Dp estudio teoria-imputacion

ESTUDIO DE LA TEORIA DE LA
IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO
PENAL.Escribe: Dr. Eduardo Franco Loor. MSc.

La ciencia siempre ha entendido que en el mundo
fenomenológico, es decir, en el plano fáctico, real, a toda
causa le sigue o tiene un resultado, y este es el principio de
causalidad, y al nexo que une dicha causa con el resultado se
llama relación de causalidad. Anota Esteban Righi que pese a
ser un tema polémico en ciencias naturales y filosofía, los
juristas utilizaron un concepto tradicional de causalidad para
establecer un presupuesto básico que permitiera atribuir un
resultado determinado (el efecto) al comportamiento del
autor (la causa).
Y por ello, todas las teorías clásicas de la causalidad afirmaron
que la relación que permite considerar un resultado acaecido
como producto de la acción es una relación de causalidad, es
decir, una relación de causa a efecto idéntica a la observable
en los sucesos de la naturaleza. Sin embargo, se distinguió en
todo caso con precisión entre ser causal y ser responsable por
la producción del resultado: ambas categorías no se
superponen. En general, puede afirmarse que la causalidad
establece un límite mínimo de la responsabilidad, pero no
toda causalidad implica, sin más, responsabilidad. La
causalidad requiere, por lo tanto, una limitación: entre los
comportamientos causales de un resultado típico sólo algunos
culminan en la responsabilidad penal. La Teoría de la
causalidad, por ello, se completa mediante correctivos de
naturaleza no causal, sino normativa, es decir, correctivos
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que se deducen de la naturaleza de lo ilícito penal. Este
conjunto de correctivos de la causalidad da lugar a la teoría
de la imputación objetiva. El desarrollo de la cuestión muestra
que gran parte de los problemas que se presentan se
relacionan con el lugar sistemático en el que debe practicarse
la corrección de la causalidad (en el momento de la
adecuación al tipo objetivo, en el del dolo o en el de la
culpabilidad).
Por eso, anota Bacigalupo, que desde un punto de vista
puramente causal también los padres del homicida serían
causa del resultado de muerte, pero sus comportamientos no
interesan al Derecho penal. “La teoría de la imputación
objetiva procura, por el contrario, determinar el fundamento –
dice este autor - y el lugar donde debe llevarse a cabo una
corrección de los resultados de las teorías naturalistas de la
causalidad, sobre la base de principios deducidos de la
naturaleza de la norma y del fin de protección del Derecho
penal”.
La construcción de la moderna teoría de la imputación
objetiva, indiscutiblemente constituye un cambio del sistema
de la teoría del delito basado en el concepto causal de la
acción como reacción al sistema finalista, toda vez que para
los más encumbrados defensores de esta teoría, así lo
asegura Martínez Escamilla en su obra “La Imputación
Objetiva del Resultado”, la teoría finalista de Welzel “no
consigue con el criterio de la finalidad ontológicamente fijado,
resolver los problemas que surgen en el marco del nexo
objetivo entre acción y resultado”. Por eso al decir de María
Ángeles Rueda Martín

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Los defensores de la Teoría de la Imputación Objetiva
proponen la utilización de una serie de criterios normativos y
mediante los cuales se pretende además, la atribución de un
determinado sentido social típico y que darían contenido a la
doctrina general de la imputación objetiva
Los criterios de esta teoría indudablemente descansan sobre
el sistema funcionalista teleológico del Derecho Penal, que es
una tendencia doctrinaria que está en contradicción con el
sistema neoclásico o finalista creado por Hans Welzel. La
corriente funcionalista ataca fundamentalmente al punto de
partida del finalismo, porque según ellos, es decir según su
creador fundamental, Claus Roxín, la formación del sistema
jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas
previas “acción, causalidad, estructuras lógico – objetivas,
etc”. Indiscutiblemente la Teoría de la Imputación Objetiva
representa en la actualidad una gran transformación en la
Teoría del Delito, especialmente en el marco de la tipicidad. El
objeto de esta moderna doctrina es la configuración del nexo
objetivo que ha de existir entre acción y resultado para que
pueda confirmarse la responsabilidad del autor por la lesión
del bien jurídico protegido. Nace no solo como un intento de
resolver problemas surgidos en el marco del nexo entre
acción y resultado, sino que pretende dar fin a los problemas
de la causalidad, pero en el ámbito del injusto penal.
Según Esteban Righi, es una teoría que anticipa juicios de
antijuridicidad, ya que: A) es un juicio de imputación que
supone atribuir normativamente el resultado al autor; B) es
objetivo, porque prescinde de todo dato subjetivo (como el
conocimiento del autor).
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Anota Righi que desde sus primeras formulaciones, la teoría
de la imputación objetiva sostuvo que el juicio de subsunción
del comportamiento al tipo objetivo, requiere un juicio de
imputación basado en que las normas sólo prohíben: A)
resultados evitables por lo que no deben ser materia de
imputación los que fatalmente se iban a producir, ya que en
esos casos la acción no produjo un peligro no permitido; B)
acciones que aumenten el peligro, lo que descarta la
imputación cuando la acción lo disminuyó; C) acciones que
perjudiquen la situación del bien jurídico, por lo que debe
descartarse la imputación cuando la acción lo benefició; D)
acciones que representen un peligro para el bien jurídico que
protege, excluyendo la imputación si el resultado está fuera
del ámbito de protección de la norma; E) resultados que
provengan de acciones que hayan creado el peligro, por lo
que decae la imputación por aplicación de la prohibición de
regreso; y, F) lesionar el bien jurídico si el titular no podía
consentir la afectación, lo que se vincula con el efecto
eximente del consentimiento y la exclusión de la imputación
en los casos de autopuesta en peligro.
Esta importante doctrina tiene muchos defensores como
detractores y entre sus críticos más acervos se los puede
ubicar desde el sistema del finalismo como los teóricos
Kaufmann, Struensee, Luis Gracia Martín, Vives Antón y
Eugenio Raúl Zaffaroni, y la autora antes citada. Entre sus
grandes defensores, podemos encontrar a Claus Roxín,
Günther Jakobs, Wolfgang Frisch. La Teoría de la Imputación
Objetiva nace fundamentalmente para los delitos de
resultado, entendiéndose estos, según Roxín “aquellos tipos
en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión
o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de
la acción del autor. Un delito de resultado p.ej. el homicidio:
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Entre la acción “v.gr. disparar el revólver” y el resultado
“(muerte de la víctima) hay una distancia temporal y espacial.
Pero también son delitos de resultado la estafa, en los que el
perjuicio patrimonial es subsiguiente al engaño, e incluso las
injurias o la provocación de escándalo público, en los cuales el
conocimiento por parte de un tercero es un proceso autónomo
frente a la acción del autor, pero necesario para que se
cumpla el tipo”.
Las críticas de los finalistas a la imputación objetiva han
señalado que con respecto al delito imprudente no hay lugar
para una teoría de la imputación objetiva. Armin Kaufmann en
su artículo “¿Imputación Objetiva en los Delitos dolosos?”,
descarta la idea de que se deban trasladar las construcciones
de la teoría de la imputación objetiva, desarrollada sobretodo
en el delito imprudente, al delito doloso. En cambio
Struensee, discípulo de Kaufmann lanza una severa crítica en
contra de la teoría de la imputación objetiva formulada por
Roxín en el sentido que según sus partidarios ella es
ampliamente dominante en la ciencia del Derecho Penal post
finalista, afirmando que en la jurisprudencia alemana no tiene
aún un reconocimiento pleno, a diferencia de la española o la
austriaca; para este autor, la imputación objetiva carece de
razón de ser junto a un tipo subjetivo, o mejor dicho frente a
un ilícito subjetivo.
Hoy esta teoría, como explica Righi, ha concretado una
expansión de su ámbito de aplicación, pues se la consideró
apropiada para establecer el núcleo de cualquier conducta
penalmente relevante, sobre la base de considerar que todo
hecho punible es la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado, con lo que se concretó una teoría de la
imputación que, de la finalidad de la prevención general
positiva de la pena, dedujo como principios: A) la exclusión de
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la imputación cuando la acción no supera el riesgo permitido;
B) la idea de que la imputación sólo alcanza a quien es
garante de la evitación del resultado; C) la exigencia de que
el riesgo no permitido creado por la acción haya sido el que se
realizó en el resultado; y D) la exclusión de la imputación
cuando la acción ha sido cubierta por el consentimiento o la
actuación a riesgo propio del titular del bien jurídico.
En esencia, Claus Roxín sostiene que la imputación al tipo
objetivo solo es un problema de la parte general cuando el
tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en
el tiempo y el espacio de la acción del autor. En los delitos de
mera actividad, como el allanamiento de morada o el falso
testimonio, la imputación al tipo objetivo se agota en la
subsunción en los elementos del tipo respectivo que hay que
tratar en la parte especial. En cambio, dice Roxín, en los
delitos de resultado hay que decidir conforme a reglas
generales la lesión del objeto de la acción se le pude imputar
como obra suya al inculpado; y si no es así, éste no habrá
matado, lesionado, dañado, etc., en el sentido de la ley. “Pues
bien, tal imputación objetiva es de antemano imposible en los
delitos comisivos si el autor no ha causado el resultado. Si por
ejemplo, no se puede comprobar que un determinado
medicamento ha sido causal para los daños corporales
sufridos por los pacientes tratados con el mismo, tampoco se
puede aceptar que el fabricante del medicamento haya
lesionado a un paciente. En consecuencia, la Teoría del nexo
causal es el fundamento de toda imputación al tipo objetivo;
pues el primer presupuesto de la realización del tipo es
siempre que el autor haya causado el resultado” y agrega
Roxín que, con la causalidad de una conducta para el
resultado típico aún no se ha realizado siempre el tipo como
antes se creía, aunque concurran los restantes elementos
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típicos escritos. Así por ejemplo, también puede faltar la
imputación aunque el autor haya causado el resultado, pero
esa causación se debe a la pura casualidad: Si A convence a B
para que tome un vuelo a Mallorca en el que B muere al
estrellarse el avión, ciertamente A, ha causado la muerte de B
con su consejo, pero pese a ello no ha matado a B, porque el
suceso se presenta como un accidente incalculable y por eso
no se le puede imputar a A como obra suya”. Establecer los
elementos de la imputación objetiva es la tarea fundamental
de esta gigantesca doctrina, pues al decir de Roxín “la
imputación al tipo objetivo presupone la realización de un
peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo
permitido dentro del alcance del tipo”.
Roxín en su obra fundamental “Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito”
manifiesta que la dogmática antigua partía de la base de que
con la causalidad de la conducta del autor respecto del
resultado se cumple el tipo objetivo. Y en los casos en que
parecía inadecuada la punición se intentaba excluir la pena en
los delitos comisitos dolosos negando el dolo. Así se puede
encontrar aún en Welzel el “ejemplo frecuentemente
utilizado” de que alguien, “al comenzar una tormenta, envía a
otro al bosque con la esperanza de que le mate un rayo”. Si
contra toda probabilidad –dice Roxín- se produce
efectivamente ese resultado, según la teoría de la
equivalencia no se puede dudar que hay causalidad en el que
dio el consejo; pero si con ello se considera realizado el tipo
objetivo, sólo se puede eludir el castigo negando el dolo. Y
eso es lo que efectivamente hace Welzel, al opinar que en
este caso en el sujeto de atrás hay ciertamente una
esperanza o un deseo, pero no la voluntad con poder de
influencia real en el suceso que exige el dolo. Sin embargo,
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manifiesta Roxín, esta no es una fundamentación
convincente: pues es indiscutible que el autor subjetivamente
quería exactamente aquello que ha producido objetivamente;
y la planificación y el curso real coinciden entre sí. Y concluye
el autor alemán diciendo de que, si a pesar de eso no
consideramos correcta la punición, ello se debe de modo
primario al carácter objetivamente causal del suceso. Sólo
porque una causación de muerte puramente casual no la
enjuiciamos ya objetivamente como homicidio en sentido
jurídico es por lo que un dolo tendente a ello no es un dolo
homicida, sino dirigido a algo impune.
Según Claus Roxín, algo similar sucede en el caso de que A
dispara a B con dolo homicida, éste sólo sufre una lesión leve
y va a un hospital para recibir tratamiento, pero perece en un
incendio que se produce en el mismo. Dice el autor, que
existe acuerdo unánime en que en constelaciones como ésta
sólo se puede aceptar una tentativa de homicidio. Sin
embargo, cuando la jurisprudencia y la aún doctrina
dominante lo fundamentan aduciendo que falta el dolo
homicida, porque éste ha de extenderse al curso causal
concreto, se vuelve a desplazar sin razón el problema a la
parte subjetiva; pues la muerte por el incendio del hospital,
ya en el plano objetivo, no se puede enjuiciar como obra de
A, de modo que la consumación del hecho no fracasa
solamente por la falta de dolo. Y como la tentativa, que en
todo caso hay que afirmar que ocurre, dice Roxín , también
presupone un dolo homicida, sólo se puede negar el dolo
respecto del concreto resultado homicida si a la causación de
muerte, tal como se ha desarrollado, ya no se la considera
como una “ acción de matar” en el sentido del tipo. Por ello,
Roxín, terminantemente asegura que esto es una cuestión de
imputación objetiva y no un problema de dolo.
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Por todo ello, según el genial alemán, creador científico de
esta gigantesca doctrina ya elaborada con perfiles nítidos, el
primer cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar
las circunstancias que hacen de una causación ( como límite
extremo de una posible imputación) una acción típica, o sea,
por ejemplo, de una causación de muerte una acción homicida
relevante; la cuestión de si luego tal acción homicida también
se puede imputar al tipo subjetivo y es por ello dolosa, sólo se
discutirá a continuación.
Se asegura, que en la doctrina dominante hoy, de esta teoría,
la imputación al tipo objetivo, se produce conforme a dos
principios sucesivamente estructurados, que al criterio de
Claus Roxín son:
Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al
tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro
para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese
peligro también se ha realizado en el resultado concreto. Por
ejemplo en el caso de la tormenta, antes explicado, falta ya
una acción homicida, porque el hecho de enviar a alguien al
bosque no crea un peligro jurídicamente relevante de matar.
Roxín dice que en el caso del incendio del hospital el disparo
del autor ciertamente ha creado un peligro no permitido de
matar a la víctima; pero en el incendio del hospital no se
realiza el peligro que parte de una lesión consecuencia de un
disparo, de tal modo que por esa razón no se le puede
imputar el resultado al autor como homicidio consumado.
Mientras que la falta de creación de peligro conduce a la
impunidad, la falta de realización del peligro en una lesión
típica del bien jurídico sólo tiene como consecuencia la
ausencia de consumación, por lo que en su caso se puede
imponer la pena de la tentativa.
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Si el resultado se presenta como realización de un peligro
creado por el autor, por regla general es imputable, de modo
que se cumple el tipo objetivo. Pero no obstante,
excepcionalmente puede desaparecer la imputación si el
alcance del tipo no abarca la evitación de tales peligros y sus
repercusiones. Dice Roxín, si por ejemplo, A incita a B ha que
haga una escalada al Himalaya, en la que éste – tal como A
había previsto- sufre un accidente mortal, entonces no sólo A
ha causado la muerte de B, sino que en la muerte de B
también se ha realizado un peligro causado por A. Y sin
embargo A no ha cometido una acción punible de homicidio,
puesto que si según el Derecho (alemán) vigente es impune
incluso la incitación al suicidio, con mayor razón aún ha de ser
impune la incitación a una mera auto puesta en peligro, que
es de lo que aquí se trata. Por consiguiente el alcance no se
extiende a la evitación de auto puestas en peligro dolosas,
con lo que por esa razón no se puede imputar el resultado al
incitador.
Por ello, la moderna teoría de la imputación objetiva, es decir
la imputación al tipo objetivo, presupone la realización de un
peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo
permitido dentro del alcance del tipo. En este trabajo
académico, desarrollaremos los aspectos más importantes de
esta doctrina, que está ganando aceptación universal, pese a
sus críticas y objeciones, y lo haremos en sus vertientes más
significativas a través de los autores más renombrados,
Roxín, Jakobs, Frisch y otros. Es que la imputación objetiva
del resultado está implícita del tipo (en los delitos de
resultado); esto es, se le debe considerar en la parte objetiva
de aquel, para diferenciarlo de los aspectos que conforman su
parte subjetiva. Por ello asegura Mario Houed en su artículo
“algunos aspectos importantes en el estudio y aplicación de la
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Teoría del Delito” , que en los delitos comisitos normales –los
que se realizan mediante actividad - la imputación objetiva
presupone inexcusablemente que exista relación causal
material entre la acción y el resultado, pues si no ocurre de
esa manera ( o sin que así se compruebe) ya no se puede
discutir si se imputa jurídicamente dicho resultado; en
cambio, en los delitos de comisión por omisión o supuestos de
omisión impropia no hay causalidad material entre la
conducta omisiva y el resultado, pero sí imputación objetiva
de éste a la omisión conforme a criterios estrictamente
normativos.
La imputación objetiva aparece dentro de la doctrina actual,
inscrita o inserta, dentro de criterios funcionalistas. El
funcionalismo , también conocido como sistema teleológico
racional del derecho penal, está representado por Roxín, su
máximo exponente, y sus principales características son : a)
la orientación básica del sistema penal hacia políticas
criminales; b) la concepción de la responsabilidad jurídicopenal como una categoría que abarca tanto a la culpabilidad
como al merecimiento y a la necesidad de pena; y, c) la
aceptación de la teoría que estudiamos, es decir, la
imputación objetiva, como regulador normativo del nexo
causal.. Y dentro de la teoría del delito, el sistema
funcionalista tiene algunas categorías dogmáticas, siendo las
principales las siguientes: 1.- Sostiene la doble posición del
dolo: en el tipo como en la culpabilidad. 2.-En la integración
del injusto penal, procura mantener el equilibrio entre el
desvalor de acción y el desvalor del resultado.3.- Admite la
teoría del dominio del hecho para especificar las especies de
autoría, coautoría, y participación. 4.-La culpabilidad la
entiende no necesariamente como reprochabilidad si no más
bien como responsabilidad, ello a través de criterios
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preventivos de merecimiento y necesidad de pena.5.Distingue entre error de tipo y error de prohibición. 6.- Dirige
al sistema penal hacia finalidades político-criminales de
prevención especial y prevención general. y 7.-Permite la
teoría de la imputación objetiva, como dijimos anteriormente,
en tanto regulador normativo del nexo causal.
Por lo cual, para el sistema funcionalista, se entiende por
imputación objetiva, al conjunto de elementos normativos que
sirven para regular el nexo causal, que a su vez pertenece a
la parte objetiva de la tipicidad. La nueva categoría de
responsabilidad penal se compone por: la culpabilidad
(entendida como reprochabilidad) y la necesidad de pena que
se requieran para el caso concreto. Como vemos, el sistema
funcionalista, de Roxín, introdujo en el tipo objetivo una serie
de elementos o categorías normativos que sirven como un
regulador o direccionador del nexo causal. Estos elementos
son insertados en lo que se conoce como teoría de la
imputación objetiva. Conforme a ella, como hemos sostenido
en esta obra, un resultado típico debe imputarse al autor si se
verifica que con su acción se elevó el nivel de riesgo
permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado,
resultado que a su vez pertenece al ámbito de protección de
la norma penal.
En el presente punto analizaremos con minuciosidad objetiva,
pero con gran precisión la historia de esta doctrina, la
fundamentación teórica de la misma, es decir, sus principales
principios, como el principio del riesgo prohibido, el principio
de confianza, el principio de actuación a propio riesgo y el
principio de prohibición de regreso. Pero procederemos a
establecer la parte dogmática fundamental de esta teoría
desde el ángulo o creador Claus Roxín, con respecto a la
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creación de un riesgo no permitido, la exclusión de la
imputación en caso de disminución del riesgo, la exclusión de
la imputación si falta la creación de peligro, la creación de
peligro y cursos causales. Además veremos los lineamientos
teóricos más importantes esgrimidos por el discípulo de Hans
Welzel, el afamado penalista alemán Günther Jakobs, quién
establece institutos nuevos a la teoría de la imputación
objetiva, como el principio de confianza, el principio de
prohibición de regreso y el principio del rol.
Muchos autores sostienen que esta teoría no debe reducirse
únicamente al campo de los delitos de resultado, toda vez que
puede conformar de modo más amplio una teoría general de
la imputación penal.
HISTORIA DE
OBJETIVA.-

LA

TEORÍA

DE

LA

IMPUTACIÓN

Debemos empezar este subtema refiriéndonos a lo que es
imputación. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua
española manifiesta que IMPUTAR es “atribuir a otro una
culpa, delito o acción”. El filósofo Inmanuel Kant afirmaba que
“la imputación (imputatio)...es el juicio por el que alguien es
considerado como causa libera de una acción” “nosotros
atribuimos algo a alguien, como un predicado a cada sujeto.
Le atribuimos o le imputamos cuando es considerado como
algo perteneciente a su persona, por ejemplo, una idea al
genio. Imputamos...cuando (ese algo) es presentado como
procedente de su voluntad”. Es decir para Kant la imputación
presupone, por un lado, un sujeto destinatario de la
imputación, que es la persona; y, por otro lado, un objeto
imputado, que es el resultado o el suceso. Incluso, se ha
asegurado, al menos así lo afirma María Ángeles Rueda Martín
que fue ARISTOTELES quien determinó por primera vez los
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principios de la imputación, en el sentido de que una acción
es sólo imputable si se halla en nuestro poder, o si somos sus
dueños de modo que también podríamos obrar de otra forma.
Aristóteles desarrolla esta idea en su Ética a Nicómano.
Pero, en reconocimiento histórico, el término imputación,
asoma por primera vez, en versión “moderna” en la obra de
Samuel Pufendorf “Elementorum jurisprudentiae universales
libri duo” de l.660. Por ello, Andrea Raffaele Castaldo asegura
que Pufendorf, con esta expresión entiende la posibilidad del
individuo de impedir -gracias a su “fuerza”- que se produzcan
acontecimientos nocivos, hasta en la hipótesis en que él,
imposibilitado en el momento en la comisión del hecho, sin
embargo habría podido evitar ponerse en la situación que ha
dado origen al comportamiento peligroso. Con acierto, se
establece que Pufendorf “desde las fuentes del Derecho
natural y teleológicas desarrolló las teorías de los
presupuestos y los límites bajo los cuales el curso de un
proceso parte de una persona y puede serle “imputado” como
su acción para , posteriormente, proceder a su valoración
(teoría de la imputatio ), con lo que creó un concepto jurídico
fundamental tal como ha resaltado la doctrina” El concepto de
imputación en el sentido de la imputativitas es el concepto
mismo de acción y el elemento rector de ésta es la voluntad y
el dominio del hecho; la imputatio es un juicio mediante el
que se determina la valoración de un hecho que tiene como
causante a una determinada persona, al decir del análisis de
la
autora
española.
Después de un proceso histórico teorético, en las que
aparecen las concepciones de FEUERBACH, aparece en el
escenario el filósofo Jorge Guillermo Federico HEGEL, quien
pone los cimientos del asunto que tratamos; para él imputar
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(cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto) debía ser algo
acotado, pues de la multiplicidad de los cursos causales, sólo
era posible atribuirle aquello que podía ser considerado como
algo propio. .Según Hegel si un hecho produce unos efectos
en el exterior “la voluntad es responsable de él en la medida
en que la existencia alterada lleva en sí el predicado abstracto
de lo mio”, para afirmar seguidamente que “el derecho de la
voluntad consiste en que un hecho suyo sólo se reconozca
como su acción propia y sólo tenga responsabilidad sobre
aquello que ella sabía de sus presupuestos en su fin, es decir,
lo que estaba en su propósito. El Hecho sólo puede ser
imputado como responsabilidad de la voluntad: éste es el
derecho
del
saber”
Hans Welzel, en la década de los años 30 del siglo pasado,
específicamente en 1939, elaboró aspectos importantes del
génesis de la teoría de la imputación objetiva. En la década
del 50, de ese siglo, la teoría estuvo vinculada a la teoría
objetivo-final de la acción como teoría de la acción típica, que
se denominó luego concepto social de la acción. Pero es en
1927 cuando el concepto de imputación objetiva nace por
obra de un civilista hegeliano LARENZ, y en 1.930 HONIG
(neokantiano) lo propuso para el derecho penal. Larenz
denomina imputación objetiva “al juicio sobre la cuestión de
un suceso puede ser atribuido a un sujeto como propio”. Para
Larenz “la imputación no significa otra cosa que el intento de
delimitar el hecho propio del acontecer fortuito” de modo que
cuando alguien es presentado como el autor de un hecho se
quiere decir que “es su hecho propio” y como dice Larenz “no
es obra de la casualidad sino de su propia voluntad”, para él
la imputación al hecho es la relación de un suceso con la
voluntad. Aquí Larenz coincide con Hegel, en el concepto de
acción
de
éste
.
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Lo trabajado jurídicamente por Larenz, lo traslada a la ciencia
del Derecho Penal HONIG quien acentúa la cuestión relativa a
la imputación del resultado del hecho propio; es decir ,
complementa expresamente la categoría naturalistica de la
causalidad mediante la categoría normativa de la imputación
objetiva, de manera que para que haya responsabilidad penal
no basta sólo con la existencia de una relación de causalidad,
sino que, además se precisa la imputación objetiva del
resultado, que al decir de Rueda martín, según este autor
(Honig) se decide en función de la cuestión axiológica del
significado de la relación causal para el ordenamiento jurídico.
Para María Ángeles Rueda Martín, en opinión de Honig, el
resultado producido fortuitamente porque está ausente la
posibilidad de control real por el hombre, no puede ser
objetivamente imputado ya que falta la “finalidad objetiva”,
por todo lo cual el juicio de la imputación objetiva es un juicio
posterior independiente que se añade al juicio causal .
Welzel en su artículo Kausalitat und Handdlung, escribe sobre
la imputación objetiva y dice que ésta “no significa imputación
a la culpabilidad, no declara nada de nada sobre la valoración
del suceso a imputar, sino que sólo atribuye el hecho
particular unido a la unidad de la acción al punto central
personal que la domina”. Para este autor alemán la finalidad,
esto es, el dominio del hecho final real a través del cual se
determina cuándo un resultado es producto específicamente
de la voluntad humana y cuándo es producto de un proceso
casual de la naturaleza, es allí, para Welzel, cuando un hecho
es realmente “obra” de un autor determinado. Welzel doctrina
sobre la teoría de la adecuación social, en donde su
concepción de acción finalista está presente en el seno de la
tipicidad.
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Pero es en 1970 que Claus Roxín, en su artículo de homenaje
a Honig: “Reflexiones sobre la problemática de la imputación
en el Derecho Penal” que reinicia o fomenta la teoría de la
imputación
objetiva,
que
hoy
conocemos,
aunque
posteriormente,
la
ha
reelaborado.
FUNDAMENTOS

TEÓRICOS

DE

LA

TEORÍA.-

El objetivo básico de esta doctrina es la atribución de un
determinado sentido social típico a la acción mediante una
serie de criterios normativos que esencialmente son: un
resultado sólo es objetivamente imputable cuando la acción
causante del mismo ha creado un riego jurídicamente
desaprobado (o típicamente relevante) que se ha realizado en
un resultado típico que pertenezca al ámbito o fin de
protección de la norma infringida . En la actualidad es un
concepto dominante en la doctrina alemana que un resultado
sólo será imputado objetivamente cuando se ha realizado en
él el riesgo jurídicamente no permitido creado por el autor. El
criterio del riego permitido, especialmente del riesgo en
derecho penal, es unánime en los diferentes autores de esta
doctrina, que si bien ha tenido sus detractores,
específicamente en los que se alinean en el sistema finalista,
se ha configurado como una doctrina más elaborada por los
trabajos del propio Roxín, de Schunemann y de Günther
Jakobs,
como
veremos
posteriormente
Paz M. de la Cuesta Aguado establece como fundamentos de
la
teoría
los
siguientes;

1.-La creación de un riesgo penalmente relevante o no
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permitido.
2.-.-La realización del riesgo imputable en el resultado,
3.-El fin de protección del propio tipo penal infringido o
alcance
del
tipo
penal.

LA

IMPUTACIÓN

OBJETIVA

SEGÚN

CLAUS

ROXIN.-

Fue Roxín quien se opuso al concepto ontológico de acción,
por ser éste inamovible e incrustado en la estructura del ser,
cuando el tipo debe mirarse según los contenidos sociales y
observar el comportamiento final en sentido jurídico, esto es,
contemplarlo todo desde la óptica de la función político
criminal. A Roxín le interesa el concepto de acción en el
ámbito normativo y no en el campo ontológico, y de allí parte
para formular la imputación objetiva como criterio para
estudiar primeramente los delitos culposos y luego los
dolosos. Roxín
es considerado
el
más importante
representante de la perspectiva de imputación objetiva
vinculada al principio del riesgo, que indica cómo un resultado
causado por el agente que actúa sólo puede ser imputado
como obra suya y cumple el tipo objetivo, si el
comportamiento ha creado un riesgo no permitido para el
objeto de la acción, cuando el riesgo se haya realizado en el
resultado concreto, y esa consecuencia se encuentre dentro
del alcance del tipo. De allí que Roxín elabora su
fundamentación de la imputación objetiva, según los
planteamientos del incremento del riesgo, de acuerdo con lo
cual lo sustancial es especificar si la conducta del autor
generó un riesgo de acuerdo con lo cual lo sustancial es
especificar si la conducta del autor generó un riesgo por
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encima

del

permitido.

Cabe indicar, que según muchos autores, entre los cuales
está Mario Coged, el criterio del riesgo permitido es y debe
ser aplicable para todo delito culposo o doloso siendo esto
importante consecuencia del reconocer que la calificación de
una conducta como permitida o desaprobada no depende de
la
intención
del
autor.
Para Claus Roxín hay exclusión de la imputación en caso de
disminución del riesgo. Expresa que ya de entrada falta una
creación de riesgo y con ello la posibilidad de imputación si el
autor modifica un curso causal de tal manera que aminora o
disminuye el peligro ya existente para la víctima, y por tanto
mejora la situación del objeto de la acción. Indica Roxín que
quien ve cómo una piedra vuela peligrosamente hacia la
cabeza de otro, y, aunque no la puede neutralizar, sí logra
desviarla a un aparte del cuerpo para la que es menos
peligrosa, a pesar de su causalidad n o comete unas lesiones,
al igual que tampoco las comete el médico que con sus
medidas sólo puede aplazar la inevitable muerte del paciente.
Con estos criterios, como ejemplos, Roxín, dice que ha de
excluirse la imputación del resultado, porque sería absurdo
prohibir acciones que no empeoran, sino que, mejoran el
estado
del
bien
jurídico
protegido
Además Roxín señala sobre la exclusión de la imputación si
falta
la
creación
de
peligro.
Enseña
que:
Hay que rechazar la imputación al tipo objetivo cuando el
autor ciertamente no ha disminuido el riesgo de lesión de un
bien jurídico, pero tampoco lo ha aumentado de modo
jurídicamente considerable. A estos supuestos pertenece el ya
19

mencionado caso de la tormenta, pero también otra incitación
a realizar actividades normales y jurídicamente irrelevantes,
como pasear por la gran ciudad, subir escaleras, bañarse,
subir a la montaña , etc, Incluso aunque tales conductas en
situaciones excepcionales puedan dar lugar a un accidente, el
Derecho no toma en cuenta los mínimos riesgos socialmente
adecuados que unidos a ellas, por lo que de entrada no es
imputable una causación del resultado producida por las
mismas. Como la provocación de una conducta socialmente
normal y generalmente no peligrosa no puede estar prohibida,
no habrá una acción típicamente delictiva aunque
excepcionalmente tal actuación sea causal respecto de una
lesión de un bien jurídico. Y lo mismo sucede si un peligro ya
existente no es incrementado de modo mensurable....
Como es lógico, dentro de su concepción, una conducta con la
que no se pone en peligro de modo relevante un bien jurídico
legalmente protegido, sólo podrá acarrear por casualidad el
resultado, por lo que éste no se puede provocar finalmente de
ese
modo.
Además plantea que aunque el autor haya creado un riesgo
jurídicamente relevante, sin embargo la imputación se
excluye si se trata de un riesgo permitido. Para Roxín el
concepto de riesgo permitido es éste: una conducta que crea
un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general
(independientemente del caso concreto) está permitida y por
ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye ya la
imputación
al
tipo
objetivo.
Y
dice:
prototipo del riesgo permitido es la conducción automovilística
observando todas las reglas del tráfico diario. No se puede
negar que el tráfico diario constituye un riesgo relevante para
20

la vida, salud y bienes materiales, cosa que prueba
irrefutablemente la estadística de accidentes. No obstante el
legislador permite el tráfico viario (en el marco de
determinadas reglas de cuidado) porque lo exigen intereses
preponderantes del bien común..La autorización de la
conducción automovilística se basa en una ponderación
global, que (si se respetan todas las normas del tráfico) ya no
deja surgir el tipo delictivo. Es decir, que la conducción de un
automóvil está permitida aunque en el caso individual no
persiga
intereses
superiores....
En su obra magna (Derecho Penal. Parte General. Tomo I
Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito) Roxín
analiza la realización del riesgo no permitido así:
a) La exclusión de la imputación si falta la realización del
peligro;
b) La exclusión de la imputación si falta la realización del
riesgo
no
permitido;
c) La exclusión de la imputación en caso de resultados que no
están cubiertos por el fin de protección de la norma de
cuidado.
Así, con respecto al punto a), manifiesta que la imputación al
tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado
precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por
eso está excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el
autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido,
el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese
peligro, sino en conexión causal con el mismo. Roxín señala,
que aquí se cuentan sobretodo los casos en que un delito
21

doloso en un primer momento se queda en fase de tentativa,
provocando el resultado como consecuencia de un curso
causal imprevisible, en caso de que la víctima de una
tentativa de homicidio no muere en el propio atentado, sino
en un incendio en el hospital. Así pues, en el caso de partida
el autor ha creado ciertamente un peligro para la vida de la
víctima y también ha causado su muerte; pero como no se le
puede imputar ese resultado porque éste no supone la
realización del peligro creado, sólo habrá cometido una acción
homicida intentada, y no consumada, y esto no es un
problema de dolo sino una realización del tipo objetivo .
En cambio en el punto b) sobre la exclusión de la imputación
si falta la realización del riesgo no permitido, Roxín señala que
en los casos de riesgo permitido la imputación al tipo objetivo
presupone que se rebase el límite de la autorización y con ello
la creación de un peligro no permitido. Señala:
Pero así como en la creación usual de peligro la consumación
requiere además la realización del peligro, en caso de riesgo
no permitido la imputabilidad del resultado depende
adicionalmente de que en el mismo se haya realizado
precisamente ese riesgo no permitido, y eso falta en muchos
supuestos, en los que en concreto se puede volver a efectuar
diversas
graduaciones
En criterio de Roxín el caso relativamente más sencillo es el
de que la superación del riesgo permitido sencillamente no
repercuta sobre el resultado en su concreta configuración, por
ejemplo, el Director de una fábrica de pinceles suministra a
sus trabajadoras pelos de cabra china para su elaboración, sin
desinfectarlos previamente como estaba prescrito. Cuatro
trabajadoras se infectan con bacilos de carbunco y mueren.
22

Una investigación posterior da como resultado que el
desinfectante prescrito hubiera sido ineficaz contra ese bacilo
no conocido hasta ese momento en Europa. Manifiesta Roxín
que aquí el autor al omitir la desinfección, en un
enjuiciamiento ex ante ha creado un gran peligro, pero el
mismo, como posteriormente se ha podido comprobar, no se
ha realizado, si se le imputara el resultado, se le castigaría
por la infracción de un deber, cuyo cumplimiento hubiera sido
inútil y eso lo prohíbe el principio de igualdad, pues si el curso
de los hechos coincide totalmente con el que se hubiera
producido manteniéndose dentro del riesgo permitido,
tampoco se puede manejar de modo distinto la imputación del
resultado. Por tanto si el fabricante hubiera tenido dolo
homicida sólo podría ser castigado por tentativa; y, en el caso
más verosímil de mera imprudencia se produciría la
impunidad.
Por último, para el doctrinario alemán, también hay casos en
los que la superación del riesgo permitido de entrada ha
aumentado claramente el peligro de un curso del hecho como
el que luego se ha producido, pero pese a ello no puede tener
lugar la imputación del resultado. Y pone los siguientes
ejemplos:1) dos ciclistas marchan de noche uno tras otro sin
alumbrado en las bicicletas. El ciclista que iba adelante,
debido a la falta de iluminación, choca con otro ciclista que
venía de frente. El accidente se podría haber evitado sólo con
que el ciclista de atrás hubiera llevado su vehículo con
iluminación.-2) Un dentista le extrae dos muelas a una mujer
bajo anestesia total, y ésta muere de un fallo cardíaco.
Aunque ella le había avisado antes de que tenía “algo en el
corazón”, el dentista había omitido hacer intervenir a un
internista, como requería el cuidado debido. Sin embargo, se
puede suponer que en la exploración por un internista no se
23

habría descubierto la dolencia cardiaca; pero lo que sí es
cierto es que, debido al retraso que hubiera causado el
reconocimiento por el internista, la mujer en todo caso
hubiera muerto más tarde. En estos casos, expresa Roxín, la
conducción prohibida del segundo ciclista con una bicicleta sin
alumbrado ha aumentado considerablemente el peligro de
que el primer ciclista causara un accidente, al igual que desde
el principio era reconocible que la intervención de un
internista como mínimo aplazaría los riesgos de una
intervención. Pese a todo no tiene sentido la imputación del
resultado: pues el fin del precepto que impone la iluminación
que impone la iluminación consiste en evitar accidentes que
procedan directamente de la propia bicicleta, pero no en que
se ilumine a otras bicicletas y se eviten sus choques con
terceros; e igualmente, el deber de consultar a un internista
no tiene la finalidad de provocar un aplazamiento de la
intervención y de ese modo prolongar al menos a corto plazo
la vida del paciente. Por eso no se ha realizado el peligro que
quería prevenir el precepto de cuidado infringido, y ahí
fracasa la imputación del resultado. Manifiesta Roxín, que sólo
hay que ser consiente que en la realización del riesgo no
permitido se trata siempre del fin de protección de la norma
de cuidado limitadora del riesgo permitido (del mandato de
iluminación, del deber de consultar a un médico especialista,
etc) y no del fin de protección del tipo penal. En cambio, los
casos propiamente dichos de exclusión de la imputación por el
fin de protección del tipo son aquellos en que la norma típica
(la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.) no abarca de
antemano determinadas conductas y consecuencias.
En resumen la posición de Roxín se sintetiza en el sentido de
que para este autor siendo que el Derecho penal sirve para la
protección subsidiaria de bienes jurídicos, éste no tiene como
24

finalidad la protección de todo bien jurídico. Y dice Roxín:
“Cuando uno se pregunta cómo es que se puede lograr la
protección de bienes jurídicos a través del derecho penal, la
respuesta resulta lógica y evidente: si se prohíbe superar los
límites del riesgo tolerado para proteger los bienes jurídicos y
alguien supera mediante su actuar los límites permitidos del
riesgo y éste se realiza en el resultado, entonces se es autor
de un hecho prohibido” Por lo que el pensamiento básico para
Claus Roxín, de la teoría de la imputación objetiva es que un
sujeto es autor de un injusto penal cuando, sin estar
amparado por una causa de justificación, ha creado un riesgo
no permitido para un bien jurídico penalmente protegido y
este riesgo se ha realizado en un resultado prohibido.
Para Roxín, en suma: en la categoría del injusto se plasma el
fin político-criminal del derecho penal que se traduce en la
protección subsidiaria de bienes jurídicos. “De la concepción
que sostiene la protección de bienes jurídicos –alega- se
deriva la teoría de la imputación objetiva, a través de la cual
sólo se prohíbe crear riesgos no permitidos para bienes
jurídico-penalmente protegidos, y conforme a la cual, procede
imputar al autor el daño causado al bien jurídico, siempre que
éste sea el reflejo de la creación previa de un riesgo no
permitido. En torno al principio del riesgo no permitido,
resulta indispensable realizar una ponderación de intereses
respecto de cada bien jurídico penalmente protegido, en la
cual juegan un papel fundamental los intereses de seguridad
y la libertad. Todas estas tesis se fundamentan en una
premisa político-criminal
y tienen
un
sustento
en
consideraciones orientadas al fin del derecho penal. De ahí
que desde los fundamentos, se distinga el sistema por mi
propuesto y otros esfuerzos de sistematización hechos en el
pasado, basados en los hallazgos objetivos y subjetivos del
25

Ser.”
LA

IMPUTACIÓN

OBJETIVA

SEGÚN

GÜNTER

JAKOBS-

Para Jakobs el fin primordial de la pena es la prevención
general positiva, es decir, que la sanción busca garantizar las
expectativas sociales esenciales a través del ejercicio en el
reconocimiento de la norma. La pena sirve para confirmar la
confianza en la vigencia de la norma, a pesar de la ocasional
infracción que cometa el agente del delito, además esa
sanción pretende lograr el “ejercicio en la fidelidad hacia el
derecho”, y finalmente, aparece la conexión existente entre la
conducta atentatoria de la norma y la obligación de soportar
las consecuencias, que el profesor alemán llama:”ejercicio en
la aceptación de los costes” . Es que para el autor alemán, el
bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la
norma, y ese concepto puede derivar de lo afirmado por su
profesor Welzel de la siguiente manera: “Más esencial que la
protección de los bienes jurídicos concretos es la misión de
asegurar la vigencia (observancia) de los valores de acción de
la actitud jurídica” y, dentro de la teoría del delito para el
eminente alemán, la teoría de la imputación objetiva cumple
una función primordial que permite determinar los ámbitos de
responsabilidad dentro de la teoría del delito, así faculta
constatar cuándo una conducta tiene carácter (objetivamente
delictivo). Por ello, para este autor la teoría se divide en dos
niveles: a) la calificación del comportamiento como típico
(imputación objetiva del comportamiento); y, b) la
constatación –en el ámbito de los delitos de resultado- de que
el resultado producido queda explicado precisamente por el
comportamiento
objetivamente
imputable
(imputación
objetiva
del
resultado).
26

Leamos

lo

que

dice

el

propio

Jakobs:

Lo que caracteriza el comportamiento humano, jurídico –
penalmente relevante no es que lesione o ponga en peligro
bienes jurídicos –esto también se produce por catástrofes
naturales, animales, etc-, sino su significado: contiene el
esbozo de un mundo. Este significado ha de averiguarse a
través de una interpretación que parta de la comprensión
general y proceda en este sentid, de modo objetivo; pues sólo
entonces
las
conclusiones
alcanzadas
resultarán
comprensibles en la vida social y serán algo más que una
peculiaridad
individual.
Los
fundamentos
de
esta
interpretación, es decir la averiguación y la fijación de lo que
significa un determinado comportamiento, desde el punto de
vista social, constituyen el objetote la teoría de la imputación
objetiva
Por todo ello, piensa Jakobs que “el principio fundamental de
esta teoría es el siguiente: el mundo social no está ordenado
de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad,
sino de manera normativa, con base e incompetencia, y el
significado de cada comportamiento se rige por su contexto.
Por lo tanto, el hecho de que un comportamiento cause de
modo cognoscible un resultado pernicioso, per se, no quiere
decir nada, pues puede que en el contexto el suceso le
competa a otra persona. En este sentido, y a modo de
ejemplo, dice Jakobs que, la producción masiva de
automóviles también causa accidentes de tráfico y casos de
conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y ello,
además, de modo perfectamente previsible, pero sin que
respondan sin más los productores. Asegura el autor que
estudiamos que, simplificando, se trata de delimitar el
comportamiento socialmente adecuado y el comportamiento
27

socialmente inadecuado y que una vez realizada esta
delimitación, queda claro qué comportamiento se exige en
cada contexto de una persona. Según Jakobs si la persona no
cumple con esa exigencia, su comportamiento tiene un
significado delictivo. Aquí aparecen sin lugar a duda la teoría
de
los
roles.
El autor alemán que estudiamos sostiene que ésta teoría se
ocupa de la determinación de las propiedades objetivas y
generales de un comportamiento imputable, y expresa que:
Especialmente en los delitos de resultado surge la necesidad
de desarrollar reglas generales de imputación objetiva, por el
siguiente motivo: la ley menciona solo la causación de un
resultado, pero esta causación sólo puede bastar si es
jurídicamente esencial. El carácter esencial falta no sólo
cuándo se pone de manifiesto, en relación con el tipo
subjetivo, que el resultado no eral subjetivamente evitable,
sino que falta ya cuándo el autor no es responsable de aquello
a lo que da lugar. Ejemplo: El organizador de una verbena no
es responsable de las diversas infracciones penales que tenga
lugar en su transcurso (tráfico de drogas, lesiones, injurias,
conducción
en
estado
de
embriaguez,
salida
de
establecimientos de hostelería sin pagar las consumiciones) o
al menos no responsable ya por el mero hecho de haber
organizado
la
verbena
La mayoría de los doctrinarios que estudian este tema
establecen que a criterio de las tesis normativistas de Jakobs,
ésta teoría tiene cuatro instituciones dogmáticas a través de
las cuales ha de establecerse el juicio de tipicidad: a) el riesgo
permitido. Aquí se parte de una definición claramente
normativa del “riesgo”, desligada de probabilidades
28

estadísticas de elección. Para Jakobs todo contacto social
entraña un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes
actúan de buena fe. Dice Jakobs que a través de un apretón
de manos, a pesar de todas las precauciones, una infección;
en el tráfico rodado puede producirse un accidente que era
inevitable; un alimento servido por alguien puede estar en
mal estado si que sea posible percibirlo. Y que nadie puede
vivir como un ermitaño fuera del contexto social, al menos
esa es la regla general. Y dice el genial autor alemán “que no
es posible una sociedad sin riesgo y no se plantea seriamente
la renuncia a la sociedad, n puede haber una garantía
normativa de total ausencia de riesgo, sino que, por el
contrario, el riesgo inherente a la configuración social
irremediablemente ha de tolerarse y ello como riesgo
permitido.
Se puede definir el riesgo permitido como el estado normal de
interacción, es decir como el vigente status quo de libertades
de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que
dio lugar a su establecimiento, hasta el punto que en muchos
casos se trata de un mecanismo de constitución de una
determinada configuración social por aceptación histórica;
dicho de otro modo, se refiere más a la identidad de la
sociedad que a procesos expresos de ponderación. b) el
principio de confianza. Determina cuándo existe, con ocasión
del desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo
(permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de
otros sujetos que también intervienen en dicha actividad (de
modo que si no se procediera así, el riesgo dejaría de ser
permitido), y cuando se puede confiar lícitamente en la
responsabilidad de esos otros sujetos .Jakobs sostiene que
cuando el comportamiento de los seres humanos queda
entrelazado, no forma parte del rol del ciudadano controlar
29

permanentemente a todos los demás; de otro modo, asegura
el autor, no podría haber reparto del trabajo. Por eso existe
un principio de confianza.
Günther Jakobs dice al respecto sobre el principio de
confianza:
En determinados ámbitos – pero sólo en determinados
ámbitos- También cabe vincular el principio de confianza a la
idea de protección de bienes jurídicos. Quien siempre está
controlando a otros. No puede concentrarse plenamente en su
propia tarea y por ello en la mayoría de las ocasiones pierde
más respecto de la realización de ésta , de lo que gana a
través del control de otros . Pero esto no es la única razón, ni
siquiera la razón fundamental. Esta , por el contrario, estriba
en que el otro es a su vez un sujeto responsable. La idea de
responsabilidad quedaría destruida si el otro fuese concebido
de modo exclusivamente cognitivo y no, también, como
sujeto responsable. El principio de confianza puede aparecer
de dos modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien,
actuando como tercero, genera una situación que es inocua,
si el autor que actúa a continuación cumple con sus deberes.
En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizará su
comportamiento de modo correcto. Un ejemplo trivial: alguien
le da a otra persona un reloj ajeno de gran valor; esto sólo
dejará de producir un daño si quien lo recibe lo coge con
cuidado. En el caso normal, puede confiarse en que así
suceda. En segundo lugar, la confianza se dirige a que una
determinada situación existente haya sido preparada
correctamente por parte de un tercero, de modo que quien
hace uso de ella, el potencial autor, si por su parte cumple
con sus deberes, no genere daño alguno. De nuevo un
ejemplo: el cirujano confía en que las herramientas que utiliza
30

en la operación hayan sido esterilizadas correctamente
Según Jakobs al igual que el riesgo permitido, también el
principio de confianza aparece en todos los ámbitos vitales,
puesto que prácticamente en todas partes cabe encontrar
organización en régimen de reparto de tareas. Dice que , en
este sentido, puede que se trate de un reparto de trabajo
muy denso –en el equipo de cirujanos, en la carlinga de un
avión- o más bien laxo –así, en el tráfico rodado, por ejemplo,
en lo que se refiere a la confianza en que el sujeto obligado a
respetar la preferencia efectivamente cederá el paso, y que
no cabe imaginar una sociedad sin este punto de partida En
otras palabras, al decir de Gómez Gómez, el principio de
confianza , nos posibilita la división del trabajo social,
mediante el reparto de las responsabilidades, exceptuando a
las personas que no tienen capacidad para responder. Así, el
cirujano tiene deberes de vigilancia sobre el galeno asistente
no experimentado, y por eso tiene que dar órdenes sin
descuidar su cuota personal de trabajo, aunque puede alegar
el principio de confianza, si a pesar de ello el auxiliar no
cumplió
con
su
rol
Manifiesta Jakobs finalmente que el principio de confianza
significa que, a pesar de la experiencia de que otras personas
cometen errores, se autoriza a confiar en su comportamiento
correcto (entendiéndolo no como suceso psíquico, sino como
estar permitido confiar).Dice que este principio de confianza
no es sólo un supuesto particular del riesgo permitido, sino
también de la prohibición de regreso, que veremos después.
Asegura Jakobs que no se trata únicamente de que las
personas, en acciones comunes o contactos anónimos,
puedan ser factores perturbadores al igual que los procesos
naturales impredecibles (en esta medida riesgo permitido),
31

sino que también se trata de la responsabilidad de estas
personas por sus fallos (en esta medida, prohibición de
regreso). Dice que mientras en el riesgo permitido cabe
definir un conflicto como fallo del autor, o de la víctima, o
como desgracia, en la prohibición de regreso se añade la
posibilidad de definir el conflicto como fallo del tercero
interviniente; esta posibilidad de tratar un conflicto podría
formar la raíz principal del principio de confianza.
Otro principio fundamental de esta teoría, en el marco del
análisis Jakobiano, es la Prohibición de Regreso. Con este
principio pretende el autor enmarcar de forma sistemática la
teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. La
prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar el
ámbito
de
la
participación
punible,
tanto
para
comportamientos imprudentes como dolosos, con base a
criterios objetivos-normativos. De ese modo, la prohibición de
regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la
participación punible. Por eso dice Günther Jakobs que la
responsabilidad por un delito de resultado mediante comisión
decae cuando una acción llega a ser causal de un resultado
típico sólo porque un tercero desvía, sin relación con el agente
las consecuencias de la acción hacia el daño, y da un ejemplo:
el deudor paga su deuda y el acreedor compra con ese dinero,
tal como sabía el deudor, un arma y mata a una persona del
modo que también preveía el deudor; aquí, según Jakobs, no
cabe apreciar complicidad del deudor en el homicidio, toda
vez que se trata del ámbito de la prohibición de regreso.
Además para el autor que analizamos, la limitación de
responsabilidad afecta naturalmente también a los hechos
imprudentes, por ejemplo, en el caso acabado de mencionar
falta el dolo, pero no la previsibilidad del curso causal, el que
realiza el pago tampoco responderá por homicidio imprudente
32

En otras palabras, el principio de prohibición de regreso indica
que la actuación no dolosa en delitos dolosos es impune. La
prohibición de regreso se da cuando aparecen varias personas
aparentemente involucradas, y así, si el deudor paga al
acreedor y éste utiliza este dinero para traficar
estupefacientes o cometer un cohecho, aunque el primero lo
sepa no tiene nada que ver con lo que haga el segundo con su
plata, porque quien se comporta de modo socialmente
adecuado no responde por las consecuencias que otro de a los
acontecimientos. Dice Jakobs que la prohibición de regreso no
deroga deberes existentes, sino que sólo establece que el
comportamiento actual es per se insuficiente para generar
responsabilidad
Según

el

autor

que

estudiamos:

La responsabilidad jurídico-penal siempre se fundamenta en
el quebrantamiento de un rol. Entre los roles de cuya
infracción se trata cabe diferenciar fácilmente dos clases. Por
un lado, se trata de roles especiales que una determinada
persona ostenta porque debe configurar junto con otras
personas un mundo común más o menos completo; este es el
caso, por ejemplo, del rol de padre – los padres deben formar
con los hijos un conjunto- , o del rol de cónyuge – junto al
esposo o a la esposa ha de construirse un mundo conyugal
común- , o el de los servicios de urgencia – deben actuar en
caso de necesidad por quien no está en condiciones de
ayudarse a sí mismo. Estos roles cuando adquieren relevancia
jurídica siempre son segmentos referidos a personas de
aquellas instituciones que dan a la sociedad su configuración
fundamental especifica, que se considera indisponible en el
33

momento actual, refriéndose lo específico de esta
configuración a que concurren además de la juridicidad de la
constitución de la sociedad, que se toma como presupuesto.
Se trata por ejemplo, de la relación entre padres e hijos
(aún), del matrimonio, del estado como corporación de
protección dotada de un monopolio de violencia, etc.
Distingue Jakobs, que los titulares de roles de esa índole
responden al quebrantarlos, generalmente a título de autores,
ya que deben a la víctima de manera directa el
mantenimiento del ámbito común. En este sentido, por
ejemplo, el tutor responde como autor de administración
desleal tanto cuando dispone el mismo ilegítimamente de la
fortuna de su tutelado, como si induce a un amigo suyo a
hacerlo, como sino impide a una tercera persona realizar el
acto de disposición: también en los últimos dos casos, no es
el carácter conjunto de su comportamiento respecto de la
actuación de quien dispone del patrimonio protegido, sino la
competencia inmediata respecto de ese patrimonio lo que
fundamenta la responsabilidad. En el ámbito de estos delitos,
de los delitos de deber, sólo cabe la responsabilidad a título
de partícipe cuando quien se halla obligado por el deber
especial carece de un elemento especial de autor.
Es importante señalar que la prohibición de regreso la trata
Jakobs dentro de la teoría de la autoría y de la participación.
Por ello, se considera, por algunos autores, que es una figura
autónoma. Así Yesid Reyes Alvarado dice que la importancia
de la prohibición de regreso dentro de la teoría de la
imputación objetiva es limitada como figura autónoma, puesto
que su funcionamiento está determinado por los presupuestos
de riesgos jurídicamente desaprobados y su realización en los
resultados
penalmente
relevantes;
dice
Reyes:
34

“Siendo entonces una figura que dentro de la imputación
objetiva carece de significación autónoma, consideramos
conveniente analizarla dentro de las particularidades de la
realización de riesgos, advirtiendo así, que esa prohibición de
regreso puede ser aplicada respecto de todas las modalidades
delictivas, por constituir parte de una imputación objetiva
entendida por nosotros como uno de los pilares de la teoría
general
del
delito”
Ahora bien, para el eminente profesor alemán, los criterios de
la imputación objetiva en su conjunto cabe reconducirlos a
dos raíces y tienen dos contenidos distintos. “Por una parte,
dice, se trata de la finalidad propia del Derecho Penal de
garantizar la seguridad de las expectativas, ya que de esta
finalidad de la regulación se deriva que el comportamiento
adecuado socialmente no se puede imputar como injusto, ni
siquiera aún cuando tenga efectos dañosos por un
desgraciado encadenamiento de circunstancias. La realización
de la conducta socialmente adecuada está permitida”. E
insiste Jakobs que la teoría de la imputación objetiva sirve a
la forma de regulación predominante en Derecho Penal, la de
los
delitos
de
resultado
Otro principio cardinal que estima Jakobs, dentro de la teoría
que analizamos es la actuación a riesgo propio de la víctima o
competencia de la víctima: mediante esta institución Jakobs
propone tener en cuenta la intervención de la víctima en el
suceso. Aquí esta doctrina (de la imputación objetiva) implica
la introducción de elementos valorativos que determinan
cuáles son los límites de la libertad de actuación, implica,
indudablemente,
el
establecimiento
de
esferas
de
responsabilidad. Dice Gómez Gómez, autor que seguimos en
35

esta
parte,
que
el
fundamento
conocido
como
autorresponsabilidad de la víctima, parte del concepto
constitucional, según el cual ella tiene capacidad para
autodeterminarse, y si la víctima ha intervenido junto al
tercero en la actividad generadora del riesgo, éste no deberá
responder, pues no lo podemos hacer responsable de lo
realizado por una persona a quien nadie obligó a arriesgarse.
Es decir, la víctima es un sujeto responsable. Por ello se
afirma que es mejor hablar de “imputación a la víctima” que
“autopuesta en peligro” como dice Roxín, ya que la conducta
del tercero es atípica, al atribuir lo sucedido al ámbito de
responsabilidad
de
la
víctima
Para Jakobs, este principio implica que quienes se arriesgan
en una aventura en caso de producirse un daño, no pueden
invocar que los demás deberían haber tenido cuidado de él,
“pues tan tutela frente a una persona responsable sería
incompatible con la conexión negativa en cuanto relación
entre
iguales”
Gómez en su obra ya señalada dice que, a manera de
ejemplo, si un sujeto mantiene relaciones sexuales con una
prostituta callejera, y de ese contacto surge el contagio de
una enfermedad de transmisión sexual, la actividad conjunta
realizada, que conlleva objetivamente el riesgo de infección
hace que el suceso se le impute a la victima .
CRITERIOS

DE

EUGENIO

RAUL

ZAFFARONI.-

Para el eminente penalista argentino reconocer la existencia
no significa plegarse a ninguna teoría de la imputación
objetiva, “si por tal se entiende el ensayo de hallar un criterio
único que aspire a resolverlos todos y en todas las formas
36

típicas (dolosas y culposas, activas y omisivas)” Zaffaroni
critica tanto la teoría del riesgo de Roxín como la teoría de los
roles
de
Jakobs.
Y
dice
el
autor
que:
La principal contradicción de estas teorías finca en que, al
fundarse en criterios preventivistas, legitiman el poder
punitivo y, por ende, más allá de que algunas soluciones sean
correctas, dejan abierta la puerta para una ampliación del
poder punitivo. Basta pensar en la inmensa proyección de
fórmulas básicas tales como el rol de buen ciudadano o el
aumento del riesgo. Por otra parte, si se compara el ámbito
prohibitivo que parece significar el no mataras con el que
surgiría del respetaras el rol de buen ciudadano o no
aumentarás el riesgo de muerte, parece al menos extraño que
pretenda delimitarse una formulación legal mediante
conceptos que tienen un significado semántico prohibitivo a
todas
luces
mucho
más
amplio.
Zaffaroni cuestiona duramente al funcionalismo, en sus dos
vertientes (la de Roxín y la de Jakobs) y establece que cabe
observar que no existe una estricta explicación del concepto
de riesgo dentro de esta teoría y , en general, en todo el
planteo de las teorías de la imputación objetiva, y dice, que
estas toman como equivalentes riesgo y peligro y siempre son
concebidos ex ante , con lo cual siempre remiten al futuro,
con el compromiso que eso importa al principio de lesividad,
que en Roxín es menos evidente que en otros autores que
rechazan la regla de la realización del riesgo en el resultado.
Afirma categóricamente Zaffaroni que en Sociología se ha
distinguido entre riesgo como peligro que se calcula para
disminuirlo, y peligro, que puede o no ser calculable, y que,
desde esta perspectiva, sería una contradicción afirmar que
hay aumentos del riesgo: sólo habría aumentos del peligro, y
37

que, por ejemplo, tampoco sería posible afirmar que en el
homicidio doloso se aumenta el riesgo de muerte, cuando en
realidad se materializa un resultado de muerte .
El eximio argentino critica objetivamente, además, la posición
de Jakobs, con su tesis de los roles, que es el fundamento
principal de su teoría de la imputación objetiva. Dice que le
criterio limitativo en función de los roles pareciera ser más
reductor del poder punitivo, esto es sólo una apariencia que
no toma en cuenta datos de la realidad. Expresa que la
pretensión de que el autor del delito no incurre en tipicidad
objetiva en la medida en que no defrauda su rol, lejos de ser
reductora del poder punitivo, como a primera vista puede
pensarse, es altamente reforzadora de la violencia y de la
selectividad del poder punitivo, porque en la práctica estará
casi reservada a los funcionarios estatales que lo ejercen, en
particular cuando ellos mismo son los que, desde la
perspectiva de esa tesis, están defraudando sus roles. Para
Zaffaroni, sostener lo contrario es olvidar toda la experiencia
violenta del siglo XX, donde las guerras dieron lugar a un
cambio tecnológico fundamental en la agresión estatal
masiva, y cree que la consecuencia de limitar la imputación
en base a roles fijos y abstractos sería la garantía de
impotencia frente al propio poder punitivo descontrolado, que
hoy se ejerce mediante reparto de roles en abstracto inocuos
y
en
concreto
homicidas.
Para Eugenio Raúl Zaffaroni, tanto el aumento del riesgo
como el quebrantamiento de los roles –dos tesis que no
pueden superar los estrechos marcos que impone el modelo
del disvalor de acción como núcleo del injusto- son intentos
de imputar en base a teorías preventivistas de la pena, que
no sólo tienen como matriz común la teoría imperativa de las
38

normas sino que además no hacen otra cosa que anticipar
todo el ejercicio de poder punitivo a estadios previos
anteriores a la lesión, sea a través del modelo de la tentativa
inidónea dolosa, la tentativa imprudente o la omisión, con lo
que se regresa a un equivalente funcional de la peligrosidad
del viejo positivismo, donde el peligro no surge de datos del
cuerpo, aunque ello se mantenga para la selectividad, sino de
la amplitud de su libertad que se convierte en una fuente de
riesgo, y al Derecho Penal en un simbólico y material de
configuración y normalización de lealtades dudosas. Por ello,
Zaffaroni, concluye que se trata, en suma, de diferentes
modos de derivar consecuencias para el tipo objetivo a partir
de estas teorías de la pena o, lo que es lo mismo de un diseño
preventivo/imperativo de norma penal Agrega que:
La diferencia estriba en que Roxín, aunque reformula la
norma (no matarás pasa a ser no aumentarás el peligro para
la vida ) ,sigue teniendo como base el bien jurídico afectado;
pero con Jakobs – al igual que en el desvalor de acto – el bien
jurídico se opaca completamente,:para Jakobs el rol,
entendido como deber jurídico, tiende a convertir a todos los
tipos en infracciones de deber o a considerar que la confianza
de los demás en cuanto al cumplimiento del deber es el único
bien jurídico; la función preventiva se limitaría a reafirmar los
roles mediante la pena. Todo ello sin contar con que, al
transferir la estructura omisiva a la tipicidad activa, provoca
una generalización del conocido fenómeno de mayor amplitud
semántica de la prohibición cuando se invierte el enunciado
en preceptivo, razón por al cual luego se ve necesitado de
ensayar un complicadísimo y casuístico arsenal de
limitaciones; entre ellos, la creación de una situación de
garante para cada situación, lo cual culmina en una
contradicción: apela a una fórmula general válida para la
39

omisión propia como límite para la impropia tipicidad omisiva,
pero en el ámbito de la tipicidad activa. De allí que, en cierto
momento se refiera a omisiones propias cometidas
activamente

Se ha determinado que una de las características más
destacadas de la evolución de la discusión dogmática de las
últimas décadas es la tendencia hacia la normativización de
los distintos elementos de la teoría del delito que se
configuran de acuerdo con la función que deben cumplir.
Específicamente, respecto de los delitos de resultado, se
asegura que para la construcción dogmática debe ser
evidente que la causación evitable de una lesión no puede
bastar, ya en un plano objetivo para dar lugar a una
desvaloración jurídico – penal de la conducta en cuestión. Se
dice que dentro de la teoría del tipo objetivo no todo es
asunto de todos como asegura Jakobs, o en otras palabras no
todo causante del hecho realiza el tipo. Y ello no se debe a
razones que dependen del dolo del sujeto, sino al significado
objetivo del verbo típico. Para matar es preciso no solo causar
la muerte, sino que esa muerte pueda imputarse
objetivamente al sujeto como su autor, es decir, como hecho
suyo,
como
pertenecientes
a
el.
Por ello, en el marco de esta teoría, sólo puede resultar
objetivamente imputable un resultado, si la acción ha creado
una puesta en peligro jurídicamente prohibida del objeto de
acción protegido y el peligro se ha realizado en el resultado
típico. Con la concreción de esta teoría se pretende resolver
muchos supuestos que desde hace años presentan
dificultades para su tratamiento jurídico-penal Y esta tesis o
teoría se configura como un elemento fundamental de una
40

concepción funcional de la teoría del delito. Roxín estructura o
vincula esta teoría sobre el principio del riesgo de la manera
siguiente: Un resultado causado por el sujeto que actúa sólo
debe ser imputado al causante como su obra y sólo cumple el
tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado
un riesgo no permitido para el objeto de acción 1) cuando el
riesgo se haya realizado en el resultado concreto 2) y cuando
el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Sobre
esta base Roxín, propuso para determinar el juicio de
imputación objetiva del resultado los siguientes a) la
disminución del riesgo; la creación o no creación de un riesgo
jurídicamente relevante; el incremento o falta de aumento del
riesgo permitido y d) la esfera de protección de la norma.
Sobre esta base los doctrinarios sostienen, de manera
mayoritaria que esta teoría de la imputación objetiva, la
conciben como una teoría de imputación del resultado. Pero a
pesar de ello, también otros autores, entre ellos Jakobs, ha
propuesto orientar la teoría para entenderla como revisión de
la teoría del tipo objetivo. Se pasa así de la imputación del
resultado a la imputación de la conducta como típica. Y todo
ello en el marco de las corrientes jurídico-dogmáticas
funcionales de los últimos años. En síntesis toda la teoría que
hemos analizado responde a dos raíces distintas: por un lado,
se trata de determinar si las características de la conducta
llevada a cabo por el autor se corresponden con la previsión
del tipo; y, por otro lado, en los delitos de resultado, se trata
de comprobar –una vez verificado el carácter típico de la
conducta- si el resultado conectado casualmente a esa
conducta puede reconducirse normativamente a ésta, es
decir, si también el resultado es típico. Por ello se dice que la
doctrina de la imputación objetiva responde a dos niveles de
análisis:
imputación
objetiva
del
comportamiento
e
41

imputación

objetiva

del

resultado.

En la imputación del comportamiento ha de comprobarse que
la conducta del agente responde a los parámetros normativos
generales del tipo objetivo. Las características generales se
resumen en tres instituciones dogmáticas, que hemos
estudiado anteriormente: riesgo permitido, prohibición de
regreso e imputación al ámbito de responsabilidad de la
víctima. En la imputación objetiva del resultado se explica el
resultado lesivo producido; y ello entraña, que sólo podrá
considerarse el resultado como consecuencia de la conducta
típica cuando ésta aparezca como el factor causal
determinante del resultado; en este sentido, como es natural,
esta cuestión adquiere relevancia cuando concurre junto al
comportamiento típico, otra explicación alternativa, como
puede ser un accidente o la conducta de otro sujeto.
La afirmación fundamental de Jakobs en esta teoría son sus
niveles de análisis que parten de la premisa que el fin
principal de la pena es la prevención general positiva, es decir
que la sanción busca garantizar las expectativas sociales
esenciales. La pena confirma, según, este autor, la confianza
en la norma, y por ende, la sanción penal pretende lograr el
“ejercicio en la fidelidad hacia el derecho”, por eso que para
Jakobs el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva
de la norma. En esta tendencia se configura lo esencial de
Jakobs, su aportación a la teoría que estudiamos, que son las
cuatro instituciones a través de las cuales debe realizarse el
juicio de tipicidad: riesgo permitido, principio de confianza,
actuación a riesgo de la víctima y prohibición de regreso.
Creemos que la teoría jurídica del delito, tiene como objeto
fundamental explicar qué es el delito y cuáles deben ser las
42

características que debe tener un comportamiento para ser
considerado punible. Y por ello, se considera básico que todas
las doctrinas y teorías dogmáticas, y por ende,
específicamente la teoría de la imputación objetiva, se
encuadran o insertan, dentro del estudio de la Teoría del
delito. Por ello, sostenemos, y hemos probado en este
trabajo, que la teoría de la imputación objetiva se inserta en
el elemento de la tipicidad del delito, es decir, es exacta la
idea de que sólo son típicos aquellos comportamientos que la
ley describe en un precepto legal, y por ello decimos, que un
comportamiento del mundo real es típico, cuando coincide con
el descrito en la norma. En los llamados delitos de mera
actividad ( por ejemplo, El delito de evasión) , que son los
delitos que se satisfacen con mera conducta del sujeto, no
existe mayor dificultad, toda vez que la comprobación es fácil;
pero en los delitos de resultado, es decir aquellos en los que
es necesario que la acción se concrete o enlace en un
resultado, como el delito de homicidio, esta comprobación no
es tan fácil , en virtud de que aquí es necesario demostrar
que ha sido el comportamiento del sujeto el que ha producido
el resultado. Discutir este tema en la doctrina del Derecho
Penal constituyen las llamadas teorías de la causalidad, y
tenemos algunas de ellas: a) teoría de la condición o
equivalencia, b) teoría de la adecuación, c) Teoría de la
relevancia,
d)
Teoría
de
la
adecuación
social.
En la moderna ciencia del Derecho Penal, si bien se considera
que la relación de causalidad es necesaria e indispensable
para considerar que un resultado es típico, es decir que
corresponde con el que la norma prohíbe, dicha relación de
causalidad, por sí misma no es suficiente. ( así lo admite el
eminente jurista Willman Durán Ribera). Para este autor, se
asegura en la doctrina que en los delitos de resultado, la
43

causalidad es necesaria pero no suficiente, dado que se
requiere para considerar un resultado como prohibido,
además de la relación de causalidad, la imputación objetiva
del resultado. ¿Qué significa esto? Significa que para que se
responda por un resultado, es necesario que más allá de que
el
comportamiento
lo
haya
causado,
que
dicho
comportamiento constituya la explicación de ese resultado.
Bajo esta óptica, lo más importante no es si la acción del
sujeto causó el resultado, sino, si podemos considerar dicha
acción como explicación del mismo. Y es que sucede – como
señala Günther Jakobs- que hay tres posibilidades –
acumulables- para explicar a través de la imputación un curso
lesivo. La primera de las posibilidades consiste en imputar el
resultado lesivo a la propia víctima. Por ejemplo, quien
manosea una nueva máquina peligrosa crea el riesgo de sufrir
un daño, significando esto que quien pone en funcionamiento
máquinas nuevas debe preocuparse de que ningún curioso se
lesione. Por último cabe imputar a terceros. (por ejemplo a
quien diseñó la máquina por no haberse ocupado de que
todas las piezas peligrosas sean seguras, cualesquiera sean
las condiciones de funcionamiento). Estas explicaciones
admiten ser combinadas, pero cabe también una última
posibilidad y es que el resultado se explique sin imputación,
es decir que no pueda atribuírsele a nadie, sino al destino
(por ejemplo, la máquina se diseñó bien, se puso
correctamente en funcionamiento y la víctima actuó por
curiosidad sólo que tuvo mala suerte, puesto que evitar todas
las desgracias resulta imposible). En este caso no hablamos
de imputación La teoría de la imputación objetiva desarrolla
los
criterios
que
permiten
soluciones
aceptables.
En definitiva la teoría de la imputación objetiva tiene
básicamente por objeto de que en todo tipo penal existen
44

cualidades objetivas. Se parte de dos ideas básicas: A) El
resultado sólo debe ser imputado cuando la acción
generadora del peligro sobrepase el riesgo permitido. B) Se
conceptualiza el riesgo permitido como la determinación
descontextualizada de ámbitos de responsabilidad, “de
riesgos” (comportamientos peligrosos) que están dentro del
ámbito de libertad de los ciudadanos. Ponemos un ejemplo
que los doctrinarios lo utilizan siempre: El automovilista que
se comporta conforme a las reglas del tránsito (tráfico) y a
pesar de ello se ve envuelto en un accidente en el que muere
una persona. No es que haya matado en el sentido del tipo
sin dolo o sin culpa, sino que no ha matado en el sentido del
tipo activo, ya que el tipo no prohíbe conducir conforme a las
reglas del tránsito, y ello con independencia de cual sea la
representación psíquica del sujeto; esto significa que así el
sujeto se haya representado la posibilidad de matar y
realmente mata, el comportamiento no es típico, por cuanto
no llena las exigencias del comportamiento del tipo objetivo.
Cuándo se traspasa el ámbito del riesgo permitido? En los
delitos de lesión, para que la acción sea considerada como
típica, es preciso que “ex ante” sea previsible que la acción
causaria el resultado. Toda actividad humana, genera riesgos,
comportamientos peligrosos, pero tolerados. y nuestra
doctrina ha demostrado inequívocamente que sólo aquellos
comportamientos
que crean
un
riego
jurídicamente
desaprobados ( porque van más allá del nivel de riesgo
permitido) , pueden ser objeto de valoración jurídico-penal.
Sólo los comportamientos desaprobados por el sentido de la
norma pueden conformar la materia de prohibición (pueden
ser considerados típicos). Así, si el comportamiento ha creado
un peligro, pero ese peligro no ha sido el que la norma ha
querido desaprobar, faltaría ya el presupuesto básico, para
45

formular el juicio de imputación. Por ejemplo: Si un conductor
circula a una velocidad no permitida en las proximidades de
un colegio y mata a un suicida que se arroja ante su vehículo.
Ahí se están dando todos los elementos expresos integrantes
de la tipicidad del homicidio imprudente, en cuanto a que una
acción negligente ha sido causante de un resultado típico. Sin
embargo, un elemental análisis del fin de esa regla de
circulación con la que se conecta el tipo del homicidio
imprudente (la ley establece que la velocidad debe reducirse
en las proximidades de los colegios en las horas de entrada y
salida), nos indica que el sentido del precepto legal, no es el
que de que se quiera evitara atropellos o muertes o suicidas,
de ahí que esa muerte aparentemente típica, no sea
objetivamente imputable al autor. Esa es la función primordial
que cumple la imputación objetiva, la de integrar elementos
del tipo no descritos en la ley penal, pero que de manera
obvia
se
encuentran
en
ella.
Continuando con las consecuencias teóricas de este instituto,
y vinculando a esta teoría con las realidades prácticas, para
demostrar su validez, aparte del ejemplo anteriormente
descrito, diremos, siguiendo al autor Durán, que puede ocurrir
que el comportamiento sea peligroso, pero el resultado no se
produzca como consecuencia de dicho peligro, sino de uno
distinto. Así, por ejemplo: Dos personas secuestran a un
importante empresario. Cuando ya han recibido el precio del
rescate y conducen al secuestrado a un vehículo con la
finalidad de dejarlo en libertad, son atropellados por un
camión de alto tonelaje al cual se le habrían roto los frenos,
muriendo como consecuencia del impacto la víctima del
secuestro. Preguntamos: ¿Debe imputarse la muerte a los
secuestradores? Creemos que NO, el Derecho Penal no puede
interferir en los resultados del destino. Esto explica, dice
46

Durán, que un comportamiento que en el momento de su
realización es peligroso (por sobrepasar el nivel del riesgo
permitido), no deja de serlo por el hecho de que no se
produzca un resultado lesivo y viceversa, lo que no es
peligroso en el momento de su realización no se convierte en
peligroso por el hecho de que sobrevenga un resultado lesivo.
Por otro lado, el acierto dogmático del aporte de Günther
Jakobs en esta teoría es indiscutible toda vez que sus
institutos (principio de confianza, prohibición de regreso, etc,
etc, que hemos analizado en la tesis) en la actualidad están
siendo discutidos por sus valiosas concepciones en la
doctrina.
A continuación expondré algunos ejemplos que la mayoría de
la doctrina utiliza con respecto a la aplicabilidad práctica de la
Teoría de la Imputación Objetiva y que tiene relación sobre la
concepción de que toda conducta atípica se fundamenta en la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y en la
realización de ese riesgo. Estos ejemplos están contenidos en
la ponencia “La Dogmática Penal Moderna Alemana: El
funcionalismo de Günther Jakobs”, presentada en el I
Congreso de Derecho Penal de la Universidad Gran Mariscal
de Ayacucho en Mayo del 2005, por la Dra. Mónica Fernández
Sánchez
:
1.-Si un médico desconecta un aparato que prolonga
artificialmente la vida de un paciente en estado de coma
irreversible y el paciente muere hay una causalidad
efectivamente ya que producto de la acción de A, B muere,
pero no le es imputable el resultado según el funcionalismo
porque A no ha realizado una conducta típica porque no tiene
el deber de evitar ese resultado ya que no debe prolongar
47

indefinidamente la vida. "Deber de evitación del resultado"
2.-Si un mesero en una cantina vende bebidas alcohólicas a
una persona que ebria manejará su vehículo y se produce un
accidente el hecho no le puede ser imputado al mesero, pues
a pesar de la relación causal A dio bebidas alcohólica en
exceso a B y producto de la ebriedad B colisionó A no se
encuentra en posición de garante frente a B, es decir no está
dentro de su ámbito de competencia ni la seguridad en el
tránsito
ni
la
vida
del
cliente.
3.-Un vendedor de armas que está legalmente autorizado
vende un revolver a alguien aún cuando sabe que lo
destinarán para un homicidio no es cómplice porque actúa
dentro del riesgo socialmente permitido, es decir no es un
riesgo jurídicamente desaprobado, actúa dentro de su rol y no
defrauda las expectativas de la norma y por ende no está
fuera
de
la
valoración
social
del
suceso.
4.-Un mesero que fue estudiante de botánica conoce que una
de las plantas que se están sirviendo en las comidas puede
ocasionar resultados de intoxicación. El tiene conocimientos
como meseros que superan los exigibles a un mesero normal,
al no interrumpir que se sigan cocinando las plantas tóxicas él
no defrauda la expectativa social, porque él allí no actúa como
botánico, porque nadie espera de un mesonero que tenga
conocimientos
en
botánica.
5.-Un taxista que transporta a un pasajero hacia un destino
donde éste va a cometer un hecho punible, no responderá
como cómplice del hecho punible porque existe una
prohibición de regreso sobre la conducta del taxista que el
delincuente aprovechó para cometer su fechoría, además el
48

taxista obra según las expectativas que socialmente se exigen
de
él.
6.-Un acreedor le paga a un deudor y éste destina el pago de
la deuda a una actividad delictiva. EL acreedor no tiene
ninguna responsabilidad sobre el destino que se le dé al
dinero que lícitamente se ha cancelado, hay una prohibición
de
regreso.
7.-Un médico que dirige una operación puede confiar en que
su equipo cumplirá cabalmente las funciones que le son
atribuidas. Así durante la operación si el material quirúrgico
no estaba debidamente esterilizado no responde el médico.
Hay un principio de confianza y de autorresponsabilidad por
medio del cual será el otro quien responda de la actividad de
riesgo
jurídicamente
desaprobado.
8.-Si en el mismo caso anterior el médico no asignó
correctamente las funciones a su equipo y las órdenes no
fueron claras responderá por defecto de comunicación y
coordinación en su equipo. Su posición de garante le impone
un deber de cuidado particular sobre el equipo que dirige en
la asignación de los roles que cada uno cumplirá.
9.-Un enfermo le pide a su sirvienta que deje las ventanas
abiertas del cuarto, producto del frío extremo se agrava su
salud y muere. La sirvienta no es responsable porque no tenía
competencia para evitar ese resultado por el rol que asume
en ese hogar, es decir no está dentro de sus obligaciones
informar sobre el riesgo que eso podría ocasionar, por ende el
médico asume su responsabilidad. Acción a propio riesgo.
10.-Con la intención de matar A dispara contra B, pero sólo lo
49

lesiona, B es trasladado a un Hospital donde muere producto
de una infección por el material médico infectado. A no
responde por la muerte, pues si bien ha ocasionado un riesgo
juradamente desaprobado como lo es disparar para quitarle la
vida a alguien, el riesgo efectivamente no fue concretado en
el mismo resultado, la muerte de B, es producto de un riesgo
no
atribuible
a
A.
Conclusiones:
La Teoría de la Imputación Objetiva ha modificado la Teoría
del delito, toda vez que frente a la situación bajo un
paradigma causalista, la imputación objetiva supone la
normativización, y por ende la revolución del contenido del
tipo objetivo, la misma que no puede conceptuarse como una
simple valoración neutral de un suceso físico-causal.
El desarrollo y enriquecimiento del tipo, de carácter objetivovalorativo, se suma al enriquecimiento subjetivo (para los
delitos dolosos) definido por la escuela finalista con el tipo
subjetivo. En otras palabras esta teoría introduce filtros
objetivos-normativos
en
la
teoría
del
tipo.
Consecuentemente uno de los aportes significativos derivados
de esta teoría, es que se ocupa de problemas centrales de la
estructura general del delito, logrando un tipo objetivo
unitario para los delitos dolosos de resultado y los delitos
culposos. Si se añade que según la opinión dominante la
previsibilidad individual no representa sino una cuestión de la
culpabilidad del delito imprudente, resulta entonces
nuevamente que, según esta teoría, el tipo del delito culposo
es, en su totalidad idéntico al tipo objetivo del delito doloso
de
resultado
50

La teoría de la imputación objetiva, es sólo explicable en el
contexto de la normativización de la sociedad y es
perfectamente aplicable a cualquier ordenamiento en el que
exista el principio de legalidad que da carta de naturaleza a
cualquier
teoría
del
delito.
Es que para poder atribuir unj resultado a una determinada
conducta, se requiere establecer en primer término, si entre
esa acción y ese resultado existe una relación de causalidad
desde una perspectiva natural.. Sin embargo, aún no se tiene
resuelto el problema, es preciso, además determinar que ese
vinculo natural interese al derecho penal. Pues bien, este
último caso consiste en formular un juicio normativo, también
conocido con el nombre de juicio de imputación objetiva.
Comprobar la existencia de la relación de causalidad es el
primer paso de la imputación objetiva. De acuerdo con esta
teoría, no puede atribuirse objetivamente el resultado a quien
con su acción no ha creado para el bien jurídico ningún riesgo
jurídicamente
desaprobado.
El principio del riesgo, integrante de esta doctrina o teoría de
la imputación objetiva, indica cómo un resultado causado por
el agente que actúa sólo puede ser imputado como obra suya
y cumple el tipo objetivo, si el comportamiento ha creado un
riesgoso permitido para el objeto de la acción, cuando el
riesgo se haya realizado en el resultado concreto, y esa
consecuencia se encuentre dentro del alcance del tipo.
La propuesta de Roxín, dentro de la teoría que estudiamos,
específicamente diferencia tres niveles de imputación: a) la
creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o no
permitido, b) la realización del riesgo y c) el fin o alcance del
51

tipo

penal.

Uno de los principales aportes de la teoría de la imputación
objetiva propuesta por Jakobs radica en el principio de
confianza. Así, los ciudadanos confían en la vigencia de las
normas, es decir, en que los otros respetaran las normas, lo
cual es un principio básico de todo ordenamiento jurídico. Y
como principio general del derecho puede presentar una
importante utilidad como criterio normativo de imputación
dentro de la teoría jurídica del delito. Recordemos que el
principio de confianza opera dogmáticamente como un límite
de
la
norma
de
conducta.
La teoría de la imputación objetiva se comprende con más
precisión si ella es aplicada a una característica de la acción, a
saber, el ser peligrosa con relación al resultado. En este
sentido, si la causación del resultado concreto depende del
azar y está fuera del dominio del autor, entonces no existirá
desde un principio, una acción dirigida a causar el resultado.
Jakobs, consecuente con el funcionalismo sociológico de
Luhmann, considera que los sujetos en sociedad se mueven
en un ámbito de expectativas que implican el esperar el
comportamiento del otro de acuerdo a lo esperado según las
circunstancias. Para este autor, el hombre se desenvuelve en
la sociedad, que es un sistema de comunicaciones, de
normas, no d e individualidades. Para Jakobs ser persona
significa desempeñar un “rol” Y es en función del rol
desempeñado en cada ámbito de donde emanan las
expectativas que los terceros tienen de nuestra conducta. El
contenido de un rol queda determinado por los institutos de la
Imputación
Objetiva.
52

Según Jakobs quien lleva a cabo una conducta dentro del
riesgo permitido, permanece dentro de su rol; quien presta
una contribución a quien actúa a riesgo propio, también. Pero,
quien realiza una prestación estereotipada y no se adapta a
los planes delictivos de otras personas, no participa
criminalmente en la ejecución de esos planes, existe una
prohibición de regreso; e igualmente permanece en el rol del
ciudadano fiel al derecho quien, por ejemplo, en el tránsito
vial, confía en que los demás se conducirán a su vez de modo
correcto: principio de confianza. La regla es entonces: no
quebrantes tu rol como ciudadano fiel al derecho.
Además no se pueden menospreciar los criterios contrarios a
esta teoría que ha esgrimido Eugenio Raúl Zaffaroni, quien
critica tanto el aumento del riego como el quebrantamiento de
los roles, asegurando el argentino que son intentos de
imputar en base teorías preventivistas de la pena ejercitando
el poder punitivo a estadios previos anteriores a la lesión,
tratándose, en suma, esta teoría de derivar diferentes modos
y consecuencias para el tipo objetivo a partir de las teorías de
la
pena.
:
En definitiva, siguiendo a Bacigalupo, esta teoría, que tiende a
imponerse ampliamente en la actualidad, reconoce sus
orígenes en la teoría de la relevancia. Su punto de partida es
el reemplazo de la relación de causalidad, como único
fundamento de la relación entre la acción y el resultado, por
otra relación elaborada sobre la base de consideraciones
jurídicas y no naturales. En este marco la verificación de la
causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente
para la atribución del resultado. Por lo tanto, comprobada ya
la causalidad natural, la imputación del resultado requiere
además verificar: 1.- Si la acción del autor ha creado un
53

peligro jurídicamente desaprobado para la producción del
resultado; 2.- Si el resultado producido por dicha acción es la
realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado)
creado
por
la
acción.
(Bacigalupo,
265)
Ambos juicios son deducidos de la función del Derecho penal.
Este sólo tiene por objeto, dice Bacigalupo, acciones que
crean para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado
y la producción de un resultado que se hubiera podido evitar.”
De ello se pueden deducir criterios que permiten eliminar, ya
en el nivel de la tipicidad, comportamientos que son
irrelevantes
para
el
Derecho
penal”.

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