Manual sandoval

Manual de derecho comercial Ricardo Sandoval López
Sección I: Notas preeliminares
La producción y el consumo de bienes
1. Introducción. El derecho comercial es la
disciplina jurídica que rige una parte de la actividad
económica, el comercio y las relaciones que nacen de
su ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar por
el análisis del origen del comercio y su evolución, para
continuar con la formación histórica de las normas que
lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economía cerrada,
en la cual cada grupo humano satisface totalmente sus
necesidades, resulta inapropiada en la organización de
la sociedad, surge el fenómeno del intercambio de
bienes o trueque, que si bien es cierto no puede
calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es
menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un
grupo humano tiene carencia de determinados bienes,
pero al mismo tiempo produce en exceso otras cosas,
buscará otro grupo con el cual iniciar un trueque que
permita a ambos complementarse en la satisfacción de
sus respectivas necesidades. Así, de un modo
embrionario, se ha manifestado una forma de división
del trabajo y la formación de una economía en la cual no
sólo se producirá para satisfacer necesidades grupales,
sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte
nace el comercio, mediante la ejecución de actos que
consistieron primero en el simple cambio de valores
reales por otros de igual naturaleza, para luego
perfeccionarse mediante cambio de valores reales por
representativos, cuando se inventa la moneda como
medida común, dándose origen a la compraventa.
Más tarde aún se logrará el cambio de valores
representativos por otros de igual naturaleza, y en la
actualidad los intercambios tienden a efectuarse a
través de mensajes electrónicos y de anotaciones en
cuentas.
El cambio, la intermediación y el lucro
2. La noción de comercio. Además de los actos de
cambio, la actividad comercial supone una interposición
entre productores y consumidores. Esta intermediación
no es otra cosa que el acercamiento de los bienes del
productor al consumidor. Es el comerciante quien pone
a disposición de los consumidores los bienes
producidos; es él quien realiza los actos de
intermediación, contribuyendo de esta suerte a acelerar
el proceso de la producción.
El comerciante, al ejecutar su misión de
intermediario entre quienes producen los bienes y
quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades,
presta un servicio que normalmente debe ser retribuido
mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo
de lucro es, en consecuencia, un elemento de la
actividad comercial, pero que por sí solo no basta para
caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la
intermediación en el proceso productivo. Así, ciertas
actividades profesionales suponen la persecución de
bienes lucrativos, pero por no contar con el otro
elemento no pueden ser consideradas como actividades
mercantiles.
El comercio puede definirse señalando que se trata
de una actividad de intermediación entre productores y
consumidores realizada con propósito lucrativo. Vale la
pena tener presente que el comercio, en sentido
económico, comprende solamente la circulación o
distribución de las riquezas, excluyendo el proceso de la
producción, en tanto que, en sentido jurídico, la
actividad comercial comprende no sólo la distribución o
circulación de los productos, sino también su producción
misma. En este sentido, Ripert ha dicho: “El industrial en
sentido jurídico del término es un comerciante”. Sin
embargo, la agricultura, la actividad extractiva en
general (minería), los servicios prestados por los
profesionales liberales, si bien son parte de la actividad
económica, no quedan comprendidos dentro de la
esfera de aplicación de esta disciplina jurídica. Pero en
la legislación nacional de quiebras, el deudor que ejerce
una actividad comercial, industrial, minera o agrícola,
queda sujeto a un régimen más riguroso, en el cual
resulta más fácil la declaratoria y las consecuencias de
la quiebra son más vastas.
3. El tráfico mercantil moderno. La actividad
mercantil de nuestros días, caracterizada por su
complejidad creciente y por las exigencias derivadas del
tráfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y
competitiva, lo que se consigue solamente adoptando
una determinada forma de organización. Esta
organización no es otra que la empresa. La misión del
derecho regulador del tráfico mercantil moderno no sólo
consiste en proporcionar la estructura para la
organización jurídica de la gran empresa que asegure
su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase
de instrumentos, mecanismos e instituciones que
faciliten la circulación masiva de bienes, valores y
servicios.
Destinado a regir fenómenos económicos más que
a hacer triunfar principios de derecho natural, como lo
señala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca al
derecho económico como derecho regulador de toda la
actividad económica, pero a diferencia de este último,
no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos
y públicos, sino que se limita a regular las relaciones
privadas que se originan en el ejercicio de la actividad
mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos
proporcionado las nociones básicas de comercio y su
evolución, pero como la aparición del comercio no
coincide con el surgimiento del derecho que lo regula,
nos ocuparemos ahora de la formación histórica de este
último.
Sección II: Formación histórica y noción del
derecho comercial
La formación histórica del derecho comercial

4. Nacimiento y evolución del derecho comercial. El
nacimiento del derecho mercantil está íntimamente
ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de
mercaderes que se organizaron en las ciudades
medievales, para la mejor defensa de los intereses
comunes de clase. Las corporaciones perfectamente
organizadas no sólo estaban regidas por estatutos
escritos que en su mayor parte recogían prácticas
mercantiles tradicionales, sino que además instituyeron
tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que
resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados
administrando justicia según usos o costumbres del
comercio. Ello contribuyó de modo notable tanto a la
conservación de los antiguos usos como a la formación
de otros nuevos y a la evolución y perfeccionamiento de
las instituciones jurídico-mercantiles; y como no
transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran por
escrito las decisiones de los tribunales consulares,
nacieron así, merced a esa doble práctica estatutaria y
jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas
de derecho mercantil, en las que está el origen de este
sistema autónomo y separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido
eficazmente al desarrollo del derecho comercial en esa
época los estatutos u ordenanzas de las propias
ciudades o municipios, que recogían frecuentemente los
preceptos reguladores del comercio al lado de otras
muchas materias. La manifestación más acusada de
ese proceso histórico medieval creador del derecho
mercantil se encuentra acaso en el llamado Derecho
Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Génova,
Pisa, Florencia, Amalfi, Milán, Venecia), centros
mercantiles de primer orden, pronto sintieron la
necesidad de un derecho adecuado al floreciente tráfico
comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades no
tenían el monopolio del comercio, el movimiento creador
del derecho mercantil se extendió también a otros
países. No es sólo en Italia donde surgieron las
corporaciones y la jurisdicción consular. Las ciudades
francesas del Mediodía (Marsella, Arles y Montpellier)
principalmente, algunas flamencas (como Brujas y
Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas
alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron
notablemente a la formación del derecho mercantil
medieval.
6. El aporte de España. La aportación española ha
sido igualmente muy importante. Barcelona y Valencia,
especialmente, compitieron en auge comercial con las
ciudades italianas y pronto tuvieron, como aquéllas, sus
corporaciones o cofradías de mercaderes con
jurisdicción propia. El hecho de haber producido España
el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con
toda probabilidad por los magistrados de Barcelona
hacia el siglo XII), que fue la más completa colección
medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante
varios siglos en todos los puertos, españoles o no
españoles, del Mediterráneo, dice bien claramente la
forma en que este país contribuyó al nacimiento y
desarrollo del derecho mercantil. En el Código de las
Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra
legislativa medieval: Fuero Real, Código de las Siete
Partidas, Ordenamiento de Alcalá, se encuentran
numerosas disposiciones reguladoras del comercio. Las
Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su
excelencia y difusión, una de las más valiosas
aportaciones al acervo del derecho mercantil.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se
ha ido integrando de acuerdo con las necesidades del
comercio, distinguiéndose perfectamente frente al
derecho civil; de lo cual resulta –dice Castillo– que
cuando una situación determinada no está regida por
preceptos expresos de la ley mercantil, corresponde
atenerse a los principios fundamentales que gobiernan
cada institución, si es que no se quiere correr los riesgos
de la aplicación de otro derecho que no ha evolucionado
como el derecho comercial.
7. Los antecedentes de la codificación. Ya en los
siglos XVII y XVIII, con la formación de los grandes
Estados monárquicos, Francia y España se destacan
por sus intentos de legislar sobre el derecho comercial
en forma orgánica. En Francia, bajo el reinado de Luis
XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos
ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al
comercio terrestre y marítimo respectivamente, que
serán conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas
de Colbert. En España, Felipe V en 1737 dio carácter de
ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de
Bilbao, que llegaron a constituir la legislación comercial
española y que se conocen con el nombre de
Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intentó insertar el
derecho comercial como un capítulo del derecho
territorial prusiano, lo que se logró solamente mucho
después.
En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de
los comerciantes, incorporados al common law o
derecho común, admitiéndose, por consiguiente, la
prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los
precedentes judiciales.
Nociones de derecho comercial y doctrinas
sobre su contenido
8. Noción de derecho comercial. Por derecho
comercial entendemos el conjunto de normas jurídicas
que regulan la actividad comercial que se determina
calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y
los sujetos que se dedican a ella. En términos más
amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los
sujetos activos del mismo, la organización jurídica que
adoptan, las personas e instituciones que los auxilian,
instrumentos de que se valen para la circulación de los
bienes, valores y servicios, lo que se logra a través de
las múltiples normas de carácter nacional e
internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del
derecho cuyo desarrollo y evolución se está
produciendo casi a la par de los progresos del mundo
contemporáneo, gracias a la agilidad con que han
reaccionado los legisladores frente a los requerimientos
que plantea la realidad económica, como asimismo a la
importante labor que a nivel internacional realizan

organismos expertos en la materia, con la finalidad de
facilitar los intercambios comerciales y unificar la
legislación mercantil existente.
9. Características del derecho comercial. Esta rama
jurídica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e
internacional. Su carácter progresivo se debe a que la
especulación y el espíritu del lucro que guía todas sus
operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus
necesidades, que esta rama del derecho de continuo
exige reglas jurídicas nuevas, en armonía con los
progresos experimentados. De ahí que el derecho
comercial tenga una evolución siempre rápida y
constante, porque la costumbre es la primera
manifestación externa de la necesidad de nuevas
instituciones jurídicas adecuadas al progreso
experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prácticas
mercantiles se repiten y se desarrollan en forma similar
en los diversos países, y cuando no es así, la
uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y
convenciones. Esto último le da el carácter
internacional, pues el comercio se desarrolla con
prescindencia de las fronteras. En la elaboración de
normas mercantiles internacionales uniformes, destaca
la labor efectuada por la COMISION DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL
INTERNACIONAL, cuya sigla en español es CNUDMI,
aunque es más conocida por la sigla de su
denominación en inglés UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional. Para
encauzar jurídicamente al comercio internacional se
requiere de un derecho especial que lo regule, éste es el
derecho comercial internacional, donde se ve reafirmado
el principio de la autonomía de la voluntad, hasta el
punto de ser ella uno de los factores que más han
contribuido a la uniformidad que este derecho presenta
en la actualidad. Ha sido el reconocimiento de este
principio lo que ha permitido la formación progresiva de
un derecho uniforme, nacido a impulsos de las
exigencias de la práctica mercantil internacional y
asentado, aparte de los convenios internacionales, en
las condiciones generales y contratos tipo elaborados
por las empresas interesadas en el comercio exterior,
así como en las prácticas y costumbres mercantiles.
La afirmación progresiva de este nuevo sector
uniforme del derecho comercial es un fenómeno
importante que está superando la diversidad de
sistemas económicos y sociales y la tradicional
distinción de sistemas jurídicos. Para el logro de esta
deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos
organismos internacionales de carácter privado, como la
Cámara de Comercio Internacional y la International
Law Association y organismos de carácter
intergubernamental, como el Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Privado, y el Consejo para la
Ayuda Económica Mutua. Para la coordinación de las
tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el
seno de las Naciones Unidas una comisión especial, la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, que tiene por misión específica
promover la uniformidad de este derecho. Junto a ella
trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre
Derecho Internacional Privado.
Los métodos utilizados por estos diversos
organismos para el logro de su principal objetivo son
variados, destacando:
–la elaboración de leyes tipo sobre determinadas
materias, que se proponen como modelo a los Estados
de la comunidad internacional, y que al ser adoptados
por algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente,
identidad de regímenes jurídicos;
–la elaboración de un texto de ley, destinado a regir
en los países que al efecto suscriban un tratado que los
obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo
territorio. La ley así formada puede delimitar su campo
de aplicación, exclusivamente, a las relaciones
internacionales, o puede regir tanto éstas como las que
surjan en el interior del país. El ejemplo más interesante
de esta última solución lo constituye la llamada Ley
Uniforme de Ginebra o Convención de Ginebra,
adoptada por muchos países, entre ellos Chile,
constituyendo el núcleo del derecho cambiario, en
materia de cheques y letras de cambio; y
–la incorporación del texto de una ley a una
convención internacional, que al ser ratificada por un
estado convierte en derecho interno el contenido de tal
ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional fue creada por la Asamblea General en
1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas de un órgano
que le permitiese desempeñar una función más activa
en la reducción o eliminación de los obstáculos jurídicos
que entorpecían el comercio internacional. Con su
establecimiento, la Asamblea General reconoció las
controversias y divergencias que derivan de la
aplicación de las leyes de diversos Estados a asuntos
relacionados con el comercio mundial. La Asamblea
General consideró, por ello, conveniente que se
coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente
el proceso de armonización y unificación del derecho
mercantil internacional y que se procurase obtener a
este fin una participación más generalizada de los
Estados.
La Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional, en su calidad de
principal órgano jurídico del sistema de las Naciones
Unidas en la esfera del Derecho Mercantil Internacional,
recibió de la Asamblea General el mandato de fomentar
la armonización y unificación progresivas del derecho
mercantil internacional, para lo cual debería:
–Coordinar la labor de las organizaciones que
trabajan en esta esfera y estimular la colaboración entre
ellas;
–Fomentar una mayor participación en los
convenios internacionales existentes y una aceptación
más generalizada de las leyes modelos y uniformes
existentes;
–Preparar o promocionar la aprobación de nuevos
convenios, leyes modelos y leyes uniformes
internacionales, así como la codificación y una
aceptación más amplia de los términos, disposiciones,

costumbres y prácticas comerciales internacionales, en
colaboración, cuando correspondiese, con las
organizaciones que ya trabajasen en esta esfera;
–Buscar y favorecer la adopción de métodos y
procedimientos que contribuyan a uniformar la
interpretación y aplicación de los convenios y leyes
uniformes internacionales en el campo del derecho
mercantil;
–Reunir y difundir información sobre leyes
nacionales y sobre la evolución jurídica moderna,
incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho
mercantil internacional;
–Establecer y mantener una estrecha colaboración
con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo;
–Mantenerse en contacto con otros órganos de las
Naciones Unidas y con los organismos especializados
que se ocupan del comercio internacional; y
–Adoptar cualquier otra medida que pudiera
considerar útil para desempeñar sus funciones.
La Comisión estuvo inicialmente compuesta de 29
Estados y en 1973 se amplió a 36 el número de sus
miembros. Su composición ha sido estructurada con
miras a que sea representativa de las diversas regiones
geográficas y de los principales sistemas jurídicos y
económicos del mundo. Nueve de sus miembros son
Estados de Africa, seis son Estados de América Latina,
siete son Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y
nueve de Europa Occidental. Sus miembros son
elegidos por la Asamblea General por períodos de seis
años, expirando cada tres años el mandato de la mitad
de los miembros de la Comisión. A este respecto, Chile
ha participado como Estado elegido desde 1970 en
adelante y en 1992 fue reelegido para un nuevo período
de seis años más.
La Comisión ha elaborado hasta la fecha varias
Convenciones, todas las cuales han sido aprobadas en
Conferencias Internacionales convocadas por las
Naciones Unidas, y en todas participó Chile. Estas son:
–Convención sobre la Prescripción en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderías (Nueva
York, 1974);
–Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías, celebrada en Viena el año 1980, suscrita y
ratificada por Chile, que entró en vigor en 1988;
–Convención de las Naciones Unidas sobre el
Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías,
suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978,
ratificada por nuestro país, que entró en vigencia el 1º
de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Código de
Comercio se inspira en ella;
–Convención de las Naciones Unidas sobre Letras
de Cambio Internacional y sobre Pagarés
Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile,
pero aún no ha entrado en vigencia ni ha sido ratificada
por nuestro país;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje
Comercial Internacional, aprobada por la Comisión en
su 18º período de sesiones de 1985 y aprobada por
resolución 40/72 de 11 de diciembre de 1985 por la
Asamblea General;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias
Internacionales de Crédito, aprobada en el 25º período
de reuniones de la Comisión, el 15 de mayo de 1992;- y
–Ley Modelo sobre Contratación Pública
Internacional, aprobada por la Comisión en su 26º
período de reuniones en 1992.
12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina
jurídica tiene por objeto regular un sector de la actividad
económica, el comercio, las personas naturales o
jurídicas que lo ejercen organizadas como empresa, los
sujetos e instituciones que los auxilian y los actos,
contratos y operaciones que ejecutan o celebran para
llevar a cabo el tráfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial
estuvo determinado en esta forma; pasó por diversas
etapas en su generación. Antes de constituir una rama
especial estuvo confundido con el derecho común, nació
como el derecho profesional de los comerciantes, para
convertirse más tarde en el derecho de los actos de
comercio, llegando a ser en nuestros días un conjunto
de normas que rigen la empresa comercial y los
empresarios individuales o colectivos de comercio.
El derecho comercial confundido con el
derecho común
13. Análisis. Las reglas jurídicas relativas a la
actividad comercial tienen su origen muy remoto. Las
más antiguas aparecen en el Código de Hammurabi, de
origen babilónico-persa, año 2000 a. de C., que contiene
disposiciones sobre el contrato de depósito, comisión,
mutuo, navegación interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron
adoptadas por los romanos sobre todo en lo relativo al
derecho marítimo, que constituía su principal
reglamentación. Sin embargo, los romanos, que
alcanzaron un desarrollo jurídico notable, base del
actual sistema de derecho romanista imperante en
Europa y Latinoamérica, no consideraron el comercio
como un derecho especial. Quedó comprendido o
confundido dentro del derecho común jus gentium y en
ninguna parte se distingue la actividad comercial de la
actividad civil. El derecho comercial, en un comienzo,
forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar
las grandes instituciones de las relaciones privadas de
los hombres, como la familia, la sucesión, la propiedad,
los contratos, es decir, del derecho común o derecho
civil.
A partir del siglo XI, con la aparición de las
corporaciones, asociaciones de comerciantes, el
derecho comercial comienza a destacarse con
caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a ser
norma jurídica gracias a su observancia por las
corporaciones y a su sanción por los cónsules. Estos
últimos, junto con proteger a los miembros de las
corporaciones, organizaban los mercados y ferias y
administraban la justicia entre los comerciantes. El
derecho comercial surge como una rama independiente
cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho

común, las relaciones nacidas del ejercicio del comercio,
que requerían de formas propias, como letras de
cambio, bolsas de comercio, bancos, etc.
El derecho comercial como derecho de los
comerciantes
14. Concepción subjetiva. Nació el derecho
comercial con un doble carácter: consuetudinario y
profesional. Era el derecho creado por los propios
comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre
ellos en razón de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando
asociaciones profesionales y corporaciones. Estas
últimas estaban facultadas para redactar sus propios
estatutos, lo que permitía que las nuevas costumbres o
prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al
campo del derecho escrito. Las diferencias que se
producían entre los miembros de las corporaciones
comerciales eran dirimidas por una justicia
especializada en esta materia, los cónsules. Fue la
jurisdicción consular la que contribuyó en mayor medida
a la autonomía del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar
al asumir sus cargos, las colecciones de fallos o
sentencias consulares están en la base de las
instituciones jurídico-comerciales conocidas en la
actualidad: registro o matrícula de comerciantes, letra de
cambio, seguro, comercio marítimo, sociedades
comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron más
tarde el carácter objetivo de disposiciones de orden
general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente
se agregaron a los estatutos de las corporaciones los
estatutos de los municipios, algunos de los cuales
fueron muy interesantes, como los de las ciudades
comerciales italianas: Génova, Venecia, Florencia y
Milán.
El doble carácter consuetudinario y profesional del
derecho comercial perdura hasta principios del siglo
XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la
influencia de los principios proclamados por la
Revolución Francesa.
Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y
de la proclamación del principio de la igualdad civil, el
derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores,
un derecho profesional. Las personas que se dedican al
comercio deben observar determinadas obligaciones,
están expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos
países, sometidas a una jurisdicción especial. De
acuerdo con esta concepción, el alcance de la
aplicación de las reglas legales está determinado por la
calidad de comerciante.
La mayoría de los actos que realizan los
comerciantes –apunta Ripert– son exactamente los
mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el
carácter de actos de comercio, no puede ser sino por la
calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad
notables. Los comerciantes están hoy en día registrados
y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se
ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre
el ejercicio de esta profesión o actividad. Cada
comerciante posee un establecimiento mercantil y lo
explota abiertamente, sometiéndose en dicha
explotación a las reglas del derecho comercial.
15. Fundamentos actuales de la noción subjetiva en
los derechos contemporáneos. Se ha dicho y escrito
reiteradamente que la concepción subjetiva del derecho
comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a
una época del pasado en la cual la sociedad estaba
dividida en clases y categorías profesionales, en
desprecio de la igualdad civil proclamada por la
Revolución Francesa. Sin embargo, tal apreciación es
de orden político y, en cierta medida, va contra la
realidad social y económica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes,
se formó al margen del derecho civil a partir del instante
en que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y
formalista, por lo que de aplicarse a la actividad
comercial habría constituido una traba fatal para su
desarrollo. Es ésta la razón por la cual el derecho
comercial alemán ha vuelto a la concepción subjetiva,
cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio
nacional e internacional, confiando en la habilidad y en
la energía de los profesionales, dándoles los medios
jurídicos aptos para su actividad creadora.
Por su parte, los países anglosajones, Inglaterra en
particular, han vivido durante largo tiempo bajo un
régimen de derecho único, el common law, que rige
tanto la actividad de los comerciantes como la de los no
comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente
judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los
negocios ni el desarrollo del comercio por los
profesionales.
16. El mantenimiento de la concepción subjetiva en
el derecho alemán. El Código de Comercio alemán de
1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo
derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo
fundado en el acto de comercio definido en sí mismo
con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero
cuando Alemania llega a ser una nación
económicamente poderosa, el Código de Comercio de
1897 vuelve a la concepción subjetiva del derecho
comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el
resultado de la actividad continua de comerciantes
profesionales, el legislador alemán sólo considera acto
de comercio los actos de los comerciantes, siempre que
sean ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio
y en la explotación de su empresa.
El artículo 343 del Código de Comercio alemán
dispone: “Se reputan actos de comercio todas las
operaciones concluidas por un comerciante para la
explotación de su empresa comercial” (zum Betriebe
seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho
precepto, deben concurrir dos requisitos para que el
acto sea calificado de mercantil y para que, en
consecuencia, su autor quede sometido a la jurisdicción
consular. En primer término, el acto debe ser ejecutado
por un comerciante. La noción de acto empleada por el
legislador alemán recubre no sólo acto jurídico,
contratos, operaciones bilaterales concluidas por el
comerciante, sino también todos los hechos de éste

susceptibles de producir efectos jurídicos, como por
ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de
diligencia, como asimismo las obligaciones generadas
de una declaración unilateral de voluntad (ej.: una oferta
de venta permanente retirada bruscamente). En
segundo lugar, el acto debe ejecutarse por el
comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa
comercial. Estos términos tienen también un alcance
bastante amplio: “se trata de la actividad del
comerciante tendiente al desarrollo de su empresa”.
Pero, además, el artículo 344 del Código de
Comercio alemán contiene una presunción de
mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema.
Este precepto presume que todo acto ejecutado por un
comerciante lo es con la mira de explotar su negocio,
como si su persona y los actos o hechos que a ella se
ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal presunción
de mercantilidad se aplica a todos los actos del
comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde
luego que se admite una prueba en contra de tal
presunción, pero el peso de la prueba se traslada a la
contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso
ejecutado por el comerciante tiene un carácter
estrictamente privado y que ningún vínculo lo une con la
actividad mercantil de su adversario. Es más, el inciso 2º
del mismo artículo 344 establece una presunción de
derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la
fianza dada por un comerciante, que se consideran
siempre como actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemán se mantiene
cercano al espíritu del antiguo derecho comercial, con
una finalidad y fundamentos comunes. Prácticamente no
se presentan dificultades para determinar la noción de
acto de comercio, los que adquieren este carácter en
razón de la persona del comerciante que los ejecuta o
celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el
ejercicio o con ocasión de su comercio se reputa acto
mercantil, y a este título queda sometido a la jurisdicción
consular.
17. Manifestaciones de la concepción subjetiva. El
derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de
la actividad comercial ejercida por profesionales. La
actividad de los comerciantes puede entonces
someterse a un “derecho funcional, perfectamente bien
adaptado a las necesidades de su profesión,
considerada como una parte de la suma de las
actividades lucrativas que engendran la riqueza de una
nación”.
Es necesario que así sea, tanto más cuanto que la
vida de los negocios, en manos de profesionales,
reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el
desarrollo o la multiplicación de las operaciones
comerciales. Los comerciantes trabajan en descubierto,
razón por la cual requieren, por tanto, que sus
banqueros les concedan crédito. El derecho comercial
debe, en consecuencia, crear los mecanismos jurídicos
que le permitan obtener fácilmente el crédito necesario
para su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurídica debe
reforzar la severidad de ciertas reglas jurídicas
aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses
moratorios, la realización simplificada de la prenda
industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da
confianza a los proveedores y a los banqueros para
acordar créditos a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepción subjetiva no se
producirá, por lo menos en los países que tomaron
como modelo el sistema francés, sino cuando ella sea
replanteada o ampliada considerando el elemento
empresa como fundamento armónico del derecho
comercial con la economía del futuro.
La noción subjetiva es objeto de críticas por la
doctrina, sobre todo porque deja subsistir una doble
dificultad. En primer término, para que ella pueda
aplicarse es necesario que exista una determinación de
las profesiones comerciales o, en su defecto, una
clasificación legal de las profesiones. Ahora bien, tal
determinación no se ha concretado en el texto de las
leyes y sólo puede hacerse referencia a usos
indeterminados. En segundo lugar, y es la crítica más
dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren
a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas
personas que no son comerciantes se valen de
determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte,
no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma
de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina
subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.
El derecho comercial como aquel que rige los
actos de comercio
18. Concepción objetiva. La Revolución Francesa
proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó
con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la
ideología revolucionaria que preconizaba la igualdad
ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un
derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo
que el Código de Comercio francés de 1807 debilita la
tradicional fisonomía profesional del derecho comercial,
para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador
de los “actos de comercio objetivos, mercantiles en sí,
con independencia de la condición o profesión del sujeto
que los realiza”.
Es ésta la concepción objetiva del derecho
comercial, que nace como reacción contra la noción
subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se
extiende por todos los países que, al codificar sus leyes
mercantiles, tomaron como modelo el Código de
Comercio francés de 1807. Ello explica también el
hecho de que la doctrina de los autores se lanzase
afanosa a buscar el concepto de acto de comercio, que
habría de servir de fundamento al nuevo derecho de
corte liberal. Pero la búsqueda resulta un tanto
infructuosa por la dificultad casi insuperable de
determinar la esencia del acto de comercio. Al no
encontrar un concepto unitario del acto de comercio del
sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una noción
del derecho comercial como disciplina reguladora de
esos actos mercantiles, cuya naturaleza íntima se
desconocía. Por esta razón se produce más tarde un
retorno a la concepción subjetiva profesional del

derecho comercial. El comercio ha sido siempre una
actividad profesional y el derecho comercial nació para
ordenar esa actividad. “Hoy día asistimos a un
verdadero renacimiento del derecho profesional.” Sin
embargo, una leve ojeada al panorama económico de la
actualidad nos muestra a la actividad comercial
dominada en sus diferentes campos por la empresa y el
empresario.
En el plano político, no puede criticarse al legislador
revolucionario francés que creyó en el hombre y que
quiso procurarle bienes materiales para lograr el
progreso moral, individual y social, pero
lamentablemente se equivocó respecto a las facultades
de éste, que no respondió a la confianza depositada en
él.
La mística igualitaria del sistema objetivo no estuvo
en armonía sino con las aspiraciones de una parte de la
sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular
y por ende para enriquecerse. La libertad de comercio
sólo benefició a ellos. La mayoría de los individuos no
podían realizar actos de comercio por falta de medios
financieros, por lo que el interés en el sistema objetivo
se debilita. La especulación es la base de esta noción
del derecho comercial y fue combatida tanto como lo
fueron el liberalismo económico y las concepciones
jurídicas que son la expresión de este espíritu y de esta
finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la
Iglesia Católica en las encíclicas Rerum Novarum, de
1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.
19. Manifestaciones jurídicas de la concepción
objetiva. El autor más representativo de esta noción es
Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de Derecho
Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846,
da una interpretación audaz del artículo 632 del Código
de Comercio francés, que enumera los actos de
comercio considerados por él como “los únicos objetos
de la legislación comercial”. Los actos de comercio los
ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando se
refiere a la competencia de los tribunales de comercio,
se remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento
de la competencia de los tribunales consulares estaría
en la enumeración de los actos que se reputan de
comercio en el artículo 632, destacando que tal sería
sólo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron
los autores del Código de Comercio.
De acuerdo con el Código de Comercio francés de
1807, la jurisdicción debía conocer tanto las
controversias entre comerciantes (competencia
personal) como los litigios derivados de la ejecución de
los actos de comercio objetivos realizados por los
comerciantes o por los no comerciantes (competencia
real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue más tarde
seguida por Delamarre y Le Poitvin, que a su turno
tuvieron como discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller
y Percerou.
La legislación francesa consagra la concepción
objetiva del derecho comercial en la ley de 23 de mayo
de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad.
De acuerdo con esta ley, que modificó el artículo 91 del
Código de Comercio francés, las reglas probatorias del
derecho comercial se aplican a la prenda constituida por
acto de comercio, sea por un comerciante o por un no
comerciante.
El derecho comercial como rama jurídica que
regula la empresa
20. Concepción moderna. En nuestros días las
operaciones comerciales se realizan “en serie”, van
encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas
“operaciones masivas” es menester desarrollar una
actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada
o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere
una organización adecuada: la empresa. Por eso,
teniendo en cuenta los supuestos concretos de la
realidad actual, para algunos autores el derecho
comercial “es aquel que regula y ordena la actividad
económica constitutiva de empresa” y el derecho
ordenador de la organización y de la actividad
profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto
de normas que rigen la actividad de la empresa, no por
ello deja de ser un derecho regulador de los actos de
comercio, esencialmente contractuales. Regula
entonces los actos que integran la actividad profesional
del empresario, el tráfico organizado en empresas.
Cuando un acto pertenece a la categoría de la actividad
empresarial, adquiere sin más el carácter de acto
comercial y con ello se dispone de un criterio para
determinar el dominio de aplicación de esta disciplina
jurídica. Los conceptos de empresa y de empresario se
han convertido en nociones básicas o centrales del
derecho comercial contemporáneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptúan así
al derecho comercial, un autor italiano dice que “es el
derecho de la economía organizada” y que “la empresa
es la persona económica que el derecho comercial
regula”.
Se critica esta concepción diciendo que las
actividades ocasionales quedarían excluidas y que no
se trataría del derecho de la empresa, sino del derecho
de determinadas empresas, lo que no corresponde a la
realidad, porque los actos aislados no relacionados con
empresa alguna quedan también dentro del dominio de
la ley mercantil.
Con todo, la noción de empresa constituye un
fundamento adaptado al derecho comercial para
armonizarlo con la realidad económica actual.
21. La noción de empresa en el derecho
comparado. Para los comercialistas franceses se trata
de otra forma de “subjetivizar” el derecho comercial y
que reposa, en cierta medida, en las observaciones
hechas por Ripert, para quien la vida de los negocios
depende esencialmente de la actividad de
“especialistas” que se dedican al comercio en forma
principal, ejerciendo la profesión comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano
Vivante considera que la profesión comercial es un
marco demasiado estrecho; la noción de empresa
comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en

armonía con la nueva realidad económica. El
jusmercantilista italiano estima con razón que la eficacia
de una actividad comercial no depende solamente del
hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro
del marco institucional de una profesión comercial, sino
sobre todo de la organización material que pueda
ponerse en marcha para emprenderla. La conservación
de la clientela exige locales apropiados, personal
calificado, abundantes capitales para adquirir las
mercaderías, renovación de stocks, todos los elementos
constitutivos de la empresa comercial. La empresa que
reúne estas exigencias se convierte en el centro de
atracción y conservación de la clientela y, a la vez, en el
centro de la actividad comercial e industrial.
La noción de empresa lanzada por Vivante como
fundamento del derecho comercial moderno es seguida
en Francia por Escarra, quien considera que éste debe
ser modificado en su fundamento para llegar a ser
específicamente el derecho de las empresas
comerciales. El acto de comercio no es sino un acto
ejecutado por la empresa comercial considerada como
la célula económica de la actividad comercial
engendrada por la economía moderna. El revestimiento
jurídico de la empresa sería el establecimiento de
comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero, en un
estado más avanzado, el fondo de comercio se
convierte en un simple elemento de la unidad
económica, que reviste la forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las
reflexiones de Escarra, a quien le corresponde el mérito
de haber puesto el acento, por una parte, sobre las
nuevas formas de la actividad comercial cuya
rentabilidad exige la puesta en marcha de medios
materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio
de métodos y de espíritu de quienes se consagran a la
vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener
únicamente de la pura y simple especulación
involucrada en el acto de comprar mercaderías para
venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la
organización formada con la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio
económico donde la competencia modifica
constantemente las relaciones con la clientela, cuya
fidelidad no puede esperarse sino a cambio de
satisfacer sus necesidades.
Tal satisfacción no puede procurarse sino cuando
la empresa está bien adaptada a las condiciones del
mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha
con sus competidoras.
Por tal razón la noción de empresa tiende a
dominar la vida económica, y la legislación de los países
desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la
jurisprudencia se refiere a ella como un criterio de
distinción entre el comerciante y el no comerciante,
estimando que los primeros son empresarios que no
sólo proveen a los consumidores, sino que además
prestan servicios, como es el caso de las empresas de
limpieza, de mantenimiento, de colocación de personal
temporal, etc.
Esta concepción que expresa una realidad de la
vida económica fue considerada desde hace tiempo por
el derecho alemán, que divide a los comerciantes en
dos categorías: los que disponen de una organización
material suficiente para mantener relaciones
permanentes con la clientela, que están obligados a
matricularse en un registro de comercio (comerciantes
principales), y los otros cuya actividad comercial es
reducida y esporádica, carentes de medios suficientes,
que están dispensados de matrícula (vendedores
temporales, vendedores a domicilio).
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolución del derecho
comercial demuestra que su fundamento es cambiante,
por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de
reglamentar fenómenos económicos y que debe
adaptarse a los requerimientos que estos últimos
plantean a los juristas para que se les encauce dentro
de los marcos del derecho.
Aun cuando la noción del derecho mercantil, como
conjunto de reglas que regulan la actividad constitutiva
de empresa, sólo comienza a tener consagración
legislativa, tendencia de la cual no es completamente
ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que
ya se encuentra superada por quienes postulan la
creación de un derecho de la empresa. En efecto,
estudiado el fenómeno empresa en su conjunto, se
advierte que para una adecuada reglamentación del
mismo se requiere de normas jurídicas pertenecientes a
las diferentes disciplinas conocidas, porque en él se
comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de
la empresa con su personal), de derecho administrativo
(concesiones, normas sanitarias, de instalación de
industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto
impositivo), de derecho penal (sanción de delitos
cometidos con ocasión de la actividad empresarial), de
derecho civil (responsabilidad extracontractual) y,
naturalmente, de derecho comercial (organización
jurídica y actos y contratos celebrados por la empresa).
Al ser así, se postula que es preferible ir lisa y
llanamente a la formulación de un derecho de la
empresa, como conjunto totalizador de normas que
regulen el nacimiento, organización y funcionamiento de
la empresa como entidad, sujeto o célula viva de la
actividad económica de nuestros días.
La tendencia que estamos señalando comporta el
desaparecimiento del derecho comercial, que vendría a
quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de
la nueva rama jurídica. Implicaría también cercenar de
las otras disciplinas mencionadas los aspectos que
hemos indicado, que pasarían a integrarse al derecho
de la empresa. Si bien es cierto que en el plano del
derecho positivo son lentos los avances para acoger
esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el
campo académico, son numerosas las Facultades de
Derecho, particularmente en Francia, que ya han
instituido un Doctorado en Derecho de la Empresa,
destinado a entregar al jurista los conocimientos
suficientes para actuar como jurista o consultor de
empresa. Existen además numerosas asociaciones o

agrupaciones de juristas de empresa que han recibido
formación superior para desempeñarse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos
del nuevo derecho de la empresa es de suyo compleja,
si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en él se
pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el
plano académico esto está prácticamente funcionando
en Europa y en el orden legislativo los avances se
advierten claramente en materia de derecho sobre
sociedades, como técnica jurídica de organización de la
empresa, y en el plano penal, en el que se
sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de
quienes administran empresas, haciéndolas
responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de
esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de
la quiebra o de la liquidación judicial de ellas. Puede
decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en
Europa, particularmente en Francia, existe un derecho
penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la
empresa demora en plasmar legislativamente en
nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos
hemos quedado en la etapa del derecho comercial como
regulador de los actos objetivos de comercio; pero no
podemos desconocer algunos avances en este sentido,
como la definición de empresa que se contiene en el
nuevo Código del Trabajo. También conviene recordar
que la Ley Nº 18.046, al declarar mercantiles por la
forma a las sociedades anónimas, aunque se dediquen
a objetos civiles, está reconociendo que este tipo
societario es la estructura jurídica de la gran empresa
comercial y, por esa vía, se abre la puerta a la noción de
empresa.
El derecho comercial en Chile
23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiración de
la legislación chilena mercantil son, sin duda, el Código
de Comercio francés de 1807 y el Código de Comercio
español de 1829. Antes de la emancipación política y
durante una buena parte de la vida republicana, rigió en
nuestro país la legislación comercial española,
especialmente la Ordenanza de Bilbao. Después de la
independencia surgen algunas leyes mercantiles
nacionales, entre las cuales destacan las llamadas
Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a
la policía marítima.
Más tarde se intentó adoptar el Código español de
1829, sin que la iniciativa llegara a concretarse. Fue así
como en la administración Bulnes se encomendó la
redacción de un Código de Comercio a un jurista
argentino, residente en el país, don Gabriel Ocampo,
quien elaboró un proyecto después de siete años de
trabajo. Al término de esta labor se nombró una
Comisión Revisora, que introdujo algunas
modificaciones, no del todo felices.
El Código de Comercio chileno comenzó a regir
desde el 1º de enero de 1867. Para un autor nacional,
“es superior en el método al Código de Comercio
francés, por cuanto éste se refiere a los actos de
comercio, elemento sobre el cual construye toda la
concepción del derecho comercial, sólo de manera
incidental al tratar de la jurisdicción comercial”.
Tiene el mérito de haber reglamentado por primera
vez en el mundo el contrato de cuenta corriente
mercantil, inspirado en las enseñanzas de Delamarre y
Le Poitvin. El contrato de seguro terrestre fue también
reglamentado, aun cuando su modelo, el Código
francés, sólo trataba del seguro marítimo, lo que
constituye otro aspecto innovador del Código chileno.
Con posterioridad al Código de Comercio de 1867,
se ha dictado una gran variedad de leyes que regulan la
materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar
las siguientes: Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923,
sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada; Ley Nº
4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de
Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con
Fuerza de Ley Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre
Compañías de Seguros, por haber sido derogado
respecto de las sociedades anónimas y bolsa de
comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de
22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley Nº
252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de
Bancos; Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre
Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto con
Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octubre de 1982, que fija
el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los últimos tiempos,
ante la dificultad de promulgar un nuevo Código de
Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas
materias contenidas en él a los requerimientos que
plantea la actividad mercantil de nuestros días, se han
dictado leyes comerciales especiales que ya no forman
parte de este cuerpo legal. Así ocurre con la Ley Nº
18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas Normas
de Letra de Cambio y Pagaré. Lo mismo acontece con
la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre
Sociedades Anónimas, que deroga las normas
contenidas en el Código de Comercio, en el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil,
relativas a las sociedades de este tipo, cuyo reglamento
actual es el Decreto Supremo de Hacienda Nº 587, de
13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley
Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de
Valores.
En fin, conviene precisar que la institución de la
quiebra sigue regulándose fuera del Código de
Comercio, en virtud de la Ley Nº 18.175, de 28 de
octubre de 1982, que modifica la Ley de Quiebras y fija
su nuevo texto.
Mediante la Ley Nº 18.680, publicada en el Diario
Oficial de 11 de enero de 1988, se sustituyó el Libro III
del Código de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y se
le reemplazó por el actual Libro III, “De la Navegación y
el Comercio Marítimos”.
24. La estructura del Código de Comercio. Nuestro
Código ha seguido un plan muy lógico. En primer lugar,
consta de un Título Preliminar, que tiene seis artículos.
Es muy importante, porque se refiere a materias que
dominan todo el Código de Comercio. Tiene un doble
objeto: establecer la base misma del derecho comercial,

su objeto, y determinar cuáles son los actos de
comercio. Tiene también por finalidad señalar sus
fuentes, los principios que deben aplicarse en materia
mercantil.
El texto del mismo Código esté dividido en cuatro
Libros:
Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del
Comercio” (arts. 1º a 95);
Libro II: “De los Contratos y Obligaciones
Mercantiles en General” (arts. 96 a 822);
Libro III: “De la Navegación y el Comercio
Marítimos” (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido
por la Ley Nº 18.175.
25. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio.
“El Código de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles,
las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y
las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.”
La disposición del artículo 1º del Código de
Comercio es curiosa, extraña para ser la primera de
este cuerpo legal. Está mal ubicada y al parecer no
tenía razón de existir. Sin embargo, hay en este
precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es
de vital importancia.
Por su ubicación y por la forma de su redacción,
parece que el objeto del artículo 1º fue dar una idea de
las materias de que trata el Código de Comercio,
además de señalar su alcance. Al emplear la palabra
“rige” está indicando “objeto” del Código. Sin embargo,
el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta
varias inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del
Código de Comercio actual el artículo 1º estaba ubicado
a continuación del artículo 8º, que enumeraba los actos
de comercio. Durante la discusión del Proyecto se
cambió la ubicación del artículo 8º, pasando a ser el
actual artículo 3º del Código, que enumera los actos de
comercio, y el entonces artículo 9º pasó a ser el primero
de la codificación mercantil.
Para analizar el artículo 1º del Código de Comercio,
lo dividiremos en tres partes, según su contenido.
a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles…”
Esta primera parte de la disposición citada es
redundante e induce a error. Las obligaciones que
nacen de las operaciones mercantiles son siempre
mercantiles. En segundo término, induce a error porque
parece dar a entender que sólo rige los actos de los
comerciantes, quedando excluidas de sus normas las
obligaciones de los no comerciantes que se refieran a
actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho
comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de
comercio por su naturaleza y con exclusión de la
persona que los ejecuta.
El artículo 8º del Código comprueba lo dicho
anteriormente al expresar: “No es comerciante el que
ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los
efectos del acto”. Es evidente la contradicción entre este
precepto y la primera parte del artículo 1º del Código de
Comercio.
b) Segunda parte: El Código de Comercio rige
“…las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales…”
Esta es la parte que justifica la existencia del
artículo 1º. Aquí encontramos el fundamento de la teoría
de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es
insuficiente, porque se refiere a obligaciones accesorias
contraídas por personas no comerciantes para afianzar
obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no
comerciantes, con mayor razón debe aplicarse a los
comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no
comerciante, conviene una obligación accesoria (fianza
o prenda), para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal mercantil, la garantía, que en sí
misma es de carácter civil, se convierte en acto de
comercio por aplicación del principio de lo accesorio
contenido en el artículo 1º, segunda parte, del Código de
Comercio.
El principio o teoría de lo accesorio está
consagrado también en el artículo 3º Nº 1 inciso 2º, en el
sentido que todo aquello que auxilia, complementa o
accede a una actividad, profesión o acto principal civil o
comercial adquiere, en su caso, ese carácter. Así, por
ejemplo, la compra de envases que efectúa un agricultor
para vender los quesos o la mantequilla que produce,
aun cuando se vendan con el producto mismo, es un
acto civil, porque accede una actividad o profesión de
esta naturaleza como es la agricultura. En cambio, si un
comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de
luces y sonido para engalanar su establecimiento, la
adquisición de estas cosas muebles, que no están
destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de
comercio por aplicación del principio de lo accesorio.
El artículo 1º, segunda parte, del Código de
Comercio, contiene la teoría de lo accesorio, en el
sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es
decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En
cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º del mismo cuerpo
legal consagra la accesoriedad en sentido más amplio
de auxilio o complemento de una actividad, profesión o
acto principal.
c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “…las
(obligaciones) que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles”.
En esta última parte de la disposición que
comentamos, tampoco el legislador ha sido afortunado
en cuanto a la redacción de la misma. En verdad,
parece olvidar la existencia de los actos mixtos o de
doble carácter, que no son exclusivamente comerciales
ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana del
enunciado del artículo 3º del Código de Comercio,
cuando expresa que “son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos…”
Sección III: Fuentes del derecho comercial

Aspectos generales
26. Noción de fuentes del derecho. Las fuentes del
derecho son los modos o formas a través de los cuales
éste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista,
al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la
fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta última se
comprende la legislación interna representada por los
códigos y leyes especiales y los tratados
internacionales, que al ser ratificados por el Estado,
tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se
consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre,
la jurisprudencia de los tribunales, en determinados
casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos
pueden estimarse también como fuente generadora de
normas, como lo indicaremos más adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes
formales son el Código de Comercio y las leyes
comerciales que lo complementan, el Código Civil y las
costumbres mercantiles. Sin embargo, en el derecho
comercial contemporáneo, y en especial en el derecho
comercial internacional, los tratados y convenciones
internacionales ocupan un lugar destacado como fuente
creadora de normas jurídicas mercantiles, lo que se
advierte claramente respecto de otras disciplinas
jurídicas cuyo carácter nacional se presta con menor
facilidad al establecimiento de reglas internacionales
comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a
las Comunidades Económicas Europeas, fue la base de
la formación del derecho comunitario europeo, que en la
actualidad se ha consagrado a través de Directivas de la
Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión
Europea.-
27. Prelación de la fuente del derecho comercial
chileno. De conformidad con lo previsto por los artículos
2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un
orden jerárquico o de prelación entre las diversas
fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelación
de las fuentes ocupa el primer lugar la legislación
mercantil, representada por el Código de Comercio y las
demás leyes mercantiles que lo complementan o
modifican; en segundo lugar se encuentra el Código
Civil, según lo dispuesto por el artículo 2º del Código de
Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de
conformidad con lo establecido en el artículo 4º del
mismo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Código de
Comercio se remite a una costumbre comercial
(costumbre según la ley), ella ocupa el segundo lugar en
la prelación de las fuentes del derecho comercial y se
aplica antes que el Código Civil.
Las leyes mercantiles
28. Noción de leyes comerciales. Son todas
aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo
que dentro de ellas debemos considerar no sólo el
Código de Comercio, sino, en general, todas las leyes
que lo complementan o modifican, contenidas tanto en
otros Códigos como en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Código de
Comercio y al mismo tiempo por una ley especial, sin
duda debe aplicarse preferentemente esta última,
siguiendo las reglas de hermenéutica contenidas en el
Código Civil. Ahora bien, si se trata de un vacío en una
ley mercantil especial, debe aplicarse en forma
predominante el Código de Comercio y no el Código
Civil, de acuerdo con la regla de interpretación que
indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, “particularmente si
versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inc. 2º del Código
Civil).
Por disposición del artículo 2º del Código de
Comercio, las normas contenidas en el Código Civil se
aplican con antelación a la costumbre mercantil,
contrariamente a lo que ocurre en otros países, en que
esta última prevalece sobre el derecho común, como es
el caso particular de Italia.
Cuando una situación no está regida por la ley
comercial ni por el derecho común, debe recurrirse a las
costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales
de esta disciplina jurídica, suplen el silencio del
legislador cuando cumplen con determinadas exigencias
que este mismo ha impuesto.
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre es la
repetición constante y uniforme de ciertas conductas
realizada con la convicción de que con ella se satisface
una necesidad jurídica que debe ser sancionada más
tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se
distinguen en la costumbre dos elementos: uno objetivo,
la repetición de ciertas prácticas, y otro subjetivo, la
convicción que la repetición de esas prácticas se ajusta
a las necesidades existentes y que debería ser
sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las
costumbres mercantiles son normas de derecho
objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y
constante de los comerciantes en sus negocios.
Generalmente nacen en el seno mismo del contrato
mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulación
adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el
contenido de los contratos o sencillamente para resolver
las dudas que surjan en la interpretación de éstos.
El Código de Comercio confiere a la costumbre el
rol de fuente formal del derecho (art. 4º) y el carácter de
elemento interpretativo (art. 6º). En efecto, según el art.
4º: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la
República o en una determinada localidad, y reiterados
por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”. Esta
norma legal reconoce el valor histórico de la costumbre,
por cuanto es sabido que en su origen, el derecho
comercial fue esencialmente consuetudinario. La
insuficiencia del derecho común obligó a los
comerciantes a buscar una regulación adecuada al
comercio en usos nacidos al margen de la ley común,

que sólo con el predominio del poder legislativo en el
Estado moderno pasan a ocupar un rango
inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho
escrito. El movimiento codificador ha establecido la
jerarquía de las fuentes y la función supletoria de la
costumbre. Pero, aun así, la imposibilidad de que los
Códigos de Comercio contengan todas las reglas, hace
que la costumbre siga conservando un importante papel
como fuente del derecho comercial moderno, por
cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una
manifestación racional o reflexiva del derecho, sino una
expresión espontánea. Aparece en los centros de
actividad comercial tras un largo proceso de evolución,
que comienza con la repetición en los contratos de una
estipulación determinada, hasta que la cláusula en
cuestión, a fuerza de repetirse, se sobreentiende
aunque deje de establecerse, para terminar siendo al
final una norma completamente objetiva que se impone
a los contratantes, siempre que no exista pacto en
contrario. Creada así la costumbre por la práctica
individual de los comerciantes, termina descansando en
la conciencia general del grupo social o en el territorio
en que tenga vigencia.
Así, la objetivización de la costumbre, que es lo que
le da fuerza normativa, sólo se consigue cuando se
practica de modo uniforme, general, duradero o
constante, y con la convicción de su obligatoriedad o de
la intención cuando menos de continuar un precedente.
De esta suerte la costumbre se apoya en el
consentimiento común, que constituye su fundamento.
Será por lo demás legítimo, cuando no constituya una
práctica contraria a la ley, a la moral o al orden público.
Según el artículo 4º del Código de Comercio, la
costumbre es una fuente del derecho comercial y rige en
silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite
a ella, como ocurre en el derecho común. Es norma
jurídica y no simplemente regla interpretativa. Gracias a
la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor
flexibilidad adaptándose a los requerimientos que el
comercio y la economía plantean en la actualidad.-
31. Requisitos de la costumbre comercial. En el
derecho común, el Código Civil no se preocupó de
señalar los requisitos que debe cumplir la costumbre
para ser considerada como fuente generadora de
normas jurídicas. Este silencio del legislador se debe tal
vez al hecho que la costumbre adquiere valor sólo en
los casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo
mismo en derecho comercial, tanto más cuanto que el
artículo 4º del Código de Comercio se encarga de
precisar las exigencias que la costumbre debe reunir
para suplir el silencio del legislador. Estos requisitos
son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean
públicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados
en la República o en una determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo
espacio de tiempo.
Debe agregarse, además, a estos requisitos
materiales un requisito subjetivo, cual es la convicción o
conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a
este comportamiento es un deber igual al que existe
frente al mandato del legislador; este elemento es el
llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres
mercantiles: la operación de postergación bursátil que
se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre
y el secreto de las operaciones bancarias.
32. Clasificación de la costumbre. Sin perjuicio de
lo tratado en Introducción al Derecho, recordemos que
la costumbre se clasifica en:
a) Costumbre según la ley, que es aquella que
constituye derecho cuando la ley se remite a ella;
ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el
silencio de la ley; ejemplo: la costumbre según el Código
de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga
la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro
ordenamiento jurídico, que forma parte del sistema
romanista de derecho, en el cual la ley escrita es la
fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica además, atendiendo al
ámbito de aplicación en el espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta
clasificación atiende a si la costumbre se aplica en toda
la República o sólo en una localidad; v. gr., la arroba,
que tiene distintas cantidades de litros según sea la
zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta
clasificación considera si la costumbre se ha generado
en territorio nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil
y la costumbre mercantil. Los principales aspectos en
los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se
remite a ella, en cambio la costumbre comercial suple el
silencio de la ley;
b) El Código Civil no señala los requisitos de los
hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el
Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º;
c) El Código Civil no establece los medios de
prueba para acreditar los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo
hace en los artículos 5º y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal
en los artículos 6º del Código de Comercio y 21 del
Código Civil. De conformidad con lo previsto en el
artículo 6º del Código de Comercio: “Las costumbres
mercantiles servirán de regla para determinar el sentido
de las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Se
trata de una costumbre que no es fuente formal del
derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que
sirve de regla para determinar el sentido o alcance de
las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este
tipo de costumbre lo siguiente: “La costumbre
interpretativa bancaria da un mismo sentido a las
expresiones renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el
plazo de vencimiento o renovar –y es el significado

natural de este último– quiere decir reanudar una cosa
interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un
documento no se crea una situación jurídica nueva, sino
que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de
vigencia primitivo, sea que éste se encuentre vencido o
pendiente”.
35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es
cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal
del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto que
ella está constituida por hechos que deben acreditarse
para invocarla ante los tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden
probarse por sentencias judiciales, escrituras públicas,
colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales
de la Cámara de Comercio y por testigos. En el derecho
nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que
la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe
hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al
respecto, en los artículos 5º y 825 del Código de
Comercio.
Según lo previsto por el artículo 5º: “No constando
a los juzgados de comercio que conocen de una
cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre
que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de
estos medios:
1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias
que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan
sido pronunciadas conforme a ella;
2º Por tres escrituras públicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba”.
El enunciado del precepto transcrito en aquella
parte en que señala “No constando a los juzgados de
comercio…”, ha dado lugar a dos tipos de
interpretaciones. Hay quienes ateniéndose a la exégesis
del texto legal, señalan que la prueba se requiere tan
sólo cuando al juez no le conste la existencia de la
costumbre que se invoque, por el conocimiento privado
que éste pueda tener de la misma. Otra corriente de
opinión, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el
sentido que debe dársele a la frase citada es otro. En
nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al
mérito del proceso, de manera que es preciso acreditar
en la causa la existencia de la costumbre que se invoca,
sin que sea suficiente el conocimiento particular que el
juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los
hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad
de la misma, según los medios de prueba legales para
hacerla constar en el expediente y para que, en silencio
de la ley, sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobación de la costumbre,
un testimonio fehaciente de dos sentencias judiciales,
puede cumplirse tanto con fallos emanados de los
tribunales ordinarios de justicia como de jueces árbitros.
Durante la vigencia del D.F.L. Nº 251, de 1931, la
Superintendencia de Compañías de Seguros,
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio
desempeñó un rol arbitral muy destacado en los litigios
entre la sociedad anónima y sus accionistas, cuando las
partes los sometían al conocimiento de órgano estatal,
generándose una interesante “Jurisprudencia
Administrativa” que representaba “el derecho vivo” de
sociedades anónimas. El Decreto Ley Nº 3.538, de 9 de
diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de
Valores y Seguros, no le confiere expresamente
facultades para actuar como árbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto
es, por tres escrituras públicas anteriores a los hechos
que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es
riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la
prueba mediante el otorgamiento de las escrituras
públicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, además
de los previstos en el artículo 5º, es el informe de
peritos, tratándose de las costumbres propias de la
navegación y el comercio marítimos, que el juez
apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho
comercial. El derecho comercial en la actualidad debe
responder a las exigencias que plantea el comercio
internacional. Mientras se mantuvo como un derecho
consuetudinario fue fácil su aplicación fuera de las
fronteras de un determinado país. Pero en el mundo en
que actualmente vivimos los derechos nacionales se
han diversificado como consecuencia de las diferentes
codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han
internacionalizado gracias a los medios de
comunicación más expeditos y debido al desarrollo de
las comunidades económicas internacionales en el
último tiempo.
El principio de la autonomía de la voluntad es uno
de los factores que más han contribuido a la uniformidad
que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones
económicas internacionales. Gracias a este principio se
ha logrado la creación progresiva de un derecho
uniforme, que surge de las exigencias de la práctica
mercantil internacional y que está contenido en Tratados
y Convenciones Internacionales, convirtiéndose estos
instrumentos en una importante fuente del derecho
comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la
materia de una rama especializada del mismo, que es el
Derecho Comercial Internacional, en el cual se está
superando la diversidad de sistemas económicos y
sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos o
de familias de derecho.
La Cámara de Comercio Internacional y la
International Law Association, organismos de carácter
privado y entidades intergubernamentales como el
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda
Económica Mutua, junto con la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional y la Conferencia Permanente de La Haya
sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado
una destacada misión en torno a la uniformidad del
derecho regulador del comercio internacional, a través
de la elaboración de leyes modelo, convenciones y
tratados internacionales, como por ejemplo la Ley

Uniforme de Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque,
adoptada por muchos países, entre ellos Chile.
En particular la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha
elaborado leyes modelo y convenciones internacionales
sobre: compraventa internacional, letras de cambio y
cheques internacionales, arbitraje comercial
internacional, transporte marítimo, responsabilidad de
los empresarios de terminales de carga, transferencias
internacionales de crédito y contratación pública
internacional.
37. Las condiciones generales de los contratos
como fuentes del derecho comercial. Se discute en la
actualidad si las condiciones generales de los contratos
pueden considerarse fuentes del derecho, porque el
contrato en sí es una fuente creadora de obligaciones,
pero no de derecho objetivo. No obstante que el artículo
1545 del Código Civil dispone que las obligaciones que
nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, este precepto sólo expresa la
fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el
mismo una expresión de derecho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de
voluntades generador de obligaciones, no es fuente de
derecho, no podemos olvidar que como consecuencia
de la aparición de las grandes empresas y del tráfico en
masa, la mayor parte de la contratación mercantil
moderna (el seguro, el transporte, las operaciones
bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo,
en pólizas o documentos impresos preestablecidos, que
moldean el contenido de los futuros convenios en una
serie de cláusulas o condiciones generales que rara vez
sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo
de ser firmados los singulares contratos. El principal
efecto de la tipificación de los contratos mercantiles
consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento
objetivo y uniforme incorporado de antemano a las
condiciones generales, las cuales vienen a funcionar,
prácticamente, a modo de preceptos de carácter
abstracto que, dotados de una cierta coacción, se
imponen con carácter general a quienes necesitan
contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si
estas condiciones generales constituyen o no verdadera
manifestación de derecho objetivo, es decir, fuentes del
derecho. Hoy en día, predomina en la doctrina una clara
tendencia a concederles este carácter. Claro que para
establecer tal calidad, habrá que tener en cuenta el
modo en que las condiciones generales han sido
formuladas. Cuando estén dictadas e impuestas a las
partes por una autoridad pública, investida de poder
normativo, esas condiciones adquieren el carácter de
normas de observancia necesaria para quien decida
contratar (tanto los empresarios como los clientes), y en
consecuencia serán de derecho objetivo. A la misma
conclusión se llega si se trata de condiciones impuestas
indirectamente por esas autoridades, mediante
delegación a los empresarios de su facultad normativa,
con reserva de la subsiguiente aprobación, ya que
entonces esa aprobación también les confiere fuerza
vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas
partes el contenido del contrato.
En cambio, no tendrán ese carácter aquéllas
acordadas por el grupo o sindicato, porque esas
condiciones, aunque sean de observancia obligatoria
para aquéllos, no tienen esa fuerza frente a los clientes.
Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho
objetivo en las condiciones generales formuladas
singularmente por cada empresario como fruto de su
libre y autónoma voluntad, por grande que sea su
predominio en el mercado y extenso el círculo de su
clientela. La obligatoriedad de las condiciones generales
formuladas de estas dos últimas maneras no puede
tener más que un fundamento bilateral, es decir,
contractual; obligará cuando se acepten, pero no porque
tengan valor de norma de derecho que necesariamente
haya de ser respetada al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho nacional.
En el derecho comercial chileno son conocidas las
Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes
Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de
la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, y las Condiciones Generales de los
Seguros, que también cuentan con el beneplácito de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo
representan asimismo una expresión de normas
laborales cuyo efecto se limita tan sólo al sindicato u
organización que los ha convenido con el empresario
con el cual se pactan.
PRIMERA PARTE:
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
39. Introducción. Sin duda que el derecho comercial
chileno adopta un criterio objetivo para determinar la
materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo
tiene su fuente en el artículo 3º de nuestro Código de
Comercio, que enumera los actos que la ley chilena
considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor
parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como se
expresa en el Mensaje del Ejecutivo, “ha huido del
peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez
de definir los actos de comercio, los ha descrito
prácticamente enumerándolos con el debido orden,
precisión y claridad”.
Corresponde, en primer término, abocarnos al
estudio de los actos que nuestra legislación positiva
considera comerciales. Sin embargo, vale la pena
detenerse en algunas consideraciones de orden teórico
destinadas a fijar la noción y elementos del acto de
comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de
tratar la enumeración que de ellos hace el artículo 3º del
Código de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o
estructuras jurídicas que el derecho comercial ofrece
para la organización de la empresa, tanto individual

como colectiva. Este es el objetivo del derecho de
sociedades como ordenamiento que limita la actuación
individual e impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con
proporcionar las formas de organización de las unidades
económicas, deben asimismo tratarse los mecanismos o
instrumentos jurídicos que facilitan la circulación de los
bienes y del crédito, que caracteriza el tráfico mercantil,
esto es, el estudio de los títulos de crédito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil
debe también contener el estudio de la situación de la
empresa en dificultades económicas; en otros términos,
las normas del derecho concursal o de quiebras serán
objeto de nuestra preocupación en el contexto de este
trabajo.
TITULO I: LOS ACTOS DE COMERCIO
Diversos criterios han existido durante la evolución
seguida por el derecho comercial en el tiempo para
explicar cuál es la materia comercial a la cual se aplican
sus normas o qué constituye, en otros términos, su
objeto.
Capítulo I: NOCIONES GENERALES SOBRE EL
ACTO DE COMERCIO
Sección I: Conceptos y elementos del acto de
comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio.
Recordemos simplemente que en su origen el derecho
comercial fue el derecho de los comerciantes, de
quienes ejercían esta profesión y se agrupaban en
gremios y corporaciones. Más tarde, como
consecuencia de los principios libertarios de la
Revolución Francesa, se suprimen los gremios y
corporaciones, decretándose la libertad de comercio; el
derecho comercial busca su fundamento en el acto de
comercio, sin consideración de la profesión de la
persona que lo ejecuta. Pero la noción del acto de
comercio no logra ser definida ni precisada en cuanto a
los elementos que la integran y las legislaciones
positivas incorporan en los textos el criterio objetivo
mediante una enumeración de los actos que la ley
considera como mercantiles. Posteriormente se trata de
encontrar el fundamento de esta asignación en la noción
de empresa: el carácter formal de la empresa
mercantiliza los actos que de ella se derivan. Ripert
critica esta idea, diciendo que mediante ella se vuelve al
concepto subjetivo del derecho comercial (profesión) y
además porque la empresa no marca exclusivamente
las profesiones comerciales, porque hay empresas
civiles. Escarra y Rault admiten que la empresa es una
noción que sirve para determinar el contenido del
derecho comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Código
de Comercio de 1865 recoge el criterio objetivo de la
mercantilidad, enumerando en su artículo 3º los actos
que la ley considera como mercantiles. El criterio del
legislador chileno descansa en gran medida en la idea
de lucro que caracteriza al acto de comercio, pero los
otros elementos, como la intermediación entre
productores y consumidores, la aceleración del proceso
productivo, la noción de empresa, no están totalmente
ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: ¿qué importancia
tiene determinar el carácter civil o comercial de un acto?
Diversas razones sirven de fundamento a esta
distinción, cuyo estudio haremos por separado.
41. La importancia de la calificación de un acto
como mercantil. Es interesante determinar el carácter
civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:
a) La legislación de fondo aplicable. Según la
naturaleza del acto jurídico, puede quedar regido en
cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el
derecho común o por el derecho comercial. Si el acto no
tiene el carácter de mercantil será regulado por el
Código Civil, en tanto que si es comercial quedará
regido por el Código de Comercio. Ahora bien, tanto en
el Código Civil como en el Código de Comercio existen
instituciones jurídicas diferentes, principios generales
también diversos, o bien reglas distintas para un mismo
acto o contrato. Así, por ejemplo, las reglas sobre
sociedades son distintas en el Código Civil que en el
Código de Comercio; lo mismo ocurre con el mandato,
con la compraventa, etc. Otras veces las reglas
contenidas en ambos cuerpos legales son
contradictorias, como en el caso de las formalidades de
constitución de las sociedades colectivas; entonces es
de fundamental importancia saber cuál es la naturaleza
del acto o contrato para aplicar una u otra legislación.
Existen, además, algunos contratos que, siendo
mercantiles, no están reglamentados en el Código de
Comercio, como el arrendamiento comercial, y que se
rigen por el Código Civil.
b) Para los efectos probatorios. Según la naturaleza
del acto (civil o comercial), las reglas jurídicas para
probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es
cierto que los aspectos sustantivos del derecho
probatorio están contenidos en el Código Civil, no es
menos cierto que el Código de Comercio contiene reglas
especiales para acreditar la existencia de los actos de
comercio. Así, la regla contenida en el artículo 128 del
Código de Comercio deroga las limitaciones a la
admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los
artículos 1708 y 1709 del Código. Señala el artículo 128
del Código de Comercio: “La prueba de testigos es
admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea
la cantidad que importe la obligación que se trate de
probar, salvo los casos en que la ley exija escritura
pública”.
Por su parte, el artículo 129 del mismo cuerpo legal
contiene una regla excepcional al admitir prueba
testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de
las escrituras públicas.
En fin, el artículo 127 del Código de Comercio
complementa la disposición del artículo 1703 del Código
Civil, cuando señala que las escrituras privadas que
guardan uniformidad con los libros de los comerciantes
hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de
los casos enumerados en ese artículo. Los libros de
contabilidad de los comerciantes no están reconocidos

como medios probatorios en materia civil; en cambio, en
materia comercial no sólo se les reconoce valor, sino
que además hacen fe a favor del que los lleva, lo que es
doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La noción del acto
de comercio permite definir la idea de comerciante. En
efecto, según el artículo 7º del Código de Comercio,
“son comerciantes los que, teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
Hacer del comercio implica la ejecución de actos de
comercio en sentido profesional.
La institución de la quiebra, regida por la Ley Nº
18.175, de 28 de octubre de 1982, se aplica a todo
deudor, pero tratándose de las personas que ejercen
actividad comercial, industrial, agrícola o minera, ella
resulta más rigurosa en cuanto a las causales y efectos
que origina. La actividad comercial o industrial que el
deudor ejerce al tiempo de contraer la obligación que
motiva la quiebra, debe acreditarse por la ejecución de
actos de comercio, aunque ahora no es preciso probar
que ejerce la profesión de comerciante (art. 43 Nº 1 de
la Ley de Quiebras).
d) Respecto de la capacidad. El Código de
Comercio establece algunas reglas especiales de
capacidad para la ejecución de la actividad comercial,
que son distintas de las normas del Código Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando
se trata de aplicar las disposiciones que rigen la quiebra,
es importante distinguir si la obligación incumplida
emana de un acto de comercio o de un acto civil. En
efecto, según la regla del artículo 43 Nº 1 de la Ley Nº
18.175, el deudor que ejerce actividad comercial,
industrial, agrícola o minera, puede ser declarado en
quiebra si ha cesado en el pago de una obligación
mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo. Las
obligaciones comerciales sólo nacen de los actos de
comercio. Si el deudor ha dejado de pagar obligaciones
originadas de actos civiles, no se configura la misma
causal y es necesario cumplir otras exigencias para
lograr declararlo en quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa también
determinar si un acto es de comercio o meramente civil
para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado
vigente en Chile desde marzo de 1975. Así, un servicio
que no pudiera ser calificado de industria podría quedar
afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto
de comercio.
g) Para los efectos de la protección del consumidor.
Según el artículo 2º de la Ley Nº 19.496, de fecha 7 de
marzo de 1997, sobre protección del consumidor,
quedan sujetos a sus disposiciones “los actos jurídicos,
que de conformidad con lo preceptuado en el Código de
Comercio u otras disposiciones legales, tengan el
carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles
para el consumidor”. El aludido texto legal reitera la
existencia de los actos mixtos o de doble carácter, cuyo
origen proviene del enunciado del artículo 3º del Código
de Comercio y que, como veremos más adelante,
suscitan algunas dificultades en el orden probatorio.
Asimismo, queda claro que el tema de la protección del
consumidor, a diferencia de lo que ocurre en otros
ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio
del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al
proveedor.
Sección II: Los actos de comercio en el derecho
positivo nacional
Problemas que plantea la reglamentación
vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho
positivo no define la noción de acto de comercio. Así lo
expresa el legislador en el Mensaje con que se
acompañó el Proyecto de Código para su aprobación
por el Congreso Nacional: “El proyecto ha huido del
peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez
de definir los actos de comercio, los ha descrito
prácticamente, enumerándolos con el debido orden,
precisión y claridad”. La enumeración está contenida en
el artículo 3º del Código de Comercio, que comprende
20 numerandos. Aparte de los contemplados en el
artículo 3º existen otros actos de comercio señalados en
otras disposiciones del mismo Código, que tendremos
ocasión de comentar más adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en
el artículo 3º del Código de Comercio, veremos algunos
problemas que se plantean en relación con la forma
como ellos están reglamentados en nuestra legislación.
Estos problemas son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar
el carácter del acto;
b) La teoría de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carácter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, las personas pueden celebrar toda clase de
contratos y de conformidad a las cláusulas que ellas
acuerdan. Ahora bien, este principio de la autonomía de
la voluntad no tiene intervención alguna para determinar
si el acto es civil o comercial, por cuanto, aunque los
contratantes convengan expresamente en que el acto
sea mercantil, no adquirirá este carácter si no es de
aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir
que en nuestro derecho la mercantilidad está
determinada por la ley, lo que se traduce también en
una limitación al principio de la autonomía de la
voluntad. Tal limitación se justifica en la medida que el
derecho comercial es un derecho de excepción que
contiene disposiciones particulares en materia de
prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden
público no pueden ser derogadas por la voluntad de las
partes, porque significaría, en buenas cuentas, dejar a la
elección de ellas la legislación aplicable al acto.
La teoría de lo accesorio

44. Se trata de un principio fundamental que
informa al derecho comercial y, por qué no decirlo, al
derecho privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho
comercial sirve para extender o limitar la noción de acto
de comercio.
El artículo 3º en su Nº 1º dice, en general, que
comprar para vender es un acto de comercio; así, el
agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y
luego venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera
vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser
accesorio de su actividad principal agrícola. En este
caso el principio de accesoriedad limita la noción de
acto de comercio. Sin este principio, la compra del caso
que hemos propuesto debería ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de
reparto hecha por un comerciante dueño de un
autoservicio, sin ánimo de revenderlas, sino como
auxilio a su actividad mercantil, a pesar de tener por sí
sola el carácter de civil, se excluye del artículo 3º Nº 1º;
es comercial por ser accesoria de la actividad comercial.
En este evento, el principio de accesoriedad tiene la
función de extender la noción de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qué significa
la accesoriedad. Significa auxilio, complemento de otra
actividad. No debe confundirse con la accesoriedad
jurídica, porque el principio de lo accesorio es más
amplio y es de carácter práctico. En el ejemplo de la
compra de camionetas está claro que accesoriedad
significa complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del concepto de la
accesoriedad queda comprendida también la
accesoriedad jurídica, que aparece consignada en la
segunda parte del artículo 1º del Código de Comercio,
de tal suerte que si la obligación jurídica principal es
mercantil, lo será también la obligación jurídicamente
accesoria.
45. Definición de accesoriedad. La accesoriedad
consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando
se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico
principal de carácter comercial, ya sea porque lo
facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o
simplemente lo garantizan.
Ahora bien, podríamos decir también que el
principio de lo accesorio es un nuevo elemento para
determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica
y notable importancia en el derecho comercial, toda vez
que, fundándonos en él, podemos extender el radio de
acción del artículo 3º del Código de Comercio a otros
actos que no figuran en él.
Pero no todos los actos comerciales pueden
convertirse en civiles ni todos los civiles en comerciales
por aplicación de esta teoría. Hay ciertos actos que se
denominan esencialmente civiles, los cuales nunca
cambian de naturaleza; por ejemplo, los actos sobre
inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de
comerciales, cualquiera que sea la causa que los
motiva; los llamados actos formales de comercio (letras
de cambio, pagarés a la orden u operaciones de
cambio).
46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este
sentido estricto, el Código de Comercio no trata como
principio general el principio de la accesoriedad. Ha sido
la doctrina que ha deducido la existencia de este
principio de varias disposiciones, más que nada para
satisfacer una necesidad de orden jurídico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el artículo 3º Nº
1º inciso 2º y el artículo 1º, segunda parte, del Código de
Comercio.
No hay duda de que el negocio jurídico más propio
de la mercantilidad es la compraventa –comprar para
vender–; en él se reúnen todos los elementos de
comerciabilidad: lucro, intermediación, aceleración del
proceso productivo, etc.
El artículo 3º en su numerando 1º dice: “Son actos
de comercio…: 1º La compra y permuta de cosas
muebles, hecha con ánimo de venderlas…, etc”. En el
inciso 2º expresa: “Sin embargo, no son actos de
comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial”. Esto significa
que lo que accede, vale decir, lo que auxilia o
complementa a una industria no comercial no es acto de
comercio. Aunque el Código no lo dice expresamente,
son los actos que siendo aisladamente civiles deben
calificarse de mercantiles por ser accesorios de una
actividad o industria principal comercial.
Resulta un tanto difícil fundar en el artículo 3º Nº 1º,
que se refiere sólo a la compraventa, el principio de lo
accesorio, que tiene un carácter general. Sin embargo,
se le ha dado este último carácter por las siguientes
razones:
a) Está ubicado en la compraventa, que es el
centro de la materia jurídico-mercantil o comerciabilidad,
por ser un contrato general y de fundamental aplicación
práctica en la vida de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras más
modernas lo han consignado expresamente como un
principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general
que informa el derecho mercantil se cumple con una
necesidad de orden jurídico práctico, sirviendo de
paliativo para los criterios de determinación de la
mercantilidad.
Esta teoría está consignada expresamente en los
Códigos de Italia, Alemania, Bélgica, Francia, etc. En
nuestro Código de Comercio se la puede deducir, a
contrario sensu, de la regla consagrada en el inciso 2º
del Nº 1º, ya que ella no es más que la consignación de
otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal y es lógico que se aplique a cualquiera de los
dos casos. En el Proyecto de Código esta teoría estaba
precisada de una manera más clara, pero la Comisión
Revisora no creyó conveniente reproducirla, puesto que
ella caía bajo la disposición precisada y también en el
artículo 1º.
Actos mixtos o de doble carácter
47. Los actos de comercio descritos en el artículo
3º lo pueden ser para ambas partes o sólo para una de

ellas. Así lo expresa el mismo artículo 3º diciendo: “Son
actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos”, reconociendo la existencia
de actos mixtos o de doble carácter; v. gr., la compra de
una camisa que una persona hace a un comerciante,
constituye un acto civil para ella, en tanto que para el
comerciante este acto es mercantil, la venta, porque
está precedida de una compra comercial. Para el que
compra la camisa el acto es civil; para la persona que la
vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el
doble carácter del acto.
Cuando estamos en presencia de los actos mixtos,
suelen presentarse problemas con respecto a:
1) Legislación de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligación.
1) Legislación de fondo aplicable. Puesto que la ley
reconoce que el acto puede ser civil para una parte y
mercantil para la otra, es que la legislación civil se aplica
a una de las partes y la comercial a la otra. Se aplicará
la legislación que corresponda a la persona obligada
según sea la calidad del acto para ella. En el ejemplo
dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al
vendedor. En suma, se aplica la ley del obligado. Así lo
ha estimado también la jurisprudencia de los tribunales.
2) Prueba de la obligación. Hemos visto las
diferencias que existen en materia de prueba en la
legislación civil y en la comercial. En este caso es
necesario atender a la naturaleza del acto que se trata
de probar. Así, cuando se trata de acreditar la existencia
de una obligación que pesa sobre una de las partes,
para la cual el acto tiene el carácter de civil, deberá
probarse siguiendo las reglas que en esta materia
contiene la legislación civil. A la inversa, cuando se
quiere probar la existencia de una obligación respecto
de la parte para la cual el acto es de comercio, se
aplican las normas especiales contenidas en el Código
de Comercio.
El problema de la mercantilidad de los
inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina
por considerar que los bienes inmuebles están excluidos
de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen
sobre ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no
están regidos por la legislación mercantil.
Así, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: “No
es mercantil la compra de un inmueble, aun hecha con
el ánimo de revenderlo. Todos los actos referentes a
inmuebles quedan fuera de la legislación mercantil y
este es un principio de legislación universal que tiene
dos excepciones…”. Más adelante el mismo autor
agrega: “La razón de esta exclusión radica en que el
comercio necesita rapidez en sus operaciones y los
inmuebles están sujetos a muchas trabas y formalidades
que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos
de comercio. Además, los inmuebles no se adaptan
fácilmente a las necesidades, no son transportables ni
tienen precio corriente que los represente en las
operaciones mercantiles.
“Las dos excepciones a que se alude anteriormente
son: el Código italiano de 1882, que incluye entre los
actos de comercio la compra de un inmueble con ánimo
de revenderlo. No incluyó todas las compras de
inmuebles: no es acto de comercio la compra de
inmuebles hecha con el ánimo de arrendarlos. Y el
Código portugués moderno.”
La opinión de Raúl Varela no se aparta de la
anteriormente expuesta, al expresar: “La venta de cosa
inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado
como el segundo jurista de Roma, expresaba la idea
diciendo que „la palabra mercadería pertenece sólo a las
cosas muebles‟ y bien se sabe que la ley comercial ha
considerado desde antiguo como acto de comercio las
operaciones especulativas sobre mercaderías”.
Nos parece criticable la idea que el acto de
comercio es inherente a la naturaleza mueble de la
mercadería, porque hay muy buenas razones para
extender la legislación mercantil a operaciones sobre
inmuebles, ya que éstos son susceptibles de la misma
especulación que los muebles. En el último cuarto del
siglo XX, los Códigos de Comercio han incorporado los
bienes raíces al dominio de la legislación comercial,
como ocurre por ejemplo con el Código de Comercio de
Colombia, de 1974, cuyo artículo 20 Nº 5 considera acto
de comercio “la adquisición de bienes a título oneroso
con destino a enajenarlos en igual forma, y la
enajenación de los mismos”. No distingue entre bienes
muebles e inmuebles, con lo cual estos últimos quedan
comprendidos en la materia comercial.
El Código de Comercio chileno, en virtud de una
reforma introducida por el D.L. Nº 1.953, de fecha 15 de
octubre de 1977, acerca los inmuebles a la
mercantilidad, en el número 20 del artículo 3º, agregado
precisamente por el citado texto, al declarar que son
actos de comercio “Las empresas de construcción de
bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza”.
Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u
operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la
construcción de bienes raíces por adherencia, cuando
se lleva a cabo a través de empresas de construcción,
pasa a tener el carácter de comercial, con todas las
consecuencias que ello implica, particularmente
respecto de la quiebra, que será la de un sujeto que
ejerce actividad comercial, según el artículo 41 de la Ley
Nº 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo
que declare comercial la actividad empresarial
inmobiliaria, para estar en armonía con el tráfico
mercantil moderno, en el cual los inmuebles son objeto
de negociación masiva y permanente al igual que los
muebles. En este sentido la legislación francesa
incorporó al dominio mercantil las actividades
empresariales de “promoción inmobiliaria”, esto es,
aquellas que consisten en la adquisición de terrenos, la
urbanización y loteo de los mismos, la construcción de
edificios y la posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificación
legal, debemos conformarnos con los avances que se

han hecho por la vía de establecer el carácter comercial
de la actividad de construcción de inmuebles por
adherencia realizada por empresas y admitir que ciertos
actos relativos a esta clase de bienes pueden quedar
sujetos a la legislación comercial por aplicación del
principio de lo accesorio.-
49. Posición de la jurisprudencia chilena en el
problema de la mercantilidad de los inmuebles. La
jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha
tratado de dejar al margen de la mercantilidad los actos
que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes
fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a nuevas
exigencias de dar cabida en el derecho comercial a los
bienes raíces:
“Si se forma una sociedad para explotar un negocio
de compraventa de terrenos, construcción de edificios y
materiales de construcción teniendo como base la
adquisición de los terrenos, y se conviene que durará
dos años y se liquidará inmediatamente si antes de esa
fecha se hubieran vendido los terrenos, esa sociedad es
civil y no comercial, porque el objeto principal de la
sociedad no puede estimarse como un acto de
comercio” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI,
2a parte, p. 83).
En materia de correduría y mandato la
jurisprudencia ha establecido erradamente: “Los
servicios y gestiones hechos para buscar una persona
que celebre con otra un contrato de arrendamiento de
una fábrica y venta de las existencias de ella, no
participan de la índole mercantil sino que son actos
meramente civiles”.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia
publicada en Gaceta de los Tribunales de 1915, 2º
semestre, Nº 483, página 1295, estableció: “El encargo
de vender un fundo es un acto de comercio porque
constituye corretaje”.
Capítulo II: LOS ACTOS MERCANTILES EN EL
CODIGO DE COMERCIO
La clasificación de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio señalados en el artículo
3º del Código de la materia pueden agruparse de la
siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los
indicados entre los Nos 1º al 12 inclusive del artículo 3º
del Código de Comercio;
b) Actos relativos al comercio marítimo, señalados
en los Nos 13 al 19 del mismo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad
empleado, pueden clasificarse en:
a) Actos para cuya calificación se atiende a la
intención de la persona que los ejecuta: los
comprendidos en los Nos 1º al 4º del artículo 3º del
Código de Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser
ejecutados por una empresa: los indicados en los Nos 5º
a 9º inclusive y el Nº 20 del artículo 3º del mismo cuerpo
legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin
atender a la intención de la persona que los ejecuta ni a
su carácter de empresa: los enumerados en el artículo
3º Nº 10 del Código de Comercio. A estos últimos se les
denomina también actos formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se
atiende al criterio de intermediación: los indicados en los
Nos 11 y 12 de la disposición citada.
Análisis de los actos enumerados en el artículo
3º del Código de Comercio
51. Compra y venta mercantil. De conformidad con
este precepto legal: “Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1º
La compra y permuta de cosas muebles, hecha con
ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la
misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas”.
Este Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio
comprende dos partes, que deben ser estudiadas en
forma separada. Una de ellas se refiere a la compra
mercantil y la otra a la venta de este mismo carácter,
considerando las exigencias diferentes para cada tipo
de acto jurídico.
52. La compra mercantil. Para que la compra tenga
carácter comercial es menester, de acuerdo al Nº 1º del
artículo 3º, que se reúnan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el ánimo de
vender, permutar o arrendar estas mismas cosas
obteniendo una ganancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la
categoría de los muebles aquellos bienes que pueden
transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se dividen en
muebles por naturaleza y muebles por anticipación;
estos últimos son aquellos que encontrándose unidos a
un inmueble, son considerados muebles por la ley, para
el efecto de constituir derechos sobre ellos en favor de
otra persona que el dueño.
La cosa debe ser mueble para el comprador para
que cumpla con esta exigencia. Puede también recaer
sobre un mueble por anticipación, como cuando se
compra un bosque para venderlo convertido en tablas o
maderas elaboradas.
Por el contrario, está claro que se ha excluido de la
mercantilidad a los inmuebles o bienes raíces, que
aunque se compren con ánimo de venderlos, no se
ejecuta un acto de comercio. La razón de esto se
encuentra en el hecho de que el legislador del Código
de Comercio excluyó a los inmuebles como objeto del
acto de comercio, por una parte, y, por la otra, atendida
la significación misma de la voz comercio, en sentido
etimológico, que se refiere a mercaderías o cosas
muebles. Además, las transacciones sobre inmuebles
están sujetas por la legislación civil a una serie de
formalidades que se oponen a la celeridad que
requieren los actos mercantiles.
La exclusión de los inmuebles de la mercantilidad
es un principio casi universal en el derecho comercial,

no obstante que en la actualidad se advierte, cada vez
con mayor intensidad, la tendencia a incorporar a los
bienes raíces como objeto de actos de comercio,
tendencia que ha plasmado en algunas legislaciones,
como en el caso del artículo 75 Nº 11 del Código de
Comercio de México, que señala: “…las compras y
ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho
propósito de especulación comercial”; el Código italiano
de 1882 establecía que era acto de comercio la compra
de inmueble con ánimo de venderlo; igual principio
establece el Código portugués moderno.
2) Que la compra sea hecha con el ánimo de
vender, permutar o arrendar esas mismas cosas
obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es
justamente esta intención, este ánimo del comprador, la
que constituye la mercantilidad del acto, y la que lo
coloca como intermediario en el proceso de circulación
de bienes. Esta intermediación y aceleración son, como
sabemos, elementos de mercantilidad.
Basta que falte el ánimo de vender, arrendar o
permutar las cosas muebles compradas para que él no
sea comercial.
La intención o ánimo debe existir al momento de
efectuarse la compra. No es preciso que la intención se
realice en la práctica; basta que ella exista al tiempo de
la compra. Los hechos posteriores no modificarían en
nada el carácter que el acto tenía; así, si una persona
compra una cosa mueble con ánimo de venderla y más
tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal
compra es comercial. A la inversa, si se compra la cosa
sin el ánimo de venderla, arrendarla o permutarla y más
tarde la cosa se vende, arrienda o permuta, no por eso
el acto deja de ser civil.
¿Quién deberá probar la mercantilidad del acto? El
que alega que el acto es de comercio, precisamente
porque el derecho comercial tiene un carácter
excepcional frente al derecho civil. ¿De qué forma
probará? Por los medios probatorios que la ley
franquea, cobrando interés, en esta parte, las
presunciones; así, por ejemplo, si un particular compra
1.000 quintales de trigo, se presumirá que los compró
para venderlos y no para consumirlos, habida
consideración de la cantidad.
Otra duda que se presenta en esta materia es
saber si basta que la compra se haga con el ánimo de
vender, arrendar o permutar, o es necesario, además,
que exista intención de obtener con ello ganancia o
lucro mercantil. El Código de Comercio chileno en el
artículo 3º Nº 1º nada dice al respecto; lo mismo ocurre
con el Código de Comercio francés, que es su fuente;
sin embargo, siempre se ha entendido que el ánimo de
vender debe ir acompañado del afán de obtener una
ganancia; de lo contrario se transformaría en acto civil.
Esto último aparece claro cuando el sujeto que realiza la
compra no es un comerciante; por ejemplo, las compras
hechas por sociedades cooperativas para vender a sus
asociados al precio de costo, las compras hechas por el
Estado o por instituciones de beneficencia, etc., son
todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que en virtud del
principio de lo accesorio, ciertos actos a título gratuito se
convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la
llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compra es
mercantil, la venta también lo es, pues constituye la
realización del propósito del comprador que adquirió la
cosa (compró o permutó) con ánimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida
de una auténtica compra mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: “Es
mercantil la venta cuando las cosas se han adquirido
(comprándolas o permutándolas) con ánimo de
venderlas, permutarlas o arrendarlas, con intención, con
esperanza de lucrar con ellas. De donde se desprende
que la venta de cosas que no han sido compradas con
el objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o,
en otros términos, esta venta constituiría un acto
meramente civil…”
Consecuencia de todo lo dicho es también el hecho
de que si las cosas son adquiridas a título gratuito
(legado, donaciones, etc.) y posteriormente son
vendidas con ánimo de lucrar con ellas, esta venta será
civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por
mineros son ventas civiles. Toda venta de la producción
de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por
ejemplo, en vino, en harina, porque el agricultor no ha
comprado o permutado los productos.
Por aplicación de lo dicho debe concluirse también
que las ventas de productos obtenidos por medio de la
caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas
que el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de
sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o
comercial, según sea su intención.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo
accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo
expresado anteriormente es aplicable respecto de la
permuta (venta doble) y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mercantil es
menester que vaya precedido de una compra mercantil,
reuniéndose todos los requisitos: cosa mueble, ánimo
de arrendarla y de obtener ganancias.
El Código de Comercio no contiene norma alguna
acerca del contrato de arrendamiento, y deben aplicarse
a él las normas del Código Civil. Sin embargo, es
importante saber si el arrendamiento es civil o comercial
para los efectos de la prueba, quiebra, etc.
¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de
comercio?
El artículo 3º, en el inciso 2º de su Nº 1º, dice: “Sin
embargo, no son actos de comercio la compra o
permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial”.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la teoría de lo
accesorio. Vimos que de él arranca el fundamento legal
de la misma. Ahora lo estudiaremos como una
excepción al principio o regla general contenida en el
inciso 1º en un nuevo enfoque.

¿Qué alcance tiene esta norma? Significa que hay
compras y permutas que, no obstante reunir todos los
requisitos generales indicados en el inciso 1º del Nº 1º,
no son actos de comercio. Tales compras o permutas
son las que acceden a una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del
agricultor que compra envases (toneles) para guardar
sus vinos y revenderlos después de llenos. Aquí,
examinando técnicamente la situación, llegaremos a la
conclusión de que estamos frente a un acto comercial:
compra de cosa mueble hecha con ánimo de revenderla
y de obtener ganancia. No obstante, por aplicación del
inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del Código de
Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser
accesorio de una industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse son los
siguientes: Los directores de colegios que compran
libros y lápices para venderlos a sus alumnos; el médico
que compra un remedio para vendérselo a un paciente.
En estos dos casos, el acto considerado en sí mismo es
comercial, pero por acceder a una actividad no
comercial (la enseñanza y la profesión médica) deben
ser considerados como actos civiles. No sucede lo
mismo con las compras realizadas por un farmacéutico
en el giro de su negocio.
Hay una situación referente a la industria agrícola
que se ha prestado para muchas discusiones, aunque
ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor que
compra ganado para engordarlo y luego revenderlo. ¿Es
éste un acto de comercio? Si el agricultor pone ganado
en un fundo ajeno, el acto es de comercio, pero si la
compra la realiza el mismo dueño del fundo, ¿debe
comprenderse este acto en el inciso 1º o en el inciso 2º
del Nº 1º?
“Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio
de Santiago, dirigió una carta a este respecto al autor
del Código, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor
Concha y Toro, miembro de la Comisión Revisora del
Código de Comercio. El señor Ocampo opinó por lo
primero, es decir, consideró el acto como mercantil,
porque reunía todos los requisitos exigidos en el Nº 1º y
además por estimar que no cabía la aplicación de la
regla de excepción, porque este acto no pertenecía de
suyo a la industria agrícola. En cambio, el señor Concha
y Toro, por estimar que esa compra de animales no es
más que un complemento de la industria agrícola, uno
de los tantos medios de aprovechar los pastos, sostuvo
que esa compra era civil, a virtud de esa regla de
excepción a que nos hemos referido. Además, agregó
que, precisamente, se había citado como ejemplo de
esta regla de excepción esa compra de animales en una
sesión de la Comisión Revisora.”
Actualmente la doctrina de los autores y la
jurisprudencia de los tribunales estiman que esa compra
es civil y cae de lleno en el inciso 2º: sería una manera
de aprovechar el suelo, de trabajar mejor la tierra.
Accede a la actividad agrícola.
La excepción está en el inciso 2º, en un solo
sentido: se refiere a los actos de comercio que por ser
accesorios de actividades no comerciales deben ser
considerados civiles. El caso contrario no está planteado
debido a que el Código de Comercio enfoca el asunto
sólo desde este ángulo. Pero la jurisprudencia y la
doctrina han extendido la aplicación del inciso en
estudio a los casos en que actos civiles por acceder a
actividades comerciales deben ser considerados como
actos de comercio. Ejemplo: Falabella compra máquinas
de escribir para el giro de su negocio. Esta compra
aparentemente civil se transforma en comercial por
acceder a una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de comercio.
Según lo dispuesto en el artículo 3º Nº 2º del Código de
Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …2º.
La compra de un establecimiento de comercio”.
“Establecimiento de comercio” es una propiedad
incorporal que nace de una circunstancia, la reunión de
elementos materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra el TODO,
comprendidas en él cosas absolutamente incorporales e
intangibles como la clientela, el nombre, el derecho de
llave, la marca, el crédito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto
de una reglamentación sistemática en nuestra
legislación mercantil, que en esta materia ostenta un
gran vacío.
Aparte del artículo 3º Nº 2º, el Código de Comercio
hace referencia al establecimiento de comercio en el
artículo 369, relativo a la razón social, y en el artículo
524, en que dispone que puede ser asegurado con o sin
designación específica de las mercaderías que
contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intención con
que debe haberse ejecutado la compra; ¿será preciso
que exista ánimo de lucro, esperanza de obtener
ganancia? No, la ley no lo exige en forma expresa,
como lo hace en el Nº 1º del artículo 3º del Código de
Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de
comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la
competencia es un acto de comercio. Don Gabriel
Palma R. no está de acuerdo con esta opinión. Para él
es necesario el ánimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ¿será
también un acto mercantil? El artículo 3º Nº 2º no lo
señala, pero se estima que sí. El comerciante que vende
su establecimiento de comercio realiza el último acto de
su actividad mercantil; el establecimiento nace con la
compra y muere con la venta.
El caso no se ha presentado con frecuencia en los
tribunales, pero en un fallo contenido en la Gaceta de
los Tribunales de 1869, página 513, sentencia 1138, se
resolvió que la venta de un establecimiento comercial es
un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la compra o la venta
pueden ser consecuencias y pueden probarse por
medio de testigos.
Si una persona compra un establecimiento
comercial pagando una parte al contado y el resto a
plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado
en quiebra por haber cesado en el pago de una
obligación mercantil, siempre que concurran los demás

requisitos que autorizan la apertura del procedimiento
concursal.
Sabemos que la compraventa es un contrato que
se perfecciona por el simple consentimiento de las
partes. La compraventa de un establecimiento de
comercio no ha sido considerada en el Código de la
materia como un acto jurídico solemne; en
consecuencia, basta que los interesados estén de
acuerdo sobre la cosa vendida y su precio para que el
contrato pueda celebrarse válidamente. Sin embargo,
vale la pena tener presente que, en la práctica, en la
mayoría de los casos este contrato se somete por los
interesados a ciertas formalidades, como dejar
constancia de su celebración en un instrumento. Es
más, por el hecho de que el establecimiento de
comercio comprende bienes materiales e inmateriales,
para la tradición de estos últimos resulta necesario que
la compraventa se perfeccione por escritura pública,
cuando ella comprende, por ejemplo, derechos sobre el
nombre comercial registrado, marcas comerciales o de
fábrica registradas, modelos o diseños industriales,
patentes de invención, patentes municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en el
establecimiento de comercio no está comprendido el
bien raíz. Ya dijimos que los negocios jurídicos sobre
inmuebles son ajenos a mercantilidad; la venta de un
establecimiento comercial no le da por accesoriedad el
carácter de acto de comercio a la venta del inmueble.
No obstante, hay un fallo que sostiene lo contrario.
56. El arrendamiento mercantil. Para que el
arrendamiento sea un acto de comercio se requiere que
se haya adquirido cosa mueble con el ánimo de
arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente,
con ánimo de lucro. Dicho en otros términos, el
arrendamiento para que tenga el carácter mercantil
debe estar precedido por una compra de esta misma
naturaleza. Así se deduce de la disposición del artículo
3º Nº 1º del Código de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el
artículo 3º Nº 3º, el arrendamiento reviste también el
carácter de acto de comercio cuando se arriendan cosas
muebles con el ánimo de subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento
se considera desde el punto de vista del arrendador. En
la primera situación, contemplada en el artículo 3º Nº 1º,
el ánimo de destinar la cosa mueble adquirida por
compra o permuta al arrendamiento, debe existir en el
momento en que la cosa se compra; en tanto que en el
segundo caso, señalado en el artículo 3º Nº 3º, del
Código de Comercio, se atiende a la intención del
arrendador al momento de celebrar el contrato de
arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carácter civil o
mercantil del arrendamiento podrá determinarse
recurriendo al principio o teoría de lo accesorio. Con
todo, tanto el arrendamiento mercantil como el civil se
rigen por las normas del derecho común, toda vez que
el Código de Comercio no contiene reglas especiales
sobre esta materia. La prueba de las obligaciones se
rige por normas diferentes.
Vale la pena señalar que, siguiendo el criterio que
fluye del artículo 3º Nº 3º del Código de Comercio, el
subarriendo de cosa mueble hecho con el ánimo de
subarrendar debe considerarse también como un acto
de comercio.
Por último, debe insistirse en el carácter mueble de
la especie que se compra, permuta o arrienda con
ánimo de arrendar o subarrendar, según el caso, pues
los negocios sobre inmuebles son ajenos a la materia
comercial.
En el último cuarto del siglo XX hemos visto la
penetración de la operación de leasing como un
mecanismo financiero para la adquisición de los bienes
de capital e incluso de ciertos bienes de consumo
durables. La operación consiste en que una empresa
financiera, empresa de leasing, adquiere los bienes
respecto de un fabricante, importador o distribuidor, en
virtud de un contrato de compraventa o de
aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante
un contrato de leasing, a un cliente quien pagará una
renta por dicha cesión de uso, pudiendo optar, en un
lapso determinado, generalmente al término del plazo
convenido, por la adquisición de dichos bienes, por la
renovación del uso bajo otras condiciones o por la
entrega de los mismos. Es evidente que esta operación,
cuyo origen es el derecho contractual angloamericano,
no aparece en la enumeración de los actos de comercio
del artículo 3º del Código de Comercio, pero su carácter
comercial es indiscutible para la empresa de leasing que
compra bienes muebles con ánimo de arrendarlos y
para el cliente la mercantilidad puede determinarse por
aplicación del principio de lo accesorio.
57. El mandato comercial. La norma contenida en
el artículo 3º Nº 4º del Código de Comercio señala: “Son
ya de parte de uno de ellos: …4º La comisión o mandato
comercial”.
Esta norma es errónea porque hace sinónimos dos
conceptos que son distintos. El mandato es el género y
la comisión una especie de ese género.
El artículo 233 del Código de Comercio define el
mandato comercial diciendo que “es un contrato por el
cual una persona encarga la ejecución de uno o más
negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribución
y a dar cuenta de su desempeño”.
El artículo 234 expresa: “Hay tres especies de
mandato comercial:
La comisión; El mandato de los factores y
mancebos o dependientes de comercio; La correduría,
de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”.
Como puede apreciarse, este artículo nos indica
claramente que la comisión es sólo una especie de
mandato comercial.
Por su parte, el artículo 235 define la comisión
diciendo: “El mandato comercial toma el nombre de
comisión cuando versa sobre una o más operaciones
mercantiles individualmente determinadas”.
¿Cuál es el alcance del artículo 3º Nº 4º? ¿Se
refiere al mandato en general o sólo a la comisión?
Debemos concluir que sólo se refiere a la comisión,

dado que tanto el mandato de los factores de comercio
como la correduría tienen una reglamentación expresa
en el Código.
Determinado el alcance de la regla, surge el
problema de saber cuándo la comisión es un acto de
comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales
no existe un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisión es
remunerada es acto de comercio. Esto no es efectivo,
porque el mandato puede ser remunerado incluso en
materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene que la
comisión será o no un acto de comercio según cual sea
la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los
actos encargados son civiles, la comisión es civil; si, por
el contrario, el o los actos encargados son comerciales,
la comisión será comercial. Ejemplo: un agricultor
encarga a un comisionista la venta de sus productos; la
comisión es civil.
Por tanto, para calificar de comercial o de civil la
comisión es preciso atender a la naturaleza mercantil o
civil del acto encomendado, que constituye el objeto de
ella, según las reglas del artículo 3º del Código de
Comercio. Si el acto que se encarga es alguno de los
enumerados en la disposición recién indicada, la
comisión tendrá el carácter de acto mercantil; en caso
contrario será simplemente civil.
Este criterio para determinar si la comisión es un
acto de comercio arranca del artículo 233 del Código de
Comercio, y específicamente de la expresión “encarga
la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio”.
De aquí se desprende claramente que para que el
mandato sea comercial el o los negocios encargados
deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se
dice de la comisión, que es una especie de mandato.
¿A quién se refiere el artículo 3º del Código de
Comercio en su número 4º? Se refiere al mandante, al
que encarga el o los negocios. Para él vale la regla dada
anteriormente.
¿Y para el mandatario? ¿Qué dice la ley respecto
de él? Nada. Estamos en presencia de un acto mixto o
de doble carácter. Para saber si la comisión es o no acto
de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la
teoría de lo accesorio. Si el negocio es uno de una serie
que realiza un comisionista, es accesorio de la actividad
comercial y, por tanto, la comisión es para el mandatario
un acto de comercio.
En esta calificación de la comisión respecto del
mandatario es muy importante su profesión; es un
elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo
accesorio.
58. Actos ejecutados por empresas. El artículo 3º,
en sus numerandos 5º al 9º y 20, toma en consideración
el elemento empresa para calificar de mercantiles las
actividades que quedan comprendidas en dicha
enumeración. Hemos tenido ocasión de señalar que el
derecho comercial moderno rige la actividad económico-
mercantil constitutiva de empresa, siendo esta última la
actividad profesional de carácter económico destinada a
intervenir en el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artículo 3º Nos 5º al 9º y
20 del Código de Comercio califica de mercantil es la
actividad que se desarrolla en los rubros que la norma
comprende por las entidades organizadas como
empresa. De consiguiente, cuando una empresa se
organiza jurídicamente bajo algunas de las formas que
el derecho comercial ofrece, sea empresa individual o
colectiva (diversos tipos societarios), y se dedica a
alguna de las actividades contempladas en la
enumeración ya citada, adquiere el carácter de
comercial. La actividad o el servicio prestado por la
empresa organizada constituye para ella un acto de
comercio.
Trataremos separadamente de los diversos actos
de comercio en cuya calificación es determinante la
noción de empresa.
59. Empresas de fábrica y manufacturas. A ellas se
refiere el artículo 3º Nº 5º del Código de Comercio. Lo
esencial para precisar la idea de fábrica o manufactura
es la transformación de la materia prima mediante el
trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un
producto perfectamente determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de
comercio no es la empresa sino la actividad que ella
despliega para llevar a cabo su objeto. En
consecuencia, la actividad industrial o manufacturera
que económicamente forma parte del sector secundario
constituye, para el derecho comercial, una actividad de
índole mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento básico para
considerar las actividades de fábricas y manufacturas
como comerciales es la transformación que ellas
realizan de la materia prima, sea que ésta la adquiera el
propio empresario, sea incluso que se proporcione por
el propio cliente. Sin embargo, no toda transformación
de materia prima para la obtención de un producto
implica, para quien la realiza organizadamente bajo la
forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas
situaciones, tratándose del sector primario de la
economía, industria extractiva, minera o agrícola, la
transformación de la materia prima puede constituir una
actividad civil. Así, por ejemplo, el agricultor que
transforma su propia cosecha de trigo en harina en un
molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio.
Lo propio ocurre con el minero que logra refinar la
materia prima en el mismo lugar que la extrae. La
jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es
una actividad de índole civil sujeta a las reglas de
derecho común.
Una situación particular presentan en la actualidad
las llamadas “agroindustrias”. Pensamos que para
determinar su carácter civil o comercial deberá
determinarse previamente qué es lo principal y qué es lo
accesorio, lo que auxilia o lo que complementa en cada
caso de que se trate. Puede ocurrir que lo principal sea
la industria que sólo se encuentra radicada en un predio
rústico; en tal evento, debe calificarse de mercantil si se
encuentra organizada bajo la forma de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares.
Estas empresas para cumplir su función intermediaria se

dedican a la compra y venta de bienes muebles. Es su
actividad la que la ley califica de acto de comercio.
Parecería existir una redundancia entre lo previsto
por el artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio, que
precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas
muebles con ánimo de venderlas, arrendarlas o
permutarlas, y el numerando 5º de la misma disposición,
que alude a las empresas que estamos analizando. Sin
embargo, la repetición no existe desde que en el
numerando 1º del citado artículo el legislador alude a la
compra y venta desde el punto de vista individual, en
tanto que en el Nº 5º se está refiriendo a la actividad de
la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafés y otros establecimientos
semejantes. Una vez más el criterio seguido por el
legislador es que la explotación de estos rubros se
realice bajo la forma de empresa. Es la actividad del
empresario que organiza los diferentes medios,
humanos y materiales, para ponerlos a disposición del
cliente, lo que configura el acto de comercio.
La enumeración que el Código formula de estas
empresas es simplemente enunciativa, porque alude a
“otros establecimientos semejantes”. Sin duda que
dentro de este mismo tipo de empresas quedan
incluidas las que se dedican al giro de hoteles,
restaurantes, drive-in, discotecas, café-concerts, etc. El
empresario cumple en ellas las mismas actividades
señaladas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el acto que
ejecuta en la explotación de su empresa es un acto de
comercio. Para el cliente, el acto será civil o comercial
según la actividad principal que auxilie o complemente
accesoriamente. Otro tanto ocurre respecto de quienes
contratan con las empresas de fábricas, manufacturas,
almacenes, tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra, ríos o
canales navegables. De acuerdo con el artículo 3º Nº 6º
del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
…6º Las empresas de transporte por tierra, ríos o
canales navegables”.
Este número contiene una omisión: sólo alude al
transporte por ríos y canales navegables y no se refiere
a los lagos navegables. Se trata de un olvido del
legislador al redactar el Nº 6º, ya que las reglas de
transporte terrestre se aplican a la navegación lacustre.
Así lo confirman el epígrafe del Título V del Libro II y el
artículo 166 del Código de Comercio. Debe entenderse
incluido el transporte lacustre en el artículo 3º Nº 6º de
nuestra codificación mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposición el transporte
marítimo, que tiene reglas completamente diferentes. Es
transporte marítimo el que se realiza por mar y por ríos
cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio
marítimo.
La norma que comentamos se refiere al transporte
hecho por empresas. El transporte en sí mismo es un
acto civil: en sí el transporte es, por una parte,
arrendamiento de servicios y, por otra, contrato de
depósito. En consecuencia, el transporte individual (por
ejemplo, el que realiza un taxista) es un acto civil. Pero
cuando es realizado por empresas toma el carácter de
acto de comercio.
contrato de transporte diciendo: “El transporte es un
contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio
a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o
ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a
entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas”.
Los incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º se refieren a las
personas que intervienen en el contrato.
La definición dada pone en evidencia el hecho ya
mencionado de que el contrato de transporte es una
combinación de arrendamiento de servicios y de
depósito.
El inciso final de este artículo es muy importante
por dos razones:
1) Da al transporte el carácter de industria, y
2) Es la única disposición del Código de Comercio
que refiriéndose al empresario de transporte
proporciona elementos para elaborar el concepto
jurídico de empresa en el derecho mercantil nacional.
Ha correspondido a la doctrina de los autores, y no es
un pequeño mérito, elaborar una noción de empresa
sobre la base de tales elementos y de otros que es
necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artículo 3º en su Nº 6º se refiere
a esta empresa del artículo 166, inciso final: cuando el
acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su
actividad siempre mercantil, cualesquiera que sean el
objeto del transporte y la naturaleza de la cosa
transportada.
Sin embargo, la disposición del artículo 171 del
Código de Comercio parece encontrarse en abierta
contradicción con lo que acabamos de expresar. Dicho
artículo preceptúa: “Las disposiciones del presente
Título son obligatorias a toda clase de porteadores,
cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se
les aplique, inclusas las personas que se obligan
ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías”. O
sea, esta disposición, ubicada en el Título V del Libro II,
está indicando que el transporte ejecutado
ocasionalmente por cualquier persona, aunque no sea
empresario, queda sujeto a las disposiciones de dicho
Título. De aquí podría deducirse que el acto ejecutado
por el porteador no empresario sería mercantil. Pero la
contradicción es sólo aparente, porque si bien la ley
expresa que el acto queda sometido al Título V, esto no
le hace perder la calificación que legalmente le
corresponde: se trata de un acto civil que se rige por el
Código de Comercio (Título V). ¿Qué objeto tiene
entonces distinguir si se trata de un acto civil o de un
acto de comercio cuando en definitiva queda sujeto al
Código de Comercio? A la inversa de lo que ocurre con
el arrendamiento, que no tiene normas en el Código de
Comercio y se rige, por lo mismo, por el Código Civil,
aunque sea un acto de comercio, en este caso estamos
frente a un acto civil que por carecer de reglamentación
en el Código Civil se sujeta a las normas del Código de
Comercio. Pero lo referente a calificación profesional, a
la prueba, etc., se rige por el Código Civil.

Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte
es acto de comercio para la empresa; ¿y para el
cargador? Para darle calificación legal al acto respecto
del cargador debemos aplicar la teoría de lo accesorio.
De manera que sólo será mercantil cuando
accesoriamente contribuya a la ejecución de un acto de
comercio. Ejemplo: una persona que compra y vende
frutos del país y le encarga a un porteador la conducción
de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas,
ejecuta el cargador un acto mercantil. Por la inversa,
será civil todo acto independiente de otro comercial o
que acceda a uno civil; v. gr., una mudanza, el
transporte del trigo de un fundo al molino del mismo, etc.
Con respecto al transporte aéreo, las normas que lo
rigen son el Decreto con Fuerza de Ley Nº 221, sobre
Navegación Aérea, del año 1931, y el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 241, de 1960, ambos modificados y en
parte derogados por el Decreto Ley Nº 2.564, de 22 de
junio de 1979, relativo a normas sobre aviación
comercial.
63. Las empresas de depósito de mercaderías.
Señala el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio: “Son
ya de parte de uno de ellos: …7º Las empresas de
depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos”.
En este número están comprendidos actos de
distinta naturaleza que nada tienen que ver unos con
otros; deben estudiarse por separado:
1º Empresas de depósito. El depósito es un acto
civil, reglamentado por el Código Civil (art. 2211). En
consecuencia, en sí, no tiene por qué ser acto de
comercio. Es acto de comercio cuando lo ejecuta una
empresa; la intervención de la empresa le da la
mercantilidad: hay intermediación entre los servicios que
ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga,
servicios personales) y el público.
Entre estas empresas tienen mucha importancia
hoy los almacenes generales de depósito, creados en
1932 y regidos por el Decreto Supremo Nº 178, de 29 de
agosto de 1981, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la ley sobre la materia.
Estos almacenes reciben depósitos por cuenta
ajena y pueden emitir títulos de crédito que representan
las mercaderías depositadas, llamados certificados
warrants. La transferencia del documento mediante
endoso transfiere el dominio de las mercaderías
depositadas (art. 4º), con lo cual se facilita enormemente
el tráfico mercantil.
2º Empresas de provisiones o suministros. En esta
parte del Nº 7º del artículo 3º hay un error; dice:
“empresas de depósito de mercaderías, provisiones o
suministros”, y debió decir: “empresas de provisiones y
suministros”, ya que son empresas diferentes.
a) “El contrato de aprovisionamiento tiene por
objeto proveer de cosas muebles a una persona natural
o jurídica durante un tiempo determinado para la
satisfacción de una necesidad, mediante un precio fijado
de antemano y que habrá de regir durante todo el
tiempo del contrato.” En algunos casos estas cosas se
arriendan, en otros se venden. Por ejemplo: una
empresa se obliga a proveer los alimentos al internado
de un colegio el año 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de
una empresa. Si el que lo celebra es, por ejemplo, un
agricultor, no tendría este carácter.
Este número ha dado lugar a una cuestión
interesante; se ha dicho que aquí habría una simple
repetición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio:
comprar para vender. Sin embargo, no es así porque: 1)
el Nº 1º del artículo 3º se refiere a la compraventa como
acto individual y aquí nos estamos refiriendo a una
empresa que ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos
a que se refiere el Nº 1º empiezan con la compra y
terminan con la venta. Pero aquí no ocurre así, pues el
empresario vende lo que todavía no ha comprado, es
decir, celebra el contrato con el tercero y luego compra
lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos
calificando de acto de comercio es el contrato de
aprovisionamiento y no la compra.
Para el empresario habría siempre acto mercantil
en lo que se relaciona con su empresa; para la otra
parte rige también la teoría de lo accesorio. Así, v. gr., si
se celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo
de niñas, es un contrato civil por acceder a una actividad
civil; si se celebra con Falabella, será comercial por
acceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tienen por objeto
prestar servicios mediante una remuneración
determinada; servicios que por lo general interesan a
toda la colectividad y ordinariamente están organizados
como servicios públicos o, por lo menos, bajo control del
Estado. Ejemplos: empresas de agua potable, luz
eléctrica, teléfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fúnebres son, bajo este
respecto, empresas de suministros, al igual que las
empresas periodísticas, que suministran informaciones,
noticias.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la
parte que contrata con la empresa debemos recurrir a la
teoría de lo accesorio.
3º Agencia de negocios. El Código de Comercio no
define la agencia de negocios; sólo hace mención de
ella en el artículo 3º Nº 7º en estudio; no corresponde,
en especial, a ninguna forma de mandato. Los agentes
de negocios prestan servicios a varias personas a la
vez, servicios tales como corredurías, contrataciones de
préstamos, de avisos, colocaciones de créditos,
administración de bienes, etc. Es el corredor de
comercio privado que realiza una variedad de actos.
Esta disposición viene del Código de Comercio
francés: ocurrió que en ese país había muchas
personas que se titulaban agentes de comercio y
ejecutaban actos de distinta naturaleza. Entonces se
pensó que si no se incluía la actividad de estas
personas en la enumeración de los actos de comercio,
podrían burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos de comercio no
por su profesión, sino por la naturaleza del acto que
ejecuta; indudablemente un elemento de prueba será su
profesión.

Ejemplos: empresas de empleo, agencias de
avisos, informaciones comerciales; y lo que existe en
Francia, las agencias matrimoniales.
4º Los martilleros. La ley declara comercial la
actividad de martillero que se ejerce bajo organización
empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero
público está regido por la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo
de 1982. La norma contenida en el artículo 1º de esta
ley señala: “Son martilleros las personas naturales o
jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la
ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase
de bienes corporales muebles”.
Además del elemento empresa que mercantiliza la
actividad del martillero público, no puede perderse de
vista que esta persona natural o jurídica organiza un
conjunto de factores materiales y humanos (local,
instalaciones, vehículos, personal remunerado), para
intermediar entre las personas que deseen vender
bienes corporales muebles de toda clase y quienes
buscan adquirirlos en pública subasta.
Pero si bien los actos que el martillero realiza son
comerciales, esta misma regla no puede aplicarse para
la persona que encarga el remate de los bienes
corporales muebles ni al sujeto que participa en él
adjudicándoselos. Para determinar la naturaleza del
acto, en estos casos, es preciso recurrir al principio de lo
accesorio. Así, por ejemplo, si la persona que encarga la
subasta ha adquirido los bienes con el ánimo de
volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para
enajenarlos, el acto será mercantil a su respecto. No
ocurre lo mismo en el evento en que una dueña de casa
entrega a un martillero un amoblado para que lo remate,
hipótesis en la cual el acto es meramente civil para ella.
Respecto de quien se adjudica el bien en la subasta
habrá que atender a la intención con que efectúa la
compra o a la circunstancia que ella auxilia o
complementa una actividad, profesión o acto principal
de carácter comercial o civil.
64. Las empresas de espectáculos públicos. De
conformidad con el artículo 3º Nº 8º: “Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos: …8º Las empresas de
espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de
policía que corresponda tomar a la autoridad
administrativa”.
Quedan comprendidas en este número todas las
empresas que tienen por objeto entretener al público
desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso está determinada
sobre la base de la empresa. Para que el espectáculo
público constituya acto de comercio, se requiere que
exista una empresa que organice los factores
respectivos para intermediar entre los artistas y el
público. La empresa tiene que proveer el local, las
instalaciones, luces; sonido, personal que venda
boletos, que acomode, etc., y pagarles a los artistas que
realizan el espectáculo. Si los artistas organizan el
espectáculo por sí solos, sin la intervención del
empresario, aun cuando sea retribuido por el público, el
acto es meramente civil, porque actúan en el ejercicio
de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una
compañía y que actúe también en el espectáculo. En
este caso, como empresario, el acto de organizar y
producir la entretención es mercantil, pero su rol como
artista es simplemente civil.
La frase final del Nº 8º del artículo 3º del Código de
Comercio, “sin perjuicio de las medidas de policía que
corresponda tomar a la autoridad administrativa”, carece
actualmente de interés. Cuando se promulgó nuestra
codificación mercantil existían los juzgados de comercio,
por lo que fue preciso disponer expresamente que los
conflictos ocurridos en locales de espectáculos públicos
eran de competencia de la autoridad administrativa y no
de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos
asuntos está confiado a los juzgados de Policía Local.
65. Las empresas de seguros terrestres a prima.
De acuerdo con el artículo 3º Nº 9º: “Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos: …9º Las empresas de seguros
terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran
mercaderías transportadas por canales o ríos”.
Se refiere este número al seguro terrestre, ya que
el marítimo se rige por otras reglas.
seguro como “un contrato bilateral, condicional y
aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma
sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de
los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos
objetos pertenecientes a otra persona, obligándose,
mediante una retribución convenida, a indemnizarle la
pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los
objetos asegurados”.
Como podemos ver, el seguro es un contrato de
indemnización que tiene por objeto compensar la
ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc.
El seguro jamás puede significar jurídicamente
ganancias; es eminentemente indemnizatorio
(compensatorio).
En mérito de estas razones, el seguro no es en sí
un acto de comercio. Por lo tanto, el seguro ocasional,
caso bien hipotético, nunca será un acto de comercio en
sí mismo.
El artículo 3º en su Nº 9º se refiere a la empresa de
seguros; dice que el seguro contratado por una empresa
de seguros es un acto de comercio. Se establece así no
sólo por la intermediación entre la empresa y el cliente,
sino porque la empresa hace posible la existencia del
seguro: el seguro sólo puede establecerse desde el
punto de vista económico en base a una empresa, pues
sólo ésta puede asumir una multiplicidad de riesgos y
contratar una multiplicidad de seguros (diferenciación de
los riesgos).
El artículo 3º Nº 9º expresa que son actos de
comercio los ejecutados por empresas de seguros a
prima.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, en su texto
actual fijado por la Ley Nº 18.660, publicada en el Diario
Oficial de 20 de octubre de 1987, el comercio de
asegurar y reasegurar riesgos a base de prima, sólo
puede hacerse en Chile por sociedades anónimas

nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por
objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades
que sean afines o complementarias de éste. Agrega la
disposición legal citada que sin perjuicio de lo anterior,
cualquiera persona natural o jurídica puede contratar
libremente en el extranjero, de conformidad a la
normativa sobre operaciones de cambios
internacionales, toda clase de seguros, a excepción de
los seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos
contemplados en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.
Las compañías de seguros se dividen en dos
grupos. Al primer grupo pertenecen las que aseguran
los riesgos de pérdida o deterioros en las cosas o el
patrimonio. Pertenecen al segundo grupo las compañías
que cubren riesgos de las personas o que garanticen a
éstas, dentro o al término de un plazo, un capital, una
póliza saldada o una renta para el asegurado o sus
beneficiarios (art. 8º del D. F. L. Nº 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras
destinadas a cubrir riesgos comprendidos en los dos
grupos mencionados. Sin embargo, las compañías tanto
de uno como de otro grupo pueden cubrir riesgos de
accidentes personales y los de salud.
La antigua clasificación del seguro atendiendo a su
forma de organización, que distinguía seguros mutuos y
seguros comerciales, no puede hacerse en la
actualidad, en virtud de la nueva normativa sobre la
materia fijada por la Ley Nº 18.660, de 1987, que
modificó al Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931.
Los seguros en nuestros días han devenido
prácticamente todos comerciales, toda vez que el
artículo 7º de la Ley Nº 18.660 establece que las
entidades mutuales que con anterioridad a su entrada
en vigencia estaban autorizadas para asegurar, pueden
continuar sus negocios quedando sujetas a su propia
legislación y al Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, lo
que implica que en el futuro las mutuales no pueden
organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distinción entre
seguros a cuota y seguros a prima, por cuanto de ahora
en adelante sólo pueden contratarse seguros a prima.
En estos últimos el asegurado paga un precio
determinado por la transferencia del riesgo a la empresa
aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que sólo puede
estar organizado como empresa, sociedad anónima
nacional de seguros, el convenir un seguro constituye
un acto de comercio. Para el asegurado, la
mercantilidad del seguro debe determinarse atendiendo
al principio de lo accesorio. Cuando el seguro
contratado accede, auxilia, complementa o garantiza
una actividad, un acto o una profesión principal
comercial, es de carácter mercantil; en caso contrario es
un acto civil para el asegurado, con lo cual el seguro
puede ser mixto o de doble carácter: comercial para la
empresa aseguradora y civil para el asegurado.
66. Los actos formales de comercio. Nos
corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre
tienen el carácter mercantil, para ambas partes, lo que
excluye la posibilidad de actos mixtos y la aplicación del
principio de lo accesorio. La naturaleza comercial
proviene de la forma, del empleo de títulos de crédito
respecto de los cuales se ejecutan determinadas
operaciones (emisión, endoso, aceptación, aval, etc.),
cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas
que en ellas intervengan. Se les denomina actos
formales de comercio o actos mercantiles per se.
El artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su
texto actual fijado por el artículo 108 de la Ley Nº
18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles:
“Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y
cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que
sean su causa y objeto y las personas que en ellas
intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a
otra hechas en virtud de un contrato de cambio”.
La letra de cambio nació como un documento
accesorio al contrato de cambio y más tarde se convirtió
en el medio de ejecución y de prueba del mismo. El
contrato de cambio está definido en el artículo 620 del
Código de Comercio, como “una convención por la cual
una de las partes se obliga, mediante un valor prometido
o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su
cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar
distinto de aquel en que se celebra la convención”. Los
elementos del contrato son fundamentalmente: el objeto,
que consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de
dinero; el precio, que es el valor prometido o entregado;
la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que
se celebra la convención, en el que debe pagarse la
cantidad de dinero. Intervienen en esta convención el
librador, quien contrae la obligación de pagar o hacer
pagar la cantidad de dinero; el librado, que es la
persona a quien se ordena que pague la cantidad
girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien
debe pagarse el dinero o a su cesionario legal. El
contrato de cambio se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes y puede probarse por
cualquiera de los medios que admite el Código de
Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea
como un instrumento de ejecución del contrato de
cambio, pero no es la única forma de llevarlo a cabo,
porque bien puede ser con el uso de un pagaré
domiciliario u otro instrumento. Cuando la letra de
cambio se utiliza para ejecutar el contrato de cambio,
librador y beneficiario deben ser siempre dos personas
distintas y además debe constar el elemento distancia
loci. Pero la letra de cambio, además de servir para
realizar el contrato de cambio, una vez que se le
incorporó la aceptación del librado, la cláusula a la
orden y sobre todo cuando se permitió que el librador
pudiera ser también beneficiario de la misma, entró a
cumplir otras funciones, como la de servir de medio de
pago, que reemplaza el dinero; medio de circulación,
porque mediante su endoso se transfiere la prestación
contenida en ella; medio de crédito, en tanto contiene
una prestación futura que puede cambiarse en una
presente mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general,
las siguientes personas:
– Librador: Quien emite el documento;

– Librado: Persona a quien se ordena que pague la
cantidad determinada o determinable de dinero;
– Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra
firmándola en el anverso;
– Endosante: El que transfiere el documento por
endoso;
– Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso,
y
– Aval: Persona que interviene para garantizar el
pago del documento por alguno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley
declara mercantiles por su forma las operaciones sobre
letra de cambio, pero no señala expresamente cuáles. A
continuación indicamos las principales operaciones que
pueden efectuarse sobre letra de cambio:
1) Giro, emisión o libramiento: Es el acto por el cual
el librador crea la letra;
2) La aceptación: Es la declaración unilateral de
voluntad del librado que admite la orden contenida en la
letra y se obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el
beneficiario o el portador, para transferir el documento,
para darlo en cobro o para constituirlo en garantía,
mediante acto escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de
cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o
en documento separado, por el cual el girador, un
endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el
pago de ella.
Además de estas operaciones existen otras, como
la prórroga, la reaceptación, el pago, el protesto, etc.,
que también deben considerarse formalmente
comerciales.
b) Operaciones sobre pagarés. Tal como ocurre
con la letra de cambio, la Ley 18.092, de 14 de enero de
1982, no define el pagaré, sino que se limita a enunciar
las formalidades de su emisión. El pagaré es un
documento escrito por el cual la persona que lo firma
(suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario) de
una cantidad determinada o determinable de dinero y se
obliga a pagarla en la época señalada.
A diferencia de la letra de cambio, que contiene una
orden dirigida a otra persona, por lo que deben
intervenir a lo menos dos en su emisión, el pagaré es
una confesión o reconocimiento de deuda que hace el
suscriptor, quien puede señalar el beneficiario
nominativamente, con la cláusula “a la orden” o bien “al
portador”.
Las principales operaciones sobre pagarés son la
suscripción, el endoso, la garantía o aval, el pago y la
prórroga.
c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un
documento por el cual la persona que lo gira se
compromete a pagar una suma de dinero, para el caso
que el banco contra el que se emite no lo pague por
cualquier causa. El cheque se vincula con el contrato de
cuenta corriente bancaria, pero como título de crédito
tiene eficacia independientemente de él. En virtud del
contrato de cuenta corriente el titular deposita dinero o
valores a la vista en un banco y esto lo faculta para
emitir órdenes de pago, que la institución de crédito
debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar:
el giro o libramiento, el endoso, la cancelación, el pago,
la revalidación y el protesto. Incluso la cesión de un
cheque nominativo mediante el mecanismo de cesión de
crédito es una operación de carácter comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al
mencionarse estos documentos en el artículo 3º Nº 10
del Código de Comercio, se ha extendido el ámbito de la
mercantilidad formal. De tal suerte que la emisión,
circulación, garantía y pago de otros documentos a la
orden, que no sean letras de cambio, ni pagarés ni
cheques, constituyen ahora un acto de comercio formal.
Así, por ejemplo, la emisión, endoso, cancelación y
pago de un certificado de depósito a la orden, son actos
mercantiles “per se”. Otro tanto ocurre con otros
documentos a la orden: bonos o debentures, carta orden
de crédito, carta de porte, conocimiento de embarque,
etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas
en virtud de un contrato de cambio. La ley otorga
naturaleza comercial a las remesas que se efectúan de
una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de
cambio. Como ya lo viéramos, el contrato de cambio es
consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una
de las cuales es el empleo de una letra de cambio.
Puede efectuarse mediante el uso de otros documentos,
como simples órdenes de pago, incluso a través de un
giro postal o telegráfico. Reunidos los elementos del
contrato de cambio, cualquiera sea el medio empleado
para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a
otra son operaciones comerciales formales.
67. Las operaciones de banco, las de cambio y
corretaje. Nos referiremos separadamente a cada una
de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa destacar
que el Código de Comercio se refiere aquí a las
“operaciones” de banco consideradas como un todo. La
noción de “operación” no es una noción jurídica, es más
bien una noción de orden económico que supone la
realización de varios actos jurídicos.
Los bancos, así como las operaciones que ellos
realizan, están tratados en la Ley General de Bancos,
cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley
Nº 252 del Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de
1960, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de
1960, que ha sufrido algunas modificaciones
posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus
operaciones. Según el artículo 40 Ley General de
Bancos, en el texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 4 de
noviembre de 1997, “Banco es toda sociedad anónima
especial que, autorizada en la forma prescrita por esta
Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o
recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con
el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos,
realizar inversiones, proceder a la intermediación
financiera, hacer rentar estos dineros y, en general,
realizar toda otra operación que la ley le permita”. Con
esta nueva definición el legislador ha ampliado

considerablemente la noción de banco, a tal punto que
junto con realizar la tradicional función de intermediación
en el crédito, puede asimismo operar en intermediación
de valores y en corretaje de seguros. Así lo corrobora el
artículo 83 Nº 11 bis, de la Ley General de Bancos, en
su texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 1997. La idea de
banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de
negocios o banco prestador de servicios, cuya principal
actividad es la toma de participación y la gestión en
negocios ya formados o en formación.
El banco, como pieza fundamental de la vida
económica actual, debe comprender en su concepto
estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco,
ellas están enumeradas en el artículo 83 del Decreto
con Fuerza de Ley Nº 252, que contiene la Ley General
de Bancos. Entre otras, señalaremos, por vía de
ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta
corriente bancaria;
2) Hacer préstamos con o sin garantías, con
vencimientos que no excedan de un año;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas,
pagarés y otros documentos que representen
obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan
de un año, contado desde la fecha de su descuento o
adquisición;
4) Hacer préstamos a plazos que no excedan de
cinco años, destinados a promover inversiones de
capitalización de las actividades de la producción en las
condiciones que determine el Superintendente de
Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de
fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales
con arreglo a la ley y comprar y vender oro amonedado
o en pastas;
7) Emitir boletas o depósitos de garantía, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Código de Comercio califica de acto
mercantil son las “operaciones” de banco que suponen,
cada una de ellas, la realización de varios actos
jurídicos. No emplea el Código la noción de empresa
para calificar la mercantilidad de las operaciones
bancarias, sino que se refiere a las operaciones como
conjunto. Otra cosa es que las empresas bancarias
sean por regla general empresas comerciales que
toman como técnica jurídica de su organización la forma
de sociedades anónimas. Por lo demás, el comercio o
actividad bancaria sólo puede ejercerse en nuestro
medio por sociedades anónimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carácter
de acto de comercio a las operaciones de banco porque
en ellas existe intermediación. El banco es un
intermediario entre los dueños del capital que lo
depositen en él y las personas que recurren al crédito
para hacer sus operaciones comerciales. Las
operaciones bancarias son los mecanismos que
permiten al banco realizar su función de intermediación
entre los dueños del capital y los que se sirven de él
para sus negocios.
Para el banco las operaciones indicadas son
siempre comerciales, pero respecto de la persona que
contrata con él debe determinarse el carácter civil o
comercial de ellas, recurriendo al principio de lo
accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el
Departamento de Comisiones de Confianza el
arrendamiento o compra de inmuebles, ¿esta operación
es comercial? Para responder hay que advertir que una
cosa es el encargo: comisión de confianza, que siendo
operación de banco es comercial, y otra muy diversa es
el contrato encargado celebrar, que por recaer sobre
inmuebles es un acto civil.
b) También se refiere el artículo 3º Nº 11 del
Código de Comercio a las operaciones de cambio. El
concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato
de cambio, al cual se refiere el artículo 3º en el Nº 10, ya
estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En
este último sentido se alude al cambio en el artículo 3º
Nº 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la
persona que tiene a disposición del público el cambio,
los bancos o casas de cambio. Pero en relación a la
persona que concurre a efectuar el cambio, se debe
atender al principio de lo accesorio.
c) Por último, están comprendidas asimismo en
este precepto las operaciones de corretaje. El artículo
234 menciona la correduría como una forma de
mandato comercial y se encuentra reglamentada en el
Título III del Libro I del Código de Comercio. Según el
artículo 48, los corredores son “oficiales públicos
instituidos por la ley para dispensar su mediación
asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión
de sus contratos”.
Al señalar como acto de comercio la correduría el
Código no hace sino ratificar una vez más la idea de la
intermediación como elemento determinante de
mercantilidad; no considera la profesión, sino el hecho
de servir de intermediario entre los comerciantes y
facilitarles la conclusión de sus negocios.
Respecto de la persona que contrata con el
corredor, debe tenerse presente, para calificar la
operación de mercantil o civil, la teoría de lo accesorio.
Así, por ejemplo, el agricultor que encarga a un corredor
la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto civil, el
corredor un acto de comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artículo 38 de la
Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre
Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de
valores señalando que “son entidades que tienen por
objeto proveer a sus miembros la implementación
necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el
lugar que les proporcione, las transacciones de valores
mediante mecanismos continuos de subasta pública y
para que puedan efectuar las demás actividades de
intermediación de valores que procedan en conformidad
a la ley”.
El mercado de valores, su organización y las
personas que intervienen en él han quedado
reglamentados sistemáticamente por la Ley Nº 18.045,
de 1981. Las bolsas son fiscalizadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas

atribuciones están fijadas por el Decreto Ley Nº 3.538,
de 23 de diciembre de 1980.
El Código ha calificado de mercantiles las
operaciones que se realicen en la Bolsa de Comercio;
por ejemplo: los traspasos de acciones, las
postergaciones, etc. Respecto de la persona que
concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el
principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del
acto o contrato, como lo hemos expresado
anteriormente, porque según este criterio las
operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser
acto mercantil para el que encargó el negocio. Es
necesario aplicar el criterio del Nº 1º del artículo 3º, y si
existe un ánimo especulativo para realizar la operación,
será entonces acto de comercio, “una compra o venta
de cosas muebles hecha con el propósito especulativo”.
69. Las empresas de construcción de bienes
inmuebles. El Decreto Ley Nº 1.953, publicado en el
Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su
artículo 14: “Agrégase al artículo 3º del Código de
Comercio el siguiente Nº 20: Las empresas de
construcción de bienes inmuebles por adherencia, como
edificios, caminos, puentes, canales, desagües,
instalaciones industriales y de otros similares de la
misma naturaleza”.
En virtud de la norma recién transcrita se declaran
mercantiles las empresas de construcción de bienes
inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que
la actividad económica de construcción de bienes
inmuebles quede comprendida dentro de los actos que
la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza
bajo la organización de una empresa, es decir, mediante
un conjunto de medios materiales y humanos que una
persona reúne y coordina con el propósito de intervenir
en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente
esta organización a la cual el legislador ha querido darle
el carácter de comercial, puesto que la construcción ha
sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se
ejerce bajo la forma de una empresa. Todo lo que
hemos señalado respecto de la idea de empresa
contenida en el inciso final del artículo 166 del Código
de Comercio, que define al empresario de transporte, es
aplicable a esta materia, como asimismo lo que se dirá a
continuación sobre la noción económica y jurídica de
empresa y su consagración en algunas leyes del
derecho positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de
construcción de bienes inmuebles por adherencia
podrían clasificarse dentro del grupo de actos de
comercio en que para calificarlos de tales el legislador
ha considerado el elemento empresa, como es el caso
de los enumerados en el artículo 3º Nos 5º a 9º
inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado
mercantiles sólo las empresas cuyo objeto sea la
construcción de inmuebles por adherencia, tales como
edificios, caminos, puentes, canales, desagües,
instalaciones industriales y de otras similares de igual
naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse de
la calificación comercial a otro tipo de empresas que
ejecutan actos o celebran contratos relativos a bienes
inmuebles, como las que se dedican a la administración,
arriendo, loteos, urbanización de bienes raíces. En otras
palabras, la intención del legislador con esta reforma del
Decreto Ley Nº 1.953, de 1977, no ha sido la de
extender el ámbito de la mercantilidad o materia
comercial a los actos que en general se celebran sobre
inmuebles, los que siguen siendo civiles, porque no
debe perderse de vista que el derecho comercial
tradicional siempre ha regido las actividades relativas al
intercambio de mercaderías, que esencialmente son
bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad
inmobiliaria carezca, en absoluto, de los rasgos que
caracterizan el tráfico comercial.
Creemos, en fin, que el propósito que animó al
legislador chileno para declarar mercantiles las
empresas de construcción de bienes inmuebles por
adherencia, ha sido, entre otros, fundamentalmente, el
de facilitar la aplicación de los procedimientos
concursales. En efecto, mediante esta modificación las
empresas de construcción de inmuebles, consideradas
comerciales, pueden ser declaradas en quiebra como
deudores comprendidos en el artículo 41, lo que implica
que la apertura del procedimiento tutelar se hace más
fácil (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras) y sus efectos
tanto inmediatos como retroactivos devienen más
rigurosos, sin perjuicio de las normas sobre calificación
destinadas a sancionar a los administradores que
hubieren incurrido en el delito de quiebra ilícita en grado
de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que
es del caso puntualizar que esta reforma no debe
convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que
conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las
empresas de construcción, puesto que no debemos
perder de vista que, siendo los procedimientos
concursales verdaderas tutelas colectivas de orden
preventivo, sólo pueden aplicarse subsidiariamente
frente a un estado patrimonial crítico de imposibilidad de
pagar, cuando las tutelas individuales (juicio ejecutivo)
no son suficientes para resolver una situación de
carácter general y permanente que afecta el crédito.
70. Actos de comercio marítimo. Los actos de
comercio que hemos estudiado corresponden al
comercio terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del
artículo 3º se refieren a los actos de comercio marítimo
que se califican de mercantiles sin considerar para nada
el principio de la accesoriedad ni la existencia de actos
mixtos o de doble carácter. Así lo expresa, por lo
demás, el artículo 3º en su Nº 16. No debe olvidarse que
el origen del derecho comercial arranca del derecho
marítimo.
Criterio seguido por el legislador para
determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro
legislador huyó de la definición del acto de comercio y
prefirió hacer la enumeración contenida en el artículo 3º.
Interesa saber si esta enumeración obedece a una idea
central, ya que al iniciar estos estudios expresamos que
existen diversos elementos elaborados por la doctrina,
integrantes de la noción del acto de comercio, tales

como el ánimo de lucro, interposición o intermediación
entre productores y consumidores; aceleración del
proceso productivo, factor empresa, etc. ¿Cuál de ellos
tomó en consideración nuestro legislador al hacer la
enumeración del artículo 3º? El elemento considerado
es la intermediación, que tiene gran interés en
determinar cuando ella existe, ya que no estando
definido el acto de comercio, puede llegarse a la
aplicación del derecho comercial por analogía, para lo
cual debe saberse precisamente cuál es el principio que
informa la enumeración de los actos mercantiles. La
intermediación se aprecia en el artículo 3º en los
siguientes aspectos:
1) Intermediación en la circulación de la riqueza.
Está contenida en los Nos 1º, 2º y 3º del artículo 3º del
2) Intermediación en el trabajo. Se halla establecida
en los Nos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 20 del artículo 3º, donde se
considera el factor empresa. La empresa organiza los
factores de la producción: naturaleza, trabajo y capital,
para obtener un producto, sirviendo de esta suerte de
intermediaria entre el trabajo, y el capital y público
consumidor.
3) Intermediación en el crédito. Se encuentra
contenida en el Nº 11 del artículo 3º, y existe entre los
dueños del dinero que depositan sus capitales en el
banco y los que solicitan los créditos a través de éste. El
banco sirve de intermediario en la oferta y demanda de
dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos no hay
verdaderamente interposición, ya que el legislador sólo
considera la forma que estos actos toman, sin atender a
la finalidad que con ellos se persigue, ni al principio de
lo accesorio. Son siempre mercantiles y, como ya
dijimos, se encuentran consagrados en el artículo 3º Nº
10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos
que, por servir como auxiliares a la actividad mercantil,
se consideran actos de comercio; por ejemplo, el
mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en el
artículo 3º. La enumeración que de los actos de
comercio hace el artículo 3º del Código de Comercio no
es completa. Hay algunos actos que tienen este carácter
y no se encuentran señalados en ella.
Esta omisión, a la que ha querido dársele una
importancia que no tiene, la doctrina la explica
señalando que era imposible comprender en una
enumeración todos los actos de comercio, posición por
la cual también se inclina la jurisprudencia de los
tribunales. Los actos omitidos en el artículo 3º son los
siguientes:
a) Las sociedades. Omisión que se encuentra
salvada por el precepto contenido en el artículo 2059 del
Código Civil, que expresa que sociedades comerciales
son “las que se forman para negocios que la ley califica
de actos de comercio”.
Seguramente el Código no incluyó las sociedades
en el artículo 3º, pues éstas son personas y sujetos de
derecho y en dicha disposición trataba de enunciar los
actos constitutivos de la actividad mercantil para que
ellas mismas puedan constituirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil.
Tampoco señaló el legislador este contrato en su
enumeración y lo trata en los artículos 602 y siguientes
del Código de Comercio. Su omisión se debe, a juicio de
Olavarría, al hecho de que este contrato es
“intrínsecamente civil, aunque puede asumir
características mercantiles”.
c) El Código de Comercio ha reglamentado el
mutuo en forma diferente al Código Civil. No obstante,
para determinar la mercantilidad hay que recurrir al
principio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El problema para la
calificación de estos contratos se encuentra resuelto en
el artículo 1º del Código de Comercio; debe atenderse a
la naturaleza de la obligación principal a la que acceden.
Así, la fianza y la prenda serían mercantiles según sea
comercial el contrato principal cuyas obligaciones
garantizan.
73. La enumeración que hace el artículo 3º ¿es
taxativa? Se ha suscitado respecto de este artículo la
cuestión de saber si es limitativo o simplemente
enunciativo. El problema es importante, porque según
sea la solución podremos o no aplicar la analogía; si,
por el contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la
analogía.
Razones que se han dado para sostener que la
enumeración es sólo enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que la expresión
“son actos de comercio…” empleada por el legislador
denota su carácter enunciativo. Si la intención del
legislador hubiera sido hacer taxativa la enumeración,
habría dicho: “Los actos de comercio son…”
Consideramos este argumento de poco peso y muy
relativo.
b) Existen actos de comercio que no están en el
artículo 3º, los que ya hemos visto. Esto, según algunos,
hace desaparecer la posibilidad de que el artículo en
cuestión sea taxativo. Este argumento es de poco valor,
porque en todos estos actos es menester recurrir al
artículo 3º para darles mercantilidad.
c) La aceptación doctrinaria y jurisprudencial de la
interpretación analógica.
Razones dadas para considerar taxativo el artículo
3º:
a) El derecho comercial es una excepción frente al
derecho civil (art. 2º). Por lo tanto, el artículo 3º debe ser
interpretado restrictivamente, y no habrá más actos de
comercio que los señalados en él.
b) Si el legislador hubiera definido el acto de
comercio como estrictamente debió haber sido, y si
consideramos que el derecho comercial es excepcional
frente al derecho civil, habríamos debido juzgar el acto
de comercio conforme a los elementos esenciales
contenidos en la definición y sólo podríamos haber dicho
tal acto es de comercio, cuando esos elementos
hubieren concurrido. Pero sabemos que el legislador se
encontró en la imposibilidad de definir y se limitó a
reemplazar la definición por una enumeración. Pues
bien, así como si de haber habido definición hubiéramos

debido ceñirnos estrictamente a ella, debemos
atenernos exclusivamente a la enumeración que la
reemplaza.
c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley.
El Proyecto, además del artículo 3º actual del Código de
Comercio (7º en el Proyecto), contenía otra disposición,
el artículo 10, que enumeraba los actos que no eran de
comercio. La Comisión Revisora consideraba que el
artículo 3º bastaba, y suprimió el artículo 10. Por otra
parte, el artículo 11 del Proyecto decía: “Los artículos 7º
y 10 son declarativos y no limitativos y, en
consecuencia, los tribunales de comercio resolverán los
casos ocurrentes por analogía de las disposiciones que
ellos contienen”. Este artículo también fue suprimido.
Esto demuestra claramente que el artículo 3º contiene
una enumeración taxativa.
Concluimos, entonces, que el artículo 3º es
taxativo. Pero esto no significa que su interpretación
debe ser restrictiva o específica; no debe ser
estrictamente literal por dos razones:
1) Si un acto no está expresa e individualmente
señalado por él, lo puede estar dentro de la amplitud del
precepto. En este caso debe ser considerado como
mercantil. Recordemos que el Nº 5º en su parte final y el
Nº 16 están redactados en forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos visto, amplía
el concepto de acto de comercio a actos que no son
específicamente mercantiles. Por eso hoy se admite que
el carácter taxativo del artículo 3º debe aceptarse con
las reservas de la accesoriedad que extiende la
mercantilidad más allá de sus límites. Desde este punto
de vista, el artículo deja de ser taxativo. Pero no
debemos olvidar que la accesoriedad arranca
precisamente del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del
74. Presunción sobre el carácter de los actos.
Conforme al artículo 3º del Código de Comercio, que
establece el carácter excepcional del derecho comercial,
los actos deben presumirse civiles, a menos que se
pruebe que son mercantiles. Esto es muy importante
porque el que alega mercantilidad, o sea, desea
sustraer un acto del derecho civil, debe probarlo. Frente
a la regla general (derecho civil) debe probar la
excepción (derecho comercial).
75. Presunción de los actos de comerciantes. El
Proyecto del Código estableció una disposición que
hacía presumir mercantiles los actos de los
comerciantes. El Código de Comercio no consagró esa
disposición. También ha sido derogada por la Ley Nº
18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, la norma del
artículo 767 inciso final del Código de Comercio, que
presumía actos de comercio las libranzas o pagarés de
comerciante a comerciante, aunque no llevaran la
cláusula “a la orden”. Asimismo, tampoco tiene vigencia
la regla del artículo 8º de la Ley Nº 17.066, de 1969, que
presumía comerciales los actos de los comerciantes
inscritos en el Registro que ella había creado. El Título I
de la Ley Nº 17.066 fue derogado por la Ley Nº 18.000,
de 5 de junio de 1981, que autorizó además al Registro
Nacional de Comerciantes Establecidos para
transformarse en organización gremial o para que
acuerde su disolución. En el hecho, esta institución no
se transformó en organización gremial sino que acordó
su disolución.
TITULO II
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
76. Ideas generales. Hemos señalado, a propósito
de las nociones del derecho comercial y las doctrinas
sobre su contenido, que en la actualidad nuestra
disciplina jurídica se ocupa fundamentalmente de
reglamentar la actividad económica constitutiva de
empresa. La actividad económica, para ser eficiente y
poder adaptarse a los imperativos de producción masiva
y demanda en gran escala, necesita adoptar una
organización determinada, que no es otra que la
empresa.
La empresa económicamente organizada requiere,
a su turno, una organización, revestimiento o estructura
jurídica que le permita cumplir con la función que está
llamada a desarrollar. Corresponde a nuestra rama
proporcionar las diversas formas o ropajes jurídicos que
la empresa puede adoptar para su funcionamiento, de
acuerdo con su naturaleza y con su importancia
económica. Cuando se trata de una persona que ejerce
la actividad constitutiva de empresa, el derecho
comercial se encarga de establecer un estatuto jurídico
al cual está sujeto el empresario individual. Este estatuto
jurídico contiene los derechos, deberes y obligaciones
que le corresponden por su carácter de tal. Pero si se
trata, por el contrario, de un grupo de personas que
desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de
empresa, diversas posibilidades de estructura jurídica
les son ofrecidas por esta disciplina. Podrán organizarse
jurídicamente constituyendo una simple comunidad o
sociedad de hecho, formar una sociedad de personas
de responsabilidad limitada, una cooperativa o una
sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el
punto de vista jurídico, la noción de empresa, sus
elementos y características, para ocuparse más tarde de
las diversas formas jurídicas que el derecho comercial
ofrece para el funcionamiento de la empresa. Una parte
del derecho comercial, el derecho de sociedades,
responde al imperativo de proporcionar los mecanismos
jurídicos para encauzar la actividad mercantil
constitutiva de empresa.
Capítulo I: LA NOCION DE EMPRESA
Sección I: Concepto jurídico de empresa
77. Nos interesa precisar el significado jurídico del
término empresa, por cuanto durante mucho tiempo se
sostuvo que en derecho comercial podía emplearse la
noción económica de este concepto. Muchos juristas
han hablado, en derecho, de la empresa como
organización de los factores de la producción (capital y
trabajo), con propósitos lucrativos. Otros, aún influidos
por la noción económica, ven en la empresa un
organismo vivo y dinámico integrado por la actividad del
empresario, el trabajo de los auxiliares de éste y de los

bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin
perseguido. Pero la concepción organicista, que dominó
durante el primer tercio del siglo XX, si bien sigue siendo
válida en el plano económico, no satisface las
exigencias del derecho y está siendo superada.
La doctrina de los autores de derecho comercial,
analizando desde el ángulo jurídico la totalidad del
“fenómeno empresa” como unidad económica orgánica,
comenzó por separar el aspecto subjetivo del aspecto
objetivo de este fenómeno; comenzó a distinguir entre la
actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios
instrumentales por él organizados para realizar esa
actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer
aspecto, es decir, la actividad del sujeto que organiza
los diversos factores, y la noción de establecimiento
comercial sobre el segundo aspecto, esto es, los
instrumentos materiales e inmateriales puestos al
servicio de la empresa. Así surge, con esta separación
de aspectos o elementos, la concepción jurídica de la
empresa, como forma o modo de actividad económica.
La idea de empresa como actividad del empresario
parece consagrarse en el Código de Comercio español,
cuando en varios de sus preceptos denomina “empresa”
al objeto o actividad a que se dediquen las sociedades.
Caracteres de la empresa en sentido jurídico
78. Las características que distinguen la actividad
constitutiva de empresa son las siguientes:
a) La actividad habrá de ser de orden económico,
en el sentido más amplio pero también más riguroso del
término “económico”, que permite distinguir la actividad
empresarial de las puras actividades artísticas o
intelectuales.
b) Actividad organizada, es decir, planificada,
dirigida a conseguir una unidad de acción de acuerdo
con el proyecto racional. De ordinario –como bien
advierte Uría–, la actividad organizada se manifiesta
hacia el exterior en la coordinación y utilización estables
de medios materiales y trabajo ajeno, que dan
nacimiento a un organismo económico y operante.
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe
ser continuada, sistemática, con tendencia a durar y con
propósito de lucro permanente que constituya medio de
vida, capaz de permitir la distinción de esta actividad
empresarial con otras actividades económicas
organizadas, que no se ejercitan profesionalmente.
d) El fin perseguido por esta actividad así
caracterizada deberá ser la producción de bienes o
servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y
no el goce o consumo directo por el productor o su
familia. Sólo ejecuta una actividad empresarial quien
produzca o cambie para satisfacer la demanda del
mercado. Esta finalidad es precisamente la que explica
y justifica que el derecho se ocupe de regular la
actividad empresarial, velando por los intereses de la
economía y por los intereses de los terceros ligados al
funcionamiento de la empresa.
La empresa, en sentido jurídico, es entonces el
ejercicio profesional de una actividad económica
organizada con la finalidad de actuar en el mercado de
bienes o servicios. Este concepto es suficientemente
amplio para comprender tanto a la gran empresa
desarrollada con poderosos medios instrumentales,
como a la pequeña empresa poco menos que reducida
a la actividad del empresario.
Como hemos indicado, la noción jurídica de
empresa supone un sujeto que organice y ejercite la
actividad empresarial. Este sujeto es el empresario, a
quien podemos conceptualizar diciendo que se trata de
una persona física o jurídica que, por sí o por medio de
delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una
actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el
carácter de titular de las obligaciones y de los derechos
nacidos de esa actividad.
Caracteres de la empresa en sentido económico
79. La empresa es una de las formas que puede
revestir la explotación, unidad económica que reúne y
organiza los factores productivos.
La empresa reúne, organiza y combina los factores
productivos bajo las siguientes características:
a) El empresario no aporta los factores productivos.
Los dueños de los recursos, trabajadores, capitalistas,
venden por dinero el servicio de sus recursos a los
empresarios, quienes los compran para producir bienes.
En el taller artesano, que es otra forma que puede
revestir la explotación económica, el artesano es dueño
de los factores productivos que combina y del producto
que elabora. No se plantea el problema de la
distribución del ingreso, pues todo el ingreso es del
artesano.
b) La empresa adquiere los factores productivos en
el mercado y al precio que arroja el libre juego de la
oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el
mercado desaparece. Lo anterior no envuelve ningún
juicio acerca de la conveniencia o inconveniencia de
dicha intervención.
c) La empresa actúa en función del mercado. El
bien que la empresa produce con los factores que
adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio
que allí se forma.
d) La empresa no combina factores productivos
apreciados en especie, ni persigue la obtención de un
producto apreciado también en especie. La empresa
combina precios de factores productivos y sólo le
interesa el precio del producto, bien o servicio que
vende.
e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es
también del sistema de que forma parte: el logro de
ganancia máxima. La empresa procura que exista la
mayor diferencia posible entre el precio que recibe de
los consumidores de sus productos y el precio que debe
pagar a los dueños de los agentes productivos. Para la
empresa no interesa satisfacer una necesidad
económica, sino la satisfacción de las necesidades
solventes, o sea, con poder de compra. Sin embargo, en
el hecho, la empresa no siempre logra la ganancia que
persigue.
Esta última característica hace resaltar una abierta
contradicción entre la finalidad de la empresa (el logro

del máximo beneficio) y la función que las empresas
deben cumplir en conjunto (satisfacer las necesidades
de la sociedad en que operan).
Finalmente, conviene precisar que como toda otra
forma de explotación económica, la empresa requiere
de alguien que la dirija, el empresario. En sentido
económico, el empresario se define como la persona
que adopta las decisiones y manda con autoridad.
La idea de empresa en el derecho nacional
80. En el Código de Comercio –excepción del
artículo 166 inciso final, que da una noción de
empresario, de la cual puede inferirse la de empresa–
no encontramos una definición legal de este concepto.
Con fines tributarios la Ley Nº 17.073, de 31 de
diciembre de 1968, definía la empresa como “todo
negocio, establecimiento u organización de propiedad
de una o varias personas naturales o jurídicas,
cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea éste
comercial, industrial o agrícola, minero, de explotación
de riquezas del mar u otra actividad”. Asimismo excluía
del concepto “las actividades meramente rentísticas,
tales como el arrendamiento de inmuebles de cualquiera
naturaleza, la obtención de rentas de capitales
mobiliarios, intereses de crédito de cualquier clase u
otras rentas similares, realizadas por personas
naturales, comunidades u otro tipo de organización que
no tenga personalidad jurídica”. Esta definición cumple
solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue
establecida por el legislador, pero no contiene un
concepto jurídico de la empresa.
En el Decreto Ley Nº 1.006, publicado en el Diario
Oficial de 3 de mayo de 1975, que contenía el Estatuto
Social de la Empresa, en el Título II, relativo a las
empresas y su autoridad, se definía la noción de
empresa en los siguientes términos: “Constituye
empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad
destinada a la producción o comercio de bienes o a la
prestación de servicios que, persiguiendo una finalidad
económica y social, se encuentra organizada con el
concurso de trabajadores e inversionistas bajo una
dirección común”.
A pesar de que se trataba de una legislación
especial destinada a regir las relaciones laborales entre
la empresa y sus trabajadores, la definición del artículo
8º de este decreto ley, que acabamos de transcribir,
contiene algunas características de la noción jurídica de
empresa. Encontramos en ella, en primer término, el
desarrollo de una actividad económica, en estricto
sentido del término, lo que permite distinguir la actividad
empresarial de las puras actividades artísticas o
intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de
empresa es una actividad organizada, es decir,
planificada, destinada a conseguir una unidad de acción,
de acuerdo con un proyecto racional. Esta actividad
organizada se manifiesta hacia el exterior en la
coordinación y utilización estables de medios materiales
y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo
económico y operante. Esta última característica de la
actividad empresarial, y por ende de la noción jurídica
de empresa, ya la encontrábamos en la definición que
del empresario de transporte da el artículo 166 inciso
final del Código de Comercio, diciendo que “el que
ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderías por sus dependientes asalariados y en
vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama
empresario de transportes, aunque algunas veces
ejecute el transporte por sí mismo”. De esta norma se
desprende que para ser empresario de transportes se
exige desplegar una actividad organizada y profesional.
Con todo, la definición que comentamos no logra
distinguir perfectamente los aspectos objetivos y
subjetivos que constituyen el “fenómeno empresa”. Si
bien es cierto que reconocemos en ella el mérito de
esbozar ciertas características de la noción jurídica, no
pasa de ser un concepto económico de empresa.
Vale la pena destacar también que en su artículo 2º
el Decreto Ley Nº 1.006, sobre el Estatuto Social de la
Empresa, enumeraba además las diversas formas
jurídicas que ésta podía revestir: “Las empresas pueden
adoptar las estructuras jurídicas que estimen más
adecuadas a sus actividades y finalidades; podrán, por
tanto, y sin que esta enunciación sea taxativa, revestir el
carácter de empresas individuales, cooperativas de
trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades de
personas, comunidades, sociedades anónimas o
cualquiera otra forma, sometiéndose, en cada caso, a
los requisitos exigidos por la legislación pertinente”. Nos
llama la atención, sin embargo, la disposición del inciso
2º de este mismo artículo 2º, que decía que cualquiera
que fuera la estructura jurídica de la empresa, debía
cumplir con el requisito de ser económicamente eficiente
para la sociedad a que servía y socialmente justa para
quienes la conformaban, toda vez que no se precisaba
en ninguna parte qué debe entenderse por “empresa
económicamente eficiente para la sociedad a que sirve”,
ni lo que significa “socialmente justa para quienes la
conforman”, ni la autoridad que debía calificar la
existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley Nº 1.006 fue
derogado con la promulgación de un nuevo Código del
Trabajo, contenido en la Ley Nº 18.620, publicada en el
Diario Oficial de 6 de julio de 1987.
El Código del Trabajo, en su artículo 3º inciso final,
define el concepto de empresa en los siguientes
términos: “Para los efectos de la legislación laboral y de
seguridad social, se entiende por empresa toda
organización de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o benéficos,
dotada de una individualidad legal determinada”.
Aun cuando el concepto se define para los efectos
de la legislación laboral y de seguridad social, no deja
de constituir una manifestación legislativa expresa que
acoge la idea de empresa.
En la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982,
sobre quiebras, en los artículos 124 y siguientes, se
contemplan normas para la enajenación del todo o parte
del activo de la quiebra como un “conjunto o unidad
económica”. Si bien no se define el concepto de unidad
económica, es evidente que está muy cerca de la noción

de empresa, porque lo que se pretende es evitar que el
conjunto se desintegre o sufra menoscabo económico,
como ocurría al venderse separadamente los distintos
bienes que lo componen.
Finalmente, el artículo 1º inciso 2º de la Ley Nº
18.046, de 22 de octubre de 1981, al establecer que la
sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se
forme para la realización de negocios de carácter civil,
está reconociendo que la gran empresa comercial
chilena se organiza jurídicamente bajo esta forma
societaria.
Sección II: Concepto jurídico de empresario
81. La idea jurídica de empresario difiere también
de la noción económica que la identifica con la persona
que directamente y por sí misma asocia, combina y
coordina los diferentes factores de la producción,
interponiéndose entre ellos para ajustar el proceso
productivo al plan previsto de antemano. En derecho,
por el contrario, no se exige que el empresario
despliegue una actividad directa y personal. Basta que
la actividad se desempeñe en nombre del empresario
aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas.
El empresario, actúe o no personalmente, es quien
responde frente a terceros y quien adquiere para sí los
beneficios que la empresa produzca. “No hay derechos
y obligaciones de la empresa sino derechos y
obligaciones del empresario.”
El empresario puede ser persona física (empresario
individual) o persona jurídica (empresario colectivo o
social). Las sociedades dotadas de personalidad jurídica
pueden desarrollar una actividad constitutiva de
empresa y ser, en consecuencia, empresario. Dicho de
otra manera, la sociedad dotada de personería moral
constituye una forma jurídica de organización de la
empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difíciles de
imaginar, el empresario no puede desarrollar su
actividad sin el concurso de un conjunto de bienes
materiales e inmateriales conocidos en el derecho
italiano con la expresión técnica de azienda, en el
derecho francés con el nombre de fonds de commerce y
en nuestro derecho con la denominación de
“establecimiento de comercio”. Conviene distinguir la
noción de establecimiento de comercio de la idea de
empresa.
82. Empresa y establecimiento de comercio. En la
concepción orgánica de la empresa la distinción entre
ella y el establecimiento de comercio apenas se
advierte. Siguiendo la noción de empresa como el
ejercicio de una actividad, la distinción salta a la vista,
pues el establecimiento de comercio no es sino el
conjunto de bienes puesto al servicio de esa actividad.
En la vida práctica se presentan casos de
establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento
de éste) y situaciones en que el establecimiento sirve al
ejercicio de varias empresas pertenecientes al mismo
empresario.
En fin, la relación jurídica del empresario con el
establecimiento de comercio es, por lo general, la de
dominio o propiedad, pero nada se opone a que el título
jurídico que permite utilizar el establecimiento sea otro
diverso al de propietario; así, por ejemplo, el de
arrendatario o el de usufructuario.
Sección III: Clasificación de la empresa
83. Empresa comercial y empresa civil. La
empresa, desde el punto de vista jurídico, es una
actividad económica organizada con la finalidad de
actuar en el mercado de bienes y servicios. Con tal
propósito una empresa puede dedicarse al ejercicio de
actividades tanto civiles como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es
necesario que la actividad que ella desarrolle sea una
actividad de índole mercantil, es decir, que contenga los
elementos de cambio, intermediación y lucro que
caracterizan a esta última. Toda empresa cuyo objeto
sea otro que la actividad mercantil, debe ser
considerada como civil. La explotación de un predio
agrícola es una actividad económica, pero no constituye
una actividad comercial, porque no concurren en ella los
elementos de cambio, intermediación y lucro. La
empresa que se dedique a este objeto será, en
consecuencia, una empresa de carácter civil.
Profundizando el análisis, se plantea de nuevo aquí el
problema de la aplicación de la legislación comercial,
según que la actividad constitutiva de empresa se
considere comercial o civil. De acuerdo con el criterio
objetivo que ha plasmado en la legislación chilena, las
empresas son comerciales cuando tienen por objeto la
realización de alguno de los actos que la ley considera
mercantiles. Por otra parte, el propio artículo 3º del
Código de Comercio, que enumera los actos de
comercio, dedica algunos preceptos a empresas que,
por estar comprendidas dentro de dicha enumeración,
se consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que, en el
derecho chileno, la determinación del carácter comercial
o civil de una actividad escapa a la voluntad de los
individuos; siendo la ley la que realiza dicha calificación,
de nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que
la empresa tendrá el carácter de civil cuando para la
realización del objeto para el cual se ha formado debe
ejecutar actos que la ley considera mercantiles; la
empresa tiene el carácter de comercial prescindiendo de
la voluntad de sus titulares.
84. Empresas privadas, públicas y de economía
mixta. El Estado no sólo se conforma con reglamentar la
explotación de determinadas empresas, sino que
pretende, además, con clara finalidad política,
explotarlas por sí mismo o a través de sus organismos.
Según el predominio del Estado sobre la empresa, se
habla de empresa privada, pública o de economía mixta.
Empresas privadas o del sector privado son
aquellas en que el capital con que se han formado, y
mediante el cual se desarrollan, pertenece
mayoritariamente a los particulares, su régimen de
funcionamiento está regido por normas de derecho
privado y la explotación a que se dedican no está

reservada, por razones económicas, al Estado ni a otras
corporaciones de derecho público.
Son empresas públicas, por el contrario, aquellas
en que la mayor parte de su capital de explotación
pertenece al Estado, su régimen de administración está
determinado por normas de derecho público, leyes
orgánicas especiales, y la actividad que desarrollan les
ha sido específicamente reservada por ser de interés de
toda la colectividad.
Por último, son empresas de economía mixta
aquellas en las cuales el Estado, sea por el mecanismo
de la participación en el capital o por el del régimen de
administración, mantiene una determinada injerencia.
Se dice que el Estado se asocia con el capital privado
tanto para recoger los beneficios como para vigilar la
explotación. “Los capitalistas han aceptado fácilmente
esta intervención cuando tienen necesidades de dinero
o cuando requieren del crédito público”.
Capítulo II: EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE
COMERCIO
85. Generalidades. Ya hemos indicado que el
derecho comercial tiene por misión el estudio de una
parte de la actividad económica –el comercio en sentido
jurídico–, de los sujetos que la ejercen, los instrumentos
o medios de que se valen y actos jurídicos que celebran.
Sabemos también que nuestra disciplina jurídica
está llamada a proporcionar las reglas legales de
organización de la empresa. Cuando la actividad
mercantil constitutiva de empresa se ejerce por una
persona natural, por un empresario de comercio, la
legislación comercial le impone una serie de
obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos
derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto
jurídico del comerciante individual. Resulta obligado
entonces el estudio de este estatuto jurídico, pues
constituye la forma legal bajo la cual puede ejercerse la
actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la
denominación de “empresario individual de comercio”
para ser consecuente con las nuevas tendencias que
inspiran nuestra rama jurídica, pues, como bien apunta
Felipe de Solá Cañizares, “el comerciante es el sujeto
del derecho comercial tradicional; el empresario lo es
del derecho comercial después de la evolución en la que
se ha construido jurídicamente la noción de empresa”.
Sección I: El estatuto jurídico del empresario de
comercio
86. Noción de estatuto. El empresario individual
está sometido a un conjunto de reglas jurídicas que
determinan los requisitos o condiciones para que tenga
carácter de tal, las obligaciones a que está sometido y
los registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de
normas constituye el estatuto jurídico del comerciante,
empresario individual, que trataremos a continuación.
Requisitos para establecer la calidad de
comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial
chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de
comercio, los que si bien es cierto no están definidos en
el Código de Comercio, se encuentran enumerados en
su artículo 3º en una enunciación que no es taxativa. El
comerciante se define entonces a partir de la idea del
acto de comercio, siendo considerado como tal quien
realiza habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposición del artículo 7º del
Código de Comercio, “son comerciantes los que,
teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio
su profesión habitual”. Analicemos la definición dada por
el Código de Comercio chileno, que parte de la noción
clásica de los profesionales del comercio y que no se
refiere en general a todos los que lo ejercen.
Análisis de los requisitos. Para ser comerciante, de
acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere reunir tres
condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al
comercio y hacer de él su profesión habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad
de ejercicio, esto es, de la aptitud legal para ejercitar los
derechos de que se es titular y para contraer
obligaciones válidamente. No puede ser de otra forma,
puesto que se trata de personas que van a dedicarse al
comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el
carácter objetivo del derecho comercial chileno, esto
significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al
comercio quienes ejecutan los actos mercantiles
enumerados en la legislación positiva. La calidad del
comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino
que proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los
actos que ella califique de comerciales, tiene el carácter
de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesión
habitual. Este requisito de la habitualidad es muy
importante, aunque no está definido en la ley; se trata
de una cuestión de hecho que debe decidir el juez.
Cabe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la
repetición de los actos para considerar que ellos
determinan una profesión habitual. De manera general,
podemos señalar que sí es necesaria la repetición de
los actos comerciales, porque se estima que su
ejecución constituye una profesión habitual, aunque en
el fondo, como observa Ripert, hay aquí una
redundancia: la profesión implica el hábito de ejecución
de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repetición
de los actos comerciales, pues la ejecución de un solo
acto puede dar a la persona el carácter de comerciante;
por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de
comercio que más tarde cierra sin haber realizado
ninguna venta. El ánimo profesional está a la vista;
luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no
debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de
comercio la persona tiene el carácter de comerciante,
pues a la repetición de dichos actos debe acompañarse
el ánimo profesional; así, el propietario de un edificio de
rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que
constituye un acto de comercio formal, pero no es
comerciante.

Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha
definido, interpretando el artículo 7º del Código de
Comercio, la expresión “profesión habitual”. Ella dice:
“Esta expresión (habitualidad, profesión habitual)
supone la consagración constante de negocios propios
del comercio y el ánimo de aplicar al giro de ellos una
atención habitual”.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio
sea notorio u ostensible ni que constituya la única
profesión de la persona.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la
definición del artículo 7º, existe otra exigencia o
condición para determinar la actividad del comerciante.
Se trata de la actuación en nombre propio que se
deduce de los principios generales del derecho privado
y que algunos autores nacionales consideran que no es
necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar
los actos mercantiles en nombre propio y no en
representación de otra persona. Cuando una persona
ejecuta un acto en representación de otra, los efectos de
este acto, es decir, los derechos y obligaciones que se
generan, se radican en el patrimonio del representado y
no en el del representante. Si un mandatario celebra
actos de comercio en nombre de su mandante, no tiene
la calidad de comerciante por no actuar en nombre
propio. Los representantes de las sociedades
comerciales no son por este solo hecho comerciantes,
ya que actúan en representación de la sociedad, que
como persona jurídica posee un patrimonio propio en el
cual se radican los efectos de los contratos celebrados
por sus mandatarios-representantes.
Por último, diremos que según el artículo 8º del
Código de Comercio chileno “no es comerciante el que
ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los
efectos del acto”. Esta disposición, que confirma el
carácter objetivo del derecho comercial chileno, reitera
la exigencia de la ejecución de actos con espíritu
profesional para traer la calidad del comerciante.
88. El interés de la definición. Es interesante
determinar cuándo una persona tiene la calidad de
comerciante, por cuanto ello implica una serie de
consecuencias jurídicas. Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Código de
Comercio contiene reglas especiales relativas a ciertas
personas, que analizaremos en detalle más adelante.
b) Los comerciantes están sometidos a ciertas
obligaciones: inscribir ciertos documentos en el Registro
de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad
y pagar ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad
comercial, industrial, agrícola o minera es más severa
que la de un sujeto que realiza estas actividades.
89. Cómo termina la profesión de comerciante.
Cuando se trata de una persona natural, la profesión
termina por su muerte o su retiro de la actividad
mercantil. Tratándose de una persona jurídica, su
disolución entraña el término de su profesión o actividad
comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si
bien el comerciante termina su actividad, las
obligaciones mercantiles contraídas durante el tiempo
que la ejercía, pueden originar la declaratoria de quiebra
como deudor comprendido en el artículo 41 de la Ley Nº
18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas,
conforme al artículo 43 Nº 1º del texto legal recién
citado.
Terminada la actividad mercantil, en materia
tributaria, debe declararse el término del giro y pagar el
impuesto correspondiente.
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Código de
Comercio. Aparte de la disposición del artículo 7º, que
exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto
es, para obligarse por sí mismos sin el ministerio o la
autorización de otra persona, el Código de Comercio
chileno sólo contiene algunas normas especiales
relativas a los menores y a las mujeres casadas que se
dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por sí sola
puede, en consecuencia, dedicarse al comercio y
adquirir la calidad de empresario comercial, a menos
que la ley le imponga alguna restricción. A continuación
trataremos las reglas especiales de capacidad
contenidas en la codificación comercial. Veremos
separadamente la situación de los incapaces, de los
menores que administran su peculio profesional o
industrial y de la mujer casada.
91. 1) Los incapaces. El Código de Comercio no
contiene ninguna disposición que permita dilucidar la
situación de los incapaces en general, vale decir, de las
personas que no pueden obligarse válidamente sin el
concurso o la autorización de otra.
El artículo 49 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras,
permite llenar este vacío de nuestra codificación
mercantil. En efecto, según la disposición aludida, los
incapaces sólo pueden ser declarados en quiebra por
obligaciones válidamente contraídas por intermedio de
sus representantes legales o con autorización de la
justicia. Resulta que el incapaz está impedido de
obligarse por sí solo, debiendo actuar con el ministerio o
la autorización de otra persona, en consecuencia, como
no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es
un comerciante en el contexto de nuestro derecho.
92. 2) Los menores que administran su peculio. De
conformidad con la norma contenida en el artículo 10 del
Código de Comercio, los hijos de familia y los menores
que administran su peculio profesional en virtud de la
autorización que les confieren los artículos 246 y 439 del
Código Civil, pueden ejecutar libremente actos de
comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de
dicho peculio y sometidos a las leyes comerciales. Esto
significa que el menor adulto puede dedicarse al
comercio y tener el carácter de comerciante. Además de
la norma contenida en el artículo 10 del Código de
Comercio, que permite formular esta aseveración, el
artículo 18 del mismo cuerpo legal dispone que “el
menor comerciante puede comparecer en juicio por sí
solo en todas las cuestiones relativas a su comercio”.
Aun más, el artículo 48 inciso 2º de la Ley de Quiebras

expresa que la quiebra del menor adulto que administra
su peculio profesional o industrial, comprende
únicamente los bienes de este peculio.
93. 3) La mujer casada. Hoy día, en virtud de la Ley
Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer casada es
plenamente capaz, de manera que respecto de ella sólo
hay que preocuparse del régimen patrimonial bajo el
cual contrajo el matrimonio. El único caso que requiere
comentario es el de la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial
separadamente de su marido, porque respecto del
ejercicio de ese comercio se considerará separada
totalmente de bienes. Según lo previsto en el artículo 11
del Código de Comercio, la mujer casada comerciante
se rige por lo establecido en el artículo 150 del Código
Civil. Esta última norma, en su texto actual fijado por la
Ley Nº 18.802, dispone: “La mujer casada de cualquier
edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesión o industria”.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o
que ejerza una profesión, oficio o industria, separados
de los de su marido, se considerará separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor
de veintiún años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del
marido como de terceros, el origen y dominio de los
bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para
este efecto podrá servirse de todos los medios de
prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a
cubierto de toda reclamación que pudieren interponer
ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada
en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de
los términos del presente artículo, siempre que, no
tratándose de bienes comprendidos en los artículos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos públicos o privados, a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto,
que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o
industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en
esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a
las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre
los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que comprobaren que el contrato
celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que
este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos
renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer
en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los
gananciales, el marido responderá a esas obligaciones
hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes
que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar
de este beneficio, deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige con arreglo al artículo
1777.”
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que aún existe en
nuestro régimen jurídico-económico el principio de
libertad de comercio, en el último tiempo se han venido
imponiendo tales restricciones fundadas en intereses de
orden general, que reservan ciertas actividades
comerciales al Estado o a las empresas públicas
dependientes de él. En consecuencia, el Estado,
ejerciendo la dirección de la economía nacional, controla
particularmente determinadas ramas de comercio (se
habla entonces de comercios reservados) o bien toma
ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para
ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos
separadamente.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se
reserva para sí determinado comercio: transportes
ferroviarios, fabricación de moneda, fabricación de
armas, correos, telégrafos, etc. En Francia, por ejemplo,
los comercios de tabacos y fósforos son también
reservados al Estado.
La legislación chilena mantiene el principio de la
libertad de comercio; por ello, en la Ley Nº 13.305, de 4
de abril de 1959, trata en su Título V de las “Normas
para fomentar la libre competencia industrial y
comercial”. De conformidad con el artículo 172 de esta
ley llamada “antimonopolios”, “no podrá otorgarse a los
particulares la concesión de ningún monopolio para el
ejercicio de actividades industriales o comerciales. Sólo
por la ley podrá reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, públicas, de administración autónoma o
municipales el monopolio de determinadas actividades
industriales o comerciales”. Esta misma ley crea una
comisión que debe determinar si alguna actividad
constituye una infracción a sus disposiciones (art. 173),
en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del
Estado que inicie el proceso correspondiente ante los
tribunales. A juicio de un autor chileno, “las reglas allí
establecidas (Ley Nº 13.305) son notoriamente
insuficientes e inadecuadas para combatir las
actividades y tendencias monopolísticas de la actual
economía”. Mucho más eficaz es la legislación
contenida en el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre
de 1973 (que fija normas sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a
nuestro propósito en este caso.
96. Las medidas relativas a determinado giro
comercial. Se trata aquí de una reserva de la actividad
mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas
formas de sociedades, o a la condición de ser persona
natural o jurídica de nacionalidad chilena.

Las siguientes actividades comerciales son
reservadas en el derecho chileno en favor de las
personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades
anónimas que cumplan con la Ley de Bancos (D.F.L. Nº
252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades anónimas
nacionales de seguros según el artículo 4º del Decreto
con Fuerza de Ley Nº 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Sólo pueden ejercerla
las personas naturales o jurídicas que aparecen
inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7º de
la Ley Nº 18.118).
d) La intermediación sobre valores. Sólo puede
hacerse por corredores de bolsa o por agentes de
valores y por los bancos y sociedades financieras (arts.
24 y 25 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo
que establecía el artículo 123 del Código Sanitario
(D.F.L. Nº 226, de 15 de mayo de 1931), sólo los
farmacéuticos o químicos farmacéuticos podían
dedicarse al comercio de farmacia. También podrían
hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que
formara parte como socio uno o más de estos
profesionales. La dirección técnica de la farmacia
siempre debía estar a cargo de un químico
farmacéutico. En la actualidad, el Libro Sexto del Código
Sanitario, cuyo texto fue modificado por el Decreto Ley
Nº 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de
1975, distingue claramente entre la empresa comercial y
el establecimiento de salud farmacia. Siendo así, el
control técnico y la administración de la farmacia como
establecimiento de salud están a cargo de un
profesional químico farmacéutico, pero existe plena
libertad para que cualquier persona natural o jurídica
pueda instalar farmacias, con tal que cumpla con las
disposiciones legales y reglamentarias. Hay libertad
para instalar la empresa comercial cuyo giro es la
explotación de una farmacia, pero esta última, en cuanto
establecimiento de salud, debe quedar bajo la dirección
técnica de un farmacéutico. Así lo corrobora el artículo
4º del Reglamento de Farmacias, Droguerías,
Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos
Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del
Ministerio de Salud Nº 466, publicado en el Diario Oficial
de 12 de marzo de 1985.
Finalmente señalamos que el acceso a las
actividades de corredor de propiedades y de productos y
a sus respectivos registros es libre para toda persona
mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en
quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y que
no haya sido condenada ni se encuentre actualmente
procesada por delito que merezca pena aflictiva (art. 13
del Decreto Ley Nº 1.953, de 11 de octubre de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y
año). En virtud de ese texto legal se derogó toda
disposición legal o reglamentaria que estableciera otros
requisitos o limitaciones al ejercicio de las actividades
de corredor de propiedades y de productos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la
legislación chilena. El artículo 19 del Código de
Comercio dispone que los contratos celebrados por
personas a quienes esté prohibido por las leyes el
ejercicio del comercio, no producen acción contra el
contratante capaz, pero confieren a éste el derecho de
demandar a su elección la nulidad o el cumplimiento de
ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala
fe. Este precepto legal induce a error porque puede
pensarse que existen personas a quienes les está
prohibido ejercer la actividad comercial, lo que no es
efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra
ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es
que esta norma contenida en el artículo 10 del Código
de Comercio estaba en armonía con el artículo 30 del
Proyecto, que establecía la prohibición de dedicarse al
comercio respecto de ciertas personas (corporaciones
eclesiásticas, clérigos, los magistrados civiles, militares,
abogados, etc.), norma esta última que fue suprimida al
aprobarse el Código de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son
determinadas prohibiciones que afectan a ciertos
comerciantes que no pueden celebrar algunos
contratos. Así, el artículo 331 del Código de Comercio
prohíbe a los factores o dependientes de comercio
(agentes auxiliares del empresario comercial) traficar
por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno
en negociaciones del mismo género de las que haga por
cuenta de sus mandantes, a menos que fueren
expresamente autorizadas. Por otra parte, el artículo
404 del Código de Comercio prohíbe a los socios en una
sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de
industria en que opere la sociedad y hacer sin el
consentimiento de todos los consocios operaciones
particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad
no tuviere un género determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden
ejecutar operaciones comerciales por su cuenta o tomar
interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o
indirectamente. Así lo dispone el artículo 57 del Código
de Comercio. Los corredores de comercio son agentes
auxiliares del empresario mercantil, cuya misión es la de
dispensar su mediación asalariada y facilitarles la
conclusión de sus contratos. Ellos ponen en contacto a
las partes interesadas que contratan entre sí, pero no
intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de
mediación asalariada entre los empresarios de comercio
es una actividad calificada de comercial. Ahora bien, lo
que la ley les prohíbe es ejecutar ellos mismos
operaciones comerciales o tomar interés en ellas, por
cuanto esto constituye una actividad comercial distinta
de la que les es propia.
Finalmente, podemos señalar que los empresarios
de comercio pueden convenir prohibiciones para
comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones
convencionales en el sentido de que ellas están
limitadas a un determinado giro, a un lugar, comuna o
departamento y a un cierto lapso, pues de no ser así
atentarían contra la libertad de trabajo.
Sección II: Las obligaciones de los
comerciantes

98. Razón de ser de las obligaciones. La ley ha
impuesto ciertas obligaciones que pesan sobre las
personas que ella califica de comerciantes, a quienes
nosotros denominamos empresarios individuales de
comercio. Tales obligaciones tienen por fundamento los
actos y contratos que los comerciantes celebran con los
terceros, las exigencias propias del comercio en materia
de prueba de las obligaciones y de publicidad de estas
mismas.
Las obligaciones profesionales que deben cumplir
los empresarios de comercio son fundamentalmente
cuatro: la obligación de llevar ciertos libros de
contabilidad, la de inscribir determinados documentos
en el Registro de Comercio, la de inscribirse en registros
especiales determinados, que no afecta a todos, y la de
pagar patente municipal, que tampoco es de orden
general. Las estudiaremos separadamente.
La obligación de llevar libros de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Se trata de una
obligación que el artículo 25 del Código de Comercio
impone “a todo comerciante”. Se trata de un deber
establecido en el interés del comerciante, pues la
contabilidad es un elemento indispensable para
determinar el resultado de las operaciones que el
comerciante realiza día a día. El derecho comercial
considera importante esta exigencia, por cuanto la
contabilidad revela la situación de la empresa a los
terceros, lo que determina a éstos brindar confianza a
los comerciantes y otorgarles créditos. La contabilidad
deja constancia y comprueba los valores que el
comerciante posee, al mismo tiempo que hace constar y
comprobar lo que él adeuda. La contabilidad interesa
además en derecho comercial por cuanto ella constituye
un elemento para calificar la quiebra de un comerciante
de fortuita, culpable o fraudulenta. Por lo mismo, los
libros de contabilidad sirven como medios de prueba, no
en igual forma que los instrumentos privados regidos por
el Código Civil, que hacen prueba en contra de quienes
se presentan, sino en favor de la persona que los
presenta. En el Mensaje con que se acompañó el
Proyecto de Código al Congreso Nacional para su
aprobación se dice que “considera la contabilidad como
el espejo en que se refleja vivamente la conducta del
comerciante, el alma del comercio de buena fe”.
De acuerdo con la legislación chilena, existen libros
de contabilidad que el comerciante debe llevar
obligadamente y otros libros que puede facultativamente
llevar. Existen, entonces, libros obligatorios y
facultativos. Por otra parte, los libros de contabilidad
deben cumplir con ciertas exigencias formales y además
deben llevarse con cierta regularidad externa. Veamos
primeramente la distinción en los libros de contabilidad y
luego las exigencias que éstos deben cumplir y el
secreto de la contabilidad.
100. La clasificación de los libros de contabilidad.
Hemos dicho que hay una distinción entre libros
obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos
que el comerciante está obligado a llevar, en tanto que
los segundos son aquellos que el comerciante puede
llevar en número y forma que desee. ¿Cuáles son unos
y otros?
101. a) Libros obligatorios. Están indicados por el
artículo 25 del Código de Comercio, que señala que
todo comerciante está obligado a llevar para su
contabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la práctica, el libro mayor o de cuentas
corrientes no es uno solo, sino que son dos: un libro
mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de
balances se denomina libro de balances y de inventario,
y el libro copiador de cartas no existe, sino que se le
sustituye por un registro de correspondencia recibida y
despachada.
Diremos algunas palabras sobre cada uno de los
libros obligatorios en particular.
102. 1) El libro diario. En él “se asentarán por orden
cronológico y día por día las operaciones mercantiles
que ejecute el comerciante, expresando detalladamente
el carácter y circunstancias de cada una de ellas” (art.
27 del Código de Comercio). Es sin duda un libro
importante que constituye la base de la contabilidad.
103. 2) El libro mayor. El Código no lo define y
presenta características totalmente diferentes del libro
diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas: a
las diversas personas con las cuales el comerciante
mantiene negocios (cuentas personales), a los
diferentes objetos particulares que forman parte de sus
negocios (cuentas reales) y las llamadas cuentas de
orden, que son el registro de valores recibidos,
transitoria o permanentemente, que no pertenecen al
negocio o al sujeto, que conserva en calidad de depósito
o garantía y que no afectan las mayores o menores
utilidades del negocio.
104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un
doble objeto: inventario de los bienes físicos con valor
de tasación (activo) y balance anual: resumen del activo
y pasivo de las ganancias y pérdidas (art. 29 del Código
de Comercio).
105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no
existe; en la actualidad se le reemplaza por el “archivo
de copias de cartas”. Este archivo no tiene valor en
juicio en favor del comerciante.
106. b) Libros facultativos. Se denominan también
libros auxiliares; los más frecuentemente usados por los
comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el de
bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de
obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones y
gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras
en cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto
forman la base de la contabilidad y son el antecedente
necesario de los libros obligatorios. Sin embargo, ellos
no sirven como medios de prueba en juicio
independiente de los libros obligatorios (art. 40 del
Código de Comercio).
Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse
al llevar los libros de contabilidad.

107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los
requisitos que deben observarse al llevar los libros de
contabilidad dicen relación con el idioma y con el
timbraje, rubricación y visación a que están sometidos.
108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El
artículo 26 del Código de Comercio establece que los
libros deben llevarse en idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricación y visación. Esto
significa que una autoridad se encargue de timbrar o
rubricar las hojas de los libros, para que sólo en ellas
puedan hacerse las anotaciones contables. El Código
de Comercio nada dice sobre este particular, pero la Ley
de Timbres y Estampillas ha venido a suplir esta
deficiencia estableciendo que los libros deben ser
timbrados por Impuestos Internos.
La visación de los libros es su revisión por la
autoridad administrativa. El Código de Comercio guarda
silencio también en esta materia. El estatuto orgánico
del Servicio de Impuestos Internos autoriza a sus
inspectores a revisar los libros de contabilidad para fines
de orden tributario.
110. Exigencias tributarias respecto de los libros de
contabilidad. El Código Tributario contiene determinadas
exigencias relativas a los sistemas de contabilidad que
los contribuyentes pueden emplear, a la obligación de
llevar contabilidad, a la forma como deben llevarse los
libros, a su conservación, a la necesidad de llevar libros
adicionales o auxiliares y a las medidas que deben
tomarse en caso de pérdida o inutilización de los libros.
Al mismo tiempo contempla una serie de infracciones
que pueden cometer los contribuyentes al llevar su
contabilidad y las sanciones que les son aplicables.
Veamos algunos de estos aspectos tributarios de la
contabilidad, no obstante que su estudio profundizado y
en detalle corresponde al derecho económico.
De conformidad con el artículo 16 del Código
Tributario, en los casos en que la ley exija llevar
contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los
sistemas de ésta y los de confección de inventarios a
prácticas contables adecuadas, que reflejen claramente
el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma
norma agrega que, salvo disposición expresa en
contrario, los ingresos y rentas tributables serán
determinados según el sistema contable que haya
servido regularmente al contribuyente para computar su
renta de acuerdo con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote más de
un negocio, comercio o industria, de diversa naturaleza,
al calcular su renta líquida podrá usar diferentes
sistemas de contabilidad para cada uno de tales
negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artículo 16 que no es
permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de su
contabilidad que haya servido de base para el cálculo de
su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobación del
Director Regional. La aplicación de las normas del
artículo 16 del Código Tributario depende
exclusivamente del juicio del Director Regional.
Por su parte, la disposición del artículo 17 del
mismo cuerpo legal establece que toda persona que
deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante
contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega
que los libros de contabilidad deberán ser llevados en
lengua castellana y sus valores expresarse en la forma
señalada en el artículo 18, debiendo ser conservados
por los contribuyentes, junto con la documentación
correspondiente, mientras esté pendiente el plazo que
tiene el Servicio para la revisión de las declaraciones.
Además, queda establecido que el Director Regional
puede autorizar la sustitución de los libros de
contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra
forma, consultando las garantías necesarias para el
resguardo de los intereses fiscales; dichas hojas
deberán foliarse con numeración corrida y timbrarse
previamente por el Servicio o la Tesorería.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la
ley, los contribuyentes deben llevar los libros adicionales
o auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio
exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el
mejor cumplimiento o fiscalización de las obligaciones
tributarias. Finalmente, el artículo 17 del Código
Tributario exige que las anotaciones deben hacerse
normalmente a medida que se desarrollen las
operaciones.
En la disposición del artículo 97, ubicada en el
Título II, relativo a las infracciones y sanciones, del Libro
II del Código Tributario, se consagran las infracciones
que los contribuyentes pueden cometer en lo relativo a
la contabilidad y las sanciones a que quedan afectos.
Según lo prevenido en el artículo 97 Nº 6º, la no
exhibición de libros de contabilidad o de libros auxiliares
y otros documentos exigidos por la Dirección Regional
de acuerdo con las disposiciones legales, la oposición al
examen de los mismos o a la inspección de los
establecimientos de comercio, agrícolas, industriales o
mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la
fiscalización ejercida en conformidad a la ley, serán
sancionados con multa de una unidad tributaria mensual
a una unidad tributaria anual.
La misma disposición legal en su Nº 7º sanciona el
hecho de no llevar la contabilidad o los libros auxiliares
exigidos por el Director Regional, de acuerdo con las
disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de
llevarlos en forma distinta a la ordenada o autorizada
por la ley, y siempre que no se dé cumplimiento a las
obligaciones respectivas dentro del plazo que señale el
Servicio, que no podrá ser inferior a diez días, con multa
de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria
anual.
Finalmente, la pérdida o inutilización de los libros
de contabilidad y documentación relacionada con las
actividades afectas a cualquier impuesto, con una multa
del 1% al 30% del capital efectivo, salvo que la pérdida
sea fortuita y que el contribuyente cumpla los siguientes
requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 días
siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y
conforme a las normas que fije el Servicio, plazo que no
podrá ser inferior a 30 días.
En todo caso, agrega la disposición, la pérdida o
inutilización de los libros de contabilidad suspenderá la

prescripción establecida en el artículo 200 (del Código
Tributario), hasta la fecha en que los libros legalmente
reconstituidos queden a disposición del Servicio. Para
los efectos previstos en el inciso 1º del Nº 16 del artículo
97 se entenderá por capital efectivo el definido en el
artículo 2º Nº 5 de la Ley de Impuesto a la Renta.
111. c) Regularidad externa de los libros. La
legislación comercial nada ha dicho sobre la forma de
llevar los libros, limitándose a establecer ciertas
prohibiciones en el artículo 31 del Código de Comercio,
que en el fondo tienden a guardar la regularidad
externa. Los comerciantes no deben alterar en los
asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;
no deben dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a
continuación de ellos; no deben hacer interlineaciones,
raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, etc.
112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro
Código de Comercio, celoso defensor de los principios
individualistas del siglo pasado, estableció como un
resguardo a la libre competencia el secreto de la
contabilidad. Las razones que movieron al legislador a
establecer esta garantía son fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad
de condiciones, para impedir en esa forma que otras
personas (comerciantes también) se aprovecharan de lo
que consta en los libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del
estado de los negocios de un comerciante, podría ser
muy perjudicial para él el hecho de que ésta fuese
conocida en un determinado momento; podría dejar de
manifiesto una situación precaria, lo que afectaría
indudablemente su crédito.
Pero esta concepción original del Código se ha ido
limitando un poco. La ley orgánica de Impuestos
Internos, la Ley General de Bancos, la legislación sobre
sociedades anónimas, han dado facultades a
funcionarios de los respectivos servicios para revisar la
contabilidad. Desde el punto de vista tributario, puede
decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los
inspectores de Impuestos Internos pueden revisar todos
los libros, pero ellos están obligados a mantener el
secreto profesional.
El mismo Código de Comercio establece
excepciones al principio del secreto de los libros de
contabilidad. Sólo existen cuatro casos en que los
tribunales de justicia pueden decretar la exhibición total
de la contabilidad. Existen además situaciones que
autorizan una exhibición parcial de ellos. Veamos
separadamente estas excepciones al secreto de la
contabilidad.
113. a) La exhibición general de los libros de
contabilidad. Consiste en mostrar al tribunal que la
ordena todos los libros de contabilidad para que sean
totalmente revisados por éste. Procede en cuatro casos:
1) Sucesión universal. Cuando fallece un
comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibición
general de la contabilidad para los efectos de la
partición de bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el
tribunal puede ordenar la exhibición general sólo en
favor de los condueños.
3) Liquidación de sociedades legales y comerciales.
La única sociedad legal es la sociedad conyugal, de
manera que si se disuelve el matrimonio, procede la
manifestación general de los libros. Las sociedades
comerciales pueden ser de personas o de capitales; en
caso de liquidación de ellas, procede esta excepción al
secreto de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un
procedimiento colectivo que corresponde a todos los
bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los
acreedores. Tanto el síndico de quiebras (que
representa al quebrado) como el juez pueden practicar
el reconocimiento general de los libros de contabilidad
del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibición general
sólo procede en los casos que hemos señalado y en
favor de las personas que se indicaron.
114. b) La exhibición parcial. Ella procede en los
casos en que en un juicio sea necesario el conocimiento
de determinados asientos contables. Debe decretarse
por el juez a petición de parte interesada. Se limita sólo
a las operaciones contables que digan relación con el
juicio; se practica por el juez personalmente en
presencia del dueño y en el lugar en que se llevan los
libros de contabilidad (art. 43 del Código de Comercio).
He aquí la obligación de los comerciantes de llevar
libros de contabilidad. Algunas leyes especiales y el
mismo Código de Comercio exigen a determinados
comerciantes la obligación de llevar otros libros que los
estudiados.
115. Valor probatorio de los libros de contabilidad.
Los libros de contabilidad son instrumentos privados.
Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige
por el artículo 1704 del Código Civil. Esta es la regla
general. Sin embargo, los libros de contabilidad, en
ciertas condiciones, en atención a la función mercantil
que desarrollan, constituyen una excepción a las reglas
del Código Civil: hacen prueba en favor de la persona
que los presenta.
El principio general contenido en el artículo 1704
del Código Civil es que los instrumentos privados, los
libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la
persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie
puede crearse una prueba a su favor. No obstante, los
libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien
los lleva siempre que se reúnan ciertas condiciones.
116. Requisitos que deben cumplir los libros de
comercio para tener valor probatorio. Las exigencias
están contenidas en el artículo 35 del Código de
Comercio y son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artículo 31
del Código de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes.
Esta exigencia es lógica, ya que si se le permite a un
comerciante hacer uso en su favor de los libros de
contabilidad, es preciso que su contendor pueda contar
con un medio de prueba igual, y esto sólo puede ocurrir
si el contendor es comerciante. De esta manera quedan
en igualdad de condiciones.

Existen dos situaciones bien interesantes: si una de
las partes es la sucesión de un comerciante o si una de
las partes fue comerciante y dejó de serlo, ¿pueden
hacer uso de este medio de prueba a su favor? La
respuesta es afirmativa, siempre que se reúnan todos
los requisitos del artículo 35. Ejemplo: la ex Feria
Rioseco de Concepción tenía un cliente con un crédito
de $ 1.000.000 en compraventa de animales. El cliente
falleció sin cancelar la deuda. Con todos sus clientes la
ex Feria celebraba un contrato de cuenta corriente
mediante el cual se le daba un crédito para compra de
animales que debía pagar en tal plazo. En
consecuencia, en este contrato las obligaciones no son
líquidas y, por lo tanto, no puede cobrar ejecutivamente
la deuda. Al morir el cliente la Feria podría haber
llamado a reconocer deuda a los herederos, pero éstos
eran 11 y por lo tanto era imposible reunirlos. Debió
iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer
los libros de contabilidad. Se alegó por los herederos
que ellos no eran comerciantes, pero se dijo que no
importaba, porque eran herederos de un comerciante y,
en consecuencia, podían hacerse valer los libros si se
reunían los requisitos legales.
b) Cuando la cuestión controvertida debe
solucionarse aplicando la legislación comercial, estamos
ante un juicio o causa de comercio. En otros términos, la
causa se refiere a un derecho u obligación nacido de un
acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea mixto o de
doble carácter. Se ha entendido que el acto debe ser de
comercio para las dos partes, que se trate de un
derecho reglamentado por el Código de Comercio para
ambos litigantes. En suma, en un juicio en que haya
distinta ley de fondo para cada parte no cabe la prueba
en favor de quien lleva los libros. Lógicamente hay
prueba en contra (art. 1704 del Código Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que
se cumpla con el artículo 31 del Código de Comercio.
117. Relación de los libros de contabilidad con la
prueba testimonial. Los artículos 1708 y 1709 inciso 1º
del Código Civil establecen una limitación a la
producción de la prueba testifical diciendo que no se
admite prueba de testigos respecto de una obligación
que haya debido constar por escrito; y que deben
constar por escrito los actos y contratos que contengan
la entrega o promesa de una cosa que valga más de
dos unidades tributarias. Pero el artículo 1711 del
Código Civil establece una excepción a esta limitación
diciendo que cuando haya un principio de prueba por
escrito, puede hacerse valer la prueba testifical,
entendiéndose por principio de prueba por escrito “un
acto escrito del demandado o de su representante, que
haga verosímil el hecho litigioso”.
Se ha planteado el problema de saber si un
comerciante puede hacer uso de la prueba testifical
alegando tener en sus propios libros de contabilidad un
principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha
declarado reiteradamente que esto no es posible, ya
que en el artículo 1711 se exige que el principio de
prueba por escrito emane de la otra parte. El citado
artículo dice en la parte pertinente: “…un acto escrito del
demandado o de su representante…”
118. Resultados de la prueba de los libros de
contabilidad. Pueden presentarse las siguientes
posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo,
hacen plena prueba, ya que ellos hacen fe en contra y a
favor de cada comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de
medios probatorios igualmente fehacientes y
contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la
mercadería se debe; el de mi contendor, que ha sido
pagada. Todo esto en el caso de que los libros reúnan
los requisitos del artículo 31. En esta situación habrá
que atenerse a las demás pruebas rendidas por las
partes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no han sido
llevados regularmente (léase: con infracción al artículo
31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante
que los lleva. El infractor queda entregado a lo que
digan los del contrario si han sido llevados en
conformidad a la ley. Esto es justo, pues sólo se da
valor probatorio a los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor
completamente a lo que digan los libros del contendor,
partiendo de la base de que la falta de formalidades del
artículo 31 no siempre es señal de mala fe; puede
deberse a descuido o negligencia, etc. Es por ello que
se permite que el infractor produzca prueba a su favor
por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que
arroja en su contra la contabilidad del contrincante. No
debe olvidarse que los libros del contendor, a pesar de
ser llevados en forma regular, pueden contener
falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de
exhibir sus libros los oculta (o los destruye o
simplemente no los tiene), rige el artículo 33. En
conformidad a este precepto, el comerciante que así
procede queda entregado por completo a lo que digan
los libros de su contradictor, siempre que éstos estén
arreglados conforme a la ley; esto es así porque hay
aquí una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de
derecho comercial que si la pérdida o destrucción ha
sido fortuita no tendría lugar la sanción vista, siempre
que el comerciante pruebe el caso fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad en contra
del comerciante que los lleva. El artículo 38 dispone:
“Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva,
y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que
resultare de sus asientos”.
Esta regla prácticamente confirma la norma del
artículo 1704 del Código Civil, que es un principio
universal en materia de prueba.
El artículo 38, en su parte final, expresa que no se
admitirá prueba tendiente a destruir lo que resultare de
los libros. Esto pone en evidencia que este medio
probatorio se asimila a la confesión, ya que el artículo
402 del Código de Procedimiento Civil establece igual
regla respecto de esta probanza. Se puede sostener
que se trata de una verdadera confesión escrita.

Para que opere la norma del artículo 38 no es
necesario que haya ni juicio entre comerciantes, ni
causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artículo 39 del Código de Comercio contiene una
norma muy importante: la indivisibilidad de este medio
de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la
confesión: si se acepta lo favorable, debe aceptarse
forzosamente lo desfavorable. Así, v. gr., supongamos
que XX demanda a Z, comerciante, exigiéndole el pago
de una obligación emanada de un contrato mercantil. Z
niega el contrato y es obligado por XX a exhibir sus
libros de contabilidad; aparece de ellos que existía el
contrato, pero que se había pagado la mitad de la
obligación. Si XX acepta como prueba los libros de Z,
debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo
favorable como lo desfavorable. Evidentemente, XX
puede rechazar esta prueba en su totalidad y hacer uso
de otros medios probatorios a su favor.
120. Los libros de contabilidad como presunción. Si
los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen
prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de
base a una presunción judicial. De aquí que es
aconsejable presentar los libros aunque no hagan
prueba.
121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los
libros auxiliares no hacen prueba con independencia de
los libros obligatorios. Esta es la regla general contenida
en la primera parte del artículo 40. Esta regla es lógica,
pues los comerciantes no están obligados a llevarlos, y
porque se trata de simples complementos de los libros
obligatorios.
Excepción. Cuando los libros obligatorios se hayan
perdido sin culpa del comerciante, los libros auxiliares
harán prueba, siempre que hayan sido llevados en
regla. Lógico es que el comerciante tiene el onus
probandi de la pérdida fortuita de los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de
una presunción judicial.
Todo lo dicho es en relación con el valor probatorio
en favor del comerciante. Nada dice la ley sobre el que
tengan en contra de él. Rige, entonces, ampliamente el
artículo 1704 del Código Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas.
Sabemos en la práctica que este libro no existe hoy en
día.
El artículo 47 establece que sólo podrá pedirse la
exhibición de las cartas relacionadas con el asunto
litigioso y que se hayan dirigido las partes.
122. Crítica al sistema de nuestro Código. Nuestro
cuerpo legal tiene a su favor el hecho de haber
reconocido los libros de contabilidad como una
obligación para los comerciantes. Más aún, tiene el valor
o mérito de haberles atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la práctica hay sistemas que tienen principios
diferentes; así, el sistema norteamericano es diferente al
inglés.
2) Falta la visación de los libros de contabilidad, es
decir, la revisión periódica de los libros por una
autoridad competente, para comprobar la autenticidad
de los asientos. No basta que los libros sean llevados
regularmente; es menester que lo que se exprese en
ellos sea verdad.
3) No hay una sanción inmediata y efectiva para
quien lleve irregularmente sus libros, o para quien no los
lleve. La sanción establecida por la ley tributaria es para
los efectos impositivos y nada más. La única sanción
que establece la ley es, como veremos oportunamente,
indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Código debió exigir que los libros de
contabilidad fueren siempre llevados por profesionales.
Hoy en día la Ley del Colegio de Contadores exige que,
a partir de determinados montos, la contabilidad lleve la
firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de
quiebra; v. gr., sabemos que en juicio de calificación de
la quiebra los libros de contabilidad son el centro del
proceso; ellos determinan si la quiebra ha sido culpable,
fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en la práctica, estos
procesos terminan en su inmensa mayoría en el
sobreseimiento, debido a que el desorden existente en
los libros impide determinar a los peritos si ha habido o
no malos manejos.
La obligación de inscribir ciertos documentos
en el Registro de Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguardar los
intereses de los terceros que contratan con los
comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados están
sujetos a una determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripción de estos
actos o mejor dicho de los documentos en que ellos
constan, en un registro especialmente creado para este
efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 20
del Código de Comercio, en la cabecera de cada
departamento se llevará un registro en que se anotarán
todos los documentos que, según el Código de
Comercio, están sujetos a inscripción. Lleva el registro
el conservador de comercio, que en la generalidad de
los casos es el mismo Conservador de Bienes Raíces.
Veamos, someramente, cuáles son los documentos
que deben inscribirse en el Registro de Comercio.
124. a) Los documentos que deben inscribirse.
Ellos están enumerados en el artículo 22 del Código de
Comercio, aunque en otras disposiciones del mismo
texto se impone a los comerciantes igual obligación
respecto de otros documentos. A continuación veremos
los casos contenidos en el artículo 22 recién
mencionado.
De acuerdo con dicho artículo, las inscripciones
deben hacerse en extracto y por orden de número y
fecha. Ellas son las siguientes:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de
separación de bienes a que se refiere el artículo 1723
del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos,
actos de partición, sentencias de adjudicación,
escrituras públicas de donación, venta, permuta u otra
de igual autenticidad que imponga al marido alguna
responsabilidad a favor de la mujer. Se trata de

documentos de los que resulta en contra del marido y en
favor de la mujer una responsabilidad de orden
económico. El fundamento de esta obligación de
inscribir tales documentos radica en el hecho de que si
el marido es comerciante es necesario dar a conocer las
responsabilidades que éste tiene respecto de su mujer,
pues ellas en el fondo limitan su capacidad para recibir
créditos.
2) Las sentencias de divorcio o separación de
bienes y las liquidaciones practicadas para determinar
las especies o cantidades que el marido deba entregar a
su mujer divorciada o separada de bienes. El
fundamento es el mismo que el señalado en el caso
anterior. Además, cuando la mujer es comerciante,
puede conocerse así cuáles son los bienes de su
propiedad.
3) Los documentos justificativos de los haberes del
hijo o pupilo que está bajo potestad del padre, madre o
guardador. Se trata de una situación similar a la
examinada en el Nº 1. El artículo 219 Nº 11 de la Ley de
Quiebras contiene la sanción en caso de omisión de la
exigencia de inscripción de los tres primeros casos del
artículo 22 del Código de Comercio. Estamos frente al
caso de personas que administran bienes que están
obligadas a restituir más tarde cuando el hijo de familia
o el pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la
inscripción de tales documentos para impedir que los
terceros sean inducidos a error sobre la solvencia de los
padres o tutores comerciantes. La sanción en el evento
de no cumplirse esta obligación está contenida en el
artículo 219 Nº 11 de la Ley de Quiebras; al igual que
para los otros dos casos anteriores, la quiebra se
presume culpable.
4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en
comandita o anónima, y las en que los socios nombren
gerente de la sociedad en liquidación. Esta obligación
incumbe también respecto de las escrituras de
disolución de sociedades que se efectúen antes de
vencer el término estipulado; las de prórroga de éste; el
cambio, retiro o muerte de un socio; la alteración de la
razón social, y, en general, toda reforma, ampliación o
modificación del contrato (art. 7º Nº 4º del Reglamento
del Registro de Comercio). Ella también pesa respecto
de las sociedades de responsabilidad limitada creadas
por la Ley Nº 3.918, de 1923. Además de ser una
formalidad de publicidad, esta inscripción constituye una
solemnidad inherente a los contratos y actos indicados.
5) Los poderes que los comerciantes otorguen a
sus factores o dependientes para la administración de
sus negocios. La importancia de esta inscripción radica
en el hecho de que ella permite saber quién es el
mandatario del comerciante y los poderes de que está
investido. Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que
se revoque el nombramiento de estos mandatarios
deben también inscribirse, pues esta inscripción cumple
la misma finalidad de publicidad.
125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones
deben practicarse en un plazo de 15 días contado desde
el otorgamiento de los documentos, cuando el
interesado ya tenga la calidad de comerciante, o bien
desde que él empiece a ejercer el comercio cuando
todavía no es comerciante. En el caso de las escrituras
de sociedades el plazo de inscripción en el Registro de
Comercio es de 60 días, contados desde la fecha de la
escritura social (art. 354 del Código de Comercio).
Veremos a continuación la obligación de los
comerciantes de inscribirse en determinados registros.
La obligación de inscribirse en determinados
registros
126. Durante la vigencia de la Ley Nº 17.066, de 11
de enero de 1969, los comerciantes que tenían un
negocio establecido estaban obligados a inscribirse en
el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños
Industriales y Artesanos de Chile, que ella había creado.
En virtud de la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de
1981, se autorizó al Registro Nacional de Comerciantes,
Pequeños Industriales y Artesanos de Chile para que
dentro del plazo de 120 días, contado desde la fecha de
dicha ley, optara por transformarse en organización
gremial, con arreglo a las disposiciones del Decreto Ley
Nº 2.757, de 1979, o acordara su disolución.
La Ley Nº 18.000, de 1981, dispuso además que
vencido el plazo indicado en ella, sin que se hubiera
efectuado su transformación o acordado su disolución,
el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños
Industriales y Artesanos de Chile se entenderá disuelto.
Durante el tiempo que existió el Registro creado por
la Ley Nº 17.066 de 1969, demostró ser una institución
útil para velar por la ética profesional de los
comerciantes registrados y para luchar contra el
comercio clandestino. Obedeciendo el mandato de la
Ley Nº 18.000, de 1981, el Registro acordó su propia
disolución y no su organización como gremio, conforme
al Decreto Ley Nº 2.757, de 1979.
127. Registros especiales. Algunas leyes imponen
a los comerciantes la obligación de inscribirse en
registros especiales. Así, por ejemplo, el artículo 67 del
Código Tributario autoriza a la Dirección Regional de
Impuestos Internos para exigir a las personas que
desarrollan determinadas actividades la inscripción en
registros especiales, como ocurre con el Rol Unico
Tributario, en el cual deben inscribirse todas las
personas naturales y jurídicas y las entidades o
agrupaciones sin personalidad jurídica, pero
susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón
de su actividad o condición causen o puedan causar
impuestos (art. 66 del Código Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4º) impone a los
embotelladores de vino y champañas, comerciantes al
por mayor en vinos y licores, importadores de licores y
comerciantes de alcohol para sus usos distintos de la
bebida, la obligación de inscribirse en registros de la
Dirección de Impuestos Internos “en el mes de enero de
cada año”.
Por último, según la circular Nº 137, de 31 de
diciembre de 1960, deben inscribirse en el Registro de
Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de
tabacos, las empresas de toda clase de transportes, los
dueños de hoteles y toda clase de albergues, los
fabricantes e intermediarios de discos y demás piezas

adaptables a instrumentos musicales de funcionamiento
mecánico, los dueños de clubes, casinos, etc., que
expendan o usen barajas, como los fabricantes o
comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de
fósforos, cerillos o encendedores y los empresarios de
espectáculos públicos.
Veremos en seguida la obligación de los
comerciantes de pagar patentes comerciales.
La obligación de pagar patente municipal
128. Patentes municipales. El Decreto Ley Nº
3.063, publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre
de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas
Municipales, derogando la ley anterior Nº 11.704, de
1954.
De conformidad con el artículo 23 de la actual Ley
de Rentas Municipales, el ejercicio de toda profesión,
oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra
actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere
su naturaleza o denominación, está sujeto a una
contribución de patente municipal. Grava con el mismo
tributo de patente municipal las actividades primarias o
extractivas cuando en la explotación media un proceso
de elaboración de productos, aunque éstos provengan
exclusivamente del predio rústico (ej.: aserradero) y
cuando los productos que se obtienen de estas
actividades primarias se venden directamente por los
productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del
mismo predio y aunque no constituyan actos de
comercio.
129. Valor de la patente municipal. El monto de
esta contribución se determina por un período de 12
meses sobre la base del capital propio de cada
contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por mil del
capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser
inferior a una unidad tributaria mensual ni superior a
1.000 unidades tributarias mensuales. Para determinar
el capital propio de cada contribuyente la ley señala las
siguientes normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la
patente cuando se trata de actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de
diciembre inmediatamente anterior a la fecha en que
debe prestarse la declaración.
Por otra parte, las sucursales pagan una
contribución de patente municipal en proporción al
número de trabajadores y al monto de la contribución
del establecimiento principal.
130. Exenciones al pago de patente municipal. La
nueva Ley de Rentas Municipales sólo exime del pago
de esta contribución a las personas o entidades que
realicen acciones de beneficencia, de culto religioso, de
promoción de intereses comunitarios, de difusión
cultural, artística o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician
únicamente a las actividades que por sus objetivos no
persiguen fines de carácter lucrativo.
131. Transferencia de la patente. El artículo 30 del
Decreto Ley Nº 3.063, de 29 de diciembre de 1979, que
contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la
transferencia de la patente cuando el establecimiento
que ella ampara cambia de dueño. Corresponde al
nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad
respectiva la transferencia de la patente.
132. Responsabilidad por el pago de la patente. De
conformidad con el artículo 31 de la Ley de Rentas
Municipales, son responsables del pago de este tributo,
además de los propietarios del establecimiento, los
administradores y regentes, aun cuando no tengan
mandato constituido legalmente para la gestión del
negocio de que se trate.
133. Características de patente. Desde el punto de
vista de su naturaleza jurídica, es necesario destacar
que la patente es una contribución o tributo de carácter
municipal que se paga por el ejercicio de las actividades
que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente
municipal no constituye en realidad un bien de
propiedad del comerciante o profesional que la paga.
Sin embargo, la ley faculta su transferencia sólo en el
evento de que el establecimiento que ella grava se
enajene. Por esta misma razón no puede venderse
separadamente el negocio que se trata.
Sección III: La intervención del Estado en la
actividad económica mercantil
Legislación antimonopólica
134. La intervención del Estado chileno en la
actividad económica tiene una tradición secular. Escapa
al propósito de nuestro texto trazar una evolución
legislativa de las diversas manifestaciones u organismos
que la han tenido a su cargo.
La especial relevancia que adquiere la regulación
de la libre competencia en el modelo de economía social
de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro país,
nos obliga a dedicar algunas reflexiones al análisis de
las principales normas que regulan la competencia
comercial, en particular el Decreto Ley Nº 211, de 22 de
diciembre de 1973, y el Decreto Ley Nº 280, de 24 de
enero de 1974.
135. Antecedentes legislativos. La Ley Nº 13.305,
de 1959, en su Título V (arts. 172 a 182) creó, por
primera vez en nuestro país, un conjunto de normas
destinadas a sancionar las prácticas monopólicas.
Como principio general la Ley Nº 13.305, de 1959,
estableció: “No podrá otorgarse a los particulares la
concesión de ningún monopolio para el ejercicio de
actividades industriales o comerciales. Sólo por ley
podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales,
públicas, de administración autónoma o municipales el
monopolio de determinadas actividades industriales o
comerciales” (art. 10).
En su artículo 173 la ley citada sancionó como
contrarios a la libre competencia: “Todo acto o
convención que tienda a impedir la libre competencia
dentro del país, sea mediante convenios de fijación de
precios o reparto de cuotas de producción, transporte o
de distribución, o de zonas de mercado, sea mediante
acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener
reducciones o paralizaciones de producción, sea

mediante la distribución exclusiva, hecha por una sola
persona o sociedad, de varios productores del mismo
artículo específico o por medio de cualquier otro arbitrio
que tenga por finalidad eliminar la libre competencia,
será penado con presidio menor en cualquiera de sus
grados, y con multa de uno por ciento del capital en giro
de los autores”. Agregaba esta misma norma: “En el
caso de personas jurídicas, si se tratare de reincidencia,
además de la multa señalada en el inciso 1º y de la
responsabilidad penal que sea imputable a sus
representantes, podrá el tribunal aplicar, como pena
accesoria, la cancelación de la personalidad jurídica, la
revocación de la autorización de existencia si se trata de
una sociedad anónima o de una agencia de sociedad
anónima extranjera, o la disolución anticipada en los
demás casos…”
La disposición del artículo 175 de esta misma ley
creaba una comisión que tenía a su cargo el estudio o
resolución de todas las actuaciones o hechos que
pudieran dar lugar a la aplicación de su Título V y de las
denuncias, reclamaciones, solicitudes o consultas que
pudieran formular las autoridades, las entidades
públicas o privadas y los particulares sobre las mismas
materias.
Las normas de la Ley Nº 13.305, de 1959, se
mantuvieron en vigencia hasta el 21 de diciembre de
1973, porque su Título V fue expresamente derogado
por el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre del
mismo año.
Aparte del hecho de que esta legislación
antimonopólica de 1959 no tuvo gran aplicación en la
práctica, fue criticada porque no definió claramente los
actos contrarios a la libre competencia y porque carecía
de mecanismos funcionales (Acusador Público o Fiscal)
que permitieran su aplicación, sobre todo para hacer
efectivas las sanciones de carácter económico.
136. El Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de
1973. Su objetivo fundamental es establecer un conjunto
de reglas jurídicas protectoras del ejercicio de la libre
competencia.
En su artículo 1º el texto legal citado dispone: “El
que ejecute o celebre, individual o colectivamente,
cualquier hecho, acto o convención, que tienda a
impedir la libre competencia en la producción o en el
comercio interno o externo, será penado con presidio
menor en cualquiera de sus grados.
“Con todo, cuando este delito incida en artículos o
servicios esenciales, tales como los correspondientes a
alimentación, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la
pena se aumentará en un grado.”
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a
que se sanciona cualquier acto o convención que tienda
a impedir la libre competencia.
Figuras o modalidades de la actividad
monopólica
137. En su artículo 1º el Decreto Ley Nº 211, de 22
de diciembre de 1973, contempla las diversas figuras o
modalidades que puede revestir la actividad monopólica,
a saber: a) las que se refieren a la producción, tales
como reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones
de ellas; b) las que se refieren al transporte; c) las que
se refieren al comercio o distribución, sea mayorista o al
detalle, tales como reparto de cuotas o asignación de
zonas de mercado, o de distribución exclusiva, por una
sola persona o entidad, de un mismo artículo de varios
productores; d) las que se refieren a la determinación de
los precios de bienes y servicios, como acuerdos o
imposición de los mismos a otros, y e) en general,
cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar,
restringir o entorpecer la libre competencia.
Reparto de cuotas: Esta actividad monopólica
puede, a su vez, revestir diferentes formas, según la
naturaleza de ellas. Las principales formas son las
siguientes:
138. Reparto de cuotas de producción. Se trata de
una práctica o arbitrio destinado a limitar la producción
de bienes y servicios y con ello a impedir una baja en
los precios. Para llevarla a cabo, los infractores,
previamente concertados, elaboran una lista de
interesados, entre los cuales se reparte una cantidad
determinada de productos o servicios que entregarán
periódicamente al mercado. Quienes no forman parte
del reparto o cuota con los monopolistas, se ven
impedidos de hecho de adquirir las mercaderías que
éstos producen. Esta actividad monopólica conduce, en
consecuencia, a precios fijos.
139. Reparto de cuotas de transporte. Se trata de
acuerdos destinados a controlar las actividades del
transporte, y en consecuencia, a entrabar la distribución
de bienes de consumo.
Debido a la configuración geográfica de nuestro
país, la actividad del transporte cumple una función
indispensable para la distribución de los bienes. Resulta
a todas luces justificada la existencia de una norma que
sancione las prácticas monopólicas en este dominio.
140. Reparto de cuotas de distribución. En
definitiva, el reparto de cuotas de distribución se traduce
en una traba a la libre competencia que conduce a una
fijación arbitraria de precios. El hecho de imponer una
restricción por un productor en orden a que su
comprador se comprometa a no vender más
mercaderías provenientes de otro productor, constituye
una infracción a las normas que comentamos.
141. Reparto de zona de mercado. Esta modalidad
de monopolio supone el concierto de varios productores
en la fijación y reparto de zonas de mercado, lo que
dificulta la libre distribución de los bienes y limita la
oferta regulándola a diversas zonas del país o entre
distintas clases de personas.
La Comisión Preventiva Central estimó, en
resolución de 10 de enero de 1975, que la prohibición
de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en
los contratos celebrados entre “The Coca-Cola
Company” y las empresas embotelladoras y
distribuidoras de los productos Coca-Cola, Fanta y
Sprite, es contraria a las reglas del Decreto Ley Nº 211,
que fija normas sobre la libre competencia. El Fiscal
para la defensa de la libre competencia elevó los
antecedentes a la Comisión Resolutiva, proponiendo la
aplicación de multas y el ejercicio de la acción penal

pública. La Comisión Resolutiva acogió el predicamento
del Fiscal, pero sólo en cuanto era procedente la
aplicación de multas.
142. Distribución exclusiva de la producción a un
solo agente. Esta situación importa el control del
mercado por un solo agente monopolista, y los acuerdos
sobre fijación de precios se perfeccionan como
consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el
artículo 2º letra c) del Decreto Ley Nº 211, de la
distribución por una sola persona o entidad, en forma
exclusiva, de un mismo artículo de varios productores.
No constituye figura monopólica, en consecuencia, la
distribución por un solo agente del producto o
mercadería fabricado por un solo productor.
143. Acuerdo de determinación de precios y
servicios. El Decreto Ley Nº 211 sanciona estas
prácticas monopólicas que consisten en acuerdos de
precios previamente concertados o en la imposición de
los mismos por determinados industriales o
comerciantes. También puede consistir esta figura en la
adquisición de grandes partidas de mercaderías para
almacenarlas y lograr con ello un control de precios.
144. Fijación de precios. La Comisión Preventiva
Provincial de Concepción dispuso que un acuerdo que
establecía precios mínimos para las reparaciones de
neumáticos y cámaras celebrado por los miembros de la
Unión Vulcanizadores de Chile, importaba eliminar o
impedir la libre competencia y notificó a las partes que
debía ponerse término a ese acuerdo sobre fijación de
precios, bajo apercibimiento de que serían considerados
como autores de los delitos previstos y sancionados por
el Decreto Ley Nº 211.
145. Acuerdos sobre fijación de precios. Sobre esta
modalidad monopólica la Comisión Resolutiva dictó la
resolución Nº 5, de 5 de octubre de 1974, que se originó
en ciertos antecedentes que hizo presentes la Comisión
Preventiva Provincial de Concepción respecto de la
absoluta uniformidad de precios que presentaban 24 de
un total de 30 carnicerías ubicadas en el Mercado
Municipal de esta ciudad. Se trataba de un acuerdo
sobre fijación de precios sancionado por el artículo 2º
del Decreto Ley Nº 211, de 1973.
Instituciones del Decreto Ley Nº 211
146. La nueva legislación antimonopolios pretende
ser más ágil que la establecida en la Ley Nº 13.305, de
1959, en cuanto a la aplicación de sus preceptos y la
sanción de las prácticas contrarias a la libre
competencia. Con tal propósito el Decreto Ley Nº 211,
de 1973, creó las siguientes instituciones: las
Comisiones Preventivas Provinciales, la Comisión
Preventiva Central, la Comisión Resolutiva y la Fiscalía.
Las Comisiones Preventivas Provinciales se
constituyen, como su nombre lo indica, en cada
provincia. El Decreto Ley Nº 211 se encarga de señalar
la composición y atribuciones de estas Comisiones.
La Comisión Preventiva Central se constituye en
Santiago, según las normas del artículo 15 inciso final
del Decreto Ley Nº 211 en relación con el artículo 21 del
mismo texto legal. La ley se encarga de establecer
asimismo la composición y las facultades de este
organismo.
La Comisión Resolutiva se constituye en la capital
de la República y está integrada por un Ministro de la
Corte Suprema designado por los tribunales de justicia,
quien la presidirá; el Director del Servicio Nacional del
Consumidor, el Superintendente de Valores y Seguros,
el Superintendente de Bancos; el Director Nacional de
Impuestos Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras.
Son atribuciones y obligaciones de la Comisión
Resolutiva: supervigilar la aplicación del Decreto Ley Nº
211 y el correcto desempeño de los organismos que
establece e impartir instrucciones generales a que
deban sujetarse; conocer a requerimiento del Fiscal las
situaciones que pudieren importar infracciones al
decreto ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar
diversas sanciones (modificación de contratos o su
término, modificación o término de sociedades o
corporaciones, declarar inhabilidades temporales,
aplicar multas, ordenar al Fisco el ejercicio de la acción
penal, dictar instructivos de carácter general para los
particulares, emitir informes, etc.).
La Fiscalía, por último, tiene su sede en Santiago y
está a cargo de un jefe superior, el Fiscal, quien será
designado por la Comisión Resolutiva y sólo podrá ser
removido por la Contraloría General de la República
previo sumario administrativo. En casa provincia habrá
un Fiscal delegado que depende directamente del
Fiscal.
El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las
investigaciones que estime necesarias para verificar las
infracciones al Decreto Ley Nº 211, tanto de oficio como
a petición de parte; actuar como parte, representando a
la colectividad, ante la Comisión Resolutiva y los
tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema podrá
defender los fallos de la Comisión Resolutiva o
impugnarlos; requerir de las Comisiones Preventivas y
Central el ejercicio de cualquiera de sus funciones; velar
por el fiel cumplimiento de los fallos que dicten la
Comisión Resolutiva o los tribunales de justicia respecto
de las materias atinentes al Decreto Ley Nº 211; solicitar
de las Comisiones Provinciales la adopción de las
medidas preventivas respecto de las investigaciones
que se encuentre realizando la Fiscalía; evacuar
informes que le solicite cualquiera de las Comisiones;
solicitar la colaboración de cualquier empleado público o
de las empresas donde el Estado tenga participación;
exigir el examen de toda documentación y elementos
contables o que estime necesarios; solicitar
informaciones a particulares; ejercitar la acción penal,
por sí o por delegados, cuando se lo ordene la Comisión
Resolutiva, etc.
La protección del consumidor
147. Legislación aplicable. La Ley Nº 19.496,
publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997,
que entró en vigencia el 5 de junio del mismo año,
establece normas sobre la protección al consumidor y
deroga la Ley Nº 18.223, de 1983.

La nueva normativa, en el artículo 1º, dispone que
su objeto es regular las relaciones entre proveedores y
consumidores, establecer las infracciones en perjuicio
del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en
estas materias. Asimismo define los principales
conceptos que han de considerarse en su aplicación,
tales como los de consumidores, proveedores,
información básica comercial, publicidad, anunciante,
contrato de adhesión, promociones y ofertas.
En los términos de la ley, consumidores son
personas naturales o jurídicas que, en virtud de
cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o
disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios.
Los consumidores son personas naturales o jurídicas
que adquieren, disfrutan o utilizan bienes o servicios sin
fines de intermediación, ni de circulación ni de
transformación. El concepto de consumidor implica por
una parte la celebración de cualquier acto o contrato a
título oneroso mediante el cual se adquiera, utilice o
disfrute de bienes o servicios y, por la otra parte, que el
sujeto sea el destinatario final de la adquisición, uso o
disfrute de los bienes o servicios. En consecuencia, si
los bienes o servicios se obtienen mediante un acto
jurídico a título gratuito (donación o comodato) o se
adquieren o se requieren como intermediario para ser
colocados o prestados a otros operadores de la
actividad económica, no estamos en presencia de un
consumidor. Uno cualquiera de los elementos que
integran la noción de consumidor que no concurra, no
se trata de este sujeto y por lo mismo no se beneficiará
de los derechos ni de la protección que el texto legal
contempla.
Son proveedores las personas naturales o jurídicas,
de carácter público o privado, que habitualmente
desarrollan actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o de prestación de servicios
a consumidores, por las que cobran precio o tarifa. Así,
por ejemplo, son proveedores en los términos de esta
ley, tanto empresas estatales como el Ferrocarril
Metropolitano de Santiago (Metro) o cualquiera de las
filiales de CORFO (ESSBIO), como también las
empresas privadas Falabella, Almacenes París,
Loncoleche y otras que habitualmente desarrollan las
actividades que señala la ley que comentamos, como
los supermercados, los restaurantes, los fabricantes de
electrodomésticos, los editores de libros, los
importadores de automóviles, etc.
La noción de proveedor implica que las actividades
económicas referidas y la prestación de servicios han de
realizarse respecto de consumidores y por un precio o
tarifa, lo que excluye la ejecución de las actividades o la
prestación de los servicios a otros proveedores o a otros
sujetos que no queden comprendidos en la definición
legal de consumidores. Se excluye asimismo del
concepto de proveedor a la persona que no se dedica
profesionalmente a prestar servicios a los
consumidores, aunque cobre por tales servicios.
La información básica comercial está constituida
por los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones
que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente al
público consumidor, en cumplimiento de una norma
jurídica. Se trata de una información obligatoria que el
proveedor tiene que poner a disposición de los
consumidores en sus productos o en los lugares de
venta o de prestación de servicios y está compuesta por
todos los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones. La información básica comercial es
determinante para el ejercicio de los derechos de los
consumidores, pues si carecen de ella, no podrían
ejercer su libertad de elección, ni satisfacer sus
necesidades y utilizar correctamente los bienes
adquiridos o los servicios prestados. En consecuencia,
ella ha de ser veraz y oportuna, como lo exige la ley
(arts. 29 y 30, Ley Nº 19.496); tiene que estar disponible
antes de adquirir el bien o de contratar el servicio,
debiendo indicarse el precio con el I.V.A. incluido, las
características relevantes del producto o servicio y las
condiciones de contratación. La información básica
comercial, siendo obligatoria, es diversa de la
información voluntaria que los proveedores suministran
a los consumidores, para motivarlos a adquirir sus
productos o a requerir la prestación de los servicios que
ellos ofrecen, denominada publicidad, a la que nos
referiremos enseguida.
La publicidad se define en la ley como la
comunicación que el proveedor dirige al público por
cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y
motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. La
publicidad como mensaje emitido con el empleo de
medios que lo hacen accesible a todos, cumple tanto la
función de información como la de motivación al público
consumidor para determinarlo a contratar. Para proteger
a los consumidores la ley establece que la publicidad
debe ser fiel a la realidad de los productos o servicios
que se ofrecen. La publicidad tiene que ser veraz y
comprobable y no contener expresiones que induzcan a
error al consumidor. En los casos de publicidad falsa o
engañosa el tribunal podrá disponer, de oficio o a
petición de parte, la suspensión de las emisiones
publicitarias y exigir la difusión de la publicidad
correctiva (art. 31, Ley Nº 19.496). Cuando la publicidad
engañosa afecta la seguridad o salud de la población, o
daña el medio ambiente, pueden aplicarse multas de
hasta 200 unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un
sujeto activo que es el anunciante, definido en la ley que
nos ocupa como el proveedor de bienes, prestador de
servicios, o entidad que, por medio de publicidad, se
propone ilustrar al público acerca de la naturaleza,
características, propiedades o atributos de los bienes o
servicios cuya producción, intermediación o prestación
constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su
adquisición.
Sin duda que la adecuada protección del
consumidor requiere precisar el concepto de contrato de
adhesión, como lo hace el artículo 1º de la Ley Nº
19.496, porque no estaba definido en ningún texto legal.
El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin
que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido. Es precisamente en los contratos de

adhesión donde se incluyen las cláusulas abusivas que
perjudican al consumidor y que el legislador se propone
dejar sin efecto.
Asimismo se definen las promociones como las
prácticas comerciales, cualquiera que sea la forma que
se utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento
al público en general de bienes y servicios en
condiciones más favorables que las habituales, con
excepción de aquellas que consistan en una simple
rebaja de precio. El proveedor debe informar al
consumidor el modo en que operan y la duración de las
promociones y ofertas (art. 35, Ley Nº 19.496).
Por último, la normativa de tutela del consumidor
define la noción de oferta como la práctica comercial
consistente en el ofrecimiento al público de bienes o
servicios a precios rebajados en forma transitoria, en
relación con los habituales del respectivo
establecimiento. El concepto definido es el de oferta
comercial, que ha de distinguirse de la oferta como
etapa de formación del consentimiento, para la
celebración de actos o contratos.
148. Ambito de aplicación. Según lo previsto en el
artículo 2º, sólo quedan sujetos a la ley que nos ocupa
“los actos jurídicos que, de conformidad a lo
preceptuado en el Código de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles
para el proveedor y civiles para el consumidor”.
La aplicación de la ley se funda en los
denominados actos mixtos o de doble carácter, que
surgen del enunciado del artículo 3º del Código de
Comercio, cuyo análisis hemos realizado
precedentemente al tratar de los actos de comercio. El
consumidor puede invocar la protección que contempla
esta ley cuando el acto o contrato que ejecuta o celebra
tiene respecto de él la naturaleza de acto civil, siendo
éste al mismo tiempo un acto de comercio para el
proveedor.
De esta suerte podemos afirmar que las materias
de que trata la Ley Nº 19.496, de 1997, que establece
normas sobre protección de los derechos de los
consumidores, no quedan de lleno dentro del marco del
derecho mercantil nacional, particularmente respecto de
los consumidores, por cuanto para ellos el acto o
contrato debiendo tener naturaleza civil, no queda bajo
la vigencia del Código de Comercio ni de la legislación
comercial complementaria.
En virtud del artículo 2º inciso 2º, las normas de la
ley que comentamos son aplicables, asimismo, a los
actos de comercialización de sepulcros o sepulturas y a
aquellos en que el proveedor se obligue a suministrar al
consumidor el uso o goce de un inmueble por períodos
determinados, continuos o discontinuos, no superiores a
tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines
de descanso o turismo.
Por último, la norma legal citada en su último inciso
previene que sus reglas no serán aplicables “a las
actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución y comercialización de bienes o
de prestación de servicios reguladas por leyes
especiales, salvo en las materias que estas últimas no
prevean”.
La ley del consumidor no se aplica a los servicios
que se rigen por leyes especiales como los que prestan
las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) o
las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), los
servicios financieros de entidades bancarias y
financieras, los de trasporte aéreo, etc. Sin embargo, la
normativa que analizamos es aplicable en aquellos
aspectos que dichas leyes especiales no reglamenten,
tales como, por ejemplo, la publicidad.
Durante la discusión de esta ley en el Congreso
Nacional se sostuvo que ella debe ser autosuficiente,
esto es, bastarse por sí misma para regular una
situación determinada, pero que habría que entender
que ella tiene carácter supletorio sólo respecto de
aquellas materias que otras leyes especiales no tratan
específicamente. La función supletoria de sus normas
tiene el mismo fundamento que el artículo 2º del Código
de Comercio, que señala que: “En los casos que no
estén especialmente resueltos por este Código, se
aplicarán las disposiciones del Código Civil”. En
consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor
tiene el carácter de ley especial en relación con las
normas generales, pero al mismo tiempo es ley general,
respecto de normativas específicas que regulan la
provisión de determinados bienes o la prestación de
ciertos servicios que tengan una regulación legal
definida. Así, por ejemplo, tratándose del contrato de
transporte aéreo, cuya regulación especial es el Código
Aeronáutico, también quedará regido por la Ley Nº
19.496, en lo relativo a la publicidad o pago a plazo, al
no haber norma específica sobre estas materias en el
aludido cuerpo de leyes y, además, por ser esta última
normativa posterior a dicho Código.
149. Derechos y deberes del consumidor. De
conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley Nº
19.496, los derechos y deberes básicos del consumidor,
son los que este texto enumera, a saber:
– derecho a la libre elección del bien o servicio;
– derecho a una información veraz y oportuna
sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratación y otras características
relevantes de los mismos, y el deber de informarse
responsablemente de ellos;
– derecho a no ser discriminado arbitrariamente por
parte de proveedores de bienes y prestadores de
servicios;
– derecho a la seguridad en el consumo de bienes
o servicios, a la protección de la salud y el medio
ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan
afectarles;
– derecho a la reparación e indemnización
adecuada y oportuna de todos los daños materiales y
morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en
esta ley, y el deber de accionar de acuerdo a los medios
que la ley le franquea; y
– derecho a la educación para un consumo
responsable, y el deber de celebrar operaciones de
consumo con el comercio establecido.
Esta enumeración constituye la primera formulación
que se hace acerca de los derechos y deberes básicos
de los consumidores, materia sobre la cual nunca se

había legislado en nuestro medio, por lo que tiene el
mérito de llenar un vacío, en un tema particularmente
sensible en el contexto de un país con régimen de
economía de mercado. La eficacia de estos derechos
radica en que los consumidores los ejerciten
efectivamente, puesto que si nada se hace en caso que
ellos sean conculcados, se estará renunciado a ellos
habiendo tenido la oportunidad de ejercerlos.
La enunciación de estos derechos y deberes
básicos es lo suficientemente explícita y clara como
para añadir otros comentarios. Sin embargo, en lo
atingente al derecho a la reparación e indemnización, es
interesante consignar que además de reunir las
características de adecuada y oportuna que el legislador
señala, ella comprende tanto los daños materiales como
los daños morales, lo que constituye toda una novedad
si se considera que estamos en presencia de una
responsabilidad que, básicamente, tiene su origen en un
acto jurídico que en la generalidad de los casos asume
la forma de un contrato. La doctrina del derecho civil
siempre ha admitido la indemnización del daño moral en
la responsabilidad extracontractual, no así en la
derivada del incumplimiento de un contrato, aunque en
los últimos tiempos se ha abierto camino en la
jurisprudencia para la reparación del daño moral en este
ámbito. Ahora bien, tratándose de la protección del
consumidor, procede la indemnización del daño moral
tanto en la responsabilidad contractual como
extracontractual. En el caso de la responsabilidad
contractual, bastará con probar el incumplimiento
imputable del contrato para lograr la indemnización del
daño, acreditando los perjuicios materiales, sin que sea
necesario probar el daño moral, que no requiere de
prueba. Asimismo, es posible recabar exclusivamente el
pago del daño moral, sin necesidad de comprobar
perjuicios materiales, acreditando tan sólo el
incumplimiento del contrato.
Para que la protección de los indicados derechos
sea efectiva, la legislación sobre la materia dispone que
ellos son irrenunciables anticipadamente por los
consumidores.
150. Organizaciones para la defensa de los
derechos de los consumidores. La ley faculta la creación
de organizaciones para la defensa de los derechos de
los consumidores, cuya constitución, modificación y
cancelación de personalidad jurídica se rigen por las
reglas que ella contempla en los artículos 5º al 9º, y en
lo que no fueren contrarias a ellas, por las disposiciones
del Título XXXIII del Libro I del Código Civil.
En el caso que los estatutos de las organizaciones
de defensa de los derechos de los consumidores
causen perjuicio o lesionen derechos de las personas,
éstas pueden ocurrir ante el juez de letras del domicilio
de la entidad, a pedir en juicio sumario que se corrijan
dichos estatutos, sin perjuicio de ejercitar las demás
acciones que la ley contemple.
Las organizaciones que estamos analizando sólo
están facultadas para ejercer las funciones que enumera
el artículo 8º de la ley sobre la materia, a saber: difundir
el conocimiento de las disposiciones de ley que regula la
protección de los derechos de los consumidores;
informar, orientar y educar a los consumidores para el
adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles
asesoría cuando lo requieran; estudiar y proponer
medidas encaminadas a la protección de los derechos
de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones
en el área del consumo; y representar a sus miembros y
ejercer las acciones a que se refiere la ley del ramo en
defensa de aquellos consumidores que le confieran el
mandato respectivo.
Se advierte que las facultades conferidas a las
organizaciones de defensa de los derechos de los
consumidores son meramente informativas, de difusión,
de educación, etc., y de alcance tan limitado que
prácticamente no podrán promover actividades en
defensa de los derechos de los consumidores en
general, toda vez que la representación que ellas
asuman será tan sólo la de los miembros de la
respectiva organización y el ejercicio de las acciones
legales se circunscribe a quienes les hayan otorgado el
respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida
consideración de las prohibiciones, limitaciones y
sanciones que establecen al efecto los artículos 9º, 10 y
11, el interés por constituirlas no será muy grande y
quienes deseen hacerlo con el propósito de asumir la
defensa en juicio de los consumidores afiliados a ella o
de otros que les confieran mandato con tal fin, deberán
adoptar la estructura de una corporación o fundación, de
acuerdo con las reglas del Título XXXIII del Libro I del
Código Civil y su reglamentación complementaria. En el
caso que los consumidores se propongan solamente
informar, educar, investigar u orientar, pueden constituir
la asociación bajo la forma de organización comunitaria
funcional, según las normas de la Ley Nº 19.418, sobre
Junta de Vecinos y demás Organizaciones
Comunitarias. En ambos casos la entidad quedará
dotada de personalidad jurídica.
151. Obligaciones del proveedor. Según lo previsto
por el artículo 12 de la Ley Nº 19.496, se impone a todo
proveedor de bienes o prestador de servicios la
obligación de respetar los términos, condiciones y
modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido
o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestación del servicio. El aspecto novedoso de la
norma se limita solamente al deber de respetar los
términos, condiciones y modalidades de la oferta de
entrega de un bien o de la prestación de un servicio,
pues en el caso que ya se haya convenido, pactado o
contratado dicha entrega o prestación, no cabe duda
que la obligación de respetar lo pactado proviene de la
fuerza obligatoria de las convenciones y contratos,
establecida en los artículos 1545 y 1489 del Código
Civil.
Tratándose de la negativa injustificada de venta de
bienes o de prestación de servicios comprendidos en los
respectivos giros de los proveedores, en las condiciones
por ellos ofrecidas, la obligación de no hacer
contemplada en el artículo 13 de la normativa que
estamos comentando no constituye nada nuevo, porque
la figura había sido regulada en la legislación que antes
regía esta materia.

Existe asimismo la obligación del proveedor de
informar expresamente al consumidor cuando se
expenden productos con alguna deficiencia, usados o
refaccionados, o cuando se ofrezcan productos en cuya
fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o
piezas usadas. La advertencia al consumidor se
entiende cumplida, si en los envoltorios o en las
facturas, boletas o documentos relativos a estos
productos, se incluyen las expresiones “segunda
selección, hecho con materiales usados” u otras
equivalentes.
Por último se impone a los proveedores la
obligación de respetar la dignidad y derechos de las
personas, al organizar y hacer funcionar los sistemas de
seguridad y vigilancia que la ley les autorice mantener
en sus establecimientos mercantiles (art. 15, Ley Nº
19.496). Siendo esto así, si se sorprende a un
consumidor en la comisión flagrante de un delito, los
responsables del establecimiento tienen que limitarse,
bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto
infractor a disposición de las autoridades competentes.
152. Regulación del cumplimiento de los contratos
de adhesión. Tuvimos ocasión de señalar que la ley de
protección de los derechos de los consumidores, en su
artículo 1º, define el concepto de contrato de adhesión
para los fines de su propia aplicación. En los artículos
16 y 17 del aludido texto legal, bajo el epígrafe de
normas de equidad en las estipulaciones y en el
cumplimiento de los contratos de adhesión, se
sancionan con la ineficacia las cláusulas abusivas, lo
que a nuestro juicio constituye un efectivo mecanismo
en defensa de los derechos de los consumidores.
A diferencia de lo que ocurre con otras
legislaciones, en las que se establece una definición
general y abstracta de cláusulas abusivas o bien se
consagra una enumeración enunciativa de las mismas,
la normativa nacional ha privilegiado la existencia de
una enumeración taxativa de estas cláusulas, las que al
ser incorporadas en los contratos de adhesión no
producen efecto alguno, de acuerdo con lo previsto por
el artículo 16 de la Ley Nº 19.496. Ellas son las
siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho
de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el
contrato o de suspender unilateralmente su ejecución,
salvo que esta misma facultad se conceda al comprador
en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras
análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las
leyes contemplen. Es el proveedor quien se beneficia
por lo general de este tipo de cláusulas, porque el
contrato ha sido redactado por él mismo. Así, por
ejemplo, en los contratos de adhesión de suministro de
telefonía móvil o celular, se suele estipular que el
proveedor podrá poner término al contrato mediante
aviso dado con 30 días de anticipación. Sin embargo, el
usuario no podrá poner término al contrato antes de dos
años contados desde su celebración, a menos que
pague una cuota de liberación de 3 unidades de
fomento. Lo mismo ocurre en los contratos de apertura
de crédito para tarjetas de crédito bancarias, en los
cuales el banco tiene derecho a dejar sin efecto el
contrato sin expresión de causa, en cambio si el titular
de la tarjeta quiere desahuciarlo, deberá pagar de
inmediato todo el crédito utilizado; o en los contratos de
servicios turísticos, en los cuales la empresa proveedora
se reserva el derecho de cancelar el viaje sin expresión
de causa, lo que no puede hacer el cliente, sin perder lo
que haya pagado por el viaje o por la reserva.
b) Las que establezcan incrementos de precio por
servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo
que dichos incrementos correspondan a prestaciones
adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o
rechazadas en cada caso y estén consignadas por
separado en forma específica. Estaríamos en presencia
de esta cláusula si el proveedor se niega a vender al
contado, porque en el contrato de adhesión que impone
a sus clientes contempla recargos por el pago del precio
mediante tarjeta de crédito comercial.
c) Las que pongan de cargo del consumidor los
efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no le sean imputables.
Constituye un ejemplo de esta cláusula abusiva el caso
en que se impongan multas en el contrato por el atraso
en los pagos, aun en el caso en que la responsabilidad
por el atraso no provenga del consumidor, sino del
banco en el que se efectuó el pago, quien demoró la
transferencia de fondos a la empresa que cobra el
servicio.
d) Las que inviertan el peso de la prueba en
perjuicio del consumidor. Por ejemplo, se trataría de una
cláusula de esta naturaleza la que obligue al consumidor
a probar que él no ha hecho las comunicaciones de
larga distancia que la empresa le cobra y que
precisamente reclama ese cobro. De no existir la norma
que declara la ineficacia de esta cláusula abusiva, la
inversión del onus probandi dejaría al consumidor en
una gran desventaja ante el proveedor, porque para
invocar la protección legal, tendría que producir una
prueba a la que normalmente no estaba obligado.
e) Las que contengan limitaciones absolutas de
responsabilidad frente al consumidor que puedan privar
a éste de su derecho a resarcimiento frente a
deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial
del producto o servicio. Un ejemplo de este tipo de
cláusula es la que imponen las lavanderías o tintorerías,
cuando advierten que no responderán por los deterioros
que sufran las prendas durante el lavado o el teñido.
Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando
imponen al consumidor la renuncia de acciones por
cualquier daño que sufra el inmueble por la instalación
del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad
conducen a la no aplicación del régimen de
responsabilidad y sólo tienen cabida cuando la ley
excepcionalmente las admite. Pues bien, en este caso
tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al
consumidor sin derecho a indemnización, por defectos
que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un
servicio; y

f) Las que consistan en espacios en blanco, que no
hayan sido llenados o inutilizados antes de la firma del
contrato.
Fuera de la enumeración de las cláusulas abusivas
que hace el artículo 16 del aludido texto legal, se señala
que el nombramiento de un árbitro en un contrato de
adhesión constituye asimismo una situación abusiva,
facultándose el consumidor para recusarlo sin expresión
de causa. Habiéndose nombrado a más de un árbitro
para que uno actúe en subsidio de otro, el derecho
existe para recusarlos a todos o al que se desee, al
amparo de las normas del Código Orgánico de
Tribunales sobre esta materia.
Por último, la normativa en estudio dispone que los
contratos de adhesión comprendidos en el ámbito de su
aplicación tienen que ser escritos de modo legible y en
idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro
idioma que hayan sido incorporadas al léxico, bajo
sanción de no producir efecto alguno respecto del
consumidor. Con todo, son válidos los contratos
redactados en idioma extranjero cuando el consumidor
lo acepta expresamente mediante un documento escrito
en castellano que se anexa a dicho contrato, quedando
en poder del consumidor un ejemplar del contrato en el
idioma nacional, al cual habrá que estarse en caso de
duda, para todos los efectos legales. Cuando el contrato
está contenido en un formulario impreso y se agreguen
otras cláusulas, prevalecen estas últimas cuando sean
incompatibles con las contenidas en dicho formulario.
De todo contrato de adhesión relativo a las actividades
reguladas por la ley de protección de los derechos del
consumidor, el proveedor está obligado a entregar al
consumidor un ejemplar íntegro suscrito por los
contratantes o en caso de falta de firma del proveedor,
una copia con la constancia de ser fiel al original
suscrito por el consumidor.
153. Infracción del precio exhibido. Sabemos que
en el sistema económico imperante en nuestro país el
Estado no fija los precios de los productos y servicios,
sino que ellos se forman en el mercado. Este precio que
genera el mercado los operadores económicos los dan a
conocer ya sea informando acerca de él, exhibiéndolo
junto a los productos en sus establecimientos y
mediante la publicidad. Ahora bien, de conformidad con
lo previsto en el artículo 18 de la ley que comentamos,
constituye infracción a sus preceptos el cobro de un
precio superior al exhibido, informado o publicitado. Esta
figura estaba sancionada asimismo en la Ley Nº 18.223,
de 1983, que regía anteriormente en la materia. La
infracción se mantiene en la nueva normativa, porque la
conducta del proveedor es censurable, toda vez que
induce a error al consumidor, que se decide a comprar
el producto o requerir la prestación del servicio basado
en el precio conocido por él y luego se le cobra uno
superior.
154. Derecho de garantía de los consumidores.
Antes de la vigencia de la normativa sobre derechos de
los consumidores, las empresas proveedoras
entregaban voluntariamente pólizas de garantía,
redactadas de la manera que ellas lo estimaban
conveniente, estableciendo limitaciones y condiciones a
los consumidores para hacer efectiva dicha garantía. De
esta suerte, era frecuente, y aún sigue siéndolo,
encontrar pólizas de garantía que excluyen toda
responsabilidad por deficiencias que se presenten en los
componentes de los bienes que normalmente sufren
mayor desgaste, dejando al consumidor indefenso
cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un
defecto de fabricación. Asimismo, las garantías
voluntarias suelen concederse por un lapso muy breve,
lo que hace imposible recurrir a ellas cuando se
presenta el defecto, lo que ocurre por lo general cuando
el término ha expirado.
La reglamentación que ahora rige esta materia
establece el derecho a la garantía en términos
generales y obligatorios. La garantía es general en
cuanto a que comprende toda clase de bienes muebles
duraderos, sin límite de valor, esto es, desde
automóviles, electrodomésticos y menaje hasta ropa,
calzado, joyas y juguetes, entre otros. Los bienes que se
consumen en el primer uso, como los alimentos
envasados y los productos farmacéuticos, tienen
garantía sólo por el período que señale su envase o, a
falta de mención, por el plazo máximo de siete días,
desde su entrega al consumidor (art. 21, inc. final). En el
caso de las viviendas nuevas, no se aplica la normativa
que comentamos, sino la Ley Nº 19.472, sobre Calidad
de la Vivienda.
De conformidad con el artículo 21 de la Ley Nº
19.496, la garantía es obligatoria a todo comercio
establecido, que tiene que responder, durante un plazo
mínimo de tres meses, contado desde que el
consumidor recibió el producto, por la calidad o
idoneidad esencial de todos los bienes que ofrezcan al
público, sin límite de valor, haya o no haya póliza escrita
de por medio y sin que quede supeditada a ciertos
aspectos específicos. Las pólizas de garantía
voluntariamente otorgadas por el proveedor tienen la
vigencia que ellas establecen, si ese plazo es superior a
tres meses. Por el solo hecho de venderse, los
productos tienen garantía legal, además de la garantía
voluntaria que pueda entregar el vendedor. La garantía
legal no requiere póliza, puede hacerse efectiva con la
boleta, factura o recibo que acredite que la venta o el
contrato de que se trata ha sido celebrado en los últimos
tres meses y permite al consumidor elegir entre la
reparación gratuita del bien, el cambio por otro igual o la
devolución del dinero. Es obligación del proveedor
cumplir con la decisión que haya tomado el consumidor.
Este derecho alternativo puede ejercitarlo el
consumidor en forma inmediata, si no hay póliza
voluntariamente entregada por el proveedor o
fabricante. Tratándose de productos respecto de los
cuales se haya dado una póliza de garantía voluntaria
por el fabricante o proveedor, el derecho del consumidor
a exigir el cambio del bien por otro igual o la facultad de
reclamar la devolución de lo pagado, pueden ejercerse
cuando ya se haya hecho uso, al menos una vez, de los
mecanismos que contemple la póliza para solucionar la
deficiencia y éstos no hayan dado resultado satisfactorio
o se presenten nuevas fallas.

La garantía legal obligatoria se ejercita en el lugar
donde se efectuó la venta, sin que el proveedor pueda
derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras
condiciones menos cómodas para ejercicio de este
derecho, que las que se ofrecieron al momento de
efectuar la venta, a menos que el consumidor las
acepte. El plazo de vigencia de esta garantía, como así
también el de la voluntaria, se suspende durante el
tiempo que dura la reparación y hasta la entrega del
producto al consumidor.
Finalmente diremos que la garantía cubre la falta
de cantidad o de contenido neto del producto. En efecto,
según el artículo 19 de la ley que analizamos, en el
evento que la cantidad o el contenido neto del producto
sea inferior al indicado en el envase o empaque, el
consumidor tiene derecho a la reposición del producto o,
en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en
la compra de otro o por la devolución del precio que
haya pagado en exceso.
La garantía legal se aplica básicamente por las
deficiencias en los productos a que se refiere el artículo
20 de la ley que comentamos, que trata de una variada
gama de situaciones en las que los productos presentan
deficiencias o defectos, situaciones en las cuales el
consumidor, sin perjuicio de las indemnizaciones por los
daños ocasionados, puede optar, como dijimos, entre la
reparación gratuita del bien o, previa restitución del
mismo, a su reposición o la devolución de la cantidad
pagada.
Algunos de los casos previstos por la ley son los
siguientes:
– cuando los productos sujetos a normas de
seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no
cumplan las especificaciones correspondientes;
– cuando los materiales, partes, piezas, elementos,
sustancias o ingredientes que constituyan o integren los
productos no correspondan a las especificaciones que
ostenten o a las menciones del rotulado;
– cuando cualquier producto, por deficiencias de
fabricación, elaboración, materiales, partes, piezas,
elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad
o condiciones sanitarias, en su caso, no sea
enteramente apto para el uso o consumo al que está
destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su
publicidad; cuando el proveedor y consumidor hubieren
convenido que los productos objetos del contrato deban
reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra;
– cuando luego de haberse hecho efectiva la
garantía por primera vez y prestado el servicio técnico
correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan
al bien inapto para el uso o consumo; cuando la cosa
objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que
imposibiliten el uso a que habitualmente se destine, etc.
A los efectos de la aplicación del artículo que
contiene estas figuras, se considera que es un solo bien
aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté
conformado por distintas unidades, partes, piezas o
módulos, no obstante que éstas puedan o no prestar
una utilidad en forma independiente unas de otras.
155. Seguridad en el consumo. Los consumidores
están expuestos a riesgos en su integridad física y en la
salud, como consecuencia de la adquisición de un
producto o de la prestación de un servicio.
Para resguardar el derecho a la seguridad en el
consumo, los artículos 45 a 49 de la normativa que nos
ocupa contienen disposiciones destinadas a garantizar
que todo producto o servicio que se ofrezca en el
mercado debe estar libre de riesgos para la salud y la
integridad de las personas, al tiempo de su adquisición y
en lo futuro, y que, asimismo, no implique peligro para la
seguridad de otros bienes. Estas reglas constituyen una
innovación en nuestro derecho, por cuanto no estaba
garantizada con anterioridad a ellas la seguridad en el
consumo.
Los productos o servicios potencialmente
peligrosos deben incluir advertencias e instrucciones
para que su empleo se realice con la mayor seguridad
posible.
En caso que se produzcan daños o perjuicios a raíz
del consumo de un bien o prestación de un servicio
declarado peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos
recaerá, indistintamente sobre el productor, el
importador, el primer distribuidor o el prestador del
servicio, en su caso.
156. Reglas de procedimiento y de competencia. A
diferencia de la Ley Nº 18.223, de 1983, hoy derogada,
que se caracterizó por tipificar y sancionar ciertas
figuras que implicaban una conducta deshonesta del
proveedor respecto del consumidor, las disposiciones de
la Ley Nº 19.496, que rigen en la actualidad, intenta
proteger a los consumidores ante la situación de
desequilibrio en que se encuentra frente a proveedores
poderosos que producen y prestan servicios en forma
masiva e impersonal. Se mantienen las sanciones en la
normativa vigente en los casos en los que sean
vulnerados los derechos de los consumidores, pero se
pone el acento en el hecho que el propio consumidor
puede hacer valer las prerrogativas legales, sin tener
que recurrir al Servicio Nacional del Consumidor
(SERNAC) ni a los tribunales.
Los consumidores deben comenzar ejercitando sus
derechos donde ellos han sido violados, o sea, ante el
proveedor, es decir, la multitienda, el supermercado, o el
establecimiento mercantil, donde hayan adquirido el
producto o donde se les haya prestado el servicio.
Si no encuentra una respuesta satisfactoria del
proveedor o éste se niega a recibir sus reclamos, el
afectado debe acudir al SERNAC y solicitar una
mediación extrajudicial. En esta etapa el servicio público
realiza las gestiones conducentes a un entendimiento
voluntario, sin necesidad de llegar a los tribunales.
Luego o conjuntamente con lo anterior, el consumidor
puede formular la denuncia o ejercer la acción civil,
según corresponda, ante el juzgado de policía local, de
la comuna en que se cometió la infracción o se celebró
el contrato (art. 50 Ley Nº 19.496).
Las demandas ante el juzgado de policía local no
requieren del patrocinio de un abogado y las partes
pueden actuar por sí mismas en todas las etapas del
procedimiento. A la presentación de una demanda por
escrito el juez decreta una audiencia oral de
contestación, avenimiento y prueba, que se realiza cinco

días después de notificado el proveedor. Si no se
produce el avenimiento en el comparendo, las partes
deben responder a las consultas que formule el juez y
rendir sus pruebas. La parte que desee rendir prueba
testimonial deberá presentar su nómina de testigos el
día anterior a la audiencia o en la audiencia misma (art.
51 Ley Nº 19.496).
En caso que se presenten cuestiones accesorias
que requieran un pronunciamiento especial del tribunal,
éstas pueden tratarse en la misma audiencia verbal o en
otra posterior que se fijará para dentro de cinco días,
contados desde la audiencia oral.
Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas
para mejor resolver decretadas, el tribunal tendrá que
fallar la causa dentro de los cinco días siguientes a
aquel en que se haya notificado por el estado diario la
resolución que cite a las partes a oír sentencia.
157. Sanciones. No todas las situaciones de
incumplimiento son sancionadas con la aplicación de
multas, como ocurría bajo la vigencia de la ley anterior.
La normativa vigente contempla varios casos en los
cuales la sanción consiste ya sea en nulidad de la
cláusula abusiva inserta en un contrato de adhesión, en
la orden de retirar del mercado un producto peligroso
para la salud o seguridad de las personas o en la orden
de cambiar un producto defectuoso. Si en tales
situaciones existe, además del incumplimiento, una
conducta negligente por parte del proveedor, elemento
que el juez determina según la experiencia o sana
crítica, la infracción de la ley se sanciona también con
multa.
Tratándose de infracciones que no tengan asignada
una sanción especial, el monto de la sanción es de
hasta 50 unidades tributarias mensuales (UTM), que el
juez fijará teniendo en cuenta la cuantía de lo disputado
y las facultades económicas del infractor. En caso de
reincidencia, el monto de la multa se podrá duplicar.
Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de
especial gravedad las multas son de mayor
envergadura. Así, por ejemplo, si se trata de difusión de
publicidad falsa o engañosa, efectuada a través de
medios masivos de comunicación, cuando incida en las
cualidades de productos o servicios que afecten la salud
o seguridad de la población o el medio ambiente, esta
conducta es castigada con multa de hasta 200 UTM. En
el caso de interrupción o no prestación injustificada de
servicios previamente contratados y por los cuales se
haya pagado derecho de conexión, instalación,
incorporación o mantención, la multa puede ascender
hasta 150 UTM (norma general) o hasta 300 UTM si se
tratare de los denominados servicios básicos (agua
potable, alcantarillado, electricidad, teléfono, gas y
recolección de basura o de elementos tóxicos). Si
estamos en presencia de la figura de sobreventa de
entradas en espectáculos públicos o venta de
sobrecupos en servicios de transporte de pasajeros
(excluido el transporte aéreo), la sanción es de entre
100 y 300 UTM. En el evento de incumplimiento de las
obligaciones de advertencia y prevención que deben
observarse respecto de los productos y servicios
potencialmente peligrosos para la salud o integridad
física de las personas o para la seguridad de sus
bienes, el hecho es sancionado con multa de hasta 200
UTM. Por último, en el caso de incumplimiento de la
obligación de rotular o falseamiento, ocultación o
alteración de la rotulación, estas situaciones son
sancionadas con una multa máxima de 50 UTM
(siguiendo la norma general), pero cuyo monto mínimo
la ley fija en 5 UTM.
Capítulo III: EL PERSONAL DEL EMPRESARIO
COMERCIO
158. Clasificación. En la medida que la actividad
mercantil se hace cada vez más compleja y requiere de
una mayor dedicación, el empresario de comercio se ve
obligado a rodearse de colaboradores y a contratar los
servicios de diversas personas. El conjunto de
individuos que en forma directa o indirecta colaboran
con el comerciante y que están unidos a él por diversas
relaciones jurídicas constituyen el personal de la
empresa comercial. Se les denomina también, en el
lenguaje tradicional, los agentes auxiliares del
comerciante.
El personal de la empresa comercial puede
agruparse en dos grandes categorías: una de ellas está
integrada por todos aquellos sujetos que están unidos al
empresario de comercio por un vínculo jurídico-laboral y
que además, en determinadas circunstancias, están
facultados para representarlo y actuar en nombre de él;
la otra categoría está formada por todos los
colaboradores de la actividad mercantil de la empresa
que no están ligados al empresario por un contrato de
trabajo sino por otros vínculos contractuales. El primer
grupo se denomina el de los colaboradores o agentes
auxiliares dependientes de comercio y está
representado, fundamentalmente, por los factores o
gerentes y los mancebos o dependientes. El segundo
grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes
auxiliares independientes del empresario de comercio y
está integrado por corredores de comercio,
comisionistas, agentes de negocios y martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por
misión dispensar su mediación asalariada a los
empresarios de comercio y facilitarles la conclusión de
sus negocios. El agente independiente no es parte de
las operaciones comerciales, sino que se limita a
acercar a quienes tienen interés en contratar. Vivante
apunta con justa razón que éstos son colaboradores
físicos y no jurídicos. Sin embargo, los comisionistas
son colaboradores jurídicos porque representan al
principal.
Los agentes auxiliares dependientes son
verdaderos colaboradores jurídicos de la actividad del
empresario de comercio, puesto que actúan en lugar y a
nombre de él, con mayores o menores poderes, según
el caso, pero, y es lo que interesa, tienen su
representación.
Sección I: Los agentes dependientes del
empresario de comercio

159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que
caracteriza al empresario de comercio es
fundamentalmente la circunstancia de ser él quien
asume el carácter de titular de los derechos y
responsable de las obligaciones que se generen a
propósito de la actividad constitutiva de la empresa.
Pero no es necesario, dijimos también, que el
empresario asuma por sí mismo la actividad comercial;
puede hacerlo por delegados que actúen en lugar y a
nombre de él. La complejidad creciente de los negocios
hace necesaria la presencia de un personal que
colabore con el empresario de comercio. Cuando se
requiere que este personal pueda actuar en lugar del
principal, se recurre a la forma jurídica de la
representación y del mandato. Debemos, pues,
referirnos previamente a estos dos aspectos antes de
analizar derechamente la misión de los auxiliares
dependientes.
160. a) La representación. Es una figura jurídica en
virtud de la cual lo que una persona ejecuta a nombre
de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiera contratado él mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes
de la representación: una, la convención y la otra, la ley.
En Derecho Comercial la fuente más fecunda de esta
ficción es la convención de las partes. La representación
legal la encontramos en el caso del capitán en una
nave, ya que representa al naviero respecto de ella y a
los cargadores respecto de la carga. Para que se
produzca el efecto principal de la representación, esto
es, para que los derechos y obligaciones nacidos del
contrato celebrado por el representante se radiquen en
el patrimonio del representado se requiere la
concurrencia de dos presupuestos: capacidad para
representar y contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no
confiere naturalmente al mandatario más que el poder
de efectuar los actos de administración (art. 2132 del
Código Civil). Para todos los actos que salgan de estos
límites se requiere poder especial (mismo artículo).
Por su parte, el artículo 340 del Código de
Comercio dice: “Los factores se entienden autorizados
para todos los actos que abrace la administración del
establecimiento que se les confiare, y podrán usar de
todas las facultades necesarias al buen desempeño de
su encargo, a menos que el comitente se las restrinja
expresamente en el poder que les diere”.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de
hacer saber a la parte con la que se celebra el contrato
que el representante actúa en nombre del representado.
Este principio, propio del derecho civil, se cumple en la
práctica poniendo antes de la firma del representante
“por poder de” o “por orden de”.
En derecho comercial la regla general está
contenida en el artículo 328 del Código de Comercio,
que expresa: “Los factores o dependientes que obraren
en su propio nombre quedan personalmente obligados a
cumplir los contratos que ajustaren; pero se entenderá
que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en
los casos siguientes:
1º Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario
del establecimiento que administran;
2º Si hubiere sido celebrado por orden del
comitente, aun cuando no esté comprendido en el giro
ordinario del establecimiento;
3º Si el comitente hubiere ratificado expresa o
tácitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado
sin su orden;
4º Si el resultado de la negociación se hubiere
convertido en provecho del comitente”.
“En cualquiera de los casos enumerados en el
anterior artículo, los terceros que contrataren con un
factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir sus
acciones contra éstos o contra sus comitentes, pero no
contra ambos” (art. 329 del Código de Comercio).
161. b) El mandato comercial. El artículo 233 del
Código de Comercio lo define en los siguientes
términos: “…es un contrato por el cual una persona
encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de
comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta
de su desempeño”.
La definición del Código de Comercio ha llevado a
los comentaristas a sostener que para determinar la
mercantilidad del contrato hay que atender a la
naturaleza del encargo con respecto al mandante. “La
comerciabilidad del mandato le da, pues, el carácter
mercantil que el acto tenga para el mandante.”
Esta posición no es, sin embargo, compartida por
toda la doctrina nacional. Julio Olavarría expresa: “A
nuestro juicio, el mandato comercial y la comisión son
dos actos mixtos o de doble carácter y debe atenderse a
la mercantilidad que el acto encargado tenga para
cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser
civil o mercantil para cualquiera de ellas”.
162. c) Las especies de mandato comercial. El
artículo 234 del Código de Comercio señala que hay
tres especies de mandato comercial: la comisión, el
mandato de los factores y mancebos o dependientes de
comercio y la correduría, tratada en el Título III del Libro
I. De la comisión y de la correduría trataremos en la
Sección II.
Mandato de los factores o gerentes de comercio
163. Definición. “Factor es el gerente de un negocio
o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él,
que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta
de su mandante” (art. 237 inc. 1º del Código de
Comercio).
El factor es en realidad un mandatario con
facultades generales de administración. El artículo 340
le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos
los actos que abrace la administración del
establecimiento que se le confiare. Resalta la
representación que tiene del comitente o principal, y aun
cuando las relaciones con éste estén en la práctica
regidas por un contrato de trabajo, como mandatario se
rige por el Código de Comercio. Desde luego, tiene
facultades más amplias que las que nacen de un simple

contrato de trabajo en que el dependiente debe estar
subordinado a su empleador o patrón.
164. Forma y prueba de este mandato. Los factores
deben ser investidos de un poder especial otorgado por
el propietario del establecimiento cuya administración se
le encomienda.
El poder será registrado y publicado en la forma
prescrita en el Párrafo I, Título II del Libro I, artículo 339.
Esto significa que el mandato debe otorgarse por
escritura pública para los efectos de la prueba y que se
trata de uno de los actos que deben inscribirse (art. 22
Nº 5º del Código de Comercio).
165. La capacidad. Pueden ser factores no sólo las
personas que tengan la libre administración de sus
bienes sino también, de acuerdo con el artículo 13 del
Código del Trabajo, los que sean capaces para celebrar
el contrato de trabajo, esto es, los mayores de 18 años y
los menores de 18 años pero mayores de 15, siempre
que obraren con el consentimiento de su representante
legal o de las personas que los tengan a su cuidado.
Respecto a los menores de 15 años, además, es
necesario que hubieren cumplido con la obligación
escolar.
166. Las facultades y deberes del factor. El
mandato de los factores tiene por objeto confiarle a una
persona la administración de un negocio. De lo que se
desprende que son de la naturaleza de este contrato
todas las facultades de administración (art. 340 del
Todo mandato implica actos de administración,
pero las facultades pueden restringirse por la voluntad
del mandante, de suerte que, para calificar los poderes,
es necesario tener a la vista el instrumento en el cual se
ha conferido el mandato.
En la práctica, pueden presentarse tres situaciones
con respecto a las facultades de los factores, a saber: 1)
que el comitente en su mandato se limite sólo a
reproducir el contenido de la disposición del artículo 340
del Código de Comercio; 2) que le dé al factor menos
facultades que las indicadas en dicho precepto legal, y
3) que amplíe las facultades del artículo 340,
otorgándole más poderes que los allí consignados.
El Código de Comercio ha exigido, como ya
dijimos, escritura pública para la celebración de este
contrato; pero vale la pena destacar que la omisión de
dicho instrumento no acarrea la nulidad del acto con
respecto a los terceros (art. 24 del Código de Comercio).
La omisión de la inscripción del contrato tampoco anula
el acto frente a terceros. La escritura pública y la
inscripción tienen por objeto permitir que los terceros se
enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas
a los factores en cuanto a sus facultades, de suerte que,
si no cumple con esta formalidad de publicidad, siendo
el mandato nulo entre mandante y mandatario, no
podrán alegarse las limitaciones en contra de los
terceros y el acto celebrado en virtud de este mandato
obligará al mandante si se ha ejecutado dentro de las
facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque
en el caso concreto de que se trate no las tenga.
167. La forma en que actúa el factor.
Fundamentalmente actúa de dos maneras: 1) a nombre
del mandante, y 2) a nombre propio.
1) Actúa a nombre del mandante. En este caso no
se presenta ninguna dificultad, puesto que se produce el
efecto propio de la representación, vale decir, el factor
obliga al mandante, llamado principal (art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor actúa a nombre
del principal, haciendo uso de un mandato con
representación y normalmente lo expresará en la
antefirma de los documentos que suscribiere por poder
(art. 325 del Código de Comercio).
2) Actúa a nombre propio. El artículo 328 expresa
que los factores pueden actuar a nombre propio. Se
trata de un caso de mandato sin representación; el
principal dice a su mandatario: “Señor, no me
represente en este encargo, actúe en su nombre”. Sin
embargo, no debemos olvidar que el mismo artículo 328
se encarga de indicar que el principal responde de las
obligaciones nacidas del acto celebrado por su
mandatario frente a los terceros en los casos que
señala, de donde resulta que, no obstante obrar el
mandatario en nombre propio, obliga al mandante. El
factor deberá acreditar que a él no le corresponde
responder de las obligaciones, porque de otra manera
no se libera de su cumplimiento.
El artículo 329 indica la forma de hacer efectiva la
acción en el caso que estudiamos; el tercero puede
dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no
contra los dos juntos. Esto evidencia que el factor
también queda obligado y a la postre puede ser él quien
deba cumplir las obligaciones. En consecuencia, surge
la necesidad de regular las relaciones entre mandatario
y principal. El mandatario alegará que al contraer dichas
obligaciones se encontraba en alguno de los casos de
excepción del artículo 328 del Código de Comercio, de
donde resulta la importancia que tiene otorgar el poder
en forma y practicar la inscripción correspondiente,
puesto que en caso contrario el mandato es nulo entre
factor y principal.
168. Los derechos del factor. Son
fundamentalmente dos:
1) Derecho a la remuneración. Es una
consecuencia de la relación jurídico-laboral que existe
entre el factor y su mandante. El artículo 336 del Código
de Comercio contiene algunas normas al respecto, pero
hay que entenderlas modificadas por el actual Código
del Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnización de los gastos en
que incurrió. Constituye una afirmación del principio ya
reconocido por el Código Civil (art. 2115 Nos 2º y 5º),
que se encuentra establecido en el artículo 336 Nº 2º del
169. Las obligaciones del factor. Son
principalmente:
1) Cumplir con el encargo hasta su término,
respondiendo del dolo o de la culpa en que incurriera
durante su ejecución. Se trata de una obligación de
hacer, lo que interesa tener presente para los efectos de
su cumplimiento forzado y sanción.

2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligación
inherente al mandato en general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas
a la contabilidad (art. 341 del Código de Comercio).
4) Entregar al principal los efectos de su propiedad,
relacionados con el negocio cuya administración se le
encargó; por ejemplo: dinero, bienes, etc.
170. Las prohibiciones del factor. Guardan relación
con la naturaleza del encargo que se le confía y son una
consecuencia de él. En general, puede decirse que les
está vedado ejecutar por su cuenta los mismos actos
cuya ejecución se les ha encomendado, lo que equivale
a decir que se les exige dedicación exclusiva a los
negocios que el mandato comporta. De no existir esta
prohibición, resultaría que el mandante o principal
podría verse fácilmente perjudicado por la competencia
desleal que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir
ninguna sanción. Esta prohibición dura lo que rige el
mandato; no puede extenderse más allá, porque
carecería de valor.
Si el factor contraviene esta prohibición y como
consecuencia de ello se produce un daño para el
principal, está obligado a una indemnización de acuerdo
con las reglas generales. Ejemplo: mal uso de una
patente o de una marca de fábrica. La contravención
tiene señalada, por lo demás, una sanción en el mismo
artículo 331 del Código de Comercio, que expresa que
por el hecho de contravenir a la prohibición se aplican al
comitente los beneficios que produzcan las
negociaciones del factor o dependiente, quedando las
pérdidas de cargo exclusivo de ellos.
Finalmente, diremos que en la práctica resulta más
conveniente establecer la prohibición contractualmente
que dejar esto entregado a la reglamentación legal.
La segunda prohibición consiste en que no puede
delegar el mandato, salvo autorización expresa al
respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta
prohibición se justifica porque el contrato es intuito
personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una
delegación forzosa: cuando el factor del demandado
actúa ante los tribunales de justicia y requiere de un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Sin
embargo, esta delegación es más aparente que
verdadera, por cuanto delega el poder para los efectos
de que el profesional represente a su principal en el
juicio de que se trata.
En general, podría producirse la delegación del
poder cuando fuera necesaria para la buena
administración del negocio encargado de acuerdo con el
artículo 340 del Código de Comercio, pero se ha
estimado que esta delegación sólo puede existir para
casos expresamente señalados y no puede tener un
carácter general.
171. La terminación del mandato de los factores. La
causal más común por la que se pone término al
mandato es la revocación que de él hace el mandante.
En materia civil existe amplia libertad para revocar el
mandato, aunque recientemente, y en especial en
Francia, ha surgido la tendencia que sostiene que sólo
se puede revocar el mandato siempre que no resulten
perjuicios para el mandatario. En derecho comercial es
discutible, sobre todo si se tiene en cuenta que el
mandato de los factores participa de las características
de la prestación de servicios y del mandato propiamente
tal. El Código de Comercio distingue dos situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artículo 332 expresa que
“no es lícito a los factores o dependientes ni a sus
principales rescindir sin causa legal los contratos que
hubieren celebrado entre sí con término fijo…”
Por su lado, el artículo 333 del Código de Comercio
señala cuáles son las causales que justifican la
terminación del contrato por parte del principal. Otro
tanto hace el artículo 334 del mismo cuerpo legal, que
indica las causales que autorizan al factor o dependiente
para poner término al contrato.
2) Contrato sin término fijo. No teniendo plazo
determinado el desempeño del mandato de los factores
o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos
podrá darlo por terminado, avisando al otro con un mes
de anticipación. El principal, en todo caso, podrá hacer
efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor
o dependiente, pagándole la mesada que corresponde
(art. 335 del Código de Comercio). (Véase el artículo
155 letra f) del Código del Trabajo.)
Los dependientes de comercio
172. Concepto. Es muy semejante su situación a la
de los factores, a tal punto que la mayoría de las
disposiciones legales son comunes para ambos. Sin
embargo, conviene tener en vista que en el dependiente
se acentúa más el carácter de empleado, sujeto a un
vínculo de subordinación o dependencia, que en la
característica de mandatario que tienen los gerentes o
factores.
En una definición más práctica que jurídica el
artículo 237 expresa que son dependientes “los
empleados subalternos que el comerciante tiene a su
lado para que le auxilien en las diversas operaciones de
su giro, obrando bajo su dirección inmediata”.
La regla general es la de que “los dependientes no
pueden obligar a sus comitentes, a menos que éstos les
confieran expresamente la facultad de ejecutar a su
nombre ciertas y determinadas operaciones
concernientes a su giro” (art. 343 del Código de
Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener
capacidad para celebrar el contrato de trabajo de
conformidad con lo prevenido por el artículo 13 del
Código del Trabajo.
173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos
situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al por
menor. Estos, a decir verdad, casi no tienen ninguna
calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a
sus comitentes más que en los actos de que están
encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se
entienden autorizados para vender, entregar
mercaderías, percibir el precio en el mismo sitio, no sólo
de mercaderías vendidas en ese momento, sino también

de las que hayan vendido con anterioridad. Pueden
además acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados
por el uso, dar muestras, etc.
En los casos señalados cumplen los dependientes
las funciones de verdaderos mandatarios que
representan a su principal frente a la clientela.
Esta autorización para representar al comitente o
principal es tácita; rige, como quedó dicho, para los
dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se
explica por las dificultades prácticas que implicaría la
verificación de un poder para actuar. Además, si no
existiera esta autorización tácita, sería difícil la
celebración de contratos, ya que nadie se arriesgaría a
concluir una negociación que a la postre pueda resultar
nula.
2) Dependientes encargados de ventas al por
mayor. Gozan de igual facultad: cobrar el producto de
las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del
comitente, los dependientes que vendan al por mayor,
siempre que las ventas se verifiquen al contado y que el
pago se haga en el mismo almacén que administren. Si
las ventas se hicieren al fiado o debieren verificarse los
pagos fuera del almacén, los recibos serán firmados
necesariamente por el comitente o por la persona
autorizada para cobrar (art. 346 del Código de
Comercio).
174. Limitaciones a sus facultades. La
representación del dependiente de su principal es sólo
efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden
realizar ellos actos prohibidos por el mandante. La
violación de las instrucciones, la apropiación del
resultado de una negociación o el abuso de confianza
por parte de los factores o dependientes, no exoneran a
sus comitentes de la obligación de llevar a efecto los
contratos que aquéllos hagan a nombre de éstos (art.
327 del Código de Comercio).
El fundamento de esta disposición lo encontramos
en el hecho de que las facultades del dependiente están
establecidas en beneficio del público en general.
175. Dependientes con facultades especiales. Los
contratos que celebre el dependiente con personas a
quienes su comitente le haya dado a conocer por
circulares como autorizado para ejecutar algunas
operaciones de su tráfico, obligan al principal, siempre
que los contratos se circunscriban a las negociaciones
encomendadas al dependiente. Serían también de
responsabilidad del principal las obligaciones que el
dependiente contraiga por cartas, siempre que haya
sido autorizado para firmar la correspondencia del
mismo principal, y se haya anunciado la autorización por
circulares.
Finalmente, el artículo 344 señala que los
dependientes pueden realizar determinados actos y
contraer las obligaciones correspondientes en
representación del principal, que deberá expresarlo así
en poder constituido por escritura pública o inscrito en el
Registro de Comercio (art. 22 Nº 5).
Las obligaciones y derechos de los dependientes
son comunes a los de los factores; nos remitimos a lo
expresado en su oportunidad.
Sección II: Los agentes auxiliares
independientes
Los agentes auxiliares independientes que
colaboren con el empresario en el ejercicio de la
actividad mercantil son principalmente: los
comisionistas, los corredores de comercio, los agentes
de negocios y los martilleros.
El estudio de la misión de estos colaboradores
independientes supone, en algunos casos, como en el
de los comisionistas, el análisis del vínculo jurídico-
contractual que permite realizarla, esto es, el contrato de
comisión comercial. Dedicaremos un párrafo especial al
estudio de la comisión y otro separado para tratar los
otros agentes auxiliares independientes.
Párrafo I
La comisión mercantil
176. Definición del contrato. De conformidad con lo
prevenido en el artículo 235 del Código de Comercio, el
mandato comercial toma el nombre de comisión cuando
versa sobre una o más operaciones mercantiles
individualmente determinadas. La comisión es,
entonces, una especie de mandato comercial. Según la
definición legal, para que exista la comisión mercantil
deben reunirse los siguientes requisitos:
– Que se trate de una o más operaciones
mercantiles, y
– Que dichas operaciones estén individualmente
determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisión
se determina atendiendo a la naturaleza del acto que se
encomienda y no a la intervención que puede caberle al
comisionista.
Tanto la comisión mercantil como el mandato civil
son contratos consensuales, vale decir, que se
perfeccionan con el solo consentimiento de las partes
que concurren a formarlos.
177. Formas de expresar el consentimiento. Se
puede manifestar el consentimiento en forma expresa,
cuando se hace en términos formales y explícitos, y en
forma tácita. Sobre esta última manera de expresarlo
existen reglas especiales que debemos analizar. El
artículo 2125 del Código Civil contempla el caso en el
cual el silencio de una de las partes se mira como
aceptación para los efectos de la formación del
consentimiento y expresa: “Las personas que por su
profesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
están obligadas a declarar lo más pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace, y transcurrido un término razonable, su silencio se
mirará como aceptación”.
El Código de Comercio, por su parte, en el artículo
243 dispone: “El comisionista puede o no aceptar a su
arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusándolo
quedará obligado bajo responsabilidad de daños y
perjuicios:
1º A dar aviso al comitente de su repulsa en
primera oportunidad;
2º A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente,
las medidas conservativas que la naturaleza del negocio
requiera, como son las conducentes a impedir la pérdida

o deterioro de las mercaderías consignadas, la
caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro
daño inminente”.
Como en nuestro país no existe la profesión de
comisionista, la aceptación tácita que queda reservada a
los profesionales no es aplicable, según nuestra
jurisprudencia, a los comisionistas accidentales.
Con respecto a la segunda obligación del artículo
243 del Código de Comercio se aplican las reglas de la
responsabilidad contractual, de suerte que tal obligación
sólo existe por un tiempo razonable y no en forma
indefinida.
Si después de avisado el comitente no eligiere
dentro del plazo razonable al sustituto, el comisionista
puede pedir al tribunal el depósito de las mercaderías
consignadas y la venta de parte de ellas para
reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art.
244 del Código de Comercio).
178. La capacidad para ser comisionista. El Código
no señala reglas especiales al respecto, por lo que se
deduce, de acuerdo con las normas generales, que
basta tener capacidad para comerciar.
179. Las obligaciones del comisionista. La comisión
es un contrato fundado en la confianza que el comitente
deposita en la persona del comisionista, de donde
resulta que para garantizar su cabal cumplimiento, el
legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar
detenidamente los efectos de este contrato, tanto
respecto de las obligaciones que debe cumplir el
comisionista cuanto de los derechos que le asisten.
1º Ejecutar o concluir la comisión. El artículo 245
señala al respecto: “Aceptada expresa o tácitamente la
comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla,
y no haciéndolo sin causa legal, responderá al comitente
de los daños y perjuicios que le sobrevinieren”.
¿En qué caso el comisionista puede no ejecutar la
comisión encargada? Cuando existe una causa legal
que lo autorice para suspender o renunciar al cargo,
como ocurre por ejemplo cuando para llevar a término el
mandato necesita provisión de fondos y ésta no se hace
por el comitente (art. 272 del Código de Comercio).
¿Cómo cumple con el encargo el comisionista? Hay
que distinguir:
a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas.
El comisionista deberá sujetarse estrictamente a ellas
en el desempeño de la comisión. Pero si creyere que
cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave
para su comitente, será de su deber suspender la
ejecución y darle aviso en primera oportunidad. En
ningún caso podrá obrar contra las disposiciones
expresas y claras de su comitente (art. 268).
b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En
todos los casos no previstos por el comitente, el
comisionista deberá consultarlo y suspender la
ejecución de su encargo mientras no reciba nuevas
instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio no
permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado
para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo
que le dicte su prudencia y sea más conforme a los usos
y procedimientos de los comerciantes entendidos y
diligentes (art. 269).
2º Conservar y custodiar los efectos sobre que
versa la comisión.
El comisionista es responsable de la custodia y
conservación de los efectos sobre que versa la
comisión, cualquiera que sea el objeto con que se le
hayan entregado (art. 246).
En ningún caso el comisionista podrá alterar la
marca de los efectos sin expresa autorización del
comitente (art. 247).
¿Desde cuándo existe la obligación de
conservación y custodia? Desde el momento en que las
cosas quedan a disposición del comisionista. ¿Y hasta
qué momento? Hasta que las expida por cuenta del
comitente. Aquí termina la responsabilidad del
comisionista y aparece la del comitente, salvo,
naturalmente, una estipulación expresa en contrario (art.
299). Esta disposición se funda en el hecho de que el
contrato está establecido en beneficio del comitente, por
tanto el comisionista no puede seguir respondiendo de
una cosa que ya no le interesa.
¿Qué debe hacer el comisionista para liberarse de
responsabilidad cuando las cosas están deterioradas o
se pierden? El artículo 249 del Código de Comercio se
limita a señalar que debe dar aviso al comitente sin
demora y hacerle constar este deterioro o pérdida. ¿De
qué forma puede hacerlo constar legalmente? El Código
nada dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a
las reglas dadas en caso de avería, de suerte que si
ésta está manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrará
tasador, y si la avería no está manifiesta, tiene plazo de
48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde
lleguen las mercaderías.
3º Comunicar el estado de las negociaciones. La
ley exige que el comisionista tenga al tanto de las
negociaciones al comitente. La razón es lógica: el
comisionista está supliendo la actuación personal del
comitente.
El artículo 250 del Código de Comercio consagra
esta obligación del comisionista, que tiene por objeto
permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las
instrucciones que haya impartido para la ejecución del
mandato. Varias disposiciones, entre otras los artículos
267, 273, 279 y 302 del Código de Comercio, confirman
esta obligación.
4º Rendir cuentas. La comisión es una especie de
mandato mercantil y, como ya hemos dicho, todo
mandato supone la obligación de rendir cuentas de su
ejecución. El Código de Comercio ha sido muy estricto
respecto de esta obligación en el contrato en estudio.
Evacuada la negociación encomendada, el
comisionista está obligado a poner en manos del
comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta
detallada y justificada de su administración,
devolviéndole los títulos y demás piezas que el
comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas
La cuenta debe ser justificada con documentos; si
el comisionista fuere comerciante, hará constar la

comisión en sus libros; en caso contrario será acusado
del delito de estafa (arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisión, si el
comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su
comitente desde la fecha que se ha constituido en mora
El artículo 2155 del Código Civil establece la
posibilidad de relevar al comisionista de la obligación de
rendir cuentas: “El mandatario es obligado a dar cuenta
de su administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán
documentadas si el mandante no le hubiere relevado de
esta obligación”.
El efecto de esta relevación se encuentra
consagrado en el inciso 3º de esta disposición, que
expresa: “La relevación de rendir cuentas no exonera al
mandatario de los cargos que contra él justifique el
mandante”.
Como corolario de la obligación en estudio aparece
para el comisionista el deber de devolver a su mandante
los títulos y efectos que recibió para llevar a cabo la
negociación (art. 279 Nº 2, parte final, del Código de
Comercio).
5º La obligación de reintegrar los saldos en favor
del comitente.
El comisionista no sólo está obligado a entregar al
comitente el producto del negocio mismo, sino que
también debe reintegrar todo saldo que quede en favor
de él. Ejemplo: para la ejecución de un mandato el
mandante entrega al mandatario la suma de $
1.000.000, de los cuales sólo invierte $ 800.000. Al
rendir cuenta debe reintegrar los $ 800.000 en el
producto invertido y los $ 200.000 restantes. Esta
obligación está contenida en el artículo 279 Nº 3º del
¿De qué forma debe practicar la devolución de los
saldos?
En primer término, hay que atenerse a lo estipulado
por las partes en el contrato mismo. A falta de
disposición expresa de los interesados, debe hacerse la
devolución conforme a los usos generales del comercio.
Entre nosotros se recurre al pago por consignación.
180. Las prohibiciones a que está sujeto el
comisionista. En este contrato, como en ningún otro, el
legislador ha reglamentado estrictamente las
prohibiciones. La razón de ello radica en el hecho de
que la comisión es un mandato en que una persona
asume la representación de otra, radicándose los
efectos del acto o contrato encomendado en el
patrimonio del representado. De ahí que la ley se
interese en proteger al mandante para que de la
actuación del mandatario no resulte un perjuicio en su
contra. Estas prohibiciones son, a saber:
1) La prohibición de alterar las marcas (art. 247 del
Código de Comercio). Establece esta disposición que en
ningún caso podrá el comisionista alterar la marca de
los efectos sin expresa autorización de su comitente.
La sanción al incumplimiento de esta obligación es,
desde el punto de vista contractual, la indemnización de
perjuicios, de la que se hace acreedor del mandante y,
desde el punto de vista penal, el comisionista se hace
reo del delito de estafa.
2) La prohibición de lucrarse con el mandato (art.
278 del Código de Comercio). Fuera del salario o
remuneración el comisionista no puede recibir lucro
alguno de la negociación que se le hubiere
encomendado. En consecuencia, deberá abonar a su
comitente cualquier provecho directo o indirecto que
obtuviere en el desempeño de su mandato.
Dentro de esta prohibición existe otra contemplada
en el artículo 252 del Código de Comercio, por la cual se
le impide al comisionista dar en prenda, para seguridad
de obligaciones propias, objetos que le hubiere
entregado el mandante. Si el mandatario infringe esta
prohibición, la prenda subsiste; el mandante para liberar
sus especies deberá pagar al acreedor prendario hasta
la cantidad concurrente al valor de las mercaderías, a
menos que probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo
conocimiento de que no pertenecían al comisionista, en
cuyo caso tendrá derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitución de la prenda el
comisionista comete abuso de confianza, haciéndose
acreedor de una sanción penal por delito de estafa.
Desde el punto de vista contractual debe responder de
los perjuicios al comitente.
Los artículos 2152 del Código Civil y 317 del
Código de Comercio establecen la posibilidad de que se
convenga un pacto de garantía o solvencia, por el cual
el mandatario toma sobre su responsabilidad “la
solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro”. En este caso, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 317 inciso 1º del Código de
Comercio, a contrario sensu, tendrá derecho a una
remuneración especial aparte del salario convenido.
Este precepto no contiene una regla positiva, pues
expresa: “El comisionista que asegurando la solvencia
de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendrá
derecho sino al pago de la comisión simple”. En síntesis,
este artículo supone que el mandante acepta el pacto de
solvencia, pero si éste no comporta riesgo alguno para
el comisionista, no está obligado a pagarle mayor
remuneración. La razón de esto radica en que este
pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay
seguro sin riesgo.
3) La prohibición de representar intereses
contrapuestos. En el fondo, lo que esta prohibición
importa es negar al comisionista la posibilidad del
autocontrato. Le está vedado al comisionista representar
intereses incompatibles, toda vez que de ello puede
resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante
en la doctrina si el autocontrato tiene o no valor. Lo
propio se hace respecto de si éste tiene acogida en
nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohíbe al mandatario
celebrar con su mandante y en su representación los
contratos de compraventa y de mutuo. En los demás
contratos no existe prohibición.
En el derecho comercial el Código prohíbe al
comisionista, a menos que se le autorice formalmente,
hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por
cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos

tenga que representar intereses incompatibles. Así, no
puede: 1º) Comprar o vender por cuenta de un
comitente mercaderías que tenga para vender o que
esté encargado de comprar por cuenta de otro
comitente; 2º) Comprar para sí mercaderías de sus
comitentes, o adquirir para ellos efectos que le
pertenezcan (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorización de su
mandante para la celebración de un autocontrato, tiene
derecho a percibir la mitad de la remuneración que le
corresponde (art. 276).
Dada la redacción del artículo 271: “Se prohíbe al
comisionista…”, pareciera ser que la sanción al
incumplimiento de esta prohibición fuera la nulidad
absoluta del contrato celebrado, pero la jurisprudencia
de nuestros tribunales se ha inclinado por la nulidad
relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que
permite la confirmación posterior del acto o contrato. No
obstante, la Corte Suprema en un fallo ha dicho: “Sin
formal autorización del comitente, no puede el
comisionista, en la celebración de un contrato,
representar intereses incompatibles, por lo cual le está
expresamente prohibido comprar para sí mercaderías
de su comitente, o adquirir para éste efectos que le
pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad
absoluta”.
Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por
la nulidad relativa y sostiene que el acto puede ser
ratificado. A juicio de don Raúl Varela Varela, la sanción
es la inoponibilidad del acto.
4) La prohibición de delegar. En el derecho civil la
delegación del mandato está permitida, a menos que se
prohíba hacerla. En el derecho comercial, en cambio,
esta situación es justamente inversa: se prohíbe la
delegación del mandato, a menos que se autorice para
realizarla. Hace excepción a este principio el artículo
262 del Código de Comercio, que permite la delegación
respecto de los “actos subalternos que según la
costumbre del comercio se confían a los dependientes”.
El artículo 261 del Código de Comercio contiene
esta prohibición y se desprende de él que la
autorización para delegar puede ser: a) expresa, cuando
se hace en términos formales y explícitos, por ejemplo
en el contrato mismo; y b) tácita, se desprende de la
forma en que se ha hecho la comisión.
El artículo 264 contempla un caso de delegación
implícita, que tiene lugar cuando el comisionista
estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere
peligro en la demora.
1) Formas para hacer la delegación. El comitente
puede o no designar las personas que van a servir de
delegados. El Código de Comercio en esta materia es
extremadamente detallista: “Autorizado explícitamente
para delegar, el comisionista deberá hacerlo en la
persona que le hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la
sustitución del concepto de probidad y solvencia que
tenía en la época de la designación, y el negocio no
fuere urgente, deberá dar aviso a su comitente para que
provea lo que más conviniere a sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, hará la sustitución en
otra persona que la designada” (art. 263).
“El que delega sus funciones en virtud de
autorización explícita o implícita, no habiéndose
designado la persona por el comitente, es responsable
de los daños y perjuicios que sobrevinieren a éste, si el
delegado no fuere persona notoriamente capaz y
solvente, o si al verificar la sustitución hubiere alterado
de algún modo la forma de la comisión” (art. 265).
2) Efectos de la delegación. Es menester distinguir
dos situaciones:
a) Delegación a nombre del comitente. Se pone
término a la comisión puesto que el comitente actúa
ahora a nombre propio;
b) Delegación a nombre del comisionista. Subsiste
la comisión con todos sus efectos legales, y se
constituye una nueva entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artículo 267 del Código de Comercio
establece que en todos los casos en que el comisionista
delegue la comisión deberá dar aviso a su comitente de
la delegación y de la persona delegada.
181. Derechos del comisionista. Los principales
derechos del comisionista son los siguientes:
1) Derecho de remuneración. La comisión es por
naturaleza asalariada (art. 239 del Código de Comercio).
La remuneración se determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de
retribución, el comisionista podrá exigir la que fuere de
uso general en la plaza en que hubiere desempeñado el
encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza
más cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el
juzgado fijará la suma que deba abonarse al
comisionista, calculándola sobre el valor de la
operación, incluso los gastos (art. 275 del Código de
Comercio).
2) Derecho a provisión de fondos. El comitente
debe proveer al comisionista de los fondos y efectos
necesarios, cuando la comisión requiera de ellos (art.
272).
3) Derecho a la devolución de anticipos, gastos e
intereses que hubiere significado la comisión. Este
derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una vez
que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta
justificada de él. Aun antes de cumplir con el encargo
también puede el comisionista exigir que se le paguen al
contado sus anticipos, intereses y costos, para lo cual
deberá rendir cuenta justificada con documentos. Los
intereses que se le deben son los corrientes.
4) Derecho de retención y solidaridad. El
comisionista tiene derecho para retener las mercaderías
consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus
anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo estas
circunstancias: 1º) que las mercaderías le hayan sido
remitidas de una plaza a otra; 2º) que hayan sido
entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284
del Código de Comercio).
El Nº 1º del artículo 284 recién citado, al hablar de
“mercaderías remitidas de una plaza a otra”, se refiere al
hecho de que debe existir distancia entre el lugar en que

se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista;
no se exige que el comitente y el comisionista vivan en
ciudades diversas.
Respecto del Nº 2º del mismo artículo 284 del
Código de Comercio debe decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderías están a
su disposición, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes
que las mercaderías se hallen a su disposición, pudiere
acreditar que le han sido expedidas con una carta de
porte o con un conocimiento (art. 286).
Debemos agregar que para que se haga efectivo el
derecho de retención del artículo 284 del Código de
Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho
de retención,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al
comisionista en virtud de una relación contractual que lo
autorice para pedir retención.
Por último, diremos que la comisión conferida por
muchos comitentes produce entre ellos obligaciones
solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que
la aceptación colectiva de varios comisionistas produce
obligación solidaria a favor del comitente (art. 290 del
182. La extinción de la comisión. En términos
generales, puede decirse que se extingue por las
mismas causales que el Código Civil establece para la
terminación del mandato (art. 2163 del Código Civil). Sin
embargo, vale la pena destacar que el Código de
Comercio introduce modificaciones respecto de la
revocación, de la renuncia y de la muerte del comitente.
Veamos estas tres situaciones:
1) La revocación de la comisión. El Código Civil
establece que el mandante puede revocar libremente el
mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina a
restringir esta facultad. En el Código de Comercio la
situación es otra, toda vez que el comitente no puede
revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su
ejecución interesa al comisionista o a terceros. El
contrato interesa al comisionista por la remuneración a
que tiene derecho y a los terceros por la celebración del
acto encargado.
2) La renuncia del comisionista. En principio la
renuncia está permitida, pero debe darse aviso al
comitente dándole tiempo suficiente para que provea
personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 del
Código Civil y 242 del Código de Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la obligación de
dar aviso y de ello se siguen perjuicios graves para el
comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad
contractual del comisionista para que le indemnice los
daños.
No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia
está permitida en todos aquellos casos en que para la
ejecución del mandato el mandatario requiera provisión
de fondos y ésta no se hace por el comitente (art. 272
del Código de Comercio).
3) La muerte del comitente. El artículo 2163 Nº 5º
del Código Civil expresa que el mandato termina por la
muerte del mandante o del mandatario. El Código de
Comercio contempla una solución diversa: la comisión
no termina por la muerte del comitente, pues se trata de
cumplir una o varias operaciones determinadas y existe
interés para el comisionista en poner término a su
mandato. Las obligaciones del comitente se transmiten
a sus herederos (art. 240 del Código de Comercio).
Distinta es la situación que se produce en caso de
muerte del comisionista, pues el encargo es
estrictamente personal. Si el comisionista fuere una
persona jurídica, se ha dicho que subsiste la comisión, a
menos que la muerte del encargado de cumplirla ponga
término a la sociedad.
183. Reglas especiales respecto de ciertas
comisiones. Estas son las relativas a:
– Comisión para comprar. En este caso aparece de
manifiesto la operación encomendada y es
perfectamente determinada: la compra de algo. Se
aplican las mismas reglas generales de la comisión,
pero existe una norma especial contenida en el artículo
296 del Código de Comercio, que expresa: “No podrá
comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor
precio del que tuvieren en la plaza los que se le han
pedido, aun cuando el comitente le hubiere señalado
otro precio más alto.
Contraviniendo a esta prohibición, el comisionista
abonará al comitente la diferencia entre el precio de
plaza y el precio de la compra”.
– Comisión para vender. Al igual que en el caso
anterior, se trata de una operación de comercio
determinada: la venta. Se aplican también las reglas
generales de la comisión. El artículo 312 del Código de
Comercio contiene una norma de carácter especial: “El
comisionista deberá verificar la cobranza de los créditos
de su comitente en las épocas en que se hicieren
exigibles, y no haciéndolo, responderá de los perjuicios
que causare su omisión”.
– Comisión para el transporte. El artículo 318 del
Código de Comercio la define señalando: “Comisionista
de transportes es aquel que, en su propio nombre pero
por cuenta ajena, trata con un porteador la conducción
de mercaderías de un lugar a otro”. Combina elementos
del contrato de transporte y de la comisión. Se le
aplican, de la misma manera que en los casos
anteriores, las reglas generales de la comisión o
mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el artículo 321 del
Código de Comercio le exige al comisionista de
transportes asegurar las mercaderías que remitiere por
cuenta ajena, teniendo orden y provisión para hacerlo, o
dar pronto aviso a su comitente si no pudiere realizar el
seguro por el precio y condiciones que le designaren
sus instrucciones.
El inciso 2º de este artículo agrega: “Ocurriendo la
quiebra del asegurador, pendiente el riesgo de las
mercaderías, el comisionista deberá renovar el seguro,
aun cuando no tenga encargo especial al efecto”.
Los corredores de comercio y los martilleros
184. Los corredores. Definición. Se encuentran
definidos en el artículo 48 del Código de Comercio, que
señala a la letra: “Los corredores son oficiales públicos

instituidos por la ley para dispensar su mediación
asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión
de sus contratos”.
De acuerdo a lo expresado en la definición legal, la
función primordial del corredor es mediar, esto es,
acercar a las partes para que concluyan sus negocios.
La mediación, que es siempre asalariada, no sólo se
limita a poner en contacto a las partes, sino que además
contribuye enormemente a la preparación y celebración
misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el
carácter de oficiales públicos, lo que equivale a decir
que deben ser nombrados por el Presidente de la
República. No obstante, el artículo 80 del Código de
Comercio deja abierta la posibilidad para que existan
corredores particulares y privados que no requieran de
este nombramiento y que consecuencialmente no tienen
el carácter de oficiales públicos. De ahí que en la
práctica la correduría sea ejercida en nuestro país por
corredores privados y sean escasos los corredores
nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes,
ejecutan actos mercantiles de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio.
Según las clases de negocio en que presten su
mediación, los corredores se clasifican en: corredores
de bolsa, de seguros, marítimos, etc.
Como ya quedó dicho, existen en nuestro país
corredores públicos, los nombrados por el Presidente de
la República, y privados, personas que de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 80 del Código de Comercio se
dedican a esta actividad. Estos últimos son los que en la
realidad prestan su mediación a los comerciantes, por lo
que nos dedicaremos a ellos.
185. El corredor privado. Desempeñan el mismo
papel que los públicos, esto es, prestan su mediación en
los negocios de los comerciantes. Para que estemos en
presencia de la actuación de un corredor es necesario
que se reúnan dos presupuestos.
a) La mediación debe ser relativa a actos de
comercio (art. 48), y
b) La mediación debe ser prestada a comerciantes
(arts. 7º y 48).
186. Principios legales aplicables. Se les aplican las
disposiciones que se refieren a los corredores oficiales o
públicos, pero sólo en aquella parte que dice relación
con la esencia de la función que prestan. La
jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho: “Al
corredor de comercio que no es oficial público porque no
tiene nombramiento del Presidente de la República, le
son aplicables, sin embargo, las disposiciones del Título
III del Libro I del Código de Comercio en cuanto son
compatibles con la circunstancia de carecer de dicho
nombramiento, ya que el mencionado Código autoriza a
cualquiera persona que reúna las condiciones legales
para ejercer libre ante esta clase de mandato comercial,
sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones
impuestas a los corredores”.
187. Algunas disposiciones que dicen relación con
la naturaleza de la correduría. Los corredores no
quedan personalmente obligados al contrato cuya
conclusión o celebración facilitan, ni a garantir la
solvencia de sus clientes (art. 65 del Código de
Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar
el cumplimiento de las obligaciones nacidas del
contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1º).
Sin embargo, cuando se reúnen en una misma persona
las calidades de corredor y de comisionista, quedará
sujeta a todas las obligaciones y podrá ejecutar todos
los derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2º).
Casos en que el corredor se obliga personalmente.
Los corredores encargados de comprar y vender efectos
públicos quedan personalmente obligados a pagar el
precio de compra o a hacer entrega de los efectos
vendidos, y en caso alguno se admitirá la excepción de
falta de provisión (art. 67 del Código de Comercio). Los
efectos públicos son:
1) Títulos de crédito contra el Estado reconocidos
como negociables;
2) Los de los establecimientos públicos y empresas
autorizadas para crearlos y hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros,
siempre que su negociación no se encuentre prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las acciones de
las sociedades anónimas son efectos públicos, lo que se
encuentra en contradicción con el carácter taxativo de la
enumeración que de los efectos públicos hace el artículo
68 del Código de Comercio.
188. Corredores de propiedades. Se ha planteado
la interrogante acerca de si los corredores de
propiedades pueden ser considerados corredores de
comercio sujetos a las normas que el Código contiene.
A nuestro parecer, habría que dar una respuesta
negativa, fundada en las siguientes razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que,
según las reglas del artículo 3º Nº 1º del Código de
Comercio, no son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediación ordinariamente
entre particulares, lo que no concuerda con la definición
de corredor de comercio del artículo 48, que exige que
ella debe dispensarse entre comerciantes.
3) La mediación del corredor de comercio, según la
definición del precepto legal recién citado, se les
proporciona a los comerciantes para facilitarles la
conclusión de sus negocios, esto es, los actos de
comercio, y el corredor de propiedades intermedia para
la celebración de actos que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los
corredores de propiedades se dedican también a otras
actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar
dinero en préstamo para determinadas inversiones, y,
además, se organizan como verdaderas empresas de
agencias de negocios, su actividad puede también
calificarse de comercial, en virtud de lo previsto en el
artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio.
189. Libros que debe llevar el corredor. Los
corredores están obligados a llevar un registro foliado en
el cual deben asentar, día por día, por orden de fechas,
todas las compraventas, seguros, préstamos a la gruesa
y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su
mediación (art. 56 Nº 3º Código de Comercio).

Los registros de los corredores no prueban la
verdad del contrato a que ellos se refieren; pero estando
las partes de acuerdo acerca de la existencia del
contrato, se estará, para determinar su carácter y
condiciones, a lo que conste de los mismos registros
(art. 60).
190. Incapacidades y prohibiciones. Las
incapacidades están contenidas en el artículo 55 del
Código de Comercio. No pueden ser corredores:
1º Los que tienen prohibición de comerciar;
2º Los menores de 18 años;
3º Los que han sido destituidos de este cargo;
4º Los que hubieren sido condenados a pena
aflictiva o infamante.
Las dos primeras causales de incapacidad no se
aplican. De las dos restantes sólo recibe aplicación la
contenida en el Nº 4º.
Las prohibiciones están contenidas en el artículo 57
del Código de Comercio, complementado por el artículo
58 del mismo cuerpo legal. En general, puede decirse
que no están autorizados para ejecutar operaciones
mercantiles por su cuenta o tomar interés en ellas bajo
nombre propio o ajeno, directa o indirectamente.
Sanción. Las quiebras de los corredores se
presumen fraudulentas (art. 64 del Código de
Comercio).
191. Los martilleros. Definición. “Son martilleros las
personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en
conformidad a esta ley, para vender públicamente al
mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”
(art. 1º de la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de martillero público se
encuentra actualmente reglamentado por la Ley Nº
18.118, de 22 de mayo de 1982.
192. Naturaleza jurídica de las actividades del
martillero. Su labor equivale a la de un comisionista en
el sentido que se le encarga la ejecución de una
operación determinada, esto es, la enajenación al mejor
postor de bienes corporales muebles, que puede tener
su origen en un acto voluntario del comitente o en una
obligación legal, cuando se trata de los remates
judiciales.
En los remates voluntarios el martillero actúa como
un auxiliar independiente de los empresarios
individuales o colectivos de comercio. Para llevar a cabo
su tarea en forma eficiente y competitiva, el martillero
organiza los diversos factores de producción
constituyendo una empresa, razón por la cual los actos
que él ejecuta son, a su respecto, actos de comercio,
según el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio,
pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante,
en virtud del principio de lo accesorio.
El martillero está sujeto a ciertas obligaciones
contempladas en la Ley Nº 18.118, que regula el
ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los
límites de esta obra.
Capítulo IV: LA EMPRESA COLECTIVA
193. Generalidades. La empresa individual aparece
insuficiente en la actualidad, desde el punto de vista
económico y financiero como desde el ángulo jurídico y
social, para enfrentar el tráfico comercial en masa.
a) Insuficiencia económica y financiera de la
empresa individual. La actividad y los recursos de un
solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de
explotar una empresa de una determinada dimensión.
La empresa individual está, en efecto, limitada en
su expansión tanto en el espacio (sucursales en
diversos puntos del territorio) como en su volumen
(grandes superficies destinadas a la explotación
comercial, cuantía de sus transacciones). Estas son sus
principales limitaciones desde el punto de vista
económico.
Desde el punto de vista financiero los capitales
comprometidos están representados únicamente por la
fortuna del empresario y sometidos totalmente a su
discreción y a la suerte de su competencia financiera.
Por otra parte, cuando se trata de obtener “créditos
externos”, el establecimiento de comercio o aspecto
objetivo de su empresa, no teniendo una existencia
distinta de la del empresario, no constituye un elemento
de garantía suficiente.
Estas son las razones económicas y financieras
que explican, en primer término, la razón de ser de las
sociedades comerciales y su posterior desarrollo en la
época actual, en la que asistimos a una concentración
cada vez más grande de capitales en razón del
crecimiento sin cesar del maquinismo y de las
comunicaciones, que producen como consecuencia el
ensanchamiento de los mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa individual no
son solamente económicas y financieras, ellas aparecen
también en el plano jurídico y social.
b) Insuficiencia jurídica y social de la empresa
individual. Desde el punto de vista jurídico la empresa
individual presenta serios inconvenientes.
La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene
una existencia distinta de la del empresario y carece por
tanto de un patrimonio diferente del de aquél. Como
consecuencia de esto el empresario individual responde
indefinida y exclusivamente con todos los bienes que
integran su patrimonio, tanto los que integran su haber
comercial como los que forman parte de su patrimonio
civil, y puede ser llevado a la quiebra por sus
acreedores comerciales o civiles.
El comerciante que no desee arriesgar en su
comercio la totalidad de su fortuna, recurrirá a la
sociedad o a algún tipo de sociedad determinada.
Por otra parte, la empresa individual sigue ligada,
en buena medida, a la actividad y a la vida del
empresario; su continuidad se hace difícil cuando se
transfiere por acto entre vivos (problemas con el dueño
del local) y corre peligro de desaparecer cuando éste
fallece.
Cuando el comerciante individual pone su
establecimiento en sociedad, ninguna dificultad se
presenta para los herederos, a cada uno de los cuales
corresponderá una parte del fondo y se evitará así su
división.
Por último, desde el punto de vista social, la
situación del empresario individual no es tampoco

favorable. Hasta hace poco en Chile no existía una
previsión para los comerciantes, y si bien es cierto que
ahora la ley contempla beneficios, ellos mismos deben
pagarse sus imposiciones si quieren más tarde gozar de
las ventajas de la nueva previsión.
Es por estas razones, entre otras, que los
empresarios individuales deciden poner sus negocios en
común con otras personas, para compartir beneficios y
pérdidas; esto es, forman sociedades.
Sección I: Las reglas generales sobre las
sociedades comerciales
194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su
organización jurídica en las diversas formas de
sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad
que se pretende explotar con la empresa no supone la
inversión de grandes capitales, los empresarios tienden
a asociarse entre sí, sea determinados por razones de
parentesco familiar, de amistad o de confianza
profesional, en sociedades caracterizadas precisamente
por esta consideración de la persona. Pero si la
empresa requiere grandes sumas de dinero, es
necesario recurrir al ahorro público, sin consideración de
las personas que lo entreguen, formándose así
sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria
determinada, interesa saber cómo organizarse en
sociedad, cuáles requisitos deben reunirse, bajo qué
condiciones jurídicas nace este ente diverso de los
socios que lo componen y que se llama sociedad. Una
vez reunidos los requisitos, cuáles son las
consecuencias que de ellos derivan cuando nace esta
forma de organización, cómo actúa ella frente a los
terceros para desarrollar su actividad jurídica. Siendo un
ente diverso de los miembros que lo componen, la ley
atribuye el beneficio de la personalidad jurídica para
actuar en la vida jurídica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos
esenciales, la persona jurídica que él origina, los
diversos tipos de sociedades existentes y sus
características comunes y diferenciales y las ventajas y
desventajas de ellas, forman un conjunto de normas
conocidas como las reglas generales comunes de las
sociedades comerciales, que trataremos a continuación.
Plan de desarrollo. Esta Sección I relativa a las
reglas generales comunes de las sociedades
comerciales es dividida en dos párrafos: el Párrafo I
tratará del concepto y requisitos de la sociedad; el
Párrafo II se destinará al estudio de los diversos tipos de
sociedades.
El concepto y los requisitos del contrato de
sociedad
Generalidades. Cuando dos o más personas se
juntan para llevar a cabo una empresa de la cual todos
van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho,
se habla de una sociedad.
195. 1) Definición de sociedad. De acuerdo con la
disposición del artículo 2053 del Código Civil chileno,
tomado del artículo 1832 del Código Civil francés: “La
sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de
repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de
los socios individualmente considerados”.
196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el
contrato y la persona moral. La noción de sociedad es
ambivalente en el sentido que por una parte ella implica
un acto jurídico al que se le atribuye la naturaleza de
contrato, y por otra parte ese acto fundacional da origen
a un sujeto de derecho, una persona jurídica, a la que
se le reconocen atributos tales como el nombre,
patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad.
El acto jurídico es insustituible para dar nacimiento
a la sociedad, pero una vez que ella se ha creado, en su
funcionamiento tiene particular importancia la
personalidad jurídica porque permite explicar en mejor
forma las relaciones de los socios entre sí y sobre todo
las relaciones de la sociedad con los terceros. Las
relaciones internas se estructuran a través de diversos
órganos sociales, cuyas competencias se determinan
por la ley y por los asociados, y las relaciones externas
quedan entregadas al o a los órganos de
representación. Interesa, en consecuencia, analizar, en
apretada síntesis, la naturaleza jurídica que se le
atribuye a la sociedad, en la opinión de los autores de la
doctrina.
197. 3) Naturaleza jurídica de la sociedad. Al
respecto se han elaborado varias doctrinas, las que sin
duda tienen importancia al momento de establecer el
régimen normativo que la regula, como así también para
determinar las reglas supletorias que le son aplicables.
Entre las más conocidas explicaciones acerca de la
naturaleza de la sociedad, se encuentran la teoría
contractual clásica, la teoría del acto constitutivo de Von
Gierke, la teoría de la institución y la teoría del contrato
de organización o de colaboración. Trataremos
sucintamente de cada una de ellas a continuación.
a) Teoría contractual clásica. Según ella la
sociedad tienen su origen en un acuerdo entre los
socios, que adopta la forma de un contrato. Esta
doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales del
siglo XIX, siendo recogida en las principales
codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de
dicho siglo, como, por ejemplo, el Código Civil francés
de 1804, el Código de Comercio francés de 1807, el
Código de Comercio español de 1829, y más adelante,
por el Código Civil chileno de 1857 y por el Código de
Comercio chileno de 1867. Esta concepción todavía
cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla
señalan que la sociedad es un contrato con ciertos
rasgos definitorios especiales como contrato plurilateral,
de carácter organizativo. Georges Ripert admitió en su
tiempo que la sociedad nace de un contrato, pero
agregó que la idea de contrato no agota los efectos
jurídicos que resultan de la creación de sociedad.
Lorenzo Mossa participó de la concepción
contractualista, pero estimaba que las sociedades
mercantiles se entienden mejor bajo la noción de
contrato de organización. En los países en los que se

admite que el acto constitutivo de la sociedad es un
contrato, se discute si ese contrato perdura durante la
vida de la sociedad o si, por el contrario, como sostiene
Garrigues, la noción de contrato se esfuma a partir del
momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la
relación contractual originaria se convierte en
corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene
que el contrato perdura durante toda la vida de la
sociedad, porque la persona jurídica presupone el
contrato social y de ahí realiza su fin. En apoyo de la
subsistencia del contrato se indica que los derechos
esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable
por los órganos sociales, emanan del contrato social.
La legislación chilena, en el artículo 2053 del
Código Civil, toma partido por la concepción clásica al
expresar que “la sociedad o compañía es un contrato
por el que dos o mas personas…” Los artículos 349 y
351 del Código de Comercio hacen lo propio, tratándose
de las sociedades personalistas. Con todo, hay que
destacar que el derecho nacional no se queda sólo en el
ámbito del contrato, porque en el inciso 2º del artículo
2053, citado, se destaca que la sociedad forma una
persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados. En la normativa de sociedades anónimas,
el artículo 103 Nº 2 de la Ley Nº 18.046 sirve para
sustentar la persistencia del contrato, toda vez que este
tipo societario se disuelve por la reunión de todas las
acciones en manos de un solo accionista, porque esta
situación es contraria al requisito mínimo de dos partes
en una convención.
b) Teoría del acto constitutivo de Von Gierke.
Mediante la concepción contractualista sólo se explican
los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las
consecuencias jurídicas que ésta produce respecto de
terceros. Tratándose de la sociedad anónima, la noción
clásica tampoco explica las relaciones entre la sociedad
y los socios que no participan del acto constitutivo,
quienes se incorporan a ella mediante el acto de
suscripción de acciones que se ejecuta con
posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada
por Von Gierke, para quien la sociedad se constituye por
un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se
impone el estatuto que rige a esta corporación, lo que
también implica adquirir la personalidad jurídica. El acto
es unilateral porque las voluntades de varios sujetos
convergen hacia un mismo fin, de manera que se
comportan como si se tratara de un solo individuo.
Una variante de esta concepción, sostenida por
Messineo, prefiere señalar que la sociedad surge de un
acto colectivo, pues la desaparición de un socio no
afecta a la sociedad, que puede subsistir si los demás
socios permanecen.
c) Teoría de la institución. Esta concepción fue
ideada por Maurice Hauriou y Georges Rénard en
Francia, quienes afirman que la sociedad es una
institución, un ente intermedio entre el individuo y el
Estado. Esta institución es un sujeto de derecho con
intereses distintos de los socios, que tiene su propia
meta establecida por los estatutos. Los estatutos son
instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte que
sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian
las circunstancias. Siendo la sociedad una institución,
configura un organismo investido de personalidad
propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social
que predomina sobre el interés individual de los socios,
por lo que son ilegítimos los actos contrarios a ese fin
social.
La concepción institucional de la sociedad podría
ser admitida en el derecho chileno, especialmente en el
caso de la sociedad anónima. En efecto, en el art. 1º de
la Ley Nº 18.046 define la sociedad anónima como una
persona jurídica formada por la reunión de un fondo
común, y no se la define como un contrato, como ocurre
con el artículo 2053 del Código Civil. Es un sujeto de
derecho y tendría un fin social indicado en sus estatutos,
donde se describen uno o varios objetos sociales. Se
trataría asimismo de un ente con voluntad propia, que
se genera en los órganos sociales, directorio y juntas de
accionistas, cuyas funciones no son delegables por
radicar en el directorio como cuerpo colegiado y no en
los miembros de este organismo y en la junta como tal y
no en los accionistas que la integran. Además las
facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se
ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o
en el seno de las juntas ya constituidas (arts. 1º, 39 y 40
Ley Nº 18.046). Incluso se podría sostener el predominio
del fin social sobre el interés individual de los
accionistas, en la prohibición de celebrar contratos
donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley Nº
18.046).
d) Teoría del contrato de colaboración. Se trata de
una variante de las nociones contractualistas acerca de
la naturaleza jurídica de la sociedad. Esta doctrina
admite que el acto fundacional de la sociedad es un
contrato, pero esta convención está revestida de ciertos
caracteres propios, ya que se trata de un contrato
plurilateral y de un contrato de organización.
Es un contrato plurilateral porque en él intervienen
dos o más partes cuyas voluntades van encaminadas
hacia el logro de un fin común, siendo por su propia
naturaleza un contrato abierto.
Es además un contrato de organización, porque a
través de él se coordinan elementos que integran la
persona jurídica en sí, esto es, la entidad corporativa,
estableciéndose los órganos mediante los cuales se
genera y expresa su voluntad propia.
La noción de contrato plurilateral fue ideada por
Tulio Ascarelli y reafirmada por Ferri, Branca, Cariota y
Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un
contrato plurilateral porque en su celebración intervienen
no sólo dos, sino tres o más personas, de manera que
cada uno de los contratantes tiene ante sí,
simultáneamente, tantas contrapartes como personas
intervengan en el contrato, con excepción de él mismo.
Los derechos que las partes adquieren y las
obligaciones que contraen son de la misma e idéntica
naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada
socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante
todos los socios, a diferencia de los otros contratos en
los cuales las partes se someten a prestaciones
opuestas.

En síntesis los elementos característicos del
contrato plurilateral son: número indeterminado de
partes y las partes, se orientan hacia un fin común. El
primer elemento siempre se cumple, porque las
legislaciones exigen para la celebración del contrato de
sociedad “dos o más personas…”, como ocurre con el
artículo 2053 del Código Civil chileno, que corresponde
al artículo 1832 del Código Civil francés. En el derecho
nacional, además de cumplirse el rasgo definitorio del
contrato plurilateral que ya hemos indicado, también
comparece el carácter de contrato abierto, en el sentido
que en él pueden participar otros sujetos que deseen
contribuir al mismo fin, particularmente en la sociedad
anónima, cuando otros socios, distintos de los
fundadores, suscriben las acciones luego que la
sociedad está fundada. El elemento de la convergencia
hacia un fin común también concurriría, porque las
partes persiguen un mismo objeto en el momento
fundacional de la compañía, toda vez que al crearla se
trata de realizar con ella una actividad lucrativa y este
propósito se mantiene durante toda su existencia legal.
198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse
ambos conceptos. La empresa es un organismo
económico y social, financieramente independiente, que
se propone producir para el mercado ciertos bienes o
servicios, generalmente con un propósito de lucro.
Las legislaciones no han dado hasta nuestros días
ningún concepto o definición de la noción de empresa;
en cualquier caso ella no posee por sí sola personalidad
moral.
La sociedad es un medio jurídico que permite o
facilita la organización de la empresa. Ella no es otra
cosa que un revestimiento o ropaje jurídico de la
empresa. Por lo demás, el derecho de sociedades tiene
valor en la época actual en la medida que él representa
una técnica jurídica de la organización de las empresas
y de la concentración del poder económico.
Explicados así sucintamente la noción de
sociedades, sus caracteres distintivos, su naturaleza
jurídica y su alcance con respecto a la noción de
empresa, veremos a continuación los requisitos,
elementos o condiciones que deben cumplirse para que
exista la sociedad. Esto constituirá el objeto que
trataremos entre los números 194 y 216 inclusive de
este Párrafo I, relativos al concepto y requisitos del
contrato de sociedad.
199. Requisitos del contrato de sociedad. De
acuerdo con la concepción clásica, en la cual se inspira
nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un
contrato y, en consecuencia, ella debe reunir los
requisitos relativos a todos los contratos. Pero además
la sociedad, aun siendo contrato, tiene ciertos
elementos particulares o especiales aplicables sólo a
ella. Asimismo, no debemos perder de vista que la
sociedad no es solamente un contrato, sino que ella
origina una persona moral.
Trataremos separadamente cada una de estas
cuestiones.
200. 1º) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo
la sociedad un contrato, es necesario para que ella
exista que concurran, en primer término, las condiciones
o elementos de todo contrato. Pero además, para que la
sociedad sea válida, estos requisitos o condiciones no
deben presentar ningún vicio que pueda dar origen a su
nulidad. De manera que junto con los elementos
esenciales de todo contrato veremos aquellos que
contribuyen a su validez como acto jurídico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad
sea válido, es necesario que él reúna las condiciones de
validez de todo contrato:
–Consentimiento de la parte que se obliga;
–Capacidad para contratar;
–Un objeto determinado que constituya la materia
del compromiso, y
–Una causa lícita en la obligación.
Veamos someramente cada uno de ellos.
201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad
se forma, se perfecciona o nace por el acuerdo de
voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento.
Por eso se le califica de “contrato consensual”. Para que
el contrato de sociedad sea válido se requiere que los
socios hayan dado su consentimiento y, además, que
ese consentimiento esté exento de vicios; más
precisamente, de los tres vicios clásicos que pueden
afectarlo: error, dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una
cosa, de un contrato o de una persona. La incidencia de
este vicio del consentimiento no es muy grande en el
caso del contrato de sociedad, porque podría
presentarse solamente en el caso de que una persona
se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que
está celebrando (piensa en asociación y no en
sociedad) o bien en la naturaleza o tipo de la sociedad
(sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad
limitada). Pero aun así es difícil que se presente;
también podría pensarse en la hipótesis del error sobre
la realidad de un aporte, en el error en la persona de
uno de los socios; este último tendría sólo valor en las
sociedades de personas, que se contratan intuito
personae.
A su vez, el dolo es un engaño o maquinación
fraudulenta destinada a inducir a error al contratante y
debe ser obra de la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de
una sociedad anónima, adquiriendo un paquete de
acciones inducida por la exhibición de un balance
inexacto de dicha compañía.
En fin, la fuerza es toda presión ejercida contra la
persona para obligarla a contratar. Debe tratarse de una
violencia moral, puesto que la violencia física
prácticamente elimina la existencia del consentimiento.
202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de
sociedad es necesario ser capaz. En nuestro derecho
por regla general todos son capaces menos aquellos
que la ley considere incapaces, de acuerdo con las
normas del derecho común.
203. c) El objeto. De acuerdo con el Código Civil
(art. 1460), todo contrato debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El
objeto de un contrato es, en consecuencia, la prestación
que se compromete a dar un contratante (el conjunto de
derechos y obligaciones que éste genera). Debemos

distinguir el sentido que se da a la noción de objeto en el
derecho común, esto es, la entrega del aporte, del
sentido que se da en el derecho de sociedades, en que
el objeto es la realización de la empresa (por ejemplo, la
fabricación de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales
es la actividad a que se dedica la empresa. Debe
tratarse de un objeto lícito, es decir, que no sea
contrario al orden público o a las buenas costumbres,
porque en caso contrario la sociedad sería nula.
204. d) La causa. Es el fin perseguido por la
sociedad que en la práctica se confunde con el objeto.
La causa debe ser igualmente lícita, no debe ser
contraria a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres. Toda empresa que se considere ilícita para
los comerciantes individuales lo será también para una
sociedad. Ejemplo: una sociedad creada para dedicarse
al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la
sociedad y no solamente el fin aparente que puede ser
lícito (una sociedad puede tener un fin perfectamente
lícito, pero en realidad ejercer una actividad ilícita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo
contrato que debe reunir el de sociedad, trataremos a
continuación los que le son propios.
205. 2º) Requisitos especiales del contrato de
sociedad. Para que haya sociedad es necesario que se
aporten en común ciertos bienes con la mira de repartir
los beneficios que provengan de la explotación de tales
bienes. Pero además se requiere que las personas que
se unen en sociedad tengan la intención de compartir en
un pie de igualdad las vicisitudes que la realización de la
empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son,
entonces: los aportes, los beneficios, la intención de
formar la sociedad; esta última se conoce con la
expresión de affectio societatis.
Veremos separadamente cada uno de los
elementos especiales del contrato de sociedad.
206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en
que dos o más personas deciden PONER ALGO EN
COMUN, con la mira de repartir los beneficios que de
ello provengan (art. 2053 del Código Civil).
Para que haya sociedad se requiere, en
consecuencia, PONER ALGO EN COMUN, lo que
quiere decir que los contratantes deben aportar alguna
cosa a la sociedad: esto constituye los aportes. Pero,
además, de acuerdo con el artículo 2053 del Código
Civil, estos aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O
PROPOSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de
ello resulten, lo que equivale a decir que cada uno de
los contratantes debe tener en mente no sólo la idea de
realizar beneficios, sino también de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en
trabajo) el socio PASA A SER TITULAR de una PARTE
SOCIAL. Esta parte puede ser una acción en las
sociedades anónimas o una parte de interés en las
sociedades de personas. El conjunto de las partes
sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y
a su valor en el momento en que ellos fueron
efectuados.
207. 1) El capital. El capital social está constituido
por el conjunto de los aportes o partes sociales. El valor
nominal corresponde al valor de los aportes en el
momento en que éstos han sido efectuados. El capital
así constituido representa una deuda de la sociedad
respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor
de los bienes que han sido aportados por éstos. Siendo
deuda, debe figurar en el pasivo en el balance de la
sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el
derecho de prenda general en el que los acreedores de
la sociedad harán efectivos sus créditos. Por eso debe
permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los
aportes de origen. Esto explica el hecho de que los
socios no puedan retirar durante la existencia de la
sociedad los aportes que han efectuado.
El capital social así definido debe distinguirse del
activo social. En el momento en que la sociedad se
constituye por los aportes, el capital social corresponde
al activo social; es en efecto con ese capital que se van
a comprar las máquinas, las mercaderías, etc. Pero, con
el correr del tiempo, este activo va a evolucionar: él
podrá aumentar de valor o disminuir según que la
sociedad obtenga beneficios o pérdidas; en cambio, el
capital social representado por los valores de los
aportes de origen no varía.
208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes
pueden consistir en dinero, en especies o en trabajos o
servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicación;
ellos pueden ser entregados de una sola vez en el
momento de la constitución de la sociedad o en épocas
fijas y determinadas.
El aporte en especies consiste en entregar otra
cosa que dinero: un bien determinado (un inmueble,
mercadería, materiales, etc.), elementos de un
establecimiento de comercio: marca comercial, nombre
comercial, patente de invención, etc.
El aporte en especies puede revestir dos formas:
aporte en propiedad o aporte en usufructo.
Cuando el aporte en especies es una propiedad, es
la sociedad la que se hace dueña de la cosa aportada.
Equivale a una venta, en el caso de las cosas
corporales, o a una cesión de crédito, cuando se trata
de un bien de naturaleza incorporal. Aportada la cosa en
propiedad, es la sociedad la que soporta los riesgos que
ella puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por
otra parte, para que el aporte en propiedad se
perfeccione y produzca efectos respecto de terceros,
deben cumplirse las formalidades propias de la
enajenación en cada caso, atendiendo a la naturaleza
del bien aportado.
Por último, cuando la sociedad se disuelve, el socio
que aportó una especie en propiedad no puede exigir de
la sociedad la restitución de la cosa misma, sino la de su
valor en ese momento, una vez pagados los acreedores
sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a
la sociedad en usufructo, ella permanece en el
patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad
autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero sin

adquirir su propiedad. La sociedad queda en calidad de
usufructuaria y el socio aportante como nudo
propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los
riesgos de ella deben soportarse por éste. A la
disolución de la sociedad tendrá derecho a que se le
devuelva la cosa misma que nunca ha salido de su
patrimonio.
Finalmente, el aporte puede estar constituido por el
trabajo o la actividad que el socio aportante efectúa o
promete efectuar, en razón de su competencia técnica,
profesional o comercial. También puede consistir en los
servicios que el socio dispensará a la sociedad que se
beneficiará de su crédito comercial. El aporte en
industria tiene un carácter sucesivo en el sentido de que
debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar
sólo con el deceso del socio aportante. Además, debe
ser lícito, así, por ejemplo, el crédito político o tráfico de
influencias no es considerado como un aporte lícito,
siendo admitido el aporte del nombre cuando éste es
conocido y el del crédito comercial efectivo de una
persona.
El aporte de industria no forma parte del capital
social; no puede constituir derecho general de prenda
para los acreedores sociales y está prohibido en las
sociedades de capital, en las cuales los socios limitan su
responsabilidad al monto de los aportes (ej.: en la
sociedad anónima). Por el contrario, el aporte de
industria es perfectamente válido en las sociedades de
personas, donde todos los socios responden personal y
solidariamente del pasivo social.
La valorización del aporte de industria debe
hacerse en el momento de la constitución de la sociedad
para saber en qué proporción va a participar en las
utilidades. Si no se determina la parte del socio
industrial en los beneficios sociales, ésta será igual a la
del socio que hubiere hecho el aporte de capital de
menor valor.
Por último, digamos que el aporte de industria o de
trabajo debe distinguirse del trabajo desempeñado en la
sociedad por un director remunerado (director técnico,
director comercial, etc.). La diferencia surge del origen
de la remuneración; así, cuando se trata del aporte de
industria de un socio, su remuneración se paga
mediante la participación de éste en los beneficios
sociales; en cambio, cuando se trata de la función
remunerada de un administrador social, su salario se
paga con cargo a los gastos generales de la sociedad.
209. b) Los beneficios. De acuerdo con la definición
del contrato de sociedad, se requiere, además de los
aportes, un segundo elemento: la realización de
beneficios. La búsqueda y el reparto de los beneficios es
un elemento del contrato de sociedad que permite
diferenciarlo de otro como la asociación o corporación,
que tiene otro fin distinto de éste. Veamos
separadamente estos dos aspectos del requisito en
estudio.
210. 1) La búsqueda de beneficios. Antes que nada
conviene precisar qué debe entenderse por beneficio.
La noción de beneficio o utilidad puede darse en un
sentido restringido y en un sentido amplio. En sentido
estricto se trata de un enriquecimiento efectivo o de una
ganancia positiva. En sentido amplio es toda ventaja
material apreciable en dinero, tanto una ganancia
positiva cuanto la economía de un gasto.
Un fallo famoso de la Corte de Casación francesa
da una noción intermedia del beneficio diciendo que
beneficio “es no solamente una ganancia pecuniaria,
sino toda ganancia material que aumenta la fortuna de
los socios”. No es necesario que la utilidad sea
pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe
consistir en un enriquecimiento positivo y no en una
simple economía.
Es así como no son beneficios las ventajas
materiales, aun apreciables en dinero, que no tienden a
aumentar el patrimonio de los socios, permitiéndoles
solamente hacer economías o reducir sus gastos. Los
seguros mutuos en que varias personas soportan los
siniestros que puedan sobrevenirles mediante el pago
de una cotización no constituyen búsqueda de un
beneficio; lo mismo ocurre en las sociedades
cooperativas de consumo, que revenden a sus
miembros sus mercaderías sin buscar beneficios, en la
mira de vender más barato, eliminando con su
organización los intermediarios.
Sin embargo, en los últimos tiempos se ha dejado
sentir la tendencia a ampliar la noción de beneficio,
considerándose como sociedades los grupos cuya
finalidad es simplemente la de evitar una pérdida, sin
buscar, por lo tanto, un beneficio, con el objeto de
someter a estos grupos al mismo régimen jurídico de las
sociedades. Así, se aplica, en Francia, el régimen de las
sociedades a las cooperativas de producción, de
créditos y de consumo; a los grupos que tienen por
objeto la construcción, la adquisición o la administración
de inmuebles divididos en apartamentos; a las
“sociedades de profesionales”, aunque no puedan
distribuir beneficios entre sus miembros. De una manera
más neta aún se quiebra la rigidez de las categorías
jurídicas tradicionales con la creación, en el derecho
francés, de los grupos de interés económico, cuyo gran
mérito es el ofrecer, a la colaboración entre las
empresas, un marco jurídico que no es ni el de la
asociación ni el de la sociedad. Aquí, persiguiéndose
como finalidad el desarrollo de la actividad económica
de sus miembros, la búsqueda de un beneficio no es
esencial.
211. 2) Cuándo hay beneficios. Normalmente
debería saberse cuándo hay beneficio con sólo la
disolución de la sociedad, pero prácticamente los
beneficios son distribuidos cada año al fin de cada
ejercicio, teniendo en cuenta el balance que contiene los
resultados económicos de la sociedad. La cuenta de
ganancias y pérdidas sirve de antecedente contable
para estos fines.
212. 3) La repartición de los beneficios. La
sociedad no puede permanecer sólo en la etapa de la
búsqueda de un beneficio; es necesario, además, que
ellos sean repartidos a los asociados. Pero no sólo debe
participarse en los beneficios; si la sociedad tiene
pérdidas, deben los socios contribuir a su pago.

A este propósito conviene distinguir entre el pasivo
social, que comporta todo lo que es deuda, y el activo
social, donde se contabiliza todo lo que es crédito o
bienes sociales. En el pasivo social figuran las deudas
de la sociedad con los terceros, las deudas de la
sociedad con los socios (capital, beneficios, reservas).
El activo neto está constituido por lo que resta
cuando se ha deducido al activo social todo lo que en el
pasivo social constituye crédito contra la sociedad, con
excepción de los aportes sociales. Cuando se conoce el
activo neto es fácil calcular la contribución de los socios
por las deudas sociales con los terceros. No hay activo
neto cuando los créditos contra la sociedad son iguales
o superiores en monto al activo social. El problema de la
contribución a la deuda social no puede presentarse
sino en el caso en que no haya activo neto.
213. Cómo se reparten los beneficios.
Generalmente la repartición de los beneficios aparece
en el contrato de sociedad debidamente determinada,
pero en el caso de que el contrato no contenga la forma
en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro,
ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de
los aportes hechos por el socio en la sociedad. Cuando
el aporte sólo es en usufructo, se tendrá en cuenta el
valor del usufructo del bien; tratándose de un aporte de
industria o de trabajo, la parte del socio en las utilidades
será igual a la que corresponde al socio que ha hecho el
aporte de capital más bajo.
Sea que la repartición de los beneficios y pérdidas
aparezca reglamentada en los estatutos sociales o no,
los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de
cada uno de ellos a participar en los beneficios y
pérdidas. Es necesario salvaguardar la naturaleza del
contrato de sociedad, fundada esencialmente en la
aceptación común de los riesgos con el propósito de
repartir en común los beneficios.
Por último, debe distinguirse entre la obligación a la
deuda, que se refiere al derecho de persecución de los
acreedores sociales contra los socios, y la contribución
a la deuda o repartición de las cargas que se hará
finalmente entre los socios. Debe también distinguirse la
idea de pérdida de la idea de deuda. Puede haber
deudas, pero ello no significa que haya pérdidas. Sólo
en la liquidación de la sociedad se sabrá definitivamente
cómo deben contribuir los socios en las pérdidas, si las
hay.
214. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los
socios de colaborar a la empresa de una manera activa
y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos
o más asociados y su intención de trabajar en común
aceptando lo aleatorio de la empresa.
215. 1) Necesidad de dos o más personas. Siendo
la sociedad un contrato (art. 2053 del Código Civil), se
requieren por lo menos dos personas para su formación;
en consecuencia, no existe la sociedad de un solo socio,
aunque esto se produzca durante la vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha
temperado en el derecho francés, partiendo del hecho
de que las sociedades nacionalizadas, en que el Estado
es el único accionista, han conservado esta forma
jurídica. Por otra parte, el artículo 9º de la ley francesa
Nº 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades
comerciales, dispone que la “reunión de todas las partes
o acciones en una sola mano no origina la disolución de
pleno derecho de la sociedad”. Todo interesado puede
demandar la disolución si la situación no se regulariza
en el término de un año. El derecho francés se orienta
entonces hacia la sociedad unipersonal o de mano única
que consagraría legalmente la noción de empresa. Los
derechos alemán, italiano e inglés admiten la sociedad
unipersonal. En Chile, el principio rige en todo su rigor
sin excepciones; las sociedades deben formarse a lo
menos con dos personas.
216. 2) Los asociados deben tener la intención de
trabajar en común, aceptando las vicisitudes de la
empresa. Debe entenderse por intención de trabajar en
común “la participación de un socio activa e interesada”.
La voluntad de unión, la convergencia de voluntades en
un fin común constituye la affectio societatis, elemento
de orden psicológico de la sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse
con hacer el aporte y esperar las cuentas sociales y su
parte en los beneficios y pérdidas, lo que constituiría
una actitud pasiva; el socio debe contribuir a la
búsqueda del beneficio participando en la vida social.
Esta participación es más o menos acentuada; no puede
tampoco exigirse al socio que dé todo su tiempo a la
sociedad, pero él debe controlar su marcha, dar sus
opiniones y tratar que ellas prevalezcan al ser apoyadas
por la mayoría, etc.
Esta participación es más o menos efectiva según
se trate de sociedades de personas o de sociedades de
capital.
En las sociedades de personas, en las cuales los
socios se han unido en razón de sus afinidades, la
colaboración reviste un carácter más sentimental. Ella
se ejerce con un cierto espíritu de equipo. En cambio,
en las sociedades de capitales esta colaboración se
traduce en el derecho de control de los accionistas
sobre la gestión social, que es más bien teórico que
práctico, en razón de la imposibilidad de asistir a
reuniones de las asambleas y expresar ideas.
217. La participación de los socios debe hacerse
sobre un plano de igualdad. Todo vínculo de
subordinación está excluido porque de existir se estaría
en presencia de otro contrato diferente del de sociedad.
Es cierto que hay dirigentes en la sociedad (directores,
presidentes del directorio), pero ellos no son patrones
de los socios sino sus mandatarios, y en este carácter
deben rendirles cuentas de su actuación. En la práctica,
los socios están a merced de los dirigentes sociales en
la medida en que ellos se encuentran en la imposibilidad
de ejercer su derecho de control.
La affectio societatis es, en resumen, una voluntad
de unión de parte de los socios que implica una
organización y una convergencia de intereses para
correr un riesgo común: el destino de la empresa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de
22 de abril de 1965 de la Corte de Apelaciones de
Concepción, publicado en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LXII, sección 4a, página 479, ha
señalado: “es elemento de la esencia del contrato de

sociedad la affectio societatis, esto es, la intención clara,
precisa y definida de asociarse permanentemente y no
de manera accidental o transitoria ni menos fingiéndose
asociados ante terceros, para lograr determinado lucro,
constituyéndose en el contrato una persona jurídica, que
es distinta de los socios individualmente considerados”.
La personalidad jurídica
Dijimos que en la sociedad debíamos distinguir dos
aspectos: el contrato que le da origen y la persona
jurídica distinta de los socios individualmente
considerados que surgen de él. Nos interesa analizar
bajo qué condiciones existe la personalidad jurídica, lo
que supone el estudio de su noción y las consecuencias
que de ella se originarían.
218. a) La existencia de la personalidad jurídica.
Diversas concepciones hay sobre la existencia de la
personalidad jurídica. Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepción, la existencia de la
personalidad moral está unida a la existencia de un
patrimonio de afectación. Según esta teoría, la posesión
de un patrimonio afectado o destinado a la realización
de un fin supone la personalidad jurídica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral
existe realmente en todo grupo humano desde el
momento en que constituye un centro de interés distinto,
tiene una voluntad colectiva y una actividad particular
orientada hacia un fin; tiene, entonces, una personalidad
jurídica análoga a la de los individuos; es un centro de
interés jurídicamente protegido. La otra concepción nos
dice que la personalidad moral no existe en la realidad;
que ella es pura y simple ficción; que ella se otorga por
el legislador a ciertos grupos cuando cumplen
determinadas condiciones de funcionamiento y sin
considerar la existencia de tal o cual elemento que
pueda suponer la existencia de un ser moral distinto de
los socios. En el derecho chileno se admite la teoría de
la ficción; en el derecho francés se han aceptado tanto
esta última noción cuanto la teoría de la realidad.
Parece lógico asimilar la personalidad moral de las
sociedades a la personalidad del individuo. Así como la
persona física tiene un nombre, un domicilio, una
capacidad, una nacionalidad, las sociedades también
los tienen e incluso la asimilación puede llevarse al
extremo: pensando en las relaciones de familia, hablar
de sociedad “madre” y de “filiales” de sociedades.
219. La personalidad moral de las sociedades es
reconocida por la ley y por la jurisprudencia. La propia
definición de sociedad dada por el artículo 2053 inciso
2º del Código Civil, reconoce que “la sociedad forma una
persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados”.
En el caso de las sociedades de personas, la
personalidad jurídica nace desde que el contrato de
sociedad se perfecciona, desde que se reúnen todos
sus requisitos. Por el contrario, en ciertas sociedades de
capitales, cuyo nacimiento depende de una autorización
emanada de la autoridad administrativa
(Superintendencia respectiva), la personalidad jurídica
nace cuando dicha resolución ha sido pronunciada.
La personalidad jurídica dura mientras la sociedad
tiene existencia legal y se prolonga durante su
liquidación una vez que ella ha sido disuelta. Puede
sufrir transformaciones durante la vida de la sociedad;
por ejemplo, cuando una sociedad se fusiona con otra;
cuando una de ellas absorbe a otra; sólo una
personalidad moral subsistiría, la de la sociedad
absorbente.
220. b) Las consecuencias de la personalidad
moral. La sociedad como persona jurídica tiene los
mismos atributos que las personas físicas, a saber: un
patrimonio, un nombre y domicilio, una nacionalidad.
Estudiaremos separadamente cada una de estas
consecuencias de la personalidad jurídica. Veamos en
primer término el patrimonio de la sociedad.
221. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad
es propietaria de los bienes que han sido aportados en
este carácter por los socios; ella puede igualmente
adquirir otros bienes durante la vida social después de
su constitución; como persona moral, la sociedad es
titular de derechos y obligaciones en este patrimonio
que presenta las siguientes características:
222. El patrimonio social es distinto del patrimonio
de los socios. La sociedad es la propietaria de los
bienes aportados por los socios, quienes tienen contra
ella un crédito representado por su parte que les da
derecho a ejercer ciertas facultades: a participar en los
beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su
aporte, a participar en las asambleas generales.
Los acreedores sociales tienen un derecho de
prenda para hacerlo efectivo en el patrimonio de la
sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los
acreedores sociales son pagados con los bienes de la
sociedad con preferencia respecto de los acreedores
personales de los socios, quienes no pueden embargar
los bienes sociales, sino pedir que con la parte del socio
deudor en la sociedad se solucione su crédito.
En las sociedades de personas los acreedores
pueden perseguir el pago de sus créditos no sólo en el
patrimonio social, sino en el de los socios, que
responden personal y solidariamente de las deudas
sociales.
Por otra parte, ninguna compensación es posible
entre los créditos o deudas de la sociedad y los créditos
o deudas de los socios.
Es así como un tercer deudor de la sociedad no
puede pretender compensar su deuda con el crédito que
él tenga contra un socio.
A la muerte de un socio, sus herederos no pueden
pretender ningún derecho directo sobre los bienes que
componen el patrimonio social.
223. El patrimonio social es administrado en forma
autónoma por la sociedad. Por el hecho de tener la
personalidad jurídica, la sociedad tiene plena capacidad
para cumplir los actos que corresponden a su objeto.
Este es el principio de la especialidad de la sociedad.
Dentro de los límites de su objeto la sociedad va a
poder administrar y disponer de su patrimonio. Todos
los actos deben ser cumplidos por la sociedad y no por
los socios, es decir, la sociedad actúa en forma personal
o por intermedio de sus órganos o representantes

legales. Así, la sociedad quedará obligada tanto por los
contratos celebrados por sus representantes legales o
mandatarios, cuanto por los delitos o cuasidelitos que
éstos puedan cometer.
224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por
ser persona jurídica, las sociedades tienen un nombre y
un domicilio o sede social distintos del de cada uno de
los socios.
225. El nombre de la sociedad varía según su
naturaleza. En las sociedades de personas, y en
especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios
responden personalmente del pasivo social, el nombre
se denomina razón social y está constituido por el
nombre de los socios o por el de alguno de ellos,
seguido de la expresión “y compañía”.
En las sociedades de capitales, y más
particularmente en la sociedad anónima, donde los
socios responden de acuerdo con su interés en la
sociedad, el nombre de los socios nada dice hacia el
exterior; entonces el nombre de la sociedad es una
denominación comercial que corresponde al objeto que
ella explota: “Manufacturas de Calzados Iarza S.A.”.
Por último, en las sociedades de responsabilidad
limitada el nombre puede corresponder a una razón
social a la cual debe agregarse obligatoriamente la
expresión “limitada” para indicar la naturaleza de la
sociedad, o puede tener un nombre o denominación
comercial seguido de la expresión “limitada” (art. 4º de la
Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923). Ejemplos: “Díaz
y Valenzuela Limitada”, “Constructora de Viviendas
Limitada”.
226. Domicilio o sede social. Generalmente figura
como la razón social o la denominación social en los
estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social debe
ser real, no arbitrario ni ficticio. Una persona física no
elige su domicilio, porque la ley le atribuye el domicilio
donde tiene su residencia con ánimo de permanecer en
ella (art. 59 del Código Civil). El lugar donde un individuo
está de asiento, o donde ejerce habitualmente su
profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad
(art. 62 del Código Civil). El domicilio en el caso de las
personas físicas es un concepto legal que escapa a la
voluntad del individuo.
Pero en el caso de la sociedad, ¿la sede social está
en el lugar donde se encuentra el centro de la dirección
administrativa? ¿O bien está ubicada en el lugar del
centro de la explotación o actividad económica? ¿O
bien, por último, en el lugar donde se reúnen
habitualmente las asambleas de socios? La ley no se ha
pronunciado expresamente. La sede social debe ser
fijada por los socios en uno de estos centros, pero debe
corresponder a una realidad.
Según la Corte de Casación francesa, “la sede
social se encuentra allí donde están ubicados los
órganos de dirección y de control”. Es en efecto ahí
donde se manifiesta el poder de decisión, es decir, la
voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como domicilio o
sede social el que aparece en los estatutos de la
sociedad.
Veamos, por último, la nacionalidad como
consecuencia de la personalidad jurídica atribuida a las
sociedades.
227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La
nacionalidad de la sociedad como persona jurídica es el
vínculo que la une con un Estado determinado. Se trata
de un vínculo jurídico que no puede quedar al arbitrio de
los socios fundadores, puesto que hay consecuencias
muy importantes que se derivan de la nacionalidad de la
sociedad.
Es importante saber la nacionalidad de una
sociedad para los efectos de aplicar la legislación
relativa a su constitución y funcionamiento, por la
posibilidad que existe de poder invocar derechos
reservados a los nacionales de un determinado país
(ejemplo: en Chile el comercio de cabotaje está
reservado a sociedades chilenas), y, por último, por la
posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a las
medidas que afectan a los bienes de los enemigos
(ejemplo: requisición de bienes de una sociedad
extranjera con cuyo país el Estado está en guerra).
Fundamentalmente, dos criterios pueden
considerarse para determinar la nacionalidad de la
sociedad: primero, el criterio de la sede social, de
acuerdo con el cual la sociedad tiene la nacionalidad del
lugar donde ha fijado su sede real, es decir, aquel de su
dirección administrativa; resulta fácil con este criterio
encontrar la ley aplicable a su constitución y
funcionamiento; el segundo criterio es el del control, de
acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde
se encuentra la sede social, la sociedad tendrá la
nacionalidad de aquellos que le proporcionan los
capitales o de aquellos que la dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el
criterio de la sede social presenta el problema de que en
caso de guerra las sociedades extranjeras, aun cuando
tengan su sede en un país determinado, pueden ser
prácticamente intervenidas o decomisadas por el
enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando
los capitales y los dirigentes son de nacionalidades
diferentes.
¿Cómo conciliar ambos criterios? El principio debe
ser que la sociedad tenga una nacionalidad determinada
por su sede social. Pero en los casos en que el
legislador ha reservado derechos a los nacionales, o
cuando se trate de medidas restrictivas dictadas contra
los extranjeros, no debe considerarse la sede social
como determinante de la nacionalidad de la sociedad,
sino la nacionalidad de las personas físicas que la
controlan.
He aquí las principales consecuencias que se
derivan del hecho de que la sociedad forme una
persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados, con lo cual hemos terminado el estudio
de los dos aspectos fundamentales que deben
distinguirse de la noción de sociedad: el contrato de
sociedad y la personalidad jurídica.
Teniendo suficientemente determinados el
concepto de sociedad y los elementos que lo componen,
trataremos a continuación los diversos tipos de

sociedades; sus características comunes y diferenciales,
las ventajas y desventajas de cada uno de ellos. Esto
constituirá el objeto de nuestra Sección II, que veremos
en seguida.
Sección II: Los diversos tipos de sociedades
228. Enumeración. Tomando en cuenta el objeto de
la sociedad, es decir, la naturaleza de la actividad o
empresa que ella explota, las sociedades pueden
clasificarse en sociedades civiles y comerciales.
Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse,
de acuerdo con sus caracteres formales, en colectivas,
anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada.
Las características formales que se toman en cuenta
para agrupar las sociedades de este modo son: la
responsabilidad de los socios, la forma de
administración, la razón social y la cesibilidad de los
derechos de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificación más
importante entre las sociedades comerciales es la que
distingue entre sociedades de personas, sociedades de
capitales y sociedades de carácter mixto.
Veamos separadamente cada una de estas
clasificaciones y sus caracteres jurídicos distintivos.
Sociedades civiles y comerciales
229. Elementos de clasificación. El elemento que
sirve de base para formular esta clasificación es, como
dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2059 del
Código Civil, si el objeto de la sociedad es la realización
de algún acto de aquellos que la ley califica de
comerciales (art. 3º del Código de Comercio), la
sociedad es comercial. Por el contrario, si el objeto
social no está constituido por actos de comercio, la
sociedad es civil, con excepción de la sociedad
anónima, que es siempre mercantil, aun cuando se
forme para la realización de negocios de carácter civil
(art. 1º inc. 2º de la Ley Nº 18.046).
Basta que uno de los actos que constituyen el
objeto social sea un acto comercial para que la sociedad
tenga el mismo carácter. De esta suerte, la
mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley;
nada vale que las partes expresen en los estatutos que
la sociedad tendrá el carácter de sociedad civil si se
dedica a realizar alguna de las actividades que la ley
califica de actos de comercio en el artículo 3º del Código
de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales
ha señalado a este respecto: “El hecho de habérsele
dado equivocadamente a la sociedad en el
encabezamiento de la escritura social, el nombre de
comercial, de que se hayan llenado algunas de las
formalidades, no son causa para que pierda su
verdadero carácter civil. La ejecución de actos de
comercio por parte de la sociedad tampoco la hace
perder su carácter civil, porque la ley para clasificar la
sociedad no considera los actos que ellas pueden
realizar durante la vigencia del contrato, sino los
negocios para que ha sido formada”.
230. Importancia de la clasificación de sociedades
civiles y comerciales. Es interesante calificar una
sociedad de civil o de comercio por las siguientes
razones:
a) Ellas se constituyen de una manera diferente.
Las sociedades comerciales son solemnes, deben
cumplir determinadas formalidades de constitución:
escritura pública que contiene el pacto social y, además,
inscripción en extracto en el Registro de Comercio.
Estas formalidades varían según que se trate de
sociedades comerciales de personas, de capitales o de
carácter mixto.
Por el contrario, las sociedades civiles no están
sometidas a ninguna formalidad; son, por regla general,
consensuales, con excepción de las sociedades civiles
de responsabilidad limitada, que deben observar
determinadas reglas formales de constitución (art. 2º de
la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923).
b) La responsabilidad de los socios es diferente en
las sociedades civiles y comerciales, lo que se aprecia
con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las
sociedades colectivas civiles los socios responden con
todo su patrimonio de las deudas sociales
(responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su interés
en la sociedad. Así, por ejemplo, un socio que tiene una
parte social equivalente a un tercio del capital social
responde con todos sus bienes, pero en proporción al
tercio que constituye su aporte en la sociedad. En las
sociedades colectivas comerciales la responsabilidad,
además de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada
socio debe responder frente al tercero acreedor por la
totalidad de la deuda.
c) Las sociedades civiles, por regla general, no
están obligadas a llevar contabilidad, en tanto que las
comerciales deben llevarla obligatoriamente.
d) Para los efectos de patentes municipales y de
cumplimiento de obligaciones tributarias (Impuesto a la
Renta), la situación es distinta según que se trate de
sociedades civiles o comerciales.
En fin, digamos que la profesión de los socios que
forman la sociedad no influye en su calificación jurídica
de civil o comercial. Así, por ejemplo, dos profesionales
(médicos) pueden asociarse para explotar un
establecimiento dedicado a la compra y venta de
automóviles, y en ese caso la sociedad es mercantil. Por
el contrario, dos comerciantes pueden asociarse para
explotar una finca agrícola, en cuyo caso la sociedad es
civil.
Sociedades colectivas, anónimas, en comandita
y de responsabilidad limitada
231. Fundamentos de la clasificación. Esta
clasificación se funda en los caracteres formales,
principalmente en la forma de administración, la
responsabilidad de los socios, el uso de la razón social y
la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad.
a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se
constituyen en base a la confianza recíproca entre los
asociados, en la cual todos administran y tienen, en

principio, el uso de la razón social, y responden con
todos sus bienes de las deudas de la sociedad. La razón
social en esta clase de sociedades está formada por el
nombre de uno o varios de los socios, seguido de la
expresión “y compañía”.
Los socios no pueden ceder su cuota de interés en
la sociedad por tratarse de un contrato que se
perfecciona en consideración a la persona, intuito
personae.
b) Las sociedades anónimas. Son aquellas en las
cuales el capital está dividido en acciones,
administradas por un directorio cuyos miembros son
temporales y revocables, en las que los socios
responden según el monto de sus aportes y conocidas
por la designación del objeto de la empresa. Se trata de
una sociedad de capitales en la cual los socios pueden
ceder libremente su parte social representada por un
título negociable denominado acción.
c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos
tipos de socios: los que aportan bienes para constituir el
capital social, llamados socios comanditarios, y los que
tienen a su cargo la administración exclusiva de la
sociedad, llamados socios gestores. Se trata de
sociedades de carácter mixto, por cuanto los socios
comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por
las normas de las sociedades de capitales, en tanto que
los socios gestores se rigen por reglas aplicables a las
sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades
en comandita: la en comandita simple y la por acciones.
d) La sociedad de responsabilidad limitada. En
nuestro derecho son verdaderas sociedades colectivas
en las cuales los socios limitan expresamente su
responsabilidad en el monto del aporte. Sin embargo, la
evolución de este tipo societario y su creciente
aplicación hacen que se le considere, en el derecho
comparado, como una sociedad “a medio camino” entre
las sociedades de personas y las sociedades de
capitales, adquiriendo en el derecho francés cada vez
mayor categoría de sociedad de capitales.
Criterio moderno de clasificación de las
sociedades
232. En el derecho contemporáneo de sociedades
se emplean diferentes criterios para agrupar los diversos
tipos de sociedades mercantiles, tomando en cuenta el
aspecto económico, las finalidades que no se expresan
al constituirlas, el aspecto económico-jurídico y lo que
es esencialmente jurídico. Estudiaremos separadamente
estos criterios de clasificación.
CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES SEGUN
ASPECTOS FORMALES (Ver libro)
233. Criterio económico. Para agrupar a las
sociedades comerciales se atiende fundamentalmente a
los motivos que inducen a la asociación. Existe un
motivo determinante común a todos los tipos societarios:
la imposibilidad de conseguir ciertos fines mediante el
esfuerzo individual aislado. Aparte de este impulso
genérico surgen diversos motivos específicos que nos
llevan a constituir un tipo de sociedad con preferencia a
otro. Estos motivos específicos que se corresponden
con otras tantas formas societarias son:
–El complemento de la capacidad de trabajo
individual;
–El deseo de obtener o de aumentar el capital de la
empresa, y
–La disminución de riesgo mediante su división.
a) Complemento de la capacidad de trabajo
individual. En la medida en que la explotación
económica aumenta y deviene más compleja, resulta
más difícil para su titular tener en sus manos las riendas
del negocio. Surge entonces la necesidad de confiar a
los empleados la dirección de sucursales o agencias de
esta empresa, mediante contratos de participación en
las utilidades. Sin embargo, el mejor modo de estimular
el interés en la empresa consiste en convertir al
empleado en coempresario, haciéndole responder
ilimitadamente con sus propios bienes. De esta
asociación de capital y de energía de trabajo de todos
los participantes nace la sociedad colectiva.
b) Propósito de aumentar el capital de la empresa.
Otras veces el empresario aislado desea obtener
nuevos capitales, sin los inconvenientes del préstamo
(interés fijo y restitución íntegra). El medio para lograrlo
consiste en asociar al capitalista, dándole participación
en los beneficios y limitando su riesgo de pérdida al
aporte que hubiere efectuado. Mediante dos formas
societarias se cumple tal finalidad económica: la
sociedad en comandita y la asociación o cuentas en
participación, aun cuando en esta última no llega a
formarse un ente colectivo.
c) División de los riesgos. A medida que el
capitalismo va insinuándose en la actividad mercantil, se
hace necesaria una forma jurídica que limite y divida la
responsabilidad entre todos los socios, dado que las
grandes empresas (construcción y explotación de
ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras, etc.)
suponen grandes riesgos. La forma jurídica que
consagra el principio de la responsabilidad limitada al
aporte de una manera más acabada es la sociedad por
acciones o sociedad anónima.
234. Criterio de las finalidades atípicas. Las
finalidades económicas antes señaladas conforman el
esquema clásico de los motivos que inducen a formar
sociedades. Pero a lo largo de la vida de las grandes
sociedades esos motivos dejan paso a otros bien
diferentes. La adquisición de acciones y, por tanto, la
entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones
de otra naturaleza. La persona que compra acciones en
la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio activo en la
sociedad, sino en hacer una inversión rentable con su
dinero o bien una especulación bursátil revendiendo a
mayor precio las acciones que compró. Estas
finalidades atípicas surgen asimismo en el momento de
la constitución de la sociedad. Es frecuente que se
emplee la forma jurídica de las sociedades mercantiles
con fines de protección o de comodidad personal. A la
inversa, puede ocurrir también que los socios no deseen
utilizar el ropaje jurídico de la sociedad en las relaciones
externas, sino sólo en su aspecto interno; en tal caso se

habla de sociedad interna por oposición a la sociedad
externa o ad extra. En la vida real suelen distinguirse, de
acuerdo con estos motivos atípicos presentes en el
momento fundacional, dos tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se
manifiesta hacia el exterior y en la que el gestor
responde personalmente, puesto que no aparece como
gestor social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como
verdadera sociedad, pero que está destinada a cubrir la
actividad comercial de una sola persona que, mediante
este sistema, aspira a obtener el beneficio de la
responsabilidad limitada.
235. Criterio económico-jurídico. De acuerdo con él,
las sociedades se dividen en individualistas o de
personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la
gestión social, o, más propiamente, según la relación
que exista entre la administración del negocio y la
calidad del socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son
aquellas en que los socios como tales tienen derecho a
la gestión. En ellas la propiedad de la empresa en
sentido económico y su dirección se reúnen en unas
mismas manos. Es lo que Garrigues califica de
autoorganicismo. La gestión del negocio y la
representación corresponden a los socios de acuerdo
con el contrato social, sea a todos los socios (sociedad
colectiva), sea a un grupo de ellos (sociedad en
comandita).
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este
tipo de sociedades el socio como tal no tiene derecho a
la gestión social. En ellas la propiedad y la dirección de
la empresa están radicadas en diferentes manos
(organicismo de terceros). El prototipo de estas
sociedades es la sociedad por acciones. Claro está que
en las sociedades anónimas los socios pueden ser
nombrados como miembros del órgano de gestión e
incluso en muchos casos la calidad de socio es
condicionante para formar parte de él.
El aspecto jurídico fundamental de la distinción
entre sociedades individualistas y colectivistas no se
encuentra en el predominio de uno de los dos factores
económicos de la empresa (capital o trabajo), sino en
las consecuencias jurídicas de esa apreciación
económica, o sea, la cesibilidad del carácter de socio,
negada en las sociedades de tipo personalista y
admitida en las sociedades de tipo capitalista. La
cesibilidad o incesibilidad del carácter de socio son,
respectivamente, las consecuencias jurídicas de
factores económicos diversos: en las sociedades de
personas, la capacidad de trabajo que cada socio
representa para los demás; en las sociedades de
capitales, el aporte pecuniario del socio, que es
esencialmente fungible.
236. Criterio jurídico. Este criterio de clasificación
atiende a la diversa responsabilidad del socio por las
deudas sociales y parte de la base de la distinción entre
la personalidad de la sociedad y la personalidad de los
socios, suponiendo que la sociedad tiene sus propias
deudas. Desde este punto de vista se ofrecen tres tipos
de sociedades en las legislaciones comerciales.
a) En la sociedad colectiva los acreedores de la
sociedad pueden embargar no sólo los bienes del
patrimonio social, sino también los del patrimonio
particular de cada socio. En consecuencia, cada uno de
éstos responde personal e ilimitadamente por las
deudas sociales, sin relación a su aporte ni a una
determinada suma de garantía. Responde además
solidariamente con los demás socios, es decir, su
responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda
por el número de asociados ni se mide en proporción a
su haber en el fondo social. Responde, en fin, una vez
realizada la excusión de los bienes sociales, es decir, su
responsabilidad es de segundo grado respecto a la
sociedad misma.
b) En la sociedad en comandita los acreedores
sociales pueden hacer efectivos sus créditos tanto en el
patrimonio social como en el patrimonio particular de al
menos uno de los socios (el socio gestor). Estos últimos
responden de la misma forma que los socios colectivos.
Los socios comanditarios o capitalistas responden de
las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con
su interés en la sociedad.
c) En la sociedad por acciones los acreedores de la
sociedad pueden hacer efectivas sus acreencias
únicamente en el patrimonio social. Los socios
responden sólo de su propia obligación, esto es, la de
enterar en la caja social las acciones suscritas. Aparte
de la aportación ofrecida, no responden en grado alguno
de las deudas sociales, puesto que el único obligado es
el patrimonio de la sociedad. Garrigues destaca que la
contraposición entre la sociedad colectiva por un lado y
la anónima por otro, como correspondientes a dos tipos
opuestos de responsabilidad por deuda, uno el de la
responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad
limitada, no puede considerarse exacta. Señala, en
efecto, que más que un problema de limitación o
ilimitación de la responsabilidad, lo que hay aquí es un
problema de comunicación o incomunicación de esa
responsabilidad. La responsabilidad de la sociedad por
sus propias deudas, como persona jurídica que es, es
una responsabilidad siempre ilimitada en todas las
clases de sociedades. La responsabilidad del socio por
sus propias deudas frente a la sociedad es también
siempre ilimitada: responde con todos sus bienes de la
obligación de enterar el aporte prometido. Cuando se
dice que la responsabilidad del socio es ilimitada no se
refiere entonces a sus propias deudas sino a las de la
sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales
hay una comunicación de deudas entre el patrimonio
social y el patrimonio del socio. En las sociedades
personalistas se da esta comunicación, en tanto que en
las colectivistas o de capitales no se presenta. Lo
esencial no es, pues, el hecho de que los socios
respondan con todos sus bienes, cosa normal en
materia de obligaciones, sino que, en el primer caso,
respondan de las resultas de las operaciones sociales,
mientras que en el segundo no responden nunca de las
deudas sociales. Por eso, cuando se dice que el
accionista de una sociedad anónima o el comanditario
de una en comandita gozan del beneficio de
responsabilidad limitada, se expresa un concepto

impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una suma
determinada, el aporte, pero responden con todos sus
bienes.
Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o
limitada –concluye Garrigues– respecto de las deudas
propias, pues en ellas cabe que la responsabilidad se
limite en el aspecto personal o real. Pero cuando se
aplica dicha terminología a las sociedades mercantiles y
en ellas se funda un criterio de clasificación, es evidente
que la contraposición entre sociedades de
responsabilidad limitada e ilimitada induce a confusión y
es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles
son de responsabilidad ilimitada, puesto que ellas
responden con todos sus bienes de sus propias deudas;
y es evidente que los socios de cualquier sociedad
responden de un modo ilimitado de sus propias deudas,
es decir, de la aportación social. Luego, la
contraposición exacta es entre sociedad en que las
deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo
tanto, la responsabilidad por esas deudas, y sociedad
en la que las deudas sociales sí se comunican a los
socios.
Por aquí se descubre un vínculo entre autonomía
patrimonial y forma de responsabilidad. Hay sociedades,
como la anónima y la de responsabilidad limitada, en las
que la autonomía patrimonial es plena, en el sentido de
que las vicisitudes del patrimonio de los socios no se
transmiten al patrimonio de la sociedad. Hay, por el
contrario, otras sociedades, como la colectiva y la
comanditaria respecto de los socios colectivos, en las
que las vicisitudes de la vida patrimonial de los socios
se transmiten al patrimonio social, determinando incluso
la extinción de la sociedad (quiebra del socio colectivo).
Pues bien, en las primeras los socios sólo responden de
su deuda frente a la sociedad, es decir, de la deuda de
aportación. En las segundas los socios responden de
sus propias deudas y, además, de las deudas sociales.
Vemos, pues, que el hecho de que los socios respondan
no sólo de sus propias deudas, sino también de las
deudas de la sociedad, dependerá del grado de la
autonomía patrimonial de ésta.
Señalemos, en fin, únicamente dos repercusiones
importantes de la distinción entre sociedad de
responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad
ilimitada.
a) En cuanto a la gestión. Por regla general (salvo
en la sociedad de responsabilidad limitada) se
corresponden la responsabilidad con la gestión social:
los socios que tienen un derecho propio a la gestión
responden ilimitadamente; los otros responden
limitadamente.
b) En cuanto al régimen interno de la sociedad.
Cuando los socios responden ilimitadamente, gozan de
libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y
obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto interno y
el externo de la sociedad están separados por una línea
tajante, rigiéndose el primero por las reglas del derecho
positivo (la responsabilidad ilimitada de los socios
garantiza a los terceros contra los pactos que tiendan a
disminuir el patrimonio social). Por el contrario, el
principio de la responsabilidad limitada del socio somete
a cierta rigidez toda la esfera vital de la sociedad, sin
distinción entre aspecto interno y externo y con
exclusión de las normas de derecho positivo. Puesto
que el patrimonio social, y no el de los socios, es el
único responsable frente a los acreedores, recibe por
este hecho una disciplina legal férrea, que obliga a los
socios a la efectiva aportación e impide la disminución
del fondo social en perjuicio de los acreedores (principio
de la estabilidad del capital social).
237. d) El criterio de la dimensión en la clasificación
de las sociedades. La declinación de las sociedades de
personas y la evolución de los hechos hacia la
constitución de sociedades anónimas o de
responsabilidad limitada, por una parte, y el
acercamiento entre las sociedades de personas y las
sociedades de capitales con la aparición de la sociedad
de responsabilidad limitada, por la otra, han trastornado
los marcos tradicionales y modificado profundamente los
supuestos de una elección que de ahora en adelante no
tiene lugar entre sociedades de personas y sociedades
de capital, sino entre la sociedad anónima y la sociedad
de responsabilidad limitada.
Ampliamente superada la distinción tradicional de
sociedades de personas y sociedades de capital, ya
debilitada por la institución de la sociedad de
responsabilidad limitada, rebelde a toda clasificación,
aminorada por el juego de cláusulas estatutarias
destinadas a introducir en la sociedad anónima un
determinado intuito personae, debilitado por el
renacimiento de la responsabilidad personal en las
sociedades de responsabilidad limitada y en las
sociedades anónimas, lo que se advierte claramente
con la ley francesa de 13 de julio de 1967 sobre
liquidación de bienes y pago judicial, lo que no basta
ahora para guiar la elección de los interesados.
Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los
comercialistas franceses, replantear la clasificación
tradicional de las sociedades comerciales y operar una
distinción entre los diferentes tipos fundada en una
redistribución nueva, de origen económico sin duda, que
considere también los supuestos sociológicos, para
poner término a la situación ilógica que se presenta
frecuentemente en la realidad, de pequeñas sociedades
constituidas bajo la forma de sociedad anónima, y de
grandes sociedades que, por el contrario, revisten la
forma de sociedades de responsabilidad limitada. Las
mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones
económicas muy diferentes.
Existen empresas de pequeña o mediana
dimensión, como asimismo otras de gran tamaño. ¿Por
qué no podrían existir tipos de sociedades comerciales
destinadas esencialmente a las primeras categorías y
otras reservadas a las segundas? Determinadas formas
sociales son más convenientes a las sociedades de
pequeña o mediana envergadura, en tanto que otras se
adaptan mejor a empresas de dimensiones
relativamente importantes, habida consideración del
número de socios, del monto del capital social, del
carácter abierto o cerrado de la sociedad.

Ciertos tratadistas preconizan la aplicación de
formas jurídicas de concepción y de estructura distintas
según la dimensión de la empresa. En otros términos,
esto significa proponer una distinción de las sociedades
comerciales fundada en su tamaño que, sin romper con
las ideas tradicionales, conduciría, sin embargo, a una
nueva redistribución de los diferentes tipos de
sociedades comerciales.
No obstante, el empleo del criterio de la dimensión
en las sociedades comerciales no se limitaría solamente
a la elección de una forma social, aunque ella sea la
manifestación más evidente, de suerte que la forma de
sociedad anónima está reservada a las empresas de
una talla relativamente importante y la sociedad de
responsabilidad limitada a empresas de dimensión más
modesta. El criterio de la dimensión debe permitir
además una diversificación de la reglamentación
aplicable respecto de una misma forma social,
particularmente en el seno de la sociedad anónima,
cuyas normas no pueden ser idénticas según que se
trate de una sociedad abierta o de una sociedad
cerrada.
Por último, vale la pena destacar que si bien es
cierto que las manifestaciones del criterio de la
dimensión son numerosas en el nuevo derecho de
sociedades de Europa, particularmente en el derecho
francés, nacido de la reforma introducida por la ley de
24 de julio de 1966, no es menos cierto que sus efectos
están todavía limitados.
Ventajas y desventajas de las diferentes clases
de sociedades
238. Clasificación. Creemos que la mejor forma de
destacar las ventajas e inconvenientes de los diversos
tipos de sociedades es haciendo uso de la clasificación
que distingue entre sociedades de personas y
sociedades de capitales. En efecto, dentro de las
primeras podemos incluir las sociedades colectivas, las
sociedades en comandita simple y las sociedades en
participación. En derecho chileno habría que ubicar aquí
también a las sociedades de responsabilidad limitada. A
la segunda categoría pertenecen la sociedad en
comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad
limitada considerada en Francia “pequeña sociedad de
capitales” y la sociedad anónima.
Las sociedades de personas presentan la ventaja
de la simplicidad de su constitución; basta un pequeño
número de personas (dos a lo menos) para que ellas se
formen. La base de la unión está en la confianza
recíproca que se deben los socios (parientes o amigos)
para emprender negocios de pequeña envergadura
económica. El mayor inconveniente que ellas presentan
es que por el hecho de estar constituidas en razón de la
persona de los socios, su existencia está ligada a la vida
de éstos. Además, como todo el crédito reposa sobre la
solvencia de sus socios, quienes responden de las
deudas sociales, ilimitada, indefinida y solidariamente
(en el caso de sociedad colectiva comercial), ellas no
son el instrumento apropiado para la realización de
grandes empresas. Podría decirse que en la época
actual, en los países industrializados, estas sociedades
de personas se encuentran en regresión en relación con
las sociedades de capitales.
El régimen de administración, entregado en
principio a todos los socios, teniendo cada uno derecho
a oponerse a los actos de los otros, constituye también
otro inconveniente en las sociedades de personas.
Las sociedades de capitales presentan a su turno
ventajas e inconvenientes en el plano jurídico,
económico y social.
En el plano jurídico, la sociedad anónima típica
representa la ventaja de que está completamente
desligada de la consideración de la persona del socio,
en su constitución y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones
negociables, esto es, libremente cesibles a terceros,
responden de las deudas sociales sólo hasta la
concurrencia del monto de sus acciones; son
administradas por mandatarios revocables y se conocen
por el objeto que constituye su explotación o actividad,
es decir, por su denominación comercial.
Desde el punto de vista económico, por su duración
y por la concentración de capitales que ellas permiten,
puede decirse que las sociedades de capitales son
actualmente la estructura jurídica más adaptada a las
empresas modernas. Se ha dicho de ellas que son “un
maravilloso instrumento del capital moderno” y que
constituyen la técnica jurídica de organización de la
empresa mejor elaborada.
Sin embargo, a este respecto las sociedades de
capitales presentan también inconvenientes: sus títulos
(acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la
bolsa, que cada día corresponden menos a la marcha
de sus negocios que a especulaciones de orden
financiero. Estas especulaciones influyen en la
diferencia de cotización y provocan artificialmente, a
partir de la ley de la oferta y de la demanda, alzas y
bajas que en nada se justifican.
En el plano social, el principal inconveniente en las
grandes sociedades de capitales lo constituye el hecho
de que sus acciones son suscritas por una gran
cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad
material de asistir a las asambleas o que no lo
consideran necesario; se contentan con dirigir “poderes
en blanco” al presidente del directorio, quien puede de
este modo obtener fácilmente una mayoría para hacer
aprobar los proyectos de resoluciones, que son
generalmente “preparados” en su propio interés o en el
interés del grupo que ellos representan. Son, entonces,
los administradores y no los órganos deliberantes
“quienes hacen la ley”.
Hemos visto así las principales ventajas e
inconvenientes de los diversos tipos de sociedades
agrupados en la clasificación que distingue entre
sociedades de personas y sociedades de capital.
Estudiaremos ahora en un capítulo separado las
sociedades de personas y dentro de ellas la sociedad
colectiva comercial.

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