierno. Es el problema de
quien ejerce el poder, o de quienes son los repartidores del régimen político. En
cambio, la forma de Estado ya no es la de uno de sus elementos, sino de la
institución misma, del propio Estado. Si el Estado es, en el orden de la realidad,
un régimen dentro del cual se realiza un reparto, la forma de Estado es la
manera de realizar ese mismo reparto; atañe pues, al problema de cómo se
ejerce el poder. Así Groppali distingue las formas de gobierno como modos de
formación de los órganos del Estado, sus poderes y relaciones, y las formas de
Estado como estructura del Estado y relación entre el pueblo, el territorio y la
soberanía. El gobierno, como conjunto de los poderes públicos o de las
instituciones publicas, tiene a su cargo concretar los principios jurídicos y
convertirlos en actos particulares, la soberanía se traduce en acto, en una
expresión feliz de Orlando. Gobierno referido al órgano u órganos que asumen
la dirección del Estado. Nosotros llamaremos formas de gobierno a la
estructura que pueden adoptar, en un país, los órganos encargados de ejercer
las funciones soberanas y el mutuo enlace con que deben estar tratados y
relacionados entre si, En cambio, nosotros llamaremos formas de Estado, a las
distintas formas que una nación puede adoptar, no por la diversa estructura y
engranaje de sus órganos soberanos, sino por lo que Ruiz del Castillo llama
división o desplazamiento de competencias. Las formas de Estado hacen
referencia a la estructura total y general de la organización política de un país.
Matizando estos conceptos el profesor Groppali nos dice: Las formas de
gobierno, por consiguiente, consideran las modos de formación de los órganos
esenciales del Estado, sus poderes y sus relaciones, mientras que las formas
de Estado son dadas por la estructura de estos y se refieren a las relaciones
que se establecen entre pueblo, territorio y soberanía, según que se
concentren y funden en un orden estatal único o estén descentralizadas en los
varios ordenes estatales de que resultan constituidas, Aunque mantienen
estrechas vinculaciones, las formas de gobierno se pueden mostrar
independientes de las formas de Estado y obedecer a un desarrollo diverso.
c) Clasificación de las formas de gobierno de Platón y Aristóteles.
El ideal de las formas puras de gobierno es realizar el interés general, el bien
público o el bien común de una sociedad. Aunque hayan existido formas
monárquicas, hasta la fecha no se ha realizado ninguna forma de gobierno,

90
como la republicana, en la que los pueblos han encontrado sus mejores
ideales. Tradicionalmente la mejor de las formas puras de gobierno es la
democracia o política, que mira con mayor perfección al bien de la comunidad.
El problema relativo a las formas de gobierno y a las formas de Estado fue
entrevisto en sus generalidades por el pensamiento helénico, tanto en la
descripción de las formas políticas existentes en aquella época, como en la
especulación que de las mismas se hizo por el pensamiento filosófico, en la
obra histórica de Herodoto: Los nueve libros de la Historia, como en Platón en
su obra ejemplar La Republica. Las formas de Gobierno las clasifico en
monarquía, democracia y aristocracia.
* Platón.- Este filosofo bosqueja en su Republica las diversas formas de
gobierno, que pasan, de las que considera las mas perfectas como la
aristocracia o gobierno de los filósofos, hasta aquellas en decadencia política
en formas tales como la timocracia, la oligarquía que surge cuando los
propietarios asumen el poder político; y la democracia o gobierno de las
masas −sistema criticado por Platón −, hasta la tiranía. Hasta que los
filósofos sean reyes o los reyes y príncipes de este mundo tengan el espíritu
y el poder de la filosofía y hasta que la grandeza y sabiduría política se
junten en uno las ciudades descansaran de sus males. Aristóteles Mas
hemos de detenernos en Aristóteles que sirviéndose del método inductivo
hizo un sorprendente estudio de mas de 158 constituciones al describirlas y
enjuiciarlas en los principios comunes que las dominaban, y tomando en
cuenta la titularidad del poder.
* Aristóteles.- El filósofo de Estagira emplea un doble criterio para clasificar las
formas de Gobierno: de carácter numérico, según el gobierno de la ciudad
este en manos de una persona, de varias o de una multitud, de carácter
cualitativo que atiende al interés publico. Aristóteles considera las formas de
gobierno divididas en dos grupos: 1. Las formas puras o perfectas,
destinadas a realizar el bien de la comunidad; y 2. Las formas puras o
perfectas, que practican rigurosamente justicia, son: a) La monarquía, que
es el gobierno ejercido por una sola persona; b) La aristocracia, que es el
gobierno ejercido por una minoría selecta; y c) La democracia, que es el
gobierno ejercido por la multitud o mayoría de los ciudadanos. Aristóteles
expresa: Monarquía es aquel Estado en que el poder dirigido al interés
común no corresponde mas que a uno solo; aristocracia, aquel en que se
confía a mas de uno y democracia, aquel en que la multitud gobierna para la
utilidad publica. Estas tres formas pueden degenerar: el reino en tiranía; la

91
aristocracia, en oligarquía; la democracia en demagogia. 2. Las formas
impuras, degeneradas o corrompidas, que solo toman en cuenta el interés
de los gobernantes son aquellas formas de gobierno que desvirtúan sus
finalidades sirviendo intereses o propósitos particulares. El gobernante olvida
o pervierte su misión y hace del poder público un instrumento de sus
intereses egoístas. Estas formas impuras son: a) La tiranía que no es otra
cosa que la degeneración de la monarquía; b) La oligarquía o forma
corrompida de la aristocracia; y c) La demagogia que también se llama la
oclocracia, que es una degeneración de la democracia. El pensamiento de
Aristóteles fue mas lejos al considerar formas de gobiernos mixtas, que ya
habían sido analizadas por el pensamiento político de su época y que el se
encargo de sistematizar. A la clasificación de Aristóteles se le han hecho
numerosas criticas señalando otras formas de gobierno en las que no
concurren los elementos que el define. La preocupación se manifiesta en la
determinación del número de personas que deberá ejercer el poder. En la
monarquía el poder se concentra en una sola persona; en el régimen
oligárquico en varias personas; y en la democracia en el pueblo.
d) El Gobierno mixto de Polibio y otros.
* Polibio.
La influencia de las instituciones políticas helénicas fue manifiesta, en el
pensamiento romano. Con su sentido de la realidad los romanos practicaron
una forma de gobierno mixto. E l poder se dividía entre el pueblo y el
monarca o entre una aristocracia y el pueblo, en un proceso de cambios
políticos en que la Constitución pasara del reino de la tiranía, a la
democracia y a la oclocracia y después a la monarquía, y de este modo
continuar el mismo desenvolvimiento. El pensamiento de Aristóteles influyo
notablemente en el pensamiento político de roma, señalándose que tanto
Polibio como Cicerón, admitieron la clasificación y los caracteres de las
formas de gobierno mixto. Polibio es el expositor del gobierno mixto o forma
constitucional que combina el poder monárquico, el aristocrático y el poder
democrático, representados por el consulado, el senado y los comicios. El
gobierno mixto que amalgama a los demás es ideal y evita los perjuicios de
las otras formas de gobierno. En la teoría del gobierno mixto se esboza un
régimen de coordinación de funciones, sin preeminencias de uno sobre otro,
coordinando sus actividades sobre la base de equilibrio y de igualdad.

92
* Santo Tomas de Aquino.
La teoría de la forma mixta de gobierno se manifiesta en el pensamiento
político medieval en Santo Tomas (en su Summa Theologica, libros II y III),
en Suárez, en el Dante y en otras figuras importantes que se manifiesta en el
ideal de una organización con un jefe a la cabeza del Estado, guiado por la
ley de la virtud. Estos regímenes aluden al reino, la aristocracia, la oligarquía
y la democracia amenazados por la sedición y las tiranías.
* Maquiavelo.
Por lo que se refiere a Maquiavelo, este, como expusimos anteriormente,
reconoce una clasificación bipartita de las formas de gobierno. Las palabras
iniciales del Príncipe se refieren a que todos los Estados o son Republicas o
son Principados.
* Montesquieu.
En el capítulo primero del Espíritu de las Leyes, Montesquieu introduce
modificaciones fundamentales a la teoría de las formas de gobierno de
Aristóteles, distinguiendo entre monarquía, despotismo y republica. Afirma
este autor: Supongo tres definiciones o mejor dicho tres hechos, a saber:
que el gobierno republicano es aquel en que el pueblo, en cuerpo o solo
parte de el, ejerce la potestad soberana; que el monárquico es aquel en que
gobierna uno solo, pero con arreglo a leyes fijas y establecidas; que a
diferencia de este, el despótico es aquel en que uno solo, sin ley ni regla, lo
dirige todo a voluntad y capricho. La republica en donde el pueblo en cuerpo,
ejerce el poder soberano esta en manos de parte del pueblo, se tiene una
aristocracia. En los Estados populares, es decir, en las republicas
democráticas, se necesita el resorte de la virtud. La moderación es el alma
de los gobiernos aristocráticos; mas entiéndase que me refiero a la que esta
fundada en la virtud, no a la que nace de la cobardía o pereza del alma. Y
agrega: En cambio en las monarquías la política produce las mayores cosas
con la menor virtud posible. Es interesante observar que el pensamiento
político de Montesquieu que responde a la estructura de las formas políticas
de su tiempo, se ha calificado de divagaciones peregrinas. Finalmente se
cierra este ciclo histórico con las ideas de Rousseau, que distingue entre
democracia, aristocracia y monarquía, que se confunden en su ejercicio y las
Kant sobre las formas de soberanía.

93
e) Formas de gobierno: La Monarquía y la República.
La clasificación que ha perdurado de las formas de gobierno reduce a estas
en dos grupos: la monarquía y la republica. Tanto la republica como la
monarquía revisten formas jurídicas muy diversas y responden en cada uno
de sus tipos a diferentes procesos políticos o a sus propias tradiciones. P.
Luis Izaga S. J. Nos dice: Nosotros llamaremos formas de gobiernos ala
estructura que pueden adoptar, en un país, los órganos encargados de
ejercer las funciones soberanas y el mutuo enlace con que deben estar
trabados y relacionados entre si. Y agrega: En consecuencia, no hay
incompatibilidad en que una misma forma de Estado adopte diversas formas
de gobierno o viceversa. Un Estado unitario u otro federal, puede ser
monárquico o republicano, parlamentario o presidencial. Como una
monarquía puede ser Estado unitario o federal. Y comenta mas adelante: La
corriente contraria esta formada por los que quitan valor trascendente a las
formas de gobierno y se avienen, si las circunstancias así lo aconsejan, a
aceptar cualquiera estructura ya establecida aunque no se acomode a sus
preferencias ideales. Es decir, en las actuales condiciones del mundo, el
problema de las formas de gobierno he perdido la importancia de otras
épocas. Hoy se configuran los gobiernos mas siguiendo los senderos de las
ideologías que subordinándose a las formas de otras épocas. La política
económica debe encontrar el cauce que le sea necesario, sin encerrarse en
los estrechos límites de una forma de gobierno. Contra este criterio se rebela
el sistema de las luchas ideológicas.
* LA MONARQUIA Y LA REPUBLICA.
La monarquía aparece como el gobierno de un solo individuo, que se llama
el monarca, el rey, el príncipe o el emperador. Estos dos últimos deben
caracterizarse por separado. La monarquía es hereditaria, tradicional,
conservadora, de clases privilegiadas que comparten con el monarca sus
privilegios y consideraciones. Tradicionalmente las monarquías se apoyan
en la divinidad para justificarse y asegurar su estabilidad o permanencia.
Las monarquías del mundo moderno parecen buscar un consensus o
apoyo popular. Entonces la monarquía aparece como un principio
unificador, como la unidad de una monarquía o de un imperio. En las
monarquías absolutas el rey es el único titular de la soberanía y la ejerce
en nombre propio. Las teorías patrimonialistas de la Edad Media invocaron
los derechos eternos e inviolables que Dios había dado a los reyes. No hay
ningún orden jurídico que pueda limitar la voluntad real. Las monarquías
constitucionales son el resultado de las luchas populares para subordinar la

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acción del monarca a un orden jurídico determinado. La Constitución es la
norma suprema y en contra de ella no puede prevalecer ninguna voluntad
real. La monarquía constitucional pura entrega al monarca el ejercicio pleno
del poder en los marcos que determina la Constitución. En la monarquía
parlamentaria el ejercicio del poder corresponde al parlamento en un
sistema de responsabilidad ministerial en el que el monarca se convierte en
un símbolo de unión, sin el ejercicio efectivo del poder. El profesor Luis
Sánchez Agesta expresa: La monarquía es una curiosa institución de
Occidente y muy peculiarmente europea, ilógica quizá en sus fundamentos,
pero con una profunda racionalidad histórica. Por ello es necesario
comprenderla en su historia, ya que su significado etimológico y clásico no
tiene otro valor que contraponer la persona una del monarca a la multitud
de los súbditos. En realidad llamados monarquía con una sola palabra a
instituciones que tienen en la historia un carácter muy diverso. Nace en el
Occidente europeo apoyada en la tradición germánica de la realeza como
caudillaje militar y símbolo del grupo, y a este fundamento se une una
peculiar interpretación de la concepción cristiana del poder, que se traduce
desde la edad media en una consagración ritual de la persona del rey. El
monarca por la gracia de Dios, tiene un carácter sagrado que refuerza la
obediencia. El poder se apoya en ese origen divino para satisfacer la
necesidad histórica de establecer un poder superior e independiente. El
monarca es el representante de Dios, de quien deriva todo poder. La
monarquía absoluta, en sus orígenes de la Edad Moderna, casi diviniza la
persona del monarca. La monarquía se funda así en la aceptación de una
superioridad mística (e históricamente mítica) del monarca, como eje de la
organización jerárquica del poder en el Estado. En cierto sentido puede
decirse que la monarquía, encarnando en la persona del rey la unidad y
superioridad del poder, funda el Estado europeo en el transito de la Edad
Media a la Edad Moderna. Las monarquías se dividen en electivas y
hereditarias. Son estas últimas las que privan en la actualidad, si bien con
las modificaciones que el proceso histórico ha impuesto en cada país. En la
monarquía absoluta, llamada también monarquía pura, la soberanía se
deposita en el monarca, que la ejerce limitadamente como ultima instancia
de poder. Los tratadistas medievales y renacentistas se enfrascaron en una
ardua polémica sobre los límites que debería tener el poder del monarca.
La monarquía limitada supone que el poder del monarca debe estar
subordinado a frenos jurídicos y constitucionales. Esta forma de gobierno
reviste diversas modalidades en la realidad de los estados que la practican
o la han practicado. La clasificación más general las reduce a monarquías

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templadas, representativas, constitucionales o simbólicas. La ultima forma
de monarquía, como una forma de supervivencia histórica, es la monarquía
constitucional que concibe al monarca como un mero símbolo de unidad
nacional y de reconocimiento a las tradiciones imperantes. La monarquía
es una forma de gobierno que tiende a desaparecer en los pocos países
que aun la mantienen, aunque recientemente se ha restablecido en
España, al amparo de una importante transformación de tendencia
democrática. A partir del Estado monárquico absolutista. Surgimiento del
capitalismo y la ética protestante. En 1688 la revolución inglesa da lugar a
la limitación del poder real y a la creación del Parlamento. La Revolución
Francesa y la Independencia de Estados Unidos abren paso a nuevas
ideas y al nacimiento del constitucionalismo moderno. Entre las nuevas
ideas estaban: -derechos fundamentales, -limitación del poder real, -
acceso de la burguesía al poder.
Estos procesos dieron paso a un nuevo tipo de Estado, el Estado Liberal,
que se caracterizó por ser:
* Estado gendarme: Aquél cuyas funciones son mantener la paz pública,
asegurar las fronteras y asumir aquellas funciones que no eran
encaradas por la actividad privada.
* Estado de propietarios: Sólo pueden ejercer derechos políticos, es
decir elegir y ser elegidos, aquellas personas poseedoras de
propiedades y una renta mínima anual.
* Estado censitario: No reconocía derechos políticos a las mujeres, los
no propietarios, los esclavos, los americanos no blancos (orientales) y a
los indígenas.
Es en este momento, fines del siglo XVIII que surge el movimiento del
constitucionalismo moderno, que es de carácter filosófico y político. Luego
de la Guerra de Secesión Americana (circa 1860) se produce la
democratización del Estado Liberal. Liego de la Primera Guerra Mundial y
del Crack del año 1929 (23 y 24 de octubre), comienza la Gran Depresión.
La primera respuesta a ella es el Estado Benefactor, representado por el
New Deal de Roosevelt. La segunda respuesta fue el Estado Totalitario,
surgido en Italia con Mussolini (1922) y Alemania con Hitler (1933). En Italia
tenía contenido nacional y en Alemania contenido racial. Luego de la
Segunda Guerra Mundial se generaliza el Estado Benefactor. Más
avanzado el siglo se da la Revolución Neoliberal, representada por Tatcher
y Reagan que se caracteriza por sus políticas de: desregulación,
privatización y flexibilización.

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Todo ello da paso al surgimiento de la Democracia Liberal, caracterizada
por: liberalismo económico, democracia política. Cada Estado determina la
forma concreta de gobierno que ha de adoptar. Tradicionalmente ha sido
relevante la monarquía, aunque la mayor parte de las que hoy sobreviven
son de tipo constitucional, es decir, el monarca no ejerce el poder, sino que
se limita a representar a la nación y al pueblo, que detenta el poder real.
Este mismo principio se adopta en todas las formas republicanas de
organización democrática, en las que el estado es representado por un jefe
de estado, mientras que un jefe de gobierno, elegido democráticamente,
detenta la función ejecutiva. En algunas repúblicas, estos dos papeles se
identifican. En las democracias, tanto monárquicas como republicanas, el
poder pertenece al pueblo y se manifiesta en el imperio de la ley sobre
todas las instituciones del estado. En las dictaduras modernas, igual que en
las antiguas, el poder no suele proceder de un acto sucesorio ni de un
proceso democrático, sino que, con frecuencia, es obtenido por la fuerza, y
habitualmente también se pierde de la misma forma. En el caso de los
países totalitarios, el poder es detentado por una oligarquía identificada con
un partido único y, ocasionalmente, con un líder.
X. EL RÉGIMEN POLÍTICO. TIPOLOGIA MODERNA.
No es apropiado apartar la tradición constitucional de la ingeniería constitucional.
Los modelos deben responder a las exigencias de la realidad para que sean
funcionales. Sin embargo, cuando la experiencia señala que los procesos políticos
suelen entramparse por las reglas de juego, es necesario reflexionar y atender
otros mecanismos útiles para la preservación de la democracia.
En algunos países, las crisis políticas se confunden con crisis sistémicas. No
existe una clara diferenciación entre el régimen político y el tipo de Estado, y las
dificultades naturales de las relaciones políticas entre Parlamento y Gobierno son
tomadas como un debilitamiento del sistema democrático y no como algo que
regularmente sucede dentro del mismo. Un caso palpable y cercano a la
investigación es el del Perú, donde las renuncias de los ministros generan
zozobra en los ámbitos de poder y algarabías innecesarias en la oposición.
Uno de los problemas centrales del debate constitucional es qué régimen político
puede ser funcional en un determinado país. El dilema no es fácil de superar. En
algunos países, históricamente los gobiernos con mayoría parlamentaria, han
carecido de capacidad de maniobra política y en algunos casos han abusado del

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poder. En contrapartida, los gobiernos sin mayoría parlamentaria han sido objeto
de sabotaje a sus políticas. En general, cualquiera sea el modelo adoptado por
nuestras constituciones nos debatimos entre el autoritarismo y la precariedad que
a veces acompaña a los gobiernos legítimos sin lograr un sistema funcional y
equilibrado, viable para efectos de una gobernabilidad en democracia.
a) El régimen parlamentario.
El Estado de Derecho supone la existencia de una división horizontal de
poderes. Si bien se afirma que el poder es uno solo y las funciones se
diversifican, para efectos prácticos de interpretación nos referiremos a tres
poderes básicos: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. En términos de
Montesquieu, la separación opera para impedir el manejo autocrático del
poder.
Para que la división de poderes sea factible, descartamos también la idea de
un primer poder del Estado. Las perspectivas pueden divergir y así para
algunos el Tribunal Constitucional puede ser definido, por su función de
control constitucional de las leyes, como un verdadero poder. A fin de evitar
este tipo de disquisiciones, nos aventuramos a rescatar categorías clásicas de
teoría del Estado. No obstante, es importante reparar que en algunos
sistemas los poderes se interrelacionan más fluidamente a través de una
intersección orgánica. Por ejemplo, en el régimen parlamentario, también
llamado "parlamentarismo", los parlamentos asumen la función de gobernar y
lo hacen con un Gabinete elegido por la asamblea y sujeto a ella, debiendo
rendir cuenta de sus actos y asumir la responsabilidad política por los
mismos1. Este modelo quiebra en cierta forma el esquema de división de
poderes que, es más bien, propio del llamado "presidencialismo".
A pesar de lo antes argumentado, si no existe equilibrio entre los órganos que
conforman el Estado y uno de ellos excede los límites de lo que debiera ser
su función esencial, el Estado de Derecho se torna débil, sometido a la
discrecionalidad de una autoridad hegemónica. Bajo cualquier sistema
importa que las relaciones sean horizontales, al margen de las
responsabilidades compartidas en una democracia.
En Norteamérica, el modelo presidencial nos traza la imagen" de poderes
que, sin responsabilidades políticas de por medio, se controlan entre sí. Se
trata del "control interorgánico", sobre cuya base se construye una dinámica
relación de contrapesos políticos (checks and balances).

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En todos los casos, sea cual fuere el régimen político, se constata una
interdependencia funcional. "Esta interdependencia se basa por un lado en la
delimitación orgánica de actividades que a cada cual le corresponde, la
misma que no es absoluta por cuanto hay campos legislativos, políticos y
administrativos en los que la responsabilidad está compartida. Por otro lado,
la interdependencia se basa en la existencia de controles mutuos que tienden
a regular en una perspectiva de conjunto la responsabilidad funcional de cada
órgano".
En el régimen parlamentario (Italia/España/Alemania, etc) el gobierno le debe
su autoridad al Parlamento, deviene de él. Tal origen genera un vínculo
necesario entre el Parlamento y el Gobierno, éste debe responder
políticamente por los actos del Gabinete. El Jefe de Gobierno tiene
responsabilidad al igual que sus ministros, pero el Jefe de Estado (monarca)
carece de toda responsabilidad. El viejo principio que sostiene que el Rey no
se equivoca (Kittg do not wrong) lo excluye de ser parte de las crisis políticas.
La tradición constitucional latinoamericana asume que el Presidente de la
República es Jefe de Estado, además de Jefe de Gobierno y por tanto no
sujeto a responsabilidad alguna. Se traslada un principio monárquico,
originario de la legitimidad divina del poder en Europa a tradiciones
republicanas en las que finalmente el gobernante resulta siendo una autoridad
inmune y, consecuentemente, impune, al menos mientras ejerce el cargo.
En este tipo de modelo político, tanto el Gobierno como el Parlamento
comparten la misma legitimidad de origen, por tanto sólo se eligen gobiernos
de mayoría o de coalición y es escasa la incidencia de conflictos entre
poderes. El Parlamento gobierna.
El régimen parlamentario tiene características particulares:
• El gobierno tiene su origen en el Parlamento. Los ciudadanos sólo eligen a
sus representantes parlamentarios, que a su vez constituyen el Gobierno.
• El gabinete está conformado por las principales autoridades del partido
mayoritario y el Jefe de Gobierno suele ser el líder de la mayoría
parlamentaria.
• La elección del Gabinete en el Parlamento está determinada por el apoyo
de la mayoría de representantes. La legitimidad se pierde cuando cambia la
correlación de fuerzas y quienes fueron mayoría ya no lo son. Se deduce
que los ciudadanos retiran su respaldo al Gabinete cuando eligen a una
mayoría que inmediatamente antes había sido oposición. Así, las elec-ciones
operan como herramientas de legitimación o deslegitimación del
gobierno.

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• Al provenir de la elección del Parlamento, el Gobierno responde ante él por
sus actos políticos. En este caso, el Parlamento puede censurar al
Gabinete o a los ministros separadamente.
• En determinados casos el Jefe de Estado, a solicitud del gobierno, puede
disolver el Parlamento y convocar a elecciones para definir una nueva
mayoría. Esto puede ocurrir cuando el gobernante prevé que en una futura
elección perdería su mayoría. Antes de que la tendencia a la
desaprobación ciudadana crezca, puede recurrir a una elección anticipada
para sostener su legitimidad y su mayoría parlamentaria.
La fusión de la legitimidad de origen genera relaciones específicas de
correspondencia entre los poderes legislativo y ejecutivo. Así, mientras el
gobierno tiene la obligación de presentar su renuncia en caso de no lograr el
voto de confianza, también conserva el derecho de disolver el Parlamento si
es que se configuran los requisitos previstos por el texto constitucional para
tal caso.
El régimen parlamentario sin elementos presidencialistas ofrece un modelo en
el que el Parlamento encarga las tareas de gobierno a un equipo (Gabinete),
tiene un calendario electoral más sensible a las crisis de coyuntura,
permitiendo salidas institucionales y un funcionamiento que le permite
adecuar el gobierno a las exigencias y cambios de la opinión pública. Esas
son las ventajas de un sistema flexible a los cambios políticos y sociales. Al
cambiar de Jefe de Gobierno se suele, por tradición y por fuerza del marco
institucional, cambiar también de política. Esa es la opción que permite un
sistema político altamente institucionalizado.
En el régimen parlamentario, el gobierno que es producto inmediato del
acuerdo entre las fuerzas políticas más representativas, mantiene márgenes
de maniobra debido a la poca incidencia de conflictos entre Gobierno y
Parlamento. Esta suerte de unidad política permite asegurar algún nivel de
gobernabilidad, por lo menos en los primeros momentos, si es que el gobierno
es sostenido por una alianza esencialmente precaria. Esto significa que para
que el modelo sea acorde al objetivo de la gobernabilidad se requiere de un
sistema de partidos políticos sólido, con partidos estables y actores
responsables que actúen en función de una agenda política y no de
reacomodos rápidos y cálculos de posicionamiento que, por ejemplo,
destruyan la alianza al primer vaivén. Cuando la política es sólo un juego de
ajedrez y los partidos son volátiles, las alianzas y las mayorías son frágiles.

100
Un añadido a los males que dificultan el funcionamiento del régimen
parlamentario es el fenómeno del llamado "transfuguismo". Este concurre con
otros factores para remodelar la composición parlamentaria sin que medie
elección alguna. En ese contexto, un gobierno podría fácilmente perder su
mayoría y su respaldo político, con lo que se forzaría un proceso electoral. En
el Perú, por ejemplo, el transfuguismo cambió drásticamente la, correlación
de fuerzas parlamentarias en el 2000 y al 2004 (no obstante ser un contexto
democrático) lo sigue haciendo.
En algunos países andinos, los partidos no han construido un sistema
eficiente de interacción política, resultando inviables para, la formulación del
modelo. Estas organizaciones han derivado en entidades volátiles,
electorales, configurando organizaciones poco institucionalizadas.
b) El régimen presidencial.
Este modelo suele ser interpretado erróneamente y aplicado teóricamente a
realidades que lo conocen por algunos de sus ingredientes, el principal de
todos: la elección popular del gobernante.
Los regímenes políticos latinoamericanos, a contracorriente de la terminología
aplicada por los analistas constitucionales, no son presidenciales. No es
válido calificar un sistema sólo por uno de sus elementos, menos aún cuando
éstos conviven con mecanismos de responsabilidad política ministerial que se
manifiestan con relevancia en el acontecer político. Si bien prevalece el
liderazgo del Presidente de la República y una tradición política que privilegia
el mando presidencial, el Parlamento comparte con el gobierno algunas
prerrogativas importantes.
En el régimen presidencial es nítida la división de poderes, aunque la
tendencia real sea la de cierta flexibilidad que hace viable el sistema. En este
modelo existe interdependencia por coordinación, asumiendo además que los
poderes son autónomos.
Las características del régimen presidencial de gobierno son las siguientes:
• El Presidente reúne las calidades de Jefe de Estado y de Gobierno,
representa al Estado y, al mismo tiempo, ejerce la dirección de la política de
gobierno. No tiene responsabilidad política ante el Poder Legislativo, pese a
ser en los hechos quien dirige la política.
• El Presidente es elegido por sufragio universal, su mandato no deviene del
Parlamento sino directamente del pueblo, lo que le otorga su gran fuerza y
autoridad.

101
* El Presidente designa a sus colaboradores, que no tienen por lo general las
atribuciones de un ministro de Estado sino que son secretarios temáticos al
servicio del gobierno y sin responsabilidad política alguna.
• En vista de que no existe responsabilidad política, ni el Presidente ni los
"secretarios" pueden ser separados de sus cargos por censura
parlamentaria; se mantiene una estricta "separación" de poderes.
• En contrapartida a la falta de responsabilidad, el Presidente generalmente no
puede disolver el Congreso.
En los Estados Unidos, el Presidente tiene a su cargo un equipo de
colaboradores que se relaciona individualmente con el gobernante, es un
nexo discrecional y flexible. No es un cuerpo colegiado y no tienen siquiera la
obligación de reunirse. Mantiene independencia respecto al Congreso y no
asumen responsabilidades políticas, pues no refrendan actos presidenciales.
El Presidente tiene potestad absoluta de remoción. En los Estados Unidos, un
Presidente emite una directiva y no requiere, como en el sistema
parlamentario, ningún refrendo o asunción de responsabilidad ministerial.
El régimen presidencial es más rígido que el parlamentario en su calendario
electoral; los cambios de gobierno no operan en función de las crisis sino de
las fechas, lo que en algún momento ha podido generar problemas de
gobernabilidad y tensiones crecientes que degeneraban en golpes de Estado.
Un adelanto de elecciones sólo podría operar como una respuesta extrema a
una crisis grave.
El régimen presidencial fue establecido por primera vez en los Estados
Unidos mediante la Constitución de 1787. Históricamente, afirman algunos,
este régimen político es más antiguo que el parlamentarias Sostiene Staffani
que en su naturaleza aunque no en la terminología, "presidencialistas fueron
las monarquías constitucionales en las que la Constitución establece que el
gobierno depende únicamente de la confianza del monarca, mientras que el
parlamento participa como instancia legislativa en el proceso político. La
democratización del sistema presidencialista significó la abolición de la
monarquía, porque el sistema de gobierno presidencialista y la democracia
son compatibles en el marco de la república".
El régimen presidencial refuerza, aunque no con los alcances de las viejas
monarquías europeas, la autoridad del Presidente dándole determinadas
atribuciones. En su dinámica el Presidente está investido con la función de
jefe del Gobierno y del Estado, comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y
además el encargado de la política exterior.

102
En cuanto a la terminología, a mediados del siglo XIX, Walter Bagehot utilizó,
en The English Constitution, el término "régimen presidencial", para designar
al sistema de gobierno de Estados Unidos, en oposición a lo que denominaba
"gobierno de gabinete", propio del sistema británico. Refería en su concepto
un sistema de poderes estatales en el que el Ejecutivo tenía la primacía en
cuanto a atribuciones de gobierno. Sin embargo, la realidad política
norteamericana de fines de ese siglo, indujo a algunos a asumir que el
término podía ser engañoso. Woodrow Wilson, en su obra Congressional
Government (1885), concebía la idea de un "gobierno con-gresional",
tomando en cuenta las importantes atribuciones que en esa época tenía el
Congreso norteamericano. Se percibe en el debate una pluralidad de
perspectivas que, no obstante, no pueden negar la magnitud del poder
presidencial.
Al margen de quién tiene la hegemonía del poder hay un equilibrio implícito en
el diseño del modelo de checks and balances; confluyen elementos de control
para impedir el" exceso de poder gubernamental y la tiranía parlamentaria. Lo
que puede ser una virtud democrática, en la práctica la doble legitimidad
(gobierno y parlamento elegidos cada cual por el pueblo) debiera incidir en
que el Presidente y el Congreso se encuentren en un plano de igualdad.
En Norteamérica la doble legitimidad no es un problema, pero en aquellos
países que quieran acercarse más al modelo puro se puede generar algunos
desajustes estructurales. Cuando el gobernante carece de mayoría, en
regímenes políticos frágiles y poco institucionalizados, se puede generar un
conflicto permanente que dificulta la tarea de gobierno. Si el régimen fuera
presidencial puro en alguno de los países andinos, la escasa maduración
política y la imposibilidad práctica de que el Presidente disuelva la Asamblea
(según los requisitos que contemple cada texto fundamental) es capaz de
generar entrampamientos graves y salidas no institucionales. La experiencia
histórica en algunos países es aleccionadora.
Al no existir un mecanismo que sirva de "fusible" o "válvula de escape" en el
régimen político para resolver las crisis, los militares históricamente han sido
recurrentemente los actores dirimentes. El problema es que las crisis políticas
son desgastantes y terminan por descolocar a los partidos políticos frente al
poder. Las Fuerzas Armadas han sabido, durante muchos años, cambiar de
papel en cada coyuntura y asumir el gobierno ante la falta de opciones
democráticas claras.

103
c) El régimen mixto presidencial-parlamentario.
Las formas de gobierno del Estado contemporáneo surgen a partir de
coyunturas políticas concretas, en un caso frente al absolutismo monárquico
(régimen parlamentario) y en otro caso ante la necesidad de constituir un
Poder Ejecutivo sólido que, a su vez, no se convierta en una autocracia. En
los albores republicanos se creyó necesario instituir un gobernante fuerte que
hiciera frente a los esfuerzos de las viejas colonias por restituir su imperio. Sin
embargo, para no alejarse del modelo europeo, se diseñaron parlamentos
más o menos parecidos al británico.
Los Estados republicanos latinoamericanos, intentaron trazar en sus textos
constitucionales, así, un modelo que le diera grandes atribuciones a los
parlamentos, pero con la configuración de presidencias que se parecieran
más a las viejas monarquías europeas y cuya legitimidad de origen fuera el
voto popular y no la herencia de la sangre o un supuesto designio divino. En
realidad, los tribunos copiaron diversos elementos de ambos regímenes en la
creencia de que la mixtura servía para la adaptación de los sistemas de
gobierno a la realidad concreta. En algunos países, figuras como la
interpelación o la censura no fueron procesos dispuestos originariamente en
los textos constitucionales, ingresaron a ellos como consecuencia de una
larga práctica política.
Maurice Duverger califica al mixto como un régimen semi-presidencial. No
obstante, por el número de elementos, este régimen tiene más de régimen
parlamentario que de presidencial. Lo que parece ser un elemento definitorio
para favorecer en el balance a la función ejecutiva es que el Presidente es
elegido directamente por los ciudadanos. Ese es el origen de la fuerza del
Presidente de la República, un poder cuya fuente, es en cierto modo,
plebiscitario.
En la región andina, con algunos elementos diferenciadores por país, lo que
rige es el "régimen mixto" o semipresidencial o semiparlamentario, según las
atribuciones de tal o cual poder del Estado. Los presidentes son electos
directamente por sufragio universal para un período determinado. El gobierno
se ejerce en coordinación con un Presidente de Gabinete, lo que constituye
un poder bicéfalo, al menos en teoría. La realidad muestra que en la mayoría
de los casos, es el Presidente el que afronta las crisis de coyuntura, al
margen de la responsabilidad ministerial y sin que los jefes de Gabinete sean
pararrayos del ruido y conflicto político. Así, la tradición presidencialista de
estos países lleva a que los Gabinetes tengan poco peso específico y sean
generalmente los "chivos expiatorios" (aunque no muy efectivos) de las
grandes situaciones críticas.

104
Uno de los elementos típicos del régimen mixto es que el gobierno
(generalmente el ministro que refrenda o todo el Gabinete) es responsable
ante el Parlamento. Su permanencia en el cargo depende del voto de
confianza o de la moción de censura aprobatoria que la asamblea legislativa
emita en su tarea de control político. La figura del Presidente del Gabinete
Ministerial contribuye en gran medida a darle fisonomía parlamentaria al
régimen mixto. En la mayoría de países andinos el Presidente de Gabinete
propone a los demás ministros y el Presidente de la República requiere de un
acuerdo con él para removerlos. Algunos países han previsto
constitucionalmente la exposición de la política general de gobierno cuando el
Gabinete asume funciones.
En el régimen mixto, el presidente es independiente del Parlamento y aunque
requiere su autorización en algunas materias, ejerce funciones no delegadas
por el Parlamento. Existen excepciones, una de ellas es la legislación
delegada sobre la que el gobierno finalmente debe dar cuenta.
Dentro del esquema de relaciones recíprocas, así como el Parlamento puede
hacer pasible de responsabilidad política a un ministro o a todo el Gabinete, el
Gobierno puede disolverlo de acuerdo a las condiciones dispuestas
constitucionalmente. Cada Constitución tiene sus propias reglas de juego
político, se suele utilizar aquella que frente a varias y consecutivas censuras
ministeriales, a fin de evitar la anulación del Gobierno, permite al Presidente
disolver la asamblea y convocar a nuevas elecciones parlamentarias. La
Constitución, bajo ningún esquema, puede permitir caminos de
ingobernabilidad.
En un régimen mixto el gobernante debe seguir en el cargo al margen de cual
sea el resultado de las elecciones parlamentarias. Podrá perder o ganar una
mayoría, pero siempre estará sometido a un calendario inalterable en teoría,
que lo obliga a cumplir un período de gobierno.
El primer ministro y los demás miembros de su Gabinete dependen de la
confianza del Presidente y del Parlamento, que puede censurarlos o no darles
confianza. Esta relación existe pese a que el Gobierno no emana del
Parlamento. Es un mecanismo de control político forzado por la necesidad de
que el Parlamento no esté subordinado en poderes constitucionales al Poder
Ejecutivo.

105
De otro lado, aunque algunas constituciones han optado erróneamente por la
investidura, es oportuno señalar que esta figura es razonable en un régimen
parlamentario: el Parlamento inviste a un Gobierno elegido por él. Si es el
Gobierno (elegido por sufragio universal) el que designa a los ministros,
resulta inapropiado que sea el Parlamento el que les dé investidura. Es en
todo caso un ritual que pretende crear la imagen de un Parlamento que
controla y ejerce el poder del Estado por encima de los otros órganos
constitucionales. El Jefe del Gabinete expone, por lo general, la política
general de gobierno y el Parlamento procede a la confianza. Aprueba o
desaprueba, ubicándose en los hechos y a la vista de todos los mecanismos
de control, como un aparente primer poder del Estado. La realidad política
evidencia, al menos en América Latina, otra cosa muy distinta.
Explica Duverger que "el régimen semipresidencial (o mixto) es producto de
tres subsistemas que están alrededor de él: el sistema cultural, el sistema de
partidos y el sistema electoral. Los cuatro forman en conjunto el sistema
político"11. De esta manera la fuerza del Presidente o el crecimiento
progresivo de atribuciones del Presidente del Gabinete, dependerán de cómo
estén configuradas las relaciones políticas en una sociedad. El sistema de
partidos y el sistema electoral son variables, pueden definirse a partir de una
hábil ingeniería constitucional; pero la cultura política es dominante, está más
allá de la voluntad de los actores.
La elección popular directa lo define todo, el Presidente del Gabinete, en este
esquema, suele ser un advenedizo, cuando no un desconocido para los
ciudadanos. Esto no niega la posibilidad de reconfígurar el poder hasta que
los viejos esquemas de cultura política se difuminen y abran paso a
alternativas más eficientes para la gobernabilidad democrática.
Existen modelos sui generis, uno de ellos es el francés. Este implantó la
elección del Presidente de la República por medio del sufragio universal, sin
salirse del esquema parlamentario. El Presidente tiene un cúmulo importante
de atribuciones. Designa al Primer Ministro y puede disolver la Asamblea
Nacional, entre otros actos. Existe un régimen dual de poder: por un lado, el
Presidente de la República es reconocido como Jefe de Estado, y por el otro,
el Primer Ministro asume las funciones de Jefe de Gobierno. Así, aun cuando
el Presidente tiene atribuciones que lo encaraman en muchos casos por
encima de la Asamblea, el gobierno se origina en el Parlamento. En este
modelo, el Presidente no gobierna, el Primer Ministro es el responsable políti-co
de la gestión gubernamental. El diseño constitucional permite que el Jefe
de Estado y el Jefe de Gobierno sean de diferentes partidos y se produzca la
llamada "cohabitación".

106
Cada sociedad optará por un modelo acorde a sus necesidades políticas y,
quizás, a sus antecedentes inmediatos.
d) El régimen político en el Perú.
Las relaciones entre Gobierno y Parlamento han sido por lo general
problemáticas, llenas de baches creados por lo que Linz denomina la
"dualidad"; los ciudadanos eligen por un lado al Gobierno y por el otro al
Congreso, cuando el primero carece de mayorías se suele generar roces en
escalada. Los ejemplos saltan a la vista. El Gobierno de Bustamante y Rivero
(1945-1948) cedió al peso de la oposición, fenómeno que se repitió durante el
primer gobierno de Fernando Belaunde (1963-1968). Hay quienes sostienen
que la falta de mayoría en el Senado incidió, entre otras cosas, en el hecho de
que Alberto Fujimori rehuyera todo diálogo con el Congreso y tomara un
camino aparte. Sin embargo, según Francisco Eguiguren "no puede atribuirse
responsabilidad sustantiva a las normas constitucionales que regulan las
relaciones entre Gobierno y Parlamento en la generación de la crisis política
que culminó con el autogolpe del 5 de abril (...)".
En los tres casos (aunque se percibe mucho más claro en los dos primeros), a
falta de una salida institucional se optó por patear el tablero. En los dos
primeros casos, los militares irrumpen, en el tercer caso, el gobernante decide
disolver el Congreso y tomar todo el poder para sí.
De acuerdo a la Constitución de 1993, diseñada por el "fujimorismo", el
régimen político sigue siendo, como en la Carta de 1979, el de tipo mixto,
dentro del cual prevalece el factor presidencial por tradición caudillista y por
atribuciones constitucionales. Según ese esquema, el Presidente es elegido
directamente por el pueblo, con la posibilidad de una segunda vuelta. El pro-blema
es que la primera elección es general y define la mayoría
parlamentaria. En el ballotage no necesariamente quien logró mayoría en el
Congreso será electo. Difícilmente un gobernante obtendrá una mayoría
absoluta. Con la crisis de los partidos políticos y bajo la égida de un gobierno
cooptador fue posible una mayoría parlamentaria sujeta al yugo de la
dirección gubernamental.
Para fortalecer al Presidente, en una perspectiva autoritaria y por medio de
una errátil ley de interpretación auténtica, el Congreso (dominado por
Fujimori) interpretó que la Constitución sí prevé la reelección presidencial
inmediata.

107
El texto constitucional, no obstante los refuerzos presidencia-listas, establece
vínculos de tipo parlamentario entre el Gobierno y el Congreso.
Efectivamente, el Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado
pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con
las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son
congresistas. Concurren también cuando son invitados para informar
(Constitución, artículos 90-136).
Asimismo, el Presidente del Consejo o uno, por lo menos, de los ministros
concurre periódicamente a las sesiones plenarias del Congreso para la
estación de preguntas. Dentro de los treinta días de haber asumido sus
funciones, el Presidente del Consejo concurre al Congreso, en compañía de
los demás ministros, para exponer y debatir la política general del gobierno y
las principales medidas que requiere su gestión. Plantea al efecto cuestión de
confianza.
La Constitución plantea el refrendo de los actos presidenciales. De este
modo, los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y
por los actos presidenciales que refrendan.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o
violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la
República o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser
que renuncien inmediatamente. Se mantiene la interpelación como uno de los
principales mecanismos de control político.
4.1
Presentar una monografía sobre los elementos del Estado peruano.
El presente fascículo contiene en forma completa y detallada, todos los tópicos
referentes a la teoría del Estado, y será de mucha utilidad para el alumno, ya que
después de leerlo estará capacitado para poder profundizar el tema indicado.
Después de su lectura el alumno conocerá el origen del Estado, y su diferencia con
otro tipo de organizaciones jurídico políticos, así mismo, conocerá las diferentes
formas de Estado y de gobierno, para terminar analizando los regímenes políticos
modernos, tales como el presidencialismo, parlamentarismo y semi
presidencialismo.

108
1.- BIDART CAMPOS, Germán: “Manual de derecho constitucional argentino”,
Buenos Aires, Ediar, 1986.
2.- BURDEAU, Georges: “Método de la ciencia política”, Buenos Aires, Editorial
Depalma, 1964.
3.- DUVERGER, Maurice: “Derecho constitucional e institucionaes políticas”,
Barcelona, Editorial Ariel, 1964.
4.- LOEWENTEIN, Karl: “Teoría de la Constitución”, Barcelona, Editorial Ariel,
1982
Nº 04
a) ¿Qué es el Estado?
b) ¿Explique el origen del Estado?
c) ¿Explique los elementos del Estado?
d) ¿Cuáles son las formas de Estado?
e) ¿Explique las formas de gobierno, estudiadas en el presente fascículo?
f) ¿Señale cuatro diferencias entre el régimen presidencial y parlamentario?
g) ¿Cuáles son las características más importantes del régimen semi
presidencial?

109
Unidad Temática V
TEORIA DE LA CONSTITUCION
Los estudiantes después de la lectura del presente fascículo y de las clases tanto
virtuales como presenciales, conocerán el origen de la palabra Constitución, así
como su concepto, tipología constitucional y los diferentes principios de
interpretación constitucional que nuestro Tribunal ha establecido
jurisprudencialmente.
* SUMARIO:
1. La Constitución. 2. Diferentes conceptos de Constitución. 3. Clasificación de
constitución. 4. La interpretación constitucional.
1. LA CONSTITUCION.
La palabra Constitución proviene del latin cum (con) y statuere (establecer). Es la
norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada
para regirlo. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los
poderes del Estado (poderes que, en los países occidentales modernos se
definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial y de éstos con sus ciudadanos,
estableciendo así las bases para su gobierno y organización de las instituciones
en que tales poderes se asientan. También garantiza al pueblo derechos y
libertades.
Es elemental hacer un estudio más allá del significado etimológico de lo que es
una constitución; por lo que en este artículo se expondrá qué es una constitución,
los elementos que al integran, su finalidad, sus características, los tipos de
constituciones que existen, quiénes y con qué objeto las elaboran.
2. CONCEPTO DE CONSTITUCION
Para Hans Kelsen puede tener dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un
sentido jurídico-positivo.

110
 En su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental que no es creada
conforme a un procedimiento jurídico y por lo cual no es una norma positiva
debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura
jurídica, sólo es un presupuesto básico; a partir de ésta se va a conformar el
orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre
la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico
 En el sentido jurídico-positivo, la Constitución es un supuesto que le otorga
validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa
todo el sistema jurídico.
Por su parte Ferdinand Lassalle se propuso encontrar la esencia del concepto a
partir del análisis realista y por ello define la Constitución como el resultado de la
suma de los factores reales de poder. Para Lassalle si la Constitución no refleja la
realidad política de un Estado no se puede considerar como Constitución
Aristóteles.- El pensador estagirita, no solamente tuvo impacto en la filosofía y en
la metodología de la lógica y de la ética, sino también en la conformación de la
ciencia política y en la primera concepción que se tuvo de muchas definiciones
políticas; evidentemente, en su obra encontramos una tipología de la
Constitución. Pero nunca formuló una teoría sistematizada acerca de ella, nunca
tuvo la intención de codificar de manera científica un estudio consistente sobre la
Constitución. Sin embargo, Aristóteles tuvo una visión de la Constitución en los
siguientes aspectos:
a) Se puede estudiar a la Constitución como una realidad, desde esta óptica es el
acontecer de la vida de la comunidad, es la vida misma de la sociedad y el
Estado, la existencia de una comunidad armonizada u organizada
políticamente;
b) La Constitución es una organización, en ese sentido se refiere a la forma de
organizar las maneras políticas de la realidad;
c) Se puede estudiar a la Constitución como lege ferenda, es decir, todo
gobernante debe analizar cual es la mejor Constitución para un Estado, las
mejores formas, en virtud de las cuales se organiza mejor el estado para la
realización de sus fines, concretando los de la comunidad. Aristóteles, al hacer
el análisis de las tipologías políticas, llega a una conclusión: ni la monarquía ni
las oligarquías ni las democracias son idóneas, sino que las mejores
constituciones son aquellas que son mixtas, o sea aquellas que tienen
combinados elementos aristocráticos, monárquicos y democráticos.

111
Para el profesor Georges Burdeau, una Constitución es el status del poder
político convertido en instituciones estatales. La Constitución es la
institucionalización del poder.
Maurice Hauriou, dice que la Constitución es un conjunto de reglas en materia de
gobierno Estatal y de la vida de la comunidad. La Constitución de un Estado, es
un conjunto de reglas que son relativas al gobierno y a la vida de la comunidad
estatal.
Roberto Lopresti, afirma que Constitución es la aplicación jurídica de la realidad
constitucional, en la línea ontológica, entiende como realidad constitucional a la
resolución fáctica de las reglas escritas y no escritas de los preceptos
constitucionales. Dice que las mutaciones fácticas son dentro del estado de
derecho producto de las necesidades políticas que tienen los pueblos de resolver
la aplicación diaria de la norma rectora en función de resolver encrucijadas
constitucionales y actos de gobierno de carácter operativo.
Sin embargo para el maestro Karl Lowenstein, quien es uno de los grandes
realistas del estudio del Derecho Constitucional en la época contemporánea.
Plantea que en toda sociedad existe una Constitución real u ontológica. Una
Constitución ontológica es el ser de cada sociedad, es la cultura social real, son
las formas de conducta reconocidas, los principios políticos en los que se basa
toda comunidad, y que se formaliza en una Constitución escrita.
Jorge Carpizo, describe la Constitución, las teorías, posturas y corrientes que
hay en torno a ella. Analiza el concepto desde diversos ángulos, y nos dice que
Constitución, es una palabra que tiene diversos significados.
Dice que se puede analizar desde el ángulo económico, sociológico, político,
histórico y jurídico. Una Constitución compone una dialéctica entre el ser y el
deber ser puede forzar para lograr que la realidad se adecue a ella, pero con el
límite que no permita violentar la dignidad, la libertad y la igualdad humana.
La Constitución puede ser analizada desde dos ángulos, como material y como
formal. La Constitución material será el contenido de derechos que tienen los
hombres frente al Estado, esa organización, atribuciones y competencias están en
la letra. Desde el punto de vista formal, es el documento donde están los
indicativos, los cuales solamente se pueden modificar por un procedimiento
especial.

112
Ermo Quisbert, señala que la Constitución es la norma jurídica positiva
fundamental que rige la organización y el desarrollo de un Estado, estableciendo:
la autoridad, la forma de ejercicio de esa autoridad, los poderes públicos, sus
límites de esos poderes, y garantizando la libertad política y civil del individuo
3. CLASIFICACION.
La constitución, como todo acto jurídico puede ser definido desde el punto de
vista formal y desde el punto de vista material. Desde el punto de vista material, la
Constitución es el conjunto de reglas fundamentales que se aplican al ejercicio del
poder estatal. Desde el punto de vista formal, Constitución se define a a partir de
los órganos y procedimientos que intervienen en su adopción, de ahí genera una
de sus características principales: su supremacía sobre cualquier otra norma del
ordenamiento jurídico. El termino Constitución, en sentido jurídico, hace
referencias al conjunto de normas jurídicas, escritas y no escritas, que determinan
el ordenamiento jurídico de un estado, especialmente, la organización de los
poderes públicos y sus competencias, los fundamentos de la vida económica y
social, los deberes y derechos de los ciudadanos.
A) Según su formulación jurídica:
Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las
constituciones como escritas y no escritas:
a.1) Constitución escrita.
Es el texto legal en el que se plasman los principios fundamentales sobre
los que descansa la organización del estado, los límites y las facultades
del Estado, así como deberes y derechos de los individuos. Es el texto
específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas
básicas, y que debe ser respetado por cualquier otra norma de rango
inferior.
* Ventajas de la Constitución escrita
Respecto a esta clasificación, considera Esmein que es preferible una
Constitución escrita a otra no escrita o consuetudinaria, debido a que una
Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica y concede
ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor precisión qué
normas son constitucionales y cuáles no lo son, otorga ventajas, debido a
que es sencillo ubicar la jerarquía y la unidad del sistema en ese tipo de
régimen y automáticamente se coloca en la cúspide de ese régimen
jurídico el documento madre y, a partir de éste, emanarán las demás
instituciones.

113
A partir del pensamiento de Esmein se concluyen tres ventajas de las
constituciones escritas:
La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre, lo cual se había
reconocido a finales del siglo XVIII, ya que desde entonces existía la
necesidad de llevar a un rango superior las reglas constitucionales.
También desde el siglo XVIII es importante el reconocimiento del pacto
social que implica una Constitución dictada por la soberanía nacional, lo
cual es interesante desde la óptica de la legitimación de los principios
jurídicos que emanan de la soberanía nacional.
En una Constitución escrita hay claridad y precisión en cuanto al
contenido y esto elimina confusiones, y en una Constitución no escrita, la
ambigüedad suele ser un riesgo.
a.2) Constitución no escrita.
Este tipo de clasificación es conocido también como Constitución
consuetudinaria, en el cual no existe un texto específico que contenga la
totalidad, o casi la totalidad de las normas básicas, sino que estas están
contenidas a lo largo de diversas leyes y cuerpos legales.
B) Según su reformabilidad.
Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles.
Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento
especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los procedimientos para la
creación, reforma o adición de las leyes constitucionales es distinto y más
complejo que los procedimientos de las leyes ordinarias.
 Constituciones rígidas o pétreas.
 Constituciones semi-rígidas.
 Constituciones flexibles.
En la práctica las constituciones escritas son también constituciones rígidas; es
decir, cuando en un Estado encontramos que existe Constitución escrita,
descubrimos que ésta tiene un procedimiento más complejo de reforma o
adición que el procedimiento para la creación, reforma o adición de una ley
ordinaria.

114
C) Según su origen.
Las constituciones se diferencian también en función de su origen político;
pueden ser creadas por contrato entre varias partes, por imposición de un
grupo a otro, por decisión soberana, etc.
C.1) Constituciones otorgadas.
Las constituciones otorgadas se dice que corresponden tradicionalmente
a un Estado monárquico, donde el propio soberano es quien
precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca,
en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo. En este
caso, se parte de las siguientes premisas:
 Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga por ser el
depositario de la soberanía.
 Es una relación entre el titular de la soberanía –monarca— y el pueblo,
quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca.
 Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos para
sus súbditos.
c.2) Constituciones impuestas.
Las constituciones impuestas, el Parlamento las impone al monarca,
refiriéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la
representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado, de
los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un órgano
denominado Parlamento. En este tipo de Constitución, es la
representación de la sociedad la que le impone una serie de notas,
determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que aceptar.
Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una
participación activa de la representación de la sociedad en las decisiones
políticas fundamentales.
C.3) Constituciones pactadas.
En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el
consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone
debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un marco de
legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se
pacte implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son
contractuales y se dice que parten de la teoría del pacto social. Así, se
puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones

115
revolucionarias, etc. Las constituciones pactadas o contractuales implican:
primero, una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas
u otorgadas; segundo, en las pactadas hay, una fuerte influencia de la
teoría del pacto social; tercero, en aquellas que son pactadas este pacto o
consenso se puede dar entre diversos agentes políticos —todos aquellos
grupos de poder real que estén reconocidos por el Estado-. Así, aún
tratándose de una monarquía, cuando se pacta los gobernados dejan de
ser súbditos.
C.4) Constituciones aprobadas por voluntad de la soberanía popular.
Es cuando el origen del documento constitucional es directamente la
sociedad, la cual por lo general se manifiesta a través de una asamblea.
Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder
público, sino que la propia Constitución surge de la fuerza social.
4. INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION.
Nuestro Tribunal Constitucional, ha desarrollado académicamente este tópico en
la sentencia recaída en el expediente Nro. 5854-2005-PA/TC, la cual es transcrita
a reglón seguido, con la finalidad de que los alumnos la analicen y la conozcan,
toda vez que es la manera como en la actualidad se entiende por Constitución y
cuales son los principios mediante los cuales se la debe interpretar.
EXP. N.° 5854-2005-PA/TC
PIURA
PEDRO ANDRÉS LIZANA PUELLES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;
Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Andrés Lizana
Puelles contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 182, su fecha 28 de junio de 2005,
que declaró infundada la demanda de amparo de autos.

116
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de
amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), con el objeto de que se
declare la nulidad de la Resolución N.º 315-2004-JNE, de fecha 17 de noviembre
de 2004, por considerar que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.
Manifiesta que mediante acuerdo adoptado el 20 de julio de 2004, el Concejo
Municipal de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, declaró improcedente
la solicitud de vacancia en el cargo de Alcalde municipal, por causal de
nepotismo, formulada en su contra por un ciudadano. Refiere que en aplicación
del artículo 51º de la Ley N.º 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)—,
el 20% de los miembros hábiles del Concejo solicitaron la reconsideración del
acuerdo, la cual -aduce- fue declarada improcedente mediante una Resolución de
Alcaldía (sic), con lo que quedó agotada la vía administrativa. Sostiene que, en
consecuencia, esta última resolución sólo podía ser impugnada en un proceso
contencioso administrativo, a pesar de lo cual el JNE ha declarado fundado un
recurso de apelación interpuesto contra ella, ordenando su inmediata vacancia en
el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque.
El Procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del JNE contesta la
demanda manifestando que el literal u) del artículo 5º de la Ley N.º 26486 —Ley
Orgánica del JNE—, en desarrollo del inciso 6) del artículo 178º de la
Constitución, dispone que es competencia del JNE declarar la vacancia de los
cargos elegidos mediante sufragio directo; que, conforme al artículo 23º de la
LOM, el JNE debe resolver el recurso de apelación interpuesto contra el acuerdo
del Concejo Municipal que declara o rechaza la vacancia solicitada; y que los
actos de nepotismo que determinaron declarar vacante el cargo de Alcalde que
ejercía el recurrente quedaron plenamente acreditados en sede del JNE, motivo
por el cual se resolvió declarar fundado el recurso de apelación interpuesto. En
suma –agrega-, la resolución del JNE ha sido expedida con plena observancia del
derecho fundamental al debido proceso. Finalmente, sostiene que, sin perjuicio de
lo expuesto, al pretenderse vía amparo dejar sin efecto una resolución emitida por
el JNE, se afectan los artículos 142º y 181º de la Constitución que establecen que
contra las resoluciones dictadas por el JNE, no procede recurso alguno.
El Quinto Juzgado Civil de Piura, con fecha 14 de marzo de 2005, declaró
infundada la demanda, por considerar que el JNE ha actuado de conformidad con
el artículo 23º de la LOM y sin afectar el derecho al debido proceso. Añade que la

117
decisión jurisdiccional del JNE ha respetado la tutela procesal efectiva a la que
hace referencia el inciso 8) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.
La recurrida confirmó la apelada por sus mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Delimitación del petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolución N.º
315-2004-JNE, expedida por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), que,
tras declarar fundada la apelación presentada contra el acuerdo formalizado
mediante Resolución de Concejo N.º 039-2004-CDC/A, ordenó la vacancia
del recurrente en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de
Canchaque-Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el inciso 8) del
artículo 22º de la Ley N.º 27972 -Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)-. A
criterio del demandante, la referida resolución contraviene el derecho
fundamental al debido proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 139º de la
Constitución.
2. El asunto controvertido, exige, ante todo, que el Tribunal Constitucional
determine (no por primera vez -Cfr., por todas, la STC 2366-2003-AA/TC-), si
los artículos 142º y 181º de la Constitución, instituyen a una resolución del
JNE como una zona exenta de control constitucional y, consecuentemente,
exceptuada de ser sometida a una evaluación de validez constitucional
mediante el proceso de amparo previsto en el inciso 2) del artículo 200º de la
Constitución.
El precitado artículo 142º, dispone:
“No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces.”
Por su parte, el artículo 181º, establece que:
―El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con
criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios
generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro
tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia
final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso
alguno‖.

118
2. La Constitución como norma jurídica
3. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho
supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución
no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de
contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de
disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una
Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de
vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.
Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía
parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del
ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía
popular- al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual,
una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la
Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no
existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino
entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente,
limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.
4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene
expuesto así desde hace más de 200 años:
―¿Qué sentido tiene que los poderes estén limitados y que los límites estén
escritos, si aquellos a los que se pretende limitar pudiesen saltarse tales
límites? La distinción entre un Gobierno con poderes limitados y otro con
poderes ilimitados queda anulada si los límites no constriñesen a las
personas a las que se dirigen, y si no existe diferencia entre los actos
prohibidos y los actos permitidos. (...). Está claro que todos aquellos que han
dado vida a la Constitución escrita la han concebido como el Derecho
fundamental y supremo de la nación. (...). Quienes niegan el principio de que
los Tribunales deben considerar la Constitución como derecho superior,
deben entonces admitir que los jueces deben cerrar sus ojos a la
Constitución y regirse sólo por las leyes.‖44[1]
44[1] Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el Caso Marbury v. Madison (1803). Texto
tomado de: Beltrán de Felipe, Miguel y Gonzáles García, Julio. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de
los Estados de América. Madrid: Boletín Oficial del Estado / Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2005, pp. 111-112.

119
La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con
acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al ―Derecho de la
Constitución‖45[2], esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que,
por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los
poderes públicos.
5. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se
encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a
la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51º46[3]),
como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos
(artículo 45º47[4]) o de la colectividad en general (artículo 38º48[5]) puede
vulnerarla válidamente.
3. El Tribunal Constitucional y la garantía jurisdiccional de la Constitución
6. Pero, ¿tiene algún sentido reconocer que la Constitución tiene carácter
jurídico, para luego afirmar que existen actos de los poderes públicos que
escapan al control constitucional ejercido por la jurisdicción constitucional?,
¿es posible afirmar que todo poder está sometido a la Constitución y a los
derechos fundamentales que ella reconoce, y a la par sostener que los actos
de estos poderes están relevados de control constitucional, pese a que
contravienen la Constitución y los derechos fundamentales?
Es inherente a la condición jurídica de una norma la capacidad de exigir su
cumplimiento jurisdiccionalmente. La ausencia de éste determina la
negación de aquella. Es por ello que Werner Kaegi sostenía:
―dime lo que piensas de la justicia constitucional y te diré qué concepto
de Constitución tienes.‖49[6]
45[2] Concepto al que acude con frecuencia la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (Vid. Res.
2004-09992, de fecha 8 de septiembre de 2004, recaída en el Exp. 03-004485-0007-CO, mediante la cual se
declara la inconstitucionalidad del acuerdo del Poder Ejecutivo de brindar apoyo a la “Coalición” de países que
incurrió en acciones bélicas en Iraq), cuyas competencias materiales resultan sustancialmente idénticas a las de
un Tribunal Constitucional.
46[3] Artículo 51º de la Constitución.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas
de inferior jerarquía, y así sucesivamente. (...).
47[4] Artículo 45º de la Constitución: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. (...).
48[5] Artículo 38º de la Constitución.- Todos los peruanos tienen el deber de... respetar, cumplir y defender la
Constitución (...).
49[6] Kaegi, Werner. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zürich, 1945, p. 147.

120
En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez
constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone
sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha
perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta
política referencial, incapaz de vincular al poder.
Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis, equivale a
pretender que abdique del rol de guardián de la Constitución que el Poder
Constituyente le ha confiado (artículo 201º de la Constitución). Tentativa
que, como será sencillo de entender, jamás será de recibo en sede de este
Colegiado.
7. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso
constitucional que le protege (artículo 200º de la Constitución). La
judicialización de la Constitución o, para ser más exactos, la de todo acto
que a ella contravenga, es la máxima garantía de que su exigibilidad y la de
los derechos fundamentales reconocidos, no está sujeta a los pareceres de
intereses particulares; por el contrario, todo interés individual o colectivo,
para ser constitucionalmente válido, debe manifestarse de conformidad con
cada una de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la
Carta Fundamental.
8. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en última o
única instancia los procesos constitucionales (artículo 202º de la
Constitución). A través de sus sentencias, en su condición de supremo
intérprete de la Constitución (artículo 201º de la Constitución y 1º de la Ley
N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)—), no sólo
cumple una función de valoración, sino también pacificación y ordenación.
9. Como se ha tenido oportunidad de referir:
―El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos de
la más alta trascendencia social y política. Esto supone, muchas veces, que
las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios
académicos y de comunicación social.
No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho
como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del
máximo intérprete de la Constitución sea la de un auténtico componedor de
conflictos sociales, función que se canaliza, en forma institucional, a través
de los procesos constitucionales.

121
La argumentación constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de
legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda del
consenso social y el retorno de la armonía. De este modo logra adhesiones,
persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado
Social y Democrático de Derecho, erigiéndose como una institución de
diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad plural.‖50[7]
10. El Tribunal Constitucional aprecia que los problemas suscitados con relación
a los artículos 142º y 181º de la Constitución, se encuentran en estrecha
vinculación con su interpretación. Por ello, considera pertinente abordar
algunos puntos relacionados con los métodos de interpretación
constitucional y su objeto.
4. Principios de interpretación constitucional
11. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe
reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No
obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a
diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a
la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho –
consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se
agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal,
teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros
elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del
juez constitucional. Tales principios son51[8]:
a) El principio de unidad de la Constitución52[9]: Conforme al cual la
interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla
como un ―todo‖ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el
sistema jurídico en su conjunto.
50[7] STC 0048-2004-AI, Fundamentos 2 y 3.
51[8] Cfr. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.
52[9] Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC,
Fundamento 3.

122
b) El principio de concordancia práctica53[10]: En virtud del cual toda
aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe
ser resuelta ―optimizando‖ su interpretación, es decir, sin ―sacrificar‖
ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo
presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso
aquellos pertenecientes a la denominada ―Constitución orgánica‖ se
encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales,
como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo
1º de la Constitución).
c) El principio de corrección funcional54[11]: Este principio exige al juez
constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las
funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno
de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente
al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos
fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de función integradora55[12]: El ―producto‖ de la interpretación
sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a
integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre
sí y las de éstos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución56[13]: La interpretación
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no
sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público
(incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su
conjunto.
Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los
referidos artículos 142º y 181º de la Constitución.
53[10] Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI
/0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-
2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-
AI, Fundamento 15.
54[11] Este principio se presenta en cada ocasión en la que este Tribunal delimita las competencias que la
Constitución ha conferido a los distintos órganos constitucionales (vg. la reciente STC 0020-2005-PI / 0021-
2005-PI —acumulados—).
55[12] Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5;
56[13] Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.

123
5. La inconstitucionalidad de la interpretación aislada de los artículos 142º y
181º de la Constitución
12. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: ¿cómo puede el
Tribunal Constitucional sostener que la Constitución es norma jurídica
vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC 2366-2003-AA,
contraviniendo (sic) el ―claro mandato‖ de los artículos 142º y 181º de la
Constitución que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE
en materia electoral ―no son revisables en sede judicial‖ y que ―son dictadas
en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no procede recurso alguno‖?
13. Las sentencias 0010-2002-AI —expedida en el caso sobre la legislación
antiterrorista—; 0023-2003-AI, —expedida en el caso sobre la Ley Orgánica
de la Justicia Militar y el Código de Justicia Militar—; 0004-2004-CC —sobre
el conflicto de competencias surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de
la República—; 0019-2005-HC — sobre la ―ley de arresto domiciliario‖—;
0020-2005-AI / 0021-2005-AI —sobre el conflicto de competencias suscitado
entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco—,
son sólo algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este
Colegiado ha demostrado que a los métodos jurídicos y de argumentación
constitucional (función de valoración), acompaña una cabal conciencia de la
realidad social, buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e
interinstitucionales (funciones de ordenación y pacificación).
Por ello no puede escapar a la consideración de este Tribunal que la
pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupación expuesta por
algún sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla, debe
hacerlo en términos que no sólo pueda comprender el técnico en Derecho,
sino el propio ciudadano.
14. La Constitución del Estado está plagada de disposiciones entre las que
existe una ―aparente‖ contradicción. Así, por ejemplo, mientras en el inciso 1)
del artículo 2º se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el
artículo 140º se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2) del
artículo 2º se reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el
artículo 103º establece que pueden expedirse leyes especiales cuando así lo
exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24) del artículo 2º
reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo inciso
justifica que la autoridad policial prive a la persona de ésta en caso de

124
flagrante delito; mientras el inciso 2) del artículo 139º, refiere que ninguna
autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2) del artículo 200º de la
Constitución establece que el amparo contra esta resolución procede si
emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se
hayan respetado los derechos fundamentales de la persona.
15. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de
estas disposiciones, se llegará a resultados inconsecuentes con el postulado
unitario o sistemático de la Constitución. De ahí que nunca ha sido ni será
válido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es
indiscutible que esta es una lectura más sencilla; sí, tan sencilla como
ilegítima.
16. Qué duda cabe de que una interpretación literal y aislada de los artículos
142º y 181º de la Constitución, concluirá en que, sin ingresar en
consideración adicional alguna, una resolución en materia electoral expedida
por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos
supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona.
Empero, el resultado de esta interpretación ¿es sustentable
constitucionalmente?
17. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener
que tal interpretación resulta manifiestamente inconstitucional. En primer
lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido
de los derechos fundamentales, desconoce la limitación que dicho contenido
representa para los actos llevados a cabo por todo poder público,
incluyendo, desde luego, los que efectúe el JNE.
Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de
justicia electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro poder
público, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el
marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva (artículo 139° de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese,
será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de
sus derechos, de conformidad con el artículo 31°, in fine, de la Carta
Fundamental.

125
En otras palabras, el ―producto‖ resultante de realizar una interpretación
aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, viola los más
elementales principios de interpretación constitucional (unidad de la
Constitución y concordancia práctica), pues pretendiendo auspiciar la
seguridad jurídica que debe informar a todo proceso electoral, ―sacrifica‖ los
derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garantía jurisdiccional
de protección.
18. La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis
resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la
Constitución y al de corrección funcional, ya que desconoce, por un lado, el
carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la función de
contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional
(artículo 201º de la Constitución). En efecto, dicha interpretación confunde la
autonomía que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artículo 177º
de la Constitución) con autarquía, pues pretende que sus resoluciones no
sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten
contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta
Fundamental. Lo que equivaldría a sostener que para el JNE, tales principios
y derechos no resultan vinculantes.
Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de corrección
funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido
constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros
órganos constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones
constitucionalmente previstas. Así, por ejemplo, el JNE se encuentra
impedido de desconocer una resolución adoptada por el Congreso de la
República que inhabilita a una persona para el ejercicio de la función pública,
de conformidad con el artículo 100º de la Constitución; máxime si la validez
constitucional de dicha resolución ha sido plenamente confirmada a través
de una sentencia del Tribunal Constitución, supremo intérprete de la
Constitución (artículo 201º de la Constitución y artículo 1º de la LOTC)57[14].
19. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en
última instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede
jurisdiccional, los artículos 142º y 181º de la Constitución, tienen por
propósito garantizar que ningún otro órgano del Estado se arrogue la
57[14] Vid. STC 3760-2004-AA; STC 3238-2004-AA y STC 2791-2005-PA

126
administración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta
materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. Así lo
ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional ese fuero
debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo,
desde luego, a este Tribunal.
Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el
marco normativo que la Constitución le impone. Ello tendría lugar, claro está,
si se expide una resolución contraria a los derechos fundamentales. En tales
supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos técnico-jurídicos de
carácter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación el inciso 2)
del artículo 200º de la Constitución que dispone que el proceso de amparo
―procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos
por la Constitución‖. En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción
constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la
litis circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que
pueda caber aquí, desde luego, una subrogación en las funciones
reservadas constitucionalmente al JNE.
Sería, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional
tiene competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un
juez penal o civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene
capacidad de administrar justicia penal o civil. Es evidente que en tales
supuestos el Tribunal Constitucional se limita a administrar justicia
constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que
tuvo lugar la afectación del derecho fundamental (primer párrafo del artículo
1º del Código Procesal Constitucional), para que luego el proceso continúe
siendo resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia es idéntica
en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran
justicia electoral.
Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar
clara y correctamente las competencias que la Constitución ha conferido a
cada uno de los órganos constitucionales (principio de corrección funcional).
20. De conformidad con el artículo 93º de la Constitución, los Congresistas de la
República no están sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes
expedidas por el Congreso, órgano independiente y autónomo, son
susceptibles de control constitucional, mediante el proceso de
inconstitucionalidad (artículo 200º 4).

127
De conformidad con el artículo 139º 2 de la Constitución, el Poder Judicial
también goza de independencia y autonomía; sin embargo, como no podría
ser de otro modo en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus
resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la República) son
susceptibles de control constitucional mediante los procesos constitucionales
de amparo y hábeas corpus.
Incluso, existe también una disposición constitucional que expresamente
establece que ―ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones
que han pasado en autoridad de cosa juzgada‖ (artículo 139º 2) y, sin
embargo, hoy en día a nadie se le ocurre sostener que las resoluciones
firmes emanadas de un proceso en el que han existido violaciones a los
derechos fundamentales, están exceptuadas de control constitucional
mediante los procesos de amparo o hábeas corpus. Son los principios de
unidad de la Constitución, de concordancia práctica y de fuerza normativa de
la Constitución, los que han permitido que esta última tesis se consolide sin
reparo (artículo 4º del Código Procesal Constitucional).
Lo propio se podría señalar en torno a la justicia militar, cuya
excepcionalidad y autonomía del Poder Judicial está reconocida en los
artículos 139º 1 y 173º; sin embargo, no se encuentra exceptuada del control
constitucional, a través de los procesos de amparo o hábeas corpus.
No existe, pues, justificación constitucional alguna para que el JNE se
encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los
derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva.
6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales
internacionales de derechos humanos como Derecho Interno
21. Tal como lo dispone el artículo 55º de la Constitución, los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De
esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho
válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del
Estado.

128
22. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben
ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los
convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y
en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los
que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional).
En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional
del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales),
para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones
de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación
de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos a través de sus decisiones.
23. De ahí que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda
vulneración de los derechos humanos, como manifestación del derecho al
debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la
Constitución, no sólo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino
también a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artículo 205º
de la Constitución:
―Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los
derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los
que el Perú es parte.‖
Es también en base a estas consideraciones que debe ser analizada la
aplicación aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, según la
cual las resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser objeto de
control constitucional, incluso en los supuestos en los que resulten contrarias
a los derechos fundamentales.
24. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha aplicación se opone
a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la
Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado

129
peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte,
tal como lo exigen la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución
y el Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
(CPConst.).
En efecto, el artículo 8º 1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, dispone:
―Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otra índole.‖
Mientras que los incisos 1) y 2) de su artículo 25º, refieren:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga el recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisión en que haya estimado procedente el recurso.‖
25. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
sostenido:
"(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general
que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y
breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales.
Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a
cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su
jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus
derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada

130
se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención,
sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la
ley.‖58[15]
Para posteriormente afirmar que:
"los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a
las víctimas de violación de los derechos humanos (Art. 25°), recursos que
deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso
legal (Art. 8.1°), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los
mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su
jurisdicción.‖59[16]
26. Asimismo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, la Corte ha
referido:
―El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad
estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una
situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás
personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole
los derechos reconocidos por la Convención. (...).
De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el
Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente
al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer
fucniones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convención se refiere al
derecho de toda persona a ser oída por un `juez o tribunal competente´ para
la `determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier
autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de
sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la
razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado
que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la
obligación de adoptar resoluciones apegadas las garantías del debido
proceso legal en los términos del artículo 8º de la Convención
Americana.‖60[17]
58[15] Opinión Consultiva OC-9/87, párrafo 23.
59[16] Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares,
Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente.
60[17] Caso Tribunal Constitucional, Etapa de fondo, Sentencias del 24 de septiembre de 1999, párrafos 68 y 71.

131
27. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido
oportunidad de referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrás del
establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra
implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es
lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto
u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De
conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, dicho derecho constituye parte del núcleo duro de la
Convención Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede
obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su
cabal goce y ejercicio.
28. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han
ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos, justamente, por
permitir que sus máximos órganos jurisdiccionales electorales se encuentren
exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que
contravengan los derechos fundamentales de las personas.
En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de
2005) la Corte Interamericana expuso:
―Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del
Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de
recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no
deba estar sometido a controles judiciales, como lo están los otros poderes
del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los
poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar
recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos.
Independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del
órgano supremo electoral, éste debe estar sujeto a algún control
jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al
amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención
Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es
incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho órgano
en materia electoral. Este control es indispensable cuando los órganos
supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua,
tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y

132
que podrían ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer
determinados fines partidistas. En este ámbito, dicho recurso debe ser
sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento
electoral.
Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la
protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la Convención
Americana (...).‖61[18]
29. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El artículo 173º de la
Constitución nicaragüense es sustancialmente análogo a los artículos 142º y
181º de la Constitución peruana. Y el Consejo Supremo Electoral de
Nicaragua tiene en el JNE peruano a su homólogo.
Insistir en una interpretación aislada de los artículos 142º y 181º de la
Constitución, pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia electoral
están exceptuadas de control constitucional a través del proceso
constitucional de amparo, supondría incurrir en una manifiesta
irresponsabilidad, ya que situaría al Estado peruano ante la cierta e
inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al violar el artículo 25.1 de la Convención. No sólo es facultad,
sino deber de este Tribunal y del Poder Judicial impedir ello, mediante una
adecuada interpretación de los referidos preceptos, de conformidad con la
Constitución y los tratados y las decisiones de los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es
parte.
30. Así las cosas, una interpretación aislada de los artículos constitucionales
sub exámine, resulta incompatible con el artículo 8º de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; el artículo 2º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; el artículo XVIII de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; y los artículo 8º 1 y 25º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
31. Son, justamente, aplicaciones literales de los artículos 142º y 181º de la
Constitución, las que han ocasionado que la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos sostenga lo siguiente:
61[18] Caso Yatama vs. Nicaragua, Etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio de 2005, párrafos 174, 175 y 176.

133
―En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano
(artículos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgánica Electoral) tal y como
han sido interpretadas por el JNE en su decisión del 18 de enero de 1995
(Oficio N.º 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisión adoptada por el
JNE y que pueda afectar los derechos políticos consagrados en la
Convención, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho
Interno.‖62[19]
Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano:
―Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los
artículos 181 de la Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica Electoral,
posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los términos del artículo 25º
(1) de la Convención, contra las decisiones del JNE que vulneren la garantía
a la participación política por parte de los ciudadanos.‖63[20]
Cabe señalar que en este Informe la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano
puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificación
de la legislación electoral, allanándose a la denuncia planteada en su contra,
a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicación del Informe, ninguna
había sido adoptada.64[21]
32. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocurriera
en su oportunidad con el artículo 173º de la Constitución (relacionado a las
competencias de la jurisdicción militar65[22]), la reforma de los artículos 142º y
181º resulta innecesaria, pues por vía de una interpretación constitucional
adecuada, su contenido normativo es susceptible de compatibilizarse con los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las
decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales
relacionados con la materia.
33. Por lo demás, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar por una lectura
aislada del artículo 142º del la Constitución no sólo ha sido establecida por
este Tribunal en lo que al control de constitucionalidad de las resoluciones
del JNE en materia electoral se refiere (STC 2366-2003-AA), sino también
62[19] Informe N.º 119/99, caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Perú), del 6 de octubre de 1999, párrafo 55.
63[20] Op. cit., punto 1 de la parte resolutiva.
64[21] Idem, párrafo 93.
65[22] Cfr. STC 0010-2002-AI, Fundamentos 41 a 54.

134
en lo que respecta a las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces, las cuales, al
amparo de dicha aislada interpretación, tampoco serían susceptibles de ser
objeto de control constitucional en sede jurisdiccional.
En efecto, desde la expedición de la STC 2409-2002-AA, en criterio que este
Colegiado tiene reiterado en más de 200 sentencias, quedó establecido que:
―(...) cuando el artículo 142.° de la Constitución establece que no son
revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluación y ratificación de Jueces, (...) el
presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las
consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean
ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no
a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al
margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata
de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos,
que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones,
pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que
desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El
Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado,
tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan
en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma
fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional
en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y
derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que
supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que
desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos
fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna
razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de
este Tribunal en los artículos 201.° y 202.° de nuestro texto fundamental.‖
34. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendrá, llegado a este
punto, el Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afirmar que
toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice
un poder público, en el sentido de considerar que una resolución del JNE
que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control
constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una
interpretación inconstitucional. Consecuentemente, toda vez que el JNE
emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda
de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente.

135
En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio
normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes públicos.
Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estrictamente
jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales-, se encuentra vinculado por
este criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del
CPConst. y Primera Disposición Final de la LOTC).
7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones
jurisdiccionales del JNE
35. Como quedó dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal
Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones 142º
y 181º de la Constitución, sino en la inconstitucional interpretación y
consecuente aplicación literal y aislada que de ellas pretenda hacerse. Por
ello, no corresponde concentrar el análisis en si pueden o no ser objeto de
control constitucional las resoluciones del JNE en materia electoral que
violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo son, sino en
determinar cómo debe operar dicho control constitucional.
36. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre
derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC 2366-2003-AA, en
el que este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artículo 5º del CPConst.,
establece que son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE
que violen la tutela procesal efectiva. El artículo 4º de la misma norma,
refiere que:
―Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una
persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre
acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e
igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la
ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los
medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal
penal.‖

136
Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las
resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales
no sólo emerge de una adecuada interpretación de la Carta Fundamental,
sino que se encuentra expresamente concretizada en una disposición del
CPConst.
37. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurídica —que ha sido
reconocida por este Tribunal como un principio implícitamente contenido en
la Constitución66[23]—, es pilar fundamental de todo proceso electoral. En
efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y
preclusivos, y que una de las garantías para la estabilidad democrática es el
conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad popular
manifestada en las urnas (artículo 176º de la Constitución), no es factible
que, so pretexto del establecimiento de garantías jurisdiccionales de los
derechos fundamentales, se culmine por negar la seguridad jurídica del
proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema
constitucional en su conjunto (principio de interpretación constitucional de
concordancia práctica).
38. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes
aspectos:
a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la
Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete
constitucional (artículo 201º de la Constitución y artículo 1º de la LOTC),
tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así
seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional,
garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía
normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del
CPConst.).
b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso
electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema
electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC —artículos 178º, 182º y
183º de la Constitución—), en ningún caso la interposición de una
demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el
cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos
66[23] Vid. STC 0016-2002-AI, Fundamentos 3 y 4.

137
fundamentales en la que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez
que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la
voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º de la Constitución,
haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de
amparo sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que
hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del CPConst.67[24].
c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las
garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben
caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el
plausible control constitucional de una resolución del JNE en materia
electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que
con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que
todo órgano supremo electoral.
―debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si
sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías
mínimas previstos en la Convención Americana, así como los
establecidos en su propia legislación‖68[25],
Ha establecido que:
―dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las
particularidades del procedimiento electoral‖69[26].
Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no sólo
apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a
evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos
fundamentales en las que incurran los órganos encargados de administrar
justicia electoral no se tornen irreparables.
67[24] Segundo párrafo del artículo 1º del CPConst.: Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o
amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio
producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el
emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y
que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del
presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
68[25] Caso Yatama vs. Nicaragua, Op. cit. párrafo 175.
69[26] Idem.

138
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 107° de la
Constitución, este Tribunal propone al Congreso de República introducir
en el CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones
conducentes a:
 Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una
demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia
electoral.
 Que las demandas de amparo contra una decisión del JNE en materia
electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un
plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional,
mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser
resuelto también en tiempo perentorio.
 Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el
artículo 13º del CPConst., no concedan trámite preferente a las
demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en
materia electoral.
 Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre
en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de
control jurisdiccional constitucional.
Estas medidas no sólo garantizarán la seguridad jurídica del proceso
electoral, sino que también permitirán la oportuna protección de los
derechos fundamentales. Debe recordarse cómo, por ejemplo, a pesar de
haberse acreditado la manifiesta afectación por parte del JNE del derecho
a la presunción de inocencia (artículo 2º 24 e. de la Constitución) de un
ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectación de su derecho
político a ser candidato a un cargo público (artículos 2º 17, 31º y 35º de la
Constitución), la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo
orientados a la protección de derechos fundamentales políticos, el debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, determinó la imposibilidad de
reponer las cosas al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones
en irreparables70[27].
70[27] Vid. STC 2366-2003-AA.

139
8. Análisis de constitucionalidad del caso planteado
39. El argumento del recurrente para solicitar la nulidad de la Resolución N.º
315-2004-JNE, que resolvió vacarlo en el cargo de Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por causal de nepotismo, es
que la apelación interpuesta contra la Resolución de Concejo N.º 039-
2004-CDC/A, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de
reconsideración del Acuerdo de Concejo que rechazó la solicitud de
vacancia planteada en su contra por un ciudadano, debió ser dirimida en un
proceso contencioso administrativo, y no por el JNE.
En otras palabras, acusa una supuesta afectación de su derecho
fundamental al debido proceso, pues considera que el JNE era
incompetente para pronunciarse sobre el asunto.
40. La pretensión del recurrente carece de todo sustento constitucional. En
efecto, sucede que en desarrollo del inciso 6) del artículo 178º de la
Constitución, el artículo 23º de la LOM, establece que los recursos de
apelación contra los Acuerdos de Concejo Municipal que resuelven la
reconsideración planteada contra una decisión del propio Concejo en
relación con una solicitud para vacar al Alcalde, son resueltos por el JNE.
De este modo, el JNE resultaba plenamente competente para conocer el
asunto, lo que, por lo demás, está reafirmado por el artículo 5º u. de la Ley
N.º 26486 —Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones—.
41. Al conocer el caso, el JNE encontró plenamente acreditada la causal de
nepotismo que determinaba la vacancia del demandante en el cargo de
Alcalde, tal como se encuentra previsto en el inciso 8) del artículo 22º de la
LOM.
42. En tal sentido, lejos de acreditar la afectación de derecho fundamental
alguno, el recurrente pretende que este Colegiado se subrogue en una
interpretación de la legislación electoral acorde con la Constitución, es
decir, en la administración de justicia electoral que el inciso 4) del artículo
178º de la Constitución confía al JNE, lo que, a todas luces, resulta
inaceptable. Por tanto, la demanda debe ser desestimada.

140
9. El Informe Técnico de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de
Derechos Humanos del Ministerio de Justicia
43. Conforme al artículo 4º de la Ley Orgánica del Sector Justicia,
corresponde al Ministerio de Justicia
―velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia.‖
Asimismo, el artículo 5º de la misma norma, establece que
―Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder
Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; así como promover una
eficiente y pronta administración de justicia (...).‖
44. Mediante Oficio N.º 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de
2005, el señor Ministro de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N.º
145-2005-JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretaría Ejecutiva del Consejo
Nacional de Derechos Humanos.
En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso análisis respecto a los
alcances del artículo 25.1 de la Convención, que reconoce el derecho de
toda persona ―a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales‖,
y a la interpretación de mismo realizada a través de sus sentencias y
opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(recogida, en su mayoría, en el punto §6 de esta sentencia), se concluye en
que:
―a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el
artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que
instituciones como el hábeas corpus (y el amparo) resultan
mecanismos sencillos y rápidos para proteger derechos humanos. Si
en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja
lícitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las
garantías judiciales o procesales indispensables para proteger los
derechos que forman parte del núcleo duro de los derechos humanos,
tampoco se puede permitir su restricción en períodos ordinarios, en los
que rige en toda su extensión la Convención Americana y los derechos
fundamentales.

141
b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
podría estimarse que permitiría que las decisiones del Jurado Nacional
de Elecciones, en base a los artículos 142º y 181º de la Constitución
Política del Perú, puedan ser examinadas a través del proceso de
amparo. De momento, no ha habido ningún caso del Perú que haya
sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto específico.
c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna
para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los términos del artículo
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contra las
decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos
fundamentales.‖
45. El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo
Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de
que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados
de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los
procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda
vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución
del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho
humano de toda persona ―a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales‖,
en los términos del artículo 25º de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
46. De otra parte, si bien es cierto que aún no existe una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el
eventual impedimento de la procedencia de una demanda de amparo
contra una resolución del JNE en materia electoral que afecte derechos
fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violación del artículo 25
de la Convención (en particular la expedida en el Caso Yatama vs.
Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras
evidentes de que dichas condenas serán inminentes si el Estado peruano
obra en dicho sentido.

142
En consecuencia, es deber del Estado regular un proceso constitucional
sumario de amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos
fundamentales.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. De acuerdo con los artículos 201° de la Constitución y 1° de la LOTC, este
Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha
quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretación de
los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice un poder público en el
sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos
fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso
constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional.
Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolución que vulnere los
derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará
plenamente procedente.
En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio
normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Públicos.
Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estrictamente
jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este
criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y
Primera Disposición Final de la LOTC).
3. De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningún caso la interposición de una
demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue
su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en que
incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las
etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusión el
artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos
supuestos, el proceso de amparo sólo tendrá por objeto determinar las
responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del
CPConst.

143
4. En observancia del artículo 107° de la Constitución, y tal como ha quedado dicho
en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de República
introducir en el CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones
conducentes a:
 Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda
de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral.
 Que las demandas de amparo contra una resolución del JNE en materia
electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo,
puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición
de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo
perentorio.
5. Poner en conocimiento del Congreso de la República y del JNE la presente
sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
5.1
1.- Presentar en forma obligada una monografía, respecto a la tipología de
Constituciones y sobre las partes de la Constitución.
2.- Realizar un artículo sobre su opinión respecto a: ¿Cuál es la función de la
Constitución Política en un estado constitucional de Derecho?

144
El fascículo estudiado, presenta en forma puntual los conceptos básicos respecto a
la teoría de la Constitución, tales como el origen del término, así como las diferentes
concepciones que cada autor tiene respecto a la Constitución Política. Así mismo,
respecto a la clasificación de Constitución, para concluir con los Principios de
Interpretación Constitucional que nuestro Tribunal Constitucional ha establecido de
manera jurisprudencial.
1.- GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “Constitución y política”, Lima, 1981.
2.- LASALLE, FERDINAND: “¿Qué es una Constitución?, Argentina, Editorial
Ariel, 1984.
3.- LOEWENSTEIN, Karl: “Teoría de la Constitución”, Barcelona, Editorial Ariel,
1982.
4.- PAREJA PAZ SOLDAN, José: “Derecho constitucional peruano y la
Constitución de 1979”, Lima, 1984.
Nº 05
1.- Responda LAS siguientes preguntas:
b) ¿Qué entiende por Constitución Política?
c) ¿Cuál es la función de la Constitución Política?
d) ¿Que es una Constitución semántica, normativa y nominal?
e) ¿Cuáles son las ventajas y desventajas de un Constitución escrita?
f) ¿Qué es el principio de interpretación de la Unidad de la Constitución?
g) ¿Qué es el principio de interpretación de la concordancia práctica?
h) ¿Cuáles son los principios de interpretación establecidos por nuestro
Tribunal Constitucional?

145
Unidad Temática VI
LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El alumno después de leer el presente fascículo estará en la capacidad no sólo de
conocer, sino también de explicar la teoría de los derechos fundamentales, así como
de realizar la diferencia que existe entre Derechos Humanos y Derechos
Fundamentales. El desarrollo del presente fascículo es muy importante, por cuanto
el futuro abogado, estará en la capacidad de manejar la teoría de los derechos
fundamentales para efectos de velar por su protección por medio de los procesos
constitucionales de la libertad. Así como, el de iniciar una carrera de activista de los
Derechos Humanos con un deber social que tenemos todos los abogados.
* SUMARIO:
1. Concepto de los derechos fundamentales. 2. La clasificación de los Derechos
Fundamentales. 3. La eficacia de los Derechos fundamentales. 4. La titularidad de
los derechos fundamentales. 5. La estructura de los derechos fundamentales. 6.
Normas constitucionales que contienen derechos fundamentales. 7. Teorías sobre
el contenido de los derechos fundamentales. 8. La aplicación o eficacia de los
derechos fundamentales. 9. Los límites al ejercicio de los derechos fundamentales.
1.- EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
1.1.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON DERECHOS HUMANOS.
Los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en un
ordenamiento jurídico concreto. Es decir, son los derechos humanos
concretados espacial y temporalmente en un Estado concreto. La
terminología de los derechos humanos se utiliza en el ámbito internacional
porque lo que están expresando es la voluntad planetaria de las
declaraciones internacionales, la declaración universal de los derechos
humanos frente al derecho fundamental.

146
Destacar que los derechos humanos son propios de la condición humana y
por tanto son universales, de la persona en cuanto tales, son también
derechos naturales, también son derechos preestatales y superiores al
poder político que debe respetar los derechos humanos. Se decía también
que eran derechos ligados a la dignidad de la persona humana dentro del
Estado y de la sociedad. Lo que interesa destacar es que si los derechos
fundamentales son derechos humanos, tienen éstos también las
características que hemos reconocido a los derechos humanos. Por tanto,
a los derechos fundamentales no los ha creado el poder político, ni la
Constitución, los derechos fundamentales se imponen al Estado; la
Constitución se limita a reconocer los derechos fundamentales; la
Constitución propugna los derechos fundamentales, pero no los crea.
Si los derechos fundamentales son derechos humanos, los antecedentes
legislativos de los derechos humanos los encontramos en las tres grandes
declaraciones de derechos de los tres primeros estados liberales:
- Declaración de derechos británica (Bill of rights de 1689).
- Declaración de independencia de Estados Unidos, y la declaración de
derechos del buen pueblo de Virginia, ambas de 1776.
- Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789.
1.2.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON DERECHOS SUBJETIVOS.
Queremos decir que el derecho fundamental jurídicamente tiene la
estructura normativa de un derecho subjetivo, es decir, que los derechos
fundamentales son instituciones jurídicas que tienen la forma del derecho
subjetivo. Y la estructura del derecho subjetivo tiene tres elementos: titular
del derecho subjetivo, el contenido del derecho subjetivo en el que vamos a
distinguir las facultades, por otra parte el objeto del derecho, y un tercer
elemento es el destinatario o sujeto pasivo, aquel que está obligado a
hacer o no hacer.
Esta estructura del derecho fundamental ha ido ganando complejidad y
para ello vamos a distinguir un primer momento (momento originario),
cuando aparecen los derechos fundamentales, y un segundo momento que
es el momento actual.

147
* Momento originario:
- Sujeto activo: El sujeto de los derechos fundamentales, el titular para
el primer liberalismo, ¿quién era? Únicamente los particulares son
sujetos de los derechos fundamentales. Por tanto, los poderes públicos
no lo pueden ser. El sujeto titular por excelencia es el ciudadano, es
decir, el mayor de edad nacional del Estado, únicamente las personas
físicas son titulares de derechos fundamentales, las personas jurídicas,
públicas o privadas no tienen la titularidad de los derechos
fundamentales.
- Objeto: En relación con el objeto, lo que interesa proteger es la
propiedad, la seguridad y las libertades individuales y privadas. Es la
concepción negativa de la libertad.
- Sujeto pasivo: El sujeto pasivo de los derechos fundamentales son
exclusivamente los poderes públicos que son los que están obligados a
hacer o no hacer. De ahí que cuando se caracterizaba jurídicamente al
derecho fundamental de esta etapa se decía que era un derecho
público subjetivo. Y es un derecho que reconoce la constitución y que
tiene como destinatario exclusivamente a los poderes públicos.
* Momento actual:
Esta estructura va evolucionando hasta llegar al momento actual:
- Titular: En relación con el titular, lo importante es que son los
particulares los sujetos de los derechos por excelencia y de ahí hay
matizaciones, Un primera consiste en que los poderes públicos de
forma limitada pueden ser titulares de derechos fundamentales, la
situación se plasma en el derecho a la tutela judicial efectiva. Una
segunda matización de mayor entidad - en relación con el titular -, hoy
se da la tendencia a situar a la persona como titular de los derechos, es
decir, siendo de ámbito estatal, han acogido una tendencia al
universalismo. Una última matización es que las personas jurídicas
también de forma limitada tienen en algunos casos titularidad de
derechos fundamentales.
- Objeto: En relación con el objeto sucede una gran expansión, se
amplia el objeto de los derechos fundamentales. En este proceso se
han ampliando los derechos de participación política, los derechos
económicos, sociales y culturales.
- Sujeto pasivo: En relación con los destinatarios, además de los
poderes públicos, también los particulares pueden ser sujetos pasivos
de los derechos fundamentales. La fuerza de los derechos
fundamentales irradia condicionando también a los particulares.

148
1.3.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO FUNDAMENTO DEL
ORDEN POLÍTICO DE UNA COMUNIDAD.
Interesa destacar que ya sabemos que los derechos fundamentales tienen
una dimensión subjetiva y son derechos de los individuos, pero además
tienen otra dimensión que es la llamada: política o social de los derechos
fundamentales. En primer lugar los derechos fundamentales son derechos
subjetivos, pero al propio tiempo son elementos esenciales del
ordenamiento jurídico de la comunidad nacional. Se está diciendo que el
derecho fundamental por una parte es un derecho subjetivo y reaccional,
que nos permite reaccionar en busca de su protección y respeto; pero
aparte de esta función, el derecho fundamental además es un elemento
estructurador de la forma de Estado y de la forma de sociedad. Los
derechos fundamentales son desde esta perspectiva, el canon desde el
cual nosotros determinamos si el poder es legítimo o ilegítimo. Los
derechos fundamentales son una forma también de controlar la actuación
de los poderes públicos. Nosotros vamos a determinar la validez de los
derechos.
1.4.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON DERECHOS
CONSTITUCIONALES
Lo que caracteriza a los derechos fundamentales es que es la constitución
la que los reconoce y garantiza. Es un derecho subjetivo regulado por la
constitución. ¿Por qué se han constitucionalizado estos derechos
fundamentales? O ¿por qué a determinados derechos subjetivos se
les da el rango de fundamentales? La respuesta la encontramos en una
aproximación sustantiva que nos va a decir que se constitucionalizan éstos
porque éstos son los que concretan los valores sobre los cuales se
estructura el sistema político. Y los valores sobre los cuales se estructura el
ordenamiento jurídico Se han constitucionalizado como derecho subjetivos
aquellos que posibilitan que los ciudadanos puedan vivir de acuerdo con
valores que la Constitución detalla como valores superiores y se
constitucionalizan aquellos valores que garantizan que la forma de Estado
sea social y democrática de Derecho.
Ahora bien, ante la pregunta, de que si todos los derechos que están
presentes en la Constitución, ¿son derechos fundamentales? La
respuesta es que no en un sentido jurídicamente estricto, porque en
sentido riguroso, la estructura del derecho fundamental como derecho
subjetivo requiere cumplir los requisitos siguientes:

149
- Que sean eficaces directamente desde la Constitución,
- Que estén garantizados frente a todos los poderes públicos y
singularmente frente al legislador,
- Que el quebrantamiento del derecho constitucional esté sancionado, que
exista control de constitucionalidad.
Sólo cuando el derecho constitucional cumpla estos tres requisitos,
hablaremos de derecho fundamental en sentido estricto.
Estamos obligados a hacer nuevas referencias, es decir, habrá un sector
doctrinal que diga que el concepto de derecho fundamental habrá de
aplicarse a los que reúnen los tres requisitos y añade dos elementos más:
la rigidez en el procedimiento de reforma establecido en el Art. 206 de la
Constitución y las que están protegidas en su desarrollo por ley orgánica,
ejemplo, el derecho a ser elegido.
1.5.- CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Conjunto de derechos subjetivos y garantías reconocidos en la Constitución
como propios de las personas y que tienen como finalidad prioritaria
garantizar la dignidad de la persona, la libertad, la igualdad, la participación
política y social, el pluralismo o cualquier otro aspecto fundamental que
afecte al desarrollo integral de la persona en una comunidad de hombres
libres. Tales derechos no sólo vinculan a los poderes públicos que deben
respetarlos y garantizar su ejercicio estando su quebrantamiento protegido
jurisdiccionalmente, sino que también constituyen el fundamento sustantivo
del orden político y jurídico de la comunidad.
2. LA CLASIFICACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Existen diversidad de puntos de vista, es decir, en el derecho se suelen crear
clasificaciones y tendríamos muchísimas. Existe pluralidad de puntos de vista
para clasificar los derechos fundamentales.
Hay más dificultades porque hay derechos que son difíciles de encuadrar en un
solo criterio. Sucede también que existen problemas de denominación, es decir,
que ni siquiera hay acuerdo en dar nombre a la realidad jurídica.
Con lo cual, todas las clasificaciones tienen un valor relativo.

150
2.1.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS POR LA NATURALEZA.
Es la clasificación que se fija en la naturaleza de la obligación. Y hay las de
hacer y las de no hacer.
En las de no hacer se sitúan las llamadas libertades públicas o derechos de
libertad. Esto quiere decir que el destinatario no debe actuar. Lo que
protege el derecho son esferas de autodeterminación exclusiva de las
personas en las cuales no pueden intervenid ni los poderes públicos ni
otros particulares. Este tipo de libertades van a tener como titularidad a la
persona humana, la nacionalidad es irrelevante.
Frente a estos derechos aparecen los derechos de hacer, de prestar.
Sucede que el destinatario está obligado a actuar para que el derecho sea
efectivo. Aquí se sitúan básicamente los derechos económicos y sociales
que para ser efectivos requieren que alguien desarrolle una actividad.
Esta clasificación es orientadora siempre que se matice, porque la libertad
requiere prestaciones para garantizar su efectividad. En segundo lugar un
mismo derecho puede tener doble naturaleza. Para que la garantía actúe
se requiere una actividad de prestación, de hacer, para garantizar derecho
de hacer y de abstenerse.
2.2.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS POR SU CONTENIDO.
Lo que está marcando es que el Estado liberal de derecho toma los
derechos de libertad más la propiedad y la seguridad. Vamos a distinguir
en derechos de libertad, de participación, derechos sociales, derechos que
son garantías, y derechos de solidaridad también llamados derechos de
tercera generación.
a) Derechos de libertad: Lo que se intenta proteger es que las personas
puedan comportarse libremente sin ingerencias de otros. Ámbitos de
protección física y moral, protección de la dignidad de la persona,
protección frente a la detención arbitraria, y los que no relacionan con
las demás personas.
b) Derechos de participación: Lo que se llama la dimensión activa de la
libertad que comprende la participación en la adopción de las
decisiones de los organismos públicos y que esta participación pueda
hacerse de forma directa y en otras ocasiones por representación. Aquí
están el derecho de reunión, sufragio activo y pasivo, etc.

151
c) Derechos sociales: En la Constitución, lo que constituye el contenido
de los derechos sociales en el fondo hay dos estructuras normativas,
porque unos están estructurados como derechos fundamentales y los
otros se estructuran como principios rectores. La ley los convertirá en
derechos subjetivos mientras son simples mandatos al legislador. El
fenómeno del art. 53.3 de la Constitución española afecta a los
derechos sociales porque son los que requieren inversión, gasto. El
legislador aquí actúa con mucho realismo, a unos los estructura como
derechos sociales en sentido estricto como el derecho a la educación,
la libertad de enseñanza, libertad de cátedra, autonomía universitaria,
etc. En el ámbito laboral también encontramos derechos en sentido
estricto como la libertad sindical, negociación colectiva, conflicto
colectivo, huelga, etc. El tercer ámbito serían los derechos económico-sociales
como la propiedad privada, la libertad de empresa o el
derecho a crear fundaciones. El resto se estructuran como principios
que son por el contenido de los derechos sociales, pero son principios.
d) Derechos de garantía: Aquí está la tutela judicial efectiva, es un
derecho, pero también es una garantía. Lo mismo sucedería con los
recursos ante el Tribunal Constitucional como el recurso de amparo,
que es también un derecho y a la vez un instrumento de garantía.
También situaríamos aquí el habeas corpus, que es un procedimiento
específico de garantía de la libertad personal.
e) Derechos de solidaridad: La última generación de los derechos
fundamentales no incorporada a los textos constitucionales porque el
alcance del contenido de estos derechos es superior, va más allá de la
de un Estado concreto. Aquí lo que se pretende básicamente es la
protección de las condiciones que hacen posible la vida humana.
Intentar garantizar la pervivencia de la humanidad, es decir, intentar
proteger bienes comunes, bienes colectivos, de reposición imposible y
que son condición esencial para la calidad de la vida de las personas.
Aquí se sitúa la protección del medio ambiente, el patrimonio cultural, el
agua potable, el aire limpio, etc. Aquí el bien protegido es distinto, las
materias relevantes están en el ámbito internacional y el Protocolo de
Kyoto es el documento fundamental.

152
3. LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Para iniciar es preciso hacer la diferencia entre Constitución normativa y
Constitución programática. La Constitución programática es aquella
Constitución que remite la vinculación normativa del texto a la intervención del
legislador. Evidentemente esto no sucedía con todo el texto, pero lo que no era
programático era la parte orgánica de la Constitución. Justamente lo que era
programático era la llamada parte dogmática y el contenido de la parte dogmática
son los derechos fundamentales y libertades públicas. La constitución en la parte
dogmática se dice que es un programa político que el legislador libremente puede
desarrollar o no. Hay que definir esta Constitución como Estado legal de derecho.
Lo que marca el tránsito del Estado legal de derecho al Estado constitucional de
derecho en el cual la Constitución declara los derechos pero también los dota de
eficacia frente a los poderes públicos, la Constitución establece un sistema de
garantías frente a los quebrantamientos que los poderes públicos puedan hacer
de la misma. Cuando se produce este tránsito en este momento estamos en una
situación de Estado constitucional de derecho. Por tanto, vemos que la clave
sustantiva del Estado constitucional es que los preceptos constitucionales que
regulan derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y de forma
muy matizada vinculan también a los particulares.
¿Qué quiere decir vinculación? Vinculación quiere decir sujeción, atadura,
respecto. Es decir, que la actuación de los poderes públicos debe estar sujeta a
los preceptos constitucionales que regulan derechos fundamentales. Vinculación
aquí es un precepto genérico que incluye distintas dimensiones que podríamos
clasificar de mayor a menor grado de sujeción.
La norma general es que los preceptos constitucionales son desde la teoría
preceptos incompletos, son conceptos abstractos, principales, abiertos, llenos de
ambigüedades. No sucede esto en la parte orgánica. La Constitución sería un
modelo de preceptos incompletos, con lo cual, los preceptos constitucionales que
regulan derechos fundamentales en líneas generales son preceptos incompletos y
por tanto son de eficacia diferida ya que tiene que intervenir el legislador. Y
justamente lo que hace la Constitución es establecer una excepción a la lógica de
la teoría del derecho y lo que hace es decir que a pesar de que son preceptos
incompletos, son preceptos que tienen eficacia directa y aquí nos encontramos
con la más relevante especificad jurídica que a pesar de tener una estructura
normativa incompleta, la Constitución en el art. 53.3 les reconoce que puedan ser
alegados directamente sin necesidad de intervención del legislador ante los
tribunales.

153
Hay un contenido común y un contenido que no lo es para los preceptos. El
contenido común de los preceptos es el que pueden ser alegados ante el tribunal
a partir de aquí empiezan las diferencias porque los preceptos constitucionales
también presentan un grado distinto de concreción. Aquí también nos vamos a
encontrar con preceptos cerrados, y la completad se va graduando hasta
situaciones normativas muy próximas.
Lo que a nosotros nos importa es la eficacia del precepto constitucional, no del
derecho fundamental. La Constitución, a pesar de encontrarse en una situación
de eficacia diferida, la Constitución aun así dice que esos preceptos tendrán
eficacia directa.
3.1.- LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN RELACIÓN
CON LOS PODERES PÚBLICOS.
En relación con los poderes públicos, el principio general se encuentra
recogido en el art. 9.1 de la Constitución española (CE) y en relación con los
poderes públicos lo concreta expresamente el art. 53.1 CE. Esta reiteración,
¿a que puede responder? Tiene una clara finalidad garantista, es decir, lo
que el constituyente trata es reforzar los poderes públicos y singularmente
frente al legislador y con ello lo que intenta destacar es que los poderes
públicos están vinculados a los derechos fundamentales. Aparecen también
como poderes constituidos. Son poderes limitados, poderes sujetos,
subordinados a la Constitución que deben respetar el contenido
constitucional de los derechos fundamentales. La función de los poderes
públicos es una función instrumental. ¿Cuáles son estos poderes a los que
hace referencia el art. 9.1 y el 53.1 CE? El concepto hay que interpretarlo en
su más amplia extensión. Es un concepto genérico que incluye a todos los
órganos que ejercen un poder de imperio derivado de la soberanía del
Estado. Es irrelevante si se cumple la característica anterior el que estos
órganos adopten en su estructura una forma de organización propia del
derecho público o del derecho privado. Lo que hemos de destacar es que los
poderes públicos tienen una vinculación a los derechos fundamentales que
es distinta a la que tienen los particulares. Los poderes públicos tienen la
vinculación negativa y la positiva. Los particulares solo la vinculación
negativa. La dimensión negativa quiere decir que los poderes públicos no
pueden perturbar, no afectar, no pueden ingerirse en los derechos de las
personas. La vertiente positiva es que deben fomentar los derechos
fundamentales, deben proteger, promover esta serie de políticas positivas de
prestación para maximizar la eficacia de los derechos fundamentales y las
garantías. Esto obviamente no es una función que se exija a los particulares.

154
¿Qué significa la vinculación y las garantías frente a estos poderes? :
- En relación con el legislador: El legislador en el caso español deja en manos
de las CCGG el desarrollo directo de los derechos fundamentales sin
intervención de los parlamentos autonómicos, así que más que legislador
deberíamos hablar de las CCGG. Las CCGG cumplen una tarea decisiva en
la formación jurídica de los derechos fundamentales. A esta tarea decisiva
se le suelen dar tres actividades: delimitar, el legislador desarrolla los
derechos, el legislador concreta los derechos fundamentales (pero no
ejecuta). Sin embargo, si hablamos de poder ejecutivo decimos que el
Reglamento ejecuta la Ley. La libertad del legislador es variable, en unos
casos queda más cerrada y en otros casos queda más abierta, lo que si
debe es respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Por
otra parte no hay que olvidar que el legislador debe atender al derecho
internacional que para el legislador actúa como estándar mismo. El derecho
internacional ratificado por España actúa como estándar mismo que el
legislador a través de la ley concreta los derechos fundamentales. El
legislador no sólo debe respetar la Constitución cuando regula derechos
fundamentales sino que además debe adaptar su actuación como poder al
respeto de los derechos fundamentales. Y aquí es donde entra la posibilidad
absolutamente novedosa del constitucionalismo de que los actos del
legislador pueden ser controlados por el TC a través del recurso de amparo.
- Ejecutivo: aquí también hay tres notas. En primer lugar destacar que el
ejecutivo es el sujeto pasivo natural de los derechos fundamentales. El
ejecutivo es el encargado de hacer cumplir los derechos fundamentales, el
encargado de fomentar los derechos fundamentales, y es el encargado de
cumplir las funciones prestacionales que requieren la eficacia y efectividad
de los derechos fundamentales. En segundo lugar, el ejecutivo como
destinatario natural de los derechos fundamentales está vinculado al respeto
de tales derechos, respeto que en algunos casos le obligará a no hacer y en
otros casos a hacer. Esta vinculación tiene también consecuencias sobre la
actuación de los poderes públicos, algunas de ellas son que los órganos
ejecutivos deben adecuar su actuación al respeto de los derechos
fundamentales, no existen inmunidades ni privilegios favorables a los
poderes públicos, ni existen actos gubernamentales o administrativos libres
de control judicial. En segundo lugar, la vinculación a los derechos
fundamentales limita la discrecionalidad de la actuación gubernamental y
administrativa. Desde los derechos fundamentales, los órganos ejecutivos
están condicionados a optar por las decisiones más beneficiosas para la

155
eficacia de los derechos fundamentales y rechazar aquellas que impongan
gravámenes injustificados para los derechos de los ciudadanos. En tercer
lugar, la vinculación tiene como consecuencia que el gobierno y la
administración deben justificar, deben motivar los límites que imponen a los
derechos fundamentales. Subrayamos crisis de privilegios e inmunidades,
desaparecen las inmunidades del poder, también subrayamos los límites a la
discrecionalidad, los poderes públicos tienen que escoger las opciones más
favorables para los derechos fundamentales. Y en tercer lugar subrayamos
justificar y motivar que aparece como un deber. Por último el tercer aspecto.
¿cómo se controla que el gobierno y la administración actúen respetando la
vinculación de los derechos fundamentales? -> por una parte la jurisdicción
contencioso-administrativa y por otra el TC. El TC controla dependiendo de
la naturaleza jurídica que queremos controlar. Si es un decreto-ley o un
decreto legislativo, serán la cuestión y el recurso de inconstitucionalidad. En
otros supuestos si es un reglamento podremos ir por la vía del recurso de
amparo constitucional.
- Poder Judicial: los jueces son los garantes por excelencia de los derechos
fundamentales. Con esto decimos que los jueces reconocen, declaran,
preservan, restablecen los derechos, establecen medidas cautelares.
En segundo lugar el juez está vinculado, las principales expresiones de la
vinculación del juez son: en primer lugar el juez debe interpretar la ley
conforme la Constitución y a la doctrina del TC aplicándola de forma que
maximice la eficacia de los derechos fundamentales. En segundo lugar, si el
juez cree que una ley que tiene que aplicar al caso es contraria a los
derechos fundamentales, en este supuesto, si la ley es anterior a la
Constitución el juez por si mismo puede declarar la derogación de la ley por
ser contraria a la Constitución. Si la ley es posterior a la Constitución el juez
debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. En tercer lugar
el juez está sujeto a los derechos fundamentales sustantiva y
procesalmente. Sustantivamente en cuanto debe reconocer, declarar,
restablecer el derecho con el contenido que la Constitución y la ley han fijado
sin que pueda establecer más límites que los que establece la ley.
Procesalmente porque el juez debe decidir a través de un proceso que
respete los principios y derechos que integran la tutela judicial efectiva. En el
primer supuesto el juez puede cometer juicios de inconstitucionalidad in
iudicando. En el segundo caso in procedendo. In procedendo cuando
nosotros solicitamos una prueba y el juez sin razón la rechaza. ¿Cómo se
reacciona frente a los vicios del juez que afectan a los derechos

156
fundamentales? En primer lugar el control por la vía de los recursos, bien por
un procedimiento ordinario o bien por un procedimiento especial si es que
existe. Además cabe el recurso de amparo constitucional, y el podemos
acudir a la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, conforme al Art.
205 de la Constitución Peruana.
4.- LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Veremos como los presupuestos teóricos son insuficientes para dar respuesta al
tema de la titularidad y por tanto tienen que ser modulados.
Podemos partir de tres afirmaciones teóricas:
1) Que los derechos fundamentales son derechos humanos que se dotan de
eficacia jurídica mediante su incorporación a una Constitución normativa.
2) Los derechos fundamentales son derechos públicos subjetivos, es decir, que
los derechos fundamentales son pretensiones de las personas frente a los
poderes públicos.
3) Que los derechos fundamentales son derechos constitucionales y en
consecuencia vinculan a todos los poderes públicos, se imponen a todos los
poderes públicos y por tanto, también al legislador.
Esto no es cierto, a partir de aquí empiezan las modulaciones, aparecen cuatro
modulaciones:
1) La primera modulación se concreta en que los derechos políticos se limitan a
los ciudadanos, a los que pertenecen a las personas físicas que tienen la
nacionalidad de un estado, con lo cual esta primera matización aparece en la
Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano y se dice que se
requiere la nacionalidad y la mayoría de edad, es decir, que por el hecho de
ser persona no se adquiere la titularidad, se sujeta al cumplimiento de
determinados requisitos.
2) La segunda matización es para indicar que las personas no son los únicos
titulares de los derechos fundamentales. Junto a las personas físicas
aparecen como sujetos de los derechos fundamentales las denominadas
personas jurídicas o personas morales.

157
3) Es para decir que aunque los derechos fundamentales son pretensiones de
las personas frente a los poderes públicos, las personas jurídicas con
muchísimas limitaciones pueden ser titulares de derechos fundamentales con
dos excepciones, el poder público es titular de derechos fundamentales en
relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, y también se hace
referencia en la autonomía universitaria.
4) Esta modulación está relacionada con el tercer presupuesto, los derechos
fundamentales son derechos constitucionales y por tanto tienen que estar
configurados por el texto constitucional. Son derechos constitucionales, pero
la literalidad de la Constitución no basta para determinar la titularidad de cada
uno de los derechos fundamentales, la Constitución no agota la regulación de
la titularidad, por tanto, la regulación de la titularidad deja un margen abierto a
la ley, de la regulación que se puede hacer en los Tratados internacionales,
con lo cual nos queda un margen de intervención de la ley y un margen a los
Tratados internacionales. Hay que añadir que la Constitución no solo no agota
la regulación de la titularidad, sino que en muchos casos su regulación es
muy poco precisa porque en algunos casos utiliza expresiones engañosas.
Esta modulación nos indica que la Constitución es la norma decisiva, pero
que también la ley y los Tratados internacionales inciden. La literalidad
plantea problemas.
A pesar de que las modulaciones pueden conducirnos a pensar que el tema
de la titularidad es un tema extraordinariamente complejo, no lo es, y lo más
importante sobre la titularidad ya los sabemos, porque la regulación de la
titularidad de los derechos fundamentales remite al CC, al libro 1º de las
personas y en un aspecto más complejo nos remite al derecho internacional
privado. Esto es así porque los derechos fundamentales son derechos
subjetivos y por tanto como derechos subjetivos están sometidos al ejercicio
que se les somete como derechos subjetivos. Estas condiciones generales se
constituyen sobre el pilar de la capacidad jurídica y el de la capacidad de
obrar. La capacidad jurídica como actitud abstracta para ser titular de un
derecho subjetivo. Y esta titularidad la tienen las personas (art. 1 de nuestra
Constitución) . Y en relación con la capacidad de obrar nos interesa recordar
que es la condición para el ejercicio de un derecho. La capacidad de obrar
plena la tienen los mayores de edad nacionales y capacitados. En materia de
derechos fundamentales tiene relevancia el tema de la mayoría de edad, la
nacionalidad, las incapacitaciones.

158
5.- LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
5.1.- Disposiciones.- Son los enunciados lingüísticos de la Constitución que
reconocen los Derechos Fundamentales de la persona. Es la dimensión o
coraza externa del D. F.
5.2.- Normas.- Son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones
de Derechos Fundamentales. Es la dimensión o coraza interna del D. F.
5.3.- Posiciones.- Son las exigencias concretas que al amparo de un
determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición
de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada
persona o entidad. Son los concretos atributos que la persona humana
ostenta al amparo de una norma derivada de una disposición.
6.- LA APLICACIÓN O EFICACIA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
6.1.- Eficacia vertical.- Los Derechos Fundamentales, como instituciones
reconocidas por la Constitución, vinculan la actuación de los poderes
públicos, orientan sus políticas de gobierno y en general la laboral del
Estado. Se ubica en el ámbito de las relaciones entre el Estado y los
particulares. Art. 45 de la Constitución.
6.2.- Eficacia horizontal o inter privatos.- La fuerza normativa de la
Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de
relaciones jurídicas se proyecta también a aquellas establecidas entre
particulares. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona
natural o jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o
desconocerlos, será inconstitucional. Art. 38 de la Constitución.
6.3.- Eficacia directa.- Los D. F. tiene eficacia directa en las relaciones inter
privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y deben ser respetados,
en cualquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda
presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados,
el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los
procesos constitucionales de la libertad.
6.4.- Eficacia indirecta.- Se presenta cuando no tienen la capacidad de regular
directamente las relaciones inter privatos, sino que tal eficacia se
materializa mediatamente a través de su recepción por la ley y la
protección de los jueces de la jurisdicción ordinaria, quienes están llamados
a aplicar las normas legales de conformidad a la Constitución.

159
7.- NORMAS CONSTITUCIONALES QUE CONTIENE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
7.1.- Normas Operativas.- Contienen derechos de perceptividad inmediata o
autoaplicativos. Aquellos derechos que no requieren de configuración
legal para su ejercicio por parte del individuo. Derecho a la libertad de
tránsito, a la vida, igualdad, etc.
7.2.- Normas Programáticas.- Contienen derechos de perceptividad diferida,
son progresivos o prestacionales, o heteroaplicativos. Necesitan de
configuración legal para su ejercicio por parte de los individuos, y ello
implica un proceso de ejecución de políticas sociales para que el individuo
pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Derecho a elegir y
ser elegido, a la huelga, sindicalización, etc.
Nota.- Cualquiera de estas normas, contienen Derechos Fundamentales
con sustento constitucional directo.
8.- TEORIAS SOBRE EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
8.1.- Teoría absoluta del contenido de los Derechos Fundamentales.- Esta
teoría identifica el contenido constitucionalmente protegido de un D. F. con
el contenido esencial del D. F. Esta teoría establece que todo derecho
fundamental tiene un contenido esencial, no esencial y adicional.
* Contenido esencial.- Es el núcleo duro del derecho, vincula de manera
absoluta al legislador, sin posibilidad alguna de afectar o restringir este
contenido mínimo.
* Contenido no esencial.- Es el elemento exterior accidental y periférico
del derecho, vincula de modo relativo al legislador, pudiendo quedar
razonablemente a su disposición.
* Contenido adicional.- Es elemento creado por el legislador para
optimizar el ejercicio del derecho, es una creación del legislativo, y como
tal, está plenamente a su disposición.
Nota: Riesgo de esta teoría.- El hecho de que un determinado derecho
fundamental pueda ser limitado, restringido o vaciado en su contenido no
esencial siempre que se ofrezca una justificación amplia para su sacrificio
o que se pueda excluir del control de constitucionalidad a aquellas normas

160
que incidan en la parte no esencial o periférica del referido derecho
fundamental.
8.2.- Teoría relativa del contenido de los Derechos Fundamentales.- El
contenido de un derecho fundamental está formado por un único y
homogéneo (y no por un núcleo irreductible más una periferia), que vincula
al legislador no de modo fuerte o absoluto, sino de manera débil o relativa.
Ello quiere decir que ningún aspecto del contenido de un derecho
fundamental pueda ser de la libre disposición del legislador o, lo que es
igual, que toda restricción en el ejercicio de un derecho fundamental tenga
que ser razonable.
9.- LIMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Idea fuerza: El Estado establece medidas limitativas o restrictivas a los
derechos fundamentales con el objeto que queden garantizados la defensa de
los valores y principios constitucionalmente protegidos como: La paz, seguridad,
tranquilidad pública y no arbitrariedad.
Idea fuerza: Ningún derecho fundamental puede considerarse ilimitado o
absoluto en su ejercicio, sino son relativos o limitados.
Ideas fuerza: Los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma
norma que reconoce el derecho, o por la ley cuando exista reserva de ley.
9.1.- Intrínsecos.- Se deducen de la naturaleza y configuración del derecho
fundamental. No necesita de límite o restricción legal.
9.2.- Extrínsecos o Garantías normativas.- Son aquellos que se deducen del
ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de
proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es
así que pueden ser restringidos o limitados mediante la propia Constitución
que los reconoce o por ley (reserva de la ley y legalidad).
6.1
Los alumnos deberán presentar en forma obligada, una monografía respecto a:
Protección nacional e internacional de los Derechos Fundamentales.

161
El presente fascículo contiene pautas precisas respecto a la teoría de los derechos
fundamentales, tales como su concepto, y en ella realizamos la diferencia que existe
entre derechos humanos y fundamentales; así mismo, se trata respecto a la
clasificación de los derechos, como la problemática de la titularidad. Para finalizar
con temas en boga como la teoría del contenido de los derechos fundamentales,
para terminar con la aplicación o eficacia de tales derechos en un Estado
constitucional de derecho.
1.- ALEXY, Robert: “Sobre el desarrollo de los derechos humanos y
fundamentales en Alemania”, Tubingen, 2002.
2.- ALZAMORA VALDEZ, Mario: “Derechos y deberes fundamentales de la
persona”, En: La nueva constitución y su aplicación legal‖, Lima, Editorial CIC,
1980.
3.- BIDART CAMPOS, Germán: “Teoría general de los derechos humanos”,
Astrea, Buenos Aires, 1991.
4.- CASTILLO CORDOVA, Luis: “Los derechos constitucionales”, Palestra
Editores, Lima, 2005.
Nº 06
1.- Responda Las siguientes preguntas:
a) ¿Cuál es la diferencia entre derechos humanos y fundamentales?
b) Ocúpese de la titularidad de los derechos fundamentales.
c) ¿Señala la diferencia entre la teoría absoluta y relativa respecto al contenido
de los derechos fundamentales?
d) ¿Explique la estructura de los derechos fundamentales?
e) ¿Qué es la eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales?
f) ¿Qué es la eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales?
g) ¿Explique si en la actualidad los derechos fundamentales, en el Perú gozan
de eficacia vertical y horizontal?

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