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Mtro. Rabindranath Guadarrama Martínez
Argumentación, Interpretación y Raciocinio Jurídico
Argumentación Jurídica
ARGUMENTACIÓN, INTERPRETACIÓN Y RACIOCINIO JURÍDICO
Por: Mtro. Rabindranath Guadarrama Martínez*
SUMARIO: Introducción. 1. ¿Qué es la argumentación? 2. La interpretación jurídica
y su importancia. 3. El raciocinio jurídico. 4. ¿Para qué sirve la argumentación y la
interpretación? ¿Qué utilidad tiene en el ámbito jurídico? 5. El argumento analógico, y
su aplicación dentro del sistema jurídico mexicano.
RESUMEN: El objetivo del estudio que se presenta tiene como finalidad un acercamiento
a la teoría de la argumentación jurídica, enfatizando que un argumento bien fundado es
aquel que resiste a la crítica y que puede presentarse en un caso que satisfaga los criterios
requeridos para obtener una resolución o sentencia; asimismo establecer la importancia
de la interpretación jurídica, y por último se realizará un breve análisis del raciocino
jurídico y los argumentos jurídicos, y muy especialmente del Argumento Analógico, con
la finalidad de conocer cuál es su aplicación dentro del sistema jurídico mexicano.
ABSTRACT: The purpose of this study looks for an approach to the theory of legal
argumentation emphasizing that a sound argument, is the one that handle critics, as
well as the one that may take place in a case that meets the required criteria in order to
obtain a resolution or sentence; besides, this study aims to establish the importance of
legal interpretation, and finally a brief analysis of legal reasoning and legal arguments,
specially the Analog Argument, will be presented, in order to know their application
within the Mexican system.
PALABRAS CLAVE: Argumentación, interpretación, normas jurídicas, sistemas jurídicos.
KEY WORDS: Argumentation, legal interpretation, legal norms, legal system.
Introducción
En el quehacer cotidiano del jurista, la argumentación juega un papel determinante, en
atención a que nos permite la detección de errores fácticos y lógicos; toda vez que en el
universo jurídico existen una gran cantidad de disposiciones normativas contenidas en los
textos legales que pueden ser ambiguos, contradictorios o vagos, las cuales pueden producir
diferencias legítimas y como consecuencia disputas.
*
Mtro. Rabindranath Guadarrama Martínez. Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho por la Universidad
Nacional Autónoma de México UNAM. (rguadarrama@yahoo.com).

2
No debemos perder de vista que la argumentación, la interpretación y la lógica jurídica se
encuentran directamente relacionadas con el entorno cronológico jurídico y el status quo
imperante de cada Nación; y claro está, en la línea del juzgador en torno a su formación ya
sea ius naturalista o ius positivista.
1. ¿Qué es la argumentación?
Argumento significa “disputa”. En este sentido, a veces decimos que dos personas tienen
un argumento en una discusión. Pero no representa lo que realmente son los argumentos.
Asimismo, dar un argumento significa ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo
a una conclusión.
Jaime Cárdenas García señala: “para algunos, argumentar es una actividad lingüística, y un
argumento producto de esa actividad. Para otros, la conclusión de un razonamiento es un
argumento”.1
¿Qué es argumentar? ¿Para qué argumentar? Como ya se dijo, algunas personas piensan que
argumentar es, simplemente, exponer sus opiniones subjetivas, sus prejuicios.
Ciertamente y de forma similar a lo que pasa en la argumentación práctica y cotidiana, en la
argumentación jurídica se genera legitimidad por el mismo proceso dialéctico de argumentar
y contra argumentar.
La argumentación es una plataforma común de acuerdo para una parte de la humanidad. Por
ello, a la interrogante de para qué argumentar, se respondería de esta forma: Se argumenta
para resolver de forma legítima nuestras diferencias.
Daniel Márquez Muro señala que “la argumentación consiste en que el entendimiento,
partiendo de un conocimiento menos universal llegue a uno más universal.”2
Por su parte Irving M. Copi señala: “Un argumento es un grupo de proposiciones de las cuales
una, la conclusión, se afirma como verdadera sobre la base de las otras proposiciones, las
premisas; éstas se afirman como las razones o fundamentos para aceptar las conclusiones”.3
Por otra parte, y en relación al tema el jurista español Manuel Atienza en su obra “El Derecho
como Argumentación” afirma que el concepto de argumentación es un concepto complejo,
como inevitablemente ocurre con las nociones más básicas que se usan en cualquier
disciplina, agregando:
1
CÁRDENAS GARCÍA, Manuel, La Argumentación del Derecho, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, México, 2005, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 210, pp. 20-21
2
MÁRQUEZ MURO, Daniel, La llave de la Lógica, E.C.L.A.L.S.A.,1971, p.135
3
COPI, Irving M, Introducción a la lógica, Limusa, México, 2008, pp. 44-45

3
“Con frecuencia, lo primero que se encuentra (y que se busca) es un libro de
argumentación es alguna aclaración conceptual que suele consistir en mostrar que
existen diversas maneras de usar esta expresión y en justificar por qué se elige uno (o
más de uno) de esos sentidos. Además, no es difícil darse cuenta de que esa pluralidad
de significados tiene que ver con algo que antes se ha señalado: con la existencia de
diversas disciplinas o de diversos campos vinculados con la argumentación. En los libros
de lógica, la noción de argumento se presenta como un encadenamiento de enunciados;
argumentar consiste en pasar de unos enunciados a otros, respetando ciertas reglas. Pero
ése es un concepto que resulta insatisfactorio (o quizás mejor, insuficiente) para quienes
se interesan por la argumentación desde el campo de las ciencias de la comunicación, de
la psicología cognitiva, de la lingüística, de la retórica o del derecho.”4
Carlos Santiago Nino señala:
“La argumentación sirve como medio de investigación o descubrimiento de razones para la
toma de la mejor decisión”.5
“La argumentación permite la detección de errores fácticos y lógicos”.6
Así pues, argumentar, es apoyarse en buenas razones, toda vez que existen razones que
tienen un sustento mucho más débil que otras; pero a menudo, desconocemos cuál es cuál.
En este sentido, un argumento es un medio para indagar. Un buen argumento no es una
mera reiteración de las conclusiones. En su lugar deben ofrecerse razones y pruebas, de tal
manera que otras personas puedan formarse sus propias opiniones por sí mismas, utilizando
los argumentos para llegar a una conclusión.
En tal orden de ideas ¿Qué lógica o razonamiento sigue el jurista en la aplicación de la norma?
Es muy conocido que en la antigüedad, una de las razones del desarrollo de la lógica era la
necesidad de controlar la validez de los diferentes argumentos que los juristas y los juzgadores
formulaban en la delicada tarea de impartir justicia. Sin embargo, los intentos de constituir un
discurso racional en el ámbito del Derecho no se limitó exclusivamente a dichas argumentaciones,
sino que se extendieron y trascendieron al mismo discurso normativo; en ese sentido, para los
abogados y juristas es muy habitual referirse a una lógica de normas o lógica deóntica.
A pesar de estos vínculos, es frecuente encontrar opiniones escépticas en relación con la
aplicación de la lógica y la reconstrucción de los problemas normativos. Estas opiniones,
algunas veces, proponen una noción de lógica jurídica alternativa a lo lógica aristotélica. Como
lo señala el jurista Joseph Raz “el pensamiento o razonamiento jurídico está sujeto a una
lógica jurídica especial. Esto algunas veces significa que el razonamiento jurídico no está
4
ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel, El Derecho como Argumentación, Ariel, Barcelona, 2008. p. 67
5
SANTIAGO NINO, Carlos, La Constitución de la Democracia Deliberada, Gedisa, Barcelona 2003, pp. 168 – 174
6
Ibídem. pp. 168 – 174

4
sujeto a leyes lógicas. Pero, de modo más frecuente, indica una creencia de que hay reglas
adicionales de lógica que se aplican solamente al razonamiento jurídico”.7
Para nosotros, y para efectos de nuestro estudio entenderemos por argumentación a la
construcción de premisas y razonamientos jurídicos, que serán analizados por los juzgadores
a fin de arribar a una conclusión que se convertirá en la resolución o sentencia relacionada
con el caso planteado.
Una vez que se ha establecido claramente el concepto de argumentación, y enfatizado en su
importancia para el jurista pasaremos al análisis de la interpretación jurídica y su trascendencia
en el Derecho de Acción o Derecho Cotidiano.
2. La interpretación jurídica y su importancia
En el punto anterior se establecieron los conceptos y se hizo énfasis de la importancia de la
argumentación para los especialistas del Derecho, en este apartado toca el turno a la inter-
pretación jurídica.
Para el común de las personas la función judicial no representa mayor problema, pues se
reduce a la aplicación de la norma al caso concreto. Pero como ya se ha precisado, las resolucio-
nes dictadas por los jueces muchas veces se encuentran alejadas de la resolución del problema.
La palabra “interpretación” proviene del latín: interpretativo y este a su vez del verbo inter-
pretor que significa servir de intermediario, venir en ayuda de, y esta última excepción, por
extensión: explicar de esta manera. Interpretar consiste en“declarar el sentido de una cosa”.8
De manera general se puede decir que interpretación es el resultado de la acción de “interpre-
tar”. El vocablo interpretación, puede denotar bien una actividad; que es el resultado o producto
de la actividad interpretativa, y no es más que el significado del objeto interpretado.9
Puede observarse que el verbo interpretar es comúnmente empleado en el lenguaje de las
ciencias sociales, acompañado de los más variados complementos, en diversos contextos y
con distintos matices de significado.
Según el uso corriente, muchas cosas heterogéneas pueden ser objeto de interpretación, y
los significados que de vez en cuando el vocablo puede asumir parecen depender principal-
mente del tipo de objeto de interpretación, y los significados que el vocablo puede asumir
parecen depender principalmente del tipo de objeto sobre el que la actividad interpretativa
versa. Se ha conocido desde la antigüedad una técnica interpretativa jurídica, poética,
7
RAZ Joseph, La lógica y la ley, Beiheft, Berlín, Herder, Barcelona, 1996, p. 106
8
RASQUÍN, José A. N., Manual de Latín Jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1993.
9
GUASTINI, Ricardo, Estudios sobre interpretación jurídica, Porrúa, México, 2008, p.1

5
mítico-religiosa y teológica, y se habla asimismo de hermenéutica histórica, jurídica, psicoanalítica
o sociológica.
Interpretación se entiende como proceso de comprensión, en el sentido de Martín Heidegger.
La interpretación jurídica
El rol social del abogado no depende tanto de un contenido objetivo sino de interpretar y
presentar como la realidad objetiva el caso concreto en orden a una finalidad: defender al
acusado para excluirlo o incluirlo dentro del ámbito en el que se aplica la ley general; lo mismo
que el rol social del Ministerio Público para acusarlo; en cambio el rol social del juez consiste
en interpretar la aplicación de la ley general al caso concreto.
Ya quedó establecido que la interpretación es, pues, una actividad compleja y fundamental
en la vida cultural y social por la importancia y diversidad de campos o ámbitos de la vida en
los que es necesaria.
La interpretación es, pues, un proceso intelectual que acompaña necesariamente la aplica-
ción del Derecho.
Todas las normas, en tanto que deben ser aplicadas de manera racional, requieren de una
interpretación; pero, en todo caso, el acto de interpretación depende de la formación jurídi-
ca, así como de la cultura de la persona que interpreta, y es que el derecho no solo se crea,
modifica o extingue, mediante la actividad de los cuerpos legislativos, sino que en muchas
ocasiones los órganos aplicadores lo complementan, modifican, crean, e incluso derogan; en
efecto, al quedar en posibilidad de interpretar, el órgano aplicador incorpora o adiciona nuevos
elementos a los materiales jurídicos existentes. En todo caso las interpretaciones que se ha-
gan de un precepto o conjunto de ellos, siempre deben estar en concordancia con el sistema
al que pertenecen, recordando aquí la idea jurídica de plenitud hermenéutica y sus principios
de coherencia y unidad que traen como consecuencia no solo la validez de esas normas, sino
también la eficacia de las ya existentes.
La interpretación jurídica ha sido una realidad presente a lo largo de la historia del Derecho.
Sin embargo, no ha existido una unidad en cuanto a los criterios y métodos de interpretación,
los cuales han sido muchos y muy distintos. Sin embargo ninguno de estos satisface, por sí
solo, las necesidades de la interpretación del Derecho, pues todos son parciales y fragmen-
tarios; es decir, en unos casos funcionan y en otros no. A continuación pasaremos a realizar
un breve análisis de cada uno:
ü MÉTODO DE INTERPRETACIÓN LITERAL
Es el que se apega a la dimensión semántica de las palabras del texto de la ley y es el único
aceptado por la concepción mecánico - silogística de la función judicial, toda vez que puede

6
tener gran utilidad en la disciplina de la gramática, pero muy poca en la de la interpretación
judicial del Derecho. Si bien es cierto sirve para entender el alcance y la significación de leyes
parcialmente claras, resulta poco útil cuando la ley es confusa en su expresión (pues apli-
cando el sentido literal de los elementos de una proposición oscura se producen verdaderos
contrasentidos) y de nada sirve en los casos de leyes contradictorias entre sí, de leyes con
efectos particulares absurdos y de lagunas legales.
ü MÉTODO SUBJETIVO
Consiste en averiguar cuál fue realmente el pensamiento y la intención del legislador al ela-
borar la norma general o la ley, es de utilidad para los casos de oscuridad de la ley y, quizá,
para los de leyes contradictorias entre sí, pero no funciona en los otros dos casos típicos de
deficiencia del derecho.
ü MÉTODO OBJETIVO
Consiste en indagar el sentido autónomo que adquieren las leyes al convertirse en realidades
con existencia objetiva propia e independiente de la mente del legislador que les dio vida,
para luego aplicar ese sentido objetivo a la solución de nuevas situaciones sociales no previs-
tas por el legislador; es útil en los casos de lagunas legislativas de poca gravedad, es inútil en
los otros los casos típicos de deficiencia del derecho (oscuridad o contradicción).
ü MÉTODO OBJETIVO-SUBJETIVO
Es el que consiste en imaginar, con respecto a situaciones no previstas por el legislador, cuál
habría sido su voluntad si de hecho las hubiera previsto, basándose en el espíritu y en los cri-
terios en que se inspiró al regular las situaciones sí previstas, no es aplicable a los casos de
oscuridad de la ley y de leyes contradictorias entre sí.
ü MÉTODO CONSUETUDINARIO
Es el que tiene como fin investigar las costumbres,10
con el fin de aplicarlas como elementos
auxiliares o supletorios para subsanar las deficiencias de la ley, resulta inútil cuando no existe
(lo cual es muy frecuente) una costumbre relacionada con la situación problema o cuando la
costumbre existente va en contra del espíritu del sistema jurídico (lo cual también es habitual).
10
Inveterata consuetudo et opinio iuris seu necessitatis. La costumbre inveterada y la opinión o necesidad
del Derecho Término jurídico Costumbre. Leyes no escritas: conducta que sigue la gente constantemente
y la convicción de esa gente que esa conducta es obligatoria.
Mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine. Inveteratus. Las costumbres morales son un tácito
acuerdo del pueblo arraigado tras una larga práctica (Domicio Ulpiano, Jurista Romano - Los romanos utiliza-
ban este término equivalente al término consueto [Costumbre]. PETIT, Eugene Henri Joseph, Tratado elemen-
tal de derecho romano, Porrúa, México, 2003. MOMMSEN Theodor, Historia de Roma, Helios, México, 1986.

7
ü MÉTODO HISTÓRICO
Consiste en la búsqueda de antecedentes judiciales para tomarlos como orientación en la so-
lución de las situaciones problema, presenta limitaciones muy semejantes a las del método
consuetudinario, pues no siempre existen antecedentes pertinentes a la situación problema.
Este método además es muy indirecto, debido a que supone la existencia de resoluciones
anteriores que forzosamente tuvieron que emitirse con base en otros criterios o métodos de
interpretación, ya que es imposible retrotraer hasta el infinito la cadena de antecedentes.
ü MÉTODO ANALÓGICO
Consiste en encontrar una situación claramente regulada por la ley semejante o análoga a la
situación no regulada, para luego aplicar el criterio de la primera a la solución de la segunda,
es útil en los casos de lagunas legislativas, y con mucha frecuencia resulta imposible encon-
trar situaciones análogas previstas por la ley.
ü MÉTODO DE MAYORÍA DE RAZÓN
Es un método analógico que consiste en aplicar el criterio de solución de una situación
claramente regulada por la ley a la solución de una situación análoga no regulada expre-
samente, en la cual es aún más necesaria la aplicación de aquel criterio para la tutela del
bien jurídico.
ü MÉTODO DE LA EQUIDAD
Consiste en adaptar los criterios generales de justicia contenidos en la norma abstracta, con
el fin de realizar óptimamente la justicia en el caso particular (por lo cual se dice que la equi-
dad es la justicia del caso concreto).
ü MÉTODO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
A pesar que teóricamente puede ser aplicable a todos los casos de deficiencia de la ley, tam-
bién tiene sus limitaciones, ya que puede haber situaciones muy especiales no comprendidas
en los supuestos de los principios generales debidamente formulados y por lo común acep-
tados en el marco de un determinado orden jurídico.
Todo lo anterior es suficiente para demostrar, a mi juicio, que todos y cada uno de los méto-
dos tradicionales de interpretación judicial del Derecho son parciales y fragmentarios, porque
ninguno basta por sí solo para resolver todos los problemas de interpretación y complemen-
tación que la imperfección del derecho positivo plantea.

8
3. El raciocinio jurídico
El raciocinio es un acto de la mente por el que pasamos de varios juicios comparándolos entre
sí a la formulación de un nuevo juicio o conclusión. Es así que el raciocinio jurídico surge de
las conexiones entre las normas de Derecho.
El maestro Eduardo García Máynez11
divide la lógica jurídica o lógica del Derecho en tres partes:
o El concepto jurídico.
o El juicio jurídico.
o El raciocinio jurídico.
Así pues, el raciocinio es el acto de la inteligencia en el que, por medio del análisis de las
normas, se adquiere un conocimiento nuevo. Siguiendo al ilustre jurista, el raciocinio jurídico
tiene por objeto“el estudio de las formas de la inferencia en la órbita del Derecho”.12
En tal orden de ideas, el raciocinio jurídico nos sirve para avanzar en el conocimiento de
la propia norma y “conocer la estructura de los razonamientos que garantizan la correcta
aplicación de las normas abstractas a casos regidos por ellas, o permiten formular las que
deben aplicarse a situaciones no previstas. Debido a que los problemas objeto de estudio
de la lógica del raciocinio jurídico están relacionadas con el proceso de aplicación de normas
genéricas a casos concretos,”13
esto nos hace pensar que “es imposible desligar los temas
lógicos de los no lógicos, ya que unos y otros aparecen íntimamente relacionados en las
diversas etapas del proceso”.14
Por último no debemos perder de vista que el raciocinio y su estructura es aplicada a los
casos concretos de la experiencia jurídica, a fin de proceder a la creación de resoluciones
judiciales. De igual forma, es importante destacar que el raciocinio está vinculado a temas
como la vigencia de las normas de que se parte, la interpretación de las expresiones que los
órganos creadores del derecho se han servido y, en caso de lagunas, a la integración de los
vacíos de las fuentes formales del Derecho.
Por último desarrollaremos los siguientes tópicos para tratar de explicar el raciocinio jurídico:
o Concepto de analogía jurídica.
o Aplicación del raciocinio jurídico a las resoluciones judiciales.
o Argumentum a simili ad simile.
11
FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús Aquilino, La Filosofía Jurídica de Eduardo García Máynez, Universidad de
Oviedo, España, pp. 163-164
12
Ibíd. p.163
13
Ibíd. p.163
14
Ibíd. p.163

9
● Concepto de analogía jurídica
La analogía es una herramienta indispensable en la aplicación del Derecho, por la simple
razón de que el espíritu de todo precedente y de la conformación de la jurisprudencia radica
en la similitud, nunca en la igualdad, de los diversos casos sobre los cuales los Órganos
Jurisdiccionales han resuelto a lo largo de la historia del derecho.
La analogía es sin duda una alternativa definitivamente consolidada y aceptada desde
el Derecho Romano, del que surgen las máximas consideradas inspiradoras de este
razonamiento, fundamentalmente: Ubi ea dem ratio, idem ius,15
actualmente, se ha reiterado
que este argumento también denominado a simili, ad simile o por analogía, es muy utilizado
por el mundo jurídico y supone que existiendo una obligación o una consecuencia jurídica para
un supuesto esa misma consecuencia u obligación se extiende a toda clase de supuestos
que tengan semejanza suficiente.
Etimológicamente, el término “analogía”, deriva de la proposición griega ανἀ aná, la cual
significa extensión; y el sustantivo λόγος lógos, que significa idea, razonamiento o concepto,
y el sufijo, ία ía, que se refiere a la idea de conocimiento. Por lo que diremos que la analogía,
etimológicamente hablando, es una extensión de un concepto o idea para aplicarlo a otro, por
medio de una inferencia.16
Conceptualmente, diremos que la analogía es la correlación entre términos de dos o más
sistemas u órdenes, donde se da la existencia de una relación entre cada uno de los términos
de un sistema y cada uno de los términos de otro. La analogía equivale a la proporción, misma
que puede ser cuantitativa o cualitativa.
La analogía jurídica consiste en aplicar a un caso no previsto la disposición concerniente a una
situación prevista, cuando entre esta y aquel existe semejanza y la misma razón jurídica para
resolverlos de igual manera.
En la analogía jurídica se reúnen dos disciplinas importantes: la lógica y la axiología. Esta
última porque, en el procedimiento de paliación de la analogía, intervienen juicios de valor.
La analogía se emplea atendiendo a tres asuntos: a) la estructura de los preceptos legales,
b) las situaciones jurídicas y c) la manera de elaborar juicios de valor.
No debemos dejar a un lado que en la estructura de las normas del Derecho, la analogía
asume dos modalidades: la de los supuestos y la de las disposiciones.
15
Donde hay una misma justificación, allí debe aplicarse el mismo principio jurídico.
16
http://etimologias.dechile.net/?analogi.a.

10
En principio, recordemos que en la norma jurídica el supuesto es la hipótesis de cuya
realización depende el nacimiento de determinadas consecuencias de derecho. Por su parte,
la disposición señala qué consecuencias normativas se encuentran enlazadas a la realización
del supuesto.
Ahora bien, si dos proposiciones jurídicas tienen algunos elementos comunes en sus
supuestos, entonces son análogas. Así es como surge la analogía de supuestos.
Si dos normas de Derecho tienen algunos elementos comunes en sus disposiciones, entonces
son análogas, con lo cual aparece la analogía de disposiciones.
Referente a las situaciones; son análogas cuando entre ellas existe una identidad parcial o, lo
que es lo mismo, cuando presentan ciertos elementos comunes.
Ejemplo.17
1. a, b, c, d.
2. a, b, c, e.
3. a, b, e, f.
Las situaciones jurídicas 1, 2, 3 pueden considerarse como análogas, porque tienen en común
las notas a y b.
En Derecho se recurre a la analogía cuando existen dos situaciones semejantes, una de las
cuales prevé la ley, pero la otra no. Ilustraremos la exposición con el siguiente ejemplo:
Precepto legal: Caso previsto Caso no previsto
Supuestos: a, b, c, d a, b, c, d a, b, c, e
Supongamos que el precepto legal tiene el siguiente enunciado. Si a, b, c y d son, debe ser X.
Esto quiere decir que al realizarse el supuesto a, b, c, d, ipso facto se actualiza la consecuencia
jurídica X, expresada en la disposición. Imaginemos que un tribunal debe resolver el caso a, b,
c, e, no previsto en la ley, y encuentra que existe la misma razón jurídica para resolverlo de igual
manera que el caso a, b, c, d, análogo al primero. Hace entonces un razonamiento analógico y
atribuye al caso previsto las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con la ley, producen otro.
No es la norma del caso previsto la aplicable al no previsto, sino un nuevo concepto. Este
tiene en común con la norma del caso previsto, sino un nuevo concepto. Este tiene en común
con la norma del caso previsto la disposición, pero los supuestos son diferentes.
17
COPI, Irving M, Introducción a la lógica, Limusa, México, 2008.

11
La motivación de la analogía descansa en el procedimiento de la abstracción, donde las
normas previstas para un caso concreto, se abstraen al principio que justifican las normas
mismas, y alcanzado el principio, se aplica la regla que contempla, tanto para la hipótesis
legislada, como para el otro caso que no está tipificado.
Cuando esta acción de abstracción utiliza el mismo texto legal, se le denomina “analogía
legis”, cuando se aplican los principios en que se fundamenta el mismo ordenamiento jurídico,
se le llama“analogía iuris”.
Existe un inconveniente importante en la Argumentación Analógica, derivado del problema
en la apreciación de la semejanza o de la identidad de razón, por lo que a fin de evitarlo es
necesario observar las siguientes reglas esenciales que rigen la analogía:
• Debe existir una semejanza esencial, nunca accidental de los supuestos.
• Identidad de razón por el objeto y la finalidad perseguida.
• La norma aplicada debe ser la más específica y homogénea que permita la mayor
congruencia y transparencia.
• Debe verificarse que no exista voluntad expresa o tácita del legislador donde se oponga
al empleo de la analogía o que él mismo determine una prohibición que haga imposible su
utilización.
A continuación se acompaña tesis y ejecutorias que nos permiten reforzar lo anteriormente
señalado, subrayando los apartados que hacen alusión al método de la analogía, con el fin de
dar un mejor entendimiento a los mismos.
“MÉTODO ANALÓGICO, APLICACIÓN DEL.- Dos son las condiciones para la aplicación
del método analógico. En primer lugar, la falta expresa de la norma aplicable al supuesto
concreto y, en segundo lugar, la igualdad esencial de los hechos, como en el caso en
que la ley sí protege la posesión que el padre o la madre tiene de sus hijos legítimos,
pero es omisa respecto a la posesión de los hijos naturales, no obstante que se trata
de situaciones concretas esencialmente iguales ‘ubi eadem ratio, eadem dispositio’. La
Tercera Sala de la Suprema Corte considera que es jurídica la aplicación analógica
de la ley en virtud de que lo establece y permite la propia Constitución de la República,
excepto cuando se trata de disposiciones de carácter excepcional, o cuando la ley está
redactada en forma numerativa, o de leyes penales; pues como es manifiestamente
imposible que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los
innumerables casos futuros, el legislador ha señalado las fuentes, a las cuales debe
el Juez acudir siempre que no sea posible resolver una controversia aplicando una
disposición precisa de la ley; tales fuentes son, en primer término, la analogía, y

12
después, cuando tampoco mediante ésta sea posible decidir, los principios generales
de derecho. En efecto, mediante la analogía, el ámbito de aplicación de las leyes se
extiende más allá del repertorio de los casos originalmente previstos, con tal de
que se trate de supuestos similares o afines a aquéllos, siempre que la ratio legis
valga igualmente para unos y para los otros; por lo tanto, la analogía como método
de interpretación o de autointegración es aceptada por nuestra legislación.
Amparo directo 1071/80. Mario Vidals Zenteno. 13 de julio de 1981. Cinco votos. Ponente:
Raúl Lozano Ramírez. Secretario: Rodolfo Ortiz Jiménez.”18
“ANALOGÍA, PROCEDE LA APLICACIÓN POR, DE LA JURISPRUDENCIA DE LA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.- Es infundado que las tesis o
jurisprudencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o sus Salas, no puedan ser
aplicadas por analogía o equiparación, ya que el artículo 14 constitucional, únicamente
lo prohíbe en relación a juicios del orden criminal, pero cuando el juzgador para la
solución de un conflicto aplica por analogía o equiparación los razonamientos
jurídicos que se contienen en una tesis o jurisprudencia, es procedente si el punto
jurídico es exactamente igual en el caso a resolver que en la tesis, máxime que las
características de la jurisprudencia son su generalidad, abstracción e impersonalidad del
criterio jurídico que contiene.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Amparo en revisión
236/93. Comisariado Ejidal del Poblado J. Guadalupe Rodríguez, Municipio de Nazas,
Durango. 2 de septiembre de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Camacho
Reyes. Secretario: Alberto Caldera Macías. Amparo en revisión (improcedencia) 521/95.
Sara Martha Ramos Aguirre. 7 de diciembre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente:
Enrique Rodríguez Olmedo. Secretario: Hugo Arnoldo Aguilar Espinosa. Amparo en revisión
431/97. Manuel Fernández Fernández. 15 de julio de 1997. Unanimidad de votos. Ponente:
Elías H. Banda Aguilar. Secretario: Rodolfo Castro León. Amparo directo 466/98. Laura
Esther Pruneda Barrera. 18 de febrero de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Elías H.
Banda Aguilar. Secretaria: Martha Alejandra González Ramos. Amparo en revisión 661/98.
Ricardo Garduño González. 18 de marzo de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Elías
H. Banda Aguilar. Secretario: Rodolfo Castro León Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Novena Época, Tomo IX, junio de 1999, página 837, Tribunales Colegiados de
Circuito, tesis VIII.2o. J/26; véase ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Novena Época, Tomo IX, junio de 1999, página 838.”19
“LEY, APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA.- Cuando un caso determinado no esté previsto
expresamente en la ley, para dilucidarlo, el juzgador debe atender a los métodos de
aplicación, entre ellos el de la analogía, que opera cuando hay una relación entre
18
http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/240/240634.pdf.
19
http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/1004/1004305.pdf.

13
un caso previsto expresamente en una norma jurídica y otro que no se encuentra
comprendido en ella, pero que por la similitud con aquél, permite igual tratamiento
jurídico en beneficio de la administración de la justicia.
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL TERCER CIRCUITO. Amparo
directo 143/91. María Margarita Soto Ramos. 21 de agosto de 1991. Unanimidad de votos.
Ponente: Andrés Cruz Martínez. Secretario: Roberto Ruiz Martínez. Véase: Semanario
Judicial de la Federación, Quinta Época, Tercera Parte, Tomo XCIX, página 970, tesis de
rubro:‘LEYES, APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS (PRUEBA).”
4. ¿Para qué sirve la argumentación y la interpretación? ¿Qué utilidad tienen en el
ámbito jurídico?
Se ha destacado la importancia y utilidad de la argumentación y de la lógica para el análisis,
estudio e interpretación de las normas jurídicas, lo cual tiene como consecuencia una garantía
de un debido proceso para lograr una resolución o sentencia. Asimismo, lo anterior acontece
en el terreno de la técnica jurisprudencial y legislativa, la cual se traduce en la creación de
jurisprudencia y de leyes adecuadas dadas por los legisladores.
Dentro del ámbito jurídico, la analogía es la técnica y el procedimiento de auto integración
de normas jurídicas, que descansan en el andamiaje lógico de un ordenamiento, con la cual
la hipótesis normativa o la regla previstos para una situación concreta determinada, pueda
extenderse a otro, que guarde con el primero una gran semejanza.
El supuesto necesario para que se dé la aplicación analógica de la ley, es que la disposición se
refiera a situaciones no previstas, pero semejantes a las contempladas en la norma.
El soporte jurídico de la analogía, se sustenta en la semejanza de una hipótesis con la otra, en
la similitud de unos caracteres o funciones con otros; en este caso, la analogía se traduce en
una atribución de los mismos predicados a diversos objetos.
Se habla de la aplicación analógica de enunciados jurídicos, cuando uno de estos, que se ha
formulado para un supuesto determinado, se aplica a un supuesto distinto que coincide con
el primero, en lo esencial.
Finalmente, diremos que en la lógica jurídica se define a la analogía como la aplicación extensiva
de los principios a extraerse de la ley, a supuestos que son jurídicamente semejantes a los
decididos en ella.
El uso de la argumentación y de la lógica ayuda a resolver no solo los llamados casos difíciles,
sino también los filosóficos del derecho (axiología, deontología, ética y deontología jurídica)
que componen el mundo de los abogados, jueces y ministros, los cuales constituirán un

14
paradigma muy especial en el terreno de la ética de los juzgadores y hombres de leyes
teniendo en cuenta lo que afirmó Aristóteles: “La ley es el buen orden y la buena ley es el
buen orden.”20
Es necesario pensar que el hombre, sabe que piensa y sabe que razona; por lo
que, la ley en sí misma no puede ir más allá de la razón humana.
5. El argumento analógico, y su aplicación dentro del sistema jurídico mexicano
Una vez que se ha establecido como telón de fondo las cuestiones relacionadas al análisis de
los conceptos y definiciones, dispongámonos a situar el tema de la analogía en el contexto
del ordenamiento jurídico mexicano.
Hemos visto que el Derecho moderno reconoce abiertamente la existencia de lagunas, así
como de su necesidad de subsanarlas, sin que por ello se vea vulnerado el principio de
la seguridad jurídica y mucho menos el de la legalidad consagrada en el artículo 14 de la
Constitución que dice:
“ARTÍCULO 14.- A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna. Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades,
posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y
conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía
y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley
exactamente aplicable al delito que se trata.
En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la
interpretación jurídica de la ley, y a falta de esta se fundara en los principios generales
del Derecho.”
Si analizamos el precepto anteriormente citado, y realizando una interpretación literal, los
jueces deben decir lo que las leyes dictan, garantizándose así el principio de la legalidad.
Es correcto señalar que el Derecho moderno es un Derecho racional compuesto de normas
abstractas de carácter general que, con aspiración de validez, busca garantizar la legalidad
y seguridad jurídica, por lo que resulta indiscutible que en materia penal la analogía sea
prohibida atendiendo al principio nullum poena sine lege, nulla poena sine crimene y nullum
crimen sine poena legli.21
Destacándose así el principio de legalidad en materia penal, en el
20
El razonamiento viene en apoyo de la observación. La ley es la determinación de cierto orden; las buenas
leyes producen necesariamente el buen orden. Aristóteles, La Política, libro cuarto, capítulo IV., Gredos,
Barcelona, 1998.
21
DONNA, Edgardo Alberto, Precisiones sobre el principio de legalidad, Jurídicas, UNAM, México, p. 15

15
sentido que la norma debe ser aplicada a la letra y al caso dado, descartando cualquier tipo
de interpretación ya sea basada en la costumbre, o en la analogía.22
Sin embargo cabe señalarse que la analogía en algunos casos no viola el principio de legalidad,
ya que lejos de poner en peligro o vulnerar garantías constitucionales las complementa, casos
como en materia civil el artículo 1858 del Código Civil Federal que a letra dice:
“ARTÍCULO 1858.- Los contratos que no estén especialmente reglamentados en
este código, se regirán por las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones
de las partes, y en lo que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que
tengan más analogía, de los reglamentados en este ordenamiento.”
En materia administrativa y muy especialmente en materia de Derechos de Autor tenemos el
artículo 13 de la Ley Federal del Derecho de Autor:
“ARTÍCULO 13.- Los derechos de autor a que se refiere esta Ley se reconocen respecto
de las obras de las siguientes ramas:
(...)
Las demás obras que por analogía pueda considerarse obras literarias o artísticas se
incluirán en la rama que les sea más afín a su naturaleza."
Del análisis de los dos preceptos anteriormente citados, es dable concluir que la analogía es un
principio de interpretación, que tiene alguna relación con el principio general de igualdad. Por
lo que podemos decir que la analogía no tiene contenido propio, es un recurso hermenéutico o
de interpretación jurídica, que opera bajo ciertos supuestos y que tiene su valor es instrumental,
y que tiene sentido cuando hay ausencia de ley exactamente aplicable al caso.
En el caso de la interpretación analógica, y en los supuestos jurídicos que se han expuesto, se
demuestra con claridad que una interpretación analógica se puede sustentar en la equidad
y la prudencia que son elementos fundamentales para que lo universal y lo particular entren
en contacto. De ahí que, ante la cuestión de la universalidad, me permito plantear una
búsqueda analógica de ella, es decir, una universalidad construida desde abajo y desde
comparar las características de cada figura jurídica; por ello es que la analogía en su correcta
aplicación, lejos de poner en peligro las garantías de legalidad y seguridad, las puede hacer
más eficientes y eficaces.
Por último destacaremos que el uso de la interpretación analógica ayuda a establecer límites
en nuestras interpretaciones de la ley, y que opera cuando hay una relación entre un caso
previsto expresamente en una norma jurídica y otro que no se encuentra comprendido en
22
En materia tributaria tenemos la locución latina: nullum tributum sine lege.

16
ella, pero que por la similitud con aquel, permite igual tratamiento jurídico en beneficio de la
administración de la justicia, sin olvidar que la ley es un reflejo de la sociedad que la emite,
de su historia y de sus ideales.
Conclusión
En suma, y a manera de conclusión podemos decir que por interpretación de las normas
jurídicas, debemos entender la actividad intelectual tendiente a establecer su verdadero
significado, es por eso que en este estudio se señalan cuáles son los métodos de interpretación
de las normas jurídicas, buscando el verdadero significado de sus expresiones a fin de lograr
una resolución o sentencia; asimismo, los criterios doctrinarios de la interpretación de las
leyes, para resolver los casos que ofrecen dificultades en beneficio de la administración de
la justicia, así como las ventajas de una interpretación adecuada, haciendo mención de que
puede utilizarse cualquier método de interpretación jurídica, siempre y cuando no sea contrario
a la naturaleza propia del Derecho, teniendo el juzgador muy presente que el Derecho tiene
que argumentarse e interpretarse desde lo que la sociedad quiere y necesita.

17
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Hermenéutica y Tribunal Constitucional
Claudia Storini*
En este artículo se reflexiona sobre las decisiones del Tribunal Constitucional,
que al no disponer de una legitimación popular directa pueden considerarse le-
gítimas tan solo si aparecen como aplicación de Derecho, y no como creación
política de normas. Para ello se analiza la relevancia que, en este proceso de le-
gitimación, pueden tener las teorías de la interpretación en consideración de la
peculiaridad de los enunciados normativos de la Constitución que evidencian có-
mo el problema de la objetividad del parámetro de control no puede encontrar
su solución desde el punto de vista teórico-normativo, llegando a la conclusión
que la misma condición jurídica o política del control de constitucionalidad de-
penderá de la existencia de criterios de valoración permanentes, esto es, de una
teoría de la interpretación elaborada por cada uno de los tribunales constitucio-
nales.
INTRODUCCIÓN
E l relevante papel que se le atribuye a la interpretación constitucional, en el mar-
co del Estado democrático de Derecho, ha sido resumido por Ignacio de Otto.
Según este autor “al decir que la jurisdicción constitucional hace política se está ha-
ciendo una afirmación que es al mismo tiempo obvia y falsa. Es obvia en el sentido
de que, si bien aplica derecho, lo hace de un modo distinto al de los órganos jurisdic-
cionales, con una carga mucho mayor de decisión política. Es falsa en la medida en
que, a pesar de ello, su actividad no tiene las mismas características que la de los ór-
ganos específicamente políticos. Y esta paradoja, que la tesis sea al mismo tiempo
obvia y falsa, se debe a un insuficiente análisis de la forma en que el Tribunal Cons-
titucional esté vinculado a las normas jurídicas, se debe en concreto a que no se ana-
liza con detenimiento cuál es la verdadera índole de la relación entre las decisiones
del Tribunal Constitucional y las normas jurídicas que en ellas se activan. El proble-
FORO 159
* Investigadora del Programa Juan de la Cierva, Universidad de Valencia (España).
FORO revista de derecho, No. 7,
UASB-Ecuador / CEN • Quito, 2007
FORO

ma del carácter político o no político de la jurisdicción constitucional es en definiti-
va el problema de la interpretación constitucional”.1
La cuestión que este autor plantea tiene, como es sabido, origen en la misma in-
troducción de la jurisdicción constitucional en los diferentes ordenamientos jurídi-
cos, la cual suscitó desde el primer momento una serie de críticas y reservas hacia el
órgano encargado de defender la Constitución, todas ellas unidas por un rasgo co-
mún: la sospecha de que los tribunales constitucionales puedan ser órganos políticos
y no jurídicos, órganos que a través de su poder jurisdiccional puedan hacer algo más
que “decidir el Derecho”.
Esta crítica refleja una evidente preocupación por su legitimación democrática,
que se sustancia en la necesidad de justificar que si bien el Tribunal Constitucional
no dispone de una legitimación popular directa, sus decisiones pueden considerarse
legítimas tan solo si aparecen como aplicación de Derecho y no como creación polí-
tica de normas. Este es el presupuesto que hace que para la jurisdicción constitucio-
nal llegue a ser de vital importancia asegurar su carácter jurisdiccional, porque dicho
carácter constituye la fuente principal de legitimación de aquellos órganos del Esta-
do llamados a aplicar las leyes y decidir sobre litigios concretos.
Con el fin de analizar la relevancia que, en este proceso de legitimación de la la-
bor del Tribunal Constitucional, pueden tener las teorías de la interpretación, resulta
conveniente intentar separar los diferentes elementos que componen este difícil rom-
pecabezas y que, muy a menudo, se confunden entre sí, ya que, por ejemplo, defen-
der la naturaleza política de una decisión no es lo mismo que defender la naturaleza
política del órgano encargado de tomarla; del mismo modo, defender el uso de un
procedimiento judicial no significa necesariamente excluir el ejercicio de una fun-
ción política, ni reconocer la jurisprudencia como fuente del Derecho supone admi-
tir la total libertad de interpretación.
Así pues, para poder proceder al mencionado análisis es necesario destacar que
tanto la previsión de un órgano encargado de controlar el respeto de la Constitución,
como las funciones encomendadas a la justicia constitucional, dependen directamen-
te del significado que en cada contexto histórico adquiere el término “Constitución”.
FORO 160
Claudia Storini
1. “La posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la interpretación constitucional”, en VV. AA.,
El Tribunal Constitucional, vol. II, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, p. 1940.

EL SIGNIFICADO DEL TERMINO “CONSTITUCIÓN”
Y SU RELACIÓN CON LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
A) LAS CONSTITUCIONES REVOLUCIONARIAS:
ESTADOS UNIDOS VS. FRANCIA
Las Constituciones revolucionarias –norteamericana y francesa– representan el
presupuesto teórico de la existencia de un sistema de garantías constitucionales.2 En
este contexto la Constitución asume el significado de norma que instituye y discipli-
na la vida política, independientemente de las relaciones de fuerzas existentes entre
los actores constitucionales. La Constitución se concibe como instrumento jurídico
capaz de adaptar a sí misma la vida constitucional; desde este momento ya no serán
las relaciones constitucionales materiales las llamadas a constituir la Norma Funda-
mental, como ocurría en el Antiguo Régimen, sino que, al revés, es la Constitución
la que posibilita las relaciones constitucionales materiales.
Se cristalizan desde la vida política una serie de reglas fundamentales que se in-
dependizan respecto del desarrollo constitucional concreto y se basan en el consen-
so entre las fuerzas constitucionales para considerarlas como constitutivas, es decir,
substraídas a la variación de las relaciones de poder y a las vicisitudes de la vida po-
lítica. Las asambleas constituyentes son expresión concreta de esta general disponi-
bilidad de trabajar en común, para concretar e individualizar un ámbito de la vida pú-
blica que puede definirse como neutral y someterse a unas reglas estables consagra-
das en un texto escrito. Sirven de base a esta concepción las doctrinas que reconocen
la Constitución como expresión de la soberanía popular o nacional y conciben los po-
deres constitucionales como poderes constituidos sobre la base de una delegación
realizada por la misma Constitución. Una vez que el pueblo o la nación haya ejerci-
do el poder constituyente no pueden existir poderes sin limitaciones. Más allá de las
fases constituyentes ya no existen poderes originarios, sino tan solo poderes deriva-
dos que encuentran su legitimidad en la Constitución.3
Esta concepción de la Constitución posibilita la elaboración teórica de un sistema
de control constitucional, en el que un órgano, independiente de las fuerzas constitu-
cionales, sea el encargado de resolver las controversias entre éstas por medio de la
aplicación del Derecho constitucional. La Constitución, entendida como fuente que
FORO 161
2. R. Blanco Valdés, El valor de la Constitución. Separación de poderes, supremacía de la ley y control de cons-
titucionalidad en los orígenes del Estado liberal, Madrid, Alianza Editorial 1994; P. Cruz Villalón, La forma-
ción del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), CEC, 1987.
3. M. Galizia, La teoría della sovranità. Dal Medio Evo alla Rivoluzione francese, Milán, Giuffré, pp. 424-455.

disciplina las relaciones entre los órganos constitucionales, requiere un “órgano de la
Constitución” que esté llamado a defenderla aplicándola a los casos controvertidos.
Existe una conexión lógica entre Constitución escrita y justicia constitucional, una
conexión que representa la base de los dos discursos que sientan los cimientos de la
justicia constitucional en los Estados Unidos y en Francia: la decisión del Tribunal
Supremo en el caso Marbury vs. Madison de 1803 y la propuesta de Sieyès de 1795.4
Para entender las razones del diferente éxito que tuvieron estas propuestas ayuda
poner de relieve las diferencias entre dos conceptos de Constitución que en ese mo-
mento histórico adquieren una identidad precisa, es decir, el Agreement of the Peo-
ple y el Instrument of Government, Constitución como documento político y Consti-
tución como documento jurídico, Constitución como contrato y Constitución como
acto, la primera como cauce de integración de la sociedad y la segunda como cauce
de racionalización del proceso decisional.5 Esta doble característica de la Constitu-
ción permite diferenciar la experiencia francesa de la norteamericana. Y ello porque,
mientras en el constitucionalismo norteamericano prevalece la idea de una Constitu-
ción-contrato, sobre cuya base se define la unión por medio de un acuerdo de los in-
dividuos sobre los principios morales fundamentales para la propia convivencia, en
el constitucionalismo francés prevalece, sin embargo, la idea de Constitución-acto,
como decisión respecto de la forma de la existencia política de un pueblo considera-
do como sujeto de una voluntad colectiva. El constitucionalismo norteamericano de-
sarrolla una función que puede definirse como nation-bulding, ya que no tiene a sus
espaldas un Estado que haya forjado una nación, mientras que el francés se sitúa en
el plano de un state-building, es decir, de la redefinición del orden entre poderes del
Estado, porque la nación había ya sido plasmada con anterioridad por el Estado ab-
soluto.6
Una segunda diferencia entre los dos modelos revolucionarios, en relación con el
concepto de nación, puede ser observada evidenciando que en la Europa del siglo
XVIII detrás de la nación se esconde una sociedad en gran medida heterogénea, mu-
cho más heterogénea que la sociedad norteamericana, y el concepto de nación será
utilizado como ficción apta para respaldar el poder constituyente, lo cual demuestra
FORO 162
Claudia Storini
4. Ambas son estudiadas por R. Blanco Valdés, El valor de la Constitución, pp. 143-160 y 207-238; E. Sieyès,
Scritti e discorsi della rivoluzione, Turín, Einaudi, pp. 220-268; A. Bradley Thayer, The Origin and the Scope
of the American Doctrine of Constitutional Law, pp. 1-39.
5. Tanto en el caso del “greement of the People presentado al Alargo Parlamento” en el 1647, como en el del Ins-
trument of Government, promulgado por Cromwell en 1653, se trata de constituciones escritas, que afirman su
propia superioridad normativa estableciendo la nulidad de los actos y de las leyes del Parlamento que van en
contra de ellas. El texto de ambos documentos pueden consultarse en J. W. Gough, Fundamental Law in English
Constitutional History, Oxford, A. Kelley, 1955.
6. G. Sartori, Elementi di Teoria política, Bolonia, Il Mulino, 1987, pp. 23 y ss.

que, mientras el modelo norteamericano tiene como objetivo la institucionalización
de un orden ya existente, el francés pretende instaurar un orden que todavía no exis-
tía.7
Estas diferentes concepciones de la Constitución tuvieron repercusiones también
respecto de las atribuciones del Poder Judicial. Como es sabido, en el constituciona-
lismo norteamericano la doctrina del juez Marshall constituyó la base del sistema de
control jurisdiccional de las leyes, confirmándose de esta manera la idea de la Cons-
titución como garantía,8 mientras que la propuesta de Sieyès fue rechazada porque la
fuerza de la voluntad general, que se traducía en la potenciación de la concepción de
la Constitución, como acto de delimitación de un poder en nombre de otro, no podía
sino resistirse a la idea de un control de constitucionalidad de las leyes.9 Las razones
del diferente éxito de las dos propuestas no se basan por tanto sobre las premisas teó-
ricas del control judicial de las leyes, que se dio en ambos casos, sino en la premisa
material o concreta, que existía en Estados Unidos y no en Francia: la consideración
de la Constitución como garantía del pluralismo, un pluralismo institucional (o esta-
tal), social, étnico y religioso,10 que permitió a la Corte Suprema afirmar su papel de
control del respeto del equilibrio entre estas fuerzas, en un ámbito que se reconoció
como superior al de las vicisitudes políticas contingentes.
B) LA CONSTITUCIÓN “OTORGADA”
El carácter jurídico y político de la Constitución de las monarquías constituciona-
les del siglo XIX es consustancial a la utilización de éstas como instrumento de limi-
tación de la plenitud de poderes del Rey. Como es sabido, la premisa histórica de las
monarquías constitucionales fue la asunción por parte del Rey de la plenitud de los
poderes que habían caracterizado el período del absolutismo. La Constitución de las
monarquías constitucionales del siglo XIX no se limita a reflejar, como las del Anti-
guo Régimen, puntuales acuerdos pactados, después de períodos de lucha, entre las
diferentes fuerzas constitucionales concurrentes (la monarquía, la iglesia, la nobleza
FORO 163
7. Estas divergencias se reflejan también en las diferentes concepciones del poder constituyente: la Revolución
Francesa asoció el ejercicio del poder constituyente a la imagen de una originaria unidad política soberana ca-
paz de imponer su voluntad, llamada pueblo o nación, mientras la Revolución Norteamericana asoció el ejerci-
cio de dicho poder al establecimiento de reglas fundamentales que debían imponerse a los mismos poderes cons-
tituidos, incluido el legislador. Véase G. Zagrebelsky, “Storia e costituzione”, en VV. AA., Il futuro della Costi-
tuzion, Turín, Einaudi, 1991, p. 39.
8. A. Hamilton, et al., El Federalista; Hamilton, Madison y Jay, México, Fondo de Cultura Económica, 1957, 2a.
ed., pp. 332-333.
9. G. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne, Padua, Cedam, p. 146.
10. A. de Tocqueville, La democrazia in America, vol. I, Milán, Rizzoli, 1982, pp. 77 y ss.

y la burguesía), sino que constituye un nuevo orden para la organización de las fun-
ciones del Estado. El elemento más relevante de este orden es la limitación de la ple-
nitud de los poderes del Rey y de su administración, en favor de los ciudadanos-bur-
gueses representados en la asamblea elegida por medio de sistemas electorales cen-
satarios. La Constitución establece formas puntuales de ejercicio del poder monár-
quico, y, en muchos ámbitos, dicho poder se condiciona al consentimiento del órga-
no representativo. De esta manera, la Constitución no crea por sí misma el poder po-
lítico; lo presupone ya existente en el monarca y lo único que hace es someterlo a re-
glas y limitaciones más allá de las cuales se queda fundamentalmente libre. Esta or-
ganización constitucional es expresión de un compromiso ya que el pueblo, represen-
tado por la burguesía, no tenía todavía la fuerza suficiente como para asumir la di-
rección del Estado y llegar a ser el dueño absoluto de la Constitución. No obstante,
tenía la fuerza necesaria para condicionar al monarca en el ejercicio de sus funcio-
nes. Este compromiso dejaba en el aire la importante cuestión de la atribución de la
soberanía al pueblo o al Rey; lo que llevó a definir las monarquías dualistas del siglo
pasado como regímenes en los que la soberanía era “indefinible”.11 Las controversias
todavía existentes en relación con la revocabilidad de las cartas constitucionales por
parte del Monarca y acerca de su posible modificación demuestran la ambigüedad
que conlleva este tipo de orden constitucional.12 En este contexto, la defensa de la
Constitución se traduce en el respeto de la lealtad y se consideran como garantías
constitucionales instrumentos de control que no tienen ninguna relación con la justi-
cia constitucional: el juramento de fidelidad a la Constitución por parte del Rey o la
responsabilidad de los ministros ante el Parlamento. Estos instrumentos configuran
de modo unilateral el problema de las garantías, en concordancia con el significado
de la Constitución como límite del poder soberano en favor de la burguesía y de sus
representantes. A su vez el Rey podía pretender garantías como el juramento de fide-
lidad a la Constitución por parte de los diputados o el derecho de sancionar las leyes.
Las características de las Constituciones del siglo XIX explican por sí mismas las ra-
zones que impedían la instauración de un órgano encargado de resolver imparcial-
mente las controversias constitucionales. De hecho, en abstracto, en esta situación
dual, cada parte del compromiso constitucional podía considerarse como garante de
la Constitución con relación a su ámbito, y en la realidad, dependiendo de la posición
del intérprete, la defensa de la Constitución se otorgaba bien al Rey, como residuo de
su originaria soberanía, autolimitada con la concesión de la Constitución, o bien a la
FORO 164
Claudia Storini
11. Así E. Cortese, “voce Sovranitá (storia)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XLIII, Milán, Giuffrè, 1990, p. 385.
12. Este debate ha sido eficazmente ilustrado por A Biral, “Per una storia della sovranitá”, Filosofia Politica, No. 1,
1991, pp. 5-50.

Cámara, entendiendo la Constitución como limitación del poder del Monarca, con el
fin de garantizar la defensa de la autonomía y de la libertad individual.13
La evolución sustancial de este orden constitucional, bajo Cartas constitucionales
formalmente dualistas, condujo hasta la afirmación del régimen parlamentario, don-
de la omnipotencia del Parlamento representaba una nueva razón que obstaculizaba
la previsión de un defensor de la Constitución. En toda situación de hegemonía in-
contestada de una fuerza homogénea, la justicia constitucional pierde su valor teóri-
co, antes que práctico, ya que la misma Constitución cambia su naturaleza. La discu-
sión sobre el carácter rígido o flexible de las Cartas constitucionales del siglo XIX
no representaba un simple debate teórico sobre una de las características de la Cons-
titución, sino un instrumento para institucionalizar dicha hegemonía, ya que ”Cons-
titución rígida” significaba norma jurídica vinculante para los actores políticos,
mientras una “Constitución flexible” asumía el significado de norma subordinada a
las exigencias de dichas fuerzas que se expresaban en la ley ordinaria. En este con-
texto no podía imaginarse una Constitución que representase un obstáculo al desarro-
llo de la vida política, conforme a la voluntad de las fuerzas hegemónicas. A estas
fuerzas se les tenía que reconocer el poder de convertir en constitucional, por medio
de la ley, lo que, aunque contrastara con la Constitución, fuese necesario al desarro-
llo de sus fines. Por esto en el Estado liberal, una vez afirmada la tesis del carácter
flexible de las Cartas constitucionales, ya no se reconoce una verdadera Constitución
sino una ley con contenidos constitucionales, a la que nadie tendrá que defender.14
Tan solo pudo afirmarse una justicia constitucional en las organizaciones de los
Estados federales, es decir, allí donde la Constitución representa un contrato entre los
Estados que deciden unirse. En este tipo de organización política se introduce una
nueva instancia, con el fin de decidir acerca de las controversias entre los Estados
miembros.
La Constitución adquiere un carácter pluralista –en el sentido de pluralismo esta-
tal– de contrato federal entre varias, partes y la garantía del respeto hacia este con-
trato es atribuida a un órgano suprapartes, llamado a arbitrar los conflictos constitu-
cionales entre los miembros de la Federación y entre la propia Federación y sus
miembros. El pluralismo institucional es el que posibilita la realización de las prime-
ras formas de justicia constitucional en Europa.15 Este tipo de justicia constitucional
FORO 165
13. En este sentido se expresa V. Miceli, “Analisi giuridica della nozione dincostituzionalitá”, en Enciclopedia giu-
ridica italiana, Milán, SEI, 1901, p. 56.
14. Para un análisis de los términos del debate sobre las características que configuran la “rigidez” de una Constitu-
ción, ver el debate entre A. Pace y J. Varela publicado en La rigidez de las Constituciones escritas, Cuadernos
y debates, No. 58, Madrid, CEC, 1995.
15. En la Confederación helvética desde 1874 existe un Tribunal federal encargado de vigilar la conformidad del

tiene la función de garantizar la ordenada convivencia entre diferentes niveles de po-
der político existentes en el Estado y se diferencia de aquella que se relaciona con el
pluralismo social y que tiene como función la salvaguardia de los derechos indivi-
duales y sociales reconocidos por la Constitución. No obstante ambas tienen algo en
común: la necesidad de garantizar el pluralismo.16
C) LA CONSTITUCIÓN COMO COMPROMISO DE CLASE
En la mayor parte de los países europeos, después de la Primera Guerra Mundial,
cuando las masas populares organizadas en partidos y sindicatos empiezan a reivin-
dicar poder político y reformas sociales, la solución constitucional que se intenta per-
seguir es el compromiso de clase, y es en ese nuevo contexto donde ve la luz un nue-
vo dualismo que intenta establecer un equilibrio entre dos fuerzas antagónicas: la
burguesía y el proletariado. Esta situación llegó a ser codificada en las primeras
Constituciones democráticas. El ejemplo más relevante estuvo representado por la
Constitución del Reich alemán de 1919; es decir, la Constitución de Weimar. Con ella
se reconocían una serie de derechos sociales destinados a mejorar las condiciones de
vida del pueblo, se abría la posibilidad a la realización de reformas económicas y so-
ciales profundas para proseguir una mayor justicia social y permitir la participación
política de todo el pueblo gracias a la previsión del sufragio universal. Como todas
las Constituciones dualistas, la Constitución de Weimar era una Constitución sin so-
berano, es decir, una Constitución que dejaba sin solución, desde el punto de vista
sustancial, el problema de cuál era la fuerza predominante, remitiendo al enfrenta-
miento político y social la solución de tal problema. En estas condiciones, las Cons-
tituciones reflejaban la inexistencia de una cláusula de bloqueo de la situación polí-
tica y social, siendo así neutrales, capaces de adaptarse a todo tipo de transformación.
FORO 166
Claudia Storini
Derecho de los cantones al Derecho federal y a la Constitución. En el Estado monárquico-federal austriaco, des-
de 1867 fue instituido un Tribunal imperial para solucionar los conflictos entre el Reich y los Länder y entre los
propios Länder. En Alemania, con la Constitución de Weimar se introdujo una Corte de Justicia estatal del Reich
alemán con competencias sobre las controversias entre Reich y Länder. Los tres modelos son estudiados por, P.
Cruz Villalón, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad, (1918-1939), pp. 49 y ss. Ma-
drid, CEC, 1987, y por J. Acosta Sánchez, Formación de la constitución y jurisdicción constitucional. Funda-
mentos de la democracia constitucional, Madrid, Tecnos, 1998, pp. 230 y ss. Sobre la Confederación Helvética,
A. E. Grisel, “La Juridiction constitutionnelle du Tribunal fédéral suisse”, en VV. AA., Costituzione e giustizia
costituzionale nel diritto comparato, Maggioli, Rimini, 1985, pp. 140 y ss.; sobre el sistema austriaco, J. Vernet
i Llobet, El sistema federal austriaco, Madrid, Marcial Pons, 1977, pp. 17 y ss. la Constitución de Weimar ha
sido estudiada por H. Schulze, La Repubblica di Weimar. La Germania dal 1917 al 1933, Bolonia, Il Mulino,
1987, así como F. Lanchester, Alle origini di Weimar. Il dibatito costituzionale tedesco tra il 1900 e il 1918, Mi-
lán, Giuffré, 1985.
16. G. Zagrebelsky, Storia e costituzione p. 67.

Con este fin, los derechos clásicos de los que depende la estructura fundamental de
la sociedad, el derecho de propiedad y el derecho de iniciativa económica, están re-
conocidos, pero al mismo tiempo se condicionaban a los intereses sociales generales
defendidos por medio de la ley. La defensa de esta clase de Constitución evidente-
mente no podía ser garantizada por medio del poder jurisdiccional, ya que ninguna
de las partes enfrentadas confiaba la solución del problema sustancial de la sobera-
nía a un órgano jurisdiccional. Por tanto, la estabilidad de esta situación constitucio-
nal solo podía ser garantizada por un poder político.17 Este poder se manifestaba, o
bien en un fuerte partido central capaz de conciliar las tensiones políticas y sociales
–como por ejemplo en el caso italiano–,18 o bien por medio de la acción de un Jefe
de Estado, no comprometido con ninguna de las partes –como en el caso alemán ocu-
rrió con Weimar–. Pero, como es sabido, ambos modelos quebraron.19
Por otra parte y en este mismo contexto, se desarrolló en Austria, con la Consti-
tución de 1920, el primer modelo orgánico de justicia constitucional, abierto al con-
trol de constitucionalidad de las leyes, hasta entonces considerado no realizable. De
esta manera, la evolución era completa y la justicia constitucional llegaba, en Euro-
pa, a su punto de desarrollo más avanzado: el control del legislador en nombre de la
Constitución.20 Se trataba de un avance que evidentemente ponía en duda la misma
soberanía parlamentaria y en el que probablemente influyeron más que en otros lu-
gares los anticipos provenientes de la teoría constitucional, bajo el estímulo de Kel-
FORO 167
17. El silencio constitucional, como es sabido, dará lugar a la polémica doctrinal más importante del período, ínti-
mamente vinculada a la de “quién deba ser el defensor de la Constitución”. A este respecto escribía C. Shmitt:
“La Constitución de Weimar presupone el pueblo alemán como unidad que opera por sí misma de mediadora,
sin las organizaciones sociales, es capaz de obrar, puede expresar su voluntad y en el momento decisivo, supe-
rando las divisiones plurales, debe reunirse e imponerse. La Constitución intenta dar sobre todo al presidente del
Reich la posibilidad de unirse a la voluntad política general y por tanto de actuar como guardián y defensor de
la unidad constitucional y de la totalidad del pueblo”. En Teoría de la Constitución, p. 89. Sobre el control de
constitucionalidad en la República de Weimar, ver, P. Cruz Villalón, La formación del sistema europeo de con-
trol de constitucionalidad (1918-1939), cit., pp. 71 y ss.
18. “Donde la garantía de estabilidad tendría que haberse manifestado a través de la acción de un fuerte partido po-
lítico central, un Apartido de la Constitución” capaz de romper el dualismo destructivo y de actuar como amor-
tiguador de las tensiones políticas y sociales. Ver C. Morandi, I partiti politici nella storia dItalia, Florencia, Fe-
lice Lemonnié, 1978, pp. 49-73; R. Mondolfo, Il pensiero politico nel Risorgimento italiano, Milán, Giuffré,
1959, pp. 77-84.
19. Para un análisis de las razones que provocaron las crisis de estos sistemas ver, entre otros, R. Vivarelli, Il falli-
mento del liberalismo. Studi sulle origini del fascismo, Bolonia, Il Mulino, 1981; H. Schulze, La Repubblica di
Weimar. La Germania dal 1917 al 1933, Bolonia, Il Mulino, 1987, pp. 129 y ss.
20. Sobre la jurisdicción constitucional en la Constitución austriaca de 1920 véanse, P. Cruz Villalón, La formación
del sistema europeo de control de constitucionalidad, (1918-1939), cit., pp. 232 y ss.; J. Acosta Sánchez, For-
mación de la constitución y jurisdicción constitucional, cit., pp. 246 y ss.; T. Öhlinger, “La giurisdizione costi-
tuzionale in Austria”, Quaderni costituzionali, No. 4, 1982, pp. 537 y ss.; B. Caravita, Corte Costituzionale
Agiudice “a quo” e introduzione del giudizio sulle leggi. La Corte costituzionale austriaca, vol. I, Padua, Ce-
dam, 1985, pp. 38 y ss.

sen.21 De hecho, la aplicación efectiva del control de constitucionalidad de las leyes
en un primer momento fue muy limitada y tan solo, en coincidencia con el cambio
de las características de la vida política constitucionalmente garantizada, la justicia
constitucional austriaca llegó a desarrollar toda su potencialidad de conformidad con
lo que ocurría en todos los demás países en los que se institucionalizó un sistema de
justicia constitucional.
D) LA CONSTITUCIÓN PLURALISTA
Después de la Segunda Guerra Mundial, la Constitución adquiere un nuevo signi-
ficado. La tarea política de los Estados después de los regímenes dictatoriales y de
una guerra es la de construir los pilares sobre los cuales pueda descansar una nueva
convivencia, no solo política sino también social. Por tanto, no solo la organización
política sino también la social son objeto de disciplina constitucional.
En esta nueva situación, la sociedad necesita una nueva articulación. Todo lo que
es general y tiene algo que ver con la vida de todos, tanto en la sociedad como en el
Estado, tiene que ser formulado de nuevo ya que no queda nada del pasado.
La Constitución asume una tarea que en ninguna época precedente había tenido,
es decir, la de volver a organizar la sociedad sobre la base de valores que pudieran
expresar la unión de voluntades. Las Constituciones contemporáneas, por tanto, re-
presentan un contrato o un compromiso entre las partes, por medio del cual es posi-
ble crear un nuevo orden social y político. Y respecto de este nuevo orden, cada fuer-
za política representa tan solo un fragmento. Con estas constituciones viene a modi-
ficarse, y tal vez se puede decir que muere el concepto de soberanía, entendida como
necesaria existencia de una fuerza predominante, concretamente identificable y titu-
lar de un poder último.
En la actual fase política la Constitución es un documento pluralista y en ella ya
no existe un soberano comparable con el que existía en las constituciones del siglo
XIX, ni una lucha por la soberanía, cada sujeto social lucha para mejorar sus posi-
ciones dentro de un contexto caracterizado por la presencia de muchas fuerzas polí-
ticas, económicas, sociales y culturales.
Tal número de fuerzas conlleva la imposibilidad de la existencia de una sola de
ellas capaz de ejercer un poder soberano, tal y como éste había venido siendo enten-
dido hasta entonces. Decir que la soberanía pertenece al pueblo no hace más que abrir
el camino a una multiplicidad de sujetos sociales y a sus acuerdos.22 En este contex-
FORO 168
Claudia Storini
21. H. Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos, 1995.
22. M. Luciani, “l’antisovrano e la crisi delle costituzioni”, en Rivista di diritto costituzionale, No. 1, 1996, p. 155.

to, la necesidad de una justicia constitucional ya no puede explicarse como garantía
de un ordenamiento en peligro, faltando la tensión destructora de la lucha por la so-
beranía, y por tanto el Tribunal Constitucional, de ser considerado como un simple
garante de la Norma Suprema, como era defendido por Kelsen, queda configurado,
también, como un garante de su propio funcionamiento.23
LA NECESARIA VINCULACIÓN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL A LA UTILIZACIÓN DE CRITERIOS DE
VALORACIÓN CONSTANTES PARA DEFENDER LA NATURALEZA
JURÍDICA DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
A) PODER CONSTITUYENTE Y CONSTITUCIÓN
EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
La mutación de las funciones atribuidas a los tribunales constitucionales en los
sistemas contemporáneos puede ser puesta de relieve, también, estudiando la rela-
ción existente entre soberanía, poder constituyente, reforma de la Norma Fundamen-
tal y Tribunal Constitucional.
Forma parte de la lógica del mismo Estado constitucional el que, una vez aproba-
da la Constitución, el poder constituyente desaparezca, dejando su lugar a la propia
norma por él creada. Todos los poderes pasan a ser así poderes constituidos, y la
Constitución se configura como Norma Suprema. Se entiende, de esta manera, la de-
finición del poder constituyente como “el canto del cisne de la soberanía”, como un
acto extremo de autoafirmación que conlleva su misma limitación.24 El único poder
verdaderamente soberano es el poder constituyente; en el Estado constitucional no
existe ningún órgano que ostente un poder ilimitado como para suspender el ordena-
miento jurídico existente y crear un nuevo orden normativo, ni siquiera el Estado de
excepción puede albergar en su seno un detentador concreto de la soberanía.
La historia del Estado moderno es la historia de un Estado legislativo que progre-
sivamente expropia al legislador sus poderes. Aquel proceso de expropiación que, en
primer lugar, se había dirigido en contra de la monarquía acaba por afectar, también,
al órgano legislativo; al legislador se le sustituye por un concepto de ley como cos-
mos de normas impersonales y abstractas, respecto del cual el acto creador del poder
FORO 169
23. V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, vol. II, Padua, Cedam, 1978, p. 202.
24. M. Dogliani, “Potere costituente e revisione costituzionale”, Quaderni costituzionali, No. 1, 1995, p. 223. Se re-
fiere a la soberanía jurídica como soberanía limitada y por tanto como no-soberanía, M. Luciani, “L’antisovra-
no e la crisi delle costituzioni”, p. 144.

constituyente está destinado a permanecer como algo externo e intangible.25 Con el
tiempo, la atomización de las leyes y la heterogeneidad de sus contenidos convierten
a aquéllas en actos imperativos a disposición de intereses particulares y así la Cons-
titución del Estado de derecho liberal demostrará su falta de aptitud para asegurar las
garantías de las libertades que constituyen el primer requisito de todo constituciona-
lismo. En este contexto adquiere siempre más importancia para la definición de la
Constitución la problemática de los derechos fundamentales. Como defendió Kelsen,
la Constitución no es solo “una regla de procedimiento sino, además, una regla subs-
tancial”, es decir, atañe a normas que disciplinan “no solo la formación sino también
el contenido de las leyes”. En este sentido, “la Constitución individua principios, di-
rectrices y límites al contenido de las leyes futuras”.26
Se afirma así el principio de la supremacía de la Constitución, en un contexto en
el que el legislador era el intérprete exclusivo de la voluntad general y la reserva de
ley venía a desarrollar un papel preeminente respecto de la garantía de los derechos.
No obstante, se llega a la convicción de que la plena protección de esos derechos se
puede conseguir tan solo pasando de un universo jurídico que postula la soberanía de
la ley, a uno que afirma la soberanía de la Constitución.27 Así, en un contexto jurídi-
co en el que el legislador asumía la función de intérprete autorizado y exclusivo de
la voluntad general, la reserva de ley tenía un papel fundamental respecto de la mis-
ma garantía de los derechos fundamentales. No obstante, como es sabido, la plena
protección de estos derechos se logrará tan solo con el cambio que implica el tránsi-
to desde un ordenamiento jurídico que postula la soberanía de la ley, a uno que afir-
ma la soberanía de la Constitución, y no en el sentido legalista de la superposición
de un legislador extraordinario a uno ordinario, sino en un sentido que, potenciando
la faceta material de Derecho y por tanto su dimensión ética, otorga a la Constitución
el carácter de marco de reglas, principios y valores sobre los cuales puede y debe rea-
lizarse la integración de la sociedad.28
FORO 170
Claudia Storini
25. Para G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 1997, p. 11, “Sobre el fundamental principio de la sobe-
ranía ha sido construido el derecho público del Estado moderno de la Europa continental (…) desde el punto de
vista jurídico, la soberanía se expresaba, y casi se visualizaba, mediante la reconducción de cualquier manifes-
tación de fuerza política a la persona soberana del Estado: una grandiosa metáfora que permitía a los juristas ha-
blar del Estado como de un sujeto unitario abstracto y capaz, sin embargo, de manifestar su voluntad y realizar
acciones concretas a través de sus órganos (…) el derecho relativo a esta persona soberana y a sus órganos era
el derecho del Estado”.
26. H. Kelsen, “La garanzia giurisdizionale della costituzione (la giustizia costituzionale)”, en La giustizia costitu-
zionale, Milán, Giuffré, 1981, pp. 146 y ss.
27. P. Portinaro, “Il grande legislatore e il custode della Costituzione”, en VV. AA., Il futuro della Costituzione, Tu-
rín, Einaudi, 1996, p. 27.
28. G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 39.

B) LA CONSTITUCIÓN COMO COMPROMISO ENTRE CONSERVACIÓN
Y RENOVACIÓN: REFORMA CONSTITUCIONAL VS.
DERECHO CONSTITUCIONAL JURISPRUDENCIAL
Esta transformación de la concepción de la relación entre poder constituyente y
Constitución no podía dejar de tener efectos en el modo de concebir el poder de re-
visión constitucional. De hecho, la problemática de los límites del poder constituyen-
te se plantea en términos extremos tan solo con las revoluciones modernas. El mode-
lo de constitucionalismo garantista, el británico, se caracteriza por su elevada flexi-
bilidad. Pero mientras el constitucionalismo británico, madurado, a partir de la Edad
Media, a través de una evolución constante de las técnicas de garantía de las liberta-
des, llega a ser paradigma de las constituciones flexibles, el constitucionalismo naci-
do de las revoluciones modernas será paradigma de las constituciones rígidas. Se
puede además argumentar que la rigidez es una connotación específica de la Consti-
tución como contrato. Si el orden natural es estable, el orden artificial, aunque crea-
do por una voluntad general, puede ser constantemente puesto en discusión.29 La fra-
gilidad de los órdenes artificiales hace necesaria la creación de barreras que limiten
las posibilidades de cambio, pero estas barreras pueden crear dificultades para la ló-
gica innovación constitucional y llegar a configurarse como una patología de la con-
servación.30 Sería de hecho irreal defender que una determinada cristalización jurídi-
FORO 171
29. El constitucionalismo del siglo XX aunque dejando de concebir el sistema democrático como una simple lucha
entre opiniones diferentes que pueden adquirir fuerza vinculante a través de los procedimientos en los que se
sustancia el Estado, no puede interpretarse como un regreso al iusnaturalismo. No hay nada de natural en la for-
ma de Estado que se constitucionaliza. No se trata de un conjunto de principios que son asumidos porque des-
criben el orden racional de la sociedad y del Estado. La forma de Estado social es una elección de las fuerzas
que de hecho han prevalecido, se concibe como la afirmación de un proyecto, de un orden, del que se hacen por-
tadores los grupos sociales dominantes. La Constitución encuentra su razón de ser en un acto de voluntad y es
garantizada tan solo por la permanencia de dicha voluntad. En este sentido no se puede aceptar la posición de
aquellos que consideran el Estado social como expresión de la reviviscencia iusnaturalista, que se expresa en la
absolutización de los derechos fundamentales elevados a rango preestatal. Aun siendo cierto que la Constitución
delega su realización a la eficacia política que de hecho sus principios logran expresar, no puede llegarse a afir-
mar que dichos principios sean “naturales”, porque la voluntad que ha elegido el programa establecido por la
Constitución debe ser reafirmada continuamente y en este proceso el papel realizado por la Constitución es pre-
cisamente el de consentir que dicha voluntad no se exprese solo como voluntad política, sino también como vo-
luntad jurídica. Así M. Dogliani, Interpretazione della Costituzione, Milán, Cedam, 1982, pp. 50 y ss.
30. La tensión existente entre la garantía de la Constitución y la capacidad de esta última para adaptarse a los cam-
bios fue felizmente resumida por Tocqueville: “en Francia la Constitución es obra inmutable o se considera co-
mo tal, ningún poder la puede cambiar. En Inglaterra se reconoce al Parlamento el derecho de modificar la Cons-
titución. El Parlamento, además de ser un órgano legislativo, es órgano constituyente (…)Una Constitución ame-
ricana no es considerada inmutable como en Francia, pero tampoco puede ser modificada por los poderes ordi-
narios como en Inglaterra. Ella constituye una obra aparte que, representando la voluntad del pueblo, es obliga-
toria para el legislador y para los ciudadanos, pero puede ser cambiada por voluntad del pueblo, según procedi-
mientos establecidos y casos previstos”. Véase, del autor, La democracia en América, p. 103.

ca pueda parar la historia, así como sería injusto también edificar sobre la base de una
decisión lejana en el tiempo una especie de tiranía inter generacional.31
La Constitución llega de esta manera a representar un compromiso entre conserva-
ción y renovación, y su continua adaptación a las mutaciones sociales se transforma en
una función fundamental a desarrollar por parte de uno de los órganos constituidos.
En esta dinámica de mutaciones constitucionales, el equilibrio entre poder de re-
visión constitucional y defensor de la Constitución ha sido y sigue siendo un objeti-
vo difícil de alcanzar. Y en la búsqueda de este equilibrio no puede dejarse de evi-
denciar la escasa atención reservada por parte de la teoría jurídica y política al tema
de la revisión constitucional, como cauce ordinario para realizar la adaptación de la
Constitución al cambio histórico. Esto deriva, en primer lugar, de la consideración de
la reforma constitucional como algo que encierra riesgos para el prestigio y la propia
efectividad de la Ley Fundamental,32 y, en segundo lugar, de la peculiar conforma-
ción de las disposiciones previstas en las constituciones modernas, que, como todo
resultado de un compromiso, ofrecen la suficiente amplitud y ambigüedad para per-
mitir realizar dentro de su contexto políticas que obedezcan a ideologías distintas.
Esta última consideración explica la razón por la que se puede llegar a definir la in-
terpretación constitucional como la otra cara del problema de la adaptación de la
Constitución al cambio histórico y por qué los tribunales constitucionales, como in-
térpretes de la Constitución, han ido asumiendo cada vez más el papel de innovado-
res y modificadores del ordenamiento.33 Esta idea lleva a la conclusión de que las
Constituciones contemporáneas son rígidas respecto del Poder Legislativo y flexibles
respecto del poder político-judicial de las cortes supremas.
Ante la recurrente afirmación de que hoy el constitucionalismo está en las manos
de los tribunales constitucionales, desde la que se llega incluso a sustentar la posible
recaída en formas de Estados jurisdiccionales,34 no puede dejarse de plantear la cues-
tión de si el excesivo crédito atribuido al defensor de la Constitución puede llevar a
una Constitución de sus defensores. A este respecto, no se pude negar que el proble-
ma de la coordinación entre evolución formal y material del Texto Constitucional de-
FORO 172
Claudia Storini
31. S. Holmes, “Vincoli costituzionali e paradosso della democrazia”, en VV. AA., Il futuro della Costituzione, cit.,
p. 171.
32. En la teoría de la Constitución, es idea generalizada que, para mantener su prestigio, e incluso su eficacia norma-
tiva, las Constituciones no deben reformarse con frecuencia. En este sentido, por ejemplo K. Hesse, Escritos de
Derecho Constitucional, Madrid, CEC, 1992, p. 74; K. Loewenstein, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel,
1986, p. 174. A este respecto, P. De Vega puntualiza: “que políticamente toda reforma encierre riesgos para el pres-
tigio y la propia eficacia normativa de la ley fundamental, no implica en modo alguno que las reformas hayan de
ser sistemáticamente eludidas”, en La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, p. 92.
33. Conclusiones a las que llega, por ejemplo N. Mateucci, “Costituzionalismo”, en VV. AA., Lo Stato moderno.
Lessico e Percorsi, Bolonia, Il Mulino, 1993, p. 168.
34. Así E. W. Böckenförde, Escritos sobre Derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos, 1993, p. 199.

be encontrar necesariamente un cauce para ser solucionado. Si se considera que, por
una parte, la utilización del procedimiento de reforma constitucional se convierte,
con el paso del tiempo, en un instrumento al servicio de una orientación que puede
ser definida como conservadora, y se piensa que, por otro lado, el desarrollo de las
sociedades contemporáneas hace que se amplifique la aceleración de los procesos de
cambio de la Constitución desde el punto de vista material, tal vez pueda entenderse
cómo la conflictividad entre las dos realidades, antes descritas, no puede sino descar-
gar sobre los tribunales constitucionales el problema de la conexión entre una nueva
realidad y la defensa del Texto Constitucional.35
Por todo ello, los ámbitos de acción del defensor de la Constitución llegan nece-
sariamente a ser dos, es decir, el material y el formal, porque tan solo así se pueden
atemperar las razones de la estabilidad con las de la mutación. A través de la inter-
pretación de la Norma Fundamental se puede ir operando su adaptación a las necesi-
dades y urgencias de la realidad, sin necesidad de operar su reforma. No obstante,
cuando la velocidad de la mutación social llega a ser demasiado rápida, la noción de
defensor de la Constitución puede empezar a plantear problemas porque, en virtud de
esta dinámica material, la Constitución, en sentido formal, empieza a perder su efec-
tividad y su capacidad de vincular a la totalidad de los actores, considerándose como
instrumento cada día menos apto para disciplinar las actividades de un Estado que,
por una parte, adquiere funciones siempre más articuladas en el ámbito social y, por
otra, comienza a perder el control de importantes sectores de la convivencia. En la
medida en que la Constitución material se impone a la formal, se potencia el papel
del los tribunales constitucionales como garantes de la adecuación de la Constitución
a las cambiantes cláusulas contractuales en ella contenidas.36
C) LA CONEXIÓN ENTRE LEGITIMIDAD DEL TC COMO
“CONSTITUYENTE PERMANENTE” Y SU VINCULACIÓN
CON UNA DETERMINADA METODOLOGÍA HERMENÉUTICA
En este contexto, las definiciones del órgano de justicia constitucional como “po-
der constituyente continuo”, “constituyente permanente” o “comisionado del poder
FORO 173
35. Es suficiente pensar, por ejemplo, en la Constitución económica, tal y como fue descrita por S. Cassese, La nuo-
va costituzione económica, Roma-Bari, NEI, 1995, pp. 3-4, donde se ponen en evidencia los diferentes valores
que este concepto puede asumir, es decir: a) como fórmula que resume las normas constitucionales que discipli-
nan las relaciones económicas en sentido formal; b) como expresión sintética de las orientaciones públicas en
materia económica que se traducen en la praxis legislativa; c) como fórmula que involucra a todo el “derecho
viviente” que concierne a las relaciones económicas y a las empresas.
36. G. Zagrebelsky, “Considerazioni sulla fortuna attuale della dottrina della costituzione in censo materiale”, en
VV. AA., Studi Elia, vol. II, Milán, Cedam, 1975, pp. 1773 y ss.

constituyente” han sido criticadas con diferentes argumentos. Respecto de la prime-
ra definición,37 se defiende su peculiaridad en relación con el sistema norteamerica-
no de control de constitucionalidad, así como la imposibilidad de trasladarla a Euro-
pa de la segunda mitad del siglo XX, dada la atrofia del poder de reforma constitu-
cional en Estados Unidos. Una atrofia que conlleva una sustitución de la base formal
del ordenamiento por otra material, generada por la jurisprudencia de más de dos si-
glos.38 Dicho argumento puede ser superado demostrando la escasa, si no nula, utili-
zación con este fin de la reforma constitucional en los países europeos, confirmada
por el papel que, como ya se ha puesto de relieve, han venido asumiendo los tribu-
nales constitucionales, lo cual demuestra que es posible la aplicación de esta defini-
ción a la justicia constitucional europea.
Las críticas a la segunda definición se basan en la defensa del principio democrá-
tico, que impide considerar a dichos tribunales como “comisionado del poder cons-
tituyente o como constituyentes permanentes”.39 Asumir dicha definición significa
atribuir a este órgano el poder de actuar “como poder constituyente, en su propio
nombre, para seguir realizando la labor constituyente”, con el fin de completar la la-
bor que aquel poder dejó inacabado.40 No obstante, a este respecto, más que defen-
der, como hace el autor de esta definición, que la legitimidad de dicha actuación del
órgano encargado de la jurisdicción constitucional reside en que el pueblo –como ti-
tular del poder constituyente– cuando entienda que el Tribunal en su función inter-
pretativa llegue a una conclusión inaceptable puede –a través del poder de revisión
constitucional– definir una nueva norma,41 habrá que postular que la legitimación de
los tribunales constitucionales tan solo puede descansar en la posibilidad de evaluar
jurídicamente sus interpretaciones, es decir, en la capacidad de controlar que dicho
FORO 174
Claudia Storini
37. Esta expresión es utilizada por primera vez para calificar al Tribunal Supremo federal, por W. Wilson en su obra
Congressional Goverment, de 1885 (John Hopkins, University Press, Baltimore, 1981) y luego en Constitutio-
nal Goverment in the United Stades (Columbia University Press, Nueva York, 1921). Sobre el pensamiento y la
obra de W. Wilson, ver, entre otros, C. Wolfe, La transformación de la interpretación constitucional, Madrid,
Civitas, 1991, pp. 281-294.
38. Así, por ejemplo, J. Acosta Sánchez, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional, cit., p. 365.
39. Define al Tribunal Constitucional como “comisionado del poder constituyente” E. García de Enterría, “La posi-
ción jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas”, en VV. AA., El
Tribunal Constitucional, vol. I, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, p. 94, y en La Constitución como
norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1983, p. 197. En sentido parecido, F. Balaguer Callejón,
“Tribunal Constitucional, Poder legislativo y Poder constituyente”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, No.
3-4, 1988, pp. 329 y ss., acepta como más acertada la tesis del Tribunal Constitucional como comisionado del
poder constituyente, aunque realizando algunos matices al respecto.
40. M. Aragón Reyes, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, p. 119. Esta calificación tampoco es com-
partida por M. A. Aparicio Pérez, “Algunas consideraciones sobre la justicia constitucional y el Poder Judicial”,
Revista Jurídica de Cataluña, No. 1, 1983, p. 958.
41. E. García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, p. 201.

órgano cumpla la necesaria función de adaptación de la Constitución formal a la rea-
lidad social, utilizando instrumentos puestos a su alcance por el mismo ordenamien-
to constitucional.
Por todo ello, para conseguir legitimar la labor del Tribunal Constitucional se tor-
na necesaria la individualización de unos parámetros jurídicos aptos para vincular la
labor de este órgano y, por consiguiente, la individuación de una serie de argumen-
tos interpretativos que, a través de la teoría de la interpretación, pueden ascender a la
condición de parámetros jurídicos, con los que sería posible evaluar las decisiones
del órgano encargado de ser el mediador entre el texto constitucional y la realidad a
la que se debe aplicar.
D) LA IRRELEVANCIA DE LA DISCUSIÓN ACERCA DE LA
COMPOSICIÓN Y NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL TC
Como es sabido, las diversas tendencias acerca de la definición de la naturaleza
de las decisiones del órgano encargado de la jurisdicción constitucional se deben a
las diferencias existentes entre control jurídico y control político.42
En la Constitución no se incluye ninguna definición respecto de la naturaleza del
Tribunal Constitucional.43 No obstante, el lenguaje utilizado por los textos legales y
FORO 175
42. Una discusión que arranca desde los mismos orígenes de la construcción kelseniana. Baste con pensar que en la
descripción de la Verfassungsgerichtsbarkeit, este autor, trae inspiración de la misma linealidad del esquema uti-
lizado por representar la politización de la justicia: para conseguir un Tribunal depositario de “la legalidad”, se
trata de liberar la razón de su precaria convivencia con la voluntad, con el fin de conseguir que la interpretación
de la Constitución pueda ser controlada exclusivamente por la primera. Se trata de extender lo más posible la es-
fera de dominio de la razón y de reducir al mínimo el ámbito de la voluntad. La función del Tribunal Constitu-
cional es la de conocer y no la de evaluar; no puede imponer su voluntad –ya que en este caso se realizaría un
intolerable desplazamiento de poderes desde el Parlamento al juez de la constitucionalidad–; debe tan solo re-
conducir la voluntad del Parlamento, es decir, la política, dentro de los límites de la razón. Así se explica la ca-
lificación de “legislador negativo”. “Legislador” porque anular las leyes significa crear una norma general aun-
que negativa. En el adjetivo “negativo” se reúnen los elementos más significativos de la teoría kelseniana de la
Verfassungsgerichtsbarkeit. El Tribunal no crea normas en positivo; su acción debe limitarse a un contrarius ac-
tus ya que esta última no puede oponerse al Parlamento en el plano de la voluntad, sino solo en el de la razón,
y solo con la fuerza de la razón no es posible extraer de la Constitución, por vía interpretativa, la norma justa.
La persecución de la idea de justicia pertenece a la esfera de la política legislativa de la voluntad y de los juicios
de valores y, por tanto, a la esfera de competencias reservada al Parlamento. H. Kelsen, “La garanzia giurisdi-
zionale della costituzione (la giustizia costituzionale)”, pp. 173 y ss. También en ¿Quién debe ser el defensor de
la Constitución?, p. 256.
43. En la Asamblea Constituyente la naturaleza jurisdiccional del Tribunal Constitucional español fue apenas con-
testada. Las reservas existentes no fueron más allá de simples objeciones, tan solo en relación con su composi-
ción y se concretaron en puras matizaciones no excesivamente importantes respecto de las competencias del mis-
mo. Ver F. Rubio Llorente y J. Jiménez Campo, Estudios sobre la jurisdicción constitucional, Madrid, McGraw-
Hill, 1998, pp. 1 y 2.

constitucionales viene a indicar la consideración del juez constitucional como un ór-
gano jurisdiccional. Si nominalmente se habla de Tribunal, jurisdicción, recurso, le-
gitimación, sentencias, y se asegura la independencia e inamovilidad de los miem-
bros en el ejercicio de su mandato, la procedencia de los jueces constitucionales po-
ne de manifiesto una primera cuestión controvertida: la definición del órgano aten-
diendo a su composición.
El principal argumento que se ha utilizado para defender la naturaleza política del
Tribunal Constitucional ha sido, de hecho, el de su composición.44 Las razones que
están en la base de su definición como órgano político, jurisdiccional o mixto, son
suficientemente conocidas y, a la luz de estas teorías,45 parece indiscutible el predo-
minio del criterio político en la elección del Tribunal Constitucional, necesario con
el fin de garantizar un equilibrio entre tecnicismo jurídico y sensibilidad política por
parte de todos aquellos que han de acceder al Tribunal Constitucional.46 Por esta ra-
zón, el predominio de la vertiente política en la elección de los miembros del Tribu-
nal no puede encontrar su razón de ser en la necesidad de dar a este órgano una legi-
timación democrática indirecta,47 porque el significado de la composición del órga-
no de justicia constitucional no se puede explicar en términos de mayor o menor le-
gitimidad democrática, sino tan solo como el producto de una mediación entre exi-
gencias potencialmente contrapuestas, como puede ser la de resolver jurídicamente
los problemas más relevantes de la convivencia social y política.48 No obstante, re-
conocer el eminente significado político de los pronunciamientos del Tribunal Cons-
titucional no significa admitir que no se trate de un tribunal y que sus funciones no
sean jurisdiccionales.49
A este respecto, puede causar confusión la cuestión, que a menudo se plantea
acerca del carácter democrático del Tribunal Constitucional, especialmente si se to-
FORO 176
Claudia Storini
44. Para una visión de conjunto de las objeciones más importantes formuladas contra el carácter jurisdiccional de la
justicia constitucional, puede verse E. García de Enterría, “Posición jurídica del Tribunal Constitucional en el
sistema español: posibilidades y perspectivas”, en El Tribunal Constitucional, pp. 56 y ss.
45. Ver, por ejemplo, J. A. Marín, Naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional, Barcelona, Ariel, 1998, pp. 17 y
ss. Para una comparación entre los diferentes modelos de justicia constitucional, ver, M. Capeletti, Il controllo
giudiziario di costituzionalitá delle leggi nel diritto comparato, Milán, Giuffré, 1970.
46. En este sentido baste con comparar las diferentes composiciones de los órganos de garantías constitucionales pa-
ra poner en evidencia cómo la mayor parte de ellos, aun siendo de composición exclusivamente técnica, son de
designación política. Véase, M. Capeletti, ibídem, pp. 37 y ss.
47. Por ejemplo, P. Cruz Villalón, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad, destaca la ne-
cesidad –en la órbita jurídica y política de Europa continental– de que los tribunales constitucionales tengan una
“intensa legitimación democrática” a través de un sistema de elección de sus miembros de carácter fundamen-
talmente parlamentario, pp. 411 y ss.
48. A. M. Sandulli, “La Corte e la politica”, Diritto e societá, No. 2, 1983, p. 393.
49. H. Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, p. 242.

ma en consideración, desde el punto de vista de su naturaleza, sin plantearse la dis-
tinción entre democracia como tipo de elección y democracia como tipo de función.
Si se puede admitir la existencia de órganos democráticamente constituidos que de-
sarrollan funciones no democráticas o, al revés, órganos no democráticamente cons-
tituidos que desarrollan funciones importantes para la democracia, no será difícil de-
mostrar que estos últimos son, precisamente, los jueces, en general, y los tribunales
constitucionales, en particular.50 Al Tribunal Constitucional le corresponde garantizar
el respeto del límite constitucional ante la democracia mayoritaria. Así se puede lle-
gar, de un lado, hasta defender que este órgano se configura como enemigo de la de-
mocracia, siempre a condición de entender la democracia en un sentido que puede
ser definido como “jacobino”. O bien, por otro, y en coherencia con el mismo desa-
rrollo del concepto de Constitución, considerarlo como elemento esencial para el res-
peto de la democracia pluralista.51
El segundo problema que se plantea al hilo de la naturaleza del Tribunal Consti-
tucional es el de la naturaleza de sus funciones. Desde el punto de vista funcional se
encomienda al Tribunal la jurisdicción constitucional, entendiendo como tal “todo
procedimiento judicial de control de constitucionalidad de los actos estatales”.52
Las funciones que pueden derivarse del control de la constitucionalidad de los ac-
tos estatales son, fundamentalmente, tres: una función que puede ser definida como
estrictamente jurisdiccional, la de pronunciarse sobre el reparto de competencias en-
FORO 177
50. V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, p. 203.
51. G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, p. 41. En este sentido, las críticas que a menudo han sido planteadas en rela-
ción con la esquemática contraposición kelseniana entre voluntad y razón, pueden replantearse considerando que
a través de dicha contraposición, y de su corolario según el cual la técnica jurídica no conduce a la comprensión
de la norma “justa”, este autor intuye algo que va más allá de la politización del juez: intuye la disolución del
binomio entre razón y justicia. Las preposiciones de la Stufentheorie, más allá de su aparente esquematismo, es-
tán orientadas a justificar el producto de las inquietudes de la época de la secularización. La descomposición plu-
ral del mundo ha liberado energías espirituales, que antes estaban unificadas bajo una égida común, provocan-
do una dispersión pluri direccional de la justicia que no puede ya ser conocida tan solo por la razón. Así las co-
sas, si puede afirmarse que Kelsen sea iuspositivista, es necesario entender que se trata de un positivismo que
ha perdido sus coordinadas teóricas y es consciente de su íntima debilidad. Un positivismo en el que los anti-
guos lazos entre la razón y la justicia se han convertido en hilos tan sutiles que ya no logran infundirle fuerza y
seguridad. En el iter parlamentario, del que procede la ley positiva de Kelsen, la quiebra de la idea de justicia
vuelve precaria toda idea de conocimiento. La diarquía entre voluntad y razón que conforma el proceso de for-
mación del Derecho puede por tanto convertirse en ciega e irracional dictadura de la voluntad. La salvación de
la forma de gobierno parlamentaria se conecta así a la perspectiva de una garantía externa de la supervivencia
de la razón. El Tribunal Constitucional kelseniano representa esta garantía.
Sobre la idea kelseniana de la justicia en contraposición con las teorías iusnaturalistas, véase, H. Kelsen, “Che
cosé la giustizia”, en I fondamenti della democrazia, Bolonia, Il Mulino, 1970, pp. 391 y ss. Sobre este tema
véase también, A. Giovannelli, “Alcune considerazioni sul modello della Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana
nel contesto del dibattito sulla funzione ‘politica’ della Corte costituzionale”, Annuali della Facoltá di Scienze
Politiche dell’Universitá di Genova, 1980-1982, pp. 60 y ss.
52. Así, por ejemplo, J. Acosta Sánchez, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional, cit., p. 341.

tre la Constitución y la ley, una función política o de participación en la dirección po-
lítica del Estado, estableciendo unos límites a la acción de los poderes públicos y re-
gulando la distribución del poder, y una función normativa, participando en la pro-
ducción tanto de la ley como del Derecho Constitucional.53
La naturaleza de la composición del Tribunal Constitucional así como la natura-
leza de sus funciones no permiten, por sí mismas, afirmar sin paliativos el carácter
absolutamente político del juez constitucional, ya que a este fin viene a ser determi-
nante el tipo de procedimiento utilizado por este órgano en el desarrollo de sus fun-
ciones, pues el procedimiento de control llevado a cabo por el Tribunal Constitucio-
nal puede adoptar diversas modalidades, es decir, puede ser un control jurídico o bien
político.
Como es sabido, el control político se define por su carácter subjetivo y su ejer-
cicio voluntario por el órgano que goza de superioridad jerárquica; por el contrario,
el control jurídico se caracteriza por su objetividad, es decir, por estar basado en ra-
zones jurídicas, y por ser ejercido por un órgano independiente e imparcial, dotado
de competencia para resolver cuestiones de Derecho. No obstante, la frontera entre
política y Derecho no puede definirse como la que separa la decisión de la deducción
metódica, sino como la que distingue los modos de fundamentación y argumentación
de las decisiones. Ambas decisiones, por tanto, son susceptibles de una argumenta-
ción racional, pero la racionalidad difiere en cada una de ellas. Lo que identifica una
decisión política es que se argumenta y es argumentable desde los fines que persigue,
de manera que dicha decisión es defendible a partir de datos empíricos y de las con-
secuencias que, previsiblemente, puede tener.
No ocurre lo mismo con la decisión jurídica o judicial, que solo puede alcanzar
legitimación si se basa en unas premisas que, a su vez, gocen de aceptación, porque
del juez se exige que resuelva todos los casos iguales del mismo modo, imparcial-
mente, y que justifique cualquier tratamiento diferenciado. Esta exigencia de funda-
mentación en criterios de aceptación general se cumple por medio de una regla esta-
ble de aplicación de las disposiciones normativas, es decir, por medio del criterio que
utiliza el juez para justificar su decisión, en el marco de las posibilidades que el tex-
to permite.54 De esta forma, la decisión jurídica encuentra su legitimidad si la adop-
FORO 178
Claudia Storini
53. Ibídem, p. 343.
54. I. de Otto, “La posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la interpretación constitucional”,
en AA. VV., El Tribunal Constitucional, vol. III, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, p. 1946, condi-
ciona el cumplimento de la exigencia de fundamentación en criterios de aceptación general, también en la sumi-
sión del juez a la norma como legitimación en la que pone el acento la formulación clásica y que ve el acto del
juez como el simple producto de una operación silogística y al juez mismo como la boca por la que habla la ley.
No obstante, esta fuente de legitimación, como el propio autor admite, ha sido relativizada por la hermenéutica
moderna.

ción de la misma no obedece al criterio particular del juez, sino a reglas generales de
aplicación, es decir, a reglas aceptadas por la sociedad y consideradas jurídicamente
como válidas.55
E) LAS CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL JURÍDICO:
CARÁCTER OBJETIVO DEL PARÁMETRO DE CONTROL Y DEL CANON
DE VALORACIÓN DEL PARÁMETRO. LA IMPOSIBLE OBJETIVACIÓN
DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
Para establecer si el control realizado por el Tribunal Constitucional es un control
jurídico o no, es necesario, en consecuencia, estudiar si se cumplen las características
de dicho control: en primer lugar, el carácter objetivo del parámetro de control, y, en
segundo lugar, el carácter objetivado del canon de valoración del propio parámetro.
Se dice que una de las dos características del control jurídico es que el parámetro
lo constituyen normas abstractas, predeterminadas, que le vienen impuestas al órga-
no que ejerce dicho control, el cual se limita a aplicarlas en cada caso. Para estable-
cer la jurisdiccionalidad del control realizado por el Tribunal será, por tanto, necesa-
rio, en primer lugar, saber si es posible o no objetivar el peculiar parámetro consti-
tuido por las normas constitucionales.
La objetivación del parámetro constitucional consiste en individuar las caracterís-
ticas de los enunciados que constituyen la Norma Fundamental y diferenciar los efec-
tos que cada uno de ellos puede tener en el proceso de aplicación de esta última.
Aunque el objeto de esta exposición no es estudiar la problemática y todavía de-
batida distinción entre reglas, principios, valores y normas programáticas, resulta ne-
cesaria una breve referencia a ella para clarificar en qué sentido se utilizan dichos tér-
minos.56
Hay que destacar, en primer lugar, que en algunas ocasiones el término “norma”
se utiliza como sinónimo de “regla”.57 Esta equiparación debe, probablemente, po-
FORO 179
55. Sobre la naturaleza del control jurisdiccional, y en particular sobre el deslinde entre “decisión” y “justificación”,
véase, por ejemplo, J. Igartua Salaverría, Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional, Madrid,
Civitas, 1998, pp. 75 y ss.
56. La literatura sobre el modo de entender la diferencia entre reglas, principios y valores es muy extensa y consti-
tuye por sí misma la demostración elocuente del carácter problemático de esta distinción.
57. L. Prieto Sanchís, Sobre principios y normas, Problemas de razonamiento jurídico, Madrid, CEC, 1993, p. 87,
diferencia entre normas y principios en lugar de hacerlo entre regla y principios, A. Ollero Tassara, “La Consti-
tución, entre normativismo y axiología”, Anuario de Filosofía del Derecho, t. IV, 1987, p. 397, también habla de
normas, principios y valores. E. García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
p. 68, explícitamente afirma que no todos los artículos de la Constitución tienen un mismo alcance y significa-

nerse en relación con la duda existente respecto de la idoneidad de las normas de
principio y de los valores para operar como verdaderas normas jurídicas.58
No obstante, aunque formulada con el fin de defender el carácter normativo de to-
das las disposiciones constitucionales, dicha equiparación ha de rechazarse.
En segundo lugar, es necesario hacer mención a la diferencia entre principios y
valores. Sin entrar a fondo en la cuestión, puede decirse que los criterios de distin-
ción que han sido utilizados por la doctrina se mueven en ámbitos muy heterogéneos.
Si, por una parte, se diferencia entre el carácter axiológico o teleológico de los valo-
res y el carácter deontológico de los principios, es decir, lo que en un modelo de va-
lores es lo mejor o más recomendable, en el modelo de los principios es lo debido,59
o se distingue entre la eficacia puramente interpretativa de los valores y la proyec-
ción normativa de los principios,60 por otra parte, o se evidencia el contenido políti-
co de los principios frente al ético de los valores,61 o se ordenan en virtud de su me-
nor o mayor concreción, de tal manera que los valores serían normas de segundo gra-
do respecto de los principios y de tercer grado respecto de las reglas.62
Esta falta de homogeneidad en la individuación doctrinal de los elementos dife-
renciadores de las normas constitucionales y la dificultad para llegar a formular una
distinción tajante entre principios y valores, demuestra que la naturaleza de estos
FORO 180
Claudia Storini
ción normativa, pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurídicas (…) sea cual sea su posible im-
precisión o indeterminación”.
58. A este respecto, el debate teórico más importante es el que tuvo lugar cuando se crearon las primeras formas de
jurisdicción constitucional en Europa y luego en la época de las nuevas Constituciones de la Segunda Posgue-
rra Mundial en relación con lo que había que entender como “Derecho constitucional auténtico”. El debate so-
bre la naturaleza de las normas constitucionales se desarrolló en casi todas las asambleas constituyentes, como
manifestación del contraste entre el positivismo jurídico y el nuevo contexto constitucional. El entendimiento de
que las nuevas Constituciones no quieren restaurar o emancipar ningún orden social es común en todas las ex-
periencias europeas; en Francia, Alemania e Italia la Constitución representa antes que todo la tentativa de fun-
dar un ordenamiento político capaz de conquistar ex novo su legitimación a través del programa en el que se
substancia y ya no solo mediante la instauración de un sistema procedimental neutro y abierto a todos los posi-
bles desarrollos de la lucha política. En este contexto, la necesidad de la efectividad de todas las normas consti-
tucionales se identifica con la negación de su utopía, es decir, con el reconocimiento de una concreta posibili-
dad –prevista y aceptada por todas las fuerzas constitucionales– de edificar un ordenamiento institucional dife-
rente en una diferente sociedad. Así G. Peces-Barba, “Los valores superiores”, Anuario de Filosofía del Dere-
cho, t. IV, 1987, pp. 373 y ss.
59. El carácter axiológico de los valores es defendido por R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid,
CEC, 1993, pp. 147 y ss.; el teleológico por J. Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, pp. 328 y
ss. Entre las dos parece más acertada la definición utilizada por Hábermas ya que la axiología debería ser enten-
dida como “teoría de los valores”.
60. Así M. Aragón, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 92 y 93.
61. R. Canosa Usera, Interpretación constitucional y fórmula política, Madrid, CEC, 1988, pp. 158 y 159.
62. A. E. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 291 y 292.

conceptos no es cualitativamente distinta y que, por tanto, puede utilizarse el térmi-
no “principio” en un sentido amplio y comprensivo de ambos.
Finalmente, hay que hacer mención a las que se definen como normas constitu-
cionales programáticas. Estas normas se suelen distinguir de los principios –aunque
las líneas de demarcación no sean tan claras ya que cada principio tiene una eficacia
que puede definirse, genéricamente, como programática– porque su aplicación impli-
ca un determinado desarrollo del ordenamiento, del mismo modo que, por otra par-
te, cada programa implica la asunción de un determinado criterio como principio de
acción.63 Por esto, hablar de normas programáticas o directrices políticas sería, de al-
guna manera, como hacer referencia a normas que pueden entenderse como princi-
pios o como valores. Buena prueba de ello es, por una parte, el hecho de que gene-
ralmente en la doctrina se habla al mismo tiempo de valores y normas programáticas
y, por otra, que la distinción entre normas programáticas y de principio se puede re-
ducir a una distinción interna dentro de estos últimos, entre las directrices que mar-
can objetivos o metas –“principios programáticos”– y los principios “estricto sensu”,
que tienen un sentido relacionado con la justicia, la equidad o la moral positiva.64
La fuerza normativa de la Constitución debe ser evaluada en relación con las di-
ferentes categorías en las que se pueden dividir las normas constitucionales. Si bien
todas pueden ser entendidas como normas vinculantes o preceptivas, respeto de su
eficacia negativa, más allá de este aspecto negativo la distinción entre normas de efi-
cacia directa y eficacia indirecta es válida, porque es consecuencia de una diferente
calidad normativa.65 En particular, las normas con eficacia directa son todas aquellas
que son idóneas por sí mismas para regular determinados casos; en cambio, las nor-
mas con eficacia indirecta son aquellas que necesitan ser concretadas por medio de
una ulterior actividad normativa.
FORO 181
63. Holmes, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, p. 93.
64. Así G. R. Carrió, Principios jurídicos y positivismo jurídico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p. 52; L. Prie-
to Sanchís, “Diez argumentos a propósito de los principios”, Jueces para la democracia, No. 26, julio 1996, pp.
43-44. En el mismo sentido R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, p. 86, habla de “mandatos de opti-
mización”.
65. G. Zagrebelsky, Il sistema costituzionale delle fonti del diritto, Turín, EGEC, 1984, p. 104. A NIETO, “Peculia-
ridades jurídicas de la norma constitucional”, Revista de Administración Pública, No. 100-102, vol. I, 1983; de-
fiende a este respecto que: “La tesis de que la Constitución es una norma es importante, desde luego; pero con
tal afirmación nos quedamos a la mitad del camino, ya que todavía resulta necesario precisar las peculiaridades
de su naturaleza y efectos. La Constitución es algo más que una norma jurídica ordinaria, o si se quiere, es una
norma muy peculiar (…)”. En el complejo normativo que forman los diversos preceptos de la Constitución hay
normas “completas” y normas “incompletas”, normas de aplicación inmediata y de aplicación diferida, normas
de definición de valores, normas de reenvío a otras normas del ordenamiento, y, por supuesto, principios expre-
sos, o no expresos pero que cabe inferir. Y ello porque “la Constitución es algo más que la norma jurídica su-
prema del ordenamiento jurídico (la cúspide de la simplista pirámide kelseniana) es el centro del ordenamiento
jurídico, por donde pasan todos los hilos del Derecho”. Respectivamente pp. 395 y 399.

Allí donde la disposición constitucional disciplina concretamente un determinado
supuesto como para poder valer como regla, con el fin de solucionar casos concre-
tos, dicha norma se puede utilizar directamente por todos los sujetos del ordenamien-
to jurídico. La Constitución, por tanto, es fuente directa de posiciones subjetivas pa-
ra los sujetos del ordenamiento, en todos los tipos de relaciones en los que aquellos
pueden entrar.
A diferencia de las Constituciones del siglo XIX que, al no aspirar a la realización
por medio del Derecho de un particular modelo de la sociedad, se basaban en el re-
conocimiento de la sociedad burguesa como presupuesto de la propia Constitución,
las Constituciones vigentes en la actualidad, así como el ordenamiento jurídico en
general, intervienen directamente en las relaciones sociales para estructurarlas. Las
Constituciones liberales del siglo XIX garantizaban un ámbito de libertad individual
respecto del Estado o del poder público y operaban, por tanto, como limitación de es-
te último frente a la libertad de la sociedad civil. Por esto, los verdaderos destinata-
rios de las normas constitucionales eran los poderes del Estado y los derechos cons-
titucionales se entendían como autolimitación del Estado respecto de los ciudadanos.
Hoy la Constitución se dirige directamente a las relaciones entre los particulares
y a las relaciones sociales, ya no opera tan solo verticalmente en la relación “liber-
tad-autoridad”, sino también horizontalmente en la relación entre sujetos sociales.
Las normas constitucionales, por tanto, allí donde sea posible, es decir, allí donde se
configuren como reglas, pueden ser invocadas directamente.66
En la categoría de las normas constitucionales de eficacia indirecta se incluyen to-
das aquellas que cuentan con una estructura incompleta o no suficientemente com-
pleta como para regular casos concretos. Estas normas suelen ser identificadas como
normas de eficacia diferida, normas constitucionales de principio, normas programá-
ticas, o valores.
En la categoría de las normas de eficacia diferida entran todas aquellas normas de
organización que necesitan, para ser efectivas, una ulterior disciplina normativa. Es
el caso, por ejemplo, en el ordenamiento español, del art. 165 CE, en relación con el
Tribunal Constitucional, o del art. 107 CE, relativo al Consejo de Estado. La efica-
cia de las prescripciones constitucionales en estos casos quedará diferida al momen-
FORO 182
Claudia Storini
66. Las diferentes articulaciones técnicas del valor normativo directo y general reconocido a las normas constitucio-
nales han sido analizadas, entre otros, por E. García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, pp. 65 y ss. Sobre el principio de la eficacia directa de la Constitución en las relaciones socia-
les, véase, L. Elia, “I diritti umani nella politica. Una politica per i diritti umani”, en VV. AA., Diritti umani e
politica, Padua, Cedam, 1983, pp. 109 y ss.

to en el que se apruebe la normativa de desarrollo. La actuación de la organización
constitucional resulta, por tanto, remitida a las fuentes previstas por ella.67
Muchas normas constitucionales contienen principios jurídicos. La distinción en-
tre reglas y principios resulta relevante con el fin de comprender la diferente función
que unas y otros tienen en ellas. Mientras las reglas establecen lo que es obligatorio
hacer o no hacer en una concreta situación jurídica determinada por ellas mismas, los
principios establecen orientaciones generales que deben ser atendidas en una serie in-
definida de aplicaciones que pueden verificarse sin estar predeterminadas por el prin-
cipio.68
El principio goza, por tanto, de una capacidad expansiva mayor que la regla, pe-
ro, a diferencia de ésta, necesita de una ulterior actividad de concreción que lo pon-
ga en relación con los casos específicos. El principio en estos supuestos sirve para
unificar las diferentes elecciones legislativas particulares, desarrollando una función
sistemática. Esta actividad de concreción es, en primer lugar, una tarea del legislador
que debe desarrollar la potencialidad del principio en relación con casos específi-
cos.69 No obstante, esta afirmación no excluye que la concreción del principio pueda
ser realizada directamente por el intérprete, es decir, el juez y en particular el juez
constitucional. La sustitución del legislador por el juez puede ser admitida en todos
FORO 183
67. Contrariamente a esta opinión E. García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
p. 79, defiende la aplicación directa de toda la parte orgánica de la Constitución aunque admitiendo que “Los ór-
ganos constitucionales son los construidos o definidos por la Constitución. Muchos de ellos no precisan de de-
sarrollo normativo ulterior sobre la regulación constitucional; otros sí requieren ese desarrollo para su plena
efectividad y para su funcionamiento; a veces, en fin, hay una simple previsión genérica de un órgano y de su
misión y la remisión íntegra de su organización y funcionamiento a una Ley Orgánica”.
68. Los criterios propuestos para la distinción entre reglas y principios son numerosos. El de generalidad es el que
más frecuentemente se utiliza. Como otros criterios de distinción se discuten la “determinabilidad de los casos
de aplicación”; la distinción entre normas “creadas” y “desarrolladas”; el carácter explícito del contenido valo-
rativo; según que sean fundamentos de reglas o reglas ellos mismos, o según se trate de normas de argumenta-
ción o de comportamiento. Sobre la base de estos criterios se han formulado tesis totalmente diferentes en tor-
no a la distinción entre reglas y principios. En primer lugar, la que rechaza todo tipo de diferenciación en rela-
ción con la pluralidad de criterios de distinción existentes; en segundo lugar, la que considera que las normas
pueden dividirse tan solo entre reglas y principios siendo, no obstante, esta distinción únicamente de grado, y
por último, la que defiende que las normas pueden dividirse en reglas y principios y que entre ellos existe no so-
lo una diferencia gradual sino cualitativa. Esta última es la tesis defendida, entre otros, por R. Alexy, Teoría de
los derechos fundamentales, pp. 82 y ss. Según G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, p. 111, a las reglas “se obe-
dece” mientras a los principios “se le presta atención”, véanse, también, R. Dworkin, Los derechos en serio, pp.
93 y ss.; L. Prieto Sanchís, Sobre principios y normas, pp. 141 y ss.; M. Atienza y J. Ruiz Manero, “Sobre prin-
cipios y reglas”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 10, 1991, pp. 101-120.
69. Según R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, p. 86, “el punto decisivo para la distinción entre reglas
y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por tanto, los principios son mandatos de optimización,
que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida
de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. (…) En cambio,
las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no”.

aquellos casos en los que el desarrollo del principio conduce a resultados obligados,
en un contexto operativo ya definido –por ejemplo en el ámbito procesal penal– y re-
gulado por la legislación vigente en esta materia. Puede ocurrir que en el cumpli-
miento de determinadas actividades procésales se descuiden algunos aspectos del de-
recho de defensa; dicha laguna puede ser subsanada gracias a la concreción directa
del principio constitucional, estableciendo por vía judicial lo que resulte necesario
para su efectividad.
En todos estos casos las normas constitucionales de principio pueden y deben te-
ner eficacia directa.70 No obstante, en algunos casos, a falta de una ley, no existe un
contexto suficientemente definido en el que el principio pueda hacerse valer, ya que
la concreción del mismo requiere, antes que nada, su determinación en sede legisla-
tiva, como expresión de determinadas elecciones en el amplio ámbito de las que son
discrecionalmente posibles. La interpretación en estos casos sustituirá la labor del le-
gislador, traicionando su función. A pesar de esto, la línea de demarcación entre es-
tas dos hipótesis no siempre resulta bien definida y allí donde no se mantiene este cri-
terio de repartición de funciones entre Poder Legislativo y Poder Jurisdiccional, se
abre la posibilidad de atribución al intérprete de una función de libre creación del De-
recho que llega a borrar la distinción entre función creadora y función interpretativa
del Derecho.
La problemática de llevar a la práctica esta distinción demuestra cómo la existen-
cia de normas constitucionales de principios, que deben ser consideradas como nor-
mas para todos los efectos y que, por tanto, deben tener una eficacia directa sobre los
casos concretos, ha venido alterando y ampliando la función, en primer lugar, de los
jueces en relación con la ley, porque la “sumisión al imperio de la ley” asume un di-
ferente significado respecto del que tenía en el pasado, cuando las normas constitu-
cionales se consideraban dirigidas esencialmente al legislador y la actividad de los
jueces estaba vinculada a la ley y no a los principios constitucionales de justicia ma-
terial. Y, en segundo lugar, se ha alterado y ampliado la función del Tribunal Consti-
tucional, que no tiene solo que garantizar que el desarrollo legislativo de la Consti-
tución no sea contrario a esta última sino que, además, como intérprete supremo de
la Constitución tiene la función de explicitar y justificar, en última instancia, el al-
cance de los principios constitucionales por medio de los cuales se realiza la adapta-
ción de la Constitución a las realidades cambiantes.71
FORO 184
Claudia Storini
70. Véase, E. García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, pp. 63 y ss.
71. En este sentido, el propio Kelsen ofreció dos versiones opuestas del Tribunal Constitucional. De un lado, el Tri-
bunal depositario de la racionalidad jurídica al que se le confía una tarea de puro conocimiento; del otro, un Tri-
bunal, el de la réplica a Schmitt, que aun manteniendo su posición de independencia formal respecto de los con-
tendientes y actuando de forma contenciosa –todo lo cual lo convierte en una instancia más fiable en relación

La peculiaridad de las normas de principio conlleva una ulterior característica,
que no es otra sino la necesidad de un recíproco ensamblaje entre las mismas. De he-
cho, si el conflicto entre reglas se concreta en una antinomia, es decir, en una situa-
ción de incompatibilidad que puede ser solucionada o bien declarando inválida una
de las dos reglas, o bien introduciendo en una de ella una cláusula de excepción, los
conflictos de principios deben ser solucionados de manera totalmente distinta. Cuan-
do dos principios entran en conflicto, ha de haber uno que ceda en beneficio del otro;
lo cual no significa declarar la invalidez del principio que queda desplazado, ni que
en este último se haya de introducir una cláusula de excepción. Lo que sucede en es-
tos casos es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios se antepone al otro,
sin prejuicio de que, en otros supuestos, la cuestión de precedencia pueda ser solu-
cionada de manera inversa.72
En dichas circunstancias, la objetivación del parámetro resulta muy compleja.
Tanto es así que se ha llegado a defender que el concepto de ponderación no consti-
tuye un método que permita un control racional de la utilización del mismo, pues
nunca podría hablarse de ponderación correcta o falsa. Los valores y principios no
regulan por sí mismos su aplicación y, por tanto, la ponderación quedaría sujeta al ar-
bitrio de los intérpretes.73 Estas objeciones son válidas tan solo si se defiende que la
ponderación no es un procedimiento que conduce en cada caso a un mismo resulta-
do, pero dejan de serlo si son utilizadas para afirmar que la ponderación no es un pro-
cedimiento racional. Si la ponderación consistiera simplemente en la formulación de
un enunciado de preferencia de determinación de una regla respecto a otra, sin seguir
criterios uniformes, se trataría de un procedimiento irracional, ya que quien pondera
seguiría exclusivamente sus concepciones subjetivas prescindiendo de todo tipo de
parámetros fijos. No obstante, al modelo de decisión pura y simple hay que contra-
ponerle el modelo de fundamentación o argumentación, es decir, de justificación de
la ponderación realizada, a la que el juez está vinculado.
FORO 185
con el garante “decisionista”–, actúa como mediador de conflictos político-sociales, es decir, como juez de la
oportunidad y no como juez de la legitimidad de las leyes. Todo viene a depender de la extensión del dominio
constitucional: a un ámbito material amplio corresponde una acentuación del carácter político del control de
constitucionalidad, carácter que puede volverse absorbente en el caso de principios y valores constitucionales no
jerarquizados o en el de una extensa utilización de conceptos indeterminados. A un ámbito más restringido co-
rresponde, al contrario, un aumento del nivel positivo y una relativa prevalencia del carácter de neutralidad. Neu-
tralidad relativa porque el dominio de la técnica jurídica, también en la hipótesis de comprensión máxima de la
materia constitucional, no puede nunca ser absoluto y existirá siempre un margen para la actividad “creadora”
del Tribunal Constitucional. Así en H. Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución, cit., pp. 259 y ss.
72. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, pp. 87 y ss.
73. La crítica más articulada a las normas programáticas ha sido planteada por E. Forsthoff, en la recopilación de
sus ensayos Stato di diritto in trasformazione, Milán, Giuffré, 1973, pp. 29 y ss., y 287 y ss.

Una ponderación es racional cuando el enunciado de preferencia al que conduce
puede ser fundamentado racionalmente. El procedimiento de ponderación puede, por
tanto, ser racional pero a pesar de esto no es un procedimiento que en cada supuesto
conduzca a una solución unívoca sino a una solución razonable, es decir, justificada
en Derecho. En este sentido, la ponderación es un procedimiento abierto que condu-
ce también a una apertura del sistema normativo determinado por la Constitución; no
obstante, debe no implicar el libre arbitrio del intérprete.74
Todo lo cual indica que el valor concreto de los principios constitucionales es una
entidad que no puede llegar a ser definida; la Constitución establece tan solo las lí-
neas esenciales, dejando al libre proceso político espacios para afirmar jerarquías de
valores que pueden ser renovadas en cada momento.75 En un contexto tan flexible co-
mo el que hasta aquí se ha descrito, la decisión del juez encuentra su justificación úl-
tima únicamente en la racionalidad del discurso jurídico que está en la base de la fi-
jación y alcance de estos principios de índole valorativa y meta jurídica; es decir, un
discurso que no entre en contradicción con la letra de la Constitución y que se fun-
damente en criterios interpretativos estables.
Las peculiaridades de los enunciados normativos de la Constitución evidencian
cómo el problema de la objetivación del parámetro de control no puede encontrar su
solución desde el punto de vista teórico-normativo.
La Constitución se concreta por medio de la interpretación; por este motivo se ve
potenciada la importancia de la motivación de la decisión del Tribunal Constitucio-
nal, porque, en cuanto relación entre argumentación y decisión, será el único instru-
mento que permita establecer si el parámetro de control es o no objetivable en la me-
dida en que esta concreción lo sea. Por tanto, la misma condición jurídica o política
del control de constitucionalidad dependerá tan solo de la existencia de criterios de
valoración predeterminados a los que quede sometida la interpretación de este con-
junto de normas con características tan peculiares.76
FORO 186
Claudia Storini
74. F. Tomás y Valiente, “La resistencia constitucional y los valores”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho,
No. 15-16, p. 642, puso de relieve que la recta utilización de los valores favorece la resistencia constitucional en
cuanto adaptabilidad o apertura a nuevas exigencias éticas concretas; de esta manera la Constitución puede al-
canzar vigencia efectiva y duración prolongada, sin necesidad de reformas agravadas.
75. R. Canosa Usera, Interpretación constitucional y fórmula política, cit., pp. 11-112.
76. E. Pérez Luño, “La interpretación de la Constitución”, en Revista de las Cortes Generales, No. 1, 1984, p. 95.

*
LECTURAS DE FILOSOFÍADEL DERECHO
¿QUÉ ES LA JUSTICIA?
Hans Kelsen*
SUMARIO
Introducción.- Aspiraciones de la justicia:
a) La felicidad; b) La libertad individual;
c) Jerarquía de los valores.- 2. Definición
de justicia mediante la determinación de
valores absolutos.- 3. Teorías fundamenta
les sobre lajusticia: a) Metafísico-religioso;
b) Teoría racionalista; c) El principio de
represalia; d) El principio de igualdad; e)
Jurista austriaco nacionalizado estadounidense, considerado como
el teórico del Derecho más importante en el siglo XX. Nació en el año
de 1881 en Praga, y murió en el año de 1973. Colaboró en la redacción
de la Constitución austriaca de 1920, y fue miembro del Tribunal
Constitucional de dicho país. Fue profesor de la Universidad de
Colonia, la que tuvo que abandonar en 1933, a la llegada de Hitler al
poder. Continuó con su actividad docente en diversas universidades
de Europa y Estados Unidos. Entre sus obras sobresalen: Allgemeine
Staatslehre (1925),Reine Rechtslehre (1934), y, principalmente, Teoría
Pura del Derecho (1935).
3
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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DR © 2001. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal
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Principio de igualdad ante la ley; f) Prin-
cipio de igualdad en las relaciones entre
trabajo y producto; g) El principio de igual-
dad y la regla áurea. 4. El imperativo cate-
górico.- 5. La doctrina del mesotes en la
ética de Aristóteles: a) El término medio; b)
La teoría del derecho natural.- Conclusio-
nes.
Introducción
Cuando Jesús de Nazareth admitió que era un Rey, en
el interrogatorio ante el Gobernador romano, dijo: “Yo he
nacido y he venido al mundo para dar testimonio de la
verdad”. Entonces Pilato preguntó: “¿Qué es la verdad?”
Evidentemente el escéptico romano no esperaba respues-
ta alguna a esta pregunta y el Justo tampoco le dio nin-
guna. Pues lo esencial de su misión como Rey mesiánico
no era dar testimonio de la verdad. Él había nacido para
dar testimonio de la justicia, de esa justicia que él quería
realizar en el Reino de Dios. Y por esta justicia murió en
la cruz.
Así surge de la pregunta de Pilato: “¿Qué es la ver-
dad?”, y de la sangre del Crucificado otra pregunta
mucho más importante; la pregunta eterna de la huma-
nidad: “¿Qué es la justicia?”
Ninguna otra pregunta ha sido planteada más apasio-
nadamente que ésta, por ninguna otra se ha derramado
tanta sangre preciosa ni tantas lágrimas amargas como
por ésta, sobre ninguna otra pregunta han meditado más
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL
4
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profundamente los espíritus más ilustres –desde Platón a
Kant–. Y, sin embargo, ahora como entonces, carece de
respuesta. Quizás sea porque es una de esas preguntas
para las cuales vale el resignado saber que no se puede
encontrar jamás una respuesta definitiva, sino tan sólo
procurar preguntar mejor.
1. Aspiraciones de la justicia
La justicia es, ante todo, una característica posible,
pero no necesaria de un orden social. Sólo secundaria-
mente, una virtud del hombre; pues un hombre es justo
cuando su conducta concuerda con un orden que es consi-
derado justo. Pero ¿cuándo un orden es justo? Cuando
regula la conducta de los hombres de una manera tal que
a todos satisface y a todos permite alcanzar la felicidad.
La aspiración de justicia es la eterna aspiración del hom-
bre a la felicidad en la sociedad. La justicia es la felicidad
social, es la felicidad que el orden social garantiza. En
este sentido, identifica Platón la justicia con la felicidad
cuando afirma que sólo el justo es feliz y el injusto des-
graciado.
Evidentemente, con la afirmación de que la justicia es
la felicidad, la cuestión no ha sido contestada sino tan
sólo desplazada. Pues entonces se plantea la pregunta:
¿qué es la felicidad?
a) La felicidad
Desde luego, un orden justo, es decir, aquél que garan-
tiza a todos la felicidad, no puede existir si –de acuerdo
con el sentido originario de la palabra– se entiende por
felicidad un sentimiento subjetivo, es decir, lo que cada
5
LECTURAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO
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uno considera como tal. En este caso, es imposible evitar
que la felicidad del uno entre en conflicto con la felicidad
del otro. Un ejemplo: el amor es la más importante fuen-
te de felicidad y de desgracia. Supongamos que dos hom-
bres aman a una misma mujer y que ambos –con o sin
razón– creen no poder ser felices sin ella. Pero de acuerdo
con la ley, y tal vez de acuerdo con sus propios sentimien-
tos, esa mujer no puede pertenecer más que a uno de los
dos. La felicidad de uno provoca irremediablemente la
desgracia del otro. Ningún orden social puede solucionar
este problema de una manera justa, es decir, hacer que
ambos hombres sean felices. Ni el mismo célebre juicio
del Rey Salomón podría conseguirlo. Como es sabido, el
rey resolvió que un niño, cuya posesión disputaban dos
mujeres, fuera partido en dos con el propósito de entre-
garlo a aquella que retirara su demanda a fin de salvar la
vida del niño. Pues ésta, así lo suponía el rey, probaría de
esta suerte su verdadero amor. El juicio salomónico sería
justo únicamente en el caso de que sólo una de las dos
mujeres amara verdaderamente al niño. Si ambas lo qui-
siesen y ambas desearan tenerlo –lo que es posible e
incluso probable– y ambas retiraran las respectivas
demandas, el conflicto quedaría sin solución, y cuando
finalmente, el niño debiera ser entregado a una de las
partes, el juicio sería, claro está, injusto, pues causaría la
infelicidad de la parte contraria. Nuestra felicidad depen-
de a menudo, de la satisfacción de necesidades que nin-
gún orden social puede lograr.
Otro ejemplo: hay que designar al jefe de un ejército.
Dos hombres se presentan a concurso, pero sólo uno de
6
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ellos puede ser nombrado. Parece evidente que aquel que
sea más apto para el cargo deberá ser designado. Pero ¿si
ambos fuesen igualmente aptos? Entonces, sería imposi-
ble encontrar una solución justa. Supongamos que uno de
ellos sea considerado el más apto por tener buena pre-
sencia y un rostro agradable que le confiere un aspecto de
fuerte personalidad, mientras que el otro es pequeño y de
apariencia insignificante. Si aquél es designado, éste no
aceptará la resolución como justa; dirá, por ejemplo, ¿por
qué no tengo yo un físico tan bueno como él?, ¿por qué la
naturaleza me ha dado cuerpo tan poco atractivo? Y en
realidad, cuando juzgamos a la naturaleza desde el punto
de vista de la justicia, debemos convenir en que no es
justo: unos nacen sanos y otros enfermos, unos inteligen-
tes y otros tontos. Ningún orden social puede reparar
totalmente las injusticias de la naturaleza.
Si la justicia es la felicidad, es imposible que exista un
orden social justo si por justicia se entiende la felicidad
individual. Pero es también imposible un orden social
justo aun en el caso en que éste procure lograr, no ya la
felicidad individual de todos, sino la mayor felicidad posi-
ble del mayor número posible. Ésta es la célebre defini-
ción de justicia formulada por el jurista y filósofo inglés
Jeremías Bentham. Pero tampoco es aceptable la fórmu-
la de Bentham si a la palabra felicidad se le da un senti-
do subjetivo, pues individuos distintos tienen ideas aún
más distintas acerca de lo que pueda constituir su felici-
dad. La felicidad que un orden social garantiza, no puede
ser la felicidad tomada en un sentido individual–subjeti-
vo, sino colectivo–objetivo. Esto quiere decir que por feli-
7
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cidad sólo puede entenderse la satisfacción de ciertas
necesidades que son reconocidas como tales por la autori-
dad social o el legislador, y que son dignas de ser satisfe-
chas. Tal es, por ejemplo, la necesidad de alimentos, de
vestido, habitación y otras del mismo estilo. No cabe
duda alguna que la satisfacción de necesidades social-
mente reconocidas es algo que no tiene nada que ver con
el sentido originario de la palabra felicidad, que es pro-
funda y esencialmente subjetiva. El deseo de justicia es
tan elemental y está tan hondamente arraigado en el
corazón del hombre, por ser precisamente la expresión de
su inextinguible deseo de subjetiva y propia felicidad.
b) La libertad individual
La idea de felicidad debe sufrir un cambio radical de
significación para que la felicidad de la justicia pueda lle-
gar a ser una categoría social. La metamorfosis que expe-
rimenta la felicidad individual y subjetiva, al transfor-
marse en la satisfacción de necesidades socialmente reco-
nocidas, es igual a aquella que debe sufrir la idea de
libertad para convertirse en principio social. La idea de
libertad es a menudo identificada con la idea de justicia y,
así, un orden social es justo cuando garantiza la libertad
individual. Como la verdadera libertad, es decir, la liber-
tad de toda coacción de todo tipo de gobierno, es incom-
patible con el orden social, cualquiera que éste sea, la
idea de libertad no puede conservar la significación nega-
tiva de un mero ser libre de todo gobierno. El concepto de
libertad debe aceptar la importancia que tiene una deter-
minada forma de gobierno. Libertad debe significar
gobierno de la mayoría y, en caso necesario, contra la
8
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minoría de los súbditos. La libertad de la anarquía se
transforma así en la autodeterminación de la democracia.
De la misma manera, se transforma la idea de justicia, de
un principio que garantiza la libertad individual de todos,
en un orden social que protege determinados intereses,
precisamente aquellos que la mayoría de los sometidos, a
dicho orden reconoce como valiosos y dignos de protección.
c) Jerarquía de los valores
Pero ¿qué intereses humanos tienen ese valor y cuál es
la jerarquía de esos valores? Tal es el problema que surge
cuando se plantean conflictos de intereses. Y solamente
donde existen esos conflictos aparece la justicia como pro-
blema. Cuando no hay conflictos de intereses no hay tam-
poco necesidad de justicia. El conflicto de intereses apa-
rece cuando un interés encuentra su satisfacción sólo a
costa de otro, o, lo que es lo mismo, cuando entran en
oposición dos valores y no es posible hacer efectivos
ambos, o cuando el uno puede ser realizado únicamente
en la medida en que el otro es pospuesto, o cuando es ine-
vitable el tener que preferir la realización del uno a la del
otro y decidir cuál de ambos valores es el más importan-
te y, por último, establecer cuál es el valor supremo. El
problema de los valores es, ante todo, un problema de
conflicto de valores. Y este problema no puede ser resuel-
to por medio del conocimiento racional. La respuesta al
problema aquí planteado es siempre un juicio que, a últi-
ma hora, está determinado por factores emocionales y,
por consiguiente, tiene un carácter eminentemente sub-
jetivo. Esto significa que es válido y únicamente para el
sujeto que formula el juicio, y en este sentido es relativo.
9
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Lo que se acaba de decir puede ser ilustrado con algu-
nos ejemplos. Para una determinada convicción moral, es
la vida humana, la vida de cada cual, el valor supremo.
La consecuencia de esta concepción es la prohibición
absoluta de dar muerte a un ser humano aun en caso de
guerra o de pena capital. Ésta es, como se sabe, la oposi-
ción de los que se niegan a prestar servicio militar o
rechazan por principio la pena de muerte. Opuesta a esta
posición hay otra convicción moral que sostiene que el
valor supremo es el interés y el honor de la nación. Por lo
tanto, todos están obligados a sacrificar su vida y a matar
en caso de guerra a los enemigos de la nación, cuando los
intereses y el honor de ésta así lo exijan. Parece entonces
también justificable el condenar a muerte a los grandes
criminales. Desde luego, es imposible decidirse de una
manera científico-racional por cualquiera de estos juicios
de valor fundados en tan contradictorias concepciones.
En último caso es nuestro sentimiento, nuestra voluntad,
no nuestra razón, lo emocional y no lo racional de nuestra
conciencia, quien resuelve el conflicto.
Otro ejemplo: a un esclavo o a un prisionero de un
campo de concentración, en donde la fuga es imposible, se
le plantea el problema de saber si el suicidio es moral o
no. Este es un problema que se presenta continuamente y
que jugó un papel muy importante en la ética de los anti-
guos. La solución depende de la decisión que determina
cuál de los dos valores, vida o libertad, es superior. Si la
vida es el valor más alto, el suicidio es injusto, si lo es la
libertad y si una vida sin libertad no tiene valor alguno,
el suicidio no es entonces tan sólo permitido sino exigido.
10
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Es el problema de la jerarquía entre el valor vida y el
valor libertad. En este caso sólo es posible una solución
subjetiva, una solución que únicamente tiene valor para
el sujeto que juzga y que en ningún caso alcanza la vali-
dez universal que posee, por ejemplo, la frase que afirma
que el calor dilata los metales. Este último es un juicio de
realidad y no de valor.
Supongamos –sin por eso sostenerlo– que sea posible
demostrar que mediante los llamados planes económicos
se puede mejorar en tal forma la situación de un pueblo
que la seguridad económica individual quede asegurada,
y que tal organización sólo sea factible mediante una
renuncia o al menos una considerable limitación de la
libertad individual. La respuesta a la pregunta de si es
preferible un sistema económico o una economía planifi-
cada depende de que nos decidamos por el valor de la
libertad individual o por el valor de la seguridad económi-
ca. Una persona, con fuerte sentimiento individualista,
preferirá la libertad individual, mientras otra que sufra
de un cierto complejo de inferioridad se inclinará por la
seguridad económica. Esto significa que a la pregunta de
si la libertad individual es un valor superior a la seguri-
dad económica o si la seguridad económica es un valor
preferible a la libertad individual, sólo es posible dar una
respuesta subjetiva y en ningún caso formular un juicio
objetivo como lo es aquél que afirma que el acero es más
pesado que el agua y el agua más pesada que la madera.
Estos son juicios de realidad que pueden ser comprobados
experimentalmente y no juicios de valor que no permiten
tales verificaciones.
11
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Después de un cuidadoso examen de su paciente, des-
cubre el médico una enfermedad incurable que en poco
tiempo provocará la muerte de aquél. ¿Tiene el médico
que decir la verdad al enfermo, o puede y hasta debe
mentir y decir que la enfermedad es curable y que no
existe ningún peligro inmediato? La decisión depende de
la jerarquía que se establezca entre ambos valores: ver-
dad o compasión. Decir la verdad al enfermo equivale a
mortificarlo con el temor de la muerte, mentir significa
ahorrarle este sufrimiento. Si el ideal de la verdad es
superior al de la compasión, el médico debe decir la ver-
dad, en caso contrario deberá mentir. Pero cualquiera
que sea la jerarquía de estos dos valores, es imposible
dar a esta pregunta una respuesta fundada en considera-
ciones científico-racionales.
Como se hizo notar anteriormente, Platón sostiene que
el justo –y esto significa para él aquél que se conduce
legalmente– y únicamente el justo es feliz y el injusto –o
sea el que actúa ilegalmente infeliz–. Platón dice: “la vida
más justa es la más feliz”. Sin embargo, admite que en
algunos casos el justo puede ser desgraciado y el injusto
feliz. Pero –agrega el filósofo– es absolutamente necesa-
rio que los ciudadanos sometidos a la ley crean en la ver-
dad de la frase que afirma que sólo el justo es feliz aun en
el caso en que esto no sea verdadero. De lo contrario
nadie querría obedecer la ley. En consecuencia, el gobier-
no tiene, según Platón, el derecho de difundir entre los
ciudadanos, por todos los medios posibles, la doctrina de
que el hombre justo es feliz y el injusto desgraciado aun
cuando esto sea falso. Si esta afirmación es una mentira,
12
Libro completo en:

es una mentira necesaria, pues garantiza la obediencia
de la ley.
¿Puede encontrar un legislador que sirve para
algo una mentira más útil que ésta o alguna
otra que pueda lograr en forma más efectiva que
los ciudadanos, libremente y sin coacción, se
conduzcan justamente?
Si yo fuera legislador obligaría a todos los
escritores y a todos los ciudadanos a expresarse
en este sentido, es decir, a afirmar que la vida
más justa es la más feliz.1
Según Platón, el gobierno está autorizado para utilizar
aquellas mentiras que considere convenientes. Platón
coloca así lajusticia -es decir, lo que el gobierno como tal
entiende, o sea, la legalidad- por encima de la verdad.
Pero no hay ninguna razón que nos impida colocar la ver
dad por encima de la legalidad y rechazar la propaganda
del gobierno por estar fundada en la mentira, aun en el
casoen que esta última sirva para el logro de un buen fin.
La solución que se dé al problema de lajerarquía de los
valores -vida y libertad, libertad e igualdad, libertad y
seguridad, verdad y justicia, verdad y compasión, indivi
duo y nación- será distinta según que este problema sea
planteado a un cristiano, para quien la salvación del alma,
es decir, el destino sobrenatural, es más importante que
las cosas terrenas, a un materialista que no cree en la in
mortalidad del alma. Y la solución no puede ser la misma
1 Platón, Nomoi 662 b.
13
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cuando se acepta que la libertad es el valor supremo,
punto de vista del liberalismo, y cuando se supone que la
seguridad económica es el fin último del orden social, pun-
to de vista del socialismo. Y la respuesta tendrá siempre el
carácter de un juicio subjetivo y, por lo tanto, relativo.
El hecho de que los verdaderos juicios de valor sean
subjetivos y que, por lo tanto, sea posible que existan jui-
cios de valor contradictorios entre sí, no significa en nin-
gún caso que cada individuo tenga su propio sistema de
valores. En realidad, muchos individuos coinciden en sus
juicios valorativos. Un sistema positivo de valores no es
la creación arbitraria de un individuo aislado, sino que es
siempre el resultado de influencias individuales recípro-
cas dentro de un grupo dado (familia, raza, clan, casta,
profesión) bajo determinadas condiciones económicas.
Todo sistema de valores y especialmente un orden moral,
con su idea central de justicia, es un fenómeno social y,
por lo tanto, diferente según la naturaleza de la sociedad
en la que aparece. El hecho de que ciertos valores sean en
general reconocidos dentro de una determinada sociedad
es compatible con el carácter subjetivo y relativo de los
valores que afirman estos juicios. El que varios indivi-
duos coincidan en un juicio de valor no prueba en ningún
caso que este juicio sea verdadero, es decir, que tenga
validez en sentido objetivo. Lo mismo que el hecho de que
muchos hayan creído que el sol giraba alrededor de la tie-
rra no prueba en absoluto que esta creencia esté fundada
en la verdad. El criterio de justicia lo mismo que el crite-
rio de verdad aparecen con muy poca frecuencia en los
juicios de realidad y en los de valor. A menudo, en la his-
14
Libro completo en:

toria de la civilización humana, juicios de valor aceptados
por la mayoría han sido desplazados por otros juicios de
valor más o menos opuestos, aunque no por eso menos
aceptados. Así, por ejemplo, las sociedades primitivas con-
sideraban que el principio de la responsabilidad colectiva
(venganza de sangre, por ejemplo), era un principio abso-
lutamente justo. Por el contrario, la sociedad moderna
afirma que el principio opuesto, o sea el de la responsabili-
dad individual, es el que mejor responde a las exigencias
de una conciencia recta. Sin embargo, en ciertos campos,
como, por ejemplo, el de las relaciones internacionales, el
principio de responsabilidad colectiva y en el terreno de las
creencias religiosas, la responsabilidad hereditaria, el
pecado original –es también una especie de responsabili-
dad colectiva– no son incompatibles con los sentimientos
del hombre actual. Tampoco es absolutamente imposible
que en el futuro –si el socialismo llega al poder– vuelva a
ser considerado como moral en el campo de las relaciones
internacionales un principio de responsabilidad colectiva
independiente de toda concepción religiosa.
Aunque la pregunta acerca de cuál sea el valor supre-
mo no puede ser contestada racionalmente, el juicio sub-
jetivo y relativo, con el que en realidad se responde a la
misma, es presentado, por lo general, como una afirma-
ción de valor objetivo, o lo que es lo mismo, como norma
de validez absoluta. Un rasgo característico del hombre
es el sentir una profunda necesidad de justificación de su
conducta; el tener una conciencia. La necesidad de justi-
ficación o de racionalización es quizás una de las diferen-
cias que existen entre el hombre y el animal. La conduc-
15
Libro completo en:

ta externa del hombre no difiere mucho de la del animal:
el pez grande come al pequeño, tanto en el reino animal
como en el humano. Pero cuando un “pez humano”, movi-
do por sus instintos, se conduce de esta manera, procura
justificar su conducta ante sí mismo y ante los demás y
tranquilizar su conciencia con la idea de que su conducta
con respecto al prójimo es buena.
2. Definición de justicia mediante la determina-
ción de valores absolutos
Como el hombre es, en mayor o menor medida, un ser
racional, intenta racionalmente, es decir, mediante una
función de su entendimiento, justificar una conducta que
el temor o el deseo determinan. Tal justificación racional
es posible sólo en una medida mediante el cual debe
lograrse un determinado fin. La relación de medio a fin
es semejante a la de causa a efecto; por lo tanto, puede
ser determinada empíricamente o por procedimientos
científicos racionales. Evidentemente, esto no es posible
cuando los medios para lograr un determinado fin son
medidas específicamente sociales. El estado actual de las
ciencias sociales no nos permite tener una comprensión
clara del nexo causal de los fenómenos sociales y, por lo
tanto, una experiencia suficiente como para determinar
en forma precisa cuáles son los medios adecuados para
lograr un determinado fin social. Este es el caso, por
ejemplo, del legislador cuando se enfrenta con el proble-
ma de establecer la pena de muerte o simplemente la de
prisión para evitar ciertos delitos. Este problema puede
también formularse con la pregunta: ¿cuál es la pena
justa, la de muerte o la de prisión? Para resolver esta
16
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cuestión, el legislador debe conocer el efecto que la ame-
naza de las diferentes penas tiene sobre el hombre que,
por inclinación natural, procura cometer los delitos que el
legislador quiere evitar. Desgraciadamente, no tenemos
un conocimiento exacto de estos efectos y no estamos en
condiciones de llegar a tal conocimiento, pues aun en el
caso en que esto fuera posible mediante la utilización de
experimentaciones, la experimentación en el campo de la
vida social es aplicable sólo en una medida muy limitada.
De aquí que el problema de la justicia, aun cuando se lo
reduzca a la cuestión de saber si una medida social es
medio adecuado para lograr un supuesto fin, no pueda
ser siempre solucionado racionalmente. Pero aun en el
caso en que estos problemas pudieran ser solucionados
exactamente, la solución de los mismos no podrían pro-
porcionar una justificación completa de nuestra conduc-
ta, es decir, aquella justificación que nuestra conducta
exige. Con medios sumamente adecuados pueden lograr-
se fines sumamente problemáticos. Basta pensar en la
bomba atómica. El fin justifica o, como suele decirse, san-
tifica los medios. Pero los medios no justifican el fin. Y es
precisamente la justificación del fin, de ese fin que no es
medio para otro fin superior, que es precisamente el fin
último y supremo, lo que constituye la justificación de
nuestra conducta.
Cuando se justifica algo, especialmente una conducta
humana, como medio para un determinado fin, surge
inevitablemente el problema de saber si este fin es tam-
bién justificable. Y esta cuestión conduce finalmente a la
aceptación de un fin supremo que es precisamente el
17
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problema de la moral, en general y de la justicia, en par-
ticular.
Cuando se justifica una conducta humana como medio
apropiado para el logro de un fin propuesto cualquiera,
esta justificación es sólo condicional, depende de que el
fin propuesto sea justificado o no. Una justificación con-
dicionada y en cuanto tal relativa, no excluye la posibili-
dad del contrario, pues cuando el fin no es justificable
tampoco lo es el medio. La democracia es una forma justa
de gobierno, pues asegura la libertad individual. Esto sig-
nifica que la democracia es una forma de gobierno justa
únicamente cuando su fin supremo es el cuidado de la
libertad individual. Si en vez de la libertad individual se
considera que el valor supremo es la seguridad económi-
ca y si puede probarse que en una organización democrá-
tica, aquélla no puede ser suficientemente garantizada,
no será entonces la democracia sino otra, la forma de
gobierno considerada como justa. Otros fines exigen otros
medios. La democracia, como forma de gobierno, puede
justificarse relativa, pero no absolutamente.
Nuestra conciencia no se contenta con estas justifica-
ciones condicionadas, sino que pide una justificación
absoluta, sin reservas. Por lo tanto, nuestra conciencia no
queda tranquila cuando justificamos nuestra conducta
sólo como medio adecuado para un fin cuya justificación
es dudosa y exige que justifiquemos nuestra conducta
como último fin o, lo que es lo mismo, que nuestra con-
ducta concuerde con un valor absoluto. Pero no es posible
lograr tal justificación por medios racionales. Toda justi-
ficación racional es esencialmente justificación de algo en
18
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tanto es medio adecuado; y, precisamente, el último fin no
es medio para ningún otro fin. Cuando nuestra concien-
cia pide una justificación absoluta de nuestra conducta,
es decir, postula valores absolutos, nuestra razón no está
en condiciones de satisfacer estas exigencias. Lo absoluto
en general y los valores absolutos en particular, están
más allá de la razón humana que sólo puede lograr una
solución limitada –y en este sentido, relativa– del proble-
ma de la justicia como problema de la justificación de la
conducta humana.
Pero la necesidad de una justificación absoluta parece
ser más fuerte que toda consideración racional. Por esto
busca el hombre esta justificación, es decir, la justicia
absoluta en la religión y en la metafísica. Pero esto signi-
fica que la justicia es desplazada de este mundo a un
mundo trascendente. Será la característica esencial y su
realización la función esencial de una autoridad sobrena-
tural, de una deidad cuyas características y funciones son
inaccesibles al conocimiento humano. El hombre debe
creer en la existencia de Dios, es decir, en la inexistencia
de una justicia absoluta, pero es incapaz de comprender-
la o sea de precisarla conceptualmente. Los que no pue-
den aceptar esta solución metafísica del problema de la
justicia, pero conservan la idea de los valores absolutos
con la esperanza de poder definirla racional y científica-
mente, se engañan a sí mismos con la ilusión de que es
posible encontrar en la razón humana ciertos principios
fundamentales que constituyen estos valores absolutos
que en verdad, están constituidos por elementos emocio-
nales de la conciencia. La determinación de valores abso-
19
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADEL DISTRITO FEDERAL
lutos en general y la definición de la justicia en particular
que de este modo se logra, son fórmulas vacías, mediante
las cuales es posible justificar cualquier orden social.
Por esto no es extraño que las numerosas teorías sobre
la justicia que se han formulado desde los tiempos anti
guos hasta hoy, puedan ser reducidas a dos tipos funda
mentales: uno metafísico-religioso y otro racionalista, o
mejor dicho, seudo-racionalistas.
3. Teorías fundamentales sobre lajusticia
a) Metafísico-religioso
El clásico representante del tipo metafísico es Platón.2
La justicia es el problema central de toda su filosofía.
Para solucionar este problema desarrolla su célebre teo
ría de las ideas. Las ideas son entidades trascendentes
que existen en otro mundo, en una esfera inteligible,
inaccesible para los hombres, prisioneros de sus sentidos.
Representan esencialmente valores, valores absolutos
que deben ser realizados en el mundo de los sentidos
aunque, en verdad, nunca pueden serlo completamente.
La idea fundamental a la cual están subordinadas todas
las demás y de la cual obtienen su validez, es la idea del
bien absoluto; esta idea desempeña en la filosofía de
Platón el mismo papel que la idea de Dios en la teología
de cualquier religión. La idea del bien encierra en sí
misma la idea de justicia, esajusticia a cuyo conocimien
to aspiran casi todos los diálogos de Platón. La pregunta:
2 Cfr. mi estudio: Die platonische Gerechgtigkeit, Kant-Studien 38, 1933, pp.
91 y SS.
20
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¿qué es la justicia?, coincide con la pregunta: ¿qué es
bueno?, o ¿qué es lo bueno? Platón realiza en sus diálogos
numerosos intentos para responder a estas preguntas en
forma racional. Pero ninguno de estos intentos conduce a
un resultado definitivo. Cuando parece haberse logrado
una definición, aclara inmediatamente Platón por boca
de Sócrates, que son necesarias aún otras investigacio-
nes. Platón remite con frecuencia a un método específico
de razonamiento abstracto, libre de toda representación
sensible, la llamada dialéctica que –como él afirma–
capacita a aquellos que la dominan, para comprender las
ideas. Pero el mismo Platón no empleó este método en
sus propios diálogos, o al menos no nos comunica los
resultados de esta dialéctica. Llega incluso a decir taxati-
vamente que la idea del bien absoluto está más allá de
todo conocimiento racional, o sea más allá de todo razo-
namiento. En una de sus cartas, la VII, en donde da
cuenta de los motivos profundos y de los últimos fines de
su filosofía, declara que no puede existir una definición
del bien absoluto, sino tan sólo una especie de visión del
mismo, y que esta visión se hace efectiva en forma de
vivencia mística que logran sólo aquellos que gozan de la
gracia divina; además, es imposible describir con pala-
bras el objeto de esta visión mística, es decir, el bien abso-
luto. De aquí –y ésta es la última conclusión de esta filo-
sofía– que no se pueda dar ninguna respuesta al proble-
ma de la justicia. La justicia es un secreto que Dios confía
–si es que alguna vez lo hace– a muy pocos elegidos, y
que no deja nunca de ser tal, pues no puede ser transmi-
tido a los demás.
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Es notable como se acerca en este punto la filosofía de
Platón a la de Jesús, cuyo contenido más importante es
igualmente la justicia. Después de haber rechazado enér
gicamente la fórmula racionalista del Antigu o
Testamento: "ojo por ojo, diente por diente" -el principio
de represalia- Jesús proclama la nueva y verdadera jus
ticia, el principio del amor: el mal no debe pagarse con el
mal sino con el bien, no rechazar el mal sino al delin
cuente y amar al enemigo.3 Esta justicia está más allá de
toda realidad social de un orden posible, y el amo:r que
constituye esta justicia no puede ser el sentimiento
humano que llamamos amor. No sólo porque está en con
tra de la naturaleza humana el amar al enemigo, sino
también porque Jesús rechazaba enérgicamente el amor
humano que une al hombre con la mujer, a los padres con
los hijos. El que quiera seguir a Jesús y alcanzar el reino
de Dios, debe abandonar su casa y sus propiedades,
padres, hermanos, mujer e hijos.4 Quien aborrece a su
padre, a su madre, a su mujer, a sus hijos, a sus herma
nos, a sus hermanas, y aun su propia vida, no puede ser
discípulo de Jesús.5 El amor que enseña Jesús no es el
amor de los hombres. Él es amor que hará que los hom
bres sean tan perfectos como Su Padre en el cielo, que
hace salir el sol sobre los malos y buenos y llover sobre
justos e injustos.6 Es el amor de Dios. Lo más ra:ro en
este amor es que debe ser aceptado como compatible con
3 Mateo, V 38, 44.
4 Lucas, XVIII 29, 30.
5 Lucas, XIV26.
6 Mateo, V 45, 48.
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la terrible y eterna pena que será impuesta a los pecado
res en el Juicio Final y, por lo tanto, con el más grande
temor que el hombre es capaz de sentir: el temor de Dios.
Jesús no intentó aclarar esta contradicción; tampoco es
posible hacerlo. Es una contradicción sólo para la limita
da razón humana, no para la razón absoluta de Dios que
el hombre no puede comprender. Por eso enseñó Pablo, el
primer teólogo de la religión cristiana, que "la sabiduría
de este mundo es necedad para Dios'',7 que la filosofía, es
decir, el conocimiento lógico racional no es camino que
conduzca a lajusticia divina que se encierra en la oculta
sabiduría de Dios,8 que la justicia es confiada por Dios a
los fieles9 y que la fe es actuada por el amor.10 Pablo se
mantiene fiel a la doctrina de Jesús sobre la nueva justi
cia, el amor de Dios.11 Pero admite que el amor que Jesús
predica supera todo conocimiento racional.12 Es un mis
terio, uno de los muchos misterios de la fe.
b) Teoría racionalista
El tipo racionalista que por medio de la razón humana
procura dar solución al problema de la justicia, es decir,
definir el concepto de justicia, está representado por la
sabiduría popular de muchas naciones y también por
algunos célebres sistemas filosóficos. Se atribuye a uno
de los siete sabios de Grecia la conocidafrase que afirma
7 I Corintios III, 19.
8 I Corintios II, y ss.
9 Filipenses III, 9.
10 Galatas V, 6.
11 Romanos XIII, 8 y ss., Corintios XIII, 1 y ss.
12 Efesios III, 19.
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que la justicia significa dar a cada uno lo suyo. Esta fór-
mula ha sido aceptada por notables pensadores y, espe-
cialmente, por filósofos del derecho. Es fácil demostrar
que ésta es una fórmula completamente vacía. La pre-
gunta fundamental: qué es lo que cada uno puede consi-
derar realmente como “lo suyo”, queda sin respuesta. De
aquí que el principio “a cada uno lo suyo” sea aplicable
únicamente cuando se supone que esta cuestión está ya
resuelta de antemano; y sólo puede estarlo mediante un
orden social que la costumbre o el legislador han estable-
cido como moral positiva u orden jurídico. Por esto, la fór-
mula “a cada uno lo suyo” puede servir para justificar
cualquier orden social, sea éste capitalista o socialista,
democrático o aristocrático. En todos ellos se da a cada
uno lo suyo, sólo que “lo suyo” es en cada caso diferente.
Esta posibilidad de defender cualquier orden social por
ser justo –lo es en cuanto esté de acuerdo con la fórmula
“a cada uno lo suyo”– explica la aceptación general de
esta fórmula y demuestra a la vez que es una definición
de justicia totalmente insuficiente, ya que ésta debe fijar
un valor absoluto que no puede identificarse con los valo-
res relativos que una moral positiva o un orden jurídico
garantizan.
c) El principio de represalia
Lo mismo puede decirse de aquel principio que muy a
menudo se presenta como esencia de la justicia: bien por
bien, mal por mal. Es el principio de represalia. No tiene
sentido alguno, a menos que se suponga evidente la res-
puesta a las preguntas: ¿qué es lo bueno?, ¿qué es lo
malo? Pero esta respuesta no es de ningún modo eviden-
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te, pues la idea de lo bueno y de lo malo, en los distintos
pueblos y en las distintas épocas, es también diferente. El
principio de represalia sirve para expresar la técnica
específica del derecho positivo que vincula el mal del deli-
to con el mal de la pena. Pero éste es el principio que sub-
yace fundamentalmente a toda norma jurídica positiva;
de aquí que todo orden jurídico puede ser justificado en
tanto es realización del principio de represalia. El proble-
ma de la justicia es, a última hora, el problema de saber
si un orden jurídico es justo en la aplicación del principio
de represalia, es decir, si el hecho ante el cual el derecho
reacciona como ante un delito con el mal de la pena, es en
realidad un mal para la sociedad, y si el mal que el dere-
cho establece como pena conviene a aquél. Este es el ver-
dadero problema, el problema de la justicia del derecho.
Y el principio de represalia no da respuesta alguna a este
problema.
d) El principio de igualdad
La represalia, en tanto significa pagar con la misma
moneda, es una de las múltiples formas bajo las que se
presenta el principio de igualdad que también ha sido
considerado como esencia de la justicia. Este principio
parte de la suposición de que todos los hombres, “todos
los que tienen rostro humano”, son iguales por naturale-
za y termina con la exigencia de que todos los hombres
deben ser tratados de la misma manera. Pero como la
suposición es completamente falsa, pues, en verdad los
hombres son muy distintos y no hay dos que sean real-
mente iguales, esta exigencia puede significar únicamen-
te que el orden social en el otorgamiento de derechos y en
25
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la imposición de deberes, debe hacer caso omiso de cier-
tas desigualdades. Sería absurdo tratar a los niños de la
misma manera que a los adultos, a los locos igual que a
los cuerdos. ¿Cuáles son pues las diferencias que deben
ser tenidas en cuenta y cuáles las que no? Esta es la pre-
gunta decisiva, y el principio de igualdad no da respuesta
alguna a la misma. En realidad, las respuestas de los
órdenes jurídicos positivos de ignorar ciertas desigualda-
des de los hombres, pero no hay dos órdenes jurídicos que
coincidan en lo que se refiere a las diferencias que no
deben ignorarse y que hay que tener en cuenta para el
otorgamiento de derechos y la imposición de obligaciones.
Algunos conceden derechos políticos a los hombres y no a
las mujeres; otros tratan igualmente a ambos sexos, pero
obligan sólo a los hombres a prestar servicio militar;
otros no establecen diferencia alguna en este sentido.
Pero, ¿cuál es el orden justo? Aquel para quien la religión
es indiferente afirmará que las distinciones de religión
son irrelevantes. El creyente, por el contrario, considera-
rá que la diferencia fundamental es aquella que existe
entre los que comparten su fe –que, él, como creyente,
considera la única verdadera– y los demás, es decir, los
no creyentes. Para él será completamente justo conceder
a aquéllos los derechos y a éstos negárselos. Se habrá así
aplicado con toda rectitud el principio de igualdad que
exige que los iguales sean tratados igualmente. Esto indi-
ca que el principio de igualdad no puede dar respuesta a
la pregunta fundamental: ¿qué es lo bueno? En el trata-
miento dado a los súbditos por un orden jurídico positivo,
cualquier diferencia puede ser considerada esencial y ser-
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vir, por lo tanto, de fundamento para un tratamiento dife-
rente, sin que por esto el orden jurídico contradiga el
principio de igualdad. Este principio es demasiado vacío
para poder determinar la estructura esencial de un orden
jurídico.
e) Principio de igualdad ante la Ley
Ahora el principio especial de la llamada igualdad ante
la ley. No significa otra cosa sino que los órganos encar-
gados de la aplicación del derecho no deben hacer ningu-
na diferencia que el derecho a aplicar no establezca. Si el
derecho otorga derechos políticos solamente a los hom-
bres y no a las mujeres, a los ciudadanos nativos y no a
los extranjeros, a los miembros de una determinada reli-
gión o raza y no a los de otra, se respetará el principio de
igualdad ante la ley cuando los órganos encargados de la
aplicación del derecho, resuelvan en los casos concretos
de una mujer, un ciudadano extranjero o un miembro de
una determinada religión o raza no tiene derecho político
alguno. Este principio difícilmente tiene algo que ver con
la igualdad. Expresa únicamente que el derecho deberá
ser aplicado de acuerdo con su propio sentido. Es el prin-
cipio de juricidad o legalidad, que por su propia esencia
es inmanente a todo ordenamiento jurídico sin que para
esto interese el que dicho ordenamiento sea justo o injus-
to.
f) Principio de igualdad en las relaciones entre
trabajo y producto
La aplicación del principio de igualdad a las relaciones
entre trabajo y producto del mismo lleva a exigir que
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igual trabajo corresponda una igual participación en los
productos. Esta es, según Karl Marx,13 la justicia que
subyace al orden capitalista, el pretendido "derecho
igual" de este sistema económico. En realidad es un dere
cho desigual, pues no tiene en cuenta las diferencias de
capacidad de trabajo que existen entre los hombres y, por
lo tanto, no es un derecho justo sino injusto. Pues el
mismo quantum de trabajo que produce un obrero fuerte
y diestro y un individuo débil e incapaz es sólo aparente
mente igual; y cuando los dos reciben por su trabajo la
misma cantidad de producto, se entregaa ellos algo igual
por algo desigual. La verdadera igualdad, por lo tanto, la
verdadera y no la aparente justicia, se logra únicamente
en una economía comunista, en donde el principio funda
mental es: de cada uno según sus capacidades, a cada
uno según sus necesidades.
Si se aplica este principio a un sistema económico cuya
producción, es decir su fin último, está regulada sistemá
ticamente por una autoridad central, surge inmediata
mente la pregunta: ¿cuáles son las capacidades de cada
uno, para qué tipo de trabajo es apto y qué cantidad de
trabajo puede exigírsele según sus capacidades natura
les? Es evidente que esta cuestión no puede ser resuelta
según la opinión de cada uno, sino por un órgano de la
comunidad destinado a tal efecto y según normas gene
rales establecidas por la autoridad social; y entonces
surge otra pregunta: ¿cuáles son las necesidades que pue-
13 "Zur Kritik des socialdemokrati schen Parteiprogramms". Obras póstumas de
Karl Marx, año IX, tomo I, 1890 a 1891, pp. 561 y ss.
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den ser satisfechas? Sin lugar a dudas, aquellas cuya
satisfacción procura el sistema de producción planificado,
es decir, dirigido por una autoridad central. Y aun cuan-
do Marx asegure que en la sociedad comunista del futuro
“las fuerzas de producción deben aumentar” y “todas las
fuentes de la riqueza social fluirán plenamente”, no
puede quedar librado al absoluto capricho de cada uno, ni
la elección de las necesidades que el proceso de produc-
ción social debe procurar satisfacer planificadamente, ni
el determinar en qué medida debe realizarse la satisfac-
ción de las mismas. Esta cuestión debe ser también
resuelta por la autoridad social de acuerdo con principios
generales. Así, pues, el principio comunista de justicia
presupone –lo mismo que la fórmula “a cada uno lo
suyo”– la respuesta del orden social positivo a la pregun-
ta que fundamenta su aplicación. Y, en realidad, este
orden social –lo mismo que en el caso de la fórmula “a
cada uno lo suyo”– no es un orden cualquiera, sino uno
perfectamente determinado. Pero nadie puede prever
cómo funcionará este orden social a realizarse en un futu-
ro lejano y cómo se podrán resolver las cuestiones funda-
mentales de la aplicación del principio comunista de jus-
ticia.
Si se toman en cuenta estos hechos, el principio comu-
nista de justicia –en tanto éste pretende ser considerado
como tal– termina en la norma: de cada uno según sus
capacidades reconocidas por el orden social comunista, a
cada uno según sus necesidades determinadas por este
orden social. El que este orden social vaya a reconocer las
capacidades individuales respetando la idiosincrasia de
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cada uno y el que vaya a garantizar la satisfacción de
todas las necesidades de modo que en la armónica comuni
dad por él constituida vayan a coexistir todos los intereses
colectivos e individuales y, por lo tanto, la libertad indivi
dual limitada, es una ilusión utópica. La típica utopía de
una futura edad dorada, de una situación paradisíaca en
la que -como Marx profetizaba- sería superado no sólo "el
estrecho horizonte del derecho burgués" sino también (ya
que no habría conflicto alguno de intereses), el amplio
horizonte de la justicia.14
g) Elprincipio de igualdad y la regla áurea
Otra aplicación del principio de igualdad es la fórmula
conocida con el nombre de regla áurea y que dice: no hagas
a los demás lo que tú no quieras que a ti te hagan. Lo que
cada uno quiere que los demás no le hagan es aquello que
causa dolor; y lo que cada uno desea que los demás le
hagan es aquello que causa placer. Así pues la regla de
oro, conduce a la exigencia siguiente: no causes al prójimo
dolor sino bríndale placer. Sólo que a menudo sucede que
el proporcionar placer a un individuo causadolor aotro. Si
esto significa una violación de la regla áurea, surge enton
ces el problema de saber cómo hay que conducirse ante el
infractor de la misma. Precisamente éste es el problema de
la justicia, pues si nadie causara dolor al prójimo sino sólo
placer no habría problema alguno de justicia. Pero si se
intenta aplicar la regla áurea en el caso en que ésta haya
sido infringida, se ve enseguida que su aplicación conduce
a consecuencias absurdas. Nadie desea ser castigado, aun
14 Cfr. mi Sozialismus und Staat, 2a. edición, 1923, pp. 90 yss.
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cuando haya cometido un delito. Por lo tanto, siguiendo la
regla áurea, el delincuente no debe ser castigado. Para
ciertas personas puede ser indiferente el que se les mienta
o no, pues con o sin razón se consideran lo suficientemen-
te inteligentes como para poder descubrir la verdad y pro-
tegerse a sí mismas del mentiroso. Entonces, de acuerdo
con la regla áurea, a ellas les está permitido mentir. Si
esto se interpreta estrictamente se llega a la abolición de
toda moral y de todo derecho. Esta no es, por supuesto, la
intención de la regla; por el contrario, ella procura mante-
ner la moral y el derecho. Pero si la regla áurea debe ser
interpretada de acuerdo con su intención, no puede enton-
ces constituir –como pretende su texto– un criterio subje-
tivo de conducta justa y, por lo tanto, tampoco puede exigir
al hombre que se conduzca con los demás como él quisiese
que los demás con él se condujeran. Un criterio subjetivo
de este tipo es inconciliable con cualquier orden social. Por
lo tanto, debe interpretarse la regla áurea en el sentido de
que ésta establece un criterio objetivo. Su significado debe
ser: condúcete con los demás como éstos deban conducirse
contigo; y, en realidad, éstos deben conducirse de acuerdo
con un orden objetivo. Pero ¿cómo deben conducirse? Esta
es la pregunta de la justicia. Y, la respuesta a la misma no
da la regla de oro sino que la presupone. Y puede presupo-
nerla porque lo que está presuponiendo es precisamente el
orden de la moral positiva y del derecho positivo.
4. El imperativo categórico
Si por vía de interpretación, se sustituye el criterio sub-
jetivo contenido en el texto de la regla áurea por un crite-
rio objetivo, la regla conduce a la siguiente exigencia: con-
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dúcete de acuerdo con las normas generales del orden
social. A pesar de ser ésta una fórmula tautológica, pues
todo orden social está fundado en normas generales de
acuerdo con las cuales debemos conducirnos, sugirió a
Manuel Kant la formulación de su célebre imperativo
categórico que constituye el resultado esencial de su filo
sofía moral y su solución al problema de la justicia. El
imperativo categórico afirma: "conduce de acuerdo con
aquella máxima que tú desearías se convirtiera en ley
general".15 Con otras palabras: la conducta humana es
buena o justa cuando está determinada por normas que
los hombres que actúan pueden o deben desear que sean
obligatorias para todos. Pero ¿cuáles son estas normas
que podemos o debemos desear que sean obligatorias para
todos? Esta es la pregunta fundamental de la justicia. Y a
esta pregunta -lo mismo que la regla áurea- no da res
puesta alguna el imperativo categórico.
Cuando se consideran los ejemplos concretos con los que
Kant procura ilustrar la aplicación del imperativo categóri
co, se comprueba que dos preceptos de la moral tradicional
y del derecho positivo de su época; en ningún caso han sido
deducidos del imperativo categórico como pretende la teo
ría del mismo, pues de esta fórmula vacía no puede dedu
cirse nada. En todo caso, son únicamente compatibles con
el imperativo categórico. Pero todo precepto de cualquier
ordensocial es compatible coneste principio, ya queésteno
dice otra cosa sino que el hombre ha de conducirse de
acuerdo con las normas generales. De aquí que el imperati-
15 Kant, Manuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, cap. 2.
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vo categórico, lo mismo que el principio "a cada uno lo
suyo", o la regla áurea, pueda servir de justificación a cual
quier orden social en general y a cualquier disposición
general en particular. Y en este sentido es como han sido
utilizados. Esta posibilidad explica por qué estas fórmulas
a pesar de -o mejor dicho, por ser absolutamente vacías
son y serán también en el futuro aceptadas como solución
satisfactoria del problema de la justicia.
5. La doctrina del mesotes en la ética de Aristó
teles
La Ética de Aristóteles es otro ejemplo significativo del
infructuoso intento de definir la idea de una justicia abso
luta mediante un método racional, científico o cuasi-cientí
fico. Esta es una ética de la virtud, es decir, apunta a un
sistema de virtudes entre las cuales la justicia es la virtud
más alta, la virtud perf
ecta.16 Aristóteles asegura haber
encontrado un método científico, es decir, geométri
co--matemático para determinar las virtudes o, lo que es lo
mismo, para responder a la pregunta: ¿qué es lo bueno? La
filosofia moral, afirma Aristóteles, puede encontrar la vir
tud, cuya esencia busca determinar de la misma manera, o
al menos de una forma muy parecida, a la que permite al
geómetra equidistantemente alejado de los puntos finales
de una línea recta, encontrar el punto que divide a la
misma en dos partes iguales. Así, la virtud es el punto
medio entre dos extremos, es decir, entre dos vicios: el vicio
de exceso y el vicio de defecto.17 Así por ejemplo, la virtud
16 Aristóteles, Ética aNicómaco, 1929 b.
17 Aristóteles, ibidem, 1107a, 1106b, 1905b.
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del valor es el punto medio entre el vicio de la cobardía,
“falta de coraje”, y el vicio de la temeridad, “exceso de cora-
je”. Esta es la conocida doctrina del mesotes. Para poder
juzgar esta doctrina es necesario tener en cuenta que un
geómetra sólo puede dividir una línea en dos partes iguales
si se supone que los dos puntos finales están ya dados; en
este caso, el punto medio está también ya dado con ellos, es
decir, está dado de antemano. Cuando sabemos lo que es el
vicio, podemos también saber lo que es la virtud, pues la
virtud es lo contrario del vicio. Si la mentira es un vicio, la
verdad es una virtud. Pero Aristóteles presupone evidente
la existencia del vicio y por vicio entiende lo que la moral
tradicional de su época calificaba como tal. Pero esto signi-
fica que la ética de la doctrina del mesotes soluciona sólo
aparentemente su problema, es decir el problema de saber:
¿qué es lo malo?, ¿qué es un vicio?, y, por consiguiente, ¿qué
es lo bueno?, o ¿qué es una virtud? Así, pues, la pregunta:
¿qué es lo bueno? es contestada con la pregunta: ¿que es lo
malo?, y la ética aristotélica deja librada la respuesta de
esta pregunta a la moral positiva y al orden social existen-
te. Es la autoridad de este orden social –y no la fórmula del
mesotes– quien determina qué es lo “demasiado” y qué lo
“poco” y quién establece los dos extremos, es decir, los dos
vicios y, por lo tanto, la virtud situada entre ambos. Esta
ética, al presuponer el orden social existente como válido,
se justifica a sí misma. Esta es en realidad la función de la
fórmula tautológica del mesotes que concluye diciendo que
lo bueno es aquello que es bueno para el orden social exis-
tente. Es una función esencialmente conservadora: el man-
tenimiento del orden social existente.
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a) El término medio
El carácter tautológico de la fórmula del mesotes apare
ce claramente en la aplicación de la misma a la virtud de
la justicia. Aristóteles enseña que la conducta justa es el
término medio entre el hacer el mal y el sufrir el mal. Lo
primero es "demasiado", lo último, "poco".18 En este caso,
la fórmula que dice que la virtud es el punto medio entre
dos vicios, no es una metáfora adecuada, pues la injusticia
que se hace y la que se sufre no son vicios o males, sino que
es una sola la injusticia que el uno hace al otro y la que
éste sufre de aquél. La justicia es simplemente lo contrario
de esta injusticia. La fórmula del mesotes no da respuesta
a la pregunta fundamental: ¿qué es la injusticia? La res
puesta está presupuesta y Aristóteles presupone como evi
dente que injusticia es aquello que para el orden moral
positivo y para el derecho positivo es injusto. Lo que la
doctrina del mesotes aporta no es la definición de la esen
cia de la justicia, sino el fortalecimiento del orden social
existente establecido por la moral positiva y el derecho
positivo. Esta es una aportación eminentemente política
que protege a la ética aristotélica contra todo análisis crí
tico que señale su falta de valor científico.19
b) La teoría del derecho natural
Tanto el tipo metafísico de filosofía jurídica como el
racionalista están representados en la escuela del dere-
18 Aristóteles, ibidem, 1133b.
19 Cfr. mi estudio: "The Metamorphoses of the Idea of Justice", en
Interpretations of Modern Legal Philosophies. Essay in Honor of Roscoe
Pound, New York. OxfordUniversity Press. 1947, pp. 399 y ss.
35
Libro completo en:

cho natural que dominó durante los siglos XVII y XVIII;
fue abandonada casi por completo en el siglo XIX, y en
nuestros días vuelve a tener influencia. La teoría del
derecho natural afirma que existe una regulación com-
pletamente justa de las relaciones humanas que surge de
la naturaleza en general, o de la naturaleza del hombre
en tanto ser dotado de razón. La naturaleza es presenta-
da como autoridad normativa, como una especie de legis-
lador. Mediante un cuidadoso análisis de la naturaleza
podemos encontrar en ella normas inmanentes que pres-
criben la conducta recta, es decir, justa del hombre. Si se
supone que la naturaleza es creación divina, sus normas
inmanentes –el derecho natural– son expresiones de la
voluntad divina. En este caso, tiene la teoría del derecho
natural un carácter metafísico. Cuando se hace derivar el
derecho natural de la naturaleza del hombre en cuanto
ser dotado de razón –sin hacer referencia a un origen
divino de esta razón–, cuando se acepta que puede encon-
trarse el principio de la justicia en la razón humana –sin
necesidad de recurrir a la voluntad divina– aparece la
teoría del derecho natural con ropajes racionalistas.
Desde el punto de vista de una ciencia racional del dere-
cho, la posición religioso–metafísica de la teoría del dere-
cho natural no puede ser tenida en cuenta. Por otra
parte, la postura racionalista es evidente insostenible. La
naturaleza, en tanto sistema de hechos vinculados entre
sí por el principio de causalidad, no tiene voluntad algu-
na y, por lo tanto, no puede prescribir ninguna conducta
humana determinada. De un hecho, es decir, de lo que es
o sucede realmente, no puede deducirse lo que debe ser o
36
Libro completo en:

suceder. Cuando la teoría racionalista del derecho natu
ral intenta derivar de la naturaleza normas para la con
ducta humana, se apoya en un sofisma. Lo mismo puede
decirse del intento de deducir tales normas de la razón
humana. Normas que prescriban la conducta humana
pueden tener su origen únicamente en la voluntad, y esta
voluntad puede ser sólo humana si se excluye la especu
lación metafísica. La afirmación de que el hombre debe
conducirse de una determinada manera -una cuando
quizás él no se conduzca realmente en esta forma-, puede
ser formulada por la razón humana únicamente supo
niendo que por un acto de voluntad humana se haya esta
blecido una norma que prescriba dicha conducta. La
razón humana puede comprender y describir, pe:ro no
prescribir. Pretender encontrar en la razón normas de
conducta humana es una ilusión semejante a la de querer
obtener tales normas de la naturaleza.
No puede sorprender, por consiguiente, el que los dife
rentes partidarios de la teoría del derecho natural hayan
deducido de la naturaleza divina o encontrado en la natu
raleza humana principios de justicia sumamente contra
dictorios.20 De acuerdo con uno de los más distinguidos
representantes de esta escuela, Roberto Filmer, la auto
cracia, la monarquía absoluta, es la única forma de
gobierno natural, es decir, justa. Pero otro teórico del
derecho natural, igualmente significativo, Juan Locke,
demuestra, con el mismo método, que lamonarquía abso-
20 Cfr. mi estudio: "The Natural 1.aw Doctrine before the Tribunal of Science",
en The Western Political Quarterly, vol. II, 1949, pp. 481 y ss.
37
Libro completo en:

luta no puede ser considerada en ningún caso como forma
de gobierno, y solamente la democracia puede valer como
tal, pues sólo ella está de acuerdo con la naturaleza y, por
lo tanto, sólo ella es justa. La mayor parte de los repre-
sentantes de la doctrina del derecho natural afirman que
la propiedad privada –fundamento del orden feudal y
capitalista– es un derecho natural y, por lo tanto, sagrado
e inalienable; en consecuencia, la propiedad colectiva o la
comunidad de bienes, es decir, el comunismo, es algo que
está en contra de la naturaleza y la razón: es, por lo
tanto, injusto. Pero el movimiento del siglo XVIII, que
pretendía la abolición de la propiedad privada y el esta-
blecimiento de un orden social comunista y que jugó un
cierto papel en la Revolución Francesa, se apoyaba tam-
bién en el derecho natural, y sus argumentos tienen la
misma fuerza probatoria que aquellos que defienden la
propiedad privada del actual ordenamiento social, es
decir, ninguna. Con un método fundado en un sofisma,
como lo es el de la teoría del derecho natural, se puede
demostrar todo, o, lo que es lo mismo, no es posible
demostrar nada.
Conclusiones
Si hay algo que la historia del conocimiento humano
puede enseñarnos, es la inutilidad de los intentos de
encontrar por medios racionales una norma de conducta
justa que tenga validez absoluta, es decir, una norma que
excluya la posibilidad de considerar como justa la con-
ducta opuesta. Si hay algo que podemos comprender de la
experiencia espiritual del pasado es que la razón humana
sólo puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio
38
Libro completo en:

LECTURAS DEFILOSOFÍADEL DERECHO
con el que juzgamos algo como justo no puede pretender
jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto.
La justicia absoluta es un ideal irracional. Desde el punto
de vista del conocimiento racional, existen sólo intereses
humanos y, por lo tanto, conflicto de intereses. Para la
solución de los mismos existen sólo dos soluciones: o
satisfacer el uno a costa del otro o establecer un compro
miso entre ambos. No es posible demostrar que ésta y no
aquélla es la soluciónjusta. Si se supone que la paz social
es el valor supremo, el compromiso aparecerá como la
solución justa. Pero también la justicia de la paz es sólo
una justicia relativa y, en ningún caso, absoluta.
Pero ¿cuál es la moral de esta filosofia relativista de la
justicia? ¿Es que tiene moral alguna? ¿No es acaso el
relativismo amoral o inmoral, como muchos afirman?21
21 A la concepción de que la justicia es algo relativo, concepción que está
necesariamente vinculada con el positivismo jurídico, que no reconoce justicia
absoluta alguna, se le ha hecho responsable del Estado totalitario. En este
sentido, es muy significativo el libro dirigido contra el relativismo del teólogo
protestante Emil Brunner. Gerechitigkeit. Eine Lehre uon den Grundgesef2en
der Gesellschaftsordnung. Zurich, 1943. Brunner sostiene (p. 8) que elEstado
totalitario es "la consecuencia necesaria" del "positivismo antirreligioso,
antimetafisico y ateo".
Esta afirmación está en abierta contradicción con el hecho innegable de que el
Estado ideal dePlatón, que es de tipo totalitario, es la consecuencia de su teo
ría de las ideas que tiene por objeto valores absolutos y culmina en la acepta
ción de un bien absolutoque encierra en síla justicia absoluta (Cfr. mi estudio
ya citado Die platonische Gerechtigkeit, p. 116 y K R. Popper, The Open
Society, 1945, vol. I, pp. 89 y ss.). Si hay alguna vinculación entre la filosoffa
de los valores y la política es la que existe entre la autocracia del Estado tota
litario o sea el absolutismo político y la creencia en valores absolutos, y entre
la democracia con su esencial exigencia de tolerancia y la relatividad de los
valores. En mi obra Von Wessen und Wert der Demokraite, 2a. edición,
Tubingen, 1929, he probado esta vinculación.
39
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No lo creo. El principio moral fundamental que subyace a
una teoría relativista de los valores o que de la misma
puede deducirse, es el principio de la tolerancia, es decir,
la exigencia de buena voluntad para comprender las con
cepciones religiosas o políticas de los demás, aun cuando
no se las comparta o, mejor dicho, precisamente por no
compartirlas y, por lo tanto, no impedir su exterioriza
ción pacífica. Es claro que de una concepción relativista
no puede deducirse derecho alguno a una tolerancia abso
luta, sino únicamente dentro de un orden positivo que
garantiza la paz a los a él sometidos y les prohíbe la uti
lización de la violencia, pero no limita la exteriorización
40
Por otra parte, Brunner no es muy consecuente, pues se siente obligado a
admitir que: "La Iglesia, que hoy con razón protesta ante la opresión del
Estado, no debería olvidar que ella fue la primera que dio al Estado el mal
ejemplo de la intolerancia, cuando mediante el poder estatal quería imponer
lo que sólo puede ser el resultado de la libre decisión. La Iglesia debería recor
dar siempre, con vergüenza, en casi todos los aspectos fue ella la primera teó
rica del Estado totalitario (pp. 68/9). Esto es verdad, pero lo es porque -o a
pesar de que- predican la creencia de una justicia absoluta, es decir, precisa
mente lo contrario a un positivismo y un relativismo antirreligioso, antimeta
físico y ateo.
La otra de Brunner es más bien unajustificación que una refutación del rela
tivismo. En su teoría de lajusticia desarrollada "sobre la base de la fe cristia
na" (p. VII), parte de la tesis de que o bien hay unajusticia divina y absoluta
o no existentejusticia alguna. "O bien hay algo válido, unajusticia que está
por encima de todos nosotros, un imperativo formulado paranosotrosy no por
nosotros, una regla normativa dejusticiaválida para cada Estado ycadadere
cho, o no hay justicia alguna sino tan sólo poder organizado en una u otra
forma y que se llama a sí mismo derecho" (p. 8). Él cree encontrar la ley divi
na de la justicia absoluta "en el orden divino de la creación que él presentó
como derecho natural cristiano imposición a un derecho natural racionalista
(pp. 100 y ss.). Después de haber declarado que es inadmisible la creencia en
una justicia divina absoluta, el reconocimiento del derecho natural cristiano
-diferente del derecho positivo y para él posiblemente en oposición al ordena
miento existente-, a los fines de poder destruir la idea dejusticia mediante el
contenido del positivismo relativista, admite -y éste es el resultado de su doc-
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pacífica de sus opiniones. Tolerancia significa libertad de
pensamiento. Los más altos valores morales fueron per
judicados por la intolerancia de sus defensores. En las
hogueras, que la Inquisición española encendió para
defender la religión cristiana, fueron quemados no sólo
los cuerpos de los herejes, sino que se sacrificó también
una de las enseñanzas más importantes de Cristo: no juz
gues para que no seas juzgado. En las terribles guerras
de religión del siglo XVII, en lasque la Iglesia perseguida
estaba de acuerdo con la perseguidora únicamente en la
intención de destruir a la otra. Pedro Bayle, uno de los
más grandes libertadores del espíritu humano, objetaba
trina de la justicia absoluta del derecho natural cristiano- que todo derecho
positivo puede ser sólo relativamente justo (p. 9). Esto significa que él
reconoce a la par de una justicia absoluta una justicia relativa lo que implica
en sí mismo una contradicción; pues un orden que no concuerda con la
justicia es injusto y, por lo tanto, no puede ser relativamente justo,
conjuntamente con una justicia absoluta no puede darse unajusticia relativa;
lo mismo que no puede existir una justicia relativa al lado de una justicia
absoluta. En realidad, Brunner mismo confirma esto cuando tiene que
admitir que no puede vincularse el derecho natural a la idea de "que uno no
debe obedecer a una ley que esté en contradicción con el derecho natural y,
que por lo tanto, es injusta" (p. 110). Ningún derecho estatal podría tolerar la
concurrencia de un segundo sistema jurídico". "Las proporciones jurídicas del
Estado, una vez válidas, deben poseer el monopolio de la obligatoriedad
jurídica, el derecho natural no puede pretender para sí obligatoriedad
jurídica alguna para que la seguridad de un Estado no pierda su estabilidad"
(p. 110). Un derecho natural que no tiene obligatoriedad jurídica no puede ser
el derecho "válido" que Brunner en la página 8, designa como justicia
absoluta. Un derecho natural no obligatorio no es orden normativo alguno,
pues la existencia de este orden depende precisamente de su obligatoriedad.
Con este giro asombroso hacia el positivismo jurídico relativista, confiesa
Brunner seguir la teoría de la justicia de los reformadores quienes, debido a
su "profundo respeto por la autoridad del Estado y del derecho positivo" (p.
112), se colocan "indiscutiblemente del lado del derecho positivo" y
consideran "el derecho natural sólo como una idea crítico-normativa".
41
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a aquellos que creían poder defender un orden político o
religioso existente mediante la intransigencia con los
demás: "El desorden no surge de la tolerancia sino de la
intransigencia". Una de las páginas más gloriosas de la
historia de Austria es el decreto de tolerancia de José 11.
Si la democracia es una forma de gobierno justa, lo es en
cuanto significa libertad y libertad quiere decir toleran
cia. Pero ¿puede permanecer tolerante la democracia
cuando tiene que defenderse de ataques antidemocráti
cos? Sí; en la medida en que ella no reprime la exteriori-
42
El positivismo jurídico relativista afirma únicamente que sólo el
relativamente justo derecho positivo y no el absolutamente justo derecho
natural, posee obligatoriedad jurídica. Si renuncia a aceptar un derecho
natural en tanto idea crítico-normativa lo hace porque esa aceptación
encierra en sí misma la posibilidad de justificación del derecho positivo y el
positivismo jurídico relativista en tanto ciencia del derecho niega una tal
justificación.
La teoría de la justicia de Brunner nace, sin embargo, uso frecuente de esta
posibilidad. Lo que él establece como contenido del derecho natural absoluto:
Estado, familia, libertad individual, propiedad privada, es en realidad, el fun
damento de los órdenes jurídicos no comunistasválidos hoy en día y que que
dan así legitimados en principio por estar de acuerdo con la justicia divina
absoluta. De acuerdo con esta teoría sólo el comunismo se opone a lajusticia
absoluta de Dios. Pero también el Estado comunista que es condenado en un
primer momento por ser Estado totalitario con un "monstruo de injusticia" (p.
9) como "la injusticia por excelencia" (p. 181) es finalmente reconocido como
Estado y, por lo tanto, como "institución divina" (p. 86), ya que "también el
Estado injusto es siempre Estado" (p. 231) y a su orden jurídico en tanto
"orden de la paz" se le conoce un cierto grado de justicia, es decir, unajusticia
relativa (p. 234). Pero en esta forma, el Estado totalitario comunista no se
diferencia esencialmente de los Estados capitalistas, ya que a éstos también
se les reconoce una justicia relativa.
Una teoríade la justicia absoluta, queoperacon tan evidentes contradicciones
no puede pretender científicamente ser tenida en cuenta en su oposición al
positivismo jurídico relativista, aún en el caso en que suobjeto como el mismo
Brunner afirma en el prólogode suobra: "sea ante todo práctico y no científi
co", "como debe ser el de todo trabajo teológico"(p. VII).
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zación pacífica de las concepciones antidemocráticas.
Precisamente es esta tolerancia lo que distingue de la
autocracia. Mientras esta distinción se conserve, tenemos
razón para rechazar la autocracia y estar orgullosos de
nuestra forma democrática de gobierno. La democracia no
puede defenderse renunciando a sí misma. Pero un gobier-
no democrático tiene también el derecho de reprimir con la
fuerza y evitar con medios adecuados los intentos que pro-
curen derrocarlo violentamente. El ejercicio de este dere-
cho no contradice ni el principio democrático ni el de tole-
rancia. A veces puede ser difícil trazar una línea divisoria
entre la divulgación de ciertas ideas y la preparación de un
golpe revolucionario. Pero la conservación de la democra-
cia depende de la posibilidad de encontrar esta línea divi-
soria. Puede también suceder que tal delimitación encierre
en sí misma un cierto peligro; pero es honra y es esencia de
la democracia el asumir este peligro. Una democracia que
no sea capaz de afrontarlo, no es digna de ser defendida.
Como la democracia es por su naturaleza íntima liber-
tad y la libertad significa tolerancia, no existe otra forma
de gobierno más favorable para la ciencia que la democra-
cia. La ciencia sólo puede desarrollarse cuando es libre, y
es libre cuando no está sujeta no sólo a influencias extre-
mas; es decir políticas, sino cuando es internamente libre,
cuando en el juego de argumentos y objeciones impera una
completa libertad. Ninguna doctrina puede ser eliminada
en nombre de la ciencia, pues el alma de la ciencia es la
tolerancia.
Comencé este estudio con la pregunta: ¿qué es la justi-
cia? Ahora, al llegar a su fin, sé perfectamente que no la
43
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he contestado. Mi disculpa es que en este caso estoy en
buena compañía. Sería más que presunción hacer creer a
mis lectores que pueda alcanzar aquello que los más
grandes pensadores no lograron. En realidad, yo no sé ni
puedo decir qué es la justicia, la justicia absoluta, este
hermoso sueño de la humanidad. Debe conformarse con
la justicia relativa, puedo decir únicamente lo que para
mí es la justicia. Como la ciencia es mi profesión y, por lo
tanto, lo más importante de mi vida, para mí la justicia
es aquella bajo cuya protección puede florecer la ciencia y,
con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de
la democracia, la justicia de la tolerancia.
44
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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO,
MORAL Y POLÍTICA
ji
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE
~ 111111111 II
5314055700
12 ~QtflV(
LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN
Roben Alexy
Tesis dirigida por el
Profesor Dr. D. José Itunnendi Morales
Catedrático de Filosofía del Derecho de la U.C.M.
Presentada por
D. José Antonio Pinto Fontanillo
Para la obtención del grado de Doctor
24475
1
1-o

INTRODUCCIÓN 1
PRIMEB&PARIE
DISCURSO JURIDICO Y SOCIEDAD.
FUNDAMENTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JUIUDICA
CAPÍTULO 1 DERECHO Y SOCIEDAD 6
1.1 LA SOCIEDAD “FIN DE SIGLO” Y EL PAPEL DEL DERECHO 6
1.2 EL ESTIGMA DEL DERECHO POR SU VINCULACIÓN AL PODER 10
1.3 LA SOCIEDAD JURIDIFICADA 14
1.4 EL CONCEPTO DE DERECHO EN ALEXY 17
CAPÍTULO 2 DERECHO Y MORAL 20
2.1 LA NATURALEZA DE LA MORAL 21
2.2 ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LA MORAL 23
2.3 JUSTICIA DE ACUERDO CON EL DERECHO 24
2.4 LA TESIS DE LI VINCUL4ClON EN ALEXY 27
2.5 LA TESIS DE LA SEP.~4RACIÓNEN NORBERT HOERSTER Y OTROS .30
CAPÍTULO 3 SISTEMAS JURÍDICOS 34
3.1 CODIFICACIÓN EN EL SISTEMA JURIDICO 36
3.2 IUSNATURALISMO, DISCURSO RACIONAL Y ARGUMENTACIÓN .39
3.3 EL POSITIVISMO 41
3.4 EL ULTRARRACIONALISMO 45
3.5 EL DECISIONISMO 47
3.6 SISTEMAS DE PARTICIPACIÓN O CONSENSUALES 48
CAPÍTULO 4 NORMAS, REGLAS Y PRINCIPIOS 51
4.1 UN CONCEPTO DE NORMA 52
4.2 NATURALEZA DE REGLAS Y PRINCIPIOS 55
4.3 CRITERIOS DE VALIDEZ DE LAS NORMAS 56
4.4 TEORIA DE LOS PRINCIPIOS Y TEORIA DE LOS VALORES 57
4.5 TRES MODELOS Y TRES NIVELES 59
1~

CAPíTULOS DISCURSO RACIONAL .61
5.1 LA IDEA DE DISCURSO RACIONAL 62
5.2 TEORIAS POSIBLES DEL DISCURSO 62
5.3 LA TEORÍA DEL DISCURSO COMO TEORIA PROCEDIMENTAL . . .63
5.4 FUNDAMENTACIÓN Y REGLAS DEL DISCURSO 65
5.5 CRíTICA A LA TEORIA DEL DISCURSO EN GENERAL 66
CAPÍTULO 6 DISCURSO JURÍDICO 68
6.1 CONCEPTO Y Mvwí’ro DE APLICACION 69
6.2 LA LÓGICA DEL DISCURSO JURIDICO 70
6.3 NECESIDAD Y DISCRECIONALIDAD 78
CAPÍTULO 7 DERECHOS Y ARGUMENTACION 81
7.1 LOS DERECHOS COMO POSICIONES Y RELACIONES JURIDICAS .. 82
7.2 TEORIA DE LOS DERECHOS 84
7.3 LA TESIS DE LOS DERECHOS Y EL DISCURSO RACIONAL 86
7.4 DERECHOS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO 87
CAPÍTULO 8 ARGUMENTACIÓN PRACTICA 89
8.1 EL LENGUAJE DE LA ARGUMENTACION 90
8.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIÓN 93
8.3 VARIABLES HISTÓRICAS Y METODOLÓGICAS DE
LA ARGUMENTACIÓN PRACTICA 96
8.4 LA APORTACIÓN DE ROBERT ALEXY 98
CAPÍTULO 9 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA loo
9.1 NOCIÓN DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 101
9.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 103
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 106
Ii

SEGIHSDAYARfl
CONTEXTO FILOSÓflCO-JLJRIDICO
DE LA ARGUMENTACIÓN EN ROBERT ALEXY
CAPÍTULO 10 JUSTIFICACION 115
10.1 LA FUNDAMENTACIÓN DEL MÉTODO JURIDICO 116
10.2 RESPUESTA A LAS DEMANDAS ACTUALES DE LA SOCIEDAD.. 118
10.3 IDEAS PARA ENCUADRAR LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
EN UN MARCO DE JUSTIFICACIÓN MÁS AMPLIO
10.4 NECESIDAD DE UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN
JURIDICA ACORDE AL DEBATE METODOLÓGICO ACTUAL 125
CAPÍTULO 11 IDEAS FUNDAMENTALES 129
11.1 UNA CONCEPCIÓN PECULIAR DEL DISCURSO 130
11.2 TEORÍA ANALÍTICO-NORMATIVA DEL DISCURSO JURIDICO 132
11.3 LOS DERECHOS Y EL DISCURSO JURIDICO 135
11.4 LA TESIS DEL “CASO ESPECIAL”, CON LÍMITES 139
11.5 LOS TRES NIVELES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 142
11.6 ARGUMENTACIÓN, JUSTIFICACIÓN Y DECISION 147
CAPÍTULO 12 FUENTES FILOSÓFICAS 152
12.1 LA ÉTICA ANALÍTICA 153
12.2 LA ÉTICA JURÍDICA EN KANT 161
12.3 JURGEN HABERMAS Y LA ÉTICA DISCURSIVA 167
12.4 LA ESCUELA DE ERLANGEN 172
CAPÍTULO 13 FUENTES JURIDICAS 179
13.1 LA TÓPICA Y RETÓRICA JURÍDICAS 181
13.2 STEPHEN TOULMIN 188
13.3 GUSTAV RADBRUCH Y RONALD DWORKIN 191
13.4 NEIL MACCORMICK 197
13.5 NORBERT HOERSTER 204
CAPÍTULO 14 LAS PRINCIPALES TEORJAS DE LA
ARGUMENTACIÓNJURÍDICA 209
14.1 LA TÓPICA JURÍDICA 210
14.2 LA ARGUMENTACIÓN RETÓRICA 214
14.3 LA ARGUMENTACIÓN EN STEPHEN E.TOULMIN 217
14.4 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE
NEIL MACCORMICK 222
iii

IERCERAiPARIE
LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN JUR DICA DE ROBERT ALEXY
A TRAVÉS DE SUS CONCEPTOS FUNDAMENTALES
CAPÍTULO 15 230
Todo el complejo campo de las acciones prácticas (de la acción moral,
en suma), admite un tratamiento o explicaciónracional
15.1 DEL SENTIMIENTO A LA RAZON 231
15.2 LA POSIBILIDAD DEL LENGUAJE DE LA MORAL 232
15.3 ACCIÓN MORAL Y RAZÓN PRACTICA. EL CONCEPTO
KANTIANO DE RACIONALIDAD PRACTICA 235
15.4 CRITICA 239
CAPÍTULO 16 241
La pretensión de argumentar supone un intento de articular una
verdadera acción comunicativa
16.1 ACCIÓN COMUNICATIVA Y CONTEXTO DIALÉCTICO 242
16.2 LA COMUNICACIÓN “ORGANIZADA”: LOS ACTOS DE HABLA.. 244
16.3 ACCIÓN COMUNICATIVA Y ARGUMENTACIÓN 246
16.4 CRITICA 251
CAPÍTULO 17 253
La acción comunicativa se apoya en un uso racional del lenguaje
17.1 UN DISCURSO RACIONAL DE INSPIRACIÓN KANTIANA 253
17.2 LA DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN Y DISCURSO (HABERMAS) 257
17.3 MODELO DIALÉCTICO DE DISCURSO RACIONAL 259
17.4 EL PRINCIPIO DE RAZON 262
17.5 CRITICA 265
CAPÍTULO 18 267
Intencionalidad, inteligibilidad y veracidad son condiciones
inexcusables de un uso racional del lenguaje
18.1 RAÍCES DE ESTOS CONCEPTOS 268
18.2 TEORÍAS DE LA VERDAD 272
18.3 CRITICA 276
iv

CAPITULO 19 • 278
Esta racionalidad supone el consenso de los implicados o afectados por
estas acciones
19.1 CARACTERIZACIÓN DEL CONSENSO 279
19.2 CONSENSO DE MEDIOS (DE LA ARGUMENTACIÓN> 281
19.3 CONSENSO DE FINES (DE LA ARGUMENTACION) 283
19.4 ARTICULACIÓN DE MEDIOS Y FINES EN ALEXY 286
19.5 CRITICA 289
CAPÍTULO 21) 291
El consenso implica, a su vez, el acuerdo sobre verdad (validez) y
corrección de los argumentos
20.1 LA VERDAD COMO VALOR ESTRUCTURAL DE LA DISCUSIÓN . 292
20.2 LA CORRECCIÓN COMO VALOR FUNCIONAL DE LA
DISCUSIÓN PRÁCTICA 295
20.3 ELEMENTOS DE INTEGRACIÓN DE AMBAS EN ALEXY 298
CAPÍTULO 21 304
Por tanto: la argumentación no se puede fundamentar en un USO
convencional del lenguaje, sino en un uso argumentativo
21.1 NIVEL ESTANDAR DE LA ARGUMENTACIÓN:
EL USO “CONVENCIONAL” DEL LENGUAJE 305
21.2 NIVEL ORGANIZADO DE LA ARGUMENTACION:
EL USO “ARGUMENTATIVO” DEL LENGUAJE (S. TOULMIN) 308
21.3 TRANSPOSICIÓN AL MODELO DE ALEXY 311
21.4 CRITICA 314
CAPÍTULO 22 315
El consenso supone la aceptación implícita del mejor argumento posible
de entre todos los participantes posibles: situación ideal de habla
22.1 UN MARCO TEÓRICO PARA LA ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA.. 316
22.2 CARACTERíSTICAS DE LA SJTUACIÓN IDEAL DE HABLA 318
22.3 EL AUDITORIO UNIVERSAL 320
22.4 CRITICA 322
y

CAPITULO 23 324
La situación ideal de habla es un ‘desiderátum” de partida
irrenunciable, si bien no sea fácticamente alcanzable
23.1 UTOPÍA Y ARGUMENTACIÓN 325
23.2 LA COMUNIDAD IDEAL DE DL4LOGO 326
23.3 LA INTERPRETACIÓN “APLICATIVA” DE ROBERT ALEXY 328
23.4 CRITICA 331
CAPÍTULO 24 332
El discurso práctico general es perfectamente fundamentable en reglas,
si bien tiende a un decurso lógico hacia el infinito
24.1 JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA.
CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES 333
24.2 LA NATURALEZA DE LAS REGLAS DEL DISCURSO 335
24.3 CARACTER DE LAS REGLAS 337
24.4 TIPOS DE REGLAS 338
CAPITULO 25 341
El discurso jurídico es “sólo” un caso especial del discurso práctico
general
25.1 LA CONEXIÓN CLASIFICANTE: UN MODELO DE
DERECHO “MORAL” 342
25.2 UN MODELO DE DERECHO “CORRECTO” 345
25.3 EL DISCURSO PRACTICO COMO SOPORTE DEL
DISCURSO JURIDICO 347
25.4 EL DISCURSO JURÍDICO COMO UN “CASO ESPECIAL”
DEL DISCURSO PRACTICO 351
25.5 CRITICA 354
CAPÍTULO 26 356
El discurso jurídico (a diferencia del discurso práctico) ha de cumplir,
también, con reglas específicas
26.1 MARCO DE ACTUACIÓN DEL DERECHO 357
26.2 ENTRE EL CONSTITUCIONALISMO Y EL LEGALISMO 360
26.3 TIPOS DE REGLAS 364
vi

CAPÍTULO 27. 368
El discurso jurídico ha de ser solidario, además, con la dogmática, el
precedente y la ley
27.1 LOS LÍMITES DEL DERECHO 369
27.2 LAS TRES VÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 371
CAPITULO 28 377
El discurso jurídico tiene rumlidad ejecutiva; es decir, lleva
incorporada la necesidad de cenar el círculo racional discursivo con
alguna de sus producciones: dogmática, normativa y provisión de
sentencias
28.1 LA RETROFUNDAMENTACIÓN DE LAS REGLAS Y EL DÉFICIT
DE RACIONALIDAD DEL DISCURSO JURIDICO 378
28.2 EL CUARTO TRAMO DE LA ARGUMENTACIÓN: DE LA
DECISIÓN A LA SENTENCIA 381
CAPÍTULO 29 387
El discurso jurídico tiene tres momentos: ideal, racional y real, en los
que se constituye y se fundamenta
RESUMEN Y CONCLUSIONES 389
NUEVE CRITICAS GENERALES A LA TEORIA 434
ANEXO: TABLA DE LAS REGLAS Y FORMAS ELABORADAS 439
OBRAS DEL AUTOR 449
BIBLIOGRAFIA 452
vii

INTRODUCCIÓN
La sociedad moderna, culturalmente heterogénea e ideológicamente plural,
incorpora a la tradicional pregunta sobre el origen, validez y naturaleza de los
patrones de comportamiento de orden práctico, la de la fundamentación de los
contenidos jurídicos como soporte Último de la racionalidad moral y de todo lo que
se entiende como ámbito de lo civil.
El intento de explicación de una realidad jurídica desde la tradición,
representada en los lugares comunes de los principios, en la retórica como recurso y
en la lógica formal como método para abordar los fenómenos concretos desde el
esquema general, resulta insuficiente para la tarea investigadora de este final de siglo,
donde surgen algunos autores que desde un punto de partida menos rígido, creen
encontrar explicación cumplida a la génesis del tejido jurídico en la propia dinámica
del argumentar bajo unos cánones de racionalidad.
La realidad jurídica es así entendida como realidad procesual de carácter
discursivo, encuadrada en una práctica general de la que forma parte y de la que se
distingue para tomar carta de naturaleza en: tener exigencias propias, formar parte de
una teoría general de la sociedad y producir acciones de ejemplaridad obligada.
1

En este planteamiento marco se organiza el pensamiento del autor que más ha
desarrollado lo que se viene conociendo como “Teoría de la argumentación
jurídica”. Modelo en el que hemos creído encontrar claves suficientes para poder
hablar de una verdadera TEORIA que explique el origen, validez y límites del
“hecho jurídico” desde una triple vertiente: analítica o de investigación de la
estructura de los argumentos; normativa o de estudio de la composición de l¿q¶
normas y descriptiva o de estudio del soporte empírico que la envuelve.
Una teoría que pretende superar las carencias del positivismo jurídico a la
hora de abordar los problemas de la sociedad actual y cuyo objeto es la elaboración
de un procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicación del derecho.
Creemos que el autor podría estar de acuerdo en definir la argumentación
jurídica como el lenguaje del Derecho resultante de la aplicación actual de reglas
y principios a la solución de conflictos teóricos y prácticos que la sociedad se
plantea en el ámbito del propio Derecho.
Robert Alexy contempla la argumentación jurídica desde una triple vertiente:
racional, práctico-moral y jurídica. Es decir, desde la afirmación de unos
presupuestos racionales implícitos al uso del lenguaje, unas reglas morales de
carácter universal que pueden usarse como presupuestos ético-racionales del derecho
y una metodología jurídica que le da el carácter vinculante.
2

La argumentación jurídica puede ser así considerada como un caso especial
de la argumentación práctica general subordinada a la ley, a la dogmática y al
precedente.
Estructuralmente comprende tres niveles: el de los principios, el de las
reglas y el del procedimiento. O lo que es lo mismo; los niveles de las reglas y de
los principios han de complementarse con un tercero, una argumentación jurídica
propiamente dicha que, sobre la base de ambos niveles, asegure una decisión
racionalmente fundamentada.
El objetivo último es la obtención de una única respuesta correcta, planteada
en este caso, como una idea regulativa que debe presidir todo el proceso.
El análisis de estos supuestos nos lleva a considerar como conclusión final
que “el discurso jurídico tiene tres momentos: ideal, racional y real, en los que se
constituye y se fundamenta”. Tesis ésta no imputable al autor, aunque sí compatible
con su planteamiento. Creemos que constituye un paso más en la tarea de explicar la
naturaleza última de la argumentación jurídica, pudiendo ser considerada como tesis
provisional de una futura fundamentación que excede los propósitos de la presente
rnvestigación.
Robert Alexy es profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Kiel.
Su teoría de la argumentación jurídica constituye el epicentro de su tarea
investigadora de los últimos veinte años, en paralelo con un grupo de autores entre
los que podemos citar a Aulis Aarnio, Neil Maccormick y Alexander Peczenilc, entre
3

otros. Hemos abordado el estudio de su teoría en tres fases: En la primera,
pretendiendo situarla en el plano histórico-social que le corresponde dentro del
panorama jurídico contemporáneo. En la segunda, perfilando su contorno filosófico-
jurídico y sus correspondientes raíces e influencias en ambas direcciones. En la
tercera, en fm, analizando sus conceptos fundamentales, ordenándolos de manera que
pudieran constituir una forma alternativa de formular la propia teoría.
4

PRLI’VLERA PARTE
DISCURSO JURIDICO Y SOCIEDAD.
FUNDAMENTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA
5

CAPÍTULO 1
DERECHO Y SOCIEDAD
1.1 LA SOCIEDAD “FIN DE SIGLO” Y EL PAPEL DEL DERECHO
1.2 EL ESTIGMA DEL DERECHO POR SU VINCULACION AL PODER
1.3 LA SOCIEDAD JURIDfEZCADA
1.4 EL CONCEPTO DE DERECHO EN ALEXY
1.1 LA SOCIEDAD “FIN DE SIGLO” Y EL PAPEL DEL DERECHO
“El derecho no es idéntico a la totalidad de las leyes escritas” afirma el
Tribunal Constitucional Federal’ en una decisión que marcará un nuevo rumbo a la
creación judicial del derecho, como Único medio de mantener vivo el ordenamiento
frente al déficit de actualidad que le impone la historia. “La ley y el derecho
coinciden, de hecho, en general, pero no siempre y necesariamente... 2
Como sabemos, esta necesidad del derecho de traducirse a presente para
poder ser útil no le sale gratis a la sociedad a la que sirve. La pretendida eficacia
BVer«Je 34, 269 (286 s). El T.C.F. se pronuncia en esta sentencia en contra de lo preceptuado
en art. 253 del Código Civil Alemán en lo que claramente parece una decisión contra legem.
2ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho, Barcelona 1994, p 18. El autor recupera
esta sentencia del T.C. como modelo de reacción ante un ordenamiento positivista que ha perdido
buena parte de su vigencia en el año 1973; RODRIGUEZ MOLINERO,M.: Introducción a la Ciencia
del Derecho, Librería Cervantes, Salamanca, 1991, [V.
“El desarrollo del Derecho superando la ley”,
p 252].
6

social sobre la que se apoya es un concepto temporal sujeto a revisión permanente y,
si no se revisa, envejece y se envilece. “El derecho y la justicia no se encuentran a
disposición del legislador había recordado el mismo Tribunal3 en 1968, acotando
el marco de injusticia legal que el derecho no debe invadir en la nueva línea de
apertura hacia los problemas de nuestro tiempo y sobre la base de errores del pasado.
En este papel hay, pues, un fondo de controversia y el derecho, al que se le
exige por un lado un claro dinamismo a la hora de revitalizar las zonas esclerosadas
del ordenamiento mediante la creación del tejido jurídico necesario, se le recuerda no
obstante, la cautela con que ha de abordar ese cometido: se le pide, en definitiva, un
plus de justificación tanto en el proceso como en el resultado. Así, para transitar
desde el principio estático al dinámico y contribuir a la organización de la
convivencia social, el Derecho ha de dotarse de recursos propios que aporten
coherencia a la toma de decisiones (argumentación jurídica), y ofrezcan consistencia
a los resultados (fundamentación). En la propia línea jurisprudencial del Tribunal
Constitucional Federal4 se recoge esta necesidad en su resolución de 14 de febrero de
1973 sobre desarrollo del derecho, cuando dice categóricamente que “las decisiones
“5
de los jueces deben basarse en argumentaciones racionales
Si, consideramos que toda evolución social es positiva, sólo cuando se
acompaña de la consiguiente mejora de los derechos de los individuos y que, por
3BVer«JE 3, 225 (232). En esta sentencia el T.C.F. declaraba nula ab muulo una ordenanza del
régimen anterior.
4BVerIUE 34,269 (287).
5ALEXY,R.: Teoría de la argumentación jurídica (trad. de M. Atienza e 1. Espejo, del título
original Theoñe der jurisuischen argumeníation, Surkamp, Frankfurt del Meno, 1978, reimpresión
Prankfurt del Meno, 1983), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p 19.
Existe nueva reimpresión de esta obra, de marzo de 1997, que no tomamos en cuenta al
remitirse íntegramente a la edición mencionada (N. del A.)
7

contra, estaríamos hablando de desarrollos parciales de la ciencia, la técnica o. la
cultura, sin connotaciones manifiestamente beneficiosas cuando no se hacen
acompañar de un cambio tangible en la potenciación de esos derechos, tendríamos
que convenir en que esto que se ha dado en llamar sociedad “fin de siglo” es, pese a
muchas matizaciones, una sociedad evolucionada.
É
Buena parte de las reflexiones que aquí se van a desgranar sobre obra y autor
parten de este considerando: que existe esta evolución, que existe por tanto una
revalorización del papel de los derechos y más concretamente de los derechos
fundamentales, que ello se corresponde con sociedades que inequívocamente
denominamos occidentales y avanzadas hasta hacer equivalentes los términos, y que,
en fm, se sustentan invariablemente en sistemas de gobierno democráticos: “Mi tesis,
es que hay una relación interna entre la teoría de los derechos y la teoría del
razonamiento jurídico. No puede haber una teoría de los derechos sin tener una teoría
del razonamiento jurídico, y una teoría del razonamiento jurídico adecuada presupone
una teoría de los derechos”6 adelanta Robert Alexy en esta afirmación
comprometedora para el posterior desarrollo de su trabajo.
Se trata de un concepto del derecho que se va haciendo, a base del
reconocimiento de los derechos como único soporte válido para la obtención de un
ordenamiento -jurídico- de la sociedad, a través del razonamiento -jurídico-
participativo y social.
6ALEXY,R.: 1991, “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional’, texto leído en el
Simposio sobre Problemas de Argumentación en el marco del Primer Seminario Eduardo García
Máynez, ITAM-Escuela Libre de Derecho, trad. de Pablo Larrañaga, México, 1991, en Derecho y
razón práctica, ta ed., México, 1993, p 23.
8

Atrás, muy atrás, quedan otros modelos de derecho válido, sobre todo en su
aspecto formal, pues la cuestión subsiguiente siempre será la de preguntarse por las
condiciones reales en que ese razonamiento participativo se da; es decir, si la
autonomía individual en la conformación del derecho vigente a través del discurso
racional primero, y del jurídico después, es más que un mero constructo teórico que
nos haga abandonar el viejo paradigma de E.A. Ross que vio al derecho como ihe
most specialized ami highly finished means ofsocial control.
Este concepto de derecho, en fm, no surge como paradigma intelectual
precisamente, sino desde la experiencia reciente de los efectos que en la sociedad han
provocado apuestas mAs radicales como la vivida en Alemania con el positivismo
nacionalsocialista. No es casualidad que sea en este país donde más auge tengan las
teorías procedimentalistas de la justicia7 “las cuales contemplan el derecho correcto
como un producto del proceso de concreción del mismo”. La pregunta sobre el
derecho correcto” nos lleva a planteamos si tendrá “un fundamento material u
objetivo, si podrá ser considerado como un producto acabado o podrá ser también
entendido como proceso”.
Si alguna característica defme a la sociedad actual, lo que se entiende por
sociedad post-industrial, es la de incorporar la diversidad en cada una de sus
múltiples expresiones como modelo de un desarrollo integral y verdadero8. Asumido
que la conflictualidad es un motor de cambio necesario, se viene a reconocer
7KAUFMANN ,A.: “Panorámica histórica de los problemas de la Filosofía del Derecho’, trad.,
de Martínez Bretones y Robles Morchón, en El Pensamientojurídico contemporáneo, Madrid 1992,
pp47a 141.
8V. para este tema, RODRIGUEZ PANIAGUA,J.M.: Derecho y sociedad, Tecnos, Madrid,
1979
9

igualmente que es indispensable la reconducción permanente de la misma, en aras de
una conservación de aquellos valores que se consideran patrimoniales de un modelo
cultural evolucionado. Para ello es necesario un acuerdo en el nivel social que,
convalidado en el plano institucional, sea llevado en último ténnino y para garantizar
el compromiso adquirido a un ordenamiento jurídico que le proporcionará carta de
naturaleza.
A este concepto procedimental del derecho no se llega sino desde la necesidad
de buscar a través del consenso en que se basa toda noción de razonamiento, las
soluciones que la sociedad de hoy demanda y que no han quedado suficientemente
resueltas con otros modelos jurídicos.
1.2 EL ESTIGMA DEL DERECHO POR SU VINCULACIÓN AL PODER
Sabido es que el derecho estará siempre bajo la sospecha de ser un brazo
armado del poder. En la tradición lo podemos reconocer bajo un enfoque pesimista
en Hobbes9, optimista en Rousseau’0 y pragmático en Bentham”.
9Cfr.HOBBES,Th.: Leviatán, Editora Nacional, Madrid, 1983
‘0Cfr. ROUSSEAU,J.S.: El Contrato Social, SARPE, Madrid, 1983; Ibídem, Escritos de combate
(trad. cast de 5. Masó), Alfaguara, Madrid 79
“Cfr.BENTHAM,J.: PrincipIes of Morais anó Legislation, en Worlcs 1, ed., de J. Bowring (cd.
Original, Edimburgo, 1938), Nueva York, 1963; BENTHAM,JK: OfLaws in general, Ed. De H.L.A.
Hart, London, 1970
10

Sin embargo, la posición actual, desde una perspectiva del derecho como
proceso de discusión, representada en uno de sus máximos exponentes como es el
caso de Aulis Aarnio12, es muy diferente: “Las bases económicas de la sociedad o de
sus relaciones de poder no tienen, por lo general, un efecto directo en el derecho...,
el estrato ideológico de la sociedad túnciona como un medium. Su efecto se
manifiesta en la moral, la religión y otras formas de cultura o de códigos éticos; el
efecto entre las estructuras básicas del derecho y la sociedad no es paralelo. El
sistema jurídico reinfluye en la sociedad, ya que el derecho fonna también relaciones
sociales. Por tanto, hablar acerca del derecho como sistema de poder, o como un
genuino sistema de reglas, es sumamente erróneo”
13
Una variante del poder, la que más nos interesa aquí por otra parte, que atañe
a la dialéctica de la argumentación, es la de la autoridad como cauce legítimo de
expresión en los contenidos del derecho a través de su génesis.
Algunos autores, como es el caso de Perelman’4, que creen que la
argumentación jurídica en tanto que paradigma de la argumentación retórica
constituye la expresión más válida del derecho, entienden sin embargo que su
‘2AARNIO,A.: Lo Racional como razonable, (Título original en inglés: The rauional as
reasonable. A Treatise on legaljustification, D. Reidel Publishing Company, 1987, versión
castellana de E. Garzón Valdés y Ruth Zimmerling), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1991, Pp 30 y ss
‘~ del autor.: Si bien no hemos encontrado referencia directa alguna en Alexy sobre al
asunto del poder, su punto de vista no debería diferir mucho del que manifiesta Aarnio, dada la
semejanza de la genealogía de sus respectivas Teorías sobre la argumentación jurídica.
‘4PERELMAN,Ch.: La lógica jurídica y la nueva retórica (trad. de Díez Picazo, del Titulo
original: Logique juridique-nouvelle rhetorique, Dalloz, Paris, 1976), Civitas, Madrid,
1979, Pp 232 y ss
11

característica más significada es la controversia, de la que sólo se saldrá mediante la
imposición de una decisión por vía de la autoridad.
Si bien, Perelman ‘considera su teoría como una teoría lógica en sentido
amplio”’5, la tomamos aquí en tanto que supone un punto de inflexión en la
evolución histórica de esta pragmática del derecho. Pragmática que, que desde él,
empieza a tener el carácter procedimental en el que se insertan las nuevas corrientes,
la de nuestro autor incluido, que se consideran superadoras de las hasta entonces
vigentes teorías analíticas de la argumentación.
A nuestro propósito conviene citar brevemente la línea evolutiva sufrida por
el derecho y los modelos de razonamiento jurídico que el propio Perelman esboza.
Según él, la evolución experimentada por el derecho y que bien podría traducirse en
madurez, tiene un recorrido acorde con la propia evolución de los modelos de
razonamiento.
El derecho “se elabora según un modelo dialéctico o argumentativo11, en sus
origenes romanos; pasa por un modelo de “jurisprudencia universal fundada en
principios racionales”, esta vez ya de carácter deductivo, y llega a la revolución
francesa a través del concepto de “producto de la voluntad general” en Rousseau.
Con el código napoleónico la expresión del derecho proveniente de la soberanía
nacional se sustenta en sistemas jurídicos sólidos, en detrimento de las intervenciones
de los jueces cuyas decisiones por primera vez habrán de ser motivadas.
‘5ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, Madrid, 1989, Pp 157 y ss
12

Tras el código napoleónico la suerte del razonamiento jurídico se concreta en
tres teorías o formas de ejecución del mismo. La primera, la escuela de la exégesis
basada en un razonamiento deductivo argumentado silogisticamente; ni la
racionalidad ni la eficacia social preocupan al juez, sino sólo que su sentencia sea
conforme a derecho. En la concepción teleológica, fiencional y sociológica, que
circula en torno a la obra de Jhering desaparecen los sistemas cerrados y emerge la
figura de un legislador que utiliza el derecho para “alcanzar ciertos fmes y promover
ciertos valores”. Aquí la tarea argumentativa del juez es descubrir y respetar la
voluntad del legislador. La concepción tópica, en fm, abre las puertas a las actuales
teorías de la argumentación jurídica al conceder al juez la posibilidad de recurrir no
sólo a los principios generales del derecho, sino a sus lugares comunes o tópicos. Lo
que pretende aportar la tópica es un reforzamiento de las decisiones, conjugando
equidad y seguridad jurídica, donde las soluciones sean “no sólo conformes a la ley
sino también equitativas, racionales y aceptables”.
Sobre la estela de la tópica aparecerían las modernas teorías procesales de la
argumentación jurídica, entre ellas, con especial relevancia la de Robert Alexy, en la
que el juez goza de una libertad relativa con respecto al legislador, siempre que se
mueva dentro del campo de las decisiones no sólo razonables sino razonadas.
Estaríamos, pues, a estas alturas en un modelo de Derecho con, al menos,
una mayor capacidad de reacción a la instrumentalización por cualquier forma de
poder.
13

1.3 LA SOCIEDAD JURID1FfCADA
Buena parte de la herencia iuspositivista que hemos recogido se traduce en un
afán por codificar los comportamientos sociales en los hilos del derecho, hasta un
punto que bien podemos hablar de la nuestra como de una sociedad “juridificada”.
e
De esta situación emergen dos modelos entre los que cabría situar el
pensamiento jurídico contemporáneo í6~ Por un lado, Radbruch con sus Elementos de
filosofla del derecho, obra superadora de su inicial trayectoria positivista, donde la
idea de justicia como soporte sustancial del ámbito de lo jurídico, culmina con una
idea del derecho “más allá del derecho natural y del positivismo”. De otro lado,
hemos de considerar el modelo jurídico discursivo de Habermas, donde la idea de
17
justicia que debe inspirar el buen hacer del derecho , debe surgir de un proceso
cooperativo de búsqueda de soluciones por parte de los actores, ya sean en primer o
18
segundo grado
Si bien estamos sin duda más cerca de este segundo modelo, de alguna
manera siguen existiendo cuatro modelos jurídicos característicos:
‘6KAUFMANN,A.: Elpensamientojurídico contemporáneo, Madrid, 1992, p 43
‘7HABERMAS,J.: Legirimation Crisis, (discusión sobre la justificación de las normas), Boston,
1975, pp 105 y ss; HABERMAS,].: “Legitimation Problems in te Modern State”, en, Comunication
and uhe Evolution ofSocie¡y, Boston, 1979, Pp 185 y ss
18ALEXY,R.: “Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral”, Raño Juris, V. 2,
no 2, 1989, p 172. (El autor introduce una distincién en cuanto a la percepción de los actosjurídicos:
la del observador y la del participante, de la que más adelante se entrará en detalles); Cfr. GARCÍA
MARZA, V.D.: Éuica de lajusticia:J. Haberinas y la ético discursiva, Tecnos, Madrid, 1992
14

a) El modelo abstracto-natural, como forma más pura del lusnaturalismo, que
ofrece la ventaja de que puede llegar al consenso a través de principios y normas
particulares del derecho natural, libre de connotaciones metafísicas; si bien su
argumentación adolecería de falta de concreción a la problemática social actual. En
este sentido es abstracto19. Por otra parte, la idoneidad y significación de las
propuestas naturalistas a los problemas de hoy no es probable que se basaran en el
acuerdo. En este sentido es débil20. La sociedad de hoy necesitaría propuestas
basadas en la actualidad, el fundamento y el consenso.
b) El modelo existencial histórico, o de Derecho cambiante.
c) El modelo cultural, que bajo la pretensión de dar una respuesta segura,
“ordenada” (es decir, que venga del ordenamiento jurídico, en el caso de que
resuelva conflictos), lleva al derecho a asumir un protagonismo cada vez mayor en
una sociedad que deposita en él buena parte de las esperanzas para regular la acción
social.
Tradicionalmente la cultura jurídica, con mayúsculas, es la reservada a la
comunidad científico-jurídica; es decir, es un campo acotado para iniciados: lo que
21
Friedmann llama cultura jurídica interna.
‘9KAUFMANN,A.: Ibídem, p 158
20lbídem, p 159
2tRIEDMANN,L.M.: II sistema giurídico nelkz prospetuiva delle scienze socialí, pp 371 y ss.
La cita está tomada de PECES BARBA,G., Introducción a lafilosofla del derecho, Madrid, 1983, p
85: “Podemos distinguir, en relación con la cultura, la cultura jurídica externa, de la cultura jurídica
interna. La cultura jurídica interna es la cultura jurídica propia de aquellos miembros de la sociedad
que desempeñan actividades jurídicas especializadas. Mientras todas las sociedades tienen una cultura
jurídica, sólo las sociedades en las cuales existen especializaciones y profesiones jurídicas, tienen
además culturajurídica interna...”
15

d) El modelo específico-racional: procesual-argumentativo (de Alexy y otros)
que responde a una noción genérica que entiende la génesis del derecho como un
proceso plural, de amplia participación social, que incluiría no sólo la cultura jurídica
interna, sino también la externa; es decir la de la población común.
Incluye una idea de un desarrollo integral de las ciencias, tanto empíricas
como sociales, de una revisión’ de los derechos fundamentales o, lo que es lo
mismo, es un modelo adscrito a lo que se llama estado de derecho, escenario
adecuado para que se cree, adapte y desarrolle el derecho. Otras dos reflexiones
autorizadas, además de la de Alexy, la constituyen la de Aulis Aarnio22 y la de
Alexander Peczenik. Para el primero, la incertidumbre de los contenidos es la nota
dominante de un sistema jurídico propio de eso que llamamos un estado de derecho,
que debe abordarse desde dos únicas coordenadas: respetar la estabilidad y procurar
laflexibilidad.
23
Alexander Peczenik lo plantea en términos de conflicto entre derecho y
responsabilidad, una tensión entre previsibilidad y justicia, teniendo como fm la
equidad: “lo que no estájustificado no es correcto”. A la noción de ‘legalismo’ puro
y duro contrapone este autor el amplio concepto de ‘cultural progress
“AARNIO,A.: Lo racional como razonable, p.33, “... la maquinaria legislativa es demasiado
pesada y lenta como para responder con la suficiente celeridad a cada pedido de reforma. Por ello
surge la tensión entre las normas y la realidad social existente. Sólo si se deja de lado la letra de la ley
es posible reducir esta tensión. Es decir: interpretando las regulaciones jurídicas”. ( ‘La estabilidad
y las normas estrictas requeridas por la estabilidad se encuentran en estrecho contacto con la llamada
ideología del Estado de derecho.
23PECZENIK,A.: “Non equivalent transformations and the law” en A. Peczenik y J. Usitalo
(comps.>, Reasoning on Legal Reasoning, Vanimala 1979, Pp 47 y ss [y. nota n0 2 en ALEXY,R.:
“La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica” (trad. de E. Garzón Valdés), en
Derecho yfiloso/la, Fontamara, México, 1992, incí. en Derecho y razón práctica, México, 1993, p
59]
16

En definitiva, de esta última propuesta tendríamos la idea de una sociedad
más moderna, más flexible, más legalista y más justificadora de decisiones; un
modelo en suma en el que el Derecho sale fortalecido y se impone como solución de
24
buena parte de los problemas
1.4 EL CONCEPTO DE DERECHO EN ALEXY
Teniendo en cuenta que la propia fundamentación del Derecho tiene un
carácter de controversia y que no es en absoluto indiferente al campo de la
argumentación el punto de vista del que se parte con respecto a dicha
fundamentación, estamos obligados a acotar ese punto aun a costa de perder
pretensiones de universalización inherentes a todo proceso argumentativo. Cuando
abordamos un discurso teórico lo estamos haciendo desde un plano racional que, si
bien da confianza a la argumentación, no alcanza al plano de lo real, es decir, al de
los problemas de la sociedad, por lo que no entra en el campo del interés. Podríamos
decir que no es útil.
Cuando, a través del discurso racional, queremos tratar lo útil, lo que
preocupa a la comunidad, las soluciones que esta demanda para su mejor
organización y convivencia, hemos de progresar desde lo convencional a lo
conviccional, abordando los matices y exigencias propios de la conflictualidad social
desde un plano más comprometido y no sólo con las armas de la razón. Si, como
24
Quizá llegando hasta lo que podría denominarse un “Derecho social”. y. este punto en
SÁNCHEZ DE LA TORRE,A.: Sociología del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, Pp 35 y Ss;
SÁNCHEZ DE LA TORRE,A.: Curso de Sociología del Derecho, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1967
17

cree Alexy, la base de un futuro discurso jurídico se encuentra una trama
argumentativa de carácter práctico, tendremos que partir de un concepto de Derecho
predefinido en el que habrá que establecer su rango de validez.
En nuestro autor podemos reconocer hasta tres formas diferentes de entender
el papel actual del Derecho o, si se quiere, otras tantas formas de representación
socia] del mismo según, por otro lado, la mayor implicación que a la sociedad le
quepa en cuanto a su definición. En primer lugar habla de un concepto ético del
25
Derecho que prevalecería sobre el concepto sociológico y aún del propio concepto
26
jurídico , de los que más adelante trataremos. “A las teoría del derecho natural y
racional subyace un concepto ético de validez. La validez de una norma del derecho
natural o del derecho racional no se basa ni en su eficacia social ni en su legalidad
conforme al ordenamiento, sino exclusivamente en su corrección, que ha de ser
demostrada a través de una justificación moral”27. Esto no quiere decir que no
otorgue una importancia más que suficiente a estas dos vertientes con las que, más
que una posición excluyente, mantiene un equilibrio tácito, que se manifiesta a la
hora de defender argumentos como el de la injusticia28 versus seguridad jurídica,
donde su defensa del primero (crítica incluida), no es óbice para no reconocer la
necesidad de que compita con el segundo a la hora de dar mayor profundidad y
garantía al derecho.
25Cfr.ROUTTLEUTHNER,H.: Einfithrung in die Rechussoziologie, Darmstadt, 1987, Pp 54 y
SS.
26Cfr.ROTTLEUTHNER,H.: Rechtsuheorie und Rechrssoziologie. Friburgo-Mtinchen, 1981, PP
91 y ss.
~ALEXY,R.:
El concepto y validez delDerecho, Barcelona, 1994, p 88
28fbídem, p 67
18

Asume, de igual modo, que el derecho racional moderno tiene su asiento en
los derechos29, concretamente en su expresión máxima como “derechos
fundamentales a la dignidad, la libertad y la igualdad. Si a ellos se agregan los
conceptos de los fines del Estado y los conceptos estructurales de la democracia, del
Estado de derecho y del Estado social, se obtiene un sistema de conceptos que abarca
,,30
las fórmulas centrales de ese derecho racional moderno
Por último, y como ya hicimos referencia al ubicar al autor en el “modelo
específico-racional: procesual argumentativo”, el concepto de derecho en Alexy da
cuenta de un plus de racionalidad a través del consenso donde la metodología de la
argumentación jurídica se encargará de convertir en altamente seguro a la vez que
31
justo
29fbídem, p 179
30ALEXY,R.: Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, 1993, p 23
31V. uusupra, Cap. 1.3
19

CAPÍTULO 2
DERECHO Y MORAL
1
2.1 LA NATURALEZA DE LA MORAL
2.2 ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LA MORAL
2.3 JUSTICIA DE ACUERDO CON EL DERECHO
2.4 LA TESIS DE LI VINCULACIÓN EN ALEXY
2.5 LA TESIS DE LI SEPARAClON EN NORBERT HOERSTER Y OTROS
Cualquiera que sea la posición de partida que se adopte con respecto a la
fundamentación del derecho y de la moral, no puede desentenderse de la tradición
histórica que los vincula, tanto para definirlos desde la independencia mutua, como
desde la coimplicación más absoluta.
El posicionamiento de las diferentes corrientes y autores, podemos aquí, y
con el único propósito de fijar ubicaciones previas, circunscribirlo a tres modelos
básicos: el primero supone la aceptación de que la moral no sólo está íntimamente
conexionada con el derecho sino que es su raíz, la cuna natural donde nace y desde
donde se explícita. El segundo reconoce la conexión, pero sin prioridad histórica del
uno sobre el otro, correspondiendo su naturaleza, a distintos momentos del “deber
ser”. El tercero, en fm, no sólo les exime de la conexión sino que parte del supuesto
de que toda vinculación entre la moral y derecho les restaría credibilidad a la primera
y legitimidad al segundo.
20

Esto nos lleva a retomar lo apuntado antes en el sentido de que la mora] es, al
menos, una coordenada en la que se refleja o recorta el derecho, ya sea para
acercarse o para separarse de ella. En sentido estricto podría considerarse un límite a
partir del cual el derecho adquiere o pierde sentido.
Este debate que siempre ha estado en el plano de lo conceptual, casi siempre
también en el ámbito de lo social, no ha dejado de evidenciarse en el jurídico, donde
de tanto en tanto se “recuerda” en la jurisprudencia lo que está en el interés de la
sociedad32 y que es reconocido por autores como Norbert Hoerster33,
inequívocamente instalados en una postura autonomista del Derecho.
2.1. LA NATURALEZA DE LA MORAL
Desde el punto de vista previo al que aludíamos, que no implica
acercamiento a posición alguna, sí interesa a los propósitos de la investigación
ahondar un poco más en lo que hemos llamado naturaleza de la moral.
32”El derecho de resistencia en contra de todo aquel que intente eliminar el orden constitucional”
es reconocido para los ciudadanos en el ámbito de su jurisdicción por la Ley Fundamental de la
República de Alemania en el artículo 20, párrafo 4, ya desde 1968.
33HOERSTER,N.:”EI deber moral de obediencia al Derecho”, mcl., en En Defensa del
Positivismo Jurídico, Barcelona 1992, p 148. El autor defiende, a propósito del derecho a la
resistencia, la irrenunciable exigencia de mantenerlo desde posturas morales y reconoce que la
cuestión acerca de un derecho de resistencia entendido moralmente conserva su relevancia práctica. Si
bien, apunta, “en el caso normal, no existe un derecho moral de resistencia si hay que partir de un
deber moral general de obediencia al derecho”.
21

Si le adjudicamos un origen individual, encontramos argumentos sólidos para
decantarnos por la tesis de la separación que a continuación veremos34. En cambio si
optamos por la versión durkheimianaM del origen social de la moral acabaremos por
toparnos antes o después con un concepto de derecho que supone algún grado de
36
articulación u organización de la moral social
En lo que concierne a la argumentación, como expresión cabal del derecho
aplicado y como tendremos ocasión de analizar más detenidamente, no cabe duda que
le conviene en mayor medida un supuesto origen social de toda moral y, por
extensión, de todo derecho, pues es precisamente en lo social donde se da la riqueza
de matices en que se nutre37.
34V. “El derecho no puede ser incluido en la categoría de la moral”, en GEIGER,Th.: Moral y
Derecho, Polémica con Upsala, [Títulooriginal (iber Recht und Moral -Streitgesprdch mit Uppsala-,
trad., de E. Garzón Valdés], Editorial Alfa, S.A., Barcelona, 1982 [“La moral y el derecho son
sistemas de comportamiento regular. Pero en ello se agota lo que es común entre ambos desde el
punto de vista sistemático. Ni en la esencia de la moral ni en [a del derecho hay algo que pudiera
establecer una firme relación entre ambos”, p 163]
35CfT.DURKHEIM,E.: De la división del trabajo social, Buenos Aires 1967; Ibídem.:
L ‘éducation morale, París, 1955. [y. también, Les Fonnes élementaires de la vie religiense, 53 ed.
1968]
36BAIER,K.: “Why are we moral?”, en Tite Moral Point of View: A Rarional Basis ofEthics,
Cornelí University Press, Ithaca and London, 1974. p 295
“Sobre esta idea descansan las dos grandes líneas discursivas de la argumentación: la de la
concepción monológica, representada en “el espectador imparcial” de MacCormick y la de la
concepción dialógica, representada en la “comunidad ideal de diálogo de Habermas”. La idea de una
argumentación de carácter dialógico estaría más extendida. (Nota del autor)
22

2.2. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LA MORAL
Si bien es cierto que desde cualquier línea de pensamiento que queramos
rastrear en el nexo moral-derecho nos encontraremos con dificultades de
fundamentación38, hallaremos mayores facilidades si desdoblamos la primera en sus
dos elementos esenciales: lo que se ha llamado “moral como estructura” y “moral
“39
como contenido
Es en esta fase en acto de la moral, donde sus mandatos necesitan revestirse
de utilidad para influir en la organización social, donde tiene mayor cabida una
explicación de derecho de origen no autonomista, sino como solución al carácter
inerte de la moral.
Parece claro que el contenido material del derecho sea la ordenación de la
vida socialt “Esta perspectiva de la teoría del derecho supone una superación del
formalismo desde el que el positivismo normativista ha afrontado el problema del
concepto del derecho y la recogida de consideraciones procedentes del sociologismo
y del realismo”41. Lejos del carácter inerte que en ocasiones se le ha adjudicado, es
asunto del derecho “el análisis de la materia de las nonnas, de las relaciones entre los
35RODRÍGUEZ PANIAGUA,J.M.: Derecho y ético, Tecnos, Madrid, 1977
39ARANGUREN,J.L.: Ético, Revista de Occidente, Madrid, 1958; ARANGUREN,J.L.: Etica
y Política, Ed., Orbis, Barcelona, 1985
tV. “tránsito del derecho a la moralidad” en HEGEL,G.W.F.: Principios de la filoso/la del
derecho, o derecho natural y ciencia política [trad., y prólogo de J.L.Vermal], Edhasa, Madrid [“El
derecho es y tiene validez por su necesidad como efectivamente real, asegurado contra la voluntad
individual existente meramente por sí”, p 167]
41PECES BARBA,G.: Introducción a la filoso/la del derecho, Madrid, 1984, p 269
23

hombres, de la vida social humana como contenido las normas primarias y de las
normas de conducta; aunque también a través de las normas de organización regula
muchas veces conductas humanas, como por ejemplo los comportamientos del
legislador o del juez, y en general de todos los operadores jurídicos”42.
Esta moral como contenido es desarrollada de dos fonnas, abstracta la una,
mediante el análisis de la argumentación práctica que supone dar cuenta de las
continuas valoraciones y controversias que se suscitan en la catalogación de los
fenómenos sociales; concreta la otra, a través del análisis de la argumentación
jurídica como una de las expresiones más actuales del derecho, en que las
valoraciones no sólo tienen una mayor definición sino que tienen consecuencias
sociales inmediatas.
2.3. JUSTICIA DE ACUERDO CON EL DERECHO
La pretensión de corrección43 que la moralidad supuestamente otorga al
derecho ha de traducirse a niveles de consecución de justicia, concepto éste que le es
más cercano e identificable. Es dificil sustraerse a la idea de un derecho no presidido
por la justician, al menos hasta la frontera de lo que llamamos injusticia legal45, tras
42
Ibídem, [y. también, “Materia del derecho: las relaciones entre hombres”, en GUASP,J.:
Derecho, Madrid, 1971]
43ALEXY,R.: “Una concepción teórico discursiva de la razón práctica”, incí., en El concepto y
la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 139
“Cfr.ATIENZA,M.: Tras la justicia: una introducción al derecho y al razonamiento jurídico,
Ariel, Barcelona, 1993
24

la cual todo derecho positivo pasa de ser una solución a ser un problema. Si a esto le
añadimos otra pretensión no menos identificable, la de escapar a la coyunturalidad y
ampliar por tanto el rango de validez, vemos que, históricamente, concepciones del
derecho de uno y otro signo han incluido en mayor o menor medida nociones de
justicia y/o moral con objetivos de otorgar una mayor solidez a sus planteamientos46.
Para la Tópica, es inexcusable a cualquier concepción del derecho: “los
principios de éste sólo son aceptables cuando se los liga con el concepto de
justicia”’% La misma necesidad de justicia preside toda argumentación, donde lo
procedimental está subordinado a lo justo, donde “los conceptos que en apariencia
son de pura técnica jurídica están supeditados a su verdadero sentido desde la
cuestión de la justicia”48
Es a lo que Maccorniick se refiere con su concepto de “justicia de acuerdo
con el derecho”. En este caso, y siguiendo la tradición anglosajona de la regla de
reconocimiento de Hart, Maccormick plantea que, en el fondo, los jueces aceptan tal
regla por razones morales49.
45
Cfr.HART,H.L.A.: Tite Idea ofJustice and tite Problem ofArgument, London, 1963. (Uno
de los puntos de vista más extremos del positivismo lo representa este autor).
46V. para este tema, RODRÍGUEZ PANIAGUA,J.M.: La ética de los valores como ética
jurídica, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1972
47VIEHWEG,T.: Tópica yjurisprudencia, Madrid, 1964, p 139
48lbídem, p 132
49MACCORMICK,N.: “The Ethics of Legalism”, en Ratio Juris, vol. 2, n0 2, 1989, Pp 184-
193
25

Aunque en el ámbito anglosajón hay que diferenciar entre rights (derechos) y
law (ley), de lo que se trata, en definitiva, es de aceptar con Maccormick, que al
final el derecho está impregnado de un transfondo ético, lo que él llama “ética del
legalismo”.
Hoerster se plantea a su vez si existe, al menos en sus rasgos esenciales, un
derecho “justo” anterior al derecho positivo. Asume, en contra de autores como
Larenz o Fikentscher50, que “existen razones que permiten explicar el surgimiento de
una concepción objetivista de la norma, aún cuando esta concepción pueda basarse en
una ilusión”. En lo esencial, Hoerster trata de mostrar que “una norma no puede
estar fundada o infundada en sentido objetivo, sino siempre desde el punto de vista
del sujeto que sostiene esa norma”51. No obstante esto, en lo que supone de desapego
entre derecho y moral, Hoerster52 reconoce un “cierto” deber moral de obediencia al
derecho, asumiendo que “las violaciones del derecho son moralmente falsas” de la
siguiente manera: en la medida que una acción representa una violación del derecho,
es falsa.
Esta conexión es más evidente en Fuller53 y su concepto de moral interna del
derecho, basada en dos pilares esenciales: La vocación de generalidad que está
50LARENZ,K.: Richtiges Recht. GrundzUge elner Rechtserhik, 1979; FIXENTSCHER,W.:
Metitoden des Rechts in vergleichender Darstellung, tomo 4, 1977, especialmente capítulo 34
(“Obtención de los valores”).
51HOERSTER,N.: En defensa delpositivismojurídico, Barcelona, 1992, Pp 50 y ss
52HOERSTER,N.: “El deber moral de obediencia al derecho”, incí. en En defensa del
positivisin»jurídico, Barcelona, 1992, p 156
53FULLER,L.: Tite Morality oflaw, New Haven Conn, 1969, Pp 46 y ss
26

presente en el derecho y la prohibición de su aplicación retroactiva (principio de
irretroactividad). Cuestión que se repite en Hóffe54, para quien el derecho (el sistema
jurídico) que no satisface ciertos criterios de justicia pierde su carácter jurídico.
En nuestro autor, esta exigencia de justicia es consustancial al propio sistema
jurídico, como se manifiesta en uno de sus caracteres principales: la pretensión de
corrección que está en el substrato del concepto mismo del derecho.
2.4. LA TESIS DE LI VINCULACIÓN EN ROBERT ALEXY
A tenor de la cronología de sus obras se observa que el autor, cuya primera
edición de la Teoría de la argumentación jurídica data de 1978~~, ha tenido que
desandar el camino y aplicarse a justificar dos de los supuestos en que asienta su
tesis: el marco de validez del Derecho56 en un ámbito no ocupado por el positivismo
(al que, dicho sea de paso, no excluye por completo del proceso de la
argumentación) y la vinculación entre el Derecho y la moral, esencial para
fundamentar el primer tramo de la argumentación: el discurso práctico.
Como ya vimos en el capítulo 1.5 en Alexy predomina el concepto ético del
derecho sobre el sociológico y el jurídico, con esto se pone ya de manifiesto que
S4HOFFEO: Politiscite Gerechtigkeit, Frankfurt, 1987, Pp 159 y ss
55ALEXY,R.: Teoría de la argumentación jurídica (trad. de M. Atienza e 1. Espejo, del titulo
original Titeorie der juristisciten argumentatión, Surkanip, Frankfurt del Meno 1978 (reimpresión
Frankfurt del Meno 1983), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989
56ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho (trad. de Jorge M. Seña), Barcelona, 1994
27

asume una vinculación, por defecto entre la moral y el derecho. El concepto ético de
validez no es sino la validez que le viene al derecho por su pedigrí moral. “Una
norma vale moralmente cuando está moralmente justificada”57
En el fondo de la teoría de la argumentación se da una pretensión de
corrección, que está por encima de servir a la eficacia social o a la propia legalidad
conforme al ordenamiento. Así, “a las teorías del derecho natural y racional subyace
58
un concepto ético de validez que vincula moral y derecho.
Otro elemento esencial en la tesis de vinculación es el papel de los principios
como eje central en el razonamiento jurídico; “el carácter de los principios significa
que no se trata simplemente de normas vagas, sino que en ellas se plantea una tarea
de optimización”59 que contribuye, finalmente, a esa pretensión de corrección a la
que hemos aludido y que está en la base de toda la teoría. “Dicha tarea es en cuanto a
la forma, jurídica; en cuanto al fondo, sin embargo, es siempre también moral a
60
causa de su contenido moral”
Para Alexy esto es suficientemente concluyente como para asumir que la
teoría de los principios es un punto sin retorno lo bastante sólido como para atacar la
tesis positivista entre derecho y moral. “Mi tesis -afirma- es que hay una relación
57ALEXY,R.: Ibídem, p88
5Vbídem
59ALEXY,R.:“ Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica” (trad. de M. Atienza), en
Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razónpráctica, México, 1993, p 14
Ibídem
28

conceptual necesaria entre el derecho y la moral, que supone que el positivismo
,,6 ¡
jurídico falla como teoría general
Esta relación es de naturaleza no sólo cíasificante, o lo que es lo mismo, “las
normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado sistema moral no
son, por razones conceptuales o normativas, normas jurídicas o sistemas jurídicos”62.
Se trata también de una conexión cualificante, que supone un nivel de vinculación tal
que “las normas o sistemas jurídicos que no satisfacen un determinado criterio moral
pueden ciertamente ser normas o sistemas jurídicos pero, son normas jurídicas
jurídicamente deficientes o sistemas jurídicos jurídicamente deficientes”63.
La aportación de Alexy en este terreno supone que de lo que se trata es de un
déficit de juridicidad y no de moralidad, lo que supondría la descualificación. En este
sentido, no se resiste a hablar de una supuesta “conexión ideal” que estaría en la línea
de la pretensión de corrección que impera en todo el sistema.
Este concepto de la viculación es sin duda uno de los más complejos del
pensamiento de Alexy. Está basado nada menos que en cinco criterios de distinción
64
ambivalentes . Así, la conexión alcanzará diferentes niveles según partamos de un
concepto de derecho libre o no de validez, entre norma y procedimiento, entre
61ALEXY,R.: “Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral”, en Ratio Juris, y.
2, n0 2, 1989, p 167
62ALEXY,R.: El concepto y la validez del derecho, p 32
63Ibídem
MV. los “criterios tradicionales para distinguir Derecho y Moral” en RODRÍGUEZ
MOLINERO,M.: Imroducción a la Ciencia del Derecho, pp 84 y ss
29

participante y observador, entre cualificante y clasificante, y, en fm, entre contexto
conceptualmente necesario y normativamente necesario. La interconexión de todos y
cada uno de ellos, arroja una combinatoria de la que surgen 64 posibles tesis o
niveles de vinculación entre derecho y moral. Ahora bien, la línea de vinculación
“fuerte” defendida por Alexy supondría la decantación por los segundos términos de
cada uno de los binomios. Es decir, se sustenta una tesis de vinculación máxima, si
65
hablamos de un concepto de derecho no libre de validez , donde predomina el
procedimiento, visto desde el punto de vista del participante66 (entiéndase el juez u
otro agente jurídico similar), bajo un contexto cualificante y normativamente
necesario.
2.5 LA TESIS DE LA SEPARACIÓN EN NORBERT HOERSTER Y OTROS
Un punto de vista diametralmente opuesto es el que mantiene la idea de una
desvinculación esencial entre moral y Derecho. Como ya hemos apuntado, a quienes
defienden esta tesis no les basta con fundamentar el origen primigenio de este último,
sino que es tal el arraigo histórico de la conexión que para mantener esa postura
diferenciada han de correr con la “carga de la prueba”, y aplicarse en justificarla.
65
KANTOROWICZ,H.: Der Begnff des Recht [La definición del Derecho, edición de A.
Campbell, trad., del inglés porJ.M. de la Vega], Revista de Occidente, Madrid, 1964, PP 32 y ss
DREIER,R.: “Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?”, en Recittstiteorie 18, Pp 374 y ss
66
El observador tiene para Alexy un nivel de intervención en el sistema jurídico, sensiblemente
inferior al participante. Se trataría de lo que hoy llamamos “ciudadano de a pie”. Norbert Hoerster lo
simboliza en el caso de un americano blanco casado con una mujer de color, que ante la perspectiva
de viajar a Sudáfrica, en plena vigencia de las leyes del “apartheid”, analiza los detalles jurídicos del
viaje.
HART,H.L.A.: Tite Concept ofLaw, Oxfort, 1961, Pp 86 y ss, se trata en este caso de la
conocida distinción entre el punto de vista interno y el punto de vista externo: internal/exwrnal point
ofview
30

Uno de los autores que con más convicción han defendido este planteamiento
es Norbert Hoerster67, siguiendo la línea de H.L.A.Hart y J.L.Mackie.
Para él la vinculación entre derecho y moral es injustificable desde el mismo
momento en que la ambigúedad del término “derecho” impide que argumentos acerca
del positivismo jurídico no puedan establecerse por medio del análisis conceptual,
plantea que la esencia del argumento es “una estipulación normativa, una sugerencia
para una definición”, que sólo puede justificarse por argumentos normativos68. Esta
especie de círculo entimemático supone que en derecho se puede argumentar con
criterios morales sobre una base de una limitación previa del rango de validez a lo
moral, pero no a lo jurídico.
En líneas generales puede asumirse que todas las teorías positivistas tienen en
común la asunción de la tesis de la separación, que viene a decir “que el concepto de
derecho ha de definirse de manera que no incluya, en absoluto, ningún elemento de
la moral. Consecuentemente, para una teoría positivista, sólo quedan dos elementos
definitorios: el elemento de la decisión de la autoridad y el elemento de la efectividad
social”69
Hoerster rechaza el grueso de las críticas al positivismo jurídico por entender
que no recogen los verdaderos puntos de vista comunes a los positivistas. Estos
67HOERSTER,N.: En defensa delpositivismojurídico, Barcelona, 1992, Pp 9 a 27
65Ibídem PP 20 y ss
69ALEXY,R.: Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral”, en Ratio Juris, y. 2,
n0 2, 1989, Pp 167 y ss
Para una más amplia comprensión de las diversas interpretaciones del positivismo jurídico en
este punto, y. OYF,W.: Der Rechispositivismus, Berlin, 1976; DREIER,R.: “Recht und Moral” en
RalfDreíer Recht-Moral-Ideologie, Francfort del Meno, 1981, PP 180-216
31

puntos de vista convergerían en cinco tesis, de las cuales la mayoría no serian
representativas del positivismo: la tesis de la ley (el concepto de derecho sólo podría
ser explicado a través del concepto de ley); la tesis de la neutralidad (o de la
independencia del concepto del derecho respecto de su contenido); la tesis de la
subswtción (el derecho puede aplicarse en cualquier caso mediante una subsunción
libre de valores); la tesis del subjetivismo (el derecho recto responde a criterios de
naturaleza subjetiva) y la tesis del legalismo (el derecho está subyugado por toda
norma de derecho y en cualquier circunstancia).
70
Hoerster asume únicamente la tesis de la neutralidad y la del subjetivismo.
“El iuspositivista exige que el concepto de derecho sea definido a través de criterios
puramente formales, neutros con respecto al contenido”.
El iuspositivista rechaza la concepción objetivista de la ética jurídica según la
tesis del subjetivismo: “los criterios del derecho recto no son de naturaleza objetiva,
,,71
sino meramente subjetiva
Para Hoerster buena parte de las imputaciones que se hacen a los
iuspositivistas son falsas en lo que se refieren a la subordinación “sin límites” del
72
derecho a la ley (tesis del legalismo) entre los que naturalmente estén Kelsen y
73
Hart.
70HOERSTER,N.: En defensa del positivismojurídico, p 11
7tIbídem, p 14
72KELSEN,H.: Reine Rechisleitre, 20 edición, Viena, 1960; KELSEN,H.: Die alígemeine
Titeorie der Nonnen, Wien, 1979 [trad. de M. Torre (de la cd. italiana de M. G. Losano, Teoría
generale delle norme, Einaudi, Tormo, 1985)
73HARTJI.L.A.: The ConceprofLaw, 1961,pp2o3yss
32

Hoerster alerta de la confusión al uso respecto a un derecho subjetivo
entendido en sentido jurídico de la palabra, y uno en sentido moral. Esa falacia de
que el derecho subjetivo a algo tiene que estar basado en el derecho vigente viene del
equívoco entre legal right y moral right74.
Por encima de cualquier consideración, la tesis de la neutralidad representa la
plena autonomía del derecho con respecto a la moral, o si se quiere la tesis de la
separación.
Otro de los puntos clave de la línea argumental de Hoerster sobre la tesis de
la separación, en lo que se refiere a la propia argumentación es la propia
composición argumental en sus tres dimensiones, normativa, empírica y analítica. Es
precisamente sobre esta última donde se argumenta la “tesis de la separación”, ya que
analíticamente no puede establecerse un nexo conceptualmente necesario entre
derecho y moral; es decir, “cómo es el derecho y cómo debe ser” ~
Un punto de vista de Hoerster especialmente sutil a este respecto es el
argumento lingUistico, que sobre la base del argumento de la injusticia como
determinante en la vinculación afirma que a “la ambigúedad y la vaguedad de la
expresión derecho no es posible imputarle una vinculación argumental lingúístico
conceptual”76
74HOERSTER,N.: Ibídem, p 18
75ALEXY,R.: “Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral”, en Ratio Juris y 2,
n0 2, 1989, p 169
76ALEXY,R.: El concepto y la validez del derecho, p 46
33

CAPITULO 3
SISTEMAS JURIDICOS Y ARGUMENTACIÓN
3.1 CODIFICACIÓN EN EL SISTEMA JURIDICO
3.2 LUSNATURALISMO, DISCURSO RACIONAL Y ARGUMENTACIÓN
3.3 EL POSITIVISMO
3.4 EL ULTRARRACIONALISMO
3.5 EL DECISIONISMO
3.6 SISTEMAS DE PARTICIPACION O CONSENSUALES
En tanto que resultado de un proceso, la argumentación tiene diferentes
mecánicas para progresar y dar sus frutos. Pueden reconocerse, al menos, cuatro
formas esquemáticas de desarrollo de la misma: la primera es la parlamentaria o
deliberativa, resultante de una voluntad colectiva La segunda es la ejecutiva, que
presupone el consenso parlamentario o, en todo caso, pospone la fase argumentativa
a la decisión. Si consideramos que esta acción ejecutiva es activada como
consecuencia del pronunciamiento colectivo, o de una polarización de la opinión
pública, bien podríamos entender que se ha producido lo que Habermas llama acción
comunicativa, preludio de argumentación propiamente dicha. La tercera vía es la de
la formación del pensamiento dogmático y la cuarta, en fin, la del proceso judicial.
34

Cada una de estas formas de expresión de la voluntad, con resultado más o
menos vinculante para terceros, sólo tiene su expresión cabal cuando la adscribimos a
un determinado sistema jurídico. En otras palabras, y tomando como referencia la
última de las formas citadas, existe un gran trecho entre una decisión jurídica tomada
en un sistema positivista puro, uno liberal y otro en que tenga gran relevancia,
pongamos por caso, la participación de un jurado popular.
Entre estas dos coordenadas: la forma (en que se toman las decisiones de
alcance jurídico o parajurídico) y el sistema (el cauce político jurídico al que
corresponde el ordenamiento en cuestión donde se desarrolla el proceso), tenemos
que ubicar la verdadera naturaleza de cualquier proceso argumentativo.
En todo caso es aplicable a cualquiera de estas opciones la dos distinciones
fundamentales que plantea Alexy sobre todo debate jurídico: el sistema y el sujeto.
Así establecemos una gran diferencia en considerar los sistemas jurídicos como de
procedimientos, es decir, de “acciones basadas en reglas y guiadas por reglas a través
de las cuales las normas son promulgadas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e
impuestas fl; o como sistema de normas, es decir, “dz resultados o productos de
procedimientos de creación de normas, cualesquiera que sean sus características”’8
En lo que respecta al sujeto éste lo es desde una doble perspectiva: como
participante “en una argumentación acerca de lo que en este sistema jurídico está
ordenado, prohibido, permitido o autorizado “1 es decir, la propia figura del juez. Y
77ALEXY,R.: El concepto y la validez del derecho, Barcelona, 1994, p 31
‘8íbídem
79Ibíaern
35

como observador, “quien no pregunta cuál es la decisión correcta en un determinado
sistema jurídico, sino cómo se decide de hecho en un sistema jurídico”80 Es, en
definitiva y tal y como se plantea Fuller, el sujeto pasivo, aquél sobre el que recae el
derecho y sus efectos8’
Como más general que es, analicemos en el punto todavía inicial de este
estudio, algunos sistemas especialmente relevantes para nuestro propósito, toda vez
que nos permitirán una primera ubicación del autor82
3.1 LA CODIFICACIÓN EN EL SISTEMA JURIDICO
Independientemente de que queramos, o debamos, seguir considerando los
diferentes sistemas jurídicos como portadores de su propia trama metodológica, lo
cierto es que el fenómeno de la información, que irrumpe ya bien entrado este siglo,
supone una actualización a tiempo presente de cualquier decisión jurídica, se tome
801bidem
81V. FULLER,L.: Tite Morality ofLaw, Londres, 1969, p 193
82V. para este tema, AARNIO,A.: Lo Racional como Razonable, (Título original en inglés: Tite
Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Jusaficadon, D. Reidel Publishing Company, 1987,
versión castellana de E.Garzón Valdés y R.Zimmerling), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, Pp 184 y Ss; AARNIO,A., ALEXY,R., y PECZENICK,A.: “The Foundatión of Legal
reasoning”, en Rechtstheorie, n0. 12, 1981, Pp 133-158, 257-279 y 423-448; ALCHOURRÓN,C.E.:
“Systematization and Change in te Science of Law”, en 1. Eckhoff, L.M. Friedmann, J. Uusitalo
(comps), Vernunft und Erfaitrung im Rechtsdenken der Gegenwart (Recittstheorie), Beiheft 10, 1983, p
171; ALCHOURRON,C.E. y BULYGIN,E.E.: Normative Sistems, Viena, 1971 [Versión
castellana:
Introducción a la metodología de las cienciasjurídicas y sociales, Buenos Aires, 1974, Pp 21 y ss y
53 y ss]; BULYIN,E.: “Legal Dogmatics and te Systematization of Law”, en 1. Eckhoff. L.M.
Friedmann, J. Uusitalo (comps), Vernunft und Erfaitrung im Recittsdenken der Gegenwart
(Rechístiteorie), Beiheft 10, 1986, Pp 193 y ss
36

desde el sistema que se tome. El derecho válido es, ya, no sólo el nuestro, el que por
defecto estarnos obligados a aplicar, sino el derecho conocido, irradiado en forma de
noticia o de cultura, desde la aldea global. Esta ampliación del “precedente’ hasta
extremos tan insospechados, obliga a ir tejiendo en el acervo social más informado
un proceso de codificación global del sistema jurídico que actuará como marco de
referencia para el propio ordenamiento interno.
La facultad de poner en actualidad todos los materiales jurídicos, el
agrupamiento de estos problemas jurídicos a tenor de los supuestos de hecho y la
categorización y jerarquización de los mismos, han supuesto para la moderna
judicatura un referente inexcusable donde contemplarse.
Ello no es óbice para que la idea de una decisión jurídica totalmente
dependiente de la norma codificada sea hoy superada por la idea del juez creando
derecho desde la interpretación de la norma83.
Sabemos con Alexy, que una de las limitaciones de la argumentación jurídica
es la de la vinculación del juez a la ley, según el conocido esquema que representa a
aquella como un sistema “altamente institucionalizado, subordinado a la ley, la
dogmática y el precedente”. Pues bien, para Hassemer, la codificación, implantada
gradualmente en este siglo como cortapisa judicial, vincula al administrador del
derecho tanto como la relevancia concedida a la norma interpretada. Así, en la línea
de Hassemer, se llega a la “ingenua” pretensión de que una argumentación ajustada a
83HASSEMER,W.: “Sistema jurídico y codificación: La vinculación del juez a la ley (trad. de
Martínez Bretones, mcl. en Elpensamiento jurídico contemporáneo, del titulo original Enfliitrung iii
recittsphilophie und rechtstheorie der gegenwart), Versión castellana, ed., Debate, 8 A.,1992, Pp 202
y 55
37

derecho es aquella que supone “que el juez deriva su decisión de la ley que subswne
el caso en la nonna del código, y está atribuyendo a la codificación la fuente
exclusiva de toda decisiónjurídica M,
Argumentar, en este caso, no es sino aplicar correctamente las reglas de la
metodología jurídica de forma que se realice una transposición lo más fiel posible85. ¿
Esta vinculación, podríamos decir “integral” del juez a la ley, determina un
fallo judicial86 predeterminado por el traslado de la concreción del contenido de dicha
ley al caso en cuestión87. Si este tránsito ha sido conecto, es decir, se han aplicado
con destreza las reglas de la argumentación, estamos abocados no sólo a una decisión
de impecable respeto a lajurisprudencia, de altísimo nivel de seguridad jurídica, sino
totalmente predecible de antemano.
Esta idea que Hassemer denomina “ideología de la subsunción”, estaría hoy
totalmente superada, reconociendo en general el proceso argumentativo como algo
84lbídem. Cfr. para este tema en general, HASSEMER,W.: “Der Begriff des positivem Rechts”,
en Zeitschñtzfiir vergleicitende Rechtswisenschaft, 1978, Pp 101 y ss; NOLL,P.: Gesetzgebungslehre,
1973, esp. PP 79 y ss
85De aquí a la implantación plena de la informática jurídica habría sólo un paso, aunque ésta
ciertamente plantea otros problemas [JOHNSON,D.G.:
Etica Informática, trad., de Porfirio Barroso,
Universidad Complutense de Madrid, 1996 (V. especialmente el capítulo “Tienen carga valorativa los
ordenadores”, PP 206 y ss)); MARTINO,A.: “Sistemas expertos legales”, en 77/teoría, 1987,1988, (7-
9), Pp 216-241
86En la crítica de Hassemer, de todas formas, no apreciamos la diferencia entre fallo y
sentencia, fundamental a la hora de entender que en la argumentación moderna suele reconocérsele al
juez un plus de dicrecionalidad a la hora de aplicar la parte procesal de la argumentación
87V. “La automatización jurídica”, en FROSINI,V.: Cibernética, derecito y sociedad, Teenos,
Madrid, 1982, Pp 39 y ss
38

más complejo, no tan subsidiario de la ley a la que no debería una ciega
subordinación.
Cabría preguntarse qué vigencia tiene, pues, hoy la codificación88. Parece
fuera de toda duda que, “la vinculación del juez constituye un elemento necesario de
toda administración de justicia que tenga carácter consistente. El sistema jurídico
,89
codificado agudizará tal vinculación y hará de la ley un elemento de la misma
3.2 IUSNATURALISMO, DISCURSO RACIONAL Y ARGUMENTACIÓN
Recordemos que la base lingúistico-filosófica del naturalismo asentaba en la
pretensión de que las expresiones como “bueno” y “debido” pudieran ser expresadas
en términos descriptivos. Así, “expresiones normativas contenidas en enunciados
normativos pueden ser sustituidas por expresiones descriptivas . “La tarea de la
,~90
ética se limitaría a la traducción de expresiones normativas en descriptivas
Para Moore91, esta pretensión definicionista no sería válida, como demuestra
92
en su conocido argumento de la cuestión abierta (open-question argumenr) , pues el
88lncluso podría plantearse un caso de codificación extremo, donde se obtenga una “codificación
legislativa empleando calculadoras electrónicas para revelar las antinomias, lagunas, incoherencias y
redundancias en la legislación vigente” [FROSINI,V.:
Ibídem, p44]
89HASSEMER,W.: “Sistemajurídico y codificación: la vinculación del juez a la ley”, cit, p 209
~ALEXY,R.:
Teoría de la argumentaciónjurídica, Madrid, 1989, p 52
91MOORE,G.E.: Principia Etitica, Cambridge, 1970, Pp 40 y ss.
92
Ibídem, PP 15 y ss.
39

problema es que una expresión que defina el término bueno de una manera
incontrovertible para todos es utópica.
Con esto podemos apreciar el déficit de que partiría una línea argumentativa
de corte naturalista que Alexy considera globalmente inaceptable. Ahora bien, toda
vez que el argumento de la open-question ofrece razones suficientes “en el sentido de
que el significado de las expresiones normativas no coincide, al menos
completamente, con el de las descriptivas, puede decirse que el discurso moral no
puede reducirse a un discurso puramente empírico”93. Lo que abunda, en su punto de
vista, sobre la naturaleza de los argumentos prácticos, como veremos.
El iusnaturalismo hereda todas estas ambigliedades y discurre entre dos polos,
desde lo abstracto, con una argumentación pobre en contenidos y necesariamente
débil en cuanto a la significación y operatividad para los casos de la vida real, a lo
concreto, con una argumentación rica en contenidos, con pretensiones de ser útil a
los problemas del ámbito social, pero necesariamente débil en el orden del acuerdo o
el consenso y por tanto extremadamente restringida94.
Esta situación deriva “del interés del conocimiento iusnaturalista en formular
enunciados fuertes y concretos sobre el derecho indisponible, para así proteger
“95
argumentativamente, contra la arbitrariedad, al orden de la convivencia humana
Pero, si bien es clara la desprotección que el derecho positivo causa alli donde no
93ALEXY,R.: Ibídem, Madrid, 1989, Pp 54 y 55
94V. utsupra, Cap. 1.3
95KAUFMANN,A.: Elpensamiento jurídico conemporñneo, Madrid, 1992, p 159
40

protege, es decir allí donde no existe, el derecho natural con sus proposiciones
clásicas de altísima evidencia (“hay que hacer lo justo y omitir lo injusto”, o las de
carácter kantiano, “no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a ti”),
basada en la convicción general de alguna especie de justicia, moralidad o eticidad,
pagan con el precio de “una falta absoluta de infonnación sobre la conducta a
,,96
seguir
Estas propuestas, que a menudo adoptan terminología decalógica, tienen
interés para la argumentación sólo en un sentido muy genérico, lo que le da un
amplio espectro de validez social con falsa apariencia de consensualidad e
interculturalidad, que normalmente es desplazada por contenidos de derecho más
actuales. Más que reglas de la argumentación son propiamente metas, por cuanto
más que perseguir la protección de derechos, representan los derechos fundamentales
mismos, con lo que su formulación tiene mucho de utópico.
3.3 EL POSITIVISMO
En el positivismo encontramos dos situaciones bien diferenciadas con
97
respecto a las posibilidades de la argumentación: su excesiva dependencia de la ley
que pese a la matización con que se defiende Hoerster, le impide ser un sistema
~Jbídem,p 160.
V. también para este tema, WELZEL,H.: Naturrech ¡md materiale Gerecittiglceit, 4~ cd.,
Gñttingen, 1962
97HOERSTER,N.: En defensa delpositivismojurídico pp 11 y 16
Hoerster niega abiertamente en la “tesis de la ley” y la “tesis del legalismo” que sean estos los
conceptos que determinan un concepto tipo de derecho positivo.
41

abierto a dicha argumentación; y la discrecionalidad del juez, allí donde no hay
cobertura legal, que le permite aplicarla con amplitud.
Para el positivismo el problema empieza con el propio reconocimiento del
derecho, es decir, la idea del derecho, para poder hablar de la interpretación que le
demos. El positivismo jurídico empirista de Bierling considera derecho lo que es
reconocido como tal por la sociedad, siendo este reconocimiento de naturaleza
psicológica más que lógica98. En cuanto a la interpretación y aplicación del derecho
no es el espíritu de la ley lo que cuenta, sino la voluntad del legislador, “los
materiales legislativos”. Enemigo, por tanto, de la teoría subjetiva de la
interpretacion.
Igual rechazo al razonamiento lógico se observa en la jurisprudencia de
mtereses. El interés, como origen del fenómeno jurídico, sustenta también los valores
que entran en juego en una argumentación de naturaleza antiobjetiva, pero con ciertas
99
atribuciones del juez
La discrecionalidad máxima del juez la encontramos en la postura argumental
de Kantorowicz“1 El juez aplica un acto de voluntad toda vez que la ley, muy a su
pesar, no le resuelve el caso. En otras palabras, primero es la intención jurídica,
98Cfr. BIERLING,E.R.: Juristiscite Princzipienlehre, t. 1, Friburgo de Brisgovia/Leizpig, 1984
~>Algunos
representantes de este pensamiento son HECK,P. y MULLER-ERZBACH,R. Si
bien, el origen de esta postura contra la lógica argumentativa lo representa JHERING,R. (“Quien
argumenta para otros argumenta para sí, quien argumenta para sí argumenta para otros”)
ImKANTOROWICZ>f. Der Begnff des Recitt [La defmición del Derecho, edición de A.
Campbell, trad., del inglés por J.M. de la Vega], Revista de Occidente, Madrid, 1964, PP 35 y ss
42

luego la construcción lógica de la argumentación. Se trata de una especie de
argumentación jurídica retrospectiva.
Kelsen desmitificará el positivismo jurídico de tinte psicológico o sociológico.
Los hechos son lo que son y no lo que deben ser y de esto es de lo que se ocupa el
derecho. Lo que interesa a la argumentación son las estructuras lógico-formales de
las normas jurídicas y no los hechos que las contienen, que escapan a todo análisis
científico.
La argumentación kelseniana es pura, sólo de derecho, sin valores éticos. La
ilicitud de un acto no es producto de su valoración ética, sino resultado de su
presunción de ilicitud, establecido en el ordenamiento jurídico positivo o sus
101
fuentes
La eliminación de la justicia, “ese bello sueño , y la ética, hacen de la
argumentación kelseniana el núcleo duro de una teoría jurídico-normativa o lógico
normativa.
Hoy tenemos más cerca posturas derivadas de estos mismos orígenes en
Kaplan’02, o Luhmann’03, cuya idea de argumentación se basa en una teoría de
‘01KELSEN,H.: Reine Recittslehre, 2~ edición, Viena, 1960; Ibídem, Derecito y lógica, trad. de
U. Schrnill y .1. Castro, en Cuadernos de Crítica, Universidad Nacional Autónoma de Méjico, 1978
‘02KAPLANMF~ “A model of information integration in jury deliberation”, en Academic
Psychology Rulletin, n0 5
103
LUHMANN,N.: Sistema jurídico y dogmática jurídica (trad. de 1. de Otto), Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1983; Ibídem, Fin y racionalidad en los sistemas <Zweckbegnff
und Systemrationalit&, trad. J.N. Muñiz), Editora Nacional, Madrid, 1983
43

sistemas que excluye a la verdad y la justicia como valores, entendidos como
“variables simbólicas”. Lubrnann en concreto representa uno de los adversarios más
significados de la teoría de la argumentación sustentada por Alexy.
Dentro de su crítica a los conceptos positivistas sobre la supuesta
discrecionalidad del juez al que se le acaban los argumentos ofrecidos por e) derecho’
positivo, es decir, lo que los positivistas llaman apertura del derecho (la “open
104
texture” de Han) , Alexy considera que tampoco en este caso se está autorizado a
usar argumentos extrajurídicos, pues siempre queda el recurso de los principios
(argumento de los principios) donde puede tener cabida cualquier supuesto planteado.
“El juez, también en el ámbito de apertura del derecho positivo, es decir, del derecho
impuesto y eficaz, está jurídicamente ligado y lo está de una manera que crea una
vinculación necesaria entre derecho y moral”’05.
Una alegación clásica del positivismo respecto a ofrecer una mejor base
argumental en el proceso jurídico está en el argumento de la claridad, en el sentido
de que la exclusión de elementos morales en el discurso corresponde a un concepto
de derecho en principio “más claro y más simple que un concepto de derecho que
contenga elementos 106
104
AUSTIN,J.: Lectures oit Jurisprudence ortite Philosopity ofPositive Law, Londres, 1885
Austin resume en un conocido aforismo la capacidad del juez de convertirse en legislador: “So
far as the judge’s arbitrium extends, there is no law at al:”.
105ALEXY,R.: El conceptoy la validez del derecito, p 74
IcI6HART,H.L.A.: Derecho y moral, pp 14 y Ss; RAZ,J.: “Hart on Moral Rights and Legal
Duties”, en Oxford Joumal of Legal Studies, y. 4, n0 1, 1984
44

Para Alexy, sin embargo, alegar la simplicidad y la ausencia de criterios
morales como excusa para llegar más fácilmente a una solución jurídica, supone
despojar a la argumentación de sus más altos valores: la complejidad y la capacidad
107
(supuesta) de los jueces para manejarla
3.4 EL ULTRARRACIONALISMO
Si, en general, cualquier sistema jurídico no renuncia expresamente a llegar a
conclusiones seguras en el razonamiento, en el ultrarracionalismo de Dworkin este
objetivo no sólo es deseable sino alcanzable e irrenunciable.
Naturalmente un concepto tal, de carácter ideal, ha de estar sustentado en la
utilización no ya de fundamentos contingentes como son las reglas, sino de
estructuras estables y abstractas como son los principios.
Podrían considerarse incluidos en este capítulo, tanto un determinismo
metodológico a ultranza, que considere que las decisiones jurídicas son el resultado
esperable de la simple aplicación de normas generales108, o el complejo sistema de
109
infonnación integrada de Kaplan que representa la toma de decisiones como una
resultante a la aplicación codificada cruzada de pruebas y valores a los que se les
asigna un determinado peso dentro de la argumentación ~
‘07ALEXY,R.: El conceptoy la validez del derecho, p 49
‘08NEUMANN,U.: Juristiscite Argumentationslehre, Darmstadt, 1986. Pp 5 y ss
‘½APLAN,M.F.:
Ibídem
la investigación científica, estos sistemas se integrarían en un modelo más amplio que se
conoce como “árbol de decisiones” (N.del A.)
45

El argumento de los principios citado está en la base de esta postura
ultrarracionalista, bien tomando las formas de argumento metodológico”’; o bien
radicalizándose con Dworkin: “Law is an interpretative concept””2.
El modelo de Dworkin está en radical contraposición con el positivismo de la
“open texture”. El modelo de principios estaría configurado, además de por reglas,
especialmente por principios jurídicos, quienes determinan una única respuesta
correcta como resultado de la argumentación, aun en el caso de que no exista ya
regla aplicable al caso. Manteniendo la vigencia de dichas reglas, de los precedentes
y del ordenamiento en general, son los principios confrontándose entre sí por medio
de la “ponderación”, los que determinan la pervivencia del más idóneo de ellos para
subsumir el caso.
La teoría de Dworkin, que constituiría la tesis frene de los principios según
Alexy, significa que así como las reglas son aplicables según la ley del todo-o-nada,
es decir, o vale una o vale otra, quedando una de ellas sin efecto; en el caso de los
principios en liza el procedimiento de la ponderación permite la autoridad de uno
sobre el otro, pero sin pérdida de vigencia del segundo. Así pues, los principios
prevalecen uno sobre otro (u otros) pero no se invalidan mutuamente.
Si esta tesis de Dworkin fuera asumible, cabría aceptar la posibilidad de una
única respuesta correcta a un caso, si en el proceso, y una vez comprobadas reglas,
“‘Cfr. BYDLINSKI,F.: Juristiscite Meritodenleitre und Rechtsbegnff, Nueva York, 1982
“2DWORKIN,R.: Law’s empire, p 87; V. también RAZ,J.: “Legal PrincipIes and te Limits of
Law” en RonaldDworkin and Contemporary Jurisprudence, Duckworth, London, 1984, Pp 73-87
46

precedentes y otros materiales de derecho, la ponderación nos ofreciera el principio a
aplicar”3. En este sentido, no seria necesaria una argumentación como la que
propone Alexy.
3.5 EL DECISIONISMO
Desde la argumentación retrospectiva de J. Franktt4, quien supone que la
toma de decisiones del juez representa una especie de “puesta en limpio” de una serie
de tentativas o soluciones tomadas intuitivamente (lo que representaría algo así como
un “decisionismo diferido”), hasta los que creen que las decisiones jurídicas son
puros actos de voluntad”5, existe un gran tránsito conceptual.
El decisionismo, así entendido, supone un concepto máximo de apertura del
derecho desde el punto de vista del juez.
La tesis de Ross viene a decir que las decisiones jurídicas no son, en última
instancia, resultado de la razón, sino de la voluntad de los jueces y aplicadores del
derecho en general116.
“3ALEXY,R.: “Sistema juridico, principios juridicos y razón práctica” (trad. de M~ Atienza),
en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razón práctica, México, 1993, p 152
“4Cfr.FRANK,J.: Law ami tite Modern Mmcl, Massachusetts, 1970
“‘NEUMANN,U.: Juristiscite Argumemationsleitre, PP 3 y ss
“6ROSS, A.: Lógica de las normas (Directives <md norms, Routledge and Kegan Paul;
Londres), trad. J.S.P. Hierro, Tecnos, Madrid, 1971
47

3.6 SISTEMAS DE PARTICIPACIÓN O CONSENSUALES
La teoría de la argumentaciónjurídica de Alexy se sitúa contra las opiniones
que hemos visto y parte de que las decisiones jurídicas pueden ser, y deben ser,
117
fundamentadas
En la idea de argumentación están presentes, no cabe duda, perspectivas de
corrección máximas y pretensiones de libertad del juez para administrar justicia, pero
precisan, según Alexy, de una metodología similar a la que él propone, que sobre la
base de suministrar una respuesta correcta no se salga del plano de lo real: “si fuera
posible una teoría de los principios de la forma más fuerte, sería sin duda aceptable
la tesis de Dworkin de la única respuesta correcta”
Contra este noción de orden frene de los principios plantea Alexy un orden
débil, donde la colisión entre principios no sea tan categórica como en Dworkin y se
base en estos tres elementos: a) un sistema de condiciones de prioridad, b) un sistema
de estructuras de ponderación y, c> un sistema de prioridades primafacie.
Pero, volvamos al núcleo de nuestra exposición, a los sistemas jurídicos en el
proceso argumental y a la idea de que los sistemas de participación representan un
avance respecto a los que hemos revisado. Sobre la base de que los sistemas
normativos que no satisfacen determinados criterios procedimentales de lajusticia, no
“‘Cfr.ATIENZA,M.: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, pp 24 y
Ss
“8ALEXY,R.: Ibídem, pp 15 y ss
48

son órdenes jurídicos”9, quedarían fuera de este catálogo las externalidades del
120
derecho: los órdenes absurdos (sin fines aparentes) y los depredatorios (de fines
injustificables). Ambos necesitan legitimarse sobre la base de su perdurabilidad,
dando lugar a toda una gama de sistemas más o menos refinados y aceptables
socialmente.
Alexy considera que sólo aquellos sistemas que superan un umbral de justicia
y mantienen una pretensión de corrección, pueden considerarse tales. “Todo sistema
jurídico formula una pretensión de corrección ,í2í~ Sólo en un sentido metafórico
puede un usuario denominar “sistema jurídico” a un sistema normativo que no aspira
a este objetivo.
Toda metodología jurídica que base su credibilidad en la participación tiene
su referente en la reoría consensual de la verdad de Habermas. Expresiones
normativas como mandatos y valoraciones parece que “pueden ser fundamentadas de
manera esencialmente idéntica a las proposiciones empíricas”122. A la verdad de las
119HOFFE,O.: Politische Gerechtigkeit, Francfort del Meno, 1987, Pp 159 y ss
‘20KELSEN,H.: Reine..., Viena, 1964, Pp 49 y ss
‘21RADBRUCH,G.: Rechispitilosopitie, Stuttgart, 1973, p 119
‘22HABERMAS,J.: Wahriteitstiteorien en Wirklichkeit, und Reflexion, Festschnftfiir W Scitulz
[versión cast. Teorías de la verdad en J. Habermas, Teoría de la acción comunicativa: complementos
y estudios previos (trad. de M. Jiménez), Madrid, 1989 Pp 113-158], edición de H. Fahrenback,
Pffillingen, 1973, p 114 ed. esp.; V. también, HABERMAS,J.: System¡heoretiscite Argumentationen.
Eme Entgegnung auf J. Habermas, en J. Habermas/N. Luhmann, Titeorie oder Gesellschaft der
Sozialtecitnologie, Frankñirt a. M., 1972, Pp 351 y ss (La postura de Habermas es totalmente opuesta
a la de Luhrnann)
49

proposiciones empíricas corresponde aquí la corrección de las expresiones
normativas123
Según Habermas un fallo que negara esta pretensión de corrección incurriría
en una contradicción performativa, con lo cual ya seria incorrecto no sólo por
razones morales.
Alexy y su teoría de la argumentación jurídica, en fin, se sitúa en un espacio
o sistema jurídico que entiende que los argumentos han de ser justificados tanto
descriptiva como prescriptivamente, que ello es posible echando mano de las normas
adecuadas y los procedimientos procesales correctos. Y, en definitiva que, aunque no
sean posibles teorías materiales que para cuestión práctica permitan extraer con
seguridad concluyente una respuesta, sí son posibles teorías morales procedimentales
que formulen reglas o condiciones de la argumentación o decisión práctica
124
racional
123
HABERMAS,J.: Wahrheistheorien..., pp 121 y ss
‘24ALEXY,R.: Ibídem, p2l
50

CAPÍTULO 4
NORMAS, REGLAS Y PRINCIPIOS
4.1 UN CONCEPTO DE NORMA
4.2 NATURALEZA DE REGLAS Y PRINCIPIOS
4.3 CRITERIOS DE VALIDEZ DE LAS NORMAS
4.4 TEORIA DE LOS PRINCIPIOS Y TEORIA DE LOS VALORES
4.5 TRES MODELOS Y TRES NIVELES
El ordenamiento jurídico tiene una parte pasiva y una parte activa. A la parte
pasiva pertenecen a su vez dos dimensiones: actual una, a la que corresponden las
reglas; histórica, otra a la que corresponden los principios, que por decantación, a
través del “respeto” social, se traducirán en valores.
La parte activa no es sino la utilización de unas y otros en la organización de
la convivencia social en el campo del Derecho y a través de mecanismos como la
interpretación y la argumentacion.
Hemos abordado nociones históricas que entienden el Derecho como algo
muy dinámico y otras que suscriben su vertiente más inercial. Aparentemente Alexy
no renuncia a ninguna de las dos opciones y, a través del recurso a los principios
51

como fuente segura de tránsito en cualquier ámbito de lo jurídico, respeta la
actualidad y la vigencia de las reglas’25, incluso en su aspecto positivista, para no
desaprovechar la necesaria seguridad jurídica’26 que estas le otorgan. Ahora bien,
considera que a estos dos niveles de concreción, le falta el procedimiento; esto es, la
metodología adecuada para usar unas y otros con verdad y utilidad social, lo que él
denomina los tres niveles de la argumentación. La mecánica e implicaciones de este
procedimiento constituye el fundamento de esta investigación.
4.1 UN CONCEPTO DE NORMA
En Alexy encontramos alguna ambigtiedad a la hora de identificar las normas.
Esta clara su diferenciación en reglas y principios, que veremos. Habla igualmente
de norma de derecho fundamental como la más alta referencia que podemos
encontrar para el derecho aplicado. Ahora bien, resulta dificil recuperar un concepto
de norma que no sea una regla ni un principio, ni una norma de derecho
fundamental, por tanto entendemos que tal idea de norma representa todas esas
127
entidades juntas si bien en ámbitos de aplicación diferentes
‘25ALEXY,R.: “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica” (trad. de M. Atienza),
en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razón práctica, México, 1993, p 11
“6En la medida que la interpretación positiva de la argumentación no es (o no es apenas)
valorativa, y. AARNIO,A.: “Sobre la predecibilidad de las decisiones jurídicas” en Derecito,
Racionalidady Comunicación Social, [trad.,cast., de P. Larrañaga], Fontamara, México, 1995, p 83
concepto particularmente interesante es el del papel de las normas jurídicas “como medios
de comunicación social del Derecho” en SÁNCHEZ DE LA TORRE,A.: Sociología del Derecho, pp
160 y ss: “la estructura de la norma jurídica se convierte en tema principal de la Sociología jurídica,
desde el momento en que las normas jurídicas sean precisamente el vehículo de comunicación social a
través del cual la sociedad construye su conciencia de lo que debe hacerse o evitarse obligatoriamente”
52

Entiende que en la nonna está uno de los conceptos básicos de la
jurisprudencia, a la que rebasa por otra parte128; si bien se limita a dar cuenta de la
controversia que suscita, desde la idea kelseniana de norma como el “sentido de un
acto por el que se ordena, prohíbe o permite y especialmente se autoriza una
conducta”129, o la más enigmática de Lubmann: “una expectativa de comportamiento
contrafácticamente estabilizada”’30, un imperativo131, un modelo de comportamiento
132 133
cuyo incumplimiento tiene consecuencias sociales , una regla social
Alexy considera necesario que estas diferentes expresiones se vinculen en un
concepto semántico de norma que diferencia de entrada entre norma y enunciado
normativo, entre concepto y validez de la norma, tal y como en otro lugar lo hace
con el propio derecho’34 en sus tres dimensiones clásicas: sociológica, jurídica y
ética. Así la norma se adapta a estas tres dimensiones cuando es afecta de cuestiones
de obediencia, mediante ejemplo o sanción social (teoría sociológica de la validez),
128
BOBBIO,N.: Teoría general del Derecito [trad., cast., de E. Rozo], Debate, Madrid, 1993,
considera el autor el derecho como un sistema de normas, o reglas de conducta [“La experiencia
jurídica es una experiencia normativa,(...) creemos ser libres, pero en realidad estarnos encerrados en
una estrechísima red de reglas de conducta”, p 15]
Para una opinión alternativa, V. DÍEZ PICAZO,L.: Fsperienciasjurídicasy teoría del derecho,
3a ed., Ariel, Barcelona, 1993 [“La concepción normativista del mundo jurídico y el Derecho como
conjunto de experiencias vividas”, PP 7 y ss]
‘
29KELSEN,H.: Reine Rechtsleit re, p 5
‘30LUHMANN,N.: Rechtssoziología, Tomo 1, Reinbeck, 1972, p 43
‘31AUSTIN,J.: Lectures on Jurisprudence, Tomo 1, 4aed Londres, 1873, p 98
‘32GEIGER Th.: Worstudien zu einer Soziología des Rechts, Berlín, 1964, Pp 61 y 68
133HART,H.L.A.: The ConceptofLaw, Oxford, 1961, Pp 54 y ss
‘34Para el concepto de norma, en general, en nuestro autor, Cfr. ALEXY,R.: Teoría de los
Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, Pp 48 y ss.
53

cuando representa una imposición por la autoridad legitimada (teoría jurídica de la
validez), o cuando se constituye con fundamento o validez de contenidos morales
(teoría ética de la validez de la norma).
Según Alexy, el concepto semántico de validez sin aceptar ni excluir ninguna
de estas teorías, tiene la virtud de que “cada una de ellas, para poder decir que algo
es válido, tiene que contar con algo de lo cual pueda predicarse esto y, para ello, lo
más adecuado es la nonna en el sentido de concepto semántico de norma” 135•
Nos parece que ésta, con ser una excelente precisión, no tiene la mínima
posibilidad de ser una definición.
Respecto a la mencionada nona de derecho fundamental, que en la cúpula
del sistema de Alexy como estructura jurídica que vincula y no es vinculada la define
de una manera convencional: “es aquella que es expresada a través de disposiciones
tusfundamentales, y disposiciones iusfundamentales son exclusivamente enunciados
contenidos en el texto de la Ley Fundamental”’36.
De aquí sólo podemos extraer dos conclusiones: primera, que la teoría de la
argumentación jurídica de Alexy se inscribe en un contexto de una teoría de la
sociedad y del Estado y que ambas son inequivocamente democráticos y, segundo,
las reglas y los principios como mimbres básicos de la argumentación tienen una
separación más conceptual que jerárquica.
I35ALEXYR: Teoría de los derechosfundamentales, p 59.
‘36lbíclem
54

4.2 NATURALEZA DE REGLAS Y PRINCIPIOS
Aunque hemos sostenido que Alexy no hace una buena diferenciación entre
reglas, principios y normas, en su estudio publicado en Doxa 5, 1968, afirma que
tanto las reglas como principios pueden concebirse como normas y, en ese caso, de
lo que se trataría es simplemente de una distinción dentro de la clase de las normas.
Estos criterios de distinción se basan en la competencia para asumir el hecho
en cuestión. En el caso de la generalidad como criterio de distinción se observa que
los principios la sustentan en un alto grado, en cambio las normas presentarían un
bajo grado de generalidad. Para quien este elemento de distinción es suficiente entre
reglas y principios, sólo hay una distinción de grado. Es lo que Alexy llama tesis
débil de la separación.
Sin embargo, parece que hay que recurrir a otro tipo de diferenciación de
matiz cualitativo, opinión defendida por Alexy: sería la tesisfrene de la separación.
Este punto de vista contrasta con la opinión de Dworkin para quien las reglas
son aplicables en forma de todo-o-nada, en cambio los principios no. Alexy formula
que en la colisión de dos principios se da la prerrogativa de la decisión al principio
con un peso relativo mayor, sin menoscabo de la validez del segundo principio. En el
caso de las reglas, la prevalencia de una anula a la otra en el caso en cuestión.
Por tanto la cuestión decisiva entre la distinción de reglas y principios es que
estos son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible en
55

relación con las posibilidades jurídicas y fácticas’37. Así pues los principio podrían
considerarse como mandatos de optimización que tienen una cumplimentación sólo
de grado y cuya vinculación al caso no sólo depende de las posibilidades fácticas sino
también jurídicas.
Las reglas por el contrario exigen un cumplimiento de pleno derecho. Si la
e
regla es válida, obliga; es decir, las reglas actúan con un criterio de determinación
entre lo posible fáctica y jurídicamente.
En definitiva la naturaleza de los principios implica que, aparte de su carácter
de generalización, compiten en el caso con criterios de optimización. Su fórmula es
jurídica, su fondo es moral. Alexy considera que en eso estriba su tesis antipositivista
de la vinculación entre derecho y moral.
4.3 CRITERIOS DE VALIDEZ DE LAS NORMAS
En nuestro autor se dan tres tipos de validez para las normas: validez
jurídica, validez moral y validez social. Naturalmente es el concepto ético o moral de
validez el que más ha tratado. “Una norma vale moralmente cuando está moralmente
138 139
justificada” . La validez de una norma no se basa por tanto ni en su eficacia
‘37ALEXY,R.: “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, p 14; V.
“Reglas fácticas y reglas normativas” en HAYEK,F.A.: Derecho, legislación y libertad, p
128
138ALExy,R.: El concepto y la validez del derecho, Barcelona, 1994, p 88
56

social ni en su legalidad conforme al ordenamiento, sino propiamente en su
corrección que habrá de ser demostrada a través de una justificación moral ~.
4.4 TEORJA DE LOS PRINCIPIOS Y TEORIA DE LOS VALORES
La distinción entre principios y valores parece radicar en dos cuestiones:
histórica una y aplicativa la otra. Los principios representarían valores que hay que
aplicar a la solución de un caso. Los valores son elementos a determinar en los
principios que se aplican al caso. Ambos están estrechamente vinculados entre sí en
un doble sentido: por un lado igual que puede hablarse de una colisión de principios
y de una ponderación de principios, puede también hablarse de una colisión de
valores y de una ponderación de valores141. Lo que en los principios es un
cumplimiento gradual en los valores es expresión o realización también gradual. Por
tanto la manera de que sean tenidos en cuenta los valores en la aplicación de casos es
a través del reconocimiento que supone la aplicación del principio que le da cobijo.
Nuestro autor no es partícipe de una teoría fuerte de los principios, al modo
de Dworkin, es decir de que la aplicación de los mismos suministran una única
respuesta correcta. No renuncia sin embargo a los efectos de esta tesis, pero lo hace
‘39FARIÑAS DULCE,M.J.: Elproblema de la validez jurídica [prólogode G. Peces
Barba], Cuadernos Civitas, Madrid, 1991 [V.“criterios de validez jurídica”: criterio
normativista, pp 39 y ss]
140Cfr.RAZ,J.: Práctical Reason ami Nonns, Hutchinson, Londres, 1975
HABERMAS,J.: Legitimation Crisis, (discusión sobre la justificación de las normas),
Boston, 1975, Pp 102-117
‘41ALEXY.R.: Teoría de los derechosfundamentales, Madrid, 1993, p 138.
57

a través del concepto de que una teoría débil de los principios en convergencia con la
aplicación de las reglas adecuadas y el procedimiento oportuno mantienen el ideal al
que todo agente jurídico tiene que tender en la pretensión de lograr una única
respuesta correcta.
Este orden débil de los principios significa que su concurso se produce sobre
tres supuestos siempre presentes: 1) que entran en juego en un sistema de
condiciones de prioridad; 2) que constituyen un sistema de estructuras de
ponderación y, 3) que suponen un sistema de prioridades primafacie.
Las condiciones de prioridad dan cuenta del peso relativo de los principios.
No agotan la argumentación sino que la dirigen. Son elemento central de una teoría
de la argumentación jurídica de carácter más o menos ideal y con pretensión de
corrección plena.
La ponderación supone asumir el principio de proporcionalidad. Los
principios entran en la argumentación en función de su peso específico. Su
competencia lo es más en función de la pérdida de competencia de otro principio en
liza. Este tanteo o balanceo determina no solamente la supervivencia de un principio
sino el criterio de racionalidad que impera en la argumentación.
Siendo el concurso de los principios básico para una teoría de la
argumentación no constituye sino su parte estructural, que ha de ser completada con
la aplicación de las consiguientes reglas y el mencionado procedimiento.
58

La connotación prima facie supone la aceptación de que, incluso al aplicar
derechos fundamentales o principios que sustentan derechos fundamentales, hay un
orden de prelación que “no contiene una determinación definitiva. Si son más fuertes
los argumentos en favor de una prioridad de un principio que juega en sentido
contrario, se cumple suficientemente con la carga de la prueba. Con ello el orden
depende de nuevo de la argumentación”’42
4.5 TRES MODELOS Y TRES NIVELES
En teoría hay tres adscripciones metodológicas en la aplicación de cualquier
sistemática jurídica que incluya los principios como elementos fundamentales. En la
primera la preeminencia de los principios imprime el carácter fmal de la
argumentación: sería un modelo puro de principios. En la segunda imperaría un
modelo aplicativo de reglas fundamentalmente, más propio de sistemas positivistas:
sería un modelo puro de reglas. En la tercera se trataría de una combinación de
ambos al que le faltaría el criterio de actualidad y defmición al caso, es lo que
constituye el procedimiento. Se completaría así un modelo de reglas, principios y
argumentación jurídica. Este es el modelo al que se apunta nuestro autor.
Técnicamente se pueden construir un modelo puro de principios pero,
también “se puede confrontar el modelo puro de principios con un modelo puro de
reglas y, desde luego, parece más justificado intentar construir un modelo
combinado”’43
142ALEXY,R.: “Sistema jurídico p 19
I43ALEXYR: Teoría de los derecitosfundamentales, p 158.
59

El modelo puro de reglas impediría por ejemplo la interpretación del derecho
fundamental, por lo que debe ser considerado como insostenible en su conjunto.
El modelo de reglas-principios-procedimiento adscrito a una teoría débil de
los principios tiene la ventaja de que pueda abordar cuestiones del derecho
fundamental y precisiones de cualquier cuestión recogida por ejemplo en el código
civil. Si se quiere lograr un modelo adecuado de sistema jurídico se debe añadir al
nivel de las reglas y al de los principios, o lo que es lo mismo al lado activo y al lado
pasivo del sistema jurídico un mecanismo de activación de ambos: la teoría de la
argumentación. En palabras de Alexy “los niveles de la regla y los principios deben
complementarse con un tercero, a saber, por una teoría de la argumentación jurídica
que dice cómo, sobre la base de ambos niveles, es posible una decisión
racionalmente fundamentada. Una respuesta concluyente a la cuestión de la única
respuesta sólo es posible refiriéndose a estos tres niveles “‘t
1~’ALEXY,R.: “Sistema jurídico , p 20 (El autor ofrece aquí una de las
explicitaciones más claras de su teoría, que sólo en contadas ocasiones se repite)
60

CAPÍTULO 5
DISCURSO RACIONAL
5.1 LA IDEA DEL DISCURSO RACIONAL
5.2 TEORIAS POSIBLES DEL DISCURSO
5.3 LA TEORIA DEL DISCURSO COMO TEORIA PROCEDIMENTAL
5.4 FUNDAMENTACIÓN Y REGLAS DEL DISCURSO
5.5 CRITICA A LA TEORIA DEL DISCURSO EN GENERAL
Así como la comunicación supone un acto de la voluntad entre las partes
mediante la aplicación de un código conocido, para elevarla a la categoría de
discurso es necesario cumplir con unas reglas que, en la medida que son producto de
la razón, acreditan a este discurso como racional y que, estando en la base de toda
comunicación convencional, tiene la facultad de adjetivarse o especializarse dando
lugar a otros tantos discursos. Así surgen el discurso filosófico, el social, el práctico,
el jurídico, etc.
El discurso racional es, pues, la condición de posibilidad de todo lenguaje
especifico quien, además de las reglas y método que le sean propios, debe transitar
por ese camino común si no quiere incurrir en déficits de validez y seguridad.
Alexy cuenta con él como fundamento de la argumentación práctica o moral,
sobre la que posteriormente se construye el discurso jurídico145
base de la teoría general del discurso práctico racional la obtiene Alexy de una
amplia valoración de las teorías Wittgenstein, Austin, Stevenson, Hare, Toulmin, Baier,
Habermas, Lorenzen, Schwemmer y Perelman, de las que extrae tanto las condiciones de
61

5.1 LA IDEA DEL DISCURSO RACIONAL
El discurso racional es la raiz de toda argumentación, no sólo porque se
fundamenta en ella sino porque admite la traslación a otros discursos. Se trata de “un
procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por
medio de argumentos “‘t La racionalidad del discurso se determina por un conjunto~
de reglas del discurso. Estas reglas tratan de las condiciones de posibilidad de
intervención en el discurso y de las condiciones de posibilidad del propio lenguaje en
cuanto a sus objetivos de verdad y universalidad.
La teoría del discurso supone que una argumentación que excluye a personas
o suprime argumentos no entra en el campo de los mínimos de racionalidad y que
por tanto renuncia a la pretensión de corrección, es decir, a la obtención de una
respuesta justificada en derecho.
5.2 TEORIAS POSIBLES DEL DISCURSO
Según Alexy una teoría discursiva puede ser empírica, analítica y/o
normativaI47~ Es empírica cuando trata de la vinculación con los intervinientes y la
experiencia obtenida en estas intervenciones. De ahí se derivan concepciones
posibilidad del lenguaje de la moral como las posibilidades del lenguaje de la argumentación
jurídica.
146ALEXY,R.: “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” en Derecito y
razón práctica. México, 1993, p 34.
147ALEXY,R.: Teoría de la argumentación jurídica. p 177
62

predominantes de validez, es decir argumentos validados por la experiencia. Es
analítica cuando aborda la estructura lógica de los argumentos y su ámbito de
posibilidad. Es, en fm, normativa cuando pretende fundamentar los criterios de la
propia racionalidad del discurso.
Estas tres concepciones de la racionalidad del discurso son dimensiones
conexionadas que adquieren pleno sentido si alcanzan a cumplirse en un mismo
razonamiento. No cabe pensar en una suerte de discurso normativo que no cumpla, o
esté en condiciones de cumplir, con las exigencias del análisis y de la empfrie.
5.3 LA TEORIA DEL DISCURSO COMO TEORIA PROCEDIMENTAL
Corno hemos visto, a la aplicación de principios y normas le cabe el
consiguiente procedimiento, del que esperamos conseguir la corrección final del
argumento. A esto se refiere Alexy cuando habla de una teoría procedimental. Las
caracteristicas de este procedimiento son que: 1) adquiere la forma de una
multiparticipación (aunque en principio se trata de un concepto dialógico de
argumentación, no se puede excluir el monológico). En teoría, en el discurso puede
participar un número ilimitado de individuos; 2) en el procedimiento se impone una
serie de reglas o condiciones y, 3) el procedimiento es perfectamente modificable: las
condiciones fácticas y normativas de los participantes pueden cambiar en el curso del
mismo.
Respecto a esta concepción de procedimiento, se le realiza una objeción
habitual en cuanto al concepto de corrección práctica. Se trataría de que la idea de
63

procedimiento eliminaría la distinción entre el concepto y el criterio de corrección ¡48;
tal corno por ejemplo, una corrección práctica en el nivel semántico, como plantea
149
Tarski
150
Weinberger objeta que los discursos tengan algo que ver con la corrección
o con la verdad.
151
También se hacen a Alexy objeciones sobre la posible utilidad de un
criterio teórico discursivo de corrección, en base a que las reglas del discurso no
determinarían un procedimiento que permitiera llegar a un resultado concreto en un
número limitado de operaciones. Y ello por tres motivos: a) no se conocen bien los
puntos de partida teóricos de un discurso; b) parece que, de existir estos puntos,
serían algo así como las convicciones normativas de los participantes, y c) parece
también de sentido que las reglas, por numerosas y complejas, sólo se puedan
cumplir de manera aproximada152.
148ALEXY,R.: “Respuesta a algunos críticos” en Teoría de la argumentación
jurídica, Madrid, 1989, p 300
‘49Cfr.TARSKI,A.: Tite Semantic Conception of Trutit and tite Foundation of
Semantics, en “Philosophy and Phenomenological Research” 4,1943-44, p 343
‘50Cfr. WEINBERGER,O.: “Logisehe Analyse als Basis der juristischen
Argumentation” en Metaheoriejuristischer Argumenzation. Berlín, 1983.
‘51lbídem, pp 191 y ss
‘52ALEXY,R.: Ibídem, p300
64

5.4 FUNDAMENTACIÓN Y REGLAS DEL DISCURSO
En principio para fundamentar las reglas del discurso podría seguirse cuatro
vías. La primera alude a una consideración como reglas técnicas, es decir, modelos
que prescriben medios para lograr fines. Es el caso de la “Escuela de Erlangen” que
asume la idea de que el fin a lograr por medio del discurso es la eliminación del
conflicto por medios no violentos. Una segunda vía es la fundamentación empírica.
Supone que determinadas reglas se corresponden de hecho a nuestras convicciones
normativas realmente existentes, es decir, que ciertas reglas rigen de hecho. La
tercera, es la fundamentación definitoria, según la cual el criterio a seguir viene
implícito en el análisis de las propias reglas que definen un juego de lenguaje. La
cuarta vía, “pragmático transcendental” o “pragmático universal” sugiere que la
validez de determinadas reglas es condición de posibilidad de la comunicación
lingúística. La postura de Alexy resultaría de una modificación de este último
‘-53
planteamiento consistente en afirmar que: 1) la validez de detenninadas reglas está
determinada por la posibilidad de determinados actos de habla; 2) cuando
renunciamos a estos actos de habla estamos abandonando la posibilidad de formas de
comportamiento que definen lo humano’54.
‘53ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, p 178
‘54APEL,K.O.: “Analytic Philosophy of Languaje and te Geisteswissenschaften”, en
Foundntion of Languaje, Supplementary Series, Vol. 4, Dordrecht, 1967; APEL,K.O.:
Discurso y realidad: en debate con K. O. Apel. ed., de Domingo Blanco [et al.], Trotta,
Madrid, 1994
Apel se plantea la imposibilidad de la pura existencia humana como tal de no ser por
la posibilidad de la comunicación: es decir, la comunicación como necesidad.
V. (también para este tema) APEL,K,O.: “El problema de la fundamentación última
filosófica a la luz de una pragmática trascendental del lenguaje (Ensayo de una metacrítica
del racionalismo crítico)” , Dianoia, 21,1975, Pp 140-173
V. (para la fundamentación de la ética sobre esta idea de comunicación ideal de la
comunidad) APEL,K.O.: Teoría de la verdad y ética del discurso (trad., de N. Smilg),
Paidos, Barcelona, 1991
65

5.5 CRITICA A LA TEORIA DEL DISCURSO EN GENERAL
El concepto de discurso ha sido criticado fundamentalmente a tres niveles: 1)
en cuanto a su estructura lógica, es decir, en su capacidad de sustentar argumentos
con identificación lógica; 2) en cuanto a su carácter procedimental, es decir, que sea
resultado de un debate ético intelectual y 3) en cuanto a su carácter comunicativo, o
lo que es lo mismo, su pretensión de que adquiere sentido sólamente en el nivel
activo de transmisión de contenidos intencionales del lenguaje.
La primera crítica supone una actitud clásica, que supera en mucho el
planteamiento de Alexy, por lo que no merece aquí un mayor comentario.
En la segunda crítica lo que está en juego es el propio criterio de verdad. Es
fundamentalmente Weinberger quien pone de manifiesto que no se puede pretender
buscar una verdad objetiva basada en el consenso. En todo caso el planteamiento
seria inverso: el hallazgo final de una verdad objetiva (y recordemos que si se trata
de un discurso integrado en un proceso jurídico dificilmente se podría hablar de
verdades objetivas, sino más bien de soluciones correctas) debería concluir en un
consenso, pero no al revés. En defmitiva para Weinberger’” no es equiparable el
resultado obtenido por el empleo de la lógica, de la experiencia o del análisis crítico,
del que podemos esperar verdad, con el obtenido en el discurso, que todo lo más,
puede ofrecer opiniones.
‘55WEINBERGER,O.: “Logische Analyse als Basis derjuristisclien Argumentatión”,
en Metatheorie juristisciter Argumentasión (cd. de R. Alexy), Duncker-Humblot, Berlín,
1983, Pp 205 y ss.
66

En la tercera crítica alude Tugendhat a un equívoco introducido en el
planteamiento de Alexy, al no haber distinguido entre el aspecto semántico y
pragmático de las reglas (que serán parte integrante del discurso). El que una norma
sea buena para todos es algo apreciable a nivel individual, es decir se puede constatar
monolégicamente por la simple aplicación de reglas semánticas’56. Por otra parte la
pretensión fmal del consenso no alcanza para Tugendhat sino al acuerdo sobre el
derecho de expresión de voluntades, más que de opiniones, de cada uno de los
participantes. Sería este un consenso de buenas intenciones que en nada respaldaría
157
una respuesta así obtenida en sus pretensiones de verdad
La respuesta de Alexy a estas críticas la iremos tratando a lo largo de esta
investigación.
‘56TUGENDHAT,E.: “Zur Entwicldung von moralisehen Begrúndungsstrukturen in
modernen Recht”, A.R.S.P., Nueva serie, Cuaderno 14, 1980, Pp 8 y ss
‘57TUGENDHAT,E.: “Tres lecciones sobre problemas de la ética”, en Problemas de
la é¡ica (trad. de J.Vigil), Barcelona, 1988, Pp 129-138
67

CAPÍTULO 6
DISCURSO JURIDICO
6.1 CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
6.2 LA LÓGICA DEL DISCURSO JURIDICO
6.3 NECESIDAD Y DISCRECIONALIDAD
Cuando el discurso de la razón sin más, o de la razón práctica por añadidura,
se aplica a resolver cuestiones del ordenamiento civil, estamos en el lenguaje propio
del derecho y en su parte más dinámica: el discurso jurídico.
Aunque hay autores’58 para quien este lenguaje no es sino la máxima
expresión de la comunicación lógica; es decir, donde se manifiesta más
evidentemente una construcción argumentativa racional, lo cierto es que por lo
general se conviene en admitir que el lenguaje jurídico como tal tiene señas de
identidad propias y es deudor de otros lenguajes más genéricos como el de la lógica o
el de la razón práctica.
‘58TOULMIN,S.E.: ile ases ofargument, Cambridge, 1958, p.’7 (El autor se aparta
del modelo tradicional aristotélico, subordinado al ámbito matemático: “Logic, we may say,
~sgeneralized jurisprudence”).
68

6.1 CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
El discurso jurídico está en la base de toda dialéctica jurídica. Las
pretensiones de credibilidad de ésta dependen de la confianza que inspire aquél
respecto a su naturaleza, estructura y verosimilitud.
Su ámbito aplicativo se concreta en tres niveles: el de la dogmática, el del
debate institucional que dará lugar a la génesis del cuerpo legislativo y reglamentario,
y el propio proceso judicial’59. Cabría añadirle un cuarto espacio operativo, el de la
crítica jurídica que aglutinaría la controversia suscitada en cualquiera de las
instancias mencionadas.
Dentro ya de la argumentación jurídica, el discurso tiene dos ámbitos de
intervención. El primero está circunscrito a las leyes de la lógica, pudiendo resolver
casos de un primer nivel de justificación. Se comporta como una inferencia ~<~<>.
La
conclusión a un caso jurídico es verdadera si las premisas son 16l~ Lo que
determina la regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas, la respuesta
también verdadera. Esta cuestión raramente se puede plantear en un caso real, donde
‘59ATIENZA,M.: Las razones del derecito. Teorías de la argumentación jurídica,
Madrid, 1993, Pp 19 y ss
‘~DEAÑO,A.: Introducción a la lógica fonnal, Alianza editorial, Madrid, 1981, p
133
“La obligatoriedad en el paso de las premisas a la conclusión, la imprime una regla
de inferencia, un dispositivo lógico que, a partir de unas premisas con una forrna
determinada, arrastra una determinada conclusión”
‘61A’rIENZA,M.: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica,
Madrid, 1993, p 31
69

lo natural es, precisamente esto, una deducción natural’62. Pero, aun dando por
bueno un modelo axiomático de deducción, el discurso jurídico, que antes que nada
es discurso práctico en la concepción de Alexy, tiene que dar cuenta no sólo de una
corrección formal, sino de la corrección material. Parece, pues, que la lógica seria
163
un instrumento tan necesario como insuficiente para el control de los argumentos
Así el argumento ha de dar cuenta tanto de su parte formal como de su parte
164
material
6.2 LA LÓGICA DEL DISCURSO JURÍDICO
El discurso jurídico siempre se ha movido entre dos poíos de
fundamentación: la necesidad de consolidarse como método científico reconocido de
interpretación universalizable, para lo que necesariamente ha tenido que ofrecer una
imagen de articulación lógica más o menos estable, y la obligatoriedad de la
flexibilidad, la versatilidad o lo que en términos jurídicos es más acorde, la
162DEAÑ0A o. cit., p 142
“La diferencia fundamental entre el modo axiomático de deducir y el modo natural
de hacer inferencias deductivas es que en el primer caso se parte de enunciados formalmente
verdaderos y a enunciados formalmente verdaderos se llega al cabo de deducción, mientras
que en el segundo se puede partir - y eso es lo más frecuente- de enunciados indeterminados
en su valor de verdad o incluso declaradamente falsos, llegándose a enunciados que tampoco
son tautológicos”.
‘63ATIENZA,M.: Las razones del derecho, p 32
‘TMLa lógica formal sería suficiente si en el derecho sólo se ventilasen asuntos de
carácter formal, pero no es así, intervienen factores psíquicos, sociales, consuetudinarios,
etc., por tanto no nos basta con la lógica formal. (N. del A.)
70

discrecionalidad. La teoría de la argumentación jurídica pretende dar una idea de
165
discurso lógico, discrecional y seguro
Alexy justifica la necesidad del discurso jurídico, entre otras razones, por la
falta de seguridad con que opera el discurso práctico o, más aun, por la debilidad de
éste en sus reglas y formas166, lo que se traduce en que en la solución de un caso no
167
garantizaría la seguridad jurídica suficiente
Pero este punto de vista viene refrendado de alguna manera, tanto en sus
hallazgos como en sus carencias por aquellas teorías que le dan cobertura. Así en la
Tópica ya se plantea que la lógica apenas rebasa los problemas de la justificación
interna y que el intento de nuestra sociedad de dotar de cientificismo al derecho
haciendo que aborde los problemas con el método deductivo, sería equivocado pues
desnaturalizaría precisamente al derecho convirtiéndolo en un instrumento al servicio
del método científico. El derecho, según la concepción tópica, y más concretamente
de Viehweg, seria “insistematizable, porque no puede encontrarse en su campo
ningún principio que sea al mismo tiempo seguro y objetivamente fecundo” ¡68, por
unto no queda sino abandonar la vía sistemática por la aporética, aquella que resulta
I65ATIENZAM: “Sobre los limites del análisis lógico del derecho”, en Titeoría,
Universidad de Alicante, Facultad de Derecho, 1992, 7 (16-18), Pp 1007 y ss
‘66ALEXY.R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, p 273
‘67VERNENGO,R.J.: “Lógicas normativas y la reconstrucción del razonamiento
jurídico”, en Titeoría, 1992, 7 (6-18), Pp 1.115-1.124
168VIEHWEG,T.: Tópica yjurisprudencia,(trad. de Díez Picazo. Prólogo de García
de Enterría), Taurus, Madrid, 1964, p 164
71

de construir la estructura argumental (la técnica de pensamiento problemático)’69 en
torno al problema.
Es incuestionable la influencia de esta corriente en el complejo trama
argumentativo de Alexy, quien reconoce que la tópica propone la búsqueda de todos
los puntos de vista que se puedan tener en cuenta’70. De hecho, de la triple definición
de Otte de la tópica: 1) una técnica de búsqueda de premisas; 2) una teoría de la
naturaleza de las premisas, y 3) una teoría del uso de las premisas en la
fundamentación jurídica’71, entendemos que la primera y la última, por lo menos,
están presentes en la concepción de Alexy. En definitiva, es un modelo abierto del
172
derecho que converge fmalmente en una solución única al caso planteado
En el caso de la retórica jurídica, y más concretamente de la de Perelman, la
influencia que ejerce sobre la teoría de la argumentación jurídica es importante,
aunque finalmente sólo tome de ella más bien la intención que el desarrollo. Según
Perelinan la idea de decisión razonable es variable, no sólo histórica sino
169
GARCÍA AMADO,J.A.: Teorías de la tópico jurídica, Madrid, 1988, Pp 90 y ss
‘710’TTE,G.: Zwanzig Jitare Topik-Diskussion: Ertrag uná Aulgaben, en
“Rechtstheorie” 1, (1970), Pp 184
172V (para este tema en general) VIEHWEG,Th.: Tópica y filosofla del derecito
(trad. de 1KM. Seña y revisión de E. Garzón Valdés y R. Zimmerling), Gedisa, Barcelona,
1990
GARCÍA AMADO,J.A.: “Tópica, Derecho y método jurídico” en Dom, 4, 1987,
pp 161-188
72

socialinente, incluso en un mismo momento histórico podrían darse un abanico de
173
decisiones razonables
La verdadera contribución de Pereinian al discurso jurídico es su intento de
rehabilitar la razón práctica; es decir, racionalizar el discurso en el ámbito de la
moral, el derecho, la política, etc. Aunque bien es verdad que su teoría argumental,
‘74
que aparece en la nueva retórica , es criticada en cuanto al concepto, en cuanto a la
175
ideología y en cuanto a la concepción del derecho y del razonamiento jurídico
Concretamente el modelo jurídico de Perelman viene a consolidar una especie
de statu quo sobre todo en la utilización de los tópicos y en la idea de que, por
defecto, la solución a los casos está en el derecho vigente, no en el innovado. La
diferencia fundamental con Alexy es que éste plantea un discurso jurídico amplio que
afecta a diversas esferas de la sociedad; es más bien un debate de carácter jurídico en
instancias que pueden serlo o no, en cambio Perelman apenas se sale del discurso
judicial y en concreto el que se ejerce en tribunales superiores, con lo que queda
bastante constreñido su planteamiento.
Otra similitud importante la observamos en Maccormick, quien parte de que
la racionalidad del discurso se puede derivar de la justificación de que exista un
‘73Cfr.WROBLEWSKI,J.: “Lógique juridique et theorie de la argumentation de Ch.
Perelman”, en Justice a argumentation, 1986.
‘74Cfr. PERELMAN,Ch.: La Lógica jurídica y la nueva retórica (trad. de Díez
Picazo. Titulo original: Logique juridique-nouvelle ritetorique, Dalloz, París, 1976), Civitas,
Madrid, 1979
‘75ATIENZA,M.: Ibídem, p 87.
73

procedimiento jurídico racional que incluya no sólo la existencia de normas
universales y consistentes, sino los jueces y legisladores que las apliquen. En este
sentido el razonamiento jurídico es una forma de racionalidad práctica aunque no
limitado a ella, pero a diferencia de Alexy, que considera el razonamiento moral en
el mismo plano que el jurídico, Marcconnick entiende que el razonamiento jurídico
es “un caso especial, altamente institucionalizado y formalizado de razonamientQ<
moral”.
Otra diferencia con Alexy procede del origen de su pensamiento jurídico, en
la línea de Hume y Hart y en concreto de éste, de la necesidad de aceptar la regla de
reconocimiento, por un lado y la obligación de los jueces de aplicar el derecho
vigente, por otro176.
Un punto de contacto en esta reconstrucción lógica del discurso lo
encontramos en Toulmin para quien el discurso jurídico representa el foro más
intenso para la práctica y análisis del razonamiento, por encima de cualquier ámbito
de debate social. El derecho representa un campo propicio para esgrimir los mil
matices que pueda presentar una argumentación~
176MACCORMICK,N.: Legal Reasoning anil Legal Theory, Oxford University Press,
1978, Pp 272 y ss
177RODRÍGUEZ MOURULLO,G.: Aplicación judicial del Derecito y lógica de la
argumentación jurídica, Civitas, Madrid, 1988. [El autor sostiene, siguiendo a Recaséns
Siches, que la lógica del derecho es no sólo una lógica de lo racional, sino también de lo
humano y de lo razonable, por tanto estimativa y axiológica] p 27. [Así, “en nuestro
quehacer cotidiano de juristas prácticos (los abogados) nos vemos obligados a saltar una y
otra vez fuera del campo de la lógica formal”], p 17
74

Por argumentación entiende Toulniin “la actividad total de plantear
pretensiones, ponerlas en cuestión, respaldarlas produciendo razones, criticando esas
razones, e incluso refutando esas criticas”’78. Por argumento entiende al menos dos
cosas, o bien un tramo de razonamiento: “secuencia de pretensiones, razones
encadenas que, entre ellas, establecen el contenido y la fuerza de proposición en
favor de la que argumenta un determinado hablante”, o bien, algo en lo que la gente
se ve envuelta, es decir, “interacciones humanas en las que formulan y debaten estos
asuntos o estos tramos de razonamiento”.
En definitiva la equivalencia entre lógica y jurisprudencia permite situar en el
centro la función crítica de la razón’79. Es un concepto coronado de idealismo como
se ve cuando afirma que “nuestras pretensiones extrajurídicas tienen que ser
,,180
justificadas no ante sus majestades los jueces, sino ante el tribunal de la razón
Un concepto en cierta medida equiparable a la comunidad ideal de diálogo de
Habennas.
El modelo de Toulmin supera en definitiva un análisis tradicional de la
lógica, quien no respondería a las exigencias reales del discurso jurídico y que por
tanto no puede ni debe tomarse como paradigma de todos los demás. En tanto que la
lógica sólo distingue entre premisa y conclusión, considera que al menos se deben
diferenciar seis tipos de proposiciones, que cumplen además funciones distintas en la
argumentación: el respaldo, la garantía, las razones, el cualificador, la condición de
‘78TOULMIN-RIEKE-JANIX,: An Introduction to Reasoning, MacMillan, New
York, 1984, Pp 14 y ss
‘79TOULMIN,S.: Tite Uses ofArgument, Cambridge University Press, 1958, p 7
‘80Ibídem, p 7
75

181
refutación y la pretensión , que constituye la formulación más compleja planteada
por este autor’52.
La última variante lógica que vamos a revisar es la de teoría consensual de
Habermas que representa la inmediata referencia de nuestro autor. Se basa en un
criterio de verdad basado en el acuerdo potencial de todos los participantes. Al
tratarse de proposiciones normativas plantea que se hable de corrección en vez de
verdad, aunque considera que ambos términos son equiparables.
183
La crítica principal que se le viene haciendo y que Alexy matiza es que
tendría dos puntos débiles: primero, no puede ser cumplido y segundo, incluso su
cumplimiento no seria suficiente.
184
Habermas considera suficiente criterio de verdad el consenso fundado es
decir, una convergencia colectiva de verdad: “el sentido de la verdad no es la
circunstancia de que se haya alcanzado cualquier consenso, sino que en cualquier
momento en todas panes, si entramos en un discurso, puede ser obtenido un
consenso en condiciones que lo acrediten como un consenso fundado” 185 Habermas
‘81E1 modelo sintético de argumentación de Toulmin se representa en cuatro
eslabones: las razones, el respaldo, la garantía y la pretensión. (N. del A.)
182Dado que en la argumentación no se dan razonamientos esquemáticos sino que
también los hay de tipo substancial, no sería posible dar cuenta de los mismos con el modelo
simple de Toulmin. (N. del A.).
‘83ALEXY,R.: Ibídem, p 119
‘84HABERMAS,J.: Wahriteitstiteorien, p 239
‘~5¡bídem, p 343
76

fundamenta esta posición en que la lógica del discurso es una lógica pragmática en la
que los contextos de la argumentación están compuestos no de enunciados sino de
actos de habla. La unidad estructural sería el argumento “o fundamentación que nos
motiva a reconocer la pretensión de validez de una afinnación o de una orden o, en
su caso, de una valoración”.
Alexy utiliza este concepto de argumentación, que a su vez enlaza con la
representación estructural de Toulniin que ya planteábamos; es decir, el argumento
disociado en razones, respaldo, garantía y pretensión’86. En el caso de Habermas el
consenso se produce de la fuerza que tenga el paso del respaldo a la garantía y en
definitiva de la adecuación del sistema lingúistico usado para la argumentación. La
fuerza de un argumento para producir consenso descansa en “un desarrollo cognitivo
que garantiza la adecuación del sistema de descripción que precede a toda
~~187
argumentación singular . Pero Habermas considera que en todo sistema lingilístico
“naturalmente regulado” la pretensión de verdad se da si existe la “posibilidad
estructural de interrogar, modificar y sustituir el respectivo lenguaje de
fundamentación en que son interpretadas las experiencias.
Este punto de vista sobre la verdad y en general sobre la lógica del discurso
es asumido en buena parte por Alexy’88, pero alega que en el discurso práctico, base
de su discurso jurídico y que Habermas llama “principio de universalización” (único
principio en el que se manifiesta la razón práctica), no ha habido una investigación
186TOULMIN,S.E,: Tite Uses ofArgument, p 95
‘87HABERMAS,J.: Ibídem, p 249
188ALEXY,R.: Ibídem, p 123
77

suficiente, por lo que habría que retomar las concepciones de Hare, Baier y Singer.
Este principio de universalización será el precedente de su teoría de la situación ideal
de diálogo.
6.3. NECESIDAD Y DISCRECIONALIDAD
En el plano de la moderna metodología jurídica podemos encontrar desde un
planteamiento como el de Neil Maccormick que sitúa el discurso como una
“justificación deductiva de carácter lógico” hasta el de Alexy, como una
“argumentación lógico-deductiva con triple limitación (a la ley, a la dogmática y al
precedente)’89. Entre uno y otro cabe toda una serie de posibilidades y
planteamientos intermedios’~.
El discurso jurídico de Maccormick está a medio camino entre la racionalidad
y la afectividad, es decir entre la ortodoxia de la razón y la pragmática de la
racionalidadt9t. Esto tiene su razón de ser en el propio origen de su pensanuento,
tanto por la vía de la racionalidad de Kant, como por la del escepticismo de Hume, el
deber ser y el empirismo, la pragmática universal y la teoría del precedente.
189STEINER,J.M.: “Judicial Discretion and the Concept of Law”, en Cambridge Law
Journal 35 (1976), Pp 135-157
‘~V. para el complejo caso de la “discrecionalidad técnica” y, en especial, la derivada de
órganos comisionados y colegiados no revestidos de autoridad jurídica propiamente dicha,
IGARTUA SALAVERRIA,J.: Discrecionalidod técnica, motivación y control jurisdiccional,
Instituto Vasco de Administración Pública, cd., Civitas, SA., Madrid, 1998
‘91MACCORMICK,N.: Legal Reasoning andLegal Theoiy, p 270
78

La justificación deductiva, según Maccormick es posible en los casos fáciles
en que a partir de premisas fácticas se resuelve el caso por deducción; o casos
difíciles, en que la premisa normativa habrá de ser justificada. En estos casos se
plantea un cuádruple problema a valorar: la interpretación, esto es, cuando tenemos
la norma pero no hay homogeneidad en su interpretación. La relevancia, o cómo ha
de interpretarse una determinada norma. La prueba, que se remite a la identificación
de la premisa menor, y la cal<ficación, que trata de los hechos de acompañamiento al
caso; es decir, los llamados hechos secundarios’92.
La necesidad del razonamiento se da en el ámbito de las premisas fácticas, es
decir en un campo abocado a soluciones incontestables193. La inclusión de premisas
normativas amplia el abanico de la solución y generalmente habrá que recurrir al
194
requisito de la universalidad , pero, en cualquier caso, lo decisivo del punto de
vista de Maccormick es que en su modelo de razonamiento lo que la lógica determina
es la obligación del juez de fallar en el sentido indicado, pero no el fallo del juez en
cuanto tal ~.
‘92ATIENZA,M.: “La argumentación jurídica en un caso difícil. La huelga de hambre
de los ‘Grapo’ “, en Jueces para la democracia, n0 9, Madrid, 1990, PP 31-37
193HAYEK,F.A.: Derecho, Legislación y Libertad:fonnas y orden [Tit. original: Law,
Legislation ami Liberty], V. 1, Unión Editorial, S.A., Madrid, 1978 [y. “Reglas fácticas y
reglas normativas”, p 125, y “La fijación de la ley y la predecibilidad de las decisiones
judiciales”, p 181]
‘94v. también MACCORMICK,N.: “On Reasonableness”, en Les notions a contenu
variable en Droil. Etudes publide par Citaím Perelman et Raymond Vander Est, Bruselas,
1984; ATIENZA,M.: “Sobre lo razonable en el Derecho”, Revista española de Derecho
constitucional, n0 27, Madrid, 1989, Pp 93-1 10
MACCORMICK,N.: “Coherence en Legal Justification”, en Weinberger-Festschr¡ft,
1984, Pp 37-53
‘95ATIENZA,M.: Las razones del derecho, p 136
79

La controversia que sáscita que el resultado lógico de un proceso dentro Jel
razonamiento judicial, no se corresponda absolutamente con la decisión 196, vendría
de no entender la diferente naturaleza del silogismo práctico, con un procedimiento
institucionalizado al que se debe atener el juez. 197
Alexy parte de la diferenciación kantiana entre principium diudicationis y
principium executionis para distinguir entre lo que es la formación del juicio y la
formación de la voluntad y entiende que el procesojudicial va un punto más allá que
el propio discurso jurídico al tener que acotar una solución que, aunque él plantea
como idealmente alcanzable, debe ser ajustada ex aequo entre razón y autoridad.
196
AARNIO,A.: “Sobre la predecibilidad de las decisiones jurídicas” [publicadoen
finlandés en el Festschnft en honor de G.H. von Wright en su 70 aniversario] y en Derecho,
Racionalidad y Comunicación Social, [trad., cast., de P. Larrañaga], Fontamara, México,
1995, Pp 83 y ss
¡97
y. para la crítica a Maccormick, WILSON,A.: “The Nature of Legal Reasoning: A
Commentary with special reference to professor MacCormick - s Theory”. en Legal Studies,
n0 2, 1982, Pp 269-285
80

CAPÍTULO 7
DERECHOS Y ARGUMENTACIÓN
7.1 LOS DERECHOS COMO POSICIONES Y RELACIONES JURIDICAS
7.2 TEORIA DE LOS DERECHOS
7.3 LA TESIS DE LOS DERECHOS Y EL DISCURSO RACIONAL
7.4 DERECHOS Y RAZONAMIENTO JURIDICO
Según convinimos al hablar de los sistemas democráticos, de participación o,
si se quiere, consensuales, los derechos están en la base de toda argumentación. Son,
al mismo tiempo, el objeto y el resultado del razonamiento jurídico por antonomasia.
Esta relación de necesidad que a primera vista podría aparecer como entirnemática la
resuelve el autor con la aplicación del discurso racional. “Se necesita una razón para
hacer necesaria dicha relación. Esta razón puede encontrarse en la teoría del discurso
racional que está en la base del sistema en su totalidad”’98.
‘98ALEXY,R.: “Derechos Razonamiento Jurídico y Discurso Racional”, incí. en
Derecho y Razón Práctica, México, 1993, p 23
81

7.1 LOS DERECHOS COMO POSICIONES Y RELACIONES JURIDICAS
Este concepto que, sin ser nuevo, es tratado por Alexy con originalidad,
supone reconocer a los derechos la fuerza necesaria para desatar toda la tensión
jurídica que condicionará el ordenamiento199~ Tanto los principios como las
subsiguientes reglas de acompañamiento tendrían su razón de ser en la definición y
protección de estos derechos20t y estos, a su vez, se constituirían en fundamento de
unos y otras201.
Alexy analiza previamente el concepto de derecho individual, sobre la base de
lo que ilama “un modelo de tres niveles202”, para posteriormente desarrollar una
teoría de los principios de estos mismos derechos individuales203.
El modelo de tres niveles se construye sobre: 1) la fundamentación de los
derechos individuales; 2) la consideración de los derechos individuales como
posiciones y relaciones jurídicas, y 3) la iniponibilidad de los propios derechos
204
individuales
‘99ALEXY,R.: El concepto y validez del derecho, p 17
?cOALEXYR: “Derechos individuales y bienes colectivos”, p 180
201lbídem, pp 182 y ss
202Ibídem
203ALEXY,R.: Teoría de los derechos fi¿ndamenrales, p 178
2~Ibídem, p 186
V. también (para la relación de los derechos subjetivos con las cuestiones
normativas) KANT,I.: Metafisica de las Costumbres (Metaphysik der Sitien, 1979), Altaya,
Barcelona, 1973, p 48 y p 96; y HART.H.L.A.: “Bentham on Legal Rights” en A.W.B.
Simpson ed., Oxford essays in Jurispn¿dence, Oxford, 1973, p 189; PAZ).: “Han on
Moral Rights and Legal Duties”, en Oxford Journal ofLegal Studies, y, 4, n0 1,1984
82

La naturaleza de estas posiciones o relaciones jurídicas es diferente según
hablemos de derechos a algo, libertades, o competencias, en una distinción
originaria presente tanto en Bentham que habla de “rights to services”, “liberties” y
205
powers ; o en Bierling, “pretensiones jurídicas”, “simples pretensiones jurídicas”
y “poder hacer jurídico”2~.
207
Los derechos a algo se configuran como relaciones triádicas entre el sujeto
del derecho (a),los destinatarios (b) y el objeto del derecho (G), representado según
la fórmula general:
¡¿abC
que supone que sólo cuando ocurre esta relación trinomial podemos decir que se da
en a la necesaria posiciónjurídica que le caracteriza por tener un derecho a G frente
ab.
No analizamos aquí los dos niveles siguientes por no ser relevantes para el
punto aquí considerado. De lo que se trata es de poner de manifiesto la preeminencia
de los derechos como posiciones jurídicas y que los derechos individuales asignados
a este segundo nivel tienen un carácter deontológico, es decir son reducibles a
205BENTHAM,J.: OfLaws in General, cd. de H.LA. HART, London, 1970, Pp 57,
82, 119, l73yss
2OéBIERLING,E.R.: Zur Krihik derjuristischen Grundbegriffe, 2~ parte, Ghota, 1983,
PP 49 y 55
207ALEXY,R.: Derechos individuales y bienes colectivos, p 182
83

“modalidades deónticas relacionales”208, lo que es fundamental a la hora de asignarle
su papel en la argumentación2~.
7.2 TEORIA DE LOS DERECHOS
El papel de garante de los derechos que en cualquier sistema democrático
suele reservarse al orden constitucional y su intérprete (en este caso comúnmente
referido al Tribunal Federal), hace que Alexy coloque en el vértice de la pirámide a
los derechos fundamentales en tanto derechos subjetivos210. Aunque su análisis es
posterior al de la aparición de la Teoría de la argumentación puede inferirse
211
perfectamente que este concepto y su valoración normativa, empírica y analítica
está presente a la hora de diseñaría.
Una vez establecida la posición de los derechos como soporte y justificación
del tejido jurídico, Alexy da un paso más y aborda su papel en relación con los
bienes colectivos2í2.
208Ibídem
2~Cfr. para el concepto de modelo a tres niveles: GEWILRTH,A.: “Why Rights are
Indispensible” en Mmd 95 (1986), p 328
210ALEXY,R.: Teoría de los derechosfundamentales (del título original Titeorie der
grundrechte, Suhrkamp-Verlag,1986, trad. de E. Garzón Valdés), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, Pp 173 y ss
“‘Ibídem, pp 174 y ss
212
ALEXY,R.: “Derechos individuales y bienes colectivos”, p 190
84

Cataloga los derechos en un doble concepto: fuerte y débil. El primero
basado en el supuesto de que “todos los rasgos que se consideran importantes en
conexión con los derechos son elementos del concepto de derecho”213, cuya máxima
214
expresión está en los “intereses jurídicamente protegidos” de Jhering , o en el
concepto diferencial de Windscheid como “un poder de la voluntad o superior a la
voluntad que confiere el orden jurídico”2’5
El concepto fuerte de derecho que propone Alexy supone el handicap de la
conceptualización de problemas de la teoría del derecho, aun en vigente debate.
En tanto, la concepción débil de los derechos se sustenta en la consideración
216
de los mismos como relaciones jurídicas . Ahora bien, aunque no todas las normas
expresan un derecho, si hay un derecho hay obligación relativa y un enunciado que
expresa una obligación relativa es una norma. ‘Cuando hablamos de derechos lo
hacemos de un tipo especial de normas”, lo que lleva a una diferenciación más
precisa, la distinción entre derechos definitivos y derechos prima facie, que hemos
217
visto y que equivale ni más ni menos que a la propia entre reglas y principios
213ALEXY,R.:”Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional”, p 24
214cfr .JHERING,R.: Geist rómisciten Rechts aufden verscitiedenen Siufenseiner
Entwicklung, ~a ed., parte 3~, Leipzig, 1906
215Cfr. WINDSCHEID.B.: Lehrbucit des Pandektenrechts, 9~ ed., edición de ‘ni.
Kipp, í. 1, Francfort del Meno, 1906
216ALEXY.R.: Teoría de los derechosfundamentales, pp 173 y ss
217ALEXY,R.: “Derechos, razonamiento y discurso racional, p 26
85

7.3 LA TESIS DE LOS DERECHOS Y EL DISCURSO RACIONAL
Toda la teoría discursiva pretende ser asiento de una teoría de la corrección y
- . 2i8
de la racionalidad practica , en este sentido los derechos, como objetivo de una y
otra, se convierten en la clave para desarrollarla. No se trata ya de una relación
• - 219
normativa, que tambíen , smo de una relación lógico-argumental necesaria.
“
Según la teoría del discurso, lo sujeto a las reglas del discurso, es decir, lo
ordenado, debe sustentarse en la garantía de preservar el derecho de cada persona a
participar en el mismo, incluyendo o criticando cualquier argumento (simetría). Si no
se dan estas pretensiones, junto con otras de carácter técnico-lingtiístico, no puede
hablarse de racionalidad. Ahora bien, este reconocimiento de la participación, no
obstante la individualidad, es la expresión máxima de la garantía de los derechos de
cada uno, aunque sea en la propia idea de que estos pueden ser explicitados. “Lo que
es verdad en los argumentos racionales acerca de cuestiones jurídicas o políticas tiene
implicaciones por las respuestas que se den a tales cuestiones. Mi tesis es que el
resultado de un discurso racional sería un sistema de derechos fundamentales que
incluyera una preferencia prima facie de los derechos individuales sobre los bienes
colectivos”220
Las consecuencias de esta afirmación son claras: por un lado hablamos en
Alexy de un sistema impregnado de moral como soporte de la defensa de los
218ALEXY,R.: “Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica”, incluido en
Elconcepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 136
219ALEXY,R.: “Derechos individuales y bienes colectivos”, p 200
220ALEXY,R.: “Eine diskurstheoretische Konzeption der praktischen Vemunft”.
Conferencia presentada en el 15 Congreso Mundial del Derecho y Filosofía Social, Gottinga,
1991
86

derechos fundamentales y, por otro, su idea de argumentación gira en torno a la
protección de los derechos por un más o menos ortodoxo y complejo sistema
procedimental.
7.4 DERECHOS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO
Toda vez que los derechos y su salvaguarda se convierten en objetos del
discurso racional y en fines del discurso jurídico, parece que toda argumentación que
no tenga presente este presupuesto queda viciada al dejar de lado la pretensión de
corrección imperante en cualquier sistema jurídico que se precie. Bien es verdad que,
221
desde Jher¡ng , no es fácil determinar que el postulado a defender en la
argumentación no sea afm a la ortodoxia práctica por el hecho de serlo al interés
entre lo individual y lo comunal. Es decir, que no podamos hablar de la mejor
respuesta posible en función de derechos en abstracto, y esta es una de las críticas a
Alexy y a su teoría.
En esta cuestión nos podemos remontar hasta donde queramos. Ya en Kant
222
encontramos esta controversia al hablar de conceptos usurpados al quidjuris desde
el quid factí. Adexy parece asumir que representan posiciones jurídicas tanto los
221JHERING,R.: Ibídem, p 351
222
KANT,I.: Crítica de la Razón Pura (Kritik der Reinen Vernunft), Madrid, 1978, p
120. “Al hablar de derechos y pretensiones, los juristas distinguen en un asunto legal la
cuestión de derecho (quid juris) de la cuestión de hecho (quid factt). De ambas exigen una
demostración y llaman a la primera -la que expone el derecho o la pretensión legal-
deducción..., y se produce una gran perplejidad ante la deducción de tales conceptos, ya que
no se puede introducir ninguna justificación clara, ni desde la experiencia ni desde la razón,
para poner de manifiesto la legitimidad de su empleo”.
87

derechos más o menos universales o fundamentales, como los más específicos
223
derechos a algo
Un sistema jurídico puede contener muchos derechos individuales que no se
sostengan en principios, como los de la legislación contractual, fiscal, administrativa,
etc., y, en estos casos, plantea Alexy una dificultad real de la aplicación de la regla
correspondiente a la defensa del derecho en cuestión por el sistema de deducción. En
estos se necesita algo más y es el razonamiento jurídico que el propone como único
224
medio para llegar a una solución aceptable
En los sistemas democráticos lo habitual es que los derechos estén protegidos
jurídicamente e identificados en el razonamiento práctico. Según Alexy, “en estos
sistemas jurídicos el papel de los derechos fundamentales se debe a la práctica
jurídica, y dentro de esta práctica jurídica este papel se manifiesta el razonamiento
práctico. Desde un punto de vista crítico se podría decir que los derechos
fundamentales son promovidos por la práctica jurídica e institucionalizados por la
,,225
decisión política
El razonamiento jurídico afronta el tema de los derechos a través de la
fórmula de ponderación o balanceo, desde luego, no como método más o menos de
elección discrecional, sino bajo las estrictas leyes de la argumentación jurídica
226
planteadas por el autor
223ALEXY,R.: Teoría de los derechosfundamentales, p 201
224
Para el concepto de “interpretación más favorable para la efectividad de los
derechos fundamentales” y. EZQUIAGA GANUZAS, F.J.: La argumentación en lajusticia
constitucional española, Instituto Vasco de Administración Pública, Ofiati, 1987, Pp 302 y ss
225
ALEXY,R.: “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional”, p 31
226Ibídem, p 32
88

CAPÍTULO 8
ARGUMENTACIÓN PRACTICA
8.1 EL LENGUAJE DE LA ARGUMENTACIÓN
8.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIÓN
LA ARGUMENTACIÓN PRACTICA
8.4 LA APORTACION DE ROBERT ALEXY
El hecho de que un razonamiento tome como base los derechos y de que los
derechos se evidencien en el razonamiento nos indica que la naturaleza de éste, antes
que jurídica, es moral. Es efectivamente el razonamiento práctico el adecuado en la
ponderación y evaluación de los principios que entran en liza en todo debate jurídico,
y que no son sino el soporte de esos derechos que se pretenden justificar. Resulta
obvio que esta afirmación en la línea de nuestro autor no es necesariamente
compartida por otros teóricos de ¡a argumentación, especialmente si hacemos
referencia a corrientes marcadamente positivistas.
La importancia de la argumentación práctica y consiguientemente su
fundamentación, queda patente en el prefacio con que el autor presenta la obra en
89

221
1978 , donde justifica que el grueso de la misma esté dedicado precisamente a este
cometido, en detrimento de la propia fundamentación de la argumentación jurídica,
ya que en buena medida esta descansa en la anterior.
8.1 EL LENGUAJE DE LA ARGUMENTACIÓN
Para afianzar su teoría Alexy somete a revisión las propuestas más
autorizadas sobre el análisis del lenguaje en general, del lenguaje práctico en
especial, y de éste mismo como soporte válido de contenidos de verdad y corrección
228
en el ámbito del deber ser . Es decir, se trata de comprobar si en el ámbito de la
229
verdad podemos transcender el plano de la opinión , e instalarnos en la racionalidad
230
de la interpretación
De esta revisión extrae la consecuencia de que, aunque la crítica a los
significados del lenguaje de la moral y, por tanto, a sus posibilidades como discurso
227
ALEXY,R.: Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid, 1989, p 19
~8KANT,I.:
Fundamentación de la ¡netafisica de las costumbres, s a ed., trad. de
García Morente, Espasa Calpe, 1983, p 49
La duda permanente sobre la moral como algo predicable y objeto de experiencia, es
clásica, pues “aunque muchas acciones suceden en conformidad con lo que el deber ordena,
siempre cabe la duda de si han ocurridopor debery, por tanto, de si tienen un valor moral.
“9KANT,I.: Crítica de laRazón Pura, p 641
Igual que en los juicios de razón pura no está permitido opinar como fuente de
verdad, en los principios de la moralidad tampoco, a no ser que lo sometamos a las
características de universalidad y necesidad. A través de la situación ideal de habla de
Habermas, entendemos que Alexy conecta con esta idea, dotando a sus juicios morales de la
suficiente capacidad de verdad.
‘30HABERMAS,J.: Conciencia moral y acción comunicativa, p 43
90

es consistente, es rescatable, no obstante, un hilo conductor que habla de un discurso
práctico con entidad como para ser depositario de un aval de verdad suficiente en el
campo del razonamiento.
En cualquier caso, esta es una hipótesis de trabajo que no acaba de despejar la
duda de la capacidad de convicción, o al menos de justificación, de las discusiones
morales y, queda pendiente también la laguna que supone tener que sustituir el
concepto de acuerdo por el de verdad.
La postura experiencialista del naturalismo, pretendiendo que todo discurso
moral es trasladable a lo empírico, la refutaba Moore23’ mediante el argumento de la
open-question argument, que desmontaba la falacia naturalista.
La capacidad de intelección apriorística del intuicionismo para algunos
términos clave del ámbito práctico no parece muy asumible hoy. La motivación
232
psíquica del emotivismo de Stevenson apunta a una idea de influir en los demás
más acorde con la idea de argumentación.
La cuestión central, que Alexy quiere sugerir, es la necesidad de descubrir las
reglas del discurso práctico, idea que queda más clara a través de los conceptos de
Wittgenstein, que los concibe como juegos articulados del lenguaje y “de un tipo
231Cfr.MOORE,G.E.: Principia etitica, Cambridge, 1970 (trad. cast. de N. Roig,
Principia ática), Laja, Barcelona, 1982
232Cfr.STEVENSON,Ch L Etzcs andLanguaje, New Haven, London, 1944
91

.233
propio . En tanto, para Austin, el acto de habla entendido como acto
iíocucionario234, supone el suficiente arraigo convencional (es decir sujeto a reglas).
del habla.
Hare parte de la universabilidad de las expresiones descriptivas, así como de
las valorativas235. Analiza la equivalencia entre regla y razón en el sentido de que
4
“cuando hacemos un juicio moral sobre algo, lo hacemos porque posee ciertas
propiedades no-morales. La noción de razón lleva siempre consigo la noción de
236
regla . Este punto de vista concretado en un análisis prescriptivista del lenguaje
moral se traduce en que “no puede haber una deducción lógica de juicios morales a
partir de afirmaciones sobre hechos”
237.
En fin, de Baier y su punto de vista mora]238, se desprende que hay razones
de más peso que otras y que compiten según las “reglas de prioridad”, y que los
233
WI’TTGENSTEIN,L.: Tractatus Iógico-pitilosóphicus, (traducción e introducción
de J. Muñoz e 1. Reguera), Alianza Universidad, Madrid, 1992; también, Tractatus lógico-
pitilosóphicus, en: L.Wittgenstein, Schr¡ften, vol.1, Frankfiirt, a. M.,1969 PP 279-544).
Edición a la que hace referencia la Teoría de la Argumentación Jurídica de Alexy
234AUSTIN,J.L.: How to do things witit Words, London, Oxford, New York, 1962,
p3
235Cfr.HARE,R.M.: The Languaje ofMoraL, London/Oxford/New York, 1952; y.
también el punto de vista de Bobbio en su Teoría dell’ordinamento [enRUIZ MIGUEL,A.:
Filosofo y Derecho en Norberto Bobbio, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983,
pp 340 y 341: “Es cierto, sin embargo, que en Bobbio no está tan clara la reducción de
valoraciones a las prescripciones, pero aunque no haya proñrndizado en el problema ha
tendido a ver la moral como un conjunto de proposiciones descriptivas derivadas de
proposiciones valorativas, todas ellas integradas en un conjunto sistemático]
236
Cfr.HARE,R.M.: Freedom andReason, Oxford, 1963
237V. también, para este tema, FRANKENA,W.K.: Analytische Etitik, Múnchen, 1972
238Cfr.BAIER,K.: Tite Moral Poine ofView, London, 1958
92

juicios morales en cuestión, deben atenerse a unas condiciones que son las que
caracterizan ese punto de vista moral. Estas reglas tienen coordenadas formales: la
exigencia de enseñabilidad general, y materiales: afectas al bien común, reversibles
(atañen por igual a sus promotores que a sus destinatarios) y antinegatividad (las
consecuencias indeseables las invalidan de pleno).
En definitiva lo que se pone de manifiesto en estos planteamientos, por otra
parte tan dispares, es que existe un lenguaje moral diferenciado, con unas
características determinables y, desde luego, en mayor o menor medida sujeto a
239
reglas
Alexy extrae las conclusiones convenientes a la mejor fundamentación de su
teoría, eminentemente práctica, aunque a veces da la impresión de que éstas resultan
algo forzadas, como tendremos ocasión de analizar.
8.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACION
Si los acontecimientos del mundo práctico pueden ser recogidos en un
lenguaje propio, más o menos contestado, pero con suficientes pretensiones de
239Esta afinnación es compatible con la de un lenguaje jurídico que, como tal, aun
teniendo señas de identidad propias puede asemejarse al lenguaje general (N. del A.). Para
autores como Aulis Aarnio “la base para entender el lenguaje jurídico es la misma que para
entender el lenguaje en general. Lingúisticamente el lenguaje jurídico no puede distinguirse
de, por ejemplo, el lenguaje de la literatura,.., aspecto clave cuando se intenta definir la
teoría del derecho” [AARNIO,A.:Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, (trad.,
cast. de P. Larrañaga), Fontamara, México, 1995, p 15]
93

240
racionalidad como para articularse en una construcción discursiva, la cuestión es
poder pasar con este discurso a la solución de los conflictos que se plantean en el
mundo real. Ahora bien, el problema parece radicar en que el razonamiento práctico
tiene un tramo argumentativofácil y otro d<flcil.
Esto se traduce en que, en la práctica, el juez o agente jurídico en cuestión, se
encuentra con dos tipos de razonamiento a aplicar: uno de carácter simple en que por
deducción se puede, a partir de las premisas, establecer la conclusión al caso. En este
campo de supuestos entrarían todos los casos jurídicos o parajuridicos que no ponen
en cuestión ni las premisas ni la deducción como método de resolver asuntos de
orden práctico. El otro procedimiento surge cuando se necesita, a su vez, justificar la
aplicación de determinados referentes, como son las normas. Entramos aquí en una
meto-justficación en que lo que puede resultar relevante en último caso no es la
solución obtenida, que incluso pudiera ser asumida desde un punto de vista histórico-
241 242
jurídico, sino el dar cuenta de la validez , oportunidad y procedencia de aplicar
detenninadas normas y doctrina jurídica o, incluso, la necesidad de no haberlas
tenido en cuenta.
El ámbito estructural interno se corresponde con lo que se llama corrección
formal de la argumentación. El ámbito externo se corresponde con el de la
2~BAIER,K.: ibídem, p44
241BAIER,K.: “Value Judgments”, en Tite Moral Point of View: A Rational Basis of
Ethics, Cornelí University Press, Itaca and London, 1974, Pp 47 y ss
242MACCORMICK,N.: “Universalization and Induction in Law” en Reason in Law.
Proceedings ofde Conference Heid in Bologna 12-15 December 1984, Giuffre, Milán, 1987,
pp 103 y ss
94

corrección material. En el primero operamos por deducción, pero al igual que se
obtiene verdad de premisas verdaderas, se obtiene no-verdad de premisas falsas,
pudiendo ser, por lo demás, impecable el razonamiento.
Esta es una cuestión de distinción entre argumentos incorrectos (inválidos),
de los correctos (válidos243) y, lo que es una cuestión más escurridiza, distingue los
244
absolutamente inválidos de los que “parecen” válidos (falacias ).
A través de la lógica formal deductiva podemos evitar las falacias formales,
en tanto que con la argumentación podríamos evitar las materiales. Esto,
naturalmente, con todas las reservas del caso.
En defmitiva, el razonamiento deductivo-inferencial parece que es
manifiestamente inseguro en el ámbito práctico, en tanto que nos hace abandonar el
campo estricto de la verdad y ocuparlo por el término más equivoco de la
corrección245
Según Atienza, tendríamos una inferencia lógica o “una argumentación válida
(deductivamente), cuando la conclusión necesariamente es verdadera (correcta, justa,
válida, etc.) si las premisas son verdaderas (correctas, justas, válidas, etc.)
243ATIENZA,M.: Las razones del derecho. Teorías de la argumentaciónjurídica, p
32; V. también, ATIENZA,M., y RUIZ MANERO>.: Laspiezas del derecito: teoría de los
enunciadosjurídicos, Ariel, Barcelona, 1996
2tfr.COPI,I.: Introducción a la lógica (trad. de N.A. Minguez), Fudeba, Buenos
Aires, 1986
245EDWARDS,P.: Tite Logic of Moral Discourse, New York/London, 1955;
FOOT,Ph.: MorolArguments, en “Mmd” 67(1958), Pp 502-513
95

Salvando todas las dificultades podríamos llegar a asumir una suerte de
silogismo práctico que estuviera auspiciado por la argumentación práctica y sus
reglas2t
8.3 VARIABLES HISTÓRICAS Y METODOLÓGICAS DE LA
ARGUMENTACIÓN PRACTICA
Un modelo de argumentación jurídica como el planteado por Alexy, con un
componente estructural de tipo práctico evidente, no pretende ser revolucionario en
el contexto de la moderna metodologíajurídica, sino adecuado a una mayor exigencia
de ajuste de las decisiones jurídicas y parajurídicas. Y todo ello, en el horizonte de
una sociedad más crítica con los modelos y soluciones que, si bien son acordes a
derecho, no lo son en relación al momento de madurez social que nos corresponde.
Como en tantas ocasiones, más que ideas novedosas, es en la revisión de “los
clásicos” donde se pueden encontrar respuestas ya agotadas en la jurisprudencia
inmediata.
La Tópica, al modo como la concibe Viehweg, incluye tres elementos
definicionales: puede entenderse como una técnica de pensamiento problemático
(según el objeto), un lugar o topos común (según el instrumento o método), o una
247
búsqueda y análisis de premisas
246Cfr.GIANFORMAGGIO,L.: In d<fesa del sillogismo pratico ovvero alcuni
argomenti kelseniani allaprova, Giuffré, Milano, 1987
247Cfr.GARCÍA AMADO,J.A.: Teoría de la Tópicajurídica, Cívitas, Madrid, 1988
96

La tópica representa un caso claro de preeminencia del razonamiento sobre el
problema, más que de identificación del problema en el sistema, como hemos visto.
“La estructura total de la jurisprudencia sólo se puede determinar desde el
problema”, según Viehweg248. La jurisprudencia actúa tópicamente dentro del propio
sistema jurídico, moviéndose en un “sistema abierto en el que el punto de vista no
está adoptado de antemano249.
En la Retórica encontramos otro modelo clásico de argumentación activa,
podríamos decir que de origen tan antiguo como los propios razonamientos
dialécticos de Aristóteles. Su máximo exponente, Perelinan, desarrolla en su obra
250
central Traité de 1 ‘argumentation. La nauvelle rhetorique, esta forma de razonar
adaptada al ámbito jurídico. Un “razonamiento jurídico, que vendría a ser el
paradigma del razonamiento práctico’, o una confirmación o prueba de lo que se
supone en el razonamiento práctico.
En última instancia los argumentos retóricos, que persiguen un interés lógico
en vez de psicológico, más que poner de manifiesto verdades evidentes, quieren
248VIEHWEO,Th.: Tópico yjurisprudencia (trad. de Diez Picazo, prólogo de García
de Enterría), Taurus, Madrid,1964, p 130
y, también, para este tema: RECASÉNS SICHES,L.: Nueva filosojia de la
interpretación del derecho, Dianoia, México, 1956; y ESSER,J.: Principio y norma en la
colaboración jurisprudencial del derechoprivado (trad. de E. Valenti), Bosch,
Barcelona, 1961
249ATIENZA,M.: Ibídem, p 55
250PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentación. La
nueva retorico (título original Troité de 1‘orgumentation. La nouvelle rhetorique, trad. cast.
de J. Sevilla Muñoz), Gredos, Madrid, 1989
97

mostrar el “carácter razonable” de una decisión obtenida por medio de ..la
- 251
argumentacion
8.4 LA APORTACION DE ROBERT ALEXY
i
253
Desde los lugares comunes252 de la Tópica hasta el concepto de coherencia
en Maccormick, la argumentación práctica de Alexy sigue un hilo conductor que
transita a través de las ideas de universalidad, justicia, pretensión de corrección,
participación, consenso y procedimiento. En el fondo se trasluce la idea de que existe
la mejor de las respuestas posibles a un caso, que es cuestión de grados acercarse
más o menos a ella y que el modelo a seguir incluye una base argumental de carácter
moral o práctico.
Sobre la crítica constructiva a la filosofia analítica funda Alexy las
posibilidades del lenguaje. Las intenciones y los contenidos tienen su origen
filosófico-jurídico en estas corrientes de pensamiento y autores que hemos revisado.
El autor formulará así su idea de argumentación práctica sobre la base de esas
conclusiones.
251V. también, para este tema, PERELMAN, Ch. y OLBRECHT-TYTECA,L.:
“Légique el Rhetorique” en Revue Philosopitique de la France et de 1 ‘Etranger, Paris, 1950
252
V. VIEHWEG,Th.: Tópico yjurisprudencia..., cít.
253
MACCORMICK,N.: “Coherence in Legal Justification” en Weinberger-
Festschrift, 1984, PP 38 y ss
98

1. El lenguaje de la moral no se resume en una descripción de objetos, o
propiedades de objetos, empíricas, o no.
2. Que el discurso moral es una actividad guiado por reglas, quedando por
determinar su formulación, análisis, justificación y fundamentación.
3. Esta actividad, aunque no es equiparable al ámbito científico, puede
considerarse racional de pleno derecho.
4. Podemos diferenciar claramente una parte analítica del discurso y de sus
reglas y una parte normativa.
5. Existe lo que se llamafonnos de argumento no identificables con las reglas
254
propiamente dichas
6. Sobre una deseable idea de generalización de las proposiciones normativas,
estas son desde luego universalizables.
Estas conclusiones, cuando menos discutibles, no recogen buena parte de las
objeciones que se le hacen a un lenguaje con estas pretensiones de racionalidad y
universalidad. El autor las ha tomado más como presupuestos de su plan de
argumentación que como condiciones a fundamentar exhaustivamente2”
2S4ALEXYR: Ibídem, p 110
255Esta actitud es uno de los puntos que hemos considerado objeto de réplica (y. el
cap. correspondiente a Crítico)
99

CAPITULO 9
ARGUMENTACIÓN JURIDICA
9.1 NOCIÓN DE ARGUMENTACIÓN JURIDICA
9.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA
La argumentación jurídica es el lenguaje del Derecho resultante de una
aplicación actual de reglas y principios a la solución de los conflictos teóricos y
256
prácticos que la sociedad se plantea en el ámbito del propio Derecho
Pretende otorgar un plus de racionalidad y eficacia al frío concurso de las
normas en el debate de los problemas jurisdiccionales de los sujetos de Derecho, al
tiempo que otorga la necesaria versatilidad a sus administradores a la hora aplicar los
recursos que le son propios.
Si bien su campo de acción propio va de la intención de los legisladores a la
decisión de los jueces, tanto en la hermenéutica como en la dogmática jurídicas y en
“6Defmición que ya adelantábamos en la introducción como compatible con el
planteamiento de Alexy
100

la propia valoración social de las acciones de unos y de otros, se manifiesta el talante
argumentativo de la sociedad moderna.
La actualidad de la argumentación jurídica se aparece a la sociedad
democrática como un último esfuerzo por ofrecer un Derecho justo, motivado y
257
razonable , hasta tanto sea posible, combinando la complejidad de las interacciones
humanas y sus derechos con el rigor y la metodología más elaboradas.
9.1 NOCIÓN DE ARGUMENTACIÓN JURIDICA
Hemos visto ya que el ámbito de desarrollo del discurso es cada vez más
plural, como lo es la propia sociedad a la que sirve. La argumentación jurídica, hoy,
no puede entenderse únicamente como una metodología para resolver conflictos
sociales. Su papel está también en el campo de la crítica y la investigación social de
todos aquellos fenómenos susceptibles de una solución más o menos coactiva, más o
menos vinculante; es decir de una solución jurídica.
Podemos diferenciar, al menos, dos conceptos de argumentación jurídica: o,
bien, la metodología aplicativa de reglas y principios confrontada con los hechos en
cuestión y utilizando una mecánica procedimental como la que propone Alexy u
otros; o, bien, un concepto más complejo que incluye la elección del propio modelo
(modelo de principios, modelo de reglas, orientación moralista, orientación
positivista, etc.), para luego aplicar al procedimiento, o no. El primer modelo utiliza
257
Cft. nota ut supra n”5.
101

el tejido jurídico como referencia para un posterior actuación argumental; es decir,
una fase pasiva seguida de una fase activa. En cambio, el segundo modelo estaría
constituido por una sóla fase activa, que consistiría en identificar o reconocer el
problema dentro del ordenamiento. En última instancia, de lo que se trata es de un
- . 258
modelo aporetico que pone el sistema a disposición del problema, frente a un
modelo sistemático259, que ha de encajar el problema en el sistema.
Por otra parte, aunque en Alexy no encontramos una separación explícita
entre lo que entiende por argumentación jurídica y lo que entiende por discurso
jurídico, puede inferirse por el diferente contexto en que los ubica que no son
términos equivalentes. En tanto el discurso puede entenderse como construcción
teórica disponible para su utilización en el ámbito del debate jurídico allí donde se
produzca, la argumentaciónjurídica representaría la parte activa del debate, es decir,
la pretensión de intervenir, modificar (argumentar) desde una situación de partida
que incluye la elección de unas normas y la aplicación de un procedimiento (en
defmitiva, el uso del discurso)2~
258V. VIEHWEG,T.: Tópico y jurisprudencia,(trad. de Díez Picazo. Prólogo de
García de Enterría), Taurus, Madrid, 1964
259V. LUHMANN,N.: Sistema jurídico y dogmática jurídica (trad. de 1. de Otto),
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983
2~GR CREMADES,J.J.: “Razón práctica y razón jurídica”, en Anales de la Cátedra
Francisco Suárez, 1977 (017), Pp 1-41; PATI’ARO,E.: “Modelos de razón y tipos de razón
jurídica”, en Estudios de Deusto, 1989, V., 37 (2), Pp 423 y ss; OSUNA FERNÁNDEZ-
LARGO,A.: “La razón práctica y la legitimación del derecho”, en Estudiosfilosóficos, 1988,
(37), 9-12
102

9.2 ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA
La necesidad de dar respuesta tanto a los casos clásicos, o en la terminología
261
de Aarnio, rutinanos , como a aquellos más complicados, hace que la
argumentación pase de ser un proceso de simple deducción a un debate complejo
donde hay que tener en cuenta a los actores, a los hechos y a todo tercero
susceptible de ser, no ya sujeto de derecho, sino posible sujeto de argumentación.
En los casos simples las resoluciones toman la forma de inferencias, más o
menos complejas, pero el eje central del argumento tiene carácter más deductivo que
mterpretativo. Puede tratar aspectos eminentemente fácticos y hasta cierto punto
evidenciables mediante un proceso argumentativo simple, que no se sale de lo que se
llamajusftficoción interna en la terminología de Wróblewski262
En estos casos la justificación interna puede decirse que es una cuestión de
lógica. Podrían ser resueltos con un silogismo igualmente simple del que vendría a
deducirse una aplicación derivada de una norma general a un hecho, o supuesto de
hecho, dado.
Se trataría de un “silogismo judicial” o “silogismo jurídico” en su forma más
simple)63
261
AARNIO,A.: Lo Racional corno Razonable, p23
262WROBLEWSKI,J.: “Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision”, en
Recittstheorie, núm, 5, 1974, Pp 33-46
40
103

AxPx-> OQx
Pa
OQa
La primera premisa avisa de una situación en que x (variable de individuo)
del que se predica P, se encuentran en condición de obligación respecto a las
consecuencias, O.
La segunda premisa habla del hecho en que interviene el individuo (a) del que
se predica algo (P).
La conclusión determina que efectivamente se le debe aplicar a a lo obligado
por la norma.
Lo habitual, en la práctica, es que los casos sean más complejos y, además,
se precise dar cuenta y razón de las propias normas a aplicar. Esto descarta la
reconstruibilidad del silogismo judicial, al tratarse por lo común de un tipo de
articulación entñnemática.
Estaríamos entonces en la argumentación jurídica ordinaria, que ha de
abordar el campo de la just<ficación externa, o lo que es lo mismo, de la validación
de las premisas utilizadas. El ámbito de la lógica jurídica estaría rebasado por el de la
264
argumentación jurídica. Bobbio distingue dentro de aquella entre lógica del
Derecho, que se ocuparía de la estructura lógica de las normas, y la lógica de los
264CErBOBBION y CONTE,A.: Derecho y lógica. Bibliografta de la lógica
jurídica (1936-1960), Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, México, 1965
104

juristas, que se ocupa del análisis de las argumentaciones teórico-prácticas de los
juristas y otros administradores del derecho
265
En KJug vemos una aplicación ortodoxa de la lógica jurídica (como parte
de la lógica general) al tratamiento de las cuestiones jurídicas, distinguiendo entre lo
que sería una forma standar del razonamiento jurídico, equivalente al silogismo
jurídico y los argumentos especiales de la lógica jurídica, entre los que se
266
encontrarían los argumentos interpretativos , que no son elementos lógicos, sino
herramientas de la lógica aplicativa.
George H. von Wright da un paso más y en su Deontic Logic267 se plantea
una lógica propia del derecho o lógica deóntica, a la que se deben los razonamientos
268
jurídicos. Estos, por su parte, son desdoblados por Kalinowski en razonamientos
de coacción intelectual o propiamente lógicos, de persuasión o retóricos y los
jurídicos propiamente dichos. Considera que el derecho no debe nutrirse sólo de
razonamientos de lógica jurídica sino que debe acompafiarse de todas aquellas reglas
265
Cfr.KLUG,U.: Lógicajurídica (Juristiscite Logik, trad. de J.C. Gardella), Temis,
BogotA, 1990
266fbídem, p 196 [“Comoargumentos interpretativos se han de entender aquí las
formas de argumentación que sirven para establecer aquellas tesis jurídicas partiendo de las
cuales pueden después efectuarse deducciones conforme a los principios de la lógica
jurídica”]
267Cfr.WRIGHT,G.H. von.: Lógica deántica (Deontic Logic, 1951, trad. J.
Rodríguez Marín), Cuadernos Teorema, Valencia, 1979
268Cfr KALINOWSKI,G.: Introducción a la lógica jurídica. Elementos de
semántica jurídico, lógica de las normas y lógica jurídica (Introductión o la lógique
jurídique, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1965, trad. de J.A. Csaubón),
Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1973
105

extrológicas o de interpretación que son las que dan el verdadero sentido a la
- 269
argumentaclon
9.3 VARIABLES HISTÓRICAS Y METODOLÓGICAS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Los conceptos, modelos y autores en los que se refleja el planteamiento de
Alexy son en buena medida los revisados para la argumentación práctica, junto a
otros más cercanos en el tiempo, contemporáneos e incluso copartícipes con él de
algunos de estos conceptos en trabajos conjuntos.
La Tópica, y en particular su máximo defensor, Viehweg, defiende un
concepto de derecho insistematizable con un modelo argumental abierto, recogiendo
el criterio clásico: una techné del pensamiento de problemas.
El método axiomático-deductivo210 no seria acorde con una disciplina en que
el problema es el que debe suministrar el criterio de aplicación. La pretensión de
dotar a la argumentación de este método llevaría a un cientificismo cuyas
consecuencias serían la axiomatización del derecho y la práctica imposibilidad de
interpretar las normas.
269lbídem, p 146 17V. en concreto, ‘El raciocinio jurídico”, p 146, y “aplicación del
derecho y silogismo jurídico”, PP 179 y Ss]
270Viehweg atribuye su origen a HILBERT,(David) y su Grundlagen der Geometrie
106

A través de los topos esta línea de pensamiento encuentra cauces apropiados,
aunque no definitivos, como para posibilitar una argmnentación rica y activa que
persigue fundamentalmente “un ordenamiento justo desde la propia idea de justicia”.
El campo aplicativo para la argumentación que la tópica propicia es innegable
y esta es la idea que recoge Alexy, si bien considere que la mayor parte de estos
topol catalogados son de tal grado de generalidad que son inaplicables de hecho a las
271
situaciones ordinarias . En concreto esta generalidad supone que “no se diferencia
entre las distintas premisas que se utilizan en las fundamentaciones jurídicas”,
alcanzando la máxima vaguedad en expresiones como la de Struck, “la ley es un
topos entre otros”272. La evolución posterior de esta corriente no la rehabilita como
método de argumentación sino más bien como campo de investigación273
En la Retórico recupera Alexy un concepto de argumentación más elaborado.
Por primera vez aparece un criterio que será en cierto modo similar a la situación
ideal de diálogo habermasiana, el auditorio universal o foro límite de contraste de
los argumentos. El auditorio es el conjunto de aquellos sobre los que quiere influir el
orador por medio de su argumentación. Argumentar supone adaptarse a las
exigencias de este auditorio mediante razonamientos eficaces y válidos en tal grado
que determinen su propia fuerza. Fuerza que le viene, por cierto, de su conveniencia
“‘ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, pp 40 y 41
“2STRUCK,G.: Topische Jurisprudenz, Frankfurt a. Main, 1971, p 7
“3V. para este tema, BALLVEG,O.: Recluswissenschaft und Jurisprudenz, Helbing-
Lichtenhahn, Basel, 1970; HAFT,F.: Juristische Rhetorik (32 edición), 1985;
RODINGEN,H.: Progmatik derjuristischen Argumentation was Geseize anrichten und
rechtens ist, Freíburg/Múnchen, 1977
107

a la regla de justicia: lo que en cierta situación ha podido convencer parecerá
convincente en una situación análoga.
Sin embargo, la retórica, que busca soluciones justas, no busca sin embargo
soluciones únicas. En la argumentación jurídica resulta dificil el acuerdo entre panes,
dejando una campo de controversia que en última instancia es cubierto con una
274
decisión por vía de autoridad
La noción de argumentación de Perelman, supeditada al auditorio, es más
controvertida. Gianformaggio275 considera que tiene dos interpretaciones diferentes:
que un buen argumento ante el auditorio es el avalado por la seriedad y buena fe; o
bien, que argumenta frente al auditorio quien no argumenta ad hominem, lo que
implica no sólo la corrección del procedimiento, sino una evidencia de las premisas
utilizadas.
Sobre este concepto vago rescata Alexy un tipo de argumentación basado en
unas coordenadas (el auditorio) que sólo existiría para quien lo reconoce como tal276;
para quien no lo reconoce así, es un auditorio particular.
Una racionalidad del fin, siendo “el fin de la ética la eliminación práctica de
277
conflictos” , es lo que sugiere la ética constructivista. La Escuela de Erlangen y su
~4PERELMAN,Ch.:
La lógica jurídica y la nuevo rnórica, p 232
“5GIANFORMAGGIO,L.: Gli argomenti di Perelman: dalla neutralitñ dello
scienzia¡o alí‘imparzialita del guidice, Edizione di Comunitá, Milano, 1973, p 218
“6ALEXY,R.: Ibídem, p 162
“7SCHWEMMER,O.: Philosophie der Praxis, Frankfurt a. Main, 1971, p 20
108

mentor Lorenzen proponen la aplicación de este método constructivista al campo de
278
la ética y la base son sus reglas del diálogo para la construcción de la lógica
Tanto las ffindamentaciones como el propio lenguaje de las fundamentaciones
- 279
han de ser objeto de revision , si queremos movemos en los terrenos seguros de la
argumentación. Este concepto desarrollado por Lorenzen y Schwemmer280, si bien
propone un uso común de las palabras y el propio método para llevarlo a cabo, “no
dice que palabras hay que emplear ni que pasos son admisibles u obligatorios”, según
281
Alexy
Con Toulmin se introduce un concepto de argumentación que está presente en
nuestros modos de comportamiento. Antes de tener pretensiones de argumentar ya
argumentamos. Dar razones en favor de lo que hacemos o pensamos es una
condición humana y esta acción no se puede constreñir al campo de la lógica, que no
puede dar cuenta sensu estricto sino de los argumentos matemáticos. Pero la
realidad, nuestra realidad, es más amplia: una proposición es verdadera si para la
“8LORENZEN,P.: Pensamiento metódico (Methodisches Denken, trad. de E.
Garzón Valdés), Sur, Buenos Aires, 1973, p 29 y ss
280
LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: Konstruktive Logik, Ethik und
Wissenschaftsrheorie, Mannheim/Wien/Zíirich, 1973
La idea de eliminación pacífica de conflictos podría conectar perfectamente con la
pragmática universal de Habermas y con su raíz filosófica matriz, la acción comunicativa,
corno uno de los elementos clave en la comprensión de la racionalidad. Alexy ve en este
punto de vista un enclave no desdeñable para una teoría de la argumentación jurídica que
incluye ambas nociones como presupuesto de racionalidad, universalidad y buen fin,
característico de un discurso de la razón moral.
109

misma se pueden dar además buenas razones282, ¿por qué entonces emplear como
paradigmas de nuestras razones un modelo que no las incluye en absoluto?. La lógica
283
idealizada debe cambiarse por una lógica práctica u operativa , que tiene su campo
de expresión más acorde precisamente en los litigios jurídicos, donde pueden
confrontarse los razonamientos con unas coordenadas establecidas por un ente ideal:
el tribunal de la razón284.
Por otra parte, además de los argumentos analíticos, (o más bien sobre todo),
285
en la práctica lo que se dan son argumentos substanciales (substancial argumenis )
donde el paso de las premisas a la conclusión no está claro. El que no se dé la
necesidad de la conclusión no es óbice, según Touhnin, para que un argumento
pueda ser perfectamente válido. Es lo que otros autores, y parece que el mismo
Toulniin en sus obras posteriores , reconoce como argumentos formales y no
formales.
282
TOIJLMIN,S.E.: El puesto de la razón en lo ética (An examination of tite Place of
Reason iii Ethics, Cambridge, 1950, trad. de J.F. Ariza), Alianza Editorial, Madrid, 1979
283TOULMIN,S.E.: Tite Use ofArgument, Cambridge Universiy Press, 1958, p 7
284Ib1dem, p 8
Este concepto recuerda en alguna medida al auditorio universal de Perelnian, si bien,
en aquel tenía unas características de sujeto de la argumentación a la que ésta debía adaprarse
y en este caso se trata de un órgano juzgador inerte, a medio camino de la comunidad ideal
de diálogo habermasiana. Será otro punto de contacto con la teoría de la argumentación
jurídica de Alexy, en lo que ésta tiene de ideal.
285Ibídem, pp 125 y 126
286CfrTOULMINRIE~.JAN~• An Introduction to Reasoning. MacMillan, New
York, 1984
110

Toulmin reserva a la argumentación jurídica <y a su debate real en los
tribunales) un papel fundamental para esta argumentación material. Si bien la
considera una parte esencial de un esquema general de argumentación, es
preeminente su posición como campo de análisis de argumentos. Aunque finalmente,
es en la propia interacción humana donde se producen los verdaderos debates lógico-
fonnales y lógico-materiales281.
Alexy, a pesar de que critica el procedimiento empírico-definitorio288 de
fundamentación de las reglas morales de Toulmin, y en concreto la debilidad de su
regla fundamental “evita el sufrimiento evitable”289 porque seria un término
impreciso susceptible a su vez de ser defmido, así como la existencia de lo que llama
regla valorativa de inferencia2~, considera ampliamente aprovechable el
planteamiento general29’ del autor.
La concepción de argumentación jurídica de Maccormick pese a provenir de
la tradición del common law, de origen cercano en Hart y lejano en Hume,
aparentemente distante de la de nuestro autor, viene a tener de hecho con la de éste
287C1’r.JANIK,A. y TOULMIN,S.E.: Wittgenstein ‘s Vienna, Touchstone, New York,
1973
Estos autores llevan a cabo, sobre la base del concepto wittgensteniano de los juegos
del lenguaje, una peculiar crítica al formalismo en detrimento del lenguaje natural.
V.también para este tema, TOULMIN,S.E.: Human Understanding, Princeton, 1972
288ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, p 100
289Jbídem, p 101
2~Cfr.HARE,R.M.: An Examina¡ions ofthe Place ofReasons in Ethics. By Stephen
Edelson Toulmin, en “Philosophical Quarterly”, 1(1950/51), Pp 371-374; y PIKE,N.: Rules
ofInference in Moral Reasoning, en “Mmd” 70 (1961), Pp 391-399
291lbídem, p 102
111 01>11>~r~c A

bastantes similitudes. Más práctica o cercana a la práctica la de Maccormick, más
teórica la de Alexy.
292
Maccormick aporta una teoría de la argumentación jurídica equidistante del
irracionalismo de Ross y del ultrarracionalismo de Dworkin293, con un profundo
contenido moral que en el fondo es lo que determina la obligación de los jueces de
aceptar la regla de reconocimiento y encuadra en el marco general de que la
argumentación jurídica tiene esencialmente una función de justificación. Algo que
conecta perfectamente con la idea de un razonamiento bajo los auspicios de la
motivación como necesidad, en la teoría de la argumentación jurídica de Alexy2~.
Esta teoría queda gravada en buena parte por un componente lógico-material
en cuanto al método, e ideológico-moral en cuanto al contenido.
La fundamentación del lenguaje de la moral surgida de la revisión de
conceptos como el juego del lenguaje de Wittgenstein, o los actos de habla de
295
Austin , sugieren un campo operativo muy activo para un lenguaje moral. La
292MACCORMICK,N.: Legal Reasoning and Legal Theo,y, Oxford University Press,
1978
Buena parte de su teoría ya se anticipa en esta obra, que será posteriormente
reelaborada como contestación a diversas criticas:
y. MACCORMICK,N.: “The Limits of Reason and te Infmity of Argument”
(Réplica a H.Haakonssen), A.R.S.P. n0 67, 1981
MACCORMICK,N.: “The Nature of Legal Reasoning: A brief Reply to Dr.
Wilson”, Legal Studies, n0 2,1982, Pp 286-290
293ATIENZA,M.: Ibídem, p 153
2~ALEXY,R.: recensión de N. MacCormick”, “Legal reasoning and Legal Theory”
en Rechtstheorie, n0 11, 1980, Cuaderno 1, PP 120-128
295AUSTIN,J.: Cómo hacer cosos con palabras (How to do things with Words,
London, Oxford, New York, 1962, trad. de G.R. Carrió y E.A. Rabossi), Paidos,
Barcelona, 1982
112

obtención de reglas para este razonamiento práctico, matriz del futuro razonamiento
jurídico, provenientes del propio análisis de las expresiones morales, la obtiene de
Hare y de su concepto de la ¿tica como “el estudio lógico del lenguaje de la
296
moral . La posibilidad de universabilidad de las expresiones valorativas, recogidas
297
en el principio de universabiidad es fundamental para delimitar el espacio de
validez de la argumentación no científica ni puramente lógica, que tiene sus otras
298
coordenadas en el concepto de generalizabilidad de Baier , sobre el supuesto de que
“la mejor acción es la que está apoyada en mejores razones”, lo que constituye de
cara a una futura teoría de la argumentación jurídica un punto de vista moral (moral
point of view) afortunado.
La consistencia de la pretensión de verdad en la comunicación, de la teoría, la
lleva a cabo Alexy a través de la fundamentación y conjunción que aporta la teoría
consensual de Habermas, junto a la metodología “purista” de la Escuela de
Earlangen. que se cuestiona hasta el lenguaje incuestionado.
En fin, el ingrediente de fundamentación pre-jurídico lo aportan los puntos de
vista de la justicia de la tópica, de la racionalidad versus realidad dependiendo del
auditorio de la retórica, y de las necesidades coyunturales de la teoría de la
argumentación jurídica de hoy: justificación, coherencia, integralidad en la cultura,
etc., de Maccormick, Peczenick, Aarnio y otros.
~HARE, R.M.: Tite Longuoje ofMorals, London/Oxford/New York, 1952, p III; y
HARE, R.M.: Freedom andReason, Oxford, 1963
297
Entendemos que este término debería traducirse por universalizabilidad y no por
universabilidad. (N. del A.)
298
BAIER,K.: Tite Moral Point of View, Itaca, London, 1958
113

SEGUNDA PARTE
EL CONTEXTO FILOSÓFICO-JURIDICO DE LA ARGUMENTACIÓN
EN ROBERT ALEXY
114

CAPÍTULO 10
JUSTIFICACIÓN
10.1 LA FUNDAMENTACIÓN DEL MÉTODO JUBIDICO
10.2 RESPUESTA A LAS DEMANDAS ACTUALES DE LA SOCIEDAD
10.3 IDEAS PARA ENCUADRAR LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA EN UN
MARCO DE JUSTIFICACIÓN MÁS AMPLIO
10.4 NECESIDAD DE UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA
ACORDE AL DEBATE METODOLÓGICO ACTUAL
La teoría de la argumentación de Alexy nos parece que cumple al menos
cinco condiciones, que le dan sentido, oportunidad y razón de ser en el espacio
interpretativo y metodológico-jurídico de este fmal de siglo.
Pretende un desarrollo de la argumentación jurídica, o lo que es lo mismo, ir
un paso más adelante en la fundamentación del método jurídico. Dar respuesta a las
actuajes, y a veces urgentes, demandas de la sociedad. Encuadrar la argumentación
jurídica en un marco de justificación más amplio, que incluye preguntas nuevas a la
idea de realidad social, de ética y del propio derecho. Aspira a abrir un campo para
la investigación en materia de nuevas razones y, desde luego, más complejas
justificaciones a los problemas del observador (el ciudadano común) y del
115

participante (el juez). Por último, quiere cubrir la necesidad de una teoría de )a
argumentación jurídica racional en la discusión metodológica actual.
10.1 LA FUNDAMENTACIÓN DEL MÉTODO JURIDICO
£1
La evolución de la metodología jurídica discurre paralela a la propia
299
evolución de otros intereses sociales: científicos, culturales, de identidad, etc
El nivel de madurez de la investigación en el plano de la argumentación
jurídica de nuestro tiempo no ha de contentarse con arreglo al lugar que teóricamente
le corresponde en un sistema jurídico dado, sino que ha de dar también una respuesta
“social”, al menos en todas aquellas circunstancias más o menos comprometidas que
se salen del cauce rutinario del ordenamiento. En este sentido, además de la ley, la
dogmática y el precedente, la argumentación jurídica ha de dar cuenta a la
expectativa social generada, orientándose más hacia la necesidad de una buena
justificación que a la ortodoxia en la aplicación del código vigente.
En este sentido, la aportación de la argumentación jurídica de Roben Alexy
es manifiesta. Sin renunciar a la ortodoxia que supone la fidelidad al ordenamiento,
su propuesta pretende cubrir todo el campo de actualidad, real o virtual, en que el
derecho se ve impelido a pronunciarse.
2~ITURMENDI MQRALES,J.: Una aproximación a los problemas del método jurídico
desde la fitosofla del derecho [Separatade Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia
Jurídica en memoria y homenaje al catedrático Legaz y Lacambra], Centro de Estudios
Constitucionales, Facultad de Derecho de la U.C.M., Madrid 1983, Pp 571-608
116

En general, las actuales teorías de la argumentación jurídica vienen a recoger
la vieja aspiración de fundamentación del método jurídico, habitualmente más
discutido y discutible que el propio objeto del derecho. Nos referimos a las de
300
Aarnio, Peczenick y Maccormick especialmente
La necesidad de dar respuestas, no sólo cada vez más precisas, sino más
justificables, ha propiciado el desarrollo de estas modernas teorías, entre las que se
encuentra la de Alexy, de gran complejidad en la elaboración de propuestas que
intenten dar cuenta de fondo y forma de las cuestiones jurídicas deliberativas.
Como ya hemos tenido ocasión de mencionar aquí, los máximos órganos
jurisdiccionales de las sociedades modernas dan al derecho la prerrogativa de superar
los contornos de la ley, no para incurrir en déflcits de injusticia de la mano de la
sublegalidad o de la supralegalidad, sino precisamente para no librarse ante la propia
sociedad de ofrecer unajustificación legal, jurídica y, además, social301.
Esta idea de dar respuesta a los nuevos retos de la sociedad viene de la mano
de la propuesta de Habermas en tomo al papel que le cabe al discurso práctico
racional en este asunto. Parte (contra los no cognitivistas> de que las cuestiones
prácticas pueden ser debatidas racionalmente, evitando la vieja pretensión de
3~ADOMElT,K.: Introducción a la Teoría del Derecho: lógica normativa, teoría del
método, polirología jurídica [trad., cast., de E. Bacigalupo], Civitas, Madrid, 1984, [elautor
se plantea si podemos hablar con propiedad de un método jurídico], pp 130 y Ss
301ALEXY,R.: El concepto y la validez del derecho, p 21. Alexy afirma que quien
desee responder a la pregunta de cual es el concepto de derecho correcto o adecuado tiene
que relacionar tres elementos: “El de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la
eficacia social y el de la corrección material”.
117

ontologistas y naturalistas de reducir la ortodoxia nonnativa al ámbito de verdad.
Mantiene el criterio de que “las innegables diferencias entre la lógica de la
argumentación teórica y de la argumentación práctica no son tales como para
desterrar a esta última del ámbito de la racionalidad, y que las cuestiones práctico-
morales pueden ser decididas mediante razón, (concretamente) mediante la fuerza del
mejor argumento 302
Según esto, las pretensiones de rectitud estarían explícitas en los distintos
modos de comunicación basados en las condiciones de habla consensual. Sobre esta
premisa se construye la teoría de la argumentación jurídica de Alexy, es decir, sobre
la base de que desde el derecho actual se puede llegar a una comprensión más amplía
de lo social (en cuanto a su mtención) y dar respuestas con pretensiones de verdad
(en la metodología). En cualquier caso, bien puede decirse que si no está concluso el
planteamiento, al menos está bastante delimitada la idea.
10.2 RESPUESTA A LAS DEMANDAS ACTUALES DE LA SOCIEDAD
El desarrollo del pensamiento científico y tecnológico y la apertura, más o
menos forzada de la mentalidad social respecto a cuestiones pendientes del ámbito
de lo tradicionalmente intocable: cuestiones de bioética, moral individual versas
moral social, etc., hacen que el derecho, en su ámbito de aplicación, se sienta no
sólo desbordado por la realidad, sino urgido a dar respuestas rápidas y contundentes
30~MACCARTHYjh.: La Teoría Crítica de Jñrgen Habermas (Pie Critical Theory
ofJUrgen Habermas, trad. M. Jiménez Redondo), Teenos, Madrid, 1987, p 360
118

desde una más que probable inmadurez histórica. Es lo que Habermas llama
jurid~ficación de la sociedad.
El ámbito argumental del derecho se convierte en esta tesitura en asunto
clave, tanto para dar una respuesta razonada aceptable, como para que alrededor de
la misma se pueda seguir articulando nuevo tejido jurídico. En definitiva, en este
estado de hiperactividad, es precisamente la parte más activa del derecho: la de la
tentativa de las respuestas previas de la argumentación, la que mayor representación
y responsabilidad ante la sociedad le cabe. Esto lleva a conflictos en el espacio de lo
que llama mundo de la vida, cuando los ámbitos de acción comunicativainente
estructurados quedan transformados en ámbitos formalmente realizados: en esto
consiste la Verrechtlchung, regulaciónjurídica o jurificación303
304
En definitiva puede decirse que es un asunto del derecho contra el derecho
Cuanto mas densa se hace la red de garantías institucionalizadas del estado social,
305
más visibles se hacen ambivalencias de otro tipo motivadas por la juridificación
“En otras palabras, es la propia forma jurídico-burocrática de tratar
auniinistrativamente ciertos problemas lo que que acaba estorbando su solución.
Puede, entre otras cosas, obligar a una redefinición de situaciones existenciales en
306
unos términos que resultan contraproducentes
303MACCARTHY,Th.: Ibídem, puS
304(N. del A.)
305HABERMAS,J.: Teoría de la acción comunicativa (Theorie des kommunzkonven
Handelns, trad. de M. Giménez), Taurus, Madrid, 1987, Pp 532 y ss
3t>~MACCARTHY,Th.: Ibídem, p476
119

Desde un punto de vista estructural la teoría de la argumentación jurídica de
Alexy aborda una triple función: analítica o de investigación de la estructura de los
argumentos, normativa o de análisis de las normas, y descriptiva o de estudio de los
complementos de tipo empírico que la acompañan307, aunque dado el carácter
eminentemente teórico podría catalogarse su teoría de analítico-normativa3O8~
El objeto de la teoría es, según el autor, “la elaboración de un procedimiento
que asegure la racionalidad de la aplicación del derecho”309
La cuestión es si dicha teoría tiene una verdadera utilidad social. Tuori pone
en tela de juicio que los discursos práctico-morales proporcionados por la ética
discursiva sean realmente útiles, toda vez que les faltaría el ingrediente de “la
,,310
formación de la voluntad general
Por otro lado, y dado que la aplicación del derecho está orientada no sólo a
argumentar sino también a decidir, quedaría limitada su aplicación, ya que, según
reconoce el propio Alexy, el procedimiento discursivo es más una cuestión hipotética
307
ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, PP 178 y ss
308AARNIO,A., ALEXY,R., y PECZENICK,A.: “me Foundatión of Legal
reasoning”, en Rechtstheorie, n0. 12, 1981, Pp 133-158, 257-279 y 423-448
3<99ALEXY,R.: “Sistema jurídico y razónpráctica”, p 174
Cfr. también, NEUMANN , U.: Juristische Argurnentationslehre, Darmstadt, 1986;
AARNIO,A.: Lo Racional como Razonable, (Título original en inglés: Pie Rational os
Reasonable. A Treatise on Legal Justification, D. Reidel Publishing Company, 1987, versión
castellana de E.Garzón Valdés y R.Zimmerling), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991
310AARNIO,A.: Lo Racional como Razonable..., c¡t.
120

que de realización práctica311. De esta manera no se produciría una ventaja aplicativa
al pasar de una instancia monológica (el espectador imparcial de Maccormick) a otra
dialógica (comunidad ideal de diálogo); quedando la postura del autor a medio
camino entre el decisionismo y el cognoscitivismo312
Abundando en el punto anterior, el aparente mantenimiento en el píano de lo
discursivaniente posible en que se enmarca la teoría, no le restaría pese a todo un
valor práctico. Lo que Alexy pretende es llegar a un ámbito de solución que en el
mundo real reconoce que no es unívoca, aunque si deseable que lo fuera. A partir de
ese campo de posibilidad el tribunal o el juez tienen un margen de aplicación del
resultado obtenido, pero no la inexcusable aplicación del resultado313.
31ATIENZAM• Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, p
229
312Creemos que esta crítica de Atienza no tiene en cuenta que el paso de la decisión
(inexcusable por otra parte en todo procedimiento institucionalizado donde se juzga o ejecuta
un asunto jurídico), es complemento de la argumentación, pero no forma propiamente parte
de ella. En otras palabras, el que el proceso argumentativo sea puramente teórico, e incluso
ideal, no mininilza su aplicabilidad práctica. (N. del A.)
313AARNIO,A.: Lo Racional como Razonable..., PP 154 y ss
El autor analiza las dificultades surgidas del margen de desacuerdo que normalmente
se produce en el tramo final de la
interpretación.
MACCORMICK.N.: Legal Reasoning and Legal Theoty, PP 195 y ss
El autor propone que la decisión que le viene marcada al juez por los principios de
universalidad, consecuencia y coherencia, debe constreñirse finalmente al criterio
consecuencialista.
MACCORMICK,N. and WEINBERGER,O.: An Institutional Theory ofLow: New
Approaches to Legal Positivism, Reidel Publishing Company,
Doordrecht/Boston]Lancaster/Tokyo, 2~ ed. 1992, p 201
Analizan Maccormick y Weinberger el ámbito operativo del razonamiento legal
dentro de los límites de la racionalidad.
121

Robert Alexy ha pretendido un modelo de argumentación que, aunque, él
mismo reconoce que es uno entre los posibles, puede dar respuesta a estas cuestiones
que se debaten en una sociedad moderna y deseosa de cambios y revisiones
profundas. Y, si no ha acertado con el modelo, sí cree, al menos, que la idea es
rescatable para futuras investigaciones.
10.3 IDEAS PARA ENCUADRAR LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN UN
MARCO DE JUSTIFICACIÓN MÁS AMPLIO
La sociedad actual necesita respuestas respecto a la moral social, enmarcadas
en el ordenamiento, pero sobre todo, matizadas.
La tarea previa de la argumentación jurídica hoy es proporcionar razones aún
en las fronteras del derecho, es decir, allí donde el juez o el administrador del
derecho aplicado se siente desasistido del manual de la dogmática o del corpus
jurídico codificado.
Los sistemas jurídicos occidentales se sitúan hoy entre dos tendencias: el
vnst¿tucionalisnw y el legalismo, como límites conceptuales de un ordenamiento de
314
carácter democrático . Cuando estas posturas se acentúan se podría llegar por la vía
del constitucionalismo a lo que consideraba “tiranía de los valores”315 C.
314WROBLEWSKI,J.: Constitución y teoría general de la interpretación jurídica
[trad.,de A. Azurza, revisión y notas de J. Igartua Salaverría], Civitas, Madrid, 1988
315SCHMflT,C.: “Die Tyrannei der Werte” en Sáicularisation und Utopie flir E.
Forsthoff, Stuttgart/Berlin/Colonia/Maguncia, 1967, Pp 37 y ss (Nota n0 6 de ALEXY,R.:
“Sistema jurídico y razón práctica”, p 160)
y, también, HARTMANN,N.: Ethik, Berlin/Leipzig, 1926
122

Schmitt, en una concreción exagerada, que encierra una crítica al peso excesivo que
puede cargar las argumentaciones jurídicas cuando se juzga en un marco de sobre-
salvaguarda de los valores fundamentales.
Este “orden objetivo de valores” tales como la libertad, dignidad, igualdad,
Estado de derecho, democracia y Estado social, que expresa la Ley Fundamental al
modo como lo hacen otras Constituciones europeas y que otorga directrices a la
administración, a la legislación y a la justicia316, puede manifestarse en la
suplantación efectiva del típico modelo de subsunción bajo reglas jurídicas, por una
preeminente consideración de dichos valores como criterio de ponderación según la
máxima de proporcionalidad. Estaríamos en un modelo en el que el efecto
irradiación317 que proyecta el cuerpo constitucional sobre el ordenamiento, llegaría a
vaciarlo de contenido. En palabras de Forsthoff318: si cambiamos el criterio de la
correcta subsunción por una axiología, “pasamos de una conceptuación clara a una
charlatanena
En lo que a la argumentación en general y al juez en panicular respecta, se
llega a un campo de maniobra más grande para éste y a un ámbito de interpretación
más amplia para aquella. “El derecho aplicable no radicaría en la Constitución sino
,.3l9
en el juicio de ponderación de juez
316ALEXY,R.: “Sistemajurídico y razón práctica”, p 159
317Cfr.KRrELE,M.: Recht undpraktische Vernunft, Gotinga, 1979
Sobre la base de la supeditación de obediencia al derecho, Kriele asume la tesis de
la irradiación como un contrapunto a lo aquí expresado: “la falta de carácter jurídico de las
normas sustantivas de un sistema jurídico trae consigo la falta de carácter jurídico de todas
las normas del sistema”
318FORSTHOFF,E.: Der Staat der Industriegesellschaft, 2~ ed. Munich, 1971, p 69
319ALEXY,R.: ¡ibídem, p 161 (nota 12)
123

El legalismo plantea precisamente lo contrario, la asunción de un modelo
sobre “la subsunción correcta en el sentido de la inferencia silogística” de Forsthoff;
es decir, que en la propia aplicación correcta y jerarquizada de las normas del
ordenamiento, a través de los mecanismos usuales de la argumentación, tiene el juez
el camino y el límite a su labor. Labor que se traducirá en una cuádruple exigencia:
1) elección de norma en vez de valor; 2) subsunción en vez de ponderación; 3)
independencia del derecho ordinario en relación al sobre-amparo de la Constitución;
y 4) autonomía del legislador democrático (en el ámbito de la Constitución, desde
luego) en vez de preeminencia del juez arropado en la Constitución y su Tribunal
- 320
interprete
321
Alexy adscribe su teoría a un constitucionalismo moderado , amparado
precisamente por las últimas resoluciones del Tribunal Constitucional Federal, que
tercia en la polémica resaltando la “clara estructura normativa de la Constitución”322
y sobre la base de que: a) una posición estrictamente legalista sería inadecuada; b)
una axiología libre de suposiciones -como pretende el constitucionalismo exagerado-
puede replantearse como teoría de los principios; y c) llegar al sistema clásico de
nuestro autor con tres niveles de articulación del sistema: reglas, principios y
procedimiento, sin exclusividad ni exclusiones. Un modelo propicio para una
argumentación jurídica que se autorregule.
320Ibídem, p 160
321Ibídem, p 161
322lbídem, nota 8
124

En última instancia, la tarea de la argumentación hoy, en el ámbito de la
aplicación del derecho, y más concretamente, en el modelo propuesto por Alexy,
pretende, más que ofrecer una solución metodológica a los problemas de
hermenéutica jurídica, abrir un campo para la investigación.
10.4 NECESIDAD DE UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA
ACORDE AL DEBATE METODOLÓGICO ACTUAL
La oportunidad de un nuevo debate sobre metodología jurídica y, en
concreto, por un modelo como el planteado por el autor, responde a dos exigencias:
primera, adaptarse a un nuevo criterio de racionalidad propuesto por autores como
Habermas323 que forma parte de una precomprensión de la realidad como sujeto de
explicaciones que tradicionalmente se han buscado fuera de ella324. Y segunda,
localizar el papel que el derecho, y en concreto su expresión funcional como es el
325
caso de la argumentación, en una tipología de sociedad jurid<ficado donde parece
323Cfr. HABERMAS,J.: Teoría y praxis. Estudios defilosojia social (titulo original
Theorie und Praxis, Frankfurt a. Main, 1972, trad. de S. Mas y C. Moya), Tecnos, Madrid,
1987
324HABERMAS,J.: Aspects of te Rationality of Action”, en Gerats, ‘Tb.F. (edt.)
Raúonaliry To-day, Ottawa, 1977, PP 195 y ss; y. también, HAHERMAS,J.: “‘¡he Dialectics
of Rationalization: An Interview with J. Habermas”, Telos, 1981; HABERMAS,1.: Teoría de
la acción comunicativa (Theorie des kommunikativen Handelns, trad. de M. Jiménez), Vol. ¡
y II, Taurus, Madrid, 1987
325HABERMAS,J.: Teoría de la acción comunicativa..., PP 510 y ss
V. también, MACCARTHY,TH.: La Teoría Crítica de JUrgen Habermas... cit. PP
475 y 476
Con el término juridificación o Verrechtlichung, en definitiva exceso de regulación
jurídica, “los ámbitos de acción comunicativamente estructurados quedan transformados en
ámbitos formalmente organizados” lo que de alguna manera generará conflictos dentro del
mundo de la vida habermasíano.
125

que las exigencias de uno y otra son, no sólo reguladoras, sino abiertamente
instrumentales, y encajar este sistema en un constitucionalismo moderado”. Es
decir, en una posición que le supone al administrador del derecho, tanto al legislativo
como al aplicativo, la sujeción a una cierta autorregulación permanente ya sea en el
sistema como en el procedimiento.
Por su parte, considera justificado el autor su modelo de argumentación
apoyándose en diferentes valoraciones: primero, en el propio talante del Tribunal
Constitucional Federal, quien recuerda al juez que el derecho es algo más que el
conjunto de leyes escritas; y segundo, que mediante una argumentación racional
exenta de parcialidad es legítimo que incluya en sus valoraciones el orden de la razón
práctica, que pueden servirle para compensar las posibles lagunas del sistema
326
jurídico. Algo así como una “argumentación racional relevantejurídicamente
“La expresión Verrechtlichungse refiere en términos generales a la tendencia que
puede observarse en las sociedades modernas a un incremento del derecho escrito. Podemos
distinguir entre la extensión del derecho, es decir, la normación jurídica de nuevas
situaciones sociales que anteseran objeto de una
regulación informal, y el adensamiento del derecho, la
descomposición especializada de un asunto jurídico global en varios asuntos jurídicos más
particulares” (Nota 17>.
La traslación del término Verrechtlichung es algo equívoca; podría entenderse como
juridización, pero en nuestro idioma resulta pobre (N. del A.). El criterio de M. Jiménez es
el siguiente: “traduzco Verrechtlichung por juridización cuando aperece en solitario y por
juric4ficación cuando aperece acompañado de genitivo objetivo.(HABERMAS,J.: Teoría de
la acción comunicativa, p 504)
326
ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, p44 (nota 78)
1/. KRIELE,M.: Recht undpraktische Vernunft, Gotinga, 1979
Y ESSER,J.: Princz»io y norma en la colaboración jurisprudencial del derecho
privado (trad. de E. Valenti), Bosch, Barcelona, 1961
126

327
La idea de consensofáctico recuperada de Esser , como “una anticipación a
una idea colectiva que hay que afianzar”328, y preludio de una “corrección social”
que los ciudadanos buscan tácitamente en modelos de argumentación racional, tiene
su marco coordenado en dos ejes o límites: el interés general y el interés
fundamental329, y su fundamento en un ensamblaje propositivo entre ética y derecho,
trasladado a los tiempos que a ambos le corresponden.
Apela el autor, por otra parte, a diferentes opiniones autorizadas que vendrían
reclamando una respuesta parecida a la que él propone. Desde una “teoría retórica de
la argunientación contemporánea ampliamente desarrollada’ en Viehweg330, una
teoría que da cuenta de “las vicisitudes actuales de la ciencia jurídica” en
Hassemer331, o Ródig que propone que el fallo del juez deba incorporar un
procedimiento (argumentación) que no se limite a un razonamiento lógico-deductivo
de la corrección332.
Junto a estas necesidades “históricas” y los cauces abiertos por la teoría de la
comunicación, las posibilidades del consenso como objetivo de interés en la verdad y
327ESSER,i.: Vorverstandnis und Methodenwahl iii der Rechtsfindung, Frankfurt,
1972, Pp 9 y ss
328IbírIem, p 28
329ALEXY,R.: Ibídem, p4S
330
Cfr.VIEHWEG,T.: Tópica y jurisprudencia,(trad. de Díez Picazo. Prólogo de
García de Enterría), Taurus, Madrid, 1964
331HASSEMER,W.: Juristische Argwnentationstheorie und juristische Didalaik, en
“Jahrbuch ffir Rechtssoziologie und Rechtstheorie” 2 (1972), Pp 467 y ss
332ALEXY,R.: Ibídem
127

la propia equiparación de este término con los resultados obtenidos en una teoría
consensual al modo de Habermas, suponen margen suficiente a nuestro autor para
seguir en la tarea de perfilar una teoría de la argumentación jurídica que supere las
críticas de ciertos enemigos. Enemigos como, por ejemplo, Luhmann, bajo la forma
de uno de sus presupuestos fundamentales: a la hora de decidir, lo relevante “no son
las convicciones motivadas, sino sobre todo, un marco de aceptación libre de~
motivación, independiente de las peculiaridades de las personalidades
“333
individuales
Como el propio Alexy reconoce, no se trata de presentar un modelo cerrado
de argumentación, sino más bien un camino, un campo para la investigación. Postura
esta, por otra parte, más defendible.
333ALEXY,R.: Ibídem, p46 (Nota 89, sobre Luhmann)
128

CAPÍTULO 11
IDEAS FUNDAMENTALES DE ESTA INVESTIGACION
11.1. UNA CONCEPCIÓN PECULIAR DEL DISCURSO
11.2. TEORÍA ANALÍTICO-NORMATIVA DEL DISCURSO JURÍDICO
11.3. LOS DERECHOS Y EL DISCURSO JURIDICO
11.4. LA TESIS DEL “CASO ESPECIAL’, CON LÍMITES
11.5. LOS TRES NIVELES DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA
11.6. ARGUMENTACIÓN, JUSTIFICACIÓN Y DECISIÓN
Aunque el núcleo de la investigación sobre la obra de Alexy se centra
fundamentalmente en su teoría de la argumentación jurídica334, es en otras
producciones donde hemos podido encontrar los conceptos complementarios
necesarios a la comprensión global de su pensamiento en el plano del razonamiento
jurídico. Así, un asunto que nos parece esencial, cómo es el papel de los derechos y
su tratamiento dentro de la metodología jurídica, apenas aparece nombrado en su
teoría, cuando a la postre ésta no puede ser cabalmente fundada sin una definición de
334ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica (trad. de M. Atienza e 1. Espejo,
del titulo original Theorie der juristischen argumentatión, Surkamp, Frankfurt del Meno
1978 (reimpresión Frankfurt del Meno 1983), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989; y. nota utsupra, a0 5, enCap 1.1.
129

los mismos. Defmición que, por otra parte, tratará exhaustivamente Alexy en un
335
monográfico cronológicamente posterior a la teoría.
Aparte de la valoración que esta teoría como tal nos merezca y que
analizamos en otro momento, consideramos particularmente interesante el tratamiento
de asuntos tales como la concepción del discurso, el soporte analítico normativo de
este discurso en su versión jurídica y el tratamiento de los derechos ya mencionados.
Así mismo, nos parece una aportación exclusiva la consideración del discurso
jurídico como “caso especial” de la argumentación práctica, es decir, del ámbito de
lo prescriptivo y la consecuencia que de esto se deriva para el derecho en su
vinculación inexcusable con la moral, representada en la tesis de la integración. En
fm, es también de destacar la identificación de los tres tramos activos del derecho:
argumentación, justificación y decisión y, sobre todo, la articulación de la
argumentación jurídica en tres niveles, dimensiones o categorías, en los que hemos
querido concentrar nuestra propia aportación a un elemento del pensamiento de
Robert Alexy que consideramos no suficientemente identificado.
11.1. UNA CONCEPCIÓN PECULIAR DEL DISCURSO
El concepto de discurso es esencial en el planteamiento de Alexy, porque es
parte integrante de la concepción ética que lo sustenta, constituye la base estructural
335
ALEXY,R.: “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional”, texto leído en
el Simposio sobre Problemas de Argumentación en el marco del Primer Seminario Eduardo
García Máynez, ITAM-Escuela Libre de Derecho (trad. de Pablo Larrañaga), México, 1991,
incí. en Derecho y razón práctica, México 1993,
130

de la argumentación y es, en fin, el elemento que da la necesaria versatilidad a todo
el proceso para adaptarse a las situaciones nuevas.
Es un elemento central por el que transita todo el planteamiento del autor. En
el discurso se fundamenta la argumentación y desde él se puede ir de lo general a lo
particular y viceversa. Lo que en principio es una primera presentación de carácter
racional, va tomando el perfil propio de lo moral en el discurso práctico y de lo
jurídico en el discurso del mismo nombre.
El discurso racional constituye una condición previa de la argumentación, una
pre-comprensión de una discusión jurídica organizada; se identifica, por tanto, una
actividad lingúística. “De lo que se trata en esta actividad lingilística es de la
corrección de los enunciados normativos; será conveniente designar tal actividad
como discurso, y, puesto que se trata de la corrección de enunciados normativos,
como discurso práctico,,336~
El carácter de racionalidad de un discurso se da desde una manifestación de
mínimos, como en Stevenson: “Una fundamentación es racional si pueden aducirse
“337
como razones hechos y no racional, cuando pretende influir por otros medios
hasta una de máximos: una “aspiración a la universalidad, cuya realización definitiva
,,338
no está nunca asegurada , perteneciente a la concepción perelmaniana.
33éALEXYR: Ibídem, p34
337STEVENSON,Ch.L.: Erhics and Languaje, (Etica y Lenguaje, trad. cast. de E.
Rabossi, Madrid, Paidos, 1984) New Rayen/London, 1944, p 43
338ALEXY,R.: Ibídem, p 70, (nota, 578)
131

Este discurso puede aparecer bajo una triple dimensión, según lo
consideremos desde un punto de vista empírico o de repercusión práctica de los
argumentos; analítico, si nos interesamos por su estructura lógica; o normativo, si
destacamos las claves de su racionalidad339. Esta racionalidad supone en principio
340
estar sujeto a reglas
El modelo de discurso al que se adscribe Alexy tiene su origen en el modelo
kantiano, quien confiere al concepto o teoría del discurso un carácter de
procedimentalidad. “La concepción de la racionalidad de la teoría del discurso es la
de una racionalidad procedimental universalista”341. En el caso de la aplicación a la
razón práctica: una norma es correcta si puede ser el resultado de un procedimiento.
11.2. TEORIA ANALÍTICO-NORMATIVA DEL DISCURSO JURÍDICO
Esta doble condición de la que participa el discurso jurídico, incluyendo
primero una estructura analítica que le permite ser revisado desde una perspectiva
lógico-formal, y segundo, una vertiente normativa que le permite ser analizado desde
la perspectiva de la lógica de las nonnas342, supone riqueza de matices, por un lado,
343
y complejidad de estudio, por otro
33Vbídem, PP 177 y 178
~ALEXY,R.: “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional”, p 34
341ALEXY,R.: “Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica”, p 136
Cfr. HÓFFE,O.: Kategorische Rechtsprinzipien, Frankfort del Meno, 1990, PP 346
y ss (y. ALEXY,R.: Ibídem, nota n0 22)
342B0BB10,N. y CONTE,A.: Derecho y lógica. Bibliografla de la lógica jurídica
(1936-1960), Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, México, 1965
343
Aunque en el apartado anterior hemos aludido a una racionalidad empírica, no es
este el punto que mayor desarrc!lo alcanza en el autor y es esta precisamente una de las
132

El determinar que el discurso racional se base en una construcción del
lenguaje que tiene sentido y que, además, está guiada por reglas, la obtiene Alexy de
su particular interpretación de la ética analítica. “La tarea más importante de una
teoría del discurso práctico racional es la elaboración de reglas que determinen esa
actividad. A estos efectos, hay que diferenciar entre la descripción y el análisis de los
juegos del lenguaje fácticamente existentes y la justificación de tales reglas. Lo
primero corresponde a la parte empírica y analítica de una teoría del discurso
práctico, lo segundo a su parte rma3M.
A través de una explicación empírico-descriptiva no conseguimos
345
fundamentar las reglas del discurso, según Alexy , para lo que tendríamos que
acudir al marco de una teoría normativa. “La teoría del discurso racional es una
teoría “3t El problema es que estemos cayendo en la circularidad de
recurrir a normas para fundamentar normas.
Alexy propone salir de esta situación aplicando las reglas del discurso,
concretamente un “discurso teórico~discursivoM7 o discurso sobre las propias reglas
críticas más contundentes que ha de afrontar [y. ATIENZA,M.: Los razones del derecho.
Teorías de la argumentaciónjurídica, p 230]: “La teoría de argumentación jurídica de Alexy
no aporta demasiado en el plano empírico; no puede considerarse que lleve a una descripción
adecuada de la argumentación jurídica tal y como, de hecho, tiene lugar”. Una posible
explicación, no aceptada por Alexy, es que su teoría “no sea ni descriptiva ni analítica, sino
prescriptiva”.
345Quizá en esta creencia del autor está la explicación del por qué no se apresta a una
fundamentación empírica más completa, objeto de la crítica ut supra, Cap. 10.2. (N. del A.)
347ibídem, p 184
133

del discurso que, en cualquier caso, tendrá una cuádruple interpretación: a) como
fundamentación técnica, que se basa en su necesidad para conseguir fines348; b)
fundamentación empírica, o establecimiento de que una norma rige ya de hecho; c)
fundamentación definitoria, que supone la aceptación de los sistemas de reglas que
definen un juego de lenguaje y acepta así mismo el sistema de reglas obtenido por su
349
método, y d) fundamentación pragmático-universal , que parte del supuesto de que
1
la condición de posibilidad de la comunicación lingúística en general viene detentada
por la validez de determinadas reglas
350. O bien, siguiendo a Searle, que “la validez
de determinadas reglas es constitutiva de la posibilidad de determinados actos de
,,351
habla
No obstante la prevención contra las limitaciones que estas variables de
fundamentación maneja el autor, como son los fines no justificados de la
fundamentación empírica, la necesidad de partir de la praxis con la que ya contamos
de facto en el método empírico, la posible arbitrariedad del definitorio y la
restricción real del pragmático-universal en el sentido de poder fundamentar sólo
ciertas reglas, advierte Alexy de su matizada utilidad. Las reglas de vigencia fáctica
348Ibídem, p 178
Cfr. WRIGHT,G,H,V.: Norm ami action, London, 1963, Pp 6 y
ss(V. ALEXY,R.: nota 12>
Cfr. LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: Konstruktive Logik, Ethik und
Wissenschaftstheorie, MannheinilWien/Ztirich, 1973
349Término propuesto por Habernus en lugar de “pragmático-trascendental’.
Cfr. HABERMAS,J.: Was is Universalpragmatik, en Sprachpragmatik und
Philosophie, ed. de KO. Apel, Franfurt a. Main, 1976, Pp 201 y ss
350ALEXY,R.: Teoría de la argumentación jurídica, p 182
351SEARLE,J.R.: Actos de habla (Speech Acts, trad. cast. de L. Valdés Villanueva,
Cambridge, 1969), Cátedra, Madrid, 1986, Pp 33 y ss
134

son un punto de partida como cualquier otro para el agente discursivo352; las reglas
empíricas admitirían la crítica comparativa con otros sistemas y usos. El modelo
definitorio, a pesar de lo arbitrario, ejercería una crítica positiva ventajosa en el
353
sentido de llevarse a cabo sobre lo ya formulado
Las reglas bajo el modelo pragmático-universal parecen, no obstante su
escasez práctica real, las más defendibles.
Alexy plantea, en fin, que la falta de reglas fundamentales, o la
354
provisionalidad de las demás, no es irrazonable como base de la argumentación,
“y, dado que es razonable empezar de alguna manera la discusión, es también
razonable empezarla sobre reglas no justificadas”355.
11.3. LOS DERECHOS Y EL DISCURSO JURIDICO
La inclusión de los derechos como eje sobre el que gira las discusiones
jurídicas hace de la argumentación de Alexy un foro de debate de carácter ideal,
352Alexy viene a decir que las reglas defacto son el punto de partida de situaciones
argumentativas que, igualmente defacto, han de empezar a partir de ellas, so pena de mayor
irracionalidad, pero no justifica por qué. Una laguna importante en todo su planteamiento.
(N.del A.)
~ igualmente muy lábil esta posición, que no hace sino debilitar el
planteamiento del autor en general. (N. del A.)
3§4ALEXYR: Ibídem, p 184
355Consideramos que este es uno de los graves déficits de la teoría de la
argumentación de Alexy, que grava en definitiva la credibilidad del procedimiento en general
y del jurídico en particular. (N.del A.: V. Crítica)
135

substrato mora] y aplicación actual, con pretensiones de servir tanto para lo universal
como para lo panicular, pero teniendo como límite la salvaguarda de los derechos
individuales de carácter fundamental.
La evolución del tratamiento de los derechos en el planteamiento de Alexy va
desde su identificación, primero, su fundamentación, después y el papel relevante
que le corresponde en su idea de discurso jurídico.
Ya se comentó en el capitulo siete su idea de concepto y fundamentación del
derecho y su articulación en tres niveles, que, aunque lo denomine igual, no hay que
confundir con el modelo en tres niveles del su sistema del razonamiento jurídico.
Como objeto de interés protegible del sistema jurídico, los derechos
individuales compiten con los bienes colectivos ideal y fácticamente, enfrentando no
sólo dos posiciones jurídicas, sino dos posiciones vitales356. Desde el punto de vista
juridico “algo” es un bien colectivo “cuando hay una norma que así lo establece”357;
según esto, la fundamentación de bienes colectivos viene a ser el problema de la
358
fundamentación de las propias normas
356WRIGHT,G.H.v.: Pie Logic ofPreference, Edimburgo, 1963, p 7
Desde su posición, podrían considerarse hasta tres versiones conceptuales desde un
punto de vista del tratamiento de los bienes colectivos: axiológica, antropológica y
deontológica (y. ALEXY.R.: “Derechos individuales y bienes colectivos”, nota, 17).
357ALEXY,R.: “Derechos individuales y bienes colectivos”, p 188
358Cfr.MACCORMICK,N.: “Rights in Legislation” en Law, Morality, anA Socieiy,
Essays in Honour ofH.L.A. Han, cd. Hacker/Raz, Oxford, 1977, Pp 203 y ss
136

Aunque existe una estrecha vinculación conceptual y normativa entre
derechos individuales y bienes colectivos, Alexy se decanta por la precedencia prima
facie en favor de los primeros. Si bien, teóricamente podemos llegar a situaciones
argumentativas de equiparación de buenas razones para unos y otros, que igualmente
son posibles en caso de enfrentamiento abierto o colisión359, y que podrían ser
360
tratados con un sistema de ponderación , es finalmente la necesidad de que el
individuo “sea tomado en serio”36’ lo que parece tener el peso suficiente como para
que esta precedencia general prima facie se exprese de hecho en una carga de la
argumentación “en favor de los derechos individuales sobre los bienes 362
Esto no quiere decir que desde las reglas del discurso, la seriedad del
interlocutor en cuanto a sus derechos individuales y la seriedad de la persona en
cuanto a sus derechos humanos, sean equiparables. Alexy es tajante en esto: “No es
posible una inferencia directa desde las reglas del discurso a los derechos
humanos”363. Esta traslación imposible desde el reconocimiento de los derechos en e]
35V¿,íáem, p 204
360En última instancia llegaríamos a posiciones extremas de defensa de las
valoraciones (generalmente adscritas a posturas de defensa de derechos individuales) y por
extensión constitucionalistas o de defensa de los derechos fundamentales
[y. SCHMITf.C.: “Die Tyrannei der Werte” en SáJcularisation und UtopiefiúE. Forsdzoff,
Stuttgart/Berlin/Colonia/Maguncia, 1967] y, por el contrario, a una defensa de lo no
valorativo sino legislativo (casi siempre adscrito a lo colectivo> y por extensión a las tesis
catalogadas como legalistas [y. FORSTI-{OFF,E.: Der Staat der Industriegesellschaft, 2~ ed.
Munich, 1971 (N. del A.)
362lbídem; V. también DWORKIN,R.: Los derechos en sedo, quien va más allá al
proponer una teoría del derecho basada en los derechos individuales, lo que significa que sin
derechos individuales no existe el “Derecho”.
363
ALEXY,R.: “Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica”, incluido en
El conceptoy la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 152
137

ámbito del hablar al del aduar3<>4 impide que puedan tomarse los derechos humanos
como fundamento o como objetivo del discurso365. Sólo sobre la base de que todos
los participantes tienen un interés en la corrección, los derechos humanos podrían ser
366
fundamentados (y sólo hipotéticamente) bajo ese supuesto interés común
Ahora bien, esto no es tan incompatible como para que, abordado desde el
punto de vista de los resultados quepa, no obstante, la formulación clásica de Alexy:
“Mi tesis es que el resultado de un discurso racional sería un sistema de derechos
fundamentales que incluya una preferencia prima facie de los derechos individuales
,,367
sobre los bienes colectivos
En cualquier caso, lo que Alexy aporta con este concepto de los derechos
dentro del sistema jurídico es que, cuanto más evidente sea la fundamentalidad del
derecho, es decir más incontrovertible su entidad como derecho asociado a la
persona, mayor dependencia tendrá en cuanto a su salvaguarda, de un razonamiento
práctico. “En los sistemas jurídicos, el papel de los derechos fundamentales se debe a
364Ibídem p 153
3<>5CORTINA,A.: “Diskursethik und Menschenrechte”, en Archiv flir Rechts uníS
Sozialphilosophie 76 (1990), p 44
La tesis de Cortina de que el reconocimiento de los derechos humanos podría estar
implícito al reconocimiento de ser un participante en el discurso práctico, toda vez que iría
asociado al termino persona, es desechado por Alexy en el sentido de que el discurso no
entiende, en principio, de personas sino de interlocutores válidos.[y. ALEXY,R.: Ibídem, p
152]
3<>6ALEXY,R.: Ibídem, p 153
3<>7ALEXY,R.: “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional”, p 35
Esta tesis se incluye en: ALEXY,R.: “Eine diskurstheoretische Konzeption der
praktischen Vemunft”. Conferencia presentada en el 15 Congreso Mundial del Derecho y
Filosofta Social, Gottinga, 1991
138

la práctica jurídica, y, dentro de la práctica jurídica, este se manifiesta en el
razonamiento práctico~3<>S.
11.4. LA TESIS DEL “CASO ESPECIAL”, CON LIMITES
Las pretensiones de universalidad de la teoría de Alexy quedan recortadas con
esta doble condición con la que se halla gravada. El ámbito de lo jurídico supone una
restricción sobre el ámbito del deber ser, y además se recorta en sus posibilidades
con lo prescrito en la ley, lo sugerido en la dogmática y lo establecido en el caso
369
juzgado . Bien es cierto, que esta aparente limitación es sólo formal, pues ya en el
ámbito del derecho germánico, en el que se desarrolla el pensamiento del autor, el
propio Tribunal Federal proponía un modelo de debate jurídico más ambicioso, lo
que confiere a la argumentación un carácter cuasi plenipotenciario para abordar
cuestiones en la frontera del derecho positivo, siempre que naturalmente pueda dar
buenas razones.
Este modelo parte a su vez de la tesis de la integración en lo que se refiere a
esa conjunción entre los planos de lo jurídico y lo moral. Para Alexy, esta relación
entre argumentación jurídica y argumentación práctica, en su definición de caso
3<>8lbídem, p 31
369Considerábamos una cierta limitación la de la propia crítica sociojurídica, más
plural y abierta que la contenida en la dogmática, con una cada vez mayor relevancia en
sociedades democráticas con gran desarrollo del pensamiento y capacidad de evaluación
social de los fenómenos de ámbito ético-jurídico que
le atañen.
139

370
especial, puede significar o adoptar tres formas posibles . La primera supone que la
argumentación jurídica sólo sirve para legitñnar secundariamente lo acordado en el
debate o discurso práctico general, es lo que se conoce como tesis de la
secundariedatt71. La segunda parte de una supuesta limitación del discurso jurídico,
tras la cual hay que echar mano de argumentos de tipo práctico para acabar de
- 372
ofrecer una solución al caso; se trata de la tesis de la adicion . La tercera vía
propone la utilización conjunta de ambos tipos de argumentos indistintamente y allí
donde sean necesarios, lo que constituye la tesis de la integración.
El criteriofuerte de esta tesis viene de la mano de la supuesta subordinación
del ámbito jurídico al moral, de dificil, o incluso imposible, aceptación por parte de
corrientes próximas al positivismo jurídico. El criterio débil, esto es, el de la triple
condición limitadora del discurso jurídico, seria de amplia aceptación en ámbitos
jurídicos actuales de carácter democrático. De la interacción de ambos criterios
resulta un modelo jurídico tenido en cuenta de una u otra manera bajo el sentido
genérico de una necesidad de “obediencia moral del derecho~ en la línea de
mantener un cierto freno a las posibilidades de expansión coyunturalista de los cauces
del derecho, para los que la sociedad en general no estaría preparada.
370ALEXY,R.: Teoría de la arguinenraciónjurídica, p 38
“‘Ibídem, p 39
“2Ibídem
“3HOERSTER,N.:”EI deber moral de obediencia al Derecho”, mcl., en En defensa
delpositivismojurídico, Barcelona, 1992,
PP 147 a 158
140

Que el discurso jurídico sea un caso especial del discurso práctico general
quiere decir fundamentalmente que: a) en su seno se discuten cuestiones prácticas; b)
se persigue una pretensión de corrección y, c) todo ello, bajo condiciones
374
limitadoras (ley, dogmática y precedente), por lo que se trata de un discurso cuya
racionalidad lo es dentro del ordenamiento jurídico vigente375. De igual forma, así
como se le reconoce esta triple vinculación, puede hablarse de otras tantas formas de
expresión de este discurso: el científico-jurídico, el jurídico-deliberativo y el
legislativo, amén de otros pseudodiscursos como el que pueda llevarse a efecto en
otros ámbitos sociales que no tienen otra vinculación que no sea decantar la propia
opinión pública hacia una determinada propuesta debatida o debatible.
Este concepto, original y razonado de Alexy, tiene su marco filosófico en
376
Habermas , su correspondencia jurídico-teórica en Kriele3” y su equivalencia
jurídico-práctica en Maccormick378.
Básicamente lo que pretende es dar cuenta de la coyunturalidad que imprime
la argumentación jurídica a las soluciones en tiempo presente, sin perder la dosis de
“4ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica. p 207
“5ATIENZA,M.: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, p
193
“<>HABERMAS,J.: Teoría de la acción comunicativa (Theorie des kommunikariven
Handelns, trad. de M. Jiménez), Taurus, Madrid, 1987, Pp 62 y ss
377KRIELE,M.: Rechrun prak4sche Vernunft, Gotinga, 1979, p 33 y ss
“8MACCORMICK,N.: LegalReasoning and Legal Theo,y, Oxford University Press,
1978, p 272
141

universalidad a que aspira todo discurso racional. El tributo que ha de pagar es,
desde luego, alto y la crítica de que es objeto es especialmente contundente. Esta
crítica le parece al propio autor más asumible cuando hace referencia al
procedimiento jurídico institucionalizado, especialmente el proceso judicial, que
cuando se trata de un discurso jurídico no institucionalizado; es decir como ejercicio
teórico, y aun así se le niega su capacidad de aportación o enriquecimiento al
379
discurso práctico
11.5. LOS TRES NIVELES DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA
Este es uno de los pensamientos más relevantes dentro del planteamiento del
autor. La estructuración del proceso argumentativo en tres niveles supone dotar a la
valoración de los acontecimientos jurídicos de un criterio ideal como es la aplicación
del principio correspondiente, de un criterio racional, como es la identificación de la
regla adecuada, y de un criterio real, como es el seguimiento del procedimiento380.
Aquí están definidos los tres pasos del razonamiento jurídico final.
Esto supone de entrada la no aceptación de lo que Alexy lía ma teoría ftierte
de los principios, al modo de Dworkin381, que aboga por encontrar una respuesta
“9NEUMANN,U.: Juristische Argumentationslehre, Darmastadt, 1986, Pp 86 y ss
V. también, para crítica general al discurso jurídico como caso especial,
KRAWIETZ,W.: Rationalit& des Rechts versus Rationalitát der Wissenschaften?, en
“Rechtstheorie” 15
380V. tabla del Cap., 29
381DWORKIN,R.: Los derechos en serio (título original, Taking Righ¡s Seriously, G.
Duckworth & Co. Ltd. Londres, trad. de M. Gustavino), Ariel Derecho, Barcelona, 1984,
pp 61 y ss
142

correcta mediante la confrontación selectiva de los principios aplicables a un caso. La
tesis débil, por contra, permite utilizar estos principios como soporte combinado con
las reglas o normas positivas, mediante el criterio de ponderación. “Los principios,
como las reglas, no regulan por sí mismos su aplicación. Si se quiere lograr un
modelo adecuado del sistema jurídico, entonces se debe añadir a estos dos niveles
que expresan, en relación con la cuestión de la corrección de la decisión, el lado
pasivo del sistema jurídico, otro lado activo referido a esta cuestión. Los niveles de
las reglas y de los principios deben ciertamente complementarse con un tercero, a
saber, con una teoría de la argumentación jurídica382”
Alexy parece sugerir que la búsqueda de una solución racionalmente
fundamentada383 no es posible con la aplicación de modelos mono o bidimensionales
y que, precisamente el procedimiento, esto es, la aplicación de la teoría de la
argumentación jurídica, que desde luego incluye una severa selección del principio o
de los principios y la identificación de la regla adecuada, es lo que confiere la
seguridad previa de la racionalidad. La argumentación jurídica no sólo constituye el
tercer nivel, sino que es el nivel de interpretación de los otros dos, aquel en el que
384
auquieren sentido
382
ALEXY,R.: “Sistemajurídico, principios jurídicos y razón práctica” (trad. de M.
Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razón práctica, México, 1993, p 19
383Ibídem
384
La incorporación de una teoría de la argumentación jurídica parece presuponer,
según nuestro autor, que la simple aplicación de reglas o principios, (o ambos, si hablamos
de un sistema en dos niveles), no incluye, de suyo, un sistema de aplicación [V. explicación
complementaria en nota a la 6a crítica general a la teoría].(N. del A)
143

En cuanto al alcance competencial, los principios son concebidos por Alexy
como mandatos de optimización385, es decir tienen una obligación de grado, según
las posibilidades jurídicas y fácticas386, en tanto las reglas suponen mandatos
387
definitivos . Esto quiere decir que tienen un grado de aplicación y por tanto de
cumplimiento de “todo o nada”388, y la argumentación, en fm, constituiría una
adaptación a tiempo presente y a las peculiaridades del caso de unos y otras.
Alexy pretende haber superado las objeciones clásicas que soportan los
modelos puros. La objeción sustancial, que postula que “una teoría de los principios
estructuralmente coincidente con la teoría de los valores significaría la destrucción de
la libertad individual en sentido liberal”389, de la que ya hemos tratado desde otros
ángulos. La objeción competencial, que recela de que una teoría de los principios
390
acabe dando a los jueces las atribuciones cuasilegislativas propias del parlamento
La objeción tnetodológica, por último, que sospecha que una sempiterna
confrontación de principios, ni añade ni quita, a las decisiones judiciales y que sólo
385ALEXY,R.: “Sistema jurídico y razón práctica”, incluido en El concepto y la
validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 162
para este tema, CANARIS,C.W.: Systemdenken uníS Systembegnff Pi der
Jurisprudenz, Berlin, 1983
387Cfr. ALEXY,R.: “Rechtsregeln und Rechtsprinzipien” en ARSP Beibeft 25 (1985),
pp 13 y ss
388DWORKIN,R.: Los derechos en serio, pp 102 y ss
para este tema, FORSTHOFF,E.: Der Staat der ¡ndustriegesellschaft, 2~ ed.
Munich, 1971
390ALEXY,R.: Teoría de los derechosfundamentales (del título original Theorie der
grundrechte, Suhrkamp-Verlag, 1986, trad. de E.Garzón Valdés), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, Pp 115 y ss
144

serviría como un marco aparente de decisión391. Es decir, de la pretensión de abordar
cualquier posible caso con capacidad de respuesta~, pasaríamos a que este sistema
lo que aporta es que, si bien “siempre seria posible un argumento jurídico, no
significa que el sistema jurídico contenga siempre una solución ~“. Esta apariencia
de clausura del sistema no sería sino un cierre en falso de ¡os problemas planteados,
en una falaz aspiración de universalidad de las soluciones.
Es por esto que Alexy deja claro que su sistema en tres gr adas o niveles,
basado en una clara distinción entre reglas, principios y fase argumental, se
inscribe en un claro ámbito de “constitucionalismo moderado~ y en un marco más
amplio que es donde adquiere su plena significación: en el contexto de una teoría
396
general del Estado y del Derecho
391
En esta postura se destaca especialmente Forsthoff (y. za supra)
392DWORKIN,R.: ibídem, p372
DWORKIN,R.: El imperio de la Justicia (Law ‘s Empire,
Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1986, trad. de C. Ferrari), Gedisa, Barcelona,
1988, p 251 y ss
393
ALEXY,R.: “Sistemajurídico y razón práctica”, p 170
394cfr. ALEXY,R.: “Rechtsregeln und Rechtsprinzipien” en ARSP Eeiheft 25 (1985)
395ALEXY,R.: “Sistema juridico y razón práctica”. p 162
396ALEXY,R.: “Idée et structure d’ un systéme du droit rationnel” en Archives de
Philosophie dii Droir, n0 33, 1988, Pp 30 y ss
No queda muy clara sin embargo, como bien señala Atienza [ATIENZA,M.:Las
razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p 203], qué entiende finalmente el autor por este concepto
tan ambiguo; o si ha habido una evolución en su planteamiento por cuanto al formular su
teoría de la argumentación jurídica, hace más hincapié en una teoría de la sociedad.(N. del
A.). V. también ga crítica general a la teoría.
145

Este modelo tridimensional97 de entender la práctica jurídica como el que
propone Alexy aporta una secuencia de acción que parece bastante acorde con la
necesaria seguridad jurídica que está en la base de toda experiencia aplicativa del
398
derecho
El problema parece estar más bien en cómo entender el tramo fmal, es decir
E
lo concerniente a ese modelo de argumentación jurídica impregnado de reglas éticas,
jurídicas, lógicas y convencionales, que parece dar al intérprete del derecho más
expectativas que soluciones . En definitiva, parece que un sistema tal, que el propio
autor reconoce ser uno más de los posibles en cuanto a la configuración definitiva de
sus componentes, bien podría llevar a un mismo agente jurídico a proponer
soluciones alejadas a problemas cercanos. O, bien, si se trata de distintos
administradores, a soluciones dispares a un mismo problema. En el fondo, si no se es
extremadamente riguroso en su aplicación, lo que finalmente nos aporta este modelo,
es una mayor disponibilidad de herramientas para la interpretación y un mayor
margen de posibilidades de poder equivocarse con dichas herramientas399
nota 1, del capítulo 29, donde se relaciona la teoría de la argumentación con el
tridimensionalismo jurídico (Cfr.REALE,M.: Teoria Tridimensional do Direito, 4~ ed.,
revisada y actualizada, Saraiva, Sao Paulo, 1995 [TeoríaTridimensional del Derecho, trad.,
e introducción de Angeles Mateos, cd., Tecnos, SA., Madrid, 1997]
contra de esta postura cabe citar a DÍEZ PICAZO,L.: Experiencias jurídicas y
teoría del derecho [“Laseguridad jurídica impone que las decisiones sobre casos iguales sean
también iguales y que los ciudadanos puedan en una cierta medida saber de antemano cuales
van a ser los criterios de decisión que han de regir sus asuntos... El derecho de los
ciudadanos a la seguridadjurídica obliga a rechazar la llamada libre búsqueda del Derecho y
al intérprete a actuar de acuerdo con unos criterios conocidos”, p 250]
Respecto al núcleo práctico-argumentativo que soporta el discurso jurídico, el propio
autor no lo considera como algo estable o defmitivo, más bien sugiere que “la formulación
explícita de las reglas pudiera parecer, pedante, superflua, o incluso inadecuada. Su objetivo
quizá más importante consiste en hacer aparecer más claramente sus defectos.., referidos al
146

11.6. ARGUMENTACIÓN, JUSTIFICACIÓN Y DECISIÓN
Aunque la argumentación está construida en tres niveles, no da cuenta final
del resultado del acto jurídico. Este en términos aplicativos no termina sino en la
ejecución de la decisión~. Por tanto en la argumentación jurídica actual, una vez
confeccionada la solución al caso, quedan pendientes dos fases: la justificación que
en algunos ámbitos se conoce como nwtivaciótC’ y la decisión.
Hemos visto como el autor sitúa su teoría de la argumentación jurídica en un
espacio de posibilidad que va desde la idea de pretensión de corrección más absoluta,
hasta un escepticismo evidente, en el sentido de que la misma no represente acaso
sino un punto de vista más en la metodología jurídica acmal~l<)2.
contenido de las reglas, a lo incompleto de su enumeración, al carácter superfluo de algunas
reglas y formas, y también a la insuficiente precisión de su formulación.”
~ diferenciación kantiana entre Principio diudicationis y Principio executionis,
que se encontraría en la terminología de Alexy en el ámbito del observador, tiene su
correlato en el ámbito del partic¡~ante (el juez). Entre la argumentación, como una
deducción sujeta a las reglas procesales, y la decisión, como una consecuencia de activar
jurídicamente el fallo, el sistema se “humaniza” incluyendo un tramo de razonamiento que
traduce lo jurídico a lo social: la motivación.
~‘>‘ZUBIRI
SALINAS,F.: “La motivación de las sentencias”, en Cuadernos de
derecho judicial. 1992, (13), pp 355-376; BACIGALUPO,E.: “La motivación de la
subsunción típica en la sentencia penal”, Cuadernos de derecho judicial, 1992, (13), Pp 161-
179
402
AARNIO,A.: “Sobre ¡a predecibilidad de las decisiones jurídicas” en Derecho,
Racionalidad y Comunicación Social, [trad., cast., de P. Larrañaga], Fontamara, México,
1995, Pp 83 y ss
147

Entre una y otra opción parece quedar conciliada su posición definitiva: la de
la idea de una respuesta correcta como idea regulativa~~<~, es decir, algo a lo que se
debe tender por medio de la argumentación, considerando si bien a ésta como un
procedimiento con limitaciones respecto a aquella.
El modelo de argumentación de Alexy parte del supuesto de que las
decisiones jurídicas pueden ser justificadas (admiten un procedimiento racional) y
deben ser justificadas (exigen una motivación que excede al ámbito puramente
procedimental). Tiene por tanto, dos dimensiones: prescriptiva y descriptiva. Su
sistema “pretende mostrar no únicamente cómo se justifican de hecho las decisiones
jurídicas, sino también, como se deberían justificar“~. Su planteamiento se sitúa,
según el autor, en algún punto intermedio entre “posiciones subjetivistas, relativistas,
,,405
decisionistas y/o irracionalistas , asentadas en la idea de que estas decisiones no
dejan de ser sino actos de voluntad del juez o del legislador, y “las posiciones
objetivistas, absolutistas, cognoscitivistas y/o racionalistas”, resultados de la
consecuencia inapelable de la lógica y la razón combinadas con las directrices de la
ley. En otros términos, entre un determinismo y decisionismo metodológicos~
~3ALEXY,R.:“Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, p 22
~ATIENZA,M.: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, p
24
~5ALEXY,R.:“Sistema jurídico, principiosjurídicos y razón práctica”, p 20
406
NEUMANN,U.: uuristische Argumenrationslehre, Darmastadt, 1986, Pp 2 y ss
148

La primera postura sería insostenible en el derecho actual, donde es práctica
irrenunciable la obligación de motivar las decisiones407 para hacerlas aceptables, así
como por un reconocimiento de que el derecho cumple de cualquier modo una “guía
de la conducta humana”408. La postura decisionista se ve hoy ampliamente rebasada,
incluso por la realidad que representa la presencia del jurado popular, ampliamente
demandado por un sector de la sociedad~
Desde un punto de vista estructural, la decisión jurídica que “pone fm a una
disputa jurídica, expresable en un enunciado normativo singular, no se sigue
lógicamente, en muchos casos de las formulaciones de las normas jurídicas que hay
que presuponer como vigentes, junto con los enunciados empíricos que hay que
reconocer como verdaderos o probados”410, admite un margen de interpretación, o lo
que viene a ser lo mismo de valoración. Se trata de la posibilidad de preferir y, “en
407
ATIENZA,M.: Ibídem, p 25; RODRIGUEZ MOURULLO,G.: Aplicación
judicial del Derecho y lógica de la argumentación jurídica, Civitas, Madrid, 1988 [El autor
precisa dos tipos de razones para motivar. Una de carácer concreto: contar con la adhesión
del Tribunal superior para que no revoque la sentencia, sino la confirme Otra de carácter
abstracto: convencer al auditorio universal y cualesquiera otros jueces y ciudadanos para que
suscriban la decisión], p 22. [Comoapuntamos en el cap., 28.2 no establecemos una
equiparación entre decisión y sentencia, sino que entendemos la segunda como resultado de
la primera (N. del A.)]
408ATIENZA,M.: Ibídem
Cfr. GOLDING,M.P.: Legal Reasoning, Borzoi, New York, 1984
~Cfr.FRANK,J.:
Law ami the Modern Miad, Peter Smith, Gloucester,
Massachusetts, 1970
Este autor es el representante más significado de la corriente que sugiere que los
jueces primero deciden y luego racionalizan estas decisiones desde el punto de vista
procedimental.
V. también, TARSKI,A.: On ihe Concept of Logical Consequence, en Logic,
Semantics, Metamathemauics, Oxford, 1956, pp 409 y ss
149

la base de tal acción está, un enjuiciamiento de la alternativa elegida como la mejor
en algún sentido.”4’ ‘Esta falta de rigor matemático en la deducción, unida a la
variable valor en la acción de sopesar la decisión, no es mitigada por la aplicación
más o menos rigurosa de las reglas del discurso, si bien es verdad que sobre la
aparente debilidad del sistema y admitiendo que “no se puede producir ninguna
certeza definitiva en el ámbito de lo discursivamente posible, (las reglas) son de
enorme importancia como explicación de la pretensión de corrección, como criterio
de corrección, como instrumento de crítica de flindamentaciones no racionales y
también como precisión de un ideal al que se aspira”412. Supone, además, neutralizar
en buena medida la arbitrariedad que supone incluir el paso de un acto ejecutivo
como es la decisión, en un proceso de retrofundamentación de las proposiciones
normativas que acabaría en un círculo lógico del que difícilmente se podría salir413
Tanto el juez como el legislador necesitarán recurrir ya al preámbulo, o a la
exposición de motivos, para dar razones de una decisión o de una ley. Esta
motivación del modo de proceder supone, de suyo, reconocer precisamente ese
gravamen en debilidad con que ha de correr el sistema jurídico-legislativo en su
totalidad y del que el modelo de Alexy es desde luego deudor, más obligado si cabe,
en la medida que reconoce que “no son posibles teorías morales materiales que para
cuestión práctica permitan extraer con seguridad intersubjetivamente concluyente
4t1Cfr.WIEACKER.Fr.: Zur Topikdiskussion in der zeitgenóssischen deutschen
Rechtswissenschaft, en Xenion. Festschrrftft2r P.J. Zepos. Atenas, 1973, p 407
412ALEXY.: Ibídem, pp 37 y 38
413ALEXY,R.: Ibídem, pp 176 y 177
150

precisamente una respuesta; pero si que son posibles teorías morales procediinentales
que formulan reglas o condiciones de la argumentación o decisión práctica
racional”414. Con esto está reconociendo sus complejas dificultades metodológicas y
su capacidad de ser entendido de manera diferente según los distintos aplicadores,
dado su carácter moral.
414
ALEXY,R.: “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica” (trad. de M.
Adenza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razón práctica, México, 1993, p 21
151

CAPITULO 12
FUENTES FILOSÓFICAS
1/
12.1 LA ÉTICA ANALÍTICA
12.2 LA ÉTICA JURIDICA EN KANT
12.3 JURGEN HABERMAS Y LA ÉTICA DISCURSIVA
12.4 LA ESCUELA DE ERLANGEN
En buena medida toda la fundamentación del discurso jurídico en Alexy tiene
un carácter filosófico, imprescindible, tanto para construir los discursos previos,
como para fundamentar a cada paso la propia argumentaciónjurídica.
Esta naturaleza filosófica de las raíces de la argumentación se manifiesta en
su estructura analítica (filosofía analítica), en su carácter formalista (filosofía
kantiana), en su voluntad discursiva (ética discursiva) y en su pretensión de pureza y
originalidad en el lenguaje (escuela filosófica de Erlangen).
Este carácter de la teoría de la argumentación jurídica tiene su justificación en
la necesidad de tener que ser explicada sobre presupuestos más cercanos al ámbito de
la filosofía que al del derecho. El autor los ha elaborado sobre tres pilares filosóficos
clásicos, como son: 1) las condiciones de posibilidad del lenguaje de la moral de ser
152

identificado en estructuras analíticas más o menos estables; 2) la vigencia de
contenidos de la razón práctica de carácter universalista y 3) en la pretensión de
comunicabilidad de contenidos morales bajo directrices que acotan el marco de
posibilidad y necesidad de dicha comunicación.
12.1 LA ÉTICA ANALÍTICA
Proporciona a Alexy criterio suficiente para fundamentar las proposiciones
normativas. Se trata de un lenguaje del propio lenguaje de la moral; en defmitiva, de
una especie de metaética.
A la cuestión general de saber si es posible la justificación de las aserciones
morales, parece que puede contestarse afirmativamente según la valoración que el
autor hace de la revisión de distintos puntos de vista y escuelas. Para ello, primero
indaga en los factores instrumentales de ese lenguaje supuestamente distinto que
utilizamos para las prescripciones, para lo que debe ser hecho, obedecido, recordado,
etc., y luego en los factores estructurales, esto es, en la composición de este lenguaje
y su articulación más o menos evidente en esquemas, representaciones o juegos, con
carácter propio que lo diferencia de otros lenguajes, pero manteniendo la pretensión
de poder llegar a contenidos sólidos y verdaderos. Aunque lo cierto es que
detenninar esta capacidad de verdad es precisamente la tarea paralela a la propia
fundamentación de la argumentación.
En defmitiva, parece que para conciliar la verdad descubierta a través de la
razón y el acuerdo obtenido por el concurso de un razonamiento con limitaciones
153

como es el práctico (o con superlimitaciones como es el jurídico), se necesita
recuperar conceptos más o menos relevantes de autores que han tratado las
condiciones de validez de este tipo de comunicación.
Que se trata de un lenguaje con connotaciones emocionales, parece evidente
para autores como Stevenson, ya que junto a su dimensión cognitiva incluyen otra
emotiva. “Las expresiones morales son instrumentos de influencia psíquica~~415, sea el
oyente consciente de ello o no, y “no existe relación lógica alguna (ni deductiva ni
inductiva), sino sólo una relación psíquica entre las razones aducidas a favor o en
contra de una proposición normativa y esta proposición”416. Por tanto, no hay reglas
que permitan diferenciar las proposiciones válidas de las inválidas; para ello
tendríamos que equiparar válido a verdadero417
Pese a la objeción general de Alexy al planteamiento de Stevenson, en el
sentido de que parece desconocer que el discurso moral esté sujeto o guiado por
415STEVENSON,Ch,L.: The Emotive Meaning of Ethical Terms, en Facts ami
Values, New Haven/London, 1963, p 16
416STEVENSON,Ch.L.: Ethics and Languaje, (Ética y Lenguaje, trad. cast. de E.
Rabossi, Madrid, Paidos, 1984) New Mayen/London, 1944, PP 90 y 109
417lbídem, p 146
Stevenson analiza esta cuestión exhaustivamente en el capitulo “La validez de la
Ética comparada con la validez de la Lógica”. Así como “si la argumentación recurre a
razones empíricas, el fundamento empírico que se les da puede ser considerado válido o
inválido en el mismo sentido que los métodos empíricos utilizados son válidos o inválidos.
Cuando se emplean en la ética de una manera directa los métodos de la lógica de la ciencia,
los criterios comunes de validez son los mismos que rigen para cualquier otro tipo de
argumentación. Por el contrario, la validez nada tiene que ver con los métodos persuasivos.
Carece de significado cognoscitivo hablar de persuasión “válida” o “inválida”. Si nos vemos
obligados a cometer errores lógicos en el “valor” de la persuasión, es el aspecto lógico y no
el persuasivo el que resulta inválido... Está claro que la inferencia no será por hipótesis ni
demostrativa ni deductivamente válida. De acuerdo con estos criterios de validez, será
siempre inválida”
154

reglas. recupera sin embargo de él la cuestión de que, pese a todo, parece que hay
que buscar la existencia de estas reglas en un lenguaje que, aunque no las contenga
de suyo, ‘permitan diferenciar las fundamentaciones válidas de las proposiciones
normativas de las inválidas”418. Así mismo conviene a su concepción de la
argumentación la diferenciación entre métodos racionales y persuasivos, sin
preeminencia de los primeros respecto a los segundos, toda vez que ambos pueden
justificarse, valorarse y, finalmente, elegirse según su idoneidad419. En suma, el
discurso moral de Stevenson es el adecuado a una argumentación de esta índole, si
bien contenga déficits de fundamentación.
Pero es opinión más común la vigencia de reglas en los discursos morales, lo
que se manifiesta en Wittgenstein a través de su concepción del lenguaje como
elemento de representación del mundo420, en que sus objetos son nombrados por
palabras y las proposiciones resultan de agrupaciones con sentido (juegos del
lenguaje) de esos objetos; o por mejor decir, de esos nombres. Los juegos del
lenguaje a través de sus reglas y convicciones propias forman un sistema o, si se
quiere, una determinada forma de vida421, una representación del mundo que junto
- 422
con otras contribuye a la praxis vital comun
4t8Entendemos, sin embargo, que Stevenson no dice exactamente esto, sino más
bien, que los juicios morales son susceptibles de verdad.
419STEVENSON,Ch.L.: Retrospective Comments, en Facts ami Values, New
1-laven/London, 1963, p 197; Ibidem, llze emotiveMeaning ofEthical Terms, p 17
420WIrrGENSTEIN,L.: Tractatas lógico-philosóphicus, (traducción e introducción
de J.Muñoz e 1. Reguera), Alianza Universidad, Madrid, 1992, Pp 50 y ss
CfIXAMBROSE,A. y LAZEROWITZ,M.(ed): Ludwig Wittgenstein. Philosophy ant!
Language, London/New York, 1972; WRIGHT,G.E.von (ed).: Letters to RusseIl, Keynes
andMoore, 1974
para este tema, HUNTER,J F M “Fornis of Live” en Witrgenstein ‘s
Philosophical Investigations, en “American Philosophical Quarterly”, 5 (1968), Pp 233-243
422Cfr. KENNY,A.: Wittgenstein, Frankfurt a. Main, 1974
155

A uno de estos juegos del lenguaje corresponden los discursos morales y los
jurídicos, que naturalmente estén sujetos a reglas. Esta es para Alexy una de las
razones para adoptar en parte las conclusiones423 de este peculiar tratamiento del
lenguaje.
Ahora bien, sobre un concepto tan liviano de regla (lo que es seguido por
diferentes personas en diferentes momentos) y falta (vulneración de la regla y. por
tanto, reconocimiento de la misma), Wittgenstein deja claro que sólo podemos hablar
de la validez de las primeras dentro de formas de vida o de representación del mundo
determinadas y que éstas no son fundamentables a su vez, es decir no son ni
correctas ni falsas. Por tanto sólo podemos persuadir de nuestro punto de vista, pero
424
no ftrndamentarlo
Mucho más conveniente a una fundamentación del discurso moral es la
concepción de Hare, quien lo considera tan racional como cualquier formulación
- . 425
empirica . La lógica de la moral está implícita en el estudio del lenguaje de la
moral. “Los juicios de valor (los juicios morales) implican imperativos”, pero estos
no se encuentran en las proposiciones descriptivas426, por lo tanto, “no se pueden
424Consideramos que, en buena medida, esto invalida la pretensión de Alexy de
pretender rescatar, pese a todo, el concepto de “actividad guiada por reglas” que
Wittgenstein atribuye a los discursos morales y jurídicos, toda vez que el objetivo del
primero es tratar de fundamentar la existencia de reglas de validez más o menos universal en
estos campos, en tanto que el segundo la restringe a campos de significación
predeterminados.
425Cfr.HARE,R.M.: The Lo.nguaje ofMorais, London/Oxford/New York, 1952
426lbidem, pp 28 y ss
156

derivar imperativos de proposiciones puramente descriptivas”. Esto invalida la
posibilidad de una lógica de la moral a partir del lenguaje común. El prescriptivismo
niega que “pueda haber una deducción lógica de juicios morales a partir de
427,,
afirmaciones sobre hechos
Descripción y valoración son aparentemente dos caras complementarias pero
irreductibles de la realidad. ¿Cómo, pues, se puede razonar lo moral?.
Lo que hay de común en las expresiones descriptivas es que obedecen a
necesarios acuerdos estables sobre el significado de los términos que las componen.
“A es rojo428” constituye una manera de decir que obliga a un acuerdo universal
implícito sobre lo que entendamos por “rojo”, y esto llevado a una regla de
cumplimiento obligado supone aceptar un principio que la informa: el principio de
universabilidad429. El equivalente en el discurso valorativo (moral) es el principio de
prescriptividad que soporta las correspondientes reglas de racionalidad de este
discurso sobre la base de que estos términos valorativos son también describibles, es
decir, están construidos con características que pueden ser descritas. Esto ocurre con
conceptos como bueno430, que incluye de suyo una valoración traducible a lenguaje
definicional común. “Cuando hacemos un juicio moral sobre algo, lo hacemos en la
427HARE,R.M.: Freedom ant! Reason, Oxford, 1963, p 2
429
Entendemos que universabilidad no recoge plenamente el término universalizabili¡y
que incluye la disposición del principio a recoger las terminologías no sólo de hecho, smo
posibles.(N. del A.)
430HARE,R.M.: ibídem, London/Oxford/New York, 1952, Pp 145 y ss
157

medida que posee ciertas propiedades no-morales”431, que, efectivamente, si son
susceptibles de razones y, por tanto, de reglas que las organicen.
Ambos principios estarían conectados no sólo por la raíz racional descriptiva
que comparten. Según Alexy432, lo relevante del argumento de Hare “es que con su
ayuda debe ser posible, sólo en base a la lógica del lenguaje normativo expresada poi~
el PP (principio de prescriptividad) y el PU (principio de universabilidad>, llegar, a
partir del conocimiento de hechos, de los deseos y de las inclinaciones433
(inclinations and interests) de los afectados y de la representación (imagination) de la
situación de los otros434 (es decir, sin uso de premisas descriptivas), al enjuiciamiento
de la corrección o incorrección de un juicio moral‘~“. En suma, a la aceptabilidad de
sus consecuencias lógicas436. Esta concepción, que descansa en el imperativo
kantiano, parte de las convicciones morales de los participantes como criterio de
exigencia en los otros. “El que juzga se coloca en situación de todos los afectados, se
debe preguntar en cada caso, qué limitación de intereses puede él aceptar como
racional o moralmente justificadatfl. Alexy cree que esto debiita la fuerza del
431HARE,R.M.: The Langueje ofMorals, London/Oxford/New York, 1952, p 30
433Lo que se manifiesta en la suposición de veracidad, una de las cuatro condiciones
del discurso práctico habermasiano, como veremos (N. del A.)
reverso de situación ideal de diálogo de Habermas
435HARE,R.M.: Freedom ant! Reason, Oxford, 1963, p 94
436Esta pretensión constituye la base de una de las reglas de fundamentación del
discurso práctico general en Alexy.
437ALEXY,R.: ibídem, p86
158

procedimiento de Hare, toda vez que es difícil determinar el peso entre intereses e
ideales que conforman el resultado final de una verdadera convicción moral.
Con todo, el concepto de comprobabiidad de los juicios morales y,
especialmente el de su supuesta universabiidad, serán inexcusables para la
construcción de la teoría de Alexy en su primer tramo, el de carácter fundamentativo
o práctico.
El punto de vista moral (moralpoint of view) y sus connotaciones representa,
en fm, el último punto de apoyo al planteamiento de nuestro autor, desde la analítica
del lenguaje moral. En este caso es Baier438 quien da un paso más en el conocimiento
de la estructura de este lenguaje completando el planteamiento de Hare.
Constituye una serie de reglas o condiciones que deben atender los juicios
morales para ser tenidos como tales, es decir que soporten la calificación de
verdaderos. El criterio de las buenas razones, que es en definitiva lo que apoya a este
tipo de juicios es equivalente al criterio de las mejores razones439 posibles,
suponiendo el encontrarlas una verdadera tarea “deliberativa”~. Las proposiciones
438BA1ER,K.: The Moral Point of View, Comelí University Press, Itaca and
London, 1974
439lbídem, PP 85 y ss
En “The Best Thing Do” PP 85-105 analiza la equivalencia entre What shall 1 do?
ant! What is the best thing ro do, así como la naturaleza de las mejores razones, la verdad y
peso de estas razones y las razones prima facie y presuntivas dentro de un razonamiento de
corte moral.
idem
La diferencia entre razones y motivos acota el campo entre las buenas razones y los
mtereses que pueden llegar a incluir lo que llama “la paradoja de la subjetividad”, por tanto,
al proceso de deliberación es conveniente afiadirle otros dos: la justificación y la explicación
o, más bien, explanación (“Reason and Motive”, PP 140-162)
159

normativas surgidas de las mejores razones están determinadas por verdaderas reglas
de prioridad. Las señas de identidad de estas reglas son, que sean de vigencia
,441
universal: han de regir para todos (“Moral rules are meant everybody’ ) y que sean
442
abiertas y enseñables en forma general . A estas exigencias formales hay que
superponerle al menos tres condiciones de carácter material: a) Que el seguirlas
contribuya al bien común (“Moral rules must befon the good evetyone alike”%, b>
Que el comportamiento que se propone, o los resultados de su aplicación, puedan ser
aceptados por todos, tanto si se está del lado del que prescribe como del que recibe la
prescripción (que recuerda por cierto el punto de vista homólogo en Hare) y, c) Que
se autoprohiba en tanto su generalización tenga consecuencias negativas (compatible
con el argumento de generalización de Singer~).
Estos conceptos complementan en buena parte los de Hare y son igualmente
incorporados por Alexy en la base de su teoría de la argumentación.
La idea de que el lenguaje de la moral esté sometido a reglas, es decir, siga
un esquema organizado en cualquiera de sus variantes y que, al mismo tiempo, se le
reconozca en sus pretensiones de corrección un ámbito de verdad similar a lenguajes
empírico-analíticos, o al menos no se le niegue o se fundamente suficientemente esta
negación, sirve a Alexy para cimentar las aspiraciones de un discurso práctico como
441ibídem, p 195
442
Compatible con el principio de publicidad de ámbito kantiano.
44Vbídem, p 200
444
Cfr.SINGER,M.G.: Generalizafion in Erhics, New York, 1961
160

futura base de una argumentación jurídica tan posibilista como realista, tan universal
como actual.
12.2 LA ÉTICA JURÍDICA EN KANT
Tanto el concepto de moral autónoma como el histórico del derecho
convienen en grado sumo al pensamiento de Alexy, encontrando en el primero el
último reducto de los derechos que tanta relevancia tienen en su planteamiento, así
como la coyunturalidad presente en las reglas y procedimientos propios del segundo.
La imposibilidad de la metafísica, o lo que es lo mismo, su probatura teórica,
no la descarta de pleno del ámbito del razonar humano. Su proyección en la
moralidad sí tiene posibilidades de ser fundamentada, porque es del ámbito de lo
humano. Razón teórica y razón práctica no son distintas, es su uso el que es
445
diferente ; así la moralidad es perfectamente explicable ya sea de una manera
h¡~orética o de fonna categórica o absoluta. La moral kantiana tiene pretensiones de
absoluto a medida que pretende mayores niveles de cunpliniiento o rigor en un
mandato inserto en el concepto de buena voluntad, y cuya explicitación, el deber,
constituye la más alta cota de racionalidad”t El deber, resultante de la buena
445GARCLX MORENTE,M.: La Filosojía de Kan, Espasa Calpe, Madrid, 1982, p
138
“Kant deshizo por completo las postreras confusiones aún vivas entre la verdad
moral y la verdad teórica. Al demostrar que la metafisica -último baluarte de estas
confusiones- carece de verdad teórica, hubo de completar su crítica, instituyendo la
independencia y autonomía de la ética. Así Kant fue el fundador de lo que se ha llamado
moral independiente”.
“6ibídem, p 166
161

voluntad como marco y del imperativo categórico como guía, constituye una especie
de racionalidad en tres dimensiones: lo personal y lo universal en lo humano.
Ahora bien, de la voluntad pura, de la que sale el bien o la perfección «~,
surgen grados de moralidad (de libertad) o de posibilidades de cumplir con el deber
ser (de ejercer la acción moral en cuanto sujetos libres)448. “Voluntad es una especie
de causalidad de los seres vivos, en cuanto que son racionales, y libertad sería la
propiedad de esta causalidad, por la cual puede ser eficiente, independientemente de
las extrañas causas que la determinen”449. Esta libertad así entendida, ha de ser
presupuesta en todos los hombres~ y, en tanto que racionales, “valen para él todas
las leyes que están inseparablemente unidas con la libertad451”. Tenemos así una
moralidad individual en lo universal, base de toda ulterior concepción discursiva de
452
la ética de la que Alexy, a través de Habennas será deudor
“7lbídem, p 168
448KANT,I.: Fundamentación de la metafisica de las costumbres,
8a cd., trad. de
García Morente, Espasa Calpe, 1983, p 111
“
9ibídem
450ibídem, p 113
45Vbídem
452
Esta abstracción: comparación del nivel de moralidad en relación con el máximo o
buena voluntad, supone que la libertad individual contingente, se mueva en un ámbito
universal ideal, en condiciones coyunturales de ejercicio de esa libertad como son los actos
concretos, es decir en un ámbito real. Esto constituye el primer marco teórico del discurso
práctico (y del jurídico por extensión) en el que acabaremos por decir que “el discurso
jurídico tiene (pues) tres momentos: ideal, racional, y real, en que se constituye y se
fundamenta”. (y. Cap. 29)
162

El derecho kantiano es una consecuencia de la Crítica de la razón práctica,
explicitada en la Metajísica de las costumbres, donde se pone de manifiesto desde los
Principios metafisicos del derecho453 y Principios metafisicos de la moral4M una
diferenciación de ambos conceptos. En lo que al derecho respecta, se trata de un
concepto formalista, deficitario de contenidos morales y comprendido dentro del
marco del estado455. De la moralidad, entendida como respeto a la ley de la voluntad
autónoma, a la legalidad como respeto a la legislación externa, del paso de un deber
en abstracto al cumplimiento de los deberes externos o concretos. Esta vocación de
actualidad junto a su referencia más característica, la capacidad de coacción,
constituyen “la eliminación del obstáculo de la libertad” a modo de “un conjunto de
condiciones bajo las cuales la voluntad de uno concuerda con la del otro según una
ley de libertad456”.
Este concepto de lo jurídico, recogido bajo la fórmula de Principio universal
del derecho, en que “una acción es conforme a derecho (recht> cuando permite, o
cuya máxima permite a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de
todos según una ley universal451” será de gran influencia en todas las corrientes
453KANT,I.: Metafisica de las Costumbres (Metaphysik der Sitten, 1797, trad. de A.
Cortina y J. Conilí), Altaya, Barcelona, 1973, Pp 3 y ss
454ibídem, pp 221 y ss
455La referencia de Alexy a su Teoría como ‘comprendida dentro de una teoría
general del estado y del derecho” (ALEXY,R.: “La idea de una teoría procesal de la
argumentación jurídica”, México, 1993, p 69; ALEXY,R.: “Idée et structure d’ un systéme
du droit rationnel” en Archives de Philosophie du Droil, n0 33, 1988, p 30), podría tener su
origen en esta concepción kantiana, ya que el autor no da cuenta exacta del porqué de esta
apreciación.
456KANT,L: ibídem, p 39
45Vbídem
163

formalistas de la ciencia del derecho, incluidas las actuales. Este derecho estricto, ~sm
móvil moral, que se constituye como reglamentación coactiva de las libertades
externas para asegurar un orden social, hay que separarlo de la moral, que mira sólo
a los deberes internos. “Con este principio, Kant ha consumado la escisión entre el
derecho y la moral, ya iniciada en Thomasius y Wolft58”, situándose en la pura
legalidad exterior de las acciones bajo la fuerza coactiva de la ley. 0
Esta aparente separación no será, sin embargo, incompatible con la tesis de la
integración459 o de la necesidad de llegar a argumentos jurídicos sólidos desde la
complementariedad de los argumentos prácticos, defendida por Alexy. Tanto el
concepto de razón práctica~, como el de una teoría del discurso en tanto “teoría de
la corrección y de la racionalidad práctica” kantianos, son uno de los puntos de
partida de nuestro autor en su propuesta de una inexcusable presencia de argumentos
prácticos generales en el marco de la argumentación jurídica461.
La racionalidad práctica kantiana parte de su idea de universabilidad, que
llevada a términos discursivos se traduce en una racionalidad procedimental
458URDANOZ,T.: “Kant, idealismo y espiritualismo”, en Historia de la Filosofla,
BAC., t. IV, Madrid, 1975, p 109
459ALEXY,R.: Teoría de laargumentaciónjurídica, p 39
4~Noción negada por autores relevantes, por tratarse de un “concepto lógicamente
insostenible”. (y. KELSEN,H.: Derecho y lógica, trad. de U. Schmill y 1. Castro. en
Cuadernos de Crítica, Universidad Nacional Autónoma de Méjico, 1978; ROSS, A.: Lógica
de las normas (Directives ant! norms, Routledge and Kegan paul; Londres), trad. 1.5 .P.
Hierro, Tecnos, Madrid, 1971
164

462
universalista , tronco común de las posiciones de la ética discursiva, principalmente
de Habennas463 y de los planteamientos jurídicos atines al presentado por Alexy~.
Contraria por cierto a toda moral contractualista de inspiración hobbesiana y cuyos
principales representantes serían Gauthier465 y Buchanan’~”; así como la de fuente
aristotélica, que tiene en Maclntyre467 su más radical exponente. En definitiva se
trata de negociación contra argumentación, conteniendo ésta criterios de racionalidad
que, con la aplicación de las reglas correspondientes, determina juicios prácticos con
pretensiones de llegar a la verdad a través de la conección~8
Estas reglas, recogidas por Alexy, afectan tanto al fondo como a la forma
argumental. De tipo estructural~9 son las reglas o exigencias de: no contradicción
(1.1), universalidad en el uso y coherencia de predicados (1.3 y 1.3’), claridad
lingílístico-conceptual (6.2), verdad en la utilización de premisas empíricas, la
El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 136
463V. HABERMAS,J.: Moralitdr und Siulichkeit, Francfort del Meno, 1986
4Ú4ALEXYR: Teoría de la argumentación jurídica, p 134
465GAUTHIER,D.: Morals by Agreement, Oxford, 1986
Desde la idea de una “maximización individual de utilidades” responde, a través de
la metodología de la negociación racional, de una concepción contractualista basada en
razones precisamente utilitaristas antes que morales.
4~BUCHANAN,J.M.: The Limits ofLiberry, Chicago/Londres, 1975
467MACINTYRE,A.: 4/ter Virtue, Londres, 1985
La moral individualista sería insostenible, según este autor, con lo que ello
finalmente tiene de negación para su base de sustentación en el campo del derecho: los
derechos humanos.
468ALEXY,R.: “Una concepción teórico-discursivade la razón práctica”, p 137
469lbídem
165

consideración de las consecuencias (4.2 y 4.3), criterios de ponderación (4.5 y 4.6),
intercambio de roles (5.1.1) y criterios de la génesis de las convicciones morales
(5.2. 1 y 5.2.2). Las de tipo procedimental advierten: del derecho de todo hablante a
poder participar en el discurso (2.1), del derecho a cuestionar, modificar o introducir
cualquier aserción (2.2), la libertad sin restricciones respecto a los derechos
reconocidos en las reglas (1), (2 y 2.3)470.
Según esto, a las normas argumentalmente aceptadas por todos, de
aprobación universal por tanto, puede reconocersele la corrección y “la validez moral
ideal “o’ correspondiente al principio del poder legislativo de Kant: “De ahí sólo la
voluntad concordante y unida de todos, en la medida en que deciden lo mismo cada
uno sobre todos y todos sobre cada uno, por consiguiente, sólo la voluntad popular
universalmente unida puede ser legisladora”.
Esta plataforma intelectual kantiana, de carácter teórico, tiene su vertiente
aplicativa en la distinción entre corrección de la norma y su obediencia472, entre lo
adecuado y la motivación para llevarlo a cabo. En definitiva, el tránsito entre el
estado de naturaleza, que propone cómo las cosas deben ser, al estado civil que
obliga a cómo tienen que ser473. El derecho estaría ligado a la capacidad de
coaccionar474, de constituirse como tal en la aplicación de las normas correctas. Es
470V. Tabla de reglas en ANEXO
472La distinción kantiana ya anotada entre princz»ium diiudicationis y princi»ium
executionis
473KANT,í.: Metaftsica de las Costumbres... cit., “Introducción a la doctrina del
derecho”.
474lbídem, p 40
166

decir, “la teoría del discurso puede alcanzar importancia práctica sólo si se inserta en
una teoría del derecho“‘~“ de ahí que Alexy considere esencial, aunque insuficiente
como vía de validación del derecho, esta “condición” de corte pragmático
trascendental, y le añada otras dos: la ma.ximización individual de utilidades, que se
aproxima más al quehacer habitual en los foros de la argumentación al uso, y una
premisa técnica, que confirmaría que la corrección se mantiene porque es una
“premisa” de partida de la mayoría476.
En cualquier caso, si bien recurre Alexy a Habermas como referente
inmediato en la fundamentación ideológica y filosófica de su teoría de la
argumentación jurídica, es Kant y su visión de la moral, del derecho y de la
conjunción de ambos (desde la autonomía) en la ordenación de experiencia civil, su
referente remoto e irrebasable.
12.3 JURGEN HABERMAS Y LA ÉTICA DISCURSIVA
Es, sin duda, esta influencia la más perceptible en Alexy, a cualquier nivel.
Desde el propio concepto de comunicación, como sopo;te de un campo de acción
práctica donde los contenidos jurídicos son sólo un grado más de definición, hasta las
propias reglas de participación en lo que llamamos discurso jurídico y que no son,
475ALEXY,R.: “Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica”, p 151; y
ALEXY,R.: “La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica” (trad. de E.
Garzón Valdés), en Derecho yfilosofla, Pontamara, México, 1992, incí. en Derecho y razón
práctica, México, 1993, p 69
476Las dos últimas condiciones incluidas por Alexy son de muy discutible encaje en su
esquema general de fundamentación de la argumentación jurídica, donde parece abandonar la
línea de defensa “moral”, para acercarse más a una jurisprudencia de la que en otros
momentos recela.
167

desde luego, algo ajeno a cómo los actores en su mundo real se vienen comportando.
El carácter ideal que preside esta comunicación no es sino el límite lógico a que ha
de tender toda idea de precisión metodológica, en este caso de corrección, cuya
fmalidad, en lo que se refiere al derecho, es también un máximun pretendible a la
administración de justicia.
La idea principal a aportar a una teoría del discurso es la de su inmersión en
477
el sentido amplio en que se inscribe la comunicación humana en general . Una
especie de casa común del significado o pragmática universa(78 en que Habermas
pretende una reconstrucción racional de ámbito trascendental de las condiciones del
habla y de la acción479, base en la que asentará toda ulterior pretensión de configurar
unas reglas del bien argumentar, de carácter más o menos ideal, sobre la que se
construye el planteamiento de Alexy.
El habla con pretensiones de entendimiento supone una conducta o acción
comunicativa con “un consenso de fondo, formado a partir del reciproco
planteamiento y mutuo reconocimiento de cuatro pretensiones de validez: las
477Cfr.HABERMAS,J.: El discursofilosófico de la modernidad, [versióncast., de
M. Jiménez, ía ed., ía reimnp..], Taurus, Madrid, 1991
478HABERMAS,J.: “Was heisst Universalpragmatik?”, en Sprachpragmatik unO
Philosophie, ed. de EliO. Apel, Franfurt a. Main, 1976, Pp 174-272 (trad. inglesa: “What is
Universal Pragmatics” en Comunication and ihe Evolution ofSociety, Boston, 1979)
Existe trad. castellana de M. Jiménez: HABERMAS,J.: “¿Qué significa pragmática
universal?”, en J. Habermas, Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios
previos, Madrid, 1989
479MACCARTHY,TH.: La Teoría Crítica de Jargen Habermas (lite Crifical Theory
ofJllrgen Habermas, trad. M. Jiménez Redondo), Tecnos, Madrid, 1987. p, 315
V. también, HABERMAS,J.: “Some Distinctions in Universal Pragmatics”, en
TheotyandSocie¡y3 (1976), p 161
168

pretensiones de que las emisiones del hablante son inteligibles y de que sus
contenidos proposicionales son verdaderos, y las pretensiones de que el hablante es
sincero o veraz al emitirlas y de que es correcto que lo haga480”.
Ya en Conocimiento e Interés~’ pretende liberar a la verdad precisamete de
ese transfondo de interés del que parece imposible escapar toda argumentación,
llevándolo a unos estadios superiores: el interés cognoscitivo práctico y el interés
cognoscitivo emancipatorio y se apresta a afrontar los déficits de objetividad y verdad
que una teoría, que supone formas de conocimiento sujeta a “imperativos
profundamente enraizados en la vida humana482”, pueda presentar.
La aportación de Habermas a una futura teoría de la argumentación va desde
lo puramente ideológico o fundante hasta lo explícitamente metodológico.
Parte de que los asuntos prácticos (morales) pueden ser debatidos y decididos
racionalmente483 en tanto obedecen a una lógica asequible a las formulaciones
argumentales. La razón y la justificación administradas a través de estos argumentos
han de atender a un doble objetivo: pretender la verdad y conseguir que ésta sea
480ibídem, p 334
481HABERMAS,J.: Erkenntnis und Interesse. Mit einen neuen Nachwort, Frankfurt
a. M., 1973 [Trad.cast. de F. Ivas y M. Jiménez, Conocimiento e interés, Taurus, Madrid,
1986]
4~HABERMAS,J.: Teoría y praxis. Estudios de filosofo social (titulo original
Theorie unO Praxis, Frankttrt a. Main, 1972. trad. de 5. Mas y C. Moya), Tecnos, Madrid,
1987, Pp 30 y ss
483HABERMAS,J.: Wahrheitstheorien en Wirklichkeit, unO Refiexion, Fes¡schr¡ftffir
W Schulz, edición de H. Fahrenback, Pfullingen, 1973, Pp 220 y ss
169

aceptada como tal. Es decir, no se trata de una verdad empírica o científica, o verdad
de correspondencia entre enunciados y hechos, sino una verdad reconocida en el
marco de un consenso4M. Esta teoría consensual lo que propone es que en realidad
“las expresiones normativas, como mandatos y valoraciones, pueden ser
fundamentadas de manera esencialmente idéntica a las proposiciones empíricas485. A
la verdad de las proposiciones empíricas corresponde aquí la corrección de las¡
expresiones nonnativas”486.
Al tratarse cuestiones prácticas, hablamos preferentemente de corrección o
incorrección en vez de verdad o falsedad. Hay, por tanto, una traslación desde el
- . 487
nivel semántico al nivel pragmatico , con lo que Habermas trata de mostrar que, de
488
hecho, el uso común del lenguaje está recorrido por presupuestos racionales que
globalmente obedecen a una especie de pragmática universal.
Esta apertura del lenguaje al campo de lo moral introduce posibilidades tan
489
ilimitadas que habrán de ser dirigidas por reglas de comportamiento del
484Cfr.CORTINA,A.: Crítica y Utopía: La escuela de Francfort, Cincel, Madrid,
1985; APEL,K.O.: Penser avec Habermas contre Habermas [trad., del alemán por M.
Charriére], L’Eclat, París, 1990
485HABERMAS,J.: ibídem
4~Cfr.AUST1N,J.L.: Cómo hacer cosas con palabras (How to do things witlz Words,
Barcelona, 1982
4SSCfrSEARLEJR: Actos de habla (Speech Acts, trad. cast. de L. Valdés
Villanueva, Cambridge, 1969), Cátedra, Madrid, 1986
489HABERMAS,J.: “Towards a Communication-concept of rational collective will-
forination. A thugth-experinxent”, Ratio Juris, y. 2, n0 2,1989, Pp 14.4 y ss
170

paticipante, tanto en la intención (sinceridad) como en la acción (simetría). Y, en el
campo jurídico en concreto, deberán aclimatarse a sus limitaciones específicas y a las
propias reglas procesales.
El concepto habermasiano de comunicación es aparentemente compatible con
la idea de discurso como conquista social y, en la medida que la realidad se explora a
través del contexto discursivo, el derecho como ocupante de un contexto discursivo
propio ha de ser solidario con ese proceso comun, contribuir a su génesis; y eso,
desde el punto de vista de Alexy, sólo puede hacerse si se considera desde esa
naturaleza discursiva.
En definitiva, un modelo de derecho aplicado bajo la influencia de un modelo
ético-discursivo~ pretende, como parece sugerir nuestro autor, que el derecho aun
manteniendo patrones ideales491, debe revestirse de una realidad ética no abstracta
sino humana y actual, que sirva al mismo tiempo como instrumento al concepto de
estado imperante. Un estado plural y “de derecho”
4~AROSO LINHARES,J.M.: “Habermas y la argumentación jurídica”, en Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1991/92, (79), Pp 27-53
49tAun así no se librará de la critica de los partidarios de la teoría de sistemas,
especialmente de Niklas Luhmann (y. LUHMANN,N.: Systemtheoretische
Argumentationen. Fine Entgegnung auf J. Habermos, en J.Habennas/N. Luhmaxm, Theorie
oder Gesellschaft der Soz¡altechnologie, Frankfurt a. M., 1972, Pp 328 y ss) quien considera
improcedente detenerse en la exigencia d condiciones ideales, sino que “se puede trabajar
sobre cualquier sistema de discusión y mostrar las posibilidades de aumentar su utilidad
mediante organizaciones alternativas del discurso” (nota 400, ALEXY.R.: Teoría de la
argumentaciónjurídica, p 131).
V. también, LUHMANN,N.: Fin y racionalidad en los sistemas <Zweckbegrzff unO
Systemrationalirñt, trad. 3. N. Muñiz), Editora Nacional, Madrid, 1983
492HABERMAS,J.: “¿Cómo es posible la legitimidad a través de la legalidad?”,
Doxa, n0 5, 1988, Pp 21 y ss
171

12.4 LA ESCUELA DE ERLANGEN
El intento de esta corriente filosófica de acreditar la credibilidad de la moral
recurriendo a una crítica retroactiva que revise, no sólo su fundamentación
metodológica, sino la propia validez del lenguaje como elemento viciado y confuso,
recuerda y se hace presente en el propio esfuerzo de Alexy por dotar a su modelo de
argumentación jurídica de la solidez necesaria. Solidez que cree encontrar en la
revisión y cuestionamiento de buena parte de posiciones tanto éticas como filosóficas,
en cierto modo ya revalidadas históricamente493.
Lo que esta escuela propone, a través de sus representantes más significados,
Lorenzen y Schwemmer494, es una especie de retrofundamentación de la moral
mediante una crítica integral de su medio de expresión y de sus objetivos, de donde
ha de erradicarse tanto el lenguaje confuso, como la desviación instrumental de fines.
La eluninación no violenta del conflicto a través de una actitud de los
participantes y la sujeción a unas reglas que lo posibiliten supone dos cosas: por un
lado, que la tensión discursiva se debe en cierto modo a déficits metodológicos y, por
otro, que a través de una argumentación más diáfana deben perseguirse fines no
meramente instrumentales, ni siquiera particulares o asociados al sujeto, sino
objetivos comunes de los que el individuo obtenga un mejor tratamiento en la defensa
dialéctica de sus intereses.
493ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, pp 143 y ss
una consulta más completa de esta escuela, cfr.KAMBARTEL,F.: Pracuische
Philosophie unO kons¡rul~tive Wissenschaftstheorie, en Kambartel,F., ed., Frankfurt a. Main,
1974, [Filosofia
práctica y teoría constructiva de la ciencia, trad. de J.Seña, Alfa, Barcelona,
1975]
172

La claridad de toda exposición empieza en un uso común de las palabras, por
tanto toda duda o falta de fluidez en el diálogo debe ser revisada desde el análisis del
lenguaje, ya sea desde el constructivismo a través de las reglas del diálogo para la
construcción de la lógica495, ya desde la filosofia analítica.
Las reglas de Lorenzen pretenden evitar, tanto la falta de seguridad en el
método, como los saltos lógicos, permitiendo el análisis crítico de las proposiciones
compuestas496. Este análisis desde un punto cero, propone que “no usemos una
palabra de cuyo uso común no estemos convencidos” y constituye el modelo
constructi vista de la lógica o del lenguaje que es aplicado al campo de la ética por
Lorenzen497, sistematizado por Schwemmer498, y reelaborado por ambos499.
Desde la racionalidad, desde la precomprensión y “establecimiento de
principios para la eliminación de conflictos a través del diálogo” se obtiene este
objetivo, por cierto, sólo válido para quien lo pretende. Los métodos estarían
precomprendidos en los fmes o, si se quiere, “las reglas de la argumentación racional
que se fundamentan en la ética sólo son obligatorias para quien acepta el fm de la
495LORENZEN,P.: Pensamiento metódico (Methodisches Denken,
Garzón Valdés), Sur, Buenos Aires, 1973, Pp 29 y ss
496LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: Konstruktive Logik,
Wissenschaftsrheorie, Mannheim/Wien/Zúrich, 1973, Pp 45 y ss
491LORENZEN,P.: Normative Logic ant! Ethics, Mannheim/Zúrich, 1969
498SCHWEMMER,O.: Philosophie der Praxis, Frankfurt a. Main, 1971
4~LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: ibídem, p 120
~SCHWEMMER,O.: Ibídem, p 106
trad. de E.
Erhik und
173

ética”501; quiere decirse que no son vinculantes para quien no lo acepta 502•
diferencia con Habermas estriba en que para éste la racionalidad del discurso ético es
una obligación esencial o categórica de la comunicación humana, esto es, implica a
todos, en tanto para Schwemmer sólo lo hace hipotéticamente.
Aunque no cabe duda que a una teoría de la argumentación como la que
tratamos conviene más la postura de Habermas, Alexy acepta los objetivos
constructivistas partiendo de la base de que “una eliminación pacífica de conflictos”
está implícitamente contemplado en toda ética discursiva503. Sería algo así como
aceptar un grado más de definición en los fines.
Igual ocurre con la metodología empleada, que incluye la aceptación y
cumplimiento de dos máximas: el princz~io de razón y el princ¡~io de moral. Ambos
conectan con diversas exigencias de la teoría de la argumentación.
El principo de razón o de deliberación propone tres niveles o condiciones de
cumplimiento en la comunicación racional~. El primer nivel pretende el uso
equivalente de las palabras entre el que habla y aquel para quien se habla, para lo que
necesitamos no un lenguaje natural sino artificial o construido; una especie de
“ortoíenguaje”’05 que vaya configurándose con palabras de certeza probada5~ en que
~t>’ALEXY,R.:
Teoría de la argwnewaciónjurídica, p 146
LORENZEN.P. y SCHWEMMER,O.: ibídem, p 121
503La ética discursiva rechaza tanto la posición de dominio en el diálogo como el
interés en tanto que finalidad del mismo.(N. del A.)
~Ibídem, p 115
~t>5LORENZEN,P.:
Nonnative Logic ami Ethics, pp 75 y 85
174

el apoyo del lenguaje ordinario507, o los lenguajes específicos, sean cada vez menos
necesarios508
El resultado, con reparos, de esta pretensión concluye en una de las reglas
fundamentales del diálogo en Alexy: “cualquier hablante debe poder en cualquier
momento entrar en un discurso analítico-lingiiistico”5t1t
El segundo nivel pretende que se cumplan las condiciones de sinceridad y
seriedad en la discusión o, lo que es lo mismo, que el emisor del razonamiento
acepte los propios enunciados con que trata de convencer al receptor510, que será
recogida por Alexy en forma de regla general y que tiene su referente último en
Austin51’ y la necesidad inexcusable de excluir de las emisiones toda contradicción
para poder hablar de un lenguaje como tal.
El tercer nivel, en fm, pretende que el contenido de los enunciados trascienda
a los interlocutores en dos direcciones: que sea enseñable a cualquiera y que sea
aceptable en general, es decir, tanto por los que lo conocen, como por aquellos que
512
lo pudieran llegar a conocer
~%ORENZEN,P.y SCHWEMMER,O.: ibídem, 20 y 75
51~7Ibídem, p 18
~8ibídem,PP 18 y ss
~ALEXY,R.: ibídem, p 148
510LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: ibídem, p 115
511AUSTIN,J.L.: Others MinOs, en: J.L. Austin, Philosophical papers,
London/Oxford/New York, 1970, Pp 82 y ss
512LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: Ibídem
175

Estos tres niveles de cumplimiento garantizan un nivel deliberativo de la
comunicación racional513 en la medida que podemos dar cuenta de la triple
fundamentación que perseguimos: de una acción mediante la indicación de un fm
(primer nivel); de un fin a través de una norma (segundo nivel) y de la propia norma
(tercer nivel). Por otro lado, el establecimiento de fines posibilita que estos sean de
naturaleza moral. Estaríamos hablando entonces de un principio de la razón práctica,
que en la formulación de Schwemmer se correspondería con el principio del
prescriptividad, con el propio principio de universabiidad de Hare514, y compatible
con el de generalización de Habennas.
Pero, para saber qué normas y qué contenido normativo hay que aplicar al
objetivo común de resolución de conflictos, hemos de recurrir al princz~io de moral,
que “en una situación de conflicto, establece cuales son las normas superiores
compatibles entre sí, respecto a las normas que se usan como razones para fines
incompatibles entre sí, y formula subnormas de estas supernormas que sean
compatibles entre sí”515
Este principio, desarrollado por Schwemmer, constituye más bien una forma
especial de argumento de uso en determinados casos, que un procedimiento de
fundamentación moral general; si bien, Alexy considera que “la idea que le sirve de
base merece ser mantenida”516, aun considerando que pueda tener una aplicación
513 Ibídem
514HARE,R.M.: Freedom anO Reason, Oxford, 1963, p 90
515LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: Ibídem, p 119
176

restringida. En la triple tarea de impregnar nuestras acciones de conocimiento,
comprensión y voluntad, hemos de transitar desde la subjetividad (nuestra manera de
entender las normas) a la “transubjetividad”517 (nuestra manera de justificarlo ante los
demás), que es el píano donde se fundamenta la moral.
Por último, estos autores plantean la necesidad de efectuar una verdadera
génesis crítica de los sistemas normativos5”8, en la que estén representados los
intereses de los participantes reales y posibles y que supone algo así como reproducir
la historia del sistema normativo519, que nos lleve a comprender las normas actuales.
Esta génesis fáctica precisa además una crítica de la evolución de estos sistemas
normativos a la luz de la propia cultura y sus fines, de manera que podamos
determinar si en este decurso se ha respetado el principio de razón. A través de una
520 - . ,521
deliberación racional integral , de una “reconstrucción critica de la génesis
fáctica del sistema normativo y del convencimiento de que se ha desarrollado en
condiciones sociales racionales podemos asumir la validez (o el grado de aceptación)
que le cabe a una determinada norma en el sistema.
En definitiva, la escuela de Erlangen plantea la necesidad de unos
cumplimientos metodológicos adecuados a los fmes de la ética, teniendo ésta que dar
cuenta de los criterios racionales y morales en los que se instala. Alexy considera
517
LORENZEN,P.: ibídem, pp79 y ss
51Vbídem, pp 84 y ss
“9LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: ibídem, p 196
520ibídem, p 210
52tlbídem, p 212
177

particulannente útil la aportacione relativa al uso común de las palabras, sujeto en
cualquier caso a los parámetros clásicos de análisis del lenguaje: el principio de
razón, por cuanto refuerza más que desdice el punto de vista de Habermas y el
concepto de génesis crítica, especialmente en lo que respecta al argumento
genético522 y sus consecuencias; como que determinadas reglas hayan podido perder
su vigencia, o que nunca debieron tenerla.
Si bien pueda suponer una sobrecarga de purismo523 el pretender suplementar
con un lenguaje más bien ideal conceptos así mismo ideales, como son los que
propone cualquier variante discursiva del deber ser. Lo cierto es que de alguna
manera resultaría improcedente rebajar de facto esas pretensiones atendiendo a la
coyunturalidad de la realidad. En este sentido una aportación como la de la escuela
de Erlangen contribuye a afianzar el rigor metodológico en la herramienta esencial
de la argumentación, como lo es el lenguaje, toda vez que concede tan alto valor a su
pretendida utilidad: la eliminación de la tensión que provoca la confrontación de las
acciones en defensa de los derechos, del vivir en suma, confiando en un medio firme
como es el lenguaje sólido. El lenguaje como armazón conceptual apropiado, no
sesgado por el desgaste permanente que supone su aplicación.
522ALEXY,R.: ibídem, p 199
523Alexy se suma a una aceptación moderada de la fabricación del ortolenguaje como
una meta alcanzable, pero considera, en cambio que es posible aceptarla como un nivel de
desarrollo mayor de la filosofla analítica, o una vía más rigurosa para su cumplimiento
[ALEXY.R.: ibídem, p 148; V.también, sobre “ordinary language”, AUSTIN,J.L.:
“Phitosophical Papers”, London/Oxford/New York, 1970 y, sobre “lenguaje ideal”
CARNAP,R.: “Meaning and Necessity”, Chicago/London, 1956]
178

CAPITULO 13
FUENTES JURIDICAS
13.1 LA TÓPICA Y RETÓRICA JURÍDICAS
13.2 STEPHEN TOULMIN
13.3 GUSTAV RADBRUCH Y RONALD DWORKIN
13.4 NEIL MACCORMICK
13.5 NORBERT HOERSTER
El pensamiento de Alexy se desenvuelve a medio cammo entre el ámbito
teórico, ajeno a la práctica jurídica que se lleva a cabo de hecho en la sociedad
moderna y un ámbito tan conscientemente aplicativo que ninguna virtualidad jurídica
queda al margen de su concurso. Es, a primera vista, una teórica disponible en el
marco del derecho actual, ya sea como herramienta, ya como referencia.
Este carácter universalista y al mismo tiempo versátil procede de, al menos,
media docena de campos de referencia, como son los lugares comunes de la
Tópica524, los auditorios también comunes de la 525, las respuestas únicas526
524VIEHWEG,T.: Tópicay jurisprudencia,(trad. de Díez Picazo. Prólogo de García de
Enterría), Taurus, Madrid, 1964
179

del derecho a través de la metodología argumentativa de carácter idealista, el objetivo
527
de la pretensión de corrección como freno a la “injusticia legal” , el postulado
genérico de la “moral de acuerdo con el derecho’528 y, en fin, aquellos
planteamientos positivistas que suponen implícitas al desarrollo del derecho ciertas
529 530
normas , o reglas , de carácter más o menos unperecedero que se reclaman como
directrices del derecho. Y, también de aquellos que abundan en la necesidad de una
mayor “seguridad jurídica”, por la vía de la aplicación de normas subjetivas, pero
también racionales.
Las fuentes que citamos a continuación, no son exclusivas ni excluyentes.
Tratan de recoger algunas ideas esenciales que están presentes en el autor, ya sea
para apoyarse en ellas, ya sea para rechazarlas como en el caso de Hoerster.
525PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentación.La
nueva retórica (título original Traité de 1 ‘argumemation. Lo nouvelle rhetorique, trad. cast.
de 3 Sevilla Muñoz), Gredas, Madrid, 1989
526DWORKIN,R.: El imperio de la Jusicia (Law ‘s Empire, Harvard University
Press, Cambridge, Mass., 1986, trad. de C. Ferrari), Gedisa, Barcelona, 1988
527RADBRUCH,G.: Rechtsphilosophie, 7~ edición., Koehler, Stuttgar, 1970
528MACCORMICK,N.: Legal reasoning ant! legal theory, Oxford University Press.
1978
529
KELSEN,H.: Die alígemeine Theorie der Normen, Wien, 1979 [trad.de M. Torre
(de la ed. italiana de M. G. Lnsano, Teoria generale delle norme, Einaudi, Torno, 1985)]
530HART,H.L.A.: Theconceproflaw,Oxford, 1961
180

13.1 LA TÓPICA Y RETÓRICA JURÍDICAS
La voluntad en obtener una claridad de conceptos y la formación de un tejido
de lugares comunes, alumbrado por la luz de la justicia, constituyen el marco de
referencia previo que la Tópica puede aportar a una argumentación jurídica moderna.
El núcleo central de este pensamiento se desarrolla en torno a Theodor
Viehweg y su obra Tópica y Jurisprudencia, donde se propone una línea
metodológica para el derecho, liberada del corsé de la lógica deductiva como
elemento esencial del razonamiento. Supone una contraposición a esta lógica y a sus
531
revitalizadores, como es el caso de Klug que, con su Juristische Logik, había
instaurado una especie de formalismo lógico en el derecho; o el intento más avanzado
532
de von Wright de construir una lógica jurídica adaptada al ámbito normativo
La lógica va contra un concepto de derecho que depende del momento de
madurez de la sociedad y de la conveniente influencia mutua. El método, sin duda
más científico, de la deducción resultaría impracticable en el derecho porque se trata
533 . - 534
de una disciplina insistematizable y con su axiomatizacion y codificación se
531KLUG,U.: Lógica jurídica (Juristische Logik, trad. de J.C. Gardella), Temis,
Bogotá, 1990
532WRIGHT,G.H. von.: Lógica deóntica (Deontic Logic, 1951, trad. J. Rodríguez
Marín), Cuadernos Teorema, Valencia, 1979
533VIEHWEG.T.: ibídem, p 129
534
ibídem, PP 111 y ss
Cfr. GARCÍA AMADO,J.A.: “Tópica, Derecho y método jurídico” en Doxa, 4,
1987
181

perderían dos de sus señas de identidad más significativas: la adaptación a los matices
de la realidad y la interpretación por agente distinto al legislador. Por el contrario, un
derecho activo ha de entenderse como un conjunto de reglas535 adaptables que
“cambian de un caso a otro y son reformuladas en cada uno de ellos”536. Como un
“sistema abierto” y “circular”537 o recurrente donde las reglas generales surgen desde
la necesidad de dar a casos similares tratamientos similares. En ningún caso puede la~
lógica apropiarse del lugar que le corresponde al razonamiento jurídico, que tiene su
propia lógica, derivada del sentido que la comunidad, a través de la madurez
jurídica, le da.
En definitiva, el empeño en dotar al razonamiento jurídico de una
metodología deductiva de carácter lógico, llevaría a tal grado de axiomatización del
derecho que prácticamente eliminaría el campo de la interpretación; es decir, el
margen de maniobra que ha de tener no sólamente el juez sino también el ciudadano
o su representación legal.
Esta capacidad de poner la estructura a disposición del problema, el margen
de interpretación que posibilita el sistema, y la propia prosecución de lo justo,
suponen la suficiente base de encuentro entre la tópica de Viehweg o los autores que
535VIEHWEG,Th.: Tópica yfilosofta del derecho (trad. de J.M. Seña y revisión de E.
Garzón Valdés y R. Zimmerling), Gedisa, Barcelona, 1990, [V. “Algunas observaciones
sobre el razonamiento jurídico” pp 114-128]
536VIEHWEG,T.: Ibídem, p 10
537ibídem, p 18
182

la han venido desarrollado posteriormente como Ballweg538, Rodingen539 o Haft5t y
la argumentación en Alexy54’
La metodología jurídica actual, en la medida en que se apoya sobre técnicas
cada vez más elaboradas y complejas, parece alejarse paulatinamente de los criterios
de la Tópica. No obstante, esto es tanto más manifiesto si nos referimos a la forma,
más desarrollada, que al fondo, donde los lugares comunes aparecen bajo otros
ropajes como son los derechos fundamentales.
En cuanto a la Retórica, su presencia en el debate jurídico actual hay que
identificarla sobre todo en su capacidad de estructuración, jerarquización y tanteo
argumentales.
El interés que suscita como una posible fuente a tener en cuenta a la hora de
fundamentar la teoría de Alexy, arranca ya desde un posicionamiento respecto del
538Cfr. BALLVEG,O.: Rechtswissenschaft unO Jurisprudenz, Helbing-Lichtenhahn,
Basel, 1970
539Cfr. RODINGEN,H.: Pragmatik der juristischen Argumentation was Geseize
anrichien unO was rechtens isr, Freiburg/Mtinchen, 1977
540Cfr HAFT,F.: Juristische Rhetorik (33 edición), 1985
tratar Alexy de <‘las condiciones de posibilidad del discurso práctico racional
general y del discurso jurídico como caso especial del primero” [ATIENZA,M.:Las razones
del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, p 61], ha de procurar un amplio campo
de razonamiento surcado de propuestas más o menos universales y acordes con los lugares
comunes de la tópica.
Alexy, pese a reconocer deficiencias importantes en el planteamiento general de la
tópica como es el caso de la deficiente valoración de la estructura de los argumentos,
asume, en cieflo sentido, las intenciones de la tópica” para su investigación [ALEXY,R.:
Teoría de la argumentación jurídica, p 42] y reconoce la utilidad supletoria que la propia
tópica se arroga de estar presente “incluso allí donde no son posibles fundamentaciones
concluyentes”.
183

positivismo; más radical, eso sí, que en nuestro autor. Siguiendo a Perelman, su
principal valedor, se atribuyen al positivismo tres características que destruyen en
buena parte todo intento de construcción de una argumentación: primera, excluye del
derecho toda referencia a la justicia; segunda, resalta la capacidad coactiva del
542
derecho promulgado , y tercera, reduce el papel del juez al tenor literal o
intencional de la ley, sin poder apoyarse en principios morales o máximas
543
jurídicas
En la estructura genuinamente dialéctica5” de la argumentación también
puede reconocerse la de nuestro autor; si bien la idea de justicia comparativa5”~5’, mas
que distributiva, que se persigue con la misma, la haga excesivamente cerrada y
dependiente para los criterios actuahnente vigentes.
El modelo discursivo de Perelman es de carácter persuasivo, imbuido no por
la necesidad de las conclusiones a partir de las premisas, sino más bien por la
razonabilidad de las mismas. Se trata, no de demostrar categóricamente la validez de
un razonamiento, sino la bondad del mismo hasta lograr la persuasión; por ello no es
542PERELMAN,Ch.: La Lógicajurídica y la nueva retórica (trad. de Díez Picazo.
Titulo original: Logique juridique-nouvelle rhetorique, Dalloz, París, 1976), Civitas. Madrid,
1979, p 231 y ss
543ATIENZA,M.: Los razones del derecho..., p 95
544En detrimento de los razonamientos deductivos o analíticos, según la conocida
distinción de Aristóteles en la Retórica, que es por otra parte el fundamento que emplea
Perelman (N. del A.)
S4SPERELMAN CH: De lajusticia (trad. de R. Guerra, con introd. de L. Recaséns
Siches), Centro de Estudios Filosóficos, Cuaderno, 14, Universidad Autónoma de México,
1964
184

necesaria la lógica formal, sino la dialéctica en su expresión más discursiva: la
retórica.
Discurso, orador y auditorio son los ejes de toda argumentación, gobernada
esencialmente por éste último, si bien deba de ser completada con dos variantes: la
argumentación dialógica y la deliberativa o con uno mismo. O, incluso otra categoría
más, que supone la argumentación ante auditorios particulares. El auditorio universal
es un concepto controvertido con connotaciones entre lo ideal, lo empírico y lo
filosófico5t que demanda del orador una actitud argumentativa basada no en la
demostración547, sino en la acción expresada en la persuasión y el convencimiento.
La persuasión es el nivel que requieren los auditorios particulares548, en tanto el
convencimiento tiene como objetivo el auditorio universal549. O, si se quiere, en la
terminología de Perelinan, el primer nivel pretende la validez y el segundo la
550
eficacia
En cualquier caso, es la conveniencia de la razón práctica para debatir las
cuestiones jurídico-sociales la aportación más relevante de Perelman, lo que ya de
entrada le vincula desde la base con el planteamiento de Alexy para quien el grueso
551
de las discusiones jurídicas son en realidad cuestiones prácticas ; es decir,
546PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: ibídem
S47ATIENZAM: ibídem, p 70
548
Auditorios particulares son al fm y al cabo los ámbitos judiciales, entre otros. (N.
del A.)
~ sería el ámbito propio de la dogmáticajurídica(N. del A.)
550
PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: ibídem, pp38 y ss
185

“cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir, sobre lo que puede ser hecho u
omitido”. Esta seña de identidad se manifestará en tres caracteres mas concretos: la
primacía del sentido pragmático del lenguaje; la importancia del aspecto sociocultural
en que se desarrolla la argumentación y la pretensión de situarse bajo la regla de
justicia, al amparo del principio de universalidad. Todo ello constituye, junto a la
noción central del auditorio universal, un avance de las más desarrolladas y actuales
teorías de la argumentación, basadas como la de Alexy, muy especialmente, en el
acuerdo pluscuamperfecto que representa la comunidad ideal de diálogo de
Habermas552
La influencia del concepto de auditorio en Alexy es relativamente grande,
bajo cualquiera de las dos formulaciones recogidas por éste: bien como construcción
del orador553 (limitado al individuo o individuos que lo reconocen como tal, e ideal
desde su perspectiva monológica); bien como el acuerdo “de todos los seres
racionales”554, de raíz kantiana. La cuestión es que, tal y como se plantea Aarnio~,
deriva de la necesaria ambivalencia que preside este concepto: ideal y universal por
556
un lado e, histórico y contingente por otro
552Podría decirse que Habermas es el vínculo necesario entre la razonabilidad como
medio de convencer en Perelman y la racionalidad como necesidad de demostrar en Alexy.
(N del A.)
553ALEXY,R.: ibídem, p 168
“El auditorio universal sólo lo es tal para quien lo reconoce como tal”.
554ibídem
556Desde un punto de vista filosófico esta ambivalencia participaría tanto de la ética
discursiva kantiana como del escepticismo humeano (N. del A.). Desde un punto de vista
sociológico la argumentación ha de responder tanto a la racionalidad metodológica como de
la relatividad histórica [y. NEUMANN,U.: Juristische Argumentadonslehre, Darmastadt,
19861
186

También dos interpretaciones le atribuye Letizia Gianformaggio: actitudinal
una, o de “seriedad y buena fe”55t lo que supone al menos un acuerdo en los modos
e intenciones de los participantes. Procedimental otro, o de demostrabilidad de las
premisas558 que intervienen en el argumento. A ello habría que añadir además que el
grueso del material argumental lo es sobre valoraciones559; es decir, conceptos que a
su vez son susceptibles de acuerdo en cuanto a lo que verdaderamente significan para
560
cada cual
En cualquier caso, la estrategia retórica tendría hoy una más perceptible
utilidad en los dos primeros niveles de la argumentación: elección de los principios y
manejo de las reglas, que en el tercero, el procedimiento, que aboca a una solución
(especialmente en el proceso judicial) donde los jueces han de ajustar decisiones a
derecho muy acotadas al ámbito de las pruebas. Lo irrecusable jurídicamente,
557GIANFORMAGGIO,L.: Gli argomentí di Perelman: dalla neutralitá dello
scienziato alí‘imparzialita del guidice, Edizione di Comunitá, Milano, 1973. p 218
558ibídem, p 119
559Este triple matiz tiene su equivalencia de alguna manera en la solución de Alexy a
base de la participación conjunta de reglas, principios y procedimiento, en un resultado que
conjuga acuerdo de conceptos y métodos. (N. del A.). [Cft.PERELMAN,CH.: “me
Dialectical Maethod and dic Part played by Interlocutor in dialogue”, en Pie Idea ofJastice
and the Problem ofÁrgument, London, New York, 1963, p 167. “La adhesión explícita de
los interlocutores es necesaria en cada paso, a fin de permitir que el razonamiento avance”]
560Alexy es de la opinión de Pereirnan de que lo habitual es que en la mayor parte de
los razonamientos las conclusiones no se siguen necesaria o lógicamente de las premisas en
juego; por ejemplo, cuando proponenmos que una forma de estado es buena en función de
que esa tal forma de estado asegura un óptimo de libertad individual, necesitamos no sólo el
acuerdo en premisas sino en el tránsito a la conclusión [ALEXY,R.:
Teoría de la
argumentaciónjurídica, pp 159 y 160]
187

primando sobre lo justificable socialmente561, es una tendencia que aparta en cierta
medida a la Retórica del juego argumental.
13.2 STEPHEN TOULMIN
La apertura del campo de la lógica fuera de la Lógica y su identificación en
otros modos aplicados del lenguaje, especialmente el jurídico, sitúa el pensamiento
de Touhnin en una posición especialmente atractiva y útil a los fmes de una
562
argumentación cercana al modo como la gente se suele expresar
La argumentación, tal y como de hecho se configura en la vida 563 es el
cauce propio de una lógica realista, más coherente con el ámbito humano del que
procede, que con el modelo abstracto puro o matemático al que se suele adscribir.
Los esquemas mentales que proceden de este modelo no pueden representar la parte
esencial del razonar, en tanto no recogen en absoluto los elementos motivacionales
que están en la base de toda controversia. El mundo de lo jurídico representaría
según Touhnin con mayor fidelidad este panorama, pues en él se producen toda una
561Esta es una evidencia que se manifiesta hoy en lo que Habermas trata como
juridificación social (V ¿it supra Cap. 1.3, y HABERMAS,J.: Teoría de la acción
comunicativa (Theorie des kornmunikativen Handelns, trad. de M. Jiménez), Taurus, Madrid
562V. TOULMIN,S.E.: “Lógica y vida” en El puesto de la razón en la ática 44n
eiamination ofthe Place ofReason in Ethics, Cambridge, 1950, trad. de J.F. Ariza), Alianza
Editorial, Madrid, 1979, Pp 85-135
563lbídem. Toulmin analiza este asunto en el capítulo “razonamiento y realidad”,
ofreciendo su versión de que la naturaleza de la realidad tiene poco que ver con la lógica
tradicional, que, en defmitiva, no es capaz de abordarla en su aspecto substancial.
188

complejísima gama de posibilidades discursivas, avaladas además por la necesaria
seriedad que le confiere el carácter institucional que lo preside.
564
Ni siquiera para el ámbito de la ciencia serviría esa especie de lógica ideal
versus la lógica operativa o aplicada, especialmente acorde con la estructura de lo
ético~ y que conectará con la idea esencial de Alexy de sustentar su teoría
fundamentalmente en la componente ético-racional que subyace a todo planteamiento
jurídico. Esta ¿tica tiene como principal misión la de mediar entre deseos e intereses,
“correlacionando nuestros sentimientos y conducta de tal manera que el cumplimiento
de fmes y deseos de cada uno resulten entre sí tan compatibles como sea posible” ~.
Esta adecuación supone en muchos casos influir en actitudes y comportamientos por
lo que, además de razones, nos vemos precisados a utilizar un nivel más elaborado
de comunicación: los argumentos567.
La argumentación es un tejido estructurado en aras de la obtención de
razonamientos. Cada uno de estos lo entiende Toulmin como “la actividad central de
presentar las razones en favor de una pretensión”568, siendo ésta el primero de los
564
Cfr.TOULMIN,S.E.: Human UnOerstanding, Princeton, 1972
565Cfr.TOULMIN,S.E.: El puesto de la razón en la ática <An e.xamination ofthe Place
ofReason in Ethics, Cambridge, 1950, trad. de J.F. Ariza), Alianza Editorial, Madrid, 1979
566ibidem, pp 137 y ss
567Como veremos en el capítulo 21, Toulmin distingue entre un uso convencional y un
uso argumentativo del lenguaje. Este se caracteriza por presentar razones adicionales como
pueden ser las pruebas; si bien, no queda demasiado claro que aquel corresponda a lo que él
entiende por nivel de razonamiento o sea únicamente la base estructural del mismo.
568TOULMIN-RIEKE-JANIK.: An Introduction lo Reasoning, MacMillan,New York,
1984, p 14
189

cuatro elementos de un argumento. Quien participa sólo de hecho se limita al nivel
instrumental de la comunicación; quien lo hace de derecho asume el compromiso de
actuar desde el campo de la racionalidad, ha de mostrarse “abierto” al argumento569 y
construir “tramos de razonamiento570” desde una tentativa argumental que
desemboque en el razonamiento acabado.
La argumentación moral o pre-juridica se presentaría bajo dos aspectos o
571
formas, deontológica una, teleológica otra . La primera se escuda en una regla
572
vigente ; la segunda en criterios finalistas o consecuencialistas573, lo que Alexy
574
admite, no sólo como una forma de utilitarismo negativo , smo también positivo.
“La primera forma de argumento une la argumentación moral a las normas morales
existentes. La segunda, al desarrollo de su función crítica575. La argumentación
moral permanece vigente al “conectarse, por un lado, con la situación existente y,
por otro lado, sirve al ideal de una sociedad576”. Algo que, por otra parte, ha de
569Quien abandona esta actitud de apertura (open to agument) queda fuera del juego
discursivo (deaf¿o argumenz)
570lbídem
“‘TOULMIN,S.E.: El puesto de la razón en la ática, p 132
573Lo que en la terminología de la Escuela de Erlangen se consideraba “evitar el
sufrimiento evitable’ (N del A).
574ALEXY,R.: ibídem (nota n0 222)
FRANKENA,W.K.: Analytische Ethik, Múnchen, 1972. Pp 32 y Ss; BROAD,C.D.:
Five Types of Ethical Theoy, London, 1930, Pp 1930 y Ss; Cfr. SMART,R.N.: “Negative
Utilitarism” en MinO, 67 (1985); [Sobrela posible compatibilidad de un utilitarismo positivo,
TOULMIN,S.E.: ibídem, pp 159 y 160]; HARE,R.M.: An &aminations of the Place of
Reasons iii Ethics. By Stephen Edelson Toulmin, en “Philosophical Quarterly”, 1 (1950/51),
p 371 y Freedom andReason, Oxford, 1963, Pp 130 y ss
5’5ALEXY,R.: ibídem, pp 193 y ss. Lo desarrolla en lo que llama “las formas de
argumento”.
576ALEXY,R.: ibídem, p 94. AARNIO,A., ALEXY,R., y PECZENICK,A.:
Foundatión of Legal reasoning”, en Rechisiheorie, n0. 12, 1981, Pp 133-158 y 257-279
190

soportar nuestro autor como una de las mayores líneas de crítica por dejar marcada
de idealismo la futura argumentaciónjurídica~ Estas dos formas se remiten a otros
tantos niveles de argumentación: en el primero se justifican o critican las acciones
individuales, en el segundo la validez de las normas; cuando se rebasa el primero ha
de echarse mano del segundo para llegar a unajustificación plena.
La contribución de Toulmin a un modelo argumental actual, está a medio
camino entre la pérdida de vigencia que le imponen teorías tan estructuradas como la
de Alexy578 y la necesidad de ir a modelos que puedan ser identificados no sólo por
los expertos (participantes579), sino por los afectados (observadores).
13.3 GUSTAV RADBRUCH Y RONALD DWORKIN
La evolución del pensamiento de Radbruch va desde un primigenio
580
positivismo hasta un concepto de derecho invadido por la pretensión de justicia y
por la necesidad de criterios de corrección para que no se acabe envileciendo y
abominando de ese objetivo.
577TUGENDHAT,E.: “Zur Entwicklung von moralischen Begrúndungsstrukturen in
modernen Recht”, A.R.S.P., Nueva serie, Cuaderno 14, 1980, Pp 8 y ss. Según este autor
Alexy se movería en un terreno ideal, como si el nuestro fuera “el mejor de los mundos
jurídicos imaginables”.
578ALEXY,R.: En la Teoría de la argumentaciónjurídica, el autor reconoce que el
abanico de reglas propuesto podría ser aun más completo.
“9En la terminología de HOERSTER,N.: En defensa delpositivismojurídico...
580
RADBRUCH,G., SCHMIDT,E., WELZEL,H.: Derecho injusto y Derecho nulo,
Introducción, selección de textos y traducción de 3. M. RODRÍGUEZ PANIAGUA, Aguilar,
Madrid, 1971
191

Alexy descompone para su análisis algunos criterios manejados por este
autor, para consolidar su propio punto de vista respecto a las implicaciones entre
derecho y moral. Desde la original posición del argumento de la injusticia tal y como
lo entiende Dreier581, según el cual las normas o sistemas de normas pierden su
carácter jurídico cuando sobrepasan ciertos límites de injusticia, Radbruch mantiene
su personal adaptación de este argumento al ámbito de las normas individuales,
582 583
resultando una fórmula , entre la justicia y la seguridad jurídica . Fórmula que
tendrá cierto carácter de paradigma: “El conflicto entre justicia y certeza jurídica
puede resolverse de forma que se dé prioridad al derecho positivo, asegurado por la
promulgación y el poder, incluso si éste no es razonable y es injusto en sus
contenidos, excepto en el caso en que la contradicción entre el derecho positivo y la
justicia se vuelva tan intolerable que la condición de derecho incorrecto tenga que
584
hacer lugar a la justicia
La polémica en torno esta fórmula parece que apunta a que nunca podría estar
basada en argumentos analíticos o conceptuales, sino que debe ser justificada con
argumentos normativos585. Alexy sugiere que para que se dé una vinculación
58tCfr. DREIER,R.: “Recht und Moral” en Raíl Dreier Recht-Moral-Ideologie,
Francfort del Meno, PP 180-216
582ALEXY,R.: “Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral” (trad.
de P. Larrañaga), en Ratio Juris, V.2, N02, 1989, p 177
583
RADBRtJCH,G.: “Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht”, en
Radbruch,G., Rechtsphilosophie, 7~ Ed, Koehler, Stuttgart, 1946, p 352
584ib1de,n, p 353
585ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho (trad. de Jorge M.Seña),
Barcelona, 1994
192

conceptual necesaria entre derecho y moral tiene que operarse entre los
586
participantes una pretensión de corrección a la hora de elaborar o aplicar derecho.
587
Esta tesis que se inscribe en el argumento de la correccion manifestaría, si bien en
una forma “débil”, una correlación suficiente para que este autor fundamente en ella
una buena parte de su metodología de la argumentación jurídica.
Aunque la postura post-positivista de Radbruch suponga una reacción ante la
evidencia en algunas situaciones históricas de “indefensión de los juristas (y del
pueblo) frente a leyes arbitrarias, crueles y criminales”588, procedentes de un
positivismo extremo, que abocarían a un derecho injusto559 y, por extensión, a un
590
estado injusto , el recurso a fundamentos morales como elemento de independencia
de los jueces que ahora preconiza es visto con recelo por autores como Han o
Hoerster. Para el primero, porque las cuestiones de injusticia legal no se resuelven
desde un modelo de derecho más moralistaSQt. Se trata de una ilusión que lleva
puesto el velo de la ética, alejándose de la verdadera cuestión; esto es, que aquello a
lo que se niega obediencia sigue siendo derecho592. Para el segundo, la pretensión de
586Está claro que nuestro autor entiende como participantes a los jueces y aplicadores
del derecho. Se supone que este concepto es extensivo a los legisladores y a los críticos o
elaboradores de la dogmática jurídica (N. del A.)
587ALEXY,R,: “Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral”, p 45
588Rechtsphilosophie 8~ edición, Stuttgart, 1973, p 174
589
Ibídem, pp 175 y ss
590íbídem, p 347
591Cfr.HART,H.L.A.: Pie Concept ofLaw, Oxford, 1963
5~HART,H.L.A.: “Der Positivismus und dic Trennung von Recht un Moral”, en
HART,H.L.A. Recth unO Moral, Gotinga, 1971, p 42
193

corrección como elemento justicialista del derecho, supone cuando menos qna
“sobrevaloración” precisamente no justificada593.
Desde luego la opinión de Alexy es que el argumento de la injusticia tiene
fundamento, pese a las criticas594. La cuestión es que estos déficits que afectan a las
normas individuales pueden, por adición, arruinar el sistema por injusticia extrema
~1
Dos tesis vendrían a confirmar este punto de vista: la tesis de la irradiación, según la
cual la falta de carácter jurídico de las normas básicas de un sistema jurídico trae
consigo la falta de carácter jurídico de todas las normas típicas del sistema,
ejerciendose una especie de efecto irradiación. Y, la tesis del derrumbe, que supone
que el sistema total claudica como tal sistema cuando hay que negar el carácter
jurídico a un número de normas lo suficientemente significativo~ Naturalmente el
peligro mayor vendría de la naturaleza del propio sistema jurídico y, si nos movemos
dentro de planteamientos de un constitucionalismo democrático596, como hace Kriele
desde la defensa de ese carácter ii-radiador, vendría a resultar una especie de circulo
vicioso protector de una especie de juridicidad justa: “el deber ético de prestar
obediencia al derecho siempre que el derecho, en general, tenga en cuenta la
593HOERSTER,N.: “Etica jurídica sin metafisica”, en En defensa del positivismo
jurídico, Barcelona, 1992, PP 50 y ss. En contra de Larentz,K y Fiikentscher,W., el autor
desecha que exista un modelo de derechojusto superpuesto o anterior al derecho psositivo.
y. también, HOERSTER,N.: “Prejuicio, consenso e interpretación del Derecho”,
incl.en En defensa del positivismojurídico, Barcelona, 1992, Pp 105 a 121
autor analiza éstas a través de ocho argumentos posibles [ALEXY,R.:El
concepto y la validez del Derecho..., p 46 y ss] formulados por distintos autores,
concluyendo que dicho argumento de la injusticia sale fortalecido [ibídem,p 67]
595ALEXY,R.: ibídem, ph
‘~Aíexy, reconoce que su Teoría de la argumentación, esta integrada en el marco de
un sistema de esta naturaleza y que “sólo adquiere pleno sentido dentro del mismo”
194

ética~ O, si se quiere. desde un planteamiento menos estático, la “moralidad
interna del derecho” invocada por Fuller y que estaría iluminando los cuatro
principios del estado de derecho: legalily, generality of law, promulgation anO
598
irretroactivzty
Con esto no se ha establecido la necesaria vinculación entre moral y derecho,
pero sí las graves consecuencias de una significativa desvinculación. Alexy precisa
recalar en el argumento de los princ¿~ios para darle fundamentación a la conexión.
La necesidad de tales principios es asumida por los positivistas en el ámbito de “la
apertura del derecho”5~ allí donde hay un caso no acotado por las leyes, o en el de la
propia interpretación de las mismas al caso.
Ahora bien, el argumento de los principios exige que el juez, también en el
ámbito del derecho positivo, es decir, del derecho impuesto y eficaz, está
jurídicamente ligado de tal manera que crea una vinculación necesaria entre derecho
y moral“~. Es el caso planteado, entre otros«>l, por Dworkin.
597KRIELE,M.: Recht unO praktische Vernunft, Gotinga, 1979, p 117
598FULLER,L.: Pie Morali¿y ofLaw, New Haven Conn, 1969, p 46
599Especialmente desarrollado este concepto por Hart de open texture [HART,H.L.A.:
Pie Concept ofLaw, Oxford, 1963]
~ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho, p 74, (recogiendo el punto de
vista especialmente de Dworkin>.
~1Cfr.BYDLINSKY,F.: Juristische Merhodenlehre unO Rechtsbegrzff, Viena/Nueva
York, 1982; LARENZ,K.: Richtiges Recht. Crundzíige elner Rechtsethik, 1979;
BITTNER,C.: Rechí als interpretative Praxis, Berlín, 1988; FULLER,L.: Pie Morali¿y of
Law, New Haven Conn, 1969.
195

Ronald Dworkin representa siempre uno de los limites que cierra por arriba
el campo de posibilidades de la argumentación, respecto a la pretensión de que, con
la metodología que proporcionan las reglas morales al uso y un derecho subsidiario
de las mismas, se pueda llegar en el debate jurídico a aproximaciones justas,
soluciones inequívocas y en fm, respuestas únicas.
Frente a la tesis fiarte de los principios~, esto es que su participación en el
debate en forma de total reconocimiento o nulo reconocimiento, propone Alexy una
tesis d~b~r3, o de participación proporcional al peso que le cabe en la argumentación
al principio invocado en cuestión.
Tomado a la letra el punto de vista de Dworkin, más que un norte idealista
para la argumentación, podría suponer una suerte de encorsetamiento metodológico
que acabará por ahogar el discurso en su propia necesidad de aportar respuestas
concretas. Tomado en el espíritu, aporta la ineludible obligación de transitar por
itinerarios de la argumentación donde la estrategia esté subordinada a la búsqueda de
soluciones moralmente justas, socialmente justificadas y jurídicamente apoyadas en
lugares de identificación común de valores y comportamientos, como son los
principios. Aunque Alexy no lo reconoce abiertamente como fuente~, si se
reconocen en su teoria de la argumentación la suficiente presencia de reglas de
carácter tan general y de origen moral, como para que en esa pretensión de
~ALEXY ,R.: “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica” (trad. de M.
Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razón práctica, México, 1993, Pp 9-22
~3ALEXY,R.:ibídem, p 11
~ALEXY,R.: ibídem, p 15
196

corrección~5 que impera en su sistema pueda identificarse el espíritu, que no la letra,
del planteamiento de Dworkin~
607
En todo caso, resume Alexy, que ni la tesis de la incorporación (todo
sistema jurídico mínimamente desarrollado contiene necesariamente principios), ni la
tesis morat08 (a partir de cierto grado de desarrollo todos los sistemas parece que no
pueden dejar de tener principios, lo que, en otros términos quiere decir que hay
conexión entre derecho y “alguna moral”), pueden fundar esa conexión necesaria
entre derecho y moral en abstracto. Él propone la tesis de la corrección«~ que
vendría a ser “el resultado de una aplicación del argumento de la corrección dentro
del argumento de los principios”, una especie de ideal metodológico y fmalista y que
sería la base de lo que será su modelo de argumentación jurídica.
13.4 NEIL MACCORMICK
Su influencia en Alexy es relativa, teniendo más que ver con el estado de
madurez de las cuestiones que ambos se plantean respecto a la metodología jurídica,
605ALEXY,R.: Ibídem, PP 21 y 22
~Alexy parte de irreductibilidad de los derechos individuales, así como de su
precedencia sobre los bienes colectivos. Los derechos fundamentales serían la máxima
expresión como garantes de los mismos. Si éstos, a su vez, se sustentan en principios
igualmente lbndamentales, podría deducirse que la tesis débil de Alexy no lo es tal y que su
separación de las tesis de Dworkin son más metodológicas que conceptuales (N. del A.). V.
También crítica general
7a a la teoría de la argumentación jurídica.
607ALEXY,R.: El concepto y validez del Derecho. p 75
~8Jbídem,p 79
~ibíde,n, p 81
197

compartida por autores como Aulis Aarnio o Alexander Peczenick, entre otros, que
con una preeminencia del uno sobre el otro. Aparentemente siguen desarrollos
divergentes en el tratamiento de las cuestiones relativas al debate jurídico, aunque al
fm se denote una evidente proximidad en el píano de la utilidad de sus programas:
más práctico y aplicativo a los casos reales el de Maccormick; más asequible y
abierto al espectro de actividades que el derecho moderno ha de abordar, el de
Alexy.
Persuadir o convencer es el objetivo del razonamiento jurídico, y para ello
hay que justificar, aunque se trate de razones no sólo formales, sino también
materiales o vitales. En Legal Reasoning and Legal Theory610, y posteriormente en
otra serie de estudios611, expone el autor una teoría bien articulada, sencilla y
práctica, quizás más cercana a la jurisprudencia de los altos tribunales, incluidos los
de apelación, que a la labor de base de los tribunales ordinarios; pero en cualquier
caso realista y útil.
610MACCORMICK,N.: Legal Reasoning anO Legal Pieoiy, Oxford University Press,
1978.
Aparece en el mismo año que la obra de referencia de ALEXY [ALEXY,R.:Teoría
de la argumentación jurídica...] y, aunque en esta obra no aparezca citado Maccormick, la
influencia en nuestro autor es evidente en las posteriores reformulaciones de su teoría, que se
evidencia en los trabajos de colaboración que ambos autores acometen.
6t1Cfr.MACCORMICK,N.: “The Limits of Reason and the lnflnity of Argument”
(Réplica a H.Haakonssen), Á.R.S.P. n0 67, 1981; MACCORMICK,N.: “fle Nature of
Legal Reasoning: A brief Reply to Dr. Wilson”, Legal Siudies, n0 2,1982, Pp 286-290;
MACCORMICK,N.: “Legal Reason and Practical Reason”, Midwest Muelles in Philosophy,
n0 7, 1982; MACCORMICK,N.: “On Reasonableness”, en Les notions a contenu variable
en Droir. Etueles publiée par Chafm Perelman et Raymond Vander Est, Bruselas, 1984
198

A medio camino entre lo formal y lo escéptico, entre la razón kantiana y el
empirismo humenano, o en el ámbito más cercano al derecho, entre el
ultrarracionalismo de Dworkin (hay una respuesta correcta a cada caso planteado) y
el arbitrarismo o irracionalismo de Ross (las respuestas son voluntad más o menos
peculiare de los jueces), el pensamiento de Maccormick tiene sin embargo una
identidad muy marcada, delimitado por las coordenadas de lo lógico y lo justificable.
612
Sólo se puede persuadir silos argumentos estén justificados , lo que (en el ámbito
jurídico) quiere decir, que han de ser conformes no sólo con los hechos sino con las
normas legales. En la esfera del individuo, tanto la racionalidad como la afectividad
intervienen en la elección de los principios que han de hacerse valer en la
argumentación613. En la esfera de la comunidad, las razones no sólo han de perseguir
lajusticia en abstracto, sino “la justicia de acuerdo con el derecho”614.
En el fondo se trata de preservar una equivalencia de papeles entra moral y
derecho, con pretensiones de actualidad y de utilidad. El plano moral no es inferior
al jurídico sino en el hecho de no estar habilitado para ofrecer soluciones al orden
133, nota n0 3. Según este autor, Maccormick habla de “persuadir” desde el nivel subjetivo y
de ‘justificar” desde un nivel objetivo; lo que, por otra parte, ya se advertiría en Perelman
613MACCORMICK,N.: Legal Reasoning anO Legal lbeory, Oxford University Press,
1978, Pp 210 y ss
614Cfr.HARMS,J.W.: Legal philoshphies, Butterworths. London, 1980
Analiza este autor que una sujeción a la normativa vigente dificultaría la propia
evolución o innovación del derecho. Entendemos sin embargo que Maccormick lo que
pretende al dificultar la justificación contra legem es buscar un plus a la cohesión de la
argumentación; es decir, quien pretende innovar ha de correr con la carga de esa innovación
(N. del A.).
En Alexy se da una triple exigencia: además de la adecuación a la ley, habrá de
tenerse en cuenta el precedente y la propiadogmática (V. capítulo 27).
199

civil de la comunidad y, en este sentido, se precisa del razonamiento jurídico en tanto
que es “un caso especial, altamente institucionalizado y formalizado del razonamiento
moral”615. Maccormick parece no rechazar el ideal de Dworkin, pero sin aceptar la
crítica de éste al modelo de derecho positivo (en este caso de Han) que parecería
interferir en dicho ideal616.
E
Lo que ocurre es que en el derecho llegar a la verdad, a través de juicios de
valor y utilizando una metodología aparentemente de lógica deductiva más o menos
617
pura , es harto complicado. Pero, qué es la verdad sino, según Maccormick, lo que
hayan determinado como tal el juez y el resto de las instituciones jurídicas. La
verdad en derecho es la misma que en el resto de las ciencias, salvo las acotaciones y
limitaciones que le impone la necesidad de contar con la prueba618. Fuera de esto, la
capacidad del derecho de establecer proposiciones universales verdaderas hace (del
derecho) “un hogar seguro para la lógica”619
615ibídem, p 272
Aquí reside la principal convergencia con el pensamiento de Alexy, quien se plantea
el discurso jurídico no sólo como “un caso especial” de la discusión general sobre cuestiones
prácticas [ALEXY,R.: Teoría de la argumentación jurídica. p 207], sino como una
necesidad [ibídem,p 273] que no desvirtúa las pretensiones de llegar a la verdad a través de
la corrección [Ibídem,pp 208 y 275]
616Esta crítica es abordada y matizada por Maecormick en Legal Reasoning anO Legal
Theory, concrétamente en el último capítulo: “Law, Morality, and Limits of Práctical
Reason” y en el apéndice: “On the Internal Aspecí of Nomis”
617MACCORMICK,N.: “fle Nature of Legal Reasoning: A brief Reply to Dr.
Wilson”, Legal Studies, n0 2, 1982, Pp 286 y ss
618
MACCORMICK,N.: “Legal Deduction, Legal Predicates and Expert Systems”, en
Lógica-Informnática-Diritto (conferencia internacional), Florencia, 1989
619MACCORMICK,N.: “The Nature of Legal Reasoning” p 290
200

La cuestión es que en derecho se utilizan normas, susceptibles de verdad o
falsedad. Maccormick invoca la autoridad de la que proceden, lo que constituye una
620
de las principales críticas a su planteamiento , toda vez que podría estar
confundiendo verdad y prueba.
Los juicios valorativos podrían considerarse en un principio como elementos
desvirtuadores en la búsqueda de una verdad de corte objetivo, sin embargo, para
bien o para mal son recursos de aplicación del propio derecho y se manifestarían en
los tres momentos más significativos de la práctica jurídica: 1) en la explicación de
los hechos; 2) en la interpretación de las normas, y 3) en la propia aplicación de una
serie de términos como “adecuado”, “justo”, etc., que salpican el lenguaje de las
normas y que están sujetos a contravaloraciones ó2í~
De todos modos, la diferencia entre casos claros y casos difíciles, delñnita el
campo de la lógica deductiva como medio de encontrar una respuesta correcta a los
litigios jurídicos. Wilson critica el método y la naturaleza de la secuencia siandar que
plantea Maccormick en uno de sus ejemplos más clásicos de argumentación jurídica
622
deductiva, como es el caso Daniels. Este autor entiende que el razonamiento
620Cfr. ALCHOURRÓN,C.E. y BULYGIN,E.E.: “Límites of Lógic and Legal
Reasoning”, 1990
621ibídem,
Alchourrón y Bulygin consideran sobreestimada esta apreciación de Maccormick
sobre las valoraciones, replicando a 1) que se trata de una valoración epistémica (la de los
hechos) semejante a la que se hace en el resto de las ciencias; a 2) que la aplicación de las
reglas, en lo que a su nivel semántico se refiere, no supone valoración; silo es en todo caso
el aceptar tal norma; y, al punto 3) que estos ténninos como “bueno” y “justo” son ya de
suyo ambiguos.
622
WILSON,A.: “me Nature of Legal Reasoning: A Commentary with special
reference to professor MacCormicks Theory”, en Legal Studies, n0 2,1982, Pp 269-285
201

empleado (en una forma clásica modus ponens) no responde fielmente al esquema
inferencial deductivo623 que pretende Maccormick; si bien más parece que el hecho
de no estar bien reconstruido este razonamiento, en el caso en cuestión, no lo
invalida como modelo624. En segundo lugar, achaca al autor una inadecuada
utilización de la lógica proposicional625, algo perfectamente asumido por Maccormick
quien considera que para dar cuenta del razonamiento jurídico es suficiente la lógica
de predicados en cualquiera de sus variantes: 1> predicados esencialmente
descriptivos; 2) predicados descriptivo-interpretativos; 3) predicados valorativos, y 4)
predicados normativos. La propia lógica deóntica o lógica de las normas sería
626
innecesaria para confeccionar un argumento válido
Así pues, en los casos fáciles o simples, la justificación de una decisión puede
627
ser una simple cuestión de lógica . Lo habitual, si bien, es que la aceptación o no
628
de la prueba sea más determinante que la ortodoxia de la propia argumentación , y
624ATIENZA,M.: Las razones del derecho..., p 158. Este autor considera que la
crítica es específica y no atañe a la parte genérica del argumento
625WILSON,A.: ibídem, p 283
ALCHOURRON,C.E. y BULYGIN,E.E.: Ibídem, p 17
y. también ALCHOURRÓN,C.E. y MARTINO,A.E.: “Logic without Truth”, Rano
Juris, vol. 3, n0 1, 1990, PP 46-67
626
Maccormick utiliza de forma equivalente las nociones de norma y proposición
normativa lo que sería inadmisible [ALCHOURRÓN,C.E.
y BULYGIN,E.E.: ibídem], para
quienes la proposición normativa es una forma aplicada de la norma, pero no la norma
misma
627ALDISERT,R.J.: sobre “Legal Reasoning and Legal Theory”, en Duquesne Law
Revue, n0 20, 1982, p 384
625ibídem, pp 386 y ss
202

lo más complicado, la justificación de las propias normas aplicadas; es decir, la
justificación de segundo nivel. En buena parte, en esto consiste la necesidad de un
“discurso jurídico racional” pretendida por Alexy629.
Este modelo discursivo que no renuncia a la búsqueda de la única repuesta
verdadera sin, paradójicamente, abandonar la coyuntura del derecho vigente,
encuentra su referente ideal en una figura teórica o de ficción que Maccormick
denomina espectador imparciat30. Una construcción filosófica vislumbrada por
Hume y reelaborada en el ámbito social por Adam Smith631, que en el ámbito del
derecho nos pediría cuenta de nuestros argumentos sobre la base de tener que aducir
auténticas razones, ajenas por completo a la estrategia de cualquier interés más o
menos oculto. Razones que no queda suficientemente claro que atañan a la
determinación de las pruebas632, al criterio de interpretación633, o a ambos casos a la
634
vez . En cualquier caso, esta especie pluscuam-fundamentación remite a la
tradición de otros autores como Perelman o Toulmin quienes, a través de las figuras
del auditorio universal y del tribunal de la razón han pretendido enmarcar la
justificación última de la argumentación en criterios no contaminados por la práctica
jurídica. En esta dimensión hay que incluir la comunidad ideal de diálogo de
629ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, 278
630MACCORMICK,N.: “Universalization and Induction in Law” en Reason in Law.
Proceedings ofde Conference HeId in Bologna 12-15 December 1984, Giuffre, Milán, 1987,
pp 91-105.
631MACCORMICK,N.: “Introducción” a Legal Reasoning anel Legal Theory, pp 3-5
632MACORMICK,N.: “Universalization and Induction in LaW”, PP 95 y ss
633ibidem, pp 104 y ss
634ibídem
203

Habermas, validada para el plano jurídico por Alexy como un refuerzo teórico y
contraste último de argumentos que, se quiera o no, están a menudo demasiado
sujetos a lo contingente.
Maccormick es en defmitiva más que fuente de referencia de Alexy, su alter
ego. Parece arriesgado asumir el punto de vista de cada uno sin tener en cuenta el
mínimo de realismo del primero, o de universalismo del segundo, en que
necesariamente se traduce el derecho en su vocación de servir a la coyuntura
mediante soluciones particulares, sin renunciar a la generalidad en su diniensi6n
universal de guía de la conducta.
13.5 NORBERT HOERSTER
En la medida que pudieran asumirse sus tesis sobre la competencia del
modelo positivista para proveer el único derecho con garantías y, por extensión, la de
una argumentación libre de valoraciones morales como brazo ejecutivo del mismo, el
sistema de Alexy quedaría prácticamente desprovisto de sentido. Es así como la
influencia de Hoerster hay que buscarla a la contra. En una especie de contraofensiva
epistemológica que busque las raíces de una argumentación en que la justicia y la
eficacia, no sólo tengan cabida, sino que no puedan limitarse sin menoscabo de su
utilidad fmal.
Del mismo modo, si la tesis de la conexión entre derecho y moral fuera
correcta, puntos de vista como los de Hoerster quedarían deslegitimados. Ahora
bien, como el propio Alexy reconoce este es un asunto que tiene su fundamentación a
204

la inversa; es decir, en principio la tesis de la conexión corre con la carga de la
prueba y ha de justificarse635. Por contra, el espacio fundamentacional donde se sitúa
Hoerster, es en un derecho basado en la decisión de la autoridad y en la efectividad
social, elementos ambos referidos a su carácter de validez. Entre uno y otro caben
636
muchas variantes y puntos de vista, y muchas clases de positivistas , tanto los que
proponen un derecho neutro637, como los que consideran un derecho ajeno a la
moral.
Hoerster hace un especial hincapié en el argumento analítico, o de que no hay
un nexo conceptualmente necesario, como ya se vio638. Según esto, el derecho no
639
puede defmirse con conceptos importados, como son el apoyo en la moral . Algo
más ambiguo es el argumento normativo, por las implicaciones que pudiera tener con
la dimensión justicialista del derecho, lo que precisamente lleva a afinnar a Alexy
que “el positivismo tiene buenas razones para transferir el problema a un nivel
normativo. La tesis positivista de la separación dice que el concepto de derecho debe
defmirse de tal manera que excluya elementos morales no sólo en algunas sino en
635ALEXY,R.: “Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral” (trad. de
P. Larrañaga), en RadoJuris, V.2, N02, 1989, p 170
636Cfr. Ofl,W.: Der Rechispositivismus, Ducker und Humbol, Berlin, 1976, Pp 33-
98
Cfr. DREIER,R.: “Recht und Moral” en Ralf Dreier Recht-Moral-Ideologie,
Francfort del Meno, PP 180-216
637
Fundamentalmente Kelsen, Hart y Ross. Cfr.HOERSTER,N.: “Teoría iusfilosófica
del concepto de derecho”, en En defensa delpositivismojurídico, Barcelona, 1992, p 133
638V. Capítulo 2.5
639A la falsa suposición de que el derecho subjetivo “a algo” tiene que estar basado en
el derecho vigente contribuye el que ambos se denominen con el término derecho, en alemán
rechr; algo que en inglés queda perfectamente diferenciado con los términos rigth y laiv, o si
se quiere, moral right y legal rigth [y.
Cap. 2.5]
205

todas sus aplicaciones “~. Si pretende prosperar sin alusiones a la moral,., el
razonamiento analítico sólo podría ser viable si “la inclusión de la moral fuese
conceptualmente imposible en todas sus aplicaciones ~ Precisamente a negar éste
supuesto se apresta Alexy y aleja su punto de vista del de Hoerster, que apuesta por
lo contraríoTM2, acuñando una definición de derecho como “un orden normativo
estructurado escalonadamente que posee obligatoriedad en una sociedad, prevé laL;
coacción física y, en caso de conflicto, se impone frente a órdenes nonnativos de
otro tipo “~. Admite una probable fundamentación intersubjetiva de las normas,
producto más de la necesidad que de la conveniencia, objeto de la ética jurídica~,
pero es la metodología jurídica la competente para arbitrar un auténtico orden
jurídico donde las normas generales “se encuentran en una conexión sistemática” 645
Según Hoerster todo intento de fundamentación suprapositiva de las normas
646
habría fracasado por dos motivos fundamentales: no hay ninguna norma que sea
obligatoria por lógicaTM7; es decir, que su negación fuera una contradicción.
Tampoco por intuición, porque a lo que tenemos un acceso empírico es a los hechos,
TM0ALEXY,R.: ibídem
MVbídem, p 178
Ó4ZHOERSTERN: En defensa delpositivismojurídico, Barcelona. 1992, Pp 9 y ss
M3HOERSTER,N.: “Teoría iusfílosófica del concepto de derecho” p 146
~HOERSTER,N.:“Ética jurídica sin metafísica”, en En defensa del positivismo
jurídico, Barcelona, 1992, p 54
645Cfr BYDLINSKY,F.: Juristische Methodenlehre und Reclusbegrzff, Viena/Nueva
York, 1982
M6HOERSTER,N.: En defensa del positivismojurídico..., p 23
TM7ibídem, p 24
206

a lo que es; pero no a las nonnos; esto es, a lo que debe ser. Para este autor es
inadmisible una fundamentación transcendental de las normas648, lo que le lleva a
defender una ética jurídica sin metaftsica649. Si bien todo deber ser supone una
directiva de acción, ésta depende de la voluntad y no hay que buscarla en supuestos
supravalores o normas objetivamente dadas; aunque es verdad que “resultaría bello
que fuera posible una fundamentación objetiva”650. Así pues, pretender que existe un
derecho justo anterior al derecho positivo no deja de ser una quimera, pese a contar
651 652
con partidarios de la talla de Karl Larenz o Wolfang Filcentscher
Una cuestión a la que han de enfrentarse planteamientos como el de Hoerster
es el modo de como salvar la crítica a las extralimitaciones del derecho que incurren
en déficits de justicia; a la cuestión de la injusticia legal, en suma. Para su defensa
hay que partir de una concepción del estado al modo como la entiende H .L.A.
Han653, como “una organización que, normalmente, responde a los intereses de cada
ciudadano, en todo caso mientras el Estado proteja sus bienes e intereses
TM8lbídem, p 25
TM9HOERSTER,N.: “Etica jurídica sin metafísica” p 50
65iiibídem, p 68
651Cfr.LARENZ,K.: Richriges Recia. Grundzt¿ge elner Rechtsethik, 1979
Este autor, en cierta sintonía con planteamientos hegelianos, otorga al peso de la
“tradición filosófica milenaria” [p16] y a la cultura jurídica occidental” cierto caracter de
paradigma, en cuyo seno tiene cabida el derecho positivo en la medida en que profundiza y
nos hace avanzar en “el descubrimiento progresivo de los criterios del derecho justo” [p 184]
652
Cfr.FIKENTSCHER,W.: Methoden des Recias iii vergleichender Darstellung,
1977
653Cfr.HART,H.L.A.: The Concept ofLaw, Oxford, 1963
207

fundamentales”, en el que el “derecho a” jurídico y “derecho a” moral puedan
654
englobarse en un deber moral general de obediencia al derecho . Una organización
en suma que recoge las pretensiones moralistas de unos y juridicistas de otros y que,
según este autor, harían muy difícil una justificación de un asunto tan espinoso como
la desobediencia civil655, en aras precisamente de ese supuesto lastre de injusticia que
en ocasiones muestra el derecho positivo bajo alguna de sus peores caras656.
Posturas como la de Hoerster obligan a replantearse de forma integral la
necesidad de no asumir sin más modelos de ordenación conductual de la experiencia
civil kantiana, en que se constituye un derecho que si bien es autónomo se
circunscribe a cánones morales, y responder con la metodología alternativa, en este
caso la teoría de la argumentación jurídica, a la conveniencia de su uso sobre
657
situaciones planteadas en la vida real . Un análisis pormenorizado de esta
confrontación arrojaría en la actualidad más incógnitas que soluciones.
6S4HOERSTERN: “El deber moral de obediencia al Derecho”, mcl. en En defensa
delpositivismojurídico, Barcelona, 1992, p 147
655lbídem, p 148
656Es habitual que este autor se refiera a la época más denostada por los enemigos del
positivismo jurídico: el periodo
del nazismo en Alemania.
657Hoerster plantea el caso peculiar del americano blanco que ha de viajar a Africa y
se plantea diversas valoraciones jurídicas a las diferentes situaciones a que se tendrá que
enfrentar.
208

CAPITULO 14
LAS PRINCIPALES TEORIAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA
14.1 LA TÓPICA JURÍDICA
14.2 LA ARGUMENTACIÓN RETÓRICA
14.3 LA ARGUMENTACIÓN EN STEPHEN E.TOULMIN
14.4 LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE NEIL
MACCORMICK
La mayor pujanza de la argumentación jurídica como elemento activo del
derecho moderno se observa en un período que no va más atrás de veinte años y se
produce a la luz de desempolvar criterios revisionistas de cada uno de los elementos
que están presentes en esta argumentación. Criterios como el lenguaje, las normas y
los derechos; el análisis de los elementos que tienen que ver con el propio derecho,
como su concepto, origen, naturaleza y validez, si bien, en este caso habría que
anotarle una ubicación histórica algo anterior.
No podemos aquí hacer referencia al amplio grupo de conceptos, ideas y
planteamientos más o menos organizados que se han manifestado con pretensiones de
teorías sobre argumentación jurídica, sino sólo aquellas que sirven de referencia a la
de nuestro autor, en especial los planteamientos de la tópica y la retórica, la
209

concepción funcionalista de Toulniin y, más modernamente los estudios de Neumann
y Maccormick sobre el particular. Es bien cierto que las afinidades más detectables
se producen con la idea de argumentación planteada por Aulis Aarnio y Alexander
Peczenik, si bien, en buena medida, tanto por el grado de colaboración habida entre
ellos, como por el propio hecho de que Alexy haya ido más allá tanto en las
pretensiones como en el propio desarrollo de su teoría, no parece necesario detenerse
demasiado en estos dos autores sino para aportar algún concepto más o menos
afortunado de sus respectivos puntos de vista.
14.1 LA TÓPICA JURÍDICA
En la tópica se reconoce un modo elaborado de argumentar que se adapta al
problema, a la situación~ y, en cierto sentido, al sistema jurídico vigente659, si bien
quiere tener a este último como un elemento más en la valoración y no como un
campo configurado que coarte la libertad del evaluador del caso.
La presencia de la raíz clásica confiere a este modelo un sustrato de sensatez
metodológica incuestionable y un modo de abordar la problemática sociojurídica que,
en cierto sentido, es universal y estable al paso del tiempo. Estos modelos
658VIEHWEG,Th.: Tópica yfilosofla del derecho (trad. de ¿EM. Seña y revisión de E.
Garzón Valdés y R. Zimmerling), Gedisa, Barcelona, 1990, Pp 196 y ss
659VIEHWEG,T.: Tópica y jurisprudencia,(trad. de Díez Picazo. Prólogo de García
de Enterría), Taurus, Madrid, 1964
210

grecolatinos~ están presentes en los autores que desde los años cincuenta quieren
rescatar el valor de esta opción en el debate jurídico actual.
El desarrollo de Vieheweg, sin duda el de mayor notoriedad pese a ser
calificado por algunos de dogmático e impreciso, representa el atractivo de abordar
las soluciones de lo jurídico desde el epicentro del problema. La idea de escapar de
un derecho sistematizado y atrapado en las coordenadas de la lógica formal requiere
de un arte en el manejo de los argumentos no exento de superficialidad,
especialmente al no subordinarse a una triada que pocas metodologías jurídicas
cuestionan: la ley, la dogmática y el precedente661. Tal y como señala AlexyM2, esta
es una debilidad que proviene de “la impotencia de la tópica para dar cuenta del
encuadre de la argumentación jurídica, tanto dentro de la dogmática jurídica
,,663
institucionalinente elaborada, como también en el contexto de los precedentes
En todo caso, tal metodología debe estar caracterizada por, al menos, estas
cinco condiciones~: (1) orientarse inequívocamente hacia el problema, (2) proceder
660LaS Tópicas de Aristóteles y Cicerón fundamentalmente.
661Más evidente en el caso de la ley. La dogmática es considerada en su parte más
superficial, pues no hay que olvidar que los topos son en defmitiva pensamientos recurrentes
que perviven a través de una dogmática más o menos universal, el precedente sería en este
caso una especie de recurso que activa el tópico. (N. del A.)
~2ALEXY,R.:Teoría de la argumentaciónjurídica, p 41
Ó63DIEDRICHSENU: “Topisches und systernatisches Denken in der Jurisprudenz”,
en NJW, 1966, PP 697-705
6MALEXY,R.: Ibídem
Alexy, en principio siguiendo al propio Viehweg, reconoce cuatro características
[VIEHWEG,Th.:
“Some Considerations Conceming Legal Reasoning”, en Law, reason and
jusrice, ed. de G. Hughes, New York/London, 1969, p 268]. Consideramos, sin embargo,
que la referencia a la justicia es esencial en este modelo y uno de los vínculos más fuertes
con la propia Teoría de la argumentación de Alexy.
211

a la selección y ordenación de los topoi correspondintes al problema o problemas~5,
(3) ejercer el tanteo de soluciones, (4) desde las formas de una argumentación
racional666, (5) que dé cobertura al fin último del debate: la prosecución de la
667
justicia
Casi coincidentes en el tiempo son los modelos de argumentación jurídica
Recaséns Siches668 y de Esser669 que, con matices, mantienen una línea semejante a
la de Viehweg y representan propiamente una corriente dentro del pensamiento
jurídico contemporáneo.
Otro autor como es Levi670, publicaba algo antes, una suerte de pensamiento
organizado respecto de una teoría de la argumentación jurídica de carácter funcional,
665E1 concepto topos no es ni mucho menos unívoco. Parece que ha sufrido no sólo
variaciones históricas de significado, sino diferentes interpretaciones por autores que
podemos entender de actualidad [Cfr.
STRUCK,G.: Topische Jurisprudenz, Frankfurt a.
Main, 1971; HORN,N.: “Topilc in der rechtstheotischer Diskussion”, en TopiL Beitrage zur
znterdisz4nliniiren diskussion, Breuer y Schanze eds. Fink, Múnchen, 1981, PP 57-64]
666E1 carácter de racional puede considerarse la “marca de clase” que identifica a esta
argumentación con la de Alexy. (N. del A.)
667VIEHWEG,T.: Tópicayjurisprudencia, pp 133 y ss
La técnicajurídica, los razonamientos aplicados al caso, en suma, no tienen razón de
ser en el momento que abandonan las pretensiones de justicia. No es que estén bien o mal
construidos, sino que caen fuera del ámbito de lo jurídico. Es más, los propios “principios
del Derecho sólo adquieren su verdadero sentido desde la cuestión de la justicia”.
M8Cfr.RECASÉNS SICHES,L.: Nueva filoso/la de la interpretación del derecho,
Dianoia, México, 1956
669Cfr.ESSER,J.: Princz»io y norma en la colaboración jurisprudencial del derecho
privado (trad., de E. Valenti), Bosch, Barcelona, 1961
670LEV1,E.H.: Introducción al razonamiento jurídico (An introduction to legal
reasoning, 1951), trad. de GR. Carrió, Eudeba, Buenos Aires, 1964
212

siguiendo modelos anglosajones del “caso a caso” o ejemplar. Se trata de un sistema
con una lógica interna subordinada a un compromiso con la comunidad desde la que
se opera; ‘un sistema abierto”67’ y en cierto modo circular672 o recurrente, que trata
de reconocer la similitud de casos por medio de la doctrina del precedente a través de
tres fases: a) se emite una proposición descriptiva del caso particular, b) se la
convierte en regla de derecho, y c) esta regla está disponible para aplicarla a un caso
particular similar. En la práctica se intenta primero equiparar los casos, descubrir la
regla después, y aplicarla al caso actual finalmente. Este modo arginnental no precisa
del consenso pleno, sino del acuerdo metodológico o de procedimiento, así como de
la aceptación de que es la madurez social la que acredita las nuevas reglas.
Aunque no puede decirse que este sistema perviva con sus planteamientos
tradicionales en el sistema jurídico actual, e incluso se cuestione que pueda constituir
673
una verdadera teoría de la argumentación , se deja sentir su influencia en otras
posiciones de la metodología jurídica actual674, especialmente en la base del
675
planteamiento de Alexy y su teoría de la argumentación jurídica
671CARRJÓ,G.R.: Apéndice a LEVI,E.H.: An Introduction to legal reasoning,
Endeba, Buenos Aires, 1964, p 135
672Más que circular, aunque el autor así lo afirme [LEVI,E,H.:
Ibídem, p 18], cabría
definirlo como espiral, pues el sistema va ingresando conceptos nuevos a medida que la
sociedad les reconoce como valores jurídicamente estables [y. el concepto de “invariantes
axiológicas”, desarrollado por Reale en sus publicaciones más recientes (Cfr. REALE,M.:
Novo Fase do Dereito Moderno, Saraiva, Sao Paulo, 1990; REALE,M.: Estudos de Filoso/la
Luso Brasileira, Lisboa, 1994; REALE,M.: Paradigmas da Cultura Contemporánea,
Saraiva, Sao Paulo, 1996)] y van “engordando” el circulo que representa al sistema
673Más bien podría considerase “un primer estadio de tal teoría”[GARCÍA
AMADO,J.A.: Teorías de la tópica jurídica, Madrid, 1988, Pp 180 y ss]
674VIEHWEG,Th.: Tópica yfiloso/la del derecho, p 176
213

14.2 LA ARGUMENTACIÓN RETÓRICA
El modo retórico de argumentar representa una discrecionalidad organizada
desde la posición del intérprete, con dos limitaciones: la metodológica, en cuanto ha
de seguir las pautas de actuación propias de la retórica, y la de la finalidad, esto es,
persuadir o convencer al auditorio, que se convierte no sólo en el destinatario final
del argumento, sino en el sujeto del mismo. Al igual que la tópica, de la que toma
buena parte de concepción metodológica676, se mueve entre lo general y lo particular
o, en la percepción de Alexy, entre lo universal y lo históricamente dado677.
Desde el punto de vista de los fines se trata de una técnica persuasiva678 que
trata de obtener la validez desde la racionalidad y la eficacia desde la
razonabilidad679. Una racionalidad que tiene en cuenta la coyuntura histórica.
Desde el punto de vista metodológico pretende mantenerse en los criterios de
680
la lógica , abordando con su parte nonnativa el valor de los argumentos y con su
parte analítica la estructura de los mismos. Con este análisis lógico persigue
676VIEHWEG,Th.: Ibídem, pp 177 y ss
«“ALEXY,R.: Ibídem, p 172
678lbidem p 164
679lbídem, p 164
680Concretamente sobre la lógica de Frege, Cfr. PERELMAN,Ch.: La Ldgica
jurídica y la nueva retórica (trad. de Díez Picazo. Titulo original: Logiquejuridique-nouvelle
rhetorique, Dalloz, París, 1976). Civitas, Madrid, 1979; ATIENZA,M.: Recensión de la
“Lógica jurídica y la nueva retórica” de Ch. Perelman, Sistema, n0 34, Madrid, 1980, Pp
142-151
214

Perelman un estudio de los argumentos ajeno a lo psicológico o sociológico 681, lo que
682
según Alexy está lejos de conseguir
Más interesante sin duda es su concepto de argumentación como nivel
superior a la propia deducción. En tanto ésta se refiere a una operación lógica en el
que poco tiene que ver el foro de debate, la argumentación debe pretender “la
adhesión tanto a las premisas como a cada paso de las pruebas”. Es decir, el
razonamiento supera el campo aplicativo de la pura lógica adaptándolo a los fines683.
Y estos fines van de la persuasión (en el ámbito de foros particulares) al
convencimiento (en el del foro o auditorio universal”>; de lo razonable, tal como
hemos dicho, a lo racional6M. Ahora bien, en el fondo de todo el planteamiento
acecha la imposibilidad del acuerdo en el plano de este auditorio, toda vez que este
acuerdo máximo precisa que todos conozcan, comprendan y compartan los
razonamientos en cuestión. Perelman termina aceptando que se trata de un acuerdo
de derecho, más no de hecho685; el auditorio universal “no existe es una audiencia
ideal, una construcción mental,,686~
681PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA.L.: Tratado de la argumentación. La
nueva retórica (título original Traite de 1 ‘argumentation. La nouvelle rhetorique, trad.,
cast., de J.Sevilla Muñoz), Gredos, Madrid, 1989, Pp 2 y ss
este paso considera Alexy la inevitable presencia psicológica en este método
argumentativo (N. del A.).
684
El aspecto psicológico más parece una cuestión procedimental que intencional; así a
medida que se pretenda un acuerdo mayor transitaremos de lo psicológico a lo lógico o, si se
quiere, de lo subjetivo a lo objetivo (N. del A.)
PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Ibídem, p4O
685lbídem, p 41
686PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: “Act and Person in Argument” en
Ethics 61(1950/51) Pp 252 y ss
215

En cualquier caso, se trata de una estructura dialéctica que entiende la
argumentación como una forma más elaborada que la de una simple lógica formal o
687
deductiva y la argumentación jurídica en concreto, como un estadio de plenitud de
los razonamientos; una lógica o retórica jurídica adaptada a la comunidad a la que
sirve.
La técnica argumentativa en Perelman cuenta con una prolija clasificación de
argumentos688, en la que lo fundamental son los conceptos de interacción y fuerza de
- 689 . 690
los mismos. La interaccion persigue finalmente la convergencia en cualquiera de
sus dos manifestaciones: de refuerzo691, cuando se obtiene una respuesta o solución
687ATIENZA,M.: Los razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, p
100. Atienza atribuye esta dicotomía entre modelos lógicos a una falta de distinción de lo que
Wroblebski entendía como justificación interna y justificación externa dentro del
razonamiento jurídico [V.WROBLEWSKI,J.:
“Legal Syllogism and Rationality of Judicial
Decision”, en Rechtstheorie, núm, 5, 1974, Pp 35 y ss]; es decir, a la identificación de dos
tramos perfectamente diferenciados: la simple deducción o aplicación lógica de la que se
deriva unaconclusión y a una deducción de mayor alcance que afecta a la necesidad de la
propia justificación de las premisas
688PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentación, p
299
Los autores dividen los procedimientos argumentativos en dos grandes bloques,
según aborden la realidad (jurídica) a través de la asociación o adición de elementos o panes
del discurso para una comprensión común, o de disociación o desmembramiento de esa
complejidad. Los primeros, a su vez, recogen multitud de tipologías que básicamente se
agrupan en tres modalidades: argumentos cuasi-lógicos que responden a patrones de la
llamada lógica pura; argumentos basados en la estructura de lo real, que responden a la
propia estructura sociocultural de la sociedad, y argumentos que fundan la estructura de lo
real a través de la proyección y ejemplificación, como es el caso de dos modelos bien
presentes en el derecho de cualquier signo: el razonamiento por analogía y el argumento por
el caso particular
689íbídem, p 299
690lbídem, p700
691lbídem, p 702
216

(práctica o jurídica) por dos o más caminos o razonamientos diferentes. De
- 692
regresion , cuando se precisan fundamentaciones retroactivas de los argumentos o
693
premisas en juego
El criterio de la fuerza como elemento de imposición del peso de los
razonamientos parece quedar asociado al propio reconocimiento de la regla de
694
justicia : “lo que, en cierta situación, ha podido convencer, parecerá convincente en
una situación semejante, o análoga”695.
En definitiva, la argumentación retórica parece demasiado inmovilista o
conservadora, en la medida que la tradición, la inercia de los contextos jurídicos
establecidos y la preeminencia del derecho vigente, la reducen a un modelo más
teórico que funcional.
14.3 LA ARGUMENTACIÓN EN STEPHEN E.TOULMIN
En este autor se observa un grado de penetración en la estructura de los
razonamientos y una claridad a la hora de abordarlos como para pensar que está
692lbidem
693No debe confundir con el llamado trilema de Miinchhausen [y. ALEXY.R.: Teoría
de la argumentación jurídica, p 177] donde lo que se ventila es una fundamentación
retroactiva de proposiciones nonnativas de distinto nivel, o si se quiere, de cada vez mayor
entidad.
para este tema, APOSTEL,L.: “What is te force of an argument”, en Revue
Internationale de Philosophie, num. 127, 1979
695
PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Ibídem, p7OS
217

elaborando un teoria como tal. Como vimos en el capítulo anterior, ni la lógica
tradicional da cuenta del mundo de la ética, ni ésta puede sustraerse a las razones del
ámbito de lo humano mediante una lógica substancial y no meramente analítica,
donde se aborden las cuestiones de estructura interna, como las de estructura externa;
es decir, las inferencias y la justificación de las mismas cuando son de naturaleza
moral.
1~
Si, como sostiene Toulmin, una proposición es verdadera cuando se pueden
aducir buenas razones para la misma6~, es porque existen reglas morales de
inferencia propias para el paso de proposiciones sobre hechos a proposiciones
normativas. Con este salto se puede abordar la justificación “lógica” de las normas,
bien es verdad que con la rémora crítica de no pocos autores, incluido Kelsen, que
negarían la capacidad de inferencia en el ámbito de las mismas.
Si es en The Place ofReason in ethics donde se pregunta por la naturaleza de
normas, en Pie Uses of Argument697 analiza Toulmin la estructura arguinental
llevada al campo del derecho, desde su peculiar entendimiento de que la lógica, como
698,,
“jurisprudencia generalizada , es allí donde tiene una más cabal comprensión. Esta
applied logic699 se equipara a la lógica tradicional en cuanto a su validez y la rebasa
en cuanto que ésta no es capaz de dar cuenta de la esfera moral de los argumentos.
696TOULMIN,S.E.: Elpuesto de la razón en la ético (An examination ofthe Place of
Reason in Ethics, Cambridge, 1950, trad. de J.F. Ariza), Alianza Editorial, Madrid, 1979,
pp 141 y ss
697
TOULMIN,S.E.: Pie Uses ofArgumen¡, Cambridge, 1958
698lbídem, p 7
218

Toulmin plantea la argumentación en dos niveles, según consideremos su
grado de complejidad: un modelo simple de análisis de los argumentos y un modelo
general.
En el modelo simple descomponemos el argumento en cuatro elementos: la
pretensión, las razones, la garantía y el respaldo7~. La pretensión es la propuesta
inicial a defender70’ planteada por el assertor702 y que dará lugar a la entrada de las
razones en el caso de que no prospere por sí misma; es decir, en el caso de que sea
contestada por el interrogado?03. El paso de las razones a la pretensión es
esencialmente lo que llamamos argumentación. En la práctica jurídica estas razones
son los hechos, o más concretamente, los hechos que integran el supuesto de hecho
de la norma aplicable al caso. En caso de no ser aceptados, o bien necesitar ser
justificados, precisarán de un aval o garantía bajo la forma de principio, ley, regla,
etc., con mayor solvencia jurídica cuanto más universal sea7%
Hay casos en que las garantías no son suficientes, por criticables o por
alternativa diferente en la defensa de la pretensión. Para fundamentar estas garantías
ha de recurrirse al respaldo705, que en su condición de enunciado categórico706 cierra
el ciclo de la argumentación.
7~En la terminología de Toulmin claim (C), grounds (0), warrant (14Q y backing
(B).
701TOULMIN-RIEKE-JANIX.: An Introduction to Reasoning, MacMillan, New
York, 1985, p 29
7~~Ibídem, p 30
703Ibídem
7~TOULMIN,S.E.: Pie Uses ofArgument, Cambridge, 1958, p 101
705Ibídem
219

La representación esquemática vendría a ser de este modo:
w
B —.
G
El modelo general o complejo de la estructura argumental completa el
esquema anterior cuando partimos de que la pretensión, en los casos que entran en lo
que hemos visto en Wroblewski como justificación externa107, o lo que en un plano
más práctico denomina Maccormick” justificación en los casos dificiles”708, está
condicionada por la propia fuerza de los argumentos. Lo habitual es que no se
obtenga la pretensión mediante una inferencia lógica; o lo que es lo mismo, que no se
dé de forma necesaria, sino que aparezca con matices, presupuestos o, según
Toulmin, condiciones de refutación (R) que minan la fuerza de los argumentos y
gravan las conclusiones a través de los llamados cualWcadores <Q)709, reforzándolos
o invalidándolos.
7~Ibídem, pp 105 y ss
707Cfr.WROBLEWSKI,J.: “Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision”, en
Rechtstheorie, n0 5, 1974
708
MACCORMICK,N.: LegalReasoning antí Legal Theoi’y, Oxford University Press,
1978; MACCORMICK,N.: “The Nature of Legal Reasoning: A brief Reply to Dr. Wilson”,
Legal Studies, n0 2, 1982, Pp 287 y ss
~ cualificadores se incluyen términos como razonablemente, preswniblemente,
de mayor ambigtiedad lógica que jurídica.
220

La forma compleja del argumento sería ahora así:
w
E
G
R
Toulmin incorpora tres características, ciertamente sui generis, que en
principio pueden considerarse como un deficit de solvencia fmal de su teoría.
Considera una especie de autodependencia710 de unos argumentos con otros, de
forma que la pretensión en uno sirva como razones del siguiente y otra serie de
vinculaciones que los constituirían en un verdadero tejido, al modo como lo hacía la
tópica desde otro planteamiento. En segundo lugar es necesario asumir la legitimidad
de ciertos puntos de partida comunes, como son los principios generales de la ¿tica,
la ciencia, el derecho, etc. En fin, invoca el sentido común, en tanto que elemento
patrimonial de convergencia de necesidades y puntos de vista vitales básicos, como
último respaldo de los argumentos711. Aquí es donde aparece el concepto de tribunal
710TOULMIN-RIEKE-JANIK.: Ibídem, p 120
‘“Ibídem
Finalmente parece que lo que empieza siendo una argumentación racional individual,
en el marco de la comunidad se convierte en un asunto de la “comunidad racional”, lo que le
acerca sin duda al pensamiento de Alexy. La cuestión es si este tránsito está bien justificado u
obedece a necesidades de fundamentación.
221

de la razón, como órgano ideal de apelación que conecta en buena medida con todas
las teorías que estamos analizando, ya sea en unos casos desde la idealización de los
procedimientos (comunicación) a la idealización de los resultados (corrección y
búsqueda de una y única respuesta correcta a los problemas práctico-jurídicos).
14.4 LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA DE NEIL
MACCORMICK
Puede decirse en una primera impresión que esta teoría quiere ser universal712
y actual713 a un tiempo, conciliando la validez formal y la utilidad. Más cercana a la
práctica jurídica habitual que la de Alexy, con la ventaja aplicativa que esto supone,
ha de considerarse, sin embargo, menos versátil a la hora de enfocar el derecho
desde posiciones menos tradicionales que las habituales en el common 1aw714.
Sobre la base de que los argumentos, además de bien construidos, han de
estar debidamente justificados Maccormick propone que esta justificación, en lo que
712MACORMICK,N.: “Universalization and Induction in Law” en Reason in Law.
Proceedings ofde Conference Reíd in Bologna 12-15December 1984, Giuffre, Milán, 1987,
pp 91-105
713MACCORMICK,N.: “Law as Institutional Fact”, en MACCORMICK,N. and
WEINBERGER,O.: An Institutional Theory of Law: New Approaches ¡o Legal Positivism,
Reidel Publishing Company, Doordrecht¡Boston/Lancaster/Tokyo, 2~ ed. 1992, Pp 50 y ss
714MACCORMICK,N.: “Institutional Morality and The Constitution”, en
MACCORMICK,N. and WEINBERGER,O.: An Institudonal Theory of Low: New
Approaches to Legal Positivism, Reidel Publishing Company, Doordrecht 1 Boston 1
Lancaster 1 Tokyo, 2~ ed, 1992, Pp 183 y ss
222

afecta al ámbito interno del razonamiento, es de tipo lógico715, tal y como intenta
716
demostrar en la reconstrucción del razonamiento del caso Daniels . Pero, además
de esta concepción deductivista simple, en la que por lo demás entrarían muy pocos
casos de la actividad jurídica real, existen otros dos conceptos o niveles de lógica
compatibles con el planteamiento de Maccormick. En derecho, debe procurarse
además una lógica justa, es decir que atienda desde la coherencia metodológica los
conflictos humanos y, en fm, una lógica condicionada, esto es que tenga en cuenta
las limitaciones o presupuestos del ámbito operativo en el que se mueve. En este
caso, una supuesta capacidad de los jueces para reconocer las reglas del derecho
válido que hay que aplicar717, y la aceptación de razones subyacentes o ineherentes al
hecho de juzgar, como es la común confianza en la certeza del derecho, la
legitimidad del mismo, etc.718
En cualquier caso, la construcción final de un razonamiento jurídico tiene que
sortear dos tipos de dificultades, interna o de técnicajurídica una, externa, ejemplar
o de adecuación al sistema, la otra.
715
MACCORMICK,N.: “Deductive Justification” in Legal Reasoning anil Legal
Theory. Oxford Uiversity Press, 1978, p 19
716MACCORMICK,N.: Ibídem.
“My example is te case of Daniels ami Daniels y. R. Whi¡e & Sons ant! Trabard
([1938] 4 AII E.R. 258)”
717
ATIENZA,M.: Las razones del derecho..., p 138
718
Legitimación del derecho que, como hemos visto, no descarta que se acentúe en un
concepto más o menos legalista, o más o menos constitucionalista, según las corrientes y que
supondría una doble limitación de las que hemos llamado razones inherentes (N. del A.)
223

La primera dificultad atiende a cuatro frentes. Al problema de, la
interpretación, cuando conocemos la norma a aplicar, pero esta plantea más de una
lectura. El segundo problema se refiere a la relevancia, o lo que es lo mismo, si
existe una norma tal que deba aplicarse al caso y cómo encontrarla. En este caso
actúa como refuerzo la búsqueda del precedente. El tercer problema es el de prueba,
o si se quiere, el de la premisa menor. Y, en fm, un problema colateral, peri
igualmente importante es el de la cuaftficación o de calificación de derechos
secundarios; es decir, partiendo de la base de hechos probados o primarios se intenta
incluir dentro de la norma todos los casos que acompañan a dicho caso principal. En
definitiva, Maccormick plantea que este proceso interno o de técnica jurídica puede
invalidarse en cualquiera de estos niveles si no se dan las razones adecuadas7t9.
Tener en cuenta el sistema coincide con lo que Maccormick llama
justificación en los casos difíciles, lo que se produce cuando no es suficiente una
justificación puramente deductiva, que atiende esencialmente a la propia
fundamentación de las normas. En otras palabras, atiende a lo que llamamos
cuestiones de derecho, no ya a las de hecho o de la prueba.
En estos casos Maccormick coincide con otros autores y con Alexy, en que
ha de procurarse que el razonamiento cumpla con el requisito de universalidad y
además (y en esto entran ya sus condiciones especificas>, que se adapte o tenga
sentido respecto al sistema; es decir, que sea consistente y coherente y, en relación
con la sociedad, que sea consecuente.
7’9MACCQRMICK,N.: Ibídem, pp25 y ss
224

Las decisiones jurídicas son universales cuando su premisa más relevante o
mayor recoge la esencia de una norma general: vincular causa y efecto del asunto a
tratar desde la cabida en dicha regla general. Esto, que constituye una especie de
universalización de la justificación, es lo que Maccormick denomina “exigencia de
justicia formal” y que de alguna manera se corresponderían a las razones general o
720 -
warrant (garantía) que Touhnin consideraba como condición de la conclusión , asi
corno con la “exigencia de justicia formal” de Perelinan. Pero Maccormick adviene
que la norma general no administra justicia general721, si por tal entendemos la
722
equidad , por tanto, es la universalidad y no la generalidad la que asume la
administración equitativa de la justicia723, incluso en las excepciones, si éstas pueden
tomarse como modelos o precedentes124.
Esta universalidad como característica de tipo lógico dentro del razonamiento
cierra las posibilidades de las operaciones de deducción pura y constituye el límite de
lo que se llamaría primer nivel de justificación. Los casos que entran dentro de este
I2CkTOULMINSE: Pie Uses ofArgumen¡’, Cambridge, 1958, Pp 100 y ss
“‘MACCORMICK,N.: Legal Reasoning ant! Legal Theory, p 75
722AND~DA HERRERO,N.: Li equidad como elemento catalizador entre la norma
jurídica y la justicia, [tesis doctoral dirigida por J. Iturmendi], Editorial de la Universidad
Complutense, Madrid, 1988
723lbidem. pp 97 y 98
Este punto de vista se compadece mal con la idea de una única respuesta correcta,
que sería sólo una pretensión formal en Maccormick, quedando entonces en un principio de
razonabilidad como el administrador de esa justicia equitativa. En esta línea coincidiría en lo
esencial con Alexy en su valoración del uso de los precedentes como reglas estables
[ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, pp 261 y ss]
‘24lbídem, p 128
“It is te perceived ‘reason and equity’ of te matter which justi~’ te ultimate
result”.
225

marco jurídico son más claros, aunque inusuales en derecho, y todo lo que exigen es
pulcritud en la aplicación lógica entre pruebas y conclusiones con el apoyo de una
regla sólidajurídica y socialinente.
Hasta aquí estaríamos en el ámbito de los casos fáciles, que requieren una
justificación de primer nivel o justificación interna. Lo habitual, sin embrago, es que
presenten un mayor grado de complejidad, lo que se traduce en tener que dar cuenta
no sólo de la conveniencia de las normas a aplicar, sino de la propia fundamentación
de las mismas; es decir, de la justificación externa o de segundo nivel’25. Para este
Second-Order Just<fication considera Maccormick que las normas elegidas han de
tener sentido dentro del sistema y pertenecer a la cultura jurídica en la que adquieren
pleno significado; esto es, evitar la contradicción con las normas válidas o
726
vigentes . En esto consiste lo que llama requisito de consistencia727 y que en la
728
práctica supone en los jueces la obligación de no vulnerar el derecho vigente
El requisito de coherencia’29 es una cualidad del razonamiento de carácter
formalista, que propugna la subsunción de las normas aplicadas en principios y
‘25lbídem, p 100
726Esto constituye un indicador de conservadurismo en primer grado en Maccormick;
una de las críticas habituales que recibe en lo que supone cierta renuncia a la evolución de la
cultura jurídica, pareja a la propia evolución de la sociedad.
727MACCQRMICK,N.: “The Nature of Legal Reasoning: A brief Reply to Dr.
Wilson”, Legal Siudies, n0 2, 1982, Pp 286 y ss
‘28MACCORMICK,N.: Legal Reasoning ant! Legal Theory, pp 103 y ss
ATIENZA.M.: Ibídem, p 144. Este autor considera que la consistencia no es
cuestión que obligue sólo respecto de la premisa normativa, sino también con respecto a la
prueba; esto es, a la premisa fáctica.
~MACCORMICK,N.:Ibídem, PP 105 y ss
226

valores, sobre los que supuestamente asienta el derecho como empresa racional a la
que reconocemos como ordenadora de conductas colectivas. Aunque el término, en
730
castellano, pudiera ofrecer otras expectativas y, si bien no sean equivalentes -en
Maccormick sobre todo- principios y valores, lo cierto es que esta característica
argumentativa podría llevarnos en su celoso cumplimiento a absurdos jurídicos de no
ir acompañada por la consistencia. Tiene dos obejtivos o expresiones: coherencia
narrativa~1, válida para un mundo en abstracto y coherencia normativa, válida para
el mundo de nuestras creencias732. Las razones en derecho se componen de ambas
vertientes y las verdades, por tanto, tienen esta doble naturaleza. Precisamente de
esta noción de coherencia normativa penden dos argumentos esenciales en el
razonamiento jurídico: los argumentos por analogía y los argumentos a partir de
principios. Especialmente estos últimos, sobre la base de la idea de principio que
pueda tener Maccormick como reglas de amplio espectro que no sólo hay que
cumplir sino que es deseable y bueno en abstracto hacerlo, separan al autor de
posiciones como la de Dworkin (les confiere distinta naturaleza y mecanismo de
acción) y Alexy (distinta naturaleza y subordinación de las unas a los otros>.
730Quizá el de congruencia como proponen algunos autores [ATIENZA,M:Ibídem,
recogiendo la sugerencia que para el idioma italiano proponen COMANDUCI,P. y
GUASTINI,R.: L ‘analisi del ragionamienro giurídico. Materiali ad uso degli studenti,
Giappichelli, Tormo, 1989]
731MACCORMICK,N.: “Coherence in Legal Justification” en Weinberger-Fesrschnft,
1984, Pp 37 y ss
732
Ibídem, p 53; V. para este tema, “la coherencia del orden jurídico vigente”, en
RODRíGUEZ MOLINERO,M.: Introducción a la Ciencia del Derecho, p 185. El autor
distingue entre una coherenciaformal en la que, “en la creación y aplicación de las normas
jurídicas se actúa mediante sucesivas delegaciones de las normas superiores a las normas
inferiores”, y una coherencia material que supone que “las normas jurídicas de un orden
jurídico positivo se conexionan entre sí de tal manera que el contenido normativo de las
normas inferiores es un desarrollo y una concreción del contenido normativo de las normas
superiores”
227

En fm, los argumentos han de ser consecuencialisra.s733 en relación al mundo,
solidarios con el futuro a la hora de administrar justicia presente y calculando las
repercusiones sociales734 y jurídicas que devengan de las decisiones735. Pero,
736
advirtiendo que son tres tramos diferenciados los que se producen : razonamiento,
decisión y resultados.
733MACCORMICK,N.: Legal Reasoning and Legal Theory, p 129
734
¡ibídem, p 135
735Cfr.MACCORMICK,N.: “Qn Legal Decisions and their Consequences: from
Dewey to Dworkiu”, New York Universizy Law Review, vol. 58, n0 2, 1983, Pp 239-258
utsupra Cap. 11.6
228

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE
531405571X
‘¿‘y ~2 gLlz~0
4iúo ?/f211
TERCERA PARTE
LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY
A TRAVES DE SUS CONCEPTOS FUNDAMENTALES
24475
II
ML. L’ IZ( P
229

CAPÍTULO 15
Todo el complejo campo de las acciones prácticas (de la acción moral en suma),
admite un tratamiento o explicación racional.
15.1 DEL SENTIMIENTO A LA RAZÓN
15.2 LA POSIBILIDAD DEL LENGUAJE DE LA MORAL
15.3 ACCIÓN MORAL Y RAZÓN PRACTICA. EL CONCEPTO KANTIANO
DE RACIONALIDAD PRÁCTICA
15.4 GR/TiCA
La fundamentación racional no es privativa de ámbitos empíricos, lógico-
matemáticos o científicos en cualquiera de sus expresiones, la estructura racional está
también presente en la vida práctica, en el análisis de los réditos morales que produce
toda conducta humana.
La pretensión de que tanto de la naturaleza de la moral737 como de los actos
constitutivos de la inisma7~ se puede dar cuenta cabal, es el presupuesto esencial de
esta investigación.
insupra, Cap. 2
738HARE,R.M.: An &aminafions of ¡he Place of Reasons iii Ethics. By Stephen
Edelson Toulmin, en “Philosophical Quarterly”, 1 (1950/51), p 372; Cfr. Ibídem, ILe
Languaje ofMorais, London/Oxford/New York, 1952
230

15.1 DEL SENTIMIENTO A LA RAZÓN
Incluso cuando partimos de conceptos tan poco ambiciosos para la definición
de juicios morales, como aquellos que consideran que su papel es modificar las
conductas de quienes los reciben, apelando a su sensibilidad, podemos advertir en
ellos su estructura esencialmente racional739. El emotivismo analiza una dimensión
muy importante en toda argumentación, que es la conversión de actitudes no afmes
en actitudes afines entre interlocutores.
Influir en alguien es lo que pretenden los juicios morales7~% más que referirse
a situaciones o describir hechos741. En principio cabe pensar que no existen
relaciones lógicas entre las razones o argumentos a favor o en contra de una
proposición normativa742, lo que no es óbice para que la reacción psíquica que
determina pueda cambiar de hecho las actitudes de un interlocutor. Ahora bien, la
diferencia que propone Stevenson para considerar racional una argumentación, es que
en la misma se aduzcan hechos743 como razones7’t dejando como argumentación
740
STEVENSON,Ch.L.: E¡hics and Languaje, (Ética y Lenguaje, trad. cast. de E.
Rabossi, Madrid, Paidos, 1984) New
Haven/London, 1944
741STEVENSON,Ch.L.: ILe Emodve Meaning of Ethical Terms, en Facis and
Values, New Mayen/London, 1963, p 17
742
STEVENSON,Ch.L.: Ethics and Languaje. PP 115 y ss
~ Ibídem, p 140
‘“Cfr. también para este tema, AYER,A.J.: Longuage, Truth ami Logic,
Hardmondsworth, 1971; OGDEN,C.K. y RICHARDS,LA.: ILe Meaning of ¡he Meaning,
London, 1923
231

puramente persuasiva aquellas que no los aportan aunque persigan los mismos fines.
Estaría ésta tan fuera de las pretensiones argumentativas como las posiciones
subjetivistas745 o descripcionistas, que niegan a las proposiciones normativas la
capacidad de estimular sentimientos en el hablante.
Tanto el método racional como el persuasivo son igualmente válidos para
Stevenson, dentro de la estrategia de la intervención comunicativa. Alexy considera
que su defecto es no reconocer que la argumentación moral es una actividad guiada
por reglas746, o el de que los juicios morales no sean susceptibles de verdad, si bien
incorpora a su tesis la diferenciación entre métodos racionales y persuasivos, así
como la sugerencia de buscar las reglas que Stevenson no percibe.
En resumen, ello no resta carácter de racionalidad a los argumentos
planteados con esta intención~ lo que lleva a Alexy a aceptar este concepto emotivo
como uno más de los que avalan su propia idea de argumentación748
15.2 LA POSIBILIDAD DEL LENGUAJE DE LA MORAL
Dotar a las expresiones morales de credibilidad como lenguaje, o lo que es lo
mismo, de construir juicios morales749 con pretensiones de verdad, constituye una
745
URSOM,J.O.: The Emotive Theo,y ofEthics, London, 1968, PP 15 y ss
746ALEXY,R.A.: Ibídem, p62
747ALEXY, R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, p 63
748lbídem
232

exigencia previa de toda argumentación que, en buena parte, es de naturaleza lógico-
deductiva.
Ahora bien, parece que en buena medida, esto se consigue equiparando estas
expresiones a otras con similar estructura, o lo que es lo mismo, que constituyan
juegos de lenguc{je con identidad propias, o que pertenezcan a una misma familia.
Cuando argumentamos, lo que pretendemos es organizar significados con
sentido, esto es en definitiva el pensamiento: “una organización con sentido”750 que
se explícita en el lenguaje. Lenguaje cuya función no es otra que la representación
del mundo con el que finalmente se identiflca751, de tal modo que le haga decir a
Wittgenstein que “los límites del lenguaje son los límites de mi mundo”752
Esta organización dotada de sentido se compone de palabras y se articula en
proposiciones. “Las palabras del lenguaje nombran objetos; las proposiciones son
749GARCÍA MORENTE,M.: La Filosofia de Kan¿’, Espasa Calpe, Madrid, 1982, p
179
750WITTGENSTEIN,L.: Tractatus lógico-philosóphicus, (traducción e introducción
de J.Muñoz e 1. Reguera), Alianza Universidad, Madrid, 1992, p 49
Cfr. sobre Wittgenstein y este tema, AMBROSE,A. y LAZEROWITZ,M.(ed):
Ludwig Wiagens¡ein. Philosophy ami Language, London/New York, 1972; BINKLEY,T.:
Wiagens¡ein’s Language, 1973; ENGELMANN,P.: Letters ftom L.W, with a memoir,
1967; FANN, K.T.: Wiagenstein ‘s Conception ofPhilosophy, 1969. (Trad. esp. El concepto
de filosofla en Witrgens¡ein, Madrid, 1975); KENNY,A.: Wiagens¡ein, Frankfurt, a.
1973 (trad. esp.1974); WRIIGHT,G.E. von (cd).: Letters to Russell, Keynes ami Moore,
1974
151WIITGENSTEIN,L.: Philosophische Untersuchungen, en Schnften,I, Frankfurt
aM., 1969, Pp 279-544 (Título en castellano Investigacionesfilosóflcas, trad. de E. García y
U. Moulines, Instituto de Investigaciones Filosóficas, Editorial Crítica, Barcelona, 1988)
“2WIflGENSTEIN,L.: Tractazus..., p 143
233

combinaciones de tales nombres753”. Ahora bien, “cualquier proposición ha de tener
ya un sentido“‘5t la afirmación no puede dérselo puesto que es élla quien afinna el
sentido. Igual ocurre con la negación: “la negación se refiere ya al lugar lógico que
determina la proposición negada““~. Respecto a la verdad de estas proposiciones y a
su relación con el mundo del que decimos forman parte, resultará según Wittgenstein
que “la realidad es comparada con la proposición” y ... “sólo en la medida en que es
,,756
una figura de la realidad puede la proposición ser verdadera o falsa
Naturalmente los juegos del lenguaje son posibles cuando se siguen (o porque
se siguen) determinadas reglas757. Cumplir una regla supone “que varias personas la
758
sigan en diversos momentos . Junto a estas reglas estarían otro grupo de reglas y
convicciones fundamentales que se dan por supuestas a todo individuo y que forman
una especie de praxis vital común; es decir un sustrato de entendimiento colectivo
759
que constituye la forma de vida o representación del mundo. Esto es
particularmente aplicable al caso de la argumentación7W, puesto que sólo se puede
en ALEXY,R.: Teoría de la argwnentación jurídica, p 65
7S4WIflGENSTEINL: Ibídem, p63
“5Ibídem
“6Ibídem, p 59
757WIrl’GENSTEIN,L.: Philosophische Untersuchungen, p 66
“8ALEXY,R.: Ibídem, páá
759WITTGENSTEIN,L.: Ibídem, p 162
7~Cfr. WRIGHT,G,H,V.: Wirrgens¡ein on Cer¡ain¡y, en Problems in ¡he Theory of
Knowledge, Den Haag, 1972
234

mtentar convencer desde la persuasión (no desde la fundamentación761), ya que sólo
762
hay razones dentro de una forma de vida o una representación del mundo
Si bien conviene a la teoría de Alexy el que los discursos morales y jurídicos
también estén guiados por reglas, el hecho de que hubiera distintas formas de vida o
representaciones del mundo implicaría una relatividad de esos discursos; o lo que es
lo mismo, un deficir de universalidad, estando condenados los razonamientos a no
poder fundamentarse fuera de estos ámbitos. Sin negar esta cuestión, lo que postula
Alexy, es que, en, cualquier caso, lo que no está negado es la posibilidad de
discusión de los argumentos desde distintas formas de vida o representación; esto es,
763
no están negadas las reglas universales a las que tienen que dar cuenta
15.3 ACCIÓN MORAL Y RAZÓN PRACTICA. EL CONCEPTO KANTIANO
DE RACIONALIDAD PRATICA
El intento de rehabilitar la razón práctica supone una base suficiente donde
asentar una teoría como la de Alexy de inexcusable sustrato VM que, sobre la
idea de un derecho autónomo, considera que éste gana en mayor rango de aplicación
761lbídem, PP 58 y Ss
762
Cfr. para un desarrollo de este tema, WHTGENSTEIN,L.: Uber Gewissheit,
Frankfurt a. M., 1970 [Sobrela certeza, trad. cast. de J.L. Prades y y. Raga, Gedisa,
Barcelona, 1987]
V64ALEXYR: “Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica”, incluido en
El conceptoy la validez del Derecho, Barcelona, 1994, PP 131 y ss
235

(universalidad) y perdurabilidad en el tiempo (estabilidad), al sustentarse~ en
principios morales; lo que denomina como tesis de la adicción‘~.
La razón posee una tendencia natural a sobrepasar el campo de la
~ “Las ideas trascendentales son tan naturales a la razón como las
categorías al entendimiento, si bien con la diferencia de que mientras las últimas not
conducen a la verdad, es decir, a la concordancia de nuestros conceptos con su
objeto, las primeras conducen a una simple ilusión, pero una ilusión irresistible,
apenas neutralizable por medio de la crítica más severa”767. El verdadero objeto de la
razón, no será sino el entendimiento y su adecuada aplicación al objeto; en cuanto a
“las ideas tienen un uso regulador, indispensablemente necesario, a saber: dirigir el
entendimiento a un objeto determinado en el que convergen las líneas directrices de
todas sus reglas”768, una especie de punto imaginario fuera del campo de la
experiencia, que “sirve para dar a los conceptos la mayor unidad a la vez que la
mayor amplitud”769. La razón se manifiesta en una doble dimensión: apodíctica,
cuando deriva lo particular de lo universal, e hipotética, cuando lo universal es
asumido como problemático. “Este uso es simplemente regulador y su fmalidad
consiste en unificar, en la medida de lo posible, los conocimientos particulares y en
aproximar así la regla a la universalidad”770
VÓ6KANTI: Crítica de la Razón Pura (Ki*ik der Reinen Vernunft, trad., de P.
Ribas), Alfaguara, Madrid, 1978, Introducción, p XXXIII
767KANT,I.: Ibídem, p 530
768lbídem, p 531
76Vbídem, p 532
770
Ibídem
236

Ahora bien, nuestra razón nos impone imas leyes morales, “por ello es
posible un canon de la razón en su uso práctico o moral. Este canon regula, no sólo
su uso especulativo, sino su uso práctico”171. El carácter universal y la explanación
imperativa de la razón práctica hay que buscarla según Kant en la propia idea de
libertad aUn al sujeto y la propia posibilidad de suponer el imperativo772; es decir, el
cauce que nos obliga a seguir leyes o máximas universales comunes a todas las
morales, sustrato de todos los modelos de derecho.
El concepto Kantiano de racionalidad práctica puede considerarse como el
punto de partida de la concepción de la argumentación en Alexy773. Concepto éste
diferenciado de otros modelos “históricos” como el ‘aristotélico” o “hobbesiano”
que, junto con la postura “nietzscheana” de crítica frontal al mismo, sigue dando que
hablar y discutir, máxime cuando lo que de verdad está en juego es el “fundamento
normativo de la convivencia humana”774.
La idea de universabilidad es lo que sustenta la concepción kantiana de
racionalidad, que en lo que se refiere a la teoría del discurso, asunto que es del que
aquí se trata, se convertiría en una “racionalidad procedimental universalista” que
tiene en la argumentación (en el juicio racional) su herramienta para conseguirla.
Naturalmente ha de atenerse a una serie de pautas o reglas, de forma que esta razón
“‘Ibídem, Introducción, p XXXIV
772
KANT,I.: Fundamentación de la metafisica de las costumbres, 8~ ed., trad. de
Garcia MoTente, Espasa Calpe, 1983, p 134
El conceptoy la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 131
“t’bídem, p 133
237

práctica no sea sino “la facultad que permite llegar a juicios prácticos de acuerdo con
este sistema de reglas”775.
En cuanto que supone un procedimiento, conviene a lo que luego será
procedimiento también en la argumentación jurídicafló; y en cuanto incluye también
m
principios, es aplicable a todas las normas
Contra esta idea de racionalidad procedimenta] universalista estaría otra gran
corriente de corte más funcionalista que propondría la “maximización individual de
utilidades” como el eje de los debates práctico-jurídicos y que agruparía en más o en
menos todas las teorías contractualistas, desde las posiciones hobbesianas con autores
como Buchanan778, hasta las más extremas de la corriente de Nietzsche en
Foucault779, que niegan validez y/o legitimidad a dicha idea de racionalidad en el
derecho.
775Ibídem, p 137
776ALEXY,R.: “La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica” (trad. de
E. Garzón Valdés), en Derecho y filosofla, Fontamara, México, 1992, mcl. en Derecho y
razón práctica, México, 1993. p 60
777ALEXY,R.: Teoría de los derechosfundamentales (del título original Theorie der
grundrechte, Suhrkamp-Verlag, 1986, trad. de EGarzón Valdés), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid. 1993, Pp 49, 82 y ss
“8Cfr.BUCHANAN,J.M The Lunas ofLibefly, Chicago/Londres, 1975
Buchanan intenta desvirtuar una argumentación racional por la que podría llegarse a
justificar cuestiones tan rechazables como los contratos de esclavitud.
HARTMAN,G.: “Rationality iii Agreement” en Social Philosophy and Policy 5,
(1988)
779FOUCAULT,M.: L ordre da discours, 1971 (trad. cast. El arden del discurso,
1974). Según este autor tras la “voluntad de verdad” y del discurso así concebido, se
esconden “el afán y el poder” ~1. ALEXY,R.: “Una concepción teórico discursiva...”, p
135]
238

15.4 GR/TICA
La racionalidad del discurso, que puede entenderse como depositaria de cierta
homogeneidad, al menos cuando participa de las condiciones ideales sobre las que se
fundamenta, se enfrenta sin embargo a una considerable heterogeneidad de la mano
del procedimiento. La elección de determinadas reglas o cánones, unida a la
complejidad de la interacción en un mismo procedimiento780, hace que sea discutible
781
mantener pese a todo las pretensiones de verdad, aunque aquí se llame corrección
La racionalidad del discurso es en último término una necesidad de la
comunicación. El problema surge al tratar de derivar que de esta racionalidad y el
buen uso de las reglas de la argumentación puedan deducirse construcciones, no ya
conectas desde el punto de vista lógico-semántico, sino también desde un criterio de
la verdad, en los términos tan controvertidos como los planteados en un debate
782
jurídico, que pretende dilucidar conflictos entre derechos y sus titulares
En definitiva, el razonamiento práctico discurre en un ámbito de racionalidad
suficiente como para constituir fundamento, guía y contraste de nuestras acciones
780Para una “crítica al procedimiento”, V.WEINBERGER,O.: “Logische Analyse als
Basis derjuristischen Argumentatión”, en Metatheorie juristischerArgumentatión (cd. de R.
Alexy), Duncker-Humblot, Berlín, 1983, Pp 205 y ss; ALEXY,R.: “Respuesta a algunos
críticos” en Teoría de la argumentaciónjurídica, Madrid, 1989, p 291
78tPara una “crítica a la comunicación”, V.TUGENDHAT,E.: “Zur Ent-wicklung
von moralisclien Begrúndungsstrukturen iii modenien Recht”, A.R.S.P., Nueva serie,
Cuaderno 14, 1980, PP 6 y Ss; ALEXY,R.: Ibídem, p 295
782 como Norbert Hoerster están en contra de que una racionalidad
procedirnental pueda ser garantía de la aplicación de un derecho justo [HOERSTER,N.:En
defensa del positivismojurídico, Barcelona, 1992, p 50]
239

(sobre lo que debe ser hecho u omitido) o, en su defecto, no conocemos alternativa
que nos ofrezca mayores seguridades en el orden práctico que estas directrices
universales y sus reglas de aplicación a la diversidad, como son las formas concretas
‘783
que nuestro autor, entre otros, propone
783V. Tabla de reglas en ANEXO
240

CAPÍTULO 16
La pretensión de argumentar supone un intento de articular una verdadera
acción comunicativa.
16.1 ACCIÓN COMUNICATIVA Y CONTEXTO DIALÉCTICO
16.2 LA COMUNICACIÓN “ORGANIZADA”: LOS ACTOS DE HABLA
16.3 ACCIÓN COMUNICATIVA Y ARGUMENTACIÓN
16.4 CRITICA
En el espacio argumentativo existen dos campos bien diferenciados: el de la
ocasión y el de la voluntad. Ocasión u oportunidad de hacerse oír, y voluntad de
intervenir. Este último elemento es el motor de la acción comunicativa, la que ejerce
un sujeto consciente de sus facultades de llevar a cabo el derecho a argumentar con
todas las posibilidades, pero, al mismo tiempo, con la pretensión de que su acción
(comunicativa) sea consciente, activa y productiva; es decir, pata de un individuo
que percibe se encuentra en acto comunicativo, que este acto influye y modifica un
contexto argumental y, por tanto, produce efectos.
241

16.1 ACCIÓN COMUNICATIVA Y CONTEXTO DIALÉCTICO
Este concepto tiene una especial relevancia en esta investigación, por cuanto
tiene de revolucionario dentro de la participación del lenguaje en la realidad184.
Habermas lo desarrolla desde una perspectiva que supera ampliamente<j
conceptos lingílísticos y argumentativos, dentro de lo que se conoce como una nueva
Dialéctica de la ííustración’7~ que, para algunos autores, entre los que se encuentra
Richard J. Bernstein, lejos de ser una ilusión o una ideología es una tarea práctica
pendiente de realizar786. Una tarea que históricamente arranca de los años 60187 y la
confrontación positivista entre Popper y Adorno, metodológicamente a partir de la
revisión de Verdad y método de Gadamer y conceptualmente en la revisión que del
marxismo hay en la nueva Teoría Crítica, donde Habermas diferenciará entre lo
racional deliberado y la racionalidad comunicativa, llegando a una síntesis, a una
necesidad de objetivación de esta última en la nueva realidad social788.
Con la idea de racionalidad comunicativa pretende Habermas hacer frente al
relativismo de las tendencias filosóficas imperantes, incorporándola al mundo de la
vida (Lebenswelt) o conjunto de formas de vida en las que se plasma la conducta
784RICOEUR,P.: El discurso de la acción, [trad.de P. Calvo, Cátedra, Madrid, 1981
~85Cfr.ADORNO,T.:
Dialectica negativa, [versióncast. de J.M Ripalda, revisada por J.
Aguirre, ía cd.,], Taurus, Madrid, 1986
‘786BERNSTEIN,R.J.: Habermnas y la modernidad (Habennas ami Modernity, trad.
cast. de F. Rodríguez Marín), Cátedra. Madrid, 1988
787lbídem, p 58
788lbídem, p 52
242

cotidiana y que están dirigidas por la acción racional deliberada. Un concepto
procedente de Weber que Habermas utiliza y desarrolla y que se manifiesta ya sea en
“las tres esferas del valor” del primero, o en los “tres mundos” del segundo:
789
cognitivo, moral y expresivo; o si se quiere, social, cultural y personal . Así
“racionalización” significa el ordenamiento de la vida de acuerdo con unos principios
de validez universal o universalizables’7~. El lenguaje, más importante que los otros
agentes de integración social parsonianos (el poder, el dinero, etc.) está inmerso en
toda la actividad social, que se construye en lo que atañe a su dimensión práctica, en
condensaciones racionales o zonas comunes (consenso) y zonas en tensión (disenso).
La racionalidad comunicativa es un vehículo de interculturalidad, un patrimonio
común en las sociedades modernas, quizá “el único estándar de racionalidad válido
para todas las culturas 791 que mide o supone aquello que un hablante debe admitir
como racional y que “comprende la relación interna existente entre los requisitos de
validez intersubjetiva y el compromiso respecto a dar y recibir argumentos” ~.
Precisamente esta carga idealista supone, según A. Wellmer, que la racionalización
comunicativa como idea utópica además de no dificultar ni negar los procesos de
diferenciación de las sociedades modernas, “hace que podamos dar un significado
nuevo a las viejas ideas, inseparables a la tradición marxista, de superación de la
789GIDDENS,A.: “Razón sin revolución? La meorie des Kommunikativen Handelns
de Habermas”, en ¡¡<¿bermas y la modernidad (Habermas ami Modernúy, trad.. cast., de F.
Rodríguez Marín), Cátedra, Madrid, 1988, p 167 [eneste caso utilizando la traducción según
la terminología de Parsons]
~Vbídem
791WELLMER,A.: “Razón, utopía y dialéctica de la ilustración”, en ¡¡<¿bermas y la
modernidad (¡¡<¿bermas ami Moderni¡y, trad., cast., de F. Rodríguez Marín), Cátedra,
Madrid, 1988, p 90
‘792lbídem
243

forma burguesa de la ley, de la política o del arte en una sociedad emancipada
4793
postcapitahsta
El itinerario evolutivo de Habermas complica el seguimiento de su modelo
conceptual que, con los consiguientes saltos lógicos, hemos situado entre Kant y
Alexy para los propósitos de esta investigación’79t
16.2 LA COMUNICACIÓN “ORGANIZADA”: LOS ACTOS DE HABLA
El primer nivel de análisis de una comunicación estructurada lo busca Alexy
en estudios del lenguaje tales como los que 11eva a cabo J L. Austin en tomo a lo
que denomina actos de habla o acciones que se ejecutan “diciendo algo”’795; son
emisiones lingilísticas en las que no sólo se dice algo sino que también se hace
algo796. Estas emisiones adoptan la forma de acto locucionario cuando “expresan la
793Ibídem, p 104
794v. HABERMAS,J.: “Ihe Dialecties of Rationalization: An lnterview with J.
Habermas”, Telos, 1981. El autor reconoce que “se puede reconstruir un segmento de la
teoría crítica de los años 30, si se consigue encauzar sistemáticamente en lo que va de Kant a
Hegel. incluyendo Schelling..., acercándose después a Marx vía Lukács” IV. Bernestein,
Ibídem, nota 4]
795AUSTIN,J.L.: Philosophicalpapers, London/Oxford/New York, 1970, p 234
‘96AUSTIN,J.L.: Cómo hacer cosas con palabras (Row ¡o do things with Words,
Barcelona, 1982, p 5 y 6; Ibídem, “How to talk” in Philosophical papen,
London/Oxford/New York, 1970, p 136
y. también SEARLE,J.R.: Actos de habla (Speech Acts, trad. cast. de L. Valdés
Villanueva, Cambridge, 1969), Cátedra, Madrid, 1986
y. STRAWSQN,P.F.: “Austín and Locutionary Meaning”, in
Essays on J.L. Austin, Oxford, 1973, Pp 46-68
V. URSOM,J.O.: The Emotive Theoi’y ofEthics, London, 1968
244

fonna de un enunciado con un significado detenninado”’79’7 y de acto ilocucionario,
que no es sino el que se hace diciendo algo, un acto de naturaleza convencional,
798
diferente a aquel que persigue efectos prácticos (perlocucionario: el que se hace
799
por decir algo) . El lenguaje está sustentado según Austin en actos ilocucionarios o
convencionalesS~><> y por lo tanto sujetos a regías de amplia aceptación por la
comunidad80’
Así pues, si en un acto se dice y se hace, éste puede ser defectuoso no sólo
porque lo que se dice sea falso (incorrecto según la teoría de la verdad como
802
correspondencia), sino que también puede ser desafortunado como acción . Así, un
acto de habla ha de dar cuenta de dos dimensiones: ser válido para sus fmes y ser
verdadero para su estabilidad. En otras palabras, que “verdadero” o “falso” son
condiciones de convencionalidad que dependen “de circunstancias dadas, auditorio
determinado..., ciertas intenciones y ciertos fines”803. Y esto vale tanto para
804
establecer la verdad de una proposición como lajusticia de una sentencia
797
ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, p 70
798AUSTIN,J.L.: “How to talk” p 99
‘7v»Ibídem, PP 100 y ss
8”~’Ibídem, p 118
801”There must exist an accepted conventional procedure having a certain
conventional effect, te procedure to include te utrering of certain words by certain persons
in certain circunstances” [AtJSTIN,J.L.:How ¡o do rhings with Words, p 26, de la ed. de
Oxford University Press, N.Y,19621
~ALEXY,R.: Ibídem, p71
803AUSTIN,J.L.: “How to talk” PP 145 y ss
V. también WHITE,A.R.: Truth, LondonlBasingstoke, 1970
~ALEXY,R.: Ibídem, p72
245

Especialmente aprovechable para una teoría de la argumentación resulta la
aportación de Austin de que el lenguaje normativo se parece en lo esencial al
descriptivo y que, en todo caso, es por tanto, y como éste, una actividad guiada por
reglas y que a todos involucra805. La teoría consensual de la verdad de Haberinas
estará precisamente fundamentada en este concepto de actos de habla, toda vez que,
según Habermas, “la verdad es una pretensión de validez que unimos a actos de
habla constatativos. Una proposición es verdadera si está justificada la pretensión de
validez de los actos de habla con los que afirmamos cualquier proposición mediante
el uso de enunciados,,8fi6• Es a través de esta teoría como Alexy incorpora el concepto
de actos de habla en la fundamentación de su modelo argumentativo.
Por tanto, la argumentación parte de un contexto de comunicación
organizada, más o menos consciente, pero siempre presente.
16.3 ACCIÓN COMUNICATIVA Y ARGUMENTACIÓN
Alexy lo incorpora a su investigación, derivando algunas de sus reglas de la
argmnentación práctica de este concepto.
Partiendo del concepto weberiano de acción-racional-deliberada807, desde el
que habría que preguntarse si propiamente -como niega Popper-, existen en el
“me procedure must be executed by alí participants correctly”, en [AUSTIN,J.L.:
Howto do things with Words, p 35]
8~MxlABERMAS,J.: Wahrhei¡s¡heorien en Wirk¡ichkeh’, und Reflexion, Fes¡schnftfiar
W. Schulz, edición de H. Fahrenback, Pfullingen, 1973, p 218
807
Según el estudio que realiza Habermas sobre este autor, obtiene un concepto de
racionalización que opera en las estructuras de la conciencia, del que surge un modelo de
racionalidad del derecho en el que lo que se da es la racionalidad estratégica de sujetos
jurídicos, “que actúan de forma racional con arreglo a fines”... “en un ámbito de actuación
246

lenguaje acciones no racionales, lo significativo es que puede valorarse positiva o
negativamente. Habermas considera que la irracionalidad no es más que un modo de
racionalidad, quizá un déficit de racionalidad~8, perfectamente encajable en el
Lebenswelt, mundo de la vida o universo de la actividad social cotidiana ~ Lo
racional tiene que ver con lo opinable, con lo enunciable, con lo que puede decirse
con proposiciones y, desde luego, “tiene menos que ver con el conocimiento (...) que
con la forma en que los sujetos capaces de lenguaje y de acción hacen uso del
,,810
conocimiento
La cuestión es que los enjuiciamientos más que verdaderos lo que pretenden
es ser eficaces; es decir, que promuevan aceptación o crítica, y objetivos, es decir
transubjetivos o válidos para todos; “que tengan para el destinatario el mismo
significado que para el sujeto agente”811. Tendrían que darse, pues, dos tipos de
racionalidades una cognitivo instrumental o de posibilidad de la comunicación y otra
comunicativa o de progresión de la comunicación812. (Esto constituye)813 el
jurídicos, “que actúan de forma racional con arreglo a fines”... “en un ámbito de actuación
éticamente neutralizado”¡jHABERMAS,J.: Aspects of the Rationality of Action”, en Gerats,
mP. (edt.) Rationality To-day, Ottawa, 197, p 191]
y. también para este tema, HABERMAS,J.: Conciencia moral y acción
comunicativa, Península, Barcelona, 1985; HABERMAS,J.: “La unidad de la razón en la
multiplicidad de sus voces”, en J. Habermas, Pensamiento postmetaJisico, Taurus, Madrid,
1990
808Tal como hemos mantenido en otros lugares (N. del A.)
8’~~GIDDENS,A.: Ibídem, p 162
810HABERMAS,J.: Teoría de la acción comunicativa (Theorie des kommunikativen
Handelns, trad. de M. Jiménez), Vol. 1, ‘faurus, Madrid, 1987, p 24
8tVbídem, p 26
812lbídem, p 27
813Entre paréntesis, nuestro.
247

entendimiento comunicativo o “capacidad de generar consenso que tiene un habla
argumentativa en que diversos participantes superan la subjetividad inicial de sus
respectivos puntos de vista y, merced a una comunidad de convicciones
racionalinente motivada814, se aseguran a la vez de la unidad del mundo objetivo y de
la intersubjetividad del contexto en que se desarrollan sus vidas”815. Esta perspectiva
un tanto utópica estaría “arraigada en las propias condiciones de la socialización
comunicativa de los individuos~ en que la intersubjetividad estaría basada “en 45
entendimiento mutuo y en el libre reconocimiento de la libertad”. Una tesis que
podría abocar a un universalismo ~ toda vez que “tiene como fin integrar el
universalismo de las nociones éticas de autodeterminación racional (por ejemplo el
imperativo categórico de Kant) con el particularismo de las nociones psicológicas de
autorrealización”818.
esto el razonamiento jurídico que, de suyo, ha de estar motivado; es decir,
dar cuenta de pruebas y normas a aplicar al caso, contaría con una doble motivación, y ello
por estar sustentado en un discurso racional al que también se le exige. Una doble motivación
desde luego presente en el modelo jurídico de Alexy (N. del A.)
815HABERMAS,J.: Ibídem
V. También para este tema [Cfr. notas de Habermas] CARR,D.: “The Logic of
Knowing and Ability” in Mmd, 88, 1979; CAVELL, St.: Pie Claim of Reason, Oxford,
1979; POLE,D.: Condúions of Rational Inquiry, Londres, 1971; RYLE,C.: Pie Concepr of
Mini], Londres, 1949
816MACCARTHY,TH.: “Epílogo a la edición castellana: La Teoría de la Acción
Comunicativa”, en Lo Teoría Crítica de Jtirgen Habennas (Pie Critical Theory of Jtirgen
Habermas, trad. M. Jiménez Redondo), Tecnos, Madrid, 1987, p 460 [AludeMaccarthy a
que esta tesis procededa de la noción de Mead de discurso universal]
81’7Ibídem,p461 (nota 11)
818/ibídem [Lacrítica de universalismo moral carecería de sentido, según Maccarthy,
toda vez que el individuo no se despersonaliza en lo universal, sino que manteniendo la
capacidad de disenso, lo que si acepta es que hay “áreas de vida en común sujetas a normas
sociales vinculantes, resultado de un acuerdo obtenido en una comunicación libre de
dominio”
248

Siguiendo a Max Black8t9, para que una acción pueda ser considerada como
racional y discutible, ha de cumplir estas cinco condiciones: (1) Sólo las acciones que
caigan bajo el control actual o potencial del agente son susceptibles de un
enjuiciamiento crítico... (2) Las dirigidas a la consecución de un determinado
propósito. (3) El enjuiciamiento crítico es relativo al agente y a su elección del fin.
(4) Los juicios sobre razonabilidad o no razonabilidad sólo vienen al caso cuando se
dispone de un conocimiento parcial sobre la accesibilidad y eficacia de los medios.
(5) El enjuiciamiento crítico siempre puede respaldarse con razones.
Habermas distingue entre racionalidad instrumental de carácter técnico-
empírico; racionalidad estratégica de carácter especulativo entre las propias opciones
y las de otros interlocutores y racionalidad normativa o “de solución racional de
tareas prácticas en el marco de una moral regida por principios”820. Es esta última la
que subyace en el modelo argumentativo, equidistante entre las normas y las razones.
Estas razones, tienen el carácter de acciones plenas de sentido e inteligibles -
como se verá en el capítulo 18- en su contexto y, si se trata de “acciones reguladas
por normas (...) tienen el carácter de manifestaciones provistas de sentido (...) van
vinculadas a una pretensión de validez susceptible de crítica”821. La diferencia, en
todo caso, es que en lugar de hacer referencia a hechos o datos, lo hacen a normas, y
si esta crítica a las normas lo es doblemente a su validez y a su aplicabilidad,
822
estaríamos aquí ante un caso de justificación externa
que recurre Habennas [BLACK.M.:“Reasonableness”, en DEARDEN,R.F.,
HIRST,D.H., PETERS,R.S., (editores), Reason, II, Londres, 1972]
820HABERMAS,J.: Aspects of the Rationality of Action”, p 192
821HABERMAS,J.: Teoría de la acción comunicativa, p 34
822ALEXY,R.: Teoría de la argumentación jurídica, p 222; MACCORMICK,N.:
Legal Reasoning and Legal Theory, p 144; MACCORMICK,N.: “Coherence lii Legal
Justifications”, en Weinbergwr-Festschr¡ft, 1984, PP 37-53 [la “razonabilidad” en el ámbito
249

Ahora bien, lo que en otros modelos pudieran ser hechos o enunciados
científicos, cuando se trata de razones, hay que apelar a la naturaleza de las mismas
como requisitos de validez. “Cuando (los requisitos de validez) se hacen explícitos, y
cuando su fundamentación se valora puramente en términos de hasta qué punto
pueden ofrecerse buenas razones para ellos (en lugar de la coacción o la fuerza),
existe entonces lo que Habermas denomina un proceso de “argumentación”. La
argumentación, según él, es “un tribunal de apelación” de la racionalidad que está
inherente en la comunicación cotidiana: hace posible la continuidad de la acción
comunicativa cuando surgen las disputas, sin recurrir a la coacción. De aquí se
desprende que la noción de racionalidad comunicativa puede explicarse mejor
examinando las propiedades generales de la argumentación”823
824
En la argumentación pueden diferenciarse tres aspectos . Entendida como
proceso, “se trata de una fonna de comunicación infrecuente y rara”825 por tener que
dar cuenta de condiciones ideales implícitas en lo que Habermas llama situación ideal
de habla. Entendida como procedimiento o “forma de interacción sometida a una
,,826
regulación especial . Y como producto, en tanto su finalidad de producir
argumentos convincentes y válidos. Estos argumentos “son los medios con cuya
ayuda puede obtenerse un reconocimiento intersubjetivo para la pretensión de validez
que el proponente plantea por de pronto de forma hipotética, y con los que, por
tanto, una opinión puede transformarse en saber”827.
jurídico la trata Maccormick como un problema de calificación, de interpretación y de carga
de la prueba, interrelacionados entre sí]
823GIDDENS,A.: “Razón sin revolución9 PP 159 y 160
824HABERMAS,J.: Ibídem, p 46
825lbídem
826lbídem
827lbídem, p 47
250

Como apoyo a esta propuesta de argumentación Habermas utiliza el
planteamiento de Touhnin de articulación del proceso por niveles de complejidad,
que hemos desarrollado en el capítulo 14.3828, así como el de KIein~, si bien
convenientemente modificados. Así, aborda la lógica de la argumentación como un
fenómeno o proceso de “coacción sin coacciones que caracteriza al mejor
argumento”830 y que pretende conciliar, lo válido, lo pragmático y lo que pueda ser
aceptado universalmente por los sujetos presentes y posibles.
16.4 CRTICA
En la noción de comunicación como voluntad de interlocución activa intenta
Habermas encontrar la respuesta no ya a la corrección discursiva y al acuerdo como
fórmula de convivencia, sino a verdades o realidades no discursivas y la explicación
de una comprensión píural del mundo y lo mundano831.
Bien es verdad que tal noción no queda cenada, sino más bien abierta a
diferentes presentaciones que, en el caso de la argumentación práctica, pueden
aparecerse como niveles diferentes. Entendemos que se puede hablar de acción
comunicativa como voluntad (de las panes); acción comunicativa como realidad (del
discurso); acción comunicativa como demanda de contexto de interlocución (al que
828Cfr. Capítulo 14.3;TOULMIN,S.E.: Pie Uses ofArgumen:, Cambridge, 1958;
TOULMIN,S.E.: Human Undersranding, Princeton, 1972; TOULMIN,S.E.: “Lógica y
vida” en Elpuesto de la razón en la ética (An examination ofthe Place ofReason in Ethics,
Cambridge, 1950, trad. de J.F. Ariza), Alianza Editorial, Madrid, 1979, Pp 85-135;
TOIJLMIN-RIEKE-JANIK.: An Introduction to Reasoning, MacMillan, New York, 1984.
829KLEIN,W.: “Argumentation und Argument”, en Z.F. Litwiss. u. Ling. fase. 38-39,
1980
830HABERMAS,J.: Ibídem, p51
831Ibídem
251

las partes tienden); acción comunicativa como creencia en la comunicación
(condición de participación de las partes> y, en fin, acción comunicativa como único
marco de expresión de juicios prácticos (condición y fin de la argumentación).
En cuanto a su alcance, la acción comunicativa debe superar dos umbrales, el
de la pretensión humana de hacerse entender en claves de comprensión de
interlocución local o coyuntural y el de la pretensión universal, abstracta o
supracoyuntural, que le dé la credibilidad defmitiva. La cuestión es si una ordenación
reglada de esta comunicación puede hacerla más actual y menos universal en virtud
del déficit de capacidad de las propias reglas ó del déficit de aplicación que
consiguen los participantes. Robert Alexy reconoce que quizá no estén formuladas
todas las reglas necesarias, que puede que sean excesivas; o incluso no sean más que
832
la dirección en que apunta un planteamientofuturo posiblemente más atinado
252

CAPÍTULO 17
La acción comunicativa se apoya en un uso racional del lenguaje
17.1 UN DISCURSO RACIONAL DE INSPIRACIÓN KANTIANA
17.2 LA DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN Y DISCURSO (HABERMAS)
17.3 MODELO DIALÉCTICO DE DISCURSO RACIONAL
17.4 EL PRINCIPIO DE RAZÓN
17.5 CRITICA
Además de la ocasión y la voluntad, condiciones de la posibilidad de la
acción comunicativa en un auditorio cualquiera, es necesario un instrumento de
intervención adecuado y éste no es otro que la razón; la razón en este caso aplicada
al mejor fin de la comunicabilidad; es decir, la ineludible necesidad de llevar a cabo
un uso racional del lenguaje.
17.1 UN DISCURSO RACIONAL DE INSPIRACIÓN KANTIANA
La ética formalista imprime toda la concepción argumentativa de Alexy, hasta
el punto de que el propio modelo de derecho en que ésta se inscribe es
conceptualinente solidario de la ética833 y metodológicamente deudor de la razón
- . 834
practica
833ALEXY,R.: “Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral” (trad. de
P. Larrañaga), en Raao J’uris, V.2, N02, 1989, Pp 167-183; ALEXY,R.: “ldée et structure
d’un systéme du droit rationnel” en Archives de Philosophie dii Droit, n0 33, 1988, Pp 22 y
55
El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, PP 131 a 157
253

El discurso racional así concebido ha de reunir una serie de condiciones o~ si
se quiere, cumplir con una serie de reglas que atienden las unas a la estructura de los
argumentos y las otras al procedimiento. Las primeras, las que se ocupan de la
conformación de los argumentos, tienen un carácter dialógico, aunque lo monológico
también esté recogido en ellas, y regulan cuestiones como la necesidad de la
universabiidad; la no contradicción; la claridad lingílístico-conceptual; la verdad de
las premisas; la capacidad deductiva de los argumentos; las ponderaciones; 14
consecuencias derivadas; el intercambio de roles y la génesis orgánica de las
convicciones morales835. La segundas, que pretenden la imparcialidad de la
argumentación y reforzar su carácter eminentemente universalista, son esencialmente
no-monológicas y afirman que en el ámbito argumentativo: “Todo hablante puede
participar en el discurso”; “Todos pueden cuestionar cualquier aserción” y, “Todos
pueden introducir cualquier aserción en el discurso”; “Todos pueden expresar sus
opiniones, deseos y necesidades” y, en fin que: “A ningún hablante puede ser
impedido a través de una coacción dentro o fuera del discurso ejercer los derechos
establecidos que le corresponden, según las reglas antes mencionadas”836
Las objeciones más contundentes a una racionalidad del discurso así
entendida se concentran en tomo a las manifestadas por Weinberger sobre la cuestión
de la corrección, que en ningún modo debería ser el resultado de un proceso
discursivo, sino de que puedan aducirse en su favor buenas razones837. Más
835íbídem, p 137; ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, p 186
836ALEXY,R.: “La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica”, p 60;
ALEXY,R.: Teoría de la argumentación jurídica, p 189; ALEXY,R.: “Una concepción
teórico-discursivade la razón práctica”, pp 137 y 138
837WEINBERGER,O.: “Logische Analyse als Basis der juristischen Argumentatión”,
en Metatheorie jurisrischer Argumenzatión (cd. de R. Alexy), Duncker-Humblot, Berlín,
1983, p 191
254

concretamente, le achaca que la “lógica y la empine estén sustituidas por (un
,,838
concepto de) consenso
En otro sentido se critica la pretensión de que la fundamentación racional esté
“vinculada necesariamente con el discurso racional”839, pudiéndose dar perfectamente
una fundamentación de carácter no comunicativo, posiblemente en el ámbito
monológico, según sugiere E. Tugendhat~. Aquí estaríamos ante una concepción
comunicativa que pretende la defensa de intereses prioritariamente. O bien, como
sugiere Alexy, con Habermas, la necesidad de esa estructura comunicativa de la
fundamentación práctica que concilie “un equilibrio de intereses justo y por lo tanto
correcto” con “la exigencia de tomar en serio al otro como individuo”, dentro del
ámbito de una argumentación en que la defensa de intereses pasa por la igualdad de
oportunidades a la hora de expresar las opiniones~‘.
Un paso más en la defensa de la fundamentación de estas reglas, sobre la base
de ese derecho de participación, que superara la presunta racionalidad “teórica” del
discurso, que equiparara universalidad de contenido y validez universal, la resume el
autor cuando asume que “mi tesis afirma que la validez universal de las reglas del
discurso puede ser fundamentada con un argumento constituido por tres partes” 842:
838ALEXY,R.: “Respuesta a algunos críticos” en Teoría de la argumentación
jurídica, Madrid, 1989, p 293; WEIN?BERGER,O.: Ibídem, PP 195 y ss
839TUGENDHAT,E.: “Zur Entwick]ung von moralischen Begrúndungsstrukturen in
modernen Recht”, A.R.S.P., Nueva serie, Cuaderno 14, 1980, Pp 2 y ss
8tlbídem, pp 6 y ss
841ALEXY,R.: “Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica”, p 141
TM2Ibidem, p 143
255

1.- una versión muy débil de un argumento pragmático-trascendental; 2.-
Complementariamente, un argumento que se dirige a la maximización individual de
utilidades, y 3.- Una premisa empírica como presupuesto o condición.
El argumento pragmático trascendental resume la condición trascendente del
discurso ético kantiano y la exigencia inexcusable de los usuarios de una pragmática
o uso común de un lenguaje racional, al modo como lo entienden Habermas o Apel.
Y fundamenta el carácter universalista de las reglas del discurso843. La aparente
contradicción utilitarista y contractualista que supone la segunda parte, la resuelve
Alexy planteando que, en el fondo opera en un sentido corrector para el derecho,
pues refuerza la tesis de que aquellos que esperan sacar ventajas partidistas en
argumentaciones basadas en intereses o grados de poder, sólo habrán de mantenerlo a
la larga convenciendo al resto de la bondad de tal ~t La premisa o tesis
empírica opera en el sentido de que el interés por la corrección de los argumentos y
del propio sistema es anhelado siempre por la mayoría; lo que supone de facto que
prevalece el interés de las minorías en justificar los argumentos, antes que imponer
845
sus criterios
843lbídem
Kant, no obstante, diferencia entre el principium diudicationis y el principio
executionis (N. del A.)
8~Pese a la explicación del autor, esta posición introduce un déficit de racionalidad y
de moralidad al sistema en general (N. del A.)
845La máxima expresión sería la invocación del argumento de la injusticia legal (N. del
A.)
256

En resumen, podemos afirmar que esta procedencia le da un carácter más
universal a la argumentación del autor, un mayor campo de aplicación y,
probablemente, un menor rango de utilidad.
17.2 LA DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN Y DISCURSO (HABERMAS)
Estos dos conceptos delimitan lo que pudiera entenderse, salvando las
distancias, qué es un modo de estar y un modo de actuar. Diferencia esencial para
entender que toda argumentación supone un modo activo y que, de entrada, parece
que debería cumplir con condiciones especiales. Una acción que puede tener
diferentes fines, pero que en lo que aquí nos concierne es, en cualquier caso, una
acción regulada por nonnas que recoge la voluntad de dos o más actores de
846
comunicarse aceptando valores comunes . Pero efectuar una valoración, según
entiende Habermas, trasciende los hechos y los objetos, supone nada menos que
intentar comprender las razones desde el ámbito vital de los interlocutores. “La
descripción de las razones exige ipso facto una valoración”847; “sólo así entramos en
una experiencia comunicativa que (quien quiera conseguirla848) debe adoptar una
actitud realizadora y participar, aunque sólo sea virtualmente, en el proceso original
FAQ
intentando conseguir la comprensión” . Según esto, Habernias asume que un
846HABERMASJ.: Teoría de la acción comunicativa, p 123
847lbídem
848Entre paréntesis, nuestro (N. del A.)
S4QIbíd
257

intérprete no podría comprender las razones simbólicas sin tomar partido por ellas,
“sin reaccionar ante el requisito de validez surgido850, sin implicar su juicio de
validez de los requisitos”. Para Habermas los requisitos de validez normativos de
verdad, son susceptibles de admitir un consenso que esté racionalmente motivado851.
La diferenciación entre acción y discurso será clave para entender la
estructura de la argumentación de Alexy. Ambos tienen su campo, pues cuando se
entra en un debate, incluso técnico-jurídico, se da por supuesto un cúmulo de
acciones, en tanto que son juegos del lenguaje al modo como los describía
852
Wittgenstein, en las que se dan por supuestas las condiciones de validez ; es decir,
éstas no son objeto de cuestión. Por el contrario, los discursos son cuestionados y,
por tanto, han de ser justificados853. Ahora bien en los discursos no hay que buscar la
obtención de informaciones porque no es esta su misión; “los discursos están
descargados de acciones y libres de experiencias”854. En el discurso “no se produce
850MACCARTHY,T.: “Reflexiones sobre la racionalización de la Teoría de la Acción
Comunicativa”, en f-Iabermas y la modernidad (Habennas and Modernity, trad. cast. de F.
Rodríguez Marín), Cátedra, Madrid, 1988, p 291
851íbídem, p 293
para este tema, AUSTINJ.L.: “Truth”, in Philosophical papers,
London/Oxford/New York, 1970, Pp 117-133; FOUCAULT,M.: L ‘ordre dii discours, 1971
(trad. cast. El orden del discurso, 1974); TARSKI,A.: The Semandc Conception ofTruth and
the Foundation of Semantics, en “Philosophy and Phenomenological Research” 4, 1943-44,
pp 341-375; WHITE,A.R.: Tnuth, London/Basingstoke, 1970
853HABERMAS,J.: Wahrheirs¡heorien en Wirklichkeit, md Reflexion, Festschrzftfl2r
W Schulz, edición de H. Fahrenback, Pfiillingen, 1973, Pp 218; ALAEXY.R.: Teoría de la
argumentaciónjurídica, p 114
8S4HABERMASJ: Erkennrnis und Interesse. Mii einen neuen Nachwort, Frankfurt a.
M., 1973 [Trad. cast. de F. Ivas y M. Jiménez, Conocimiento e interés, Taurus, Madrid,
1986], p 386; ALEXY,R.: Ibídem, p 115
258

855
nada salvo argumentos . La cuestión es si en las cuestiones más obvias, cuando se
trata de proposiciones sobre observaciones, sigue existiendo esa diferenciación entre
acción y discurso. Alexy recurre a Popper para recordar que incluso los enunciados
más básicos no se libran de una posible comprobación discursiva, ya que “pueden ser
atacados y su aceptación se basa también en un acuerdo”856. Con más motivo se dará
en las proposiciones más complejas. Pero, lo más relevante de cara a una teoría de la
argumentación, es que de esta diferenciación entre acción y discurso surge el
concepto de “hecho, como resultado de una proposición que puede ser fundada
857
discursivamente . El elemento sobre el que circulan las proposiciones y~ por
extensión, las argumentaciones.
17.3 MODELO DIALÉCTICO DE DISCURSO RACIONAL
Si los actos de habla constituyen las “células” del tejido discursivo y se
explicitan en una acción que llamamos comunicativa, no es sino en la dialéctica
donde se reconoce una presencia como tal de la argumentacion.
Chaim Perelinan es uno de los autores que más ha profundizado en la
naturaleza dialéctica de la argumentación858, en su compleja metodología859, así como
en el análisis de sus elementos8~
857Ibídem, p 116
858
PERELMAN,Ch.: Lo Lógica jurídica y la nueva retórica (trad. de Díez Picazo.
Titulo original: Logigme juridique-nouvelle rherorique, Dalloz, París, 1976), Civitas, Madrid,
259

La naturaleza de la argumentación es, desde luego, lógica como no podía .,ser
menos si se inspira en los estudios lógico-formales de Gottlob Frege. En este caso
Perelman considera que los términos valorativos como lo bueno o lo justo pueden ser
analizados con estos parámetros861. Dotar de racionalidad al razonamiento del ámbito
de las valoraciones será el objetivo de Perelinan; conseguir una argumentación
lógica, no psicológica en la que se distingan perfectamente una parte analítica, qu~
trata de las estructuras de los argumentos y una parte nonnativa, que trata del valor
862
de los argumentos . Ahora bien, toda vez que el método consiste en persuadir y el
resultado en convencer, parece dificil desprenderse de esas connotaciones
863
psicológicas, cuestión que, según Alexy, restaría aplicabilidad a esta propuesta.
Como quiera que de lo que se trata es de convencer a un auditorio8%
conseguir la adhesión del mismo a las propuestas del orador, parece que habría que
influir en él con estrategias, más que lógicas, psicosociológicas. Ahora bien, de lo
1979; ATIENZA,M.: Recensión de la “Légica jurídica y la nueva retórica” de Ch.
Perelman, Sistema, n0 34, Madrid, 1980, Pp 142-151
859PERELMAN,CH.: “me Dialectical Maethod and te Pan played by Interlocutor in
dialogue”. en Pie Idea ofuustice and tite Problem ofArgumene, London, New York, 1963,
PP 161-167
8~PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: “Att and Person lii Argument” en
Ethics 61(1950/51), Pp 25 1-269
861PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentación. Lo
nueva retórica (título original, Traité de 1 ‘argumentation. La nouvelle rherorique, trad. cast.
de J.Sevilla Muñoz), Gredos, Madrid, 1989, p 12
862Ibídem, PP 613 y ss
86¾bídem,
p 13; ALEXY,R.: Teoría de la argumentacónjurídica, p 158
concepto de auditorio Universal de Perelman se desarrolla en el capítulo 22 (N.
del A.)
260

que habla Perelinan es de una “adaptatión du discours á l’auditoire”865, con lo que
más acaba pareciéndose a una coimplicación o influencia mutua entre emisor y
auditor.
La racionalidad de la argumentación se manifiesta como algo más
problemático de lo que sugiere este autor, si bien ha desarrollado toda una tipología
de argumentos y de técnicas argumentativas que, en buena medida pudieran dar
cuenta de esta problemática8~. Para el punto que tratamos es especialmente relevante
la diferenciación que efectúa entre argumentos basados en lo estructura de lo real867,
que tratan de conectar aquéllos socialmente admitidos con otros que se incorporan, y
868
del que es el paradigma el argumento pragmático , y argumentos que fundan la
865PERELMAN,Cb y OLBRECHT-TYTECA,L.: Ibídem, p31
866”M Pereinian has reached. by aix independent Toute, conclusions similar to tose
of contemporary English philosophers who have also been critical of both te rationalism and
te empiricism of te past. Many English readers therefore will certain]y be now disposed to
agree with M. Perelman’ s dictum that reasoning is infinitely more varied tan anything to be
found in te manual of logic or scientiflc methodology ¡mt tey cannot fail to be instructed by
te range of novel and important considerations which M. Perelman urges in its support”
[HART, H.L.A.: “Introduction” en Ch. Perelman Tite Idea of Justice ant) Problem of
Argument, koutledge & Kegan Paul (eds.), London and Henly, 1977, p XI]
867PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Ibídem, 400 y ss
El argumento pragmático tiene una gran relevancia en la argumentación de Alexy.
Para una valoración de este argumento, según la interpretación constitucional en nuestro
país, y. EZQUIAGA GANUZAS, Fi.: La argumentación en la justicia constitucional
española, cit., p 2’77
868Es el argumento consecuencialista por excelencia, presente en el sistema de Alexy
que como hemos visto remite a la pragmática trascendental o pragmática universal buena
parte de la fundación de las reglas de su modelo. Igual ocurriría con el modelo de
Maccormick, en este caso, “precedentista” y consecuencialista (N. del A.)
PERELMAN, CH.: “Pragmátic Arguments”, en Tite Idea ofJustice and Problem of
Argwneru, Routledge & Kegan Paul (eds.), London and Hen]y, 1977. “The prag¡natic
argument may be based on a generally recognised causal relation, which ¡nay or may not be
verifiable; or it may be based on a relation which is known only to a single person, who is
prepared to give a justification of this working” (p 198). “ The pragmatic argument is not
261

869
estructura de lo real, cuyo paradigma en el ámbito jurídico es la analogía en
cualquiera de sus variantes870
En Maccormick también se aprecia ese modelo dialéctico dentro de un
discurso racional integrador.
17.4 EL PRINCIPIO DE RAZÓN
La argumentación práctica tiene por su naturaleza dos dimensiones, moral
una y racional otra. La filosofía de la Escuela de Erlangen planteaba que la primera
estaba sustentada en el principio de moral y la segunda en el principio de razon.
871
Tanto P. Lorenzen en sus primeros trabajos de fudamentación lógica y
872
metodológica de la ética, como O. Schwenimer en la indagación de la estructura
limited to te transference of a given value from an effect to another event which is taken to
be its cause” (p 199)
Pero lo que conecta este argumento o grupo de argumentos con la teoría de Alexy es
la dimensión de moralidad que supone: “The pragmatic argument (according to Scheler in
Derformalismus in der Ethic und die Wertet/zik -n. del a.-) is liniited by its very nature dio
the assessment of what is socially useful or harmful; it si far from yielding us an appreciation
of true morali¿y” (Ibídem, p 207)
569EZQUIAGA GANUZAS,F.].: ibídem, 55 Y ~s
870PERELMAN,CIi y OLBRECHT-TYTECA,L.: Ibídem, PP 410 y Ss; V. también
ATIENZA, M.: Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de un razonamienw
jurídico, Civitas, Madrid, 1986
871LORENZEN,P.: Normative Logic andEthics, MannheinilZúric, 1969
872LORENZEN,P.: Pensamiento metódico (Metitodiscites Denken, trad. de E. Garzón
Valdés), Sur, Buenos Aires, 1973
262

de la filosofia práctica873, analizan dicha naturaleza. Y, desde luego, se analiza en la
obra “de madurez” de ambos, confluente en una síntesis analítico constructiva del
lenguaje de la ética que persigue no sólo la claridad sino también la precisión de su
874
discurso
La ética constructivista presupone que hay reglas bien delimitadas sobre cómo
se deben emitir los enunciados sobre el deber ser o los comportamientos, y que estas
reglas en muchos casos deben reconstruirse, sospechando, e incluso desechando
875
muchas de las ya establecidas por no resistir un supuesto test de coherencia lógica
Una metodología segura para el discurso práctico pasaría por aplicar una
hermenéutica y construir una filosofia analítica en la que cada afirmación, exigencia
876
o norma que planteemos esté fundamentada y cumpla, en definitiva, los postulados
del programa del método constructivista.
La correcta comunicación racional precisa, en primer lugar, de un mínimo
vocabulario que nos permita “argumentar a favor o en contra de la aceptación de
,877
normas , construido a partir del lenguaje ordinario sometido a ciertas reglas de
interacción recíproca rigurosa; una suerte de “ortolenguaje”, lenguaje básico o
pragmático878 del que Alexy, aún reconociendo excesiva e incluso innecesaria esta
873SCHWEMMER,O.: Philosopitie der Praxis, Frankfurt a. Main, 1971
874SCHWEMMER,O. y LORENZEN,P.: Konstruhive Logik, Etitik und
Wissenschaftstheorie, MannheimlWienlZtirich, 1973
875
LORENZEN,P.: Pensamiento metódico, PP 28 y ss
877LORENZEN,P.: Normative Logic ami Ethics, PP 75 y 76
878
SCHWEMMER,O. y LORENZEN,P.: Konstruictive LogiL.., PP 18 y ss
263

pretensión, toma la regla siguiente: “Cualquier hablante debe poder en cualquier
momento entrar en un discurso analitico-lingúístico ~ que tiene cumplida respuesta
desde la propia filosofía analítica.
La segunda condición es la de seriedad y sinceridad en el discurso, que se
traduce en la obligación de aceptar lo que se propone que acepten los demás en un
enunciado. Es una regla de reciprocidad que Alexy reformula desde los postulados de
880
Lorenzen y Schwemmer , que estarían comprendidos también en el marco de un
pragmática universal.
La tercera condición “de razón” del discurso es que los enunciados sean para
todos, para cualquiera y en general; es decir, para los que son, para los que están, y
para los posibles. Si hablamos de discurso práctico, cuyos enunciados pueden ser
normas, se traduciría en lo que Schwemmer llama “principio de razón práctica”; una
especie de construcción equidistante entre el principio de universabilidad de Hare y
de generalización de Habermas, por un lado y el principio del prescriptivismo, por
otro. En definitiva, la aceptación no sólo de enunciados, sino de normas.
Ahora bien, teniendo en cuenta que este principio, al que Alexy reconoce
debilidades, Schwemmer considera que hay que añadirle la exigencia de un principio
moral que nos diga qué normas hay que aplicar.
8~%CHWEMMER,O. y LORENZEN,P.: Ibídem, pp 115 y ss
264

De aquí procede, entre otras fuentes, la aparente pureza de una
argumentación como la de Alexy, y su alejamiento de la estrategia que aparentemente
requieren los conflictos reales.
17.5 CRITICA
Por acción comunicativa puede entenderse no sólo el papel activo del discurso
smo el mantenimiento de una actitud comunicante, lo que podríamos llamar
expectativa de comunicación.
La pregunta es, si en algún caso, como dice Apel881, son posibles momentos
de desconexión en la comunicación o esto es más bien imposible. En este sentido
habría que diferenciar entre una interferencia en la comunicación, que implica desde
luego una actitud activa, y de abandono de la comunicación que, en caso de ser
882
posible, aísla al sujeto no sólo del discurso sino de la propia realidad
La acción comunicativa, como elemento racional de interacción con los otros
no sólo deberá apoyarse en un uso racional del lenguaje, sino que en el caso de
cualquier razonamiento en tanto que construcción ordenada de un pensamiento a
881APEL,K.O.: Teoría de la verdady ática del discurso (trad., de N. Smnilg), Paidos,
Barcelona, 1991, Pp 35 y Ss; APEL,K,O.: “El problema de la fundamentación última
filosófica a la luz de una pragmática trascendental del lenguaje (Ensayo de una metacrítica
del racionalismo crítico)”, Dianoia, 21, 1975, p 155
882Ibídem, PP 157 y ss
265

través de conceptos883, sólo se ejercita en y por medio de expresiones racionas.
Expresiones que confonnan eso que llamamos discurso racional, que no alcanzará a
cuestiones de comportamiento, del deber ser, sino cuando abordamos ese nivel y nos
sometemos a sus reglas propias.
Como complemento a las variantes dubitables que proponíamos en el caPítulo~
anterior, se nos puede plantear este concepto desde una triple vertiente. La acción
comunicativa necesita un uso racional del lenguaje. La acción comunicativa supone
un uso racional del lenguaje. Y, por último, la acción comunicativa no puede existir
sin un uso racional del lenguaje.
883TOULMIN-RIEKE-JANIX.: An Introduction to Reasoning, MacMillan, New
York, 1985, Pp 30 y Ss; PERELMAN,CH.: “me Dialectical Maethod and te Pan played
by Interlocutor iii dialogue”, en Tite Idea ofJustice ant) the Problem ofArgument, London,
New York, 1963, PP 161-67
266

CAPITULO 18
intencionalidad, inteligibilidad y veracidad son condiciones inexcusables de un uso
racional del lenguaje.
18.1 RAÍCES DE ESTOS CONCEPTOS
18.2 TEORIAS DE LA VERDAD
18.3 CRÍTICA
Entre las condiciones de comunicabilidad presentes en el pensamiento
habermasiano884, la intencionalidad supone primero, estar dispuesto a tomar parte en
el discurso, y segundo, respetar las condiciones de participación propias y ajenas. Es
885
pues, una característica del sujeto
884
HABERMAS4L: “¿Qué significa pragmática universal?”, en J. Habermas, Teoría
de la acción comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M. Jiménez), Madrid,
1989
885HABERMAS,J.: “Intención, convención e interacción lingtiística” en J. Habernias,
Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M. Jiménez),
Madrid, 1989 Pp 265 y ss; HUSSERL,E: Investigaciones Lógicas, (trad. esp. de M. García
Morente y J. Gaos), 2 vols. , Madrid, 1967, Pp 389 y ss
267

La inteligibilidad es una condición objetiva, ajena en principio al sujeto, que
responde a la necesidad de que el discurso reúna los mínimos de claridad en cuanto a
estructura, significado y sentido. Abunda en la idea universalista de todo discurso,
bien esté planteado, o no, para auditorios más o menos restringidos.
El concepto de veracidad es equívoco en grado sumo, toda vez que la propia
886
idea de verdad que proviene de las teorías consensuales no equivale en absoluto a la
teoría de la verdad como correspondencia. En esencia, esta diferencia corresponde a
la de una verdad obtenida por acuerdo de contenido, en el primer caso, y la obtenida
por acuerdo en el procedimiento, en el segundo.
En cualquier caso, supone un tercer paso en el discurso al que debe conferir
la pretensión de que los criterios presentes en la argumentación son mantenidos y
defendidos sobre la base inexcusable de ser veraces.
18.1 RAÍCES DE ESTOS CONCEPTOS
Aunque procedan de diferentes autores, Alexy los incorpora desde la
comprensión de la aceptación de la filosofía de Habermas. Esencialmente lo que
plantea este autor es que en el lenguaje existen una serie de presupuestos que todos
debemos asumir y que todos podemos identificar; una especie de pragmática
886HABERMAS,J.: Wahrheirstheorien (...) [versióncast. Teorías de la verdad en 1.
Habermas, Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudiosprevios (trad. de M.
Jiménez), Madrid, 1989, Pp 115 y ss]
268

universal887 o código general. Bajo las condiciones de esta pragmática lo que
intentamos es una validación o validez mutua de nuestras emisiones. Ahora bien,
dependiendo del acto de habla a que aludamos tendríamos que referir esta pretensión
de validez en los siguientes términos: verdadero888 cuando se trata de actos de habla
constatativos (afirmar, negar, explicar, etc.); correcto en los regulativos
(recomendaciones, consejos, etc.); o veraz en los representativos (descubrir, admitir,
engañar, etc.). Es decir, la comunicación necesita el cumplimiento de categorías tales
como la inteligibilidad, la intencionalidad o pretensión del hablante de comunicar un
contenido verdadero y la veracidad o capacidad de infundir crédito a las emisiones.
Complementariamente, si hablamos de normas, deberemos referirnos más
propiamente a la corrección como criterio de concordancia con las mismas.
Se trata de una serie de conceptos coaligados y complejos. “El hablante tiene
que elegir una expresión inteligible para que (a su vez)889e1 hablante y el oyente
puedan entenderse entre sí; el hablante tiene que tener la intención de comunicar un
contenido proposicional verdadero para que el oyente pueda compartir el saber del
hablante; el hablante tiene que querer manifestar sus intenciones verazmente para que
¿ oyente pueda creer en sus emisiones (confianza); fmaL-nente, el hablante tiene que
elegir una emisión correcta en relación a las normas y valores vigentes para que el
887HABERMAS,J.: “Was heisst Universalpragmatik?”, en Rationality of Action”, en
Gerats, Th.F. (edt.) Rationality To Sprachpragmatik und Philosopitie, ed. de K.O. Apel.
Franfurt a.M, Ottawa, 197, Pp 192 y ss] Main, 1976, p 174
888Ibídem, p 175
889Entre paréntesis nuestro
269

oyente pueda aceptar su emisión, de modo que hablante y oyente puedan coincidir
entre sí en lo que se refiere al trasfondo normativo reconocido” 890
E] origen de estos conceptos es complejo, pues atienden a aspectos lógicos,
morales y, por supuesto, linguisticos89t. En las Investigaciones Lógicas IIusserl892
habla de la intención como “la propiedad de referirse a algo en el modo de la
representación o en cualquier modo análogo”- un concepto procedente de Brentano-;
a la propiedad “de ser conciencia de algo” que se manifiesta y adquiere significado
propio en cuestiones como el percibir, valorar, juzgar, etc., que se manifiesta en las
893
Ideas
En cuanto al significado ético y en contraposición a las éticas materialistas y
su pretensión de que en los juicios éticos el resultado de la acción moral es lo que
determina, está la postura formalista y especialmente kantiana según la cual, en
sentido estricto son morales sólamente los actos que tienen una intención moral.
Al describir un comportamiento como acción intencional “adoptamos la
perspectiva del agente mismo (...). Explicamos una acción intencional señalando
890Ibídem, p 176
891
HABERMAS,J.: “Intención, convención e interacción lingtiística” en J.
Habermas, Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M.
Jiménez), Madrid, 1989, p 264
892
HUSSERL,E.: Investigaciones Lógicas, (trad. esp. de M. García Morente y J.
Gaos), 2 vols. , Madrid, 1967
893
HUSSERL,E.: Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofo
hermenéutica, Fondo de Cultura Europeo, México, 1962, p 205 (donde se analiza la
estructura de la conciencia intencional)
270

como motivo la vivencia intencional del agente (...). Ahora bien, las vivencias
intencionales (intenciones, necesidades y sentimientos), no pueden identificarse con
894
independencia de sus contenidos proposicionales . En la medida que nos atenemos a
la lógica de la explicación de la acción intencional, presuponemos que el agente
domina un lenguaje intencional”895. Cuando nos referimos a una acción regulada por
normas, el concepto de acción intencional supone, de suyo, la referencia de los actos
cognitivos, a la verdad como elemento dado. Así como en el saber teorético no
precisamos de la intersubjetividad como marco de validez, cuando hablamos de
razones o argumentos en el marco de valores o normas necesitamos presuponer que
aceptamos un ámbito de validez reconocido. Así como “en el marco del concepto de
intencionalidad la verdad no es entendida como una pretensión de validez que funda
896
la intersubjetividad” (...) y “la pretensión de verdad puede ser reinterpretada en
términos monológicos, de suerte que no quede en peligro el marco conceptual de
espfritu subjetivo”, (...) tenemos, en cambio, que un concepto de acción orientada a
valores, plantea una segunda cuestión de validez; “presupone la validez normativa
897 -
de valores y reglas de acción” de caracter subjetivo-dialógico.
La pretensión de veracidad se plantea en los actos de habla representativos898
que expresan intenciones y actitudes del hablante899; aunque en último término,
895lbídem, p 268
896lbídem, p 271
897lbídem
Habermas se remite al planteamiento de Parsons en el desarrollo de estos conceptos.
898HABERMAS,J.: Teoría y praxis. Estudios de filosofía social (titulo original
Theorie und Praxis, Frankfurt a. Main, 1972, trad. de 5. Mas y C. Moya), Teenos, Madrid,
1987, Pp 24 y ss
271

parece difícil que pueda reconocerse en el discurso la presencia o ausencia de ver@d,
sino por la adecuación de los hechos~. “La pretensión de inteligibilidad es
condición no objeto de la comunicación”90’ para Habermas. En cuanto la justificación
de la pretensión de corrección o adecuación planteada en los actos de habla
regulativos (...) sólo puede ser resuelta discursivamente. Con esto los juicios de valor
y de deber se equiparan a los juicios empíricos en cuanto a su capacidad de
E
902
verdad
18.2 TEORIAS DE LA VERDAD
Si en toda argumentación se suscita una pretensión de verdad, es cuestión de
saber si los procedimientos que constituyen aquélla son capaces de garantizarla903. Ya
se viene advirtiendo que las expresiones normativas parten tradicionalmente de un
déficit de credibilidad en cuanto a sus objetivos de verdad, en relación a las
proposiciones empíricas. Relacionar enunciados con hechos y extraer de ello
conclusiones verdaderas es lo que hace la teoría de la verdad conw correspondencia.
A un juicio o proposición le cabe como verdadero lo que afirma si existen las cosas
8~HABER?vIAS,J.: Wahrheitsriteorien, p 228
~Salvo en éticas formalistas puras, como en el caso de la intencionalidad (N. del
A.) Algo que, por otra parte, parece asumir Habermas en la teoría consensual.
901ALEXY,R.: Teoría de la argumentación, p 117; HABERMAS,J.: Ibídem, p 222
902
ALEXY, R.: Ibídem; SEARLE,J.R.: Actos de habla, PP 24 y Ss; AUSTIN,J.L.:
“Truth”, iii Philosophicalpapers, London/Oxford/New York, 1970, Pp 117 y Ss;
903Cfr. WHITE,A.R.: Trurh, London/Basingstoke, 1970
272

904
(o hechos) que expresa . Habermas considera que las expresiones normativas
pueden ser contrastadas como verdaderas aplicándoles la teoría consensual de la
ver¿¡at5, de forma que “puedo atribuir a un objeto un predicado si también
cualquier otro que pudiera entablar un diálogo conmigo, atribuyera al mismo objeto
el mismo predicado ,,906~ En la calificación de verdaderas o falsas habrá que tomar el
enjuiciamiento de los otros, entendiendo por estos, todos con los que “yo pudiera
entablar un diálogo (con lo que incluyo contrafácticamente a todos los interlocutores
que yo podría encontrar si mi historia vital fuera coextensiva con la historia del
género humano)“~% Es decir, un marco teórico de acuerdo en el tiempo y en el
espacio con todos los interlocutores posibles.
Habennas plantea que no es tan obvio un concepto de verdad como
concordancia entre enunciados y hechos; porque los hechos “no son algo en el
mundo de la misma manera que los objetos908. Pero esto es lo que deberían ser, en
904
V. para este tema, AUSTIN,J.L.: “Truth”, iii Pitilosopitical papers,
London/Oxford/New York, 1970, Pp 117-133; STRAWSON,P.F.: “Truth”, en Truuh, ed.
de G. Pitscher, Englewood Cliffs, N.J., 1964, Pp 32-53; TARSKI,A.: Tite Semantic
Conception ofTruth ami tite Foundation ofSemantics, en “Philosophy and Phenomenological
Research’ 4,1943-44. PP 341-375
965HABERMAS,J.: Ibídem, p22O
~Ibídem, p 219
~ ALEXY,R.: Teoría de la argumentación ..., p 111; HABERMAS,J.:
Systemtheoretische Argwnentationen. Eme Entgegnung aufJ. Habermas, en J. Habermas/N.
Luhmann, Theorie oder Gesellschaft der Sozialtechnologie, Frankfúrt a. M., 1972. p 241
908” ¿Cómo se relacionan los hechos que afinnamos, con los objetos de nuestra
experiencia? Strawson ha vuelto a sacar a relucir en su discusión con Austin la diferencia
entre hechos y objetos de la experiencia o sucesos, tratados ya por Ramsey, y la ha sometido
a una ulterior aclaración recurriendo a la diferencia entre descripción y denotación (o
referencia). Aquello que justificadamente podemos afirmar lo llamamos un hecho. Un hecho
es lo que hace verdadero a un enunciado; de ahí que digamos que los enunciados reflejan,
describen, expresan, etc., hechos.., en cambio los objetos de la experiencia son aquello
273

opinión de Habermas, si la teoría de la correspondencia pretendiera tener pleno
sentido. En otro caso, dicha teoría quedaría limitada al campo lingiiístico“~. Esto
parece inconsecuente con que las proposiciones se tengan que regir por hechos y no
los hechos por las proposiciones. La explicación pudiera ser que, de hecho, exista
910
una especie de reciprocidad o coimplicación entre hechos y proposiciones ~: los
hechos dependen del lenguaje, pero los enunciados a su vez dependen de los hechos
en lo que se refiere a su valor de verdad. La teoría consensual de la verdad es la
única que cumple estas condiciones, según Habermas.
Así, volviendo a la teoría de los actos de habla que es la que da soporte a la
teoría consensual, tendríamos que “una proposición es verdadera si está justificada la
pretensión de validez de los actos de habla con los que afirmamos cualquier
proposición mediante el uso de enunciados”9t1; de ese modo, y en las pretensiones de
verdad de una argumentación en la que se dan razonamientos sobre hechos a los que
avalan o niegan, “la justificación de una aserción no debe depender, como se creía,
de la verdad de la aserción, sino que la verdad de la aserción debe depender de la
acerca de lo que hacemos afirmaciones o de lo que enunciamos algo: aquello que afirmamos
de los objetos, es un hecho cuando tal afirmación está justificada...-Hechos son lo que las
afirmaciones, cuando son verdaderas afirman; no son aquello sobre lo que las afirmaciones
versan (...), STRAWSON,G.: Ibídem-. Con los objetos hago experiencias, los hechos los
afirmo; no puedo experimentar hechos ni afirmar objetos. Y si los objetos de nuestra
experiencia son algo en el mundo, entonces no podemos decir igualmente de los hechos que
sean algo en el mundo, Así, pues, (a una teoría de la verdad como correspondencia le
corresponde la idea de que): los enunciados verdaderos deben corresponder a
hechos”[HABERMAS,J.: “Teorías de la verdad” en J. Habermas, Teoría de la acción
comunicativa: complementos y estudiosprevios (trad. de M. Jiménez), Madrid, 1989, p 117]
~ALEXY,R.: Ibídem, p 113
910PATZIG,G.: “Sprache und Logik”, en Sprache und Logik, Góttingen, 1970, Pp
20 y Ss; PATZIG,G.: Satz und Tatsache, en Sprache und Logik, p 47
911HABERMAS,J.: Warheitstorien, p 218; ALEXY,R.: Ibídem
274

justificación de la aserción”. Con esto, según Habermas, se igualan las pretensiones
912
de verdad de las proposiciones normativas de las no normativas
Una cuestión de tipo metodológico que se plantea y no queda clara es si existe
una suficiente diferenciación entre los criterios de verdad y los criterios de
“desempeño argumentativo de pretensiones de verdad”913. Si, “la idea de verdad sólo
puede desarrollarse por referencia al desempeño discursivo de pretensiones de
validez”914, entonces, según Thomas Maccarthy, “la lógica de la verdad de
Habermas adopta la forma de una lógica del discurso teórico, esto es, de un exámen
de las condiciones (pragmáticas) de posibilidad de alcanzar un consenso racional
,915
mediante argumentación
Otra cuestión de tipo aplicativo, o quizá cabría decir social, es la que
Albrecht Wellmer denomina “idealización normativa”916 de Habermas, que viene
derivada de su noción de racionalidad comunicativa y que traducida al mundo vital o,
si se quiere a la forma de vida, supone que la acción comunicativa “en el caso ideal,
se convertiría en el mecanismo exclusivo (...) de asegurar el consenso y considerar la
,,917
Givergencia. Ni que decir tiene que tal forma de vida nc se hará nunca realidad
Parece, no obstante, que para este autor es una forma de superación de la diversidad
913MACCARTHY,Th.: La Teoría Crítica de Ji¿rgen Habermas, p 351
915MACCARTHY,Th.: ibídem
916WELLMER.A.: “Razón, utopía y dialéctica de la ilustración”, p 104
91Vbídem
275

inherente a los procesos de diferenciación de las sociedades modernas, para los que
constituría al menos un referente común.
18.3 CRITICA
Desde un punto de vista puramente competencial puede decirse que la
intencionalidad es asimilable al sujeto emisor del mensaje discursivo; la
inteligibilidad es el resultado intersubjetivo positivo de este mensaje, y la veracidad
es el resultado objetivo pretendido. Son, pues, tres tiempos del razonamiento
interdependientes en el orden descrito.
Aunque el autor no lo materialice así, entendemos que bajo estos conceptos
de intencionalidad, inteligibilidad y veracidad, el discurso viene a manifestarse en
tres dimensiones: quiere ser; ser reconocido (ser aceptado, en términos de discurso
moral) y mantenerse (ser legitimado, en términos del discurso jurídico).
Del mismo modo entendemos que representan tres momentos diferentes del
discurso: la intencionalidad es pasado, la inteligibilidad presente y la veracidad se
resuelve en el futuro9t8
En el caso de la intencionalidad, dos temas no resueltos por Alexy, ni sus
fuentes, serían los siguientes supuestos: a> ¿Hay contenidos de comunicación carentes
918Aunque no corresponda aquí su desarrollo esta idea apunta a la importancia de una
descomposición analítico temporal del discurso, para su más completo análisis. (N. del A.>
276

de intencionalidad?; b) ¿La inclusión de los intereses919 como objeto del debate
jurídico, anula las pretensiones de comunicabiidad de contenidos verdaderos?920 y,
sobre todo, c) ¿Es compatible la legítima defensa de intereses jurídicos con la
sinceridad intencional que se supone debe presidir la acción comunicativa?; ¿Qué
ocurre con las defensas jurídicas estratégicas?921; ¿Qué ocurre en el planteannento
extremo de la defensa mínima del sujeto y su derecho a no autoinculparse?.
919Cfr.JHERJNG,R.: Geist rómisciten Rechis aufden verscitiedenen Siufen seiner
Entwicklung, 53 ed., parte 3~, Leipzig, 1906
920Cfr.HABERMAS,J.: Erkenntnis und Interesse. Mii einen neuen Nachwort,
Frankffirt a. M., 1973 [Trad.cast. de F. Ivas y M. Jiménez, Conocimiento e interés, Taurus,
Madrid, 1986]
921V Crítica de Tugendatht y Richards sobre el carácter comunicativo de los
enunciados prácticos; TUGENDHAT,E.: “Tres lecciones sobre problemas de la ética”, en
Problemas de la ¿tica (trad. de J.Vigil), Barcelona, 1988; Pp 120 y Ss; RICHARDS,D.A..
“A Theory of legal Argumentation”, (recensión de R.Alexy), Ratio Juris, vol. n0 2, 1989,
pp 310 y ss
277

CAPITULO 19
Esta racionalidad supone el consenso de los implicados o afectados por estas.
E
acciones.
19.1 CARACTERIZACIÓN DEL CONSENSO
19.2 CONSENSO DE MEDIOS (DE LA ARGUMENTACION)
19.3 CONSENSO DE FINES (DE LA ARGUMENTACIÓN>
19.4 ARTICULACIÓN DE MEDIOS Y FINES EN ALEXY
19.5 CRITICA
El concepto de consenso manejado por Robert Alexy es uno de los puntos
más controvertidos de su teoría y probablemente el más vulnerable.
Básicamente es un método de búsqueda de verdades, formales o de hecho, y
de tanteo de soluciones cuya solvencia y fundamento proviene de asumir
colectivamente tanto los sistemas como los procedimientos que se aplican al hallazgo
de las mismas.
Al tratar, como en el caso que nos ocupa, contenidos de la razón práctica, ha
de asignársele un origen cercano a las propuestas de la moral de corte
278

922 por la que ésta pretende llegar a obtener aserciones de la suficiente
universalista
confianza “científica” como la que pueda aportar la propia metodología científica.
923
Habermas desarrolla convenientemente este concepto que será clave para el “buen
fm” de la acción comunicativa: a través de este mecanismo, la razón práctica puede
transitar con toda la seguridad que ayala su teoría consensual de la verdad924. Alexy
la retoma como eje de una argumentación que basa su grado de confianza en el rigor
procedimental, en la crítica integral de los intervinientes y en la posibilidad de ser
revisada permanentemente, lo que le otorga el necesario punto de equilibrio entre lo
virtual y lo real, entre lo ideal y lo coyuntural.
19.1 CARACTERIZACION DEL CONSENSO
Esta idea de consenso despierta desde la controversia más variada hasta la
negación más radical. Autores como Luhmann consideran inviable una pretensión
intelectual de este calibre toda vez que no encajaría en la dinámica de sistemas por
las que regiría la formación de pensamiento en las sociedades modernas925.
922Fundamentalmente kantianas [V.KANT,I.: Metafísica de las Costumbres
(Meíaphysik der Sitien, 1797, trad. de A. Cortina y 1. Conilí), Altaya, Barcelona, 1973;
KANT,I.: Fundamentación de la metafísica de las costumbres,
8a ed., trad. de García
Morente, Espasa Calpe, 1983]
923Cfr.HABERMAS,J.: Teoría de la acción comunicativa (Titeorie des
kommunikativen Handelns, trad. de M. Jiménez), Vol. 1 y II, Taurus, Madrid, 1987
924
HABERMAS,J.: Warheitsrorien, PP 220 y ss
925LUHMANN,N.: Fin y racionalidad en los sistemas <Zweckbegnff ¿oid
Systemrationalit¿it, trad. J.N. Muñiz), Editora Nacional, Madrid, 1983
279

Otros como Weinberger, dudan de la solvencia de los resultados obtenidos
por un procedimiento poco “científico” o demasiado discrecional, como son los
926
criterios de “buenas razones” en la argumentación ; o, como Hoerster, rechazan
que en cualquier caso éste sea un procedimiento de garantías en la toma de decisiones
927
que afectan a la defensa de derechos e intereses de los ciudadanos
La base teórica plantea menos problemas, pues como ya se ha venido
manifestando tiene un ámbito de aplicación lo suficientemente amplio como para
escapar a la comprobación empírica. Advierte Habermas que trata de desarrollar
“una tesis en que todo agente que actúa comunicativemente tiene que entablar en la
ejecución de cualquier acto de habla pretensiones universales de validez y suponer
que tales pretensiones pueden desernpeñarse“~. Es decir, tiene que presuponer: 1.-
estar expresándose inteligiblemente; 2.- dando a entender algo; 3.- estar dándose, a
entender, y 4.- entenderse con los demás. En el ámbito del discurso se dará “un
transfondo normativo intersubjetivamente reconocido”929. El objetivo es la
consecución de un acuerdo, que concluya “en la comunidad intersubjetiva de la
comprensión mutua, del saber compartido, de la confianza reciproca y de la
930
concordancia de unos con otros
926
WEINBERGER,O.: “Logisehe Analyse als Basis der juristischen Argumentatión”,
en Meratiteorie juristischer Argumentatión (cd. de R. Alexy), Duncker-Humblot, Berlín,
1983
927
HOERSTER,N.: “Prejuicio, consenso e interpretación del Derecho”, incl.en En
defensa delpositivismojurídico, Barcelona, 1992, Pp 105 a 121
928
HABERMAS,J.: “¿Qué significa pragmática universal?”, en J. Habermas, Teoría
de la acción comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M. Jiménez), Madrid,
1989, p 300
929Ibídem
930lbídem, p 301
280

Además de las cuatro condiciones de validez que Habermas propone
inteligibilidad, verdad, veracidad y rectitud, el acuerdo asienta en un entendimiento
“sobre la base presupuesta de pretensiones de validez reconocidas en común~t93¡; lo
que Apel llama “condiciones normativas de la posibilidad del entendimiento”; o si se
quiere, presupuestos universales del entendimiento.
19.2 CONSENSO DE MEDIOS (DE LA ARGUMENTACIÓN)
Actitudes y objetivos son los elementos más evidentes en el logro del
consenso, si bien estos deban estar conectados y gobernados por una metodología
adecuada. Uno de los autores que más la ha desarrollado es Chaxm Perelinan,
delimitando sus fases: las condiciones previas o presupuestos, las técnicas o
procedimientos, los puntos de partida, la lógica de la argumentación y el marco en el
que se lleva a cabo. Constituye una suerte de argumentación en la que todos los
elementos interaccionan constantemente.
Los elementos previos: discurso, orador y auditorio constituyen tres
dimensiones coimplicadas y con capacidad para sugerir un tipo de emisiones u otro,
con distinta mecánica, aunque con igual estructura: las deliberativas o asamblearias,
932
las judiciales y las epidícticas o ante auditorios pasivos
931Ibídem
932
PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Trazado de la argumentación. La
nueva retórica ...
281

Además de hechos, en la argumentación se analizan valores, y la única
seguridad previa respecto a este análisis es que ya se tenga constancia de situaciones
similares, tanto en la doctrina del precedente como en la de la dogmática. Pero, en
cualquier caso, se trata de convencer a un auditorio universal, referente complejo en
el que no vamos a entrar aquí sino para advertir que se trata de un ente dialéctico
activo933 al que hay que convencer, pero que al mismo tiempo sugiere el tipo de
discurso que le conviene. Conseguir el consenso en esta especie de foro utópico,
supone partir del acuerdo, la elección y la presentación de las premisas.
La técnica argumentativa es compleja, el autor ordena los múltiples tipos de
argumentos en tres grupos según su naturaleza: a> los de estructura cuasi-lógica
(quizá no de lógica pura pese a inspirarse en los análisis lógico-matemáicos de Frege,
toda vez que persiguen no la demostración sino la persuasión); b) los basados en la
estructura de lo real, y c) los que fundan la estructura de lo real.
La esencia tópica de este modelo discursivo y su explicitación retórica hacen
que deba considerarse este modelo como uno de los más representativos de la
búsqueda del consenso como fórmula de ejecución934. No obstante, esto es tanto más
evidente en los discursos de tipo práctico o de naturaleza moral que en ámbitos
jurídicos en los que el statu quo935, por un lado, y la autoridad del derecho
936
vigente , imponen o fuerzan las vías para un consenso libre.
933PERELMAN,CH.: “The Dialectical Maethod and te Pan played by Interlocutor
in dialogue”, en Tite Idea ofJusticeantí tite Problem ofArgwnent, p 167
934Cfr. PERELMAN,CH y OLBRECHT-TYTECA,L.: “Logique et Rhetorique”, en
Revue Philosophique de la France n de 1 ~Erranger,
Paris, 1950
935GIANFORMAGGIO,L.: Cli argomenti di Perelman: dalla neutralizá dello
scienziato alí‘imparzializa del guidice, p 226
936
PERELMAN,Ch.: La Lógicajurídica y la nueva retórica (trad. de Díez Picazo,
pp 230 y ss
282

19.3 CONSENSO DE FINES (DE LA ARGUMENTACIÓN)
En Habermas la noción de consenso parece que representa una conquista de
la razón, un estado o situación que implica no sólo reglas de uso de la comunicación,
sino posibilidades de la misma. No quiere decir esto que en la comunicación real no
se den zonas grises “entre la no comprensión y el malentendido”937. A las cuatro
condiciones básicas requeridas para el total consenso, hemos de reconocerle un
entendimiento como “proceso de consecución de un acuerdo sobre la base
presupuesta de las condiciones de validez reconocidas en común,,938~ Cuando alguna
de las pretensiones de validez queda en suspenso, no queda más alternativa que pasar
a una acción estratégica con técnica y fines propios; o, si se persevera en el objetivo
más o menos ideal del consenso por acuerdo pleno, habrá que retomar la acción
argumentativa con las propuestas modificadas. El consenso de fondo, basado en la
confianza mutua respecto a la validez, que es posible dentro de un marco que admite
a su vez bases para la validez universal del habla o “pragmática universal939, supone
dos condiciones. La primera es que los interlocutores saben que han de “entablar las
mencionadas pretensiones de validez para que en general pueda producirse una
comunicación en el sentido de acción orientada al entendimiento“~t La segunda es
que precisamente “esto significa la convicción común de que las pretensiones de
validez planteadas en cada caso, o bien (como sucede en el caso de la inteligibilidad
de las oraciones emitidas) han quedado ya resueltas, o bien (como sucede en el caso
938Ibídem
939Ibídem, p 302
~Ibíde,n, p 301
283

de la verdad, la veracidad y la rectitud) podrían desempeñarse porque las oracioncs,
proposiciones, intenciones manifestadas y emisiones cumplen las correspondientes
condiciones de adecuación”~’.
La noción de consenso no es, ni mucho menos, aceptada comúnmente; o no
lo es al menos en todo lo que implica la concepción habermasiana. La teoría
E
consensual de la verdad, columna vertebral de este planteamiento, ha sido
cuestionada entre otros por Nildas Luhmann~2 que confían más en una explicación
de la racionalidad desde la teoría de sistemas. El propio Thomas Maccarthy, sin duda
uno de los más cualificados analistas del pensamiento de Habermas, pone de
manifiesto algunas objeciones a dicha teoría de la verdad y teorías afines. Por
ejemplo, lo que considera una “confusión categorial” que se da en las mismas, al
identificar prácticamente el concepto verdad y “los métodos para llegar a enunciados
verdaderos”943. O, lo que es lo mismo, la equiparación entre “es verdadero” y
“existe”. Habermas postularía que con la pretensión de verdad hay también una
pretensión de “alcanzar un consenso racional”9” y que las condiciones de obtención
de verdad de su sistema son las propias “condiciones pragmáticas universales del
discurso en general“~1 Otra objeción sería que “la verdad es un concepto normativo
~‘Ibídem,PP 301-302
~‘2Cfr.LUHMANN,N.:
Syszemzheoretische Arguznentationen. Eme Enrgegnung auf
J. Habennas, en J. Habermas/N. Luhniann, Titeorie oder Gesellschaft der Sozialtecitnologie,
Frankffirt a. M., 1972, pp 291405; LUHMANN,N.: Fin y racionalidad en los sistemas
<Zweckbegriffund Systemrationalir&, trad. .T.N. Muñiz), Editora Nacional, Madrid, 1983
943MACCARTHY,TH.: La Teoría Crítica de JUrgen Habermas, p3Sl
9”HABERMAS,J.: Wahrheizstheorien, p 219
~5Ibídem
284

y por tanto no puede ligarse a la obtención de un consenso de fado “~. La cuestión
aquí es cómo diferenciar, o si hay diferencia, entre un acuerdo racional de un
acuerdo aparentemente racional. Aquí habría dos posibilidades: o no hay criterios
fiables y la teoría de Habermas fracasa; o hemos de recurrir a una nuevajustificación
discursiva del consenso obtenido, lo que evidentemente es un círculo. Habermas
propone como solución el recurso a un consenso “racionalmente motivado” que
descanse en la fuerza del mejor argumento9’~, lo que supone, en prmcipio, moderar
las pretensiones de verdad; o más bien, un déficit mismo de verdad.
Albrecht Wellmer critica el consenso relativo a las normas, instituciones y
valores básicos de la sociedad, de lo que considera “un mundo vital idealizado”
según el concepto de Habermas , pero vigente de alguna manera y especialmente
948
conectado a las sociedades democráticas desde su perspectiva utópica , en las que
opera el principio de coordinación consensual en sentido amplio. “Es evidente que
para que la legitimidad democrática se mantenga viva no es suficiente un consenso
acerca de las normas y reglas de procedimiento básicas, sin tener en cuenta distintas
posibilidades de acuerdo racional; porque más allá el d ~sacuerdo acerca de las
cuestiones sustantivas se convertirá necesariamente en un desacuerdo acerca de las
reglas de procedimiento o un desacuerdo acerca de la; normas básicas. Esto
demuestra que existe un mas o menos con respecto a la le¡;itimidad democrática; el
~MACCARTHY,T.: Ibídem, p352
~1Esteconcepto de fuerza de un argumento es aix pliamente desarrollado por
Toulmin, de quien lo toma [TOULMIN,S.E.:“Lógica y vida” en El puesto de la razón en la
ética, cap VI: “El razonamiento y sus usos”, PP 85 y ss; Cfr. TE ULMIN,S.E.: Tite Uses of
Argument, Cambridge, 1958]
~8WELLMER,A.:“Razón, utopía y dialéctica de la il istración”, p 104
285

estandar (interno> de este ‘más’ o - menos se expresa precisamente por medio de la
idealización normativa que Habermas deriva de su noción de racionalidad
“949
comunicativa
19.4 ARTICULACIÓN DE MEDIOS Y FINES EN ALEXY
La cuestión que quizá debiera plantearse es, si esta excesiva connotación
teórica que subyace en el concepto de consenso, así como el idealismo de las teorías
consensuales para obtener la verdad, pueden ser una base lo suficientemente sólida
para una teoría de la argumentación que, si bien se interna en el análisis del
pensanijento jurídico y epistemología jurídica, tiene como fm esencial debatir
cuestiones del práctico social.
La pretensión de que por la vía del acuerdo proveniente de la teoría
consensual se llega a la verdad de una proposición no normativa y a la corrección de
una proposición normativa, tendría dos debilidades950: o bien “no puede ser
cumplido”, o en cualquier caso, “su cumplimiento no sería suficiente”951. El primer
déficit se refiere a que el acuerdo potencial de todos, es en el fondo el acuerdo de
algo actual, de personas reales o en un ámbito de realidad y mentalidad cercano. El
9491b1de,n, p 104
Esta postura presupone un plus de carácter democrático a los sistemas normativos
que se atreven con el test de racionalidad que plantea Habermas. Nos parece que esto sería
en todo caso más explicable desde un constitucionalismo normativo que desde un legalismo
normativo (N. del A.)
950ALEXY,R.: Teoría de la argumentación..., p 119
“‘HABERMAS,J.: Waizrheftstheorien..., p 237
286

segundo a que, incluso habiendo acuerdo, éste podría estar conseguido con ayudas de
elementos transversales como el interés, la coacción, etc. Habermas intentaba
solucionar estas deficiencias recurriendo a un planteamiento más asequible, a los
modos y situaciones que se dan en la vida real. La pretensión es la de llegar a un
consenso razonado952 que se obtenga de la credibilidad o flierza del mejor
argumento953 inscrita en una lógica pragmática del discurso que se nutre de actos de
habla, en una superación de la lógica de enunciados.
Así pues, podemos concebir el planteamiento de llabennas en un sentido
frene o en un sentido débil. La teoría de la argumentación de Alexy, que parece
recurrir en buena medida a los postulados de este autor, se mueve entre ambas
opciones y por tanto en lo que de ella es solidaria pueden hacérsele las mismas
954
objeciones . Apuesta abiertamente por un debate práctico jurídico en el marco de
una sociedad plural y democrática sin renunciar en ningún caso a los criterios de
corrección que suministran los argumentos, cuando además del cumplimiento de las
leyes se quiere seguir en la estela de los principios.
Alexy admite que la fundamentación pragmático trascendental con la
pretensión implícita de comprensión máxima, veracidad, corrección y verdad en los
enunciados pudiera ser un deber “sólo para quien se decide a tomar parte en el juego
952Ib1dem, p 239; ALEXY,R.: Ibídem, p 120
953lbídem, p 240
nuestro entender buena parte de estas objeciones se producen por no
diferenciar convenientemente entre verdad y corrección; ya que el primer término sugiere un
estado de opinión aceptado; o, si se trata de ámbitos empíricos incontrovertible, en tanto que
el segundo es una tendencia, una aspiración intelecto-moral, por tanto cuanto más ideal mejor
(N. del A.)
287

del lenguaje de la argumentación práctica” y por tanto carecer de validez955, aunque
reconoce que lo que se está dispuesto a hacer y lo que se debe hacer son custiones
diferentes que no desvirtuan tal pretensión. Por tanto no debe admitirse como
objeción a la fundamentación pragmático trascendental de Habermas, ya que “el que
alguien no pueda o quiera cumplir una pretensión no dice nada sobre la existencia de
dicha pretensión”956.
Ahora bien, cuando nos referimos a una ‘articulación de medios y fines” en
Alexy, pretendemos que su pensamiento no es excluyente o ajeno a posiciones
positivistas, que más que un derecho de base moral sugieren la conveniencia de una
cierta obediencia moral al derecho, por entender que le confieren un plus de justicia
o, al menos, de mecanismos correctores frente a la injusticia957. Algo así le reconoce
a la posición de Niklas Luhmann quien afirma que los supuestos como el de
Habermas “están condenados al fracaso” dada la “complejidad actual del sistema
jurídico”958, que tiene que rendir cuentas a un “mundo muy rico en posiblidades”. El
papel de las cuestiones de verdad, funámnenzabilidad y justicia pudiera no ser tan
trascendental para comprender las directrices de comportamiento de las sociedades
modernas, donde el debate de fondo quizá no convenga buscarlo en el análisis del
955ALEXY,R.: Ibidem, p 133
956Ibídem, p 134
95’HOERS’rER,N.:“ El deber moral de obediencia al Derecho”, mcl., en En
defensa delpositivismojurtdico, Barcelona, 1992, Pp 149 y ss
958LUHMANN,N.: Syszemzheoretische Argumentationen. Fine Entgegnung aufJ.
Habermas, en J. Habermas/N. Luhmann, Theorie oder Gesellscliaft der Sozialtechnologie.
Frankfiirta. M., 1972, p 330
288

lenguaje, sino a través de “una aproximación a la teoría de sistemas”959, que tiene la
ventaja de no presentar un mundo ideal o de laboratorio, sino un mundo real con
sistemas de discusión realistas y con limitaciones, pero con todas sus posibilidades de
desarrollo.
19.5 CRITICA
¿Cómo se puede conciliar la estrategia propia de la argumentación, que
llevada al ámbito jurídico puede suponer la defensa de intereses a los que hemos
aludido y, por tanto, asentada en razonamientos convenientes más que veraces, con
la pretensión fmal de consenso?. ¿Qué tipo de consenso sería el obtenido?: ¿de
comunicación %% de intereses 961, de niveles de desacuerdo962?
Aunque el consenso habermasiano supone la aceptación de un concepto de
naturaleza ideal, su explicitación práctica o práctico-jurídica sólo puede entenderse en
términos graduales, es decir, de grados o gradas963 de cumplimiento. Entendemos,
959íbídem, pp 330 y ss; Cfr.LUHMANN,N.: Finy racionalidad en los sistemas
para un análisis del carácter comunicativo de los enunciados prácticos y el
consenso; TUGENDHAT,E: “Tres lecciones sobre problemas de la ética”, en Problemas de
la ética (trad. de iVigil), Barcelona, 1988, p 122; RICHARDS,D.A.: “A Theory of legal
Argumentation”, (recensión de R.Alexy), Ratio Juris, vol. n0 2, 1989, Pp 312 y ss
96!
JHERING,R.: Der Zweck im Recht, Leipzig, 1884 [trad. cast. De la 3~ ed. De D.
Abad, Cajica, Puebla, Méjico, 1961]
9~V. Un análisis de la “concordia discorde” en MUGUERZA,J.: “La alternativa del
disenso” en El fundamento de los derechos humanos [Ed. De G.Peces Barba], Debate,
Madrid, 1989
~3Térininomás utilizado por el autor
289

en cualquier caso, que bien pudiera haber sido reformulado por Alexy en térmmos,de
una triple significación: consenso teórico, consenso fáctico y consenso de derecho,
respondiendo a otras tres expresiones compatibles con lo racional, lo coyuntural y lo
jurídico. Estos tres momentos representarían el acuerdo querido, el habido y el
964
debido
E
964Entendemos que este último ténnino es fundamental al abrir el campo del consenso
al debate jurídico, donde quizá las pretensiones de los participantes no se agotarían en una
defensa real de su derecho a participar, ni al nivel de participación conseguido, sino a su
derecho a ser representado por el derecho en la defensa de sus derechos. Es decir, su
derecho a la tutelajurídica en la defensa de sus planteamientos, incluso los desconocidos por
la propia parte, y del que “el derecho a la tutela judicial efectiva” no es sino una pobre
explicación del pleno alcance implícito en este concepto. (N. del A.)
290

CAPÍTULO 20
Este consenso implica, a su vez, el acuerdo sobre verdad (validez) y corrección de
los argumentos.
20.1 LA VERDAD COMO VALOR ESTRUCTURAL DE LA DISCUSIÓN
20.2 LA CORRECCIÓN COMO VALOR FUNCIONAL DE LA DISCUSIÓN
PRACTICA
20.3 ELEMENTOS DE INTEGRACIÓN DE AMBAS EN ALEXY
Acordar las condiciones de verdad de un momento argumental equivale a
establecer el rango de validez sobre el que asumimos esa verdad. Ahora bien, ya
hemos apuntado la sospecha permanente que pesa sobre el discurso práctico de no
poder llegar a conclusiones verdaderas en el sentido lato del término, por lo que sólo
desde la ortodoxia argumental, desde la absoluta corrección de los argumentos
manejados, se podría llegar a resultados correctos.
Esta verdad, en suma, obtenida no por correspondencia entre enunciados y
resultados, sino por acuerdo de interlocución entre razón y procedimiento, nos
291

ofrece un intervalo de confianza tan cercano al de la metodología lógico-empírica o
lógico-matemática que pudieran llegar a ser equiparables.
Aunque ampliamente contestados, tanto el criterio de corrección~5, como el
966
de procedimiento , son dos presupuestos inexcusables en la Teoría de la
Argumentación Jurídica967.
20.1 LA VERDAD COMO VALOR ESTRUCTURAL DE LA DISCUSION
La principal dificultad que se plantean las argumentaciones morales es aportar
conclusiones en forma de verdad a partir de valoraciones. La explicación es que
aunque se trate de valores, el enjuiciamiento de estos a través de un
procedimiento968, en el marco general de la búsqueda de criterios de amplio
consenso, reproduce condiciones de verdad tan sólidos como los aportados por la
metodología lógico-deductiva969.
965LUHMANN,N.: Systemtheoretische Argumentationen. Fine Entgegnung auf J.
Habermas, en J. Habermas/N. Luhmann, Theorie oder Gesellschaft der Sozialiechnologie,
Frankfurt a. M., 1972, Pp 335 y ss
966Cft WEINBERGER,O.: “Logische Analise als Basis der juristisehen
Argumentation”, en Metaxheorie juristischer Argumentation (ed. de R. Alexy), Duncker-
Humblot, Berlín, 1983
~Cfr. SUMMERS,R.S.: Comments on “The Foundation of Legal Reasoning”
(Aarnio-Alexy-Peczenik, en Rechísiheorie, n0. 12, 1981). en Metatheorie juristiseher
Argumentation (ed. de R. Alexy), Duncker, Berlín, 1983
968ALEXY,R.: “La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica” (trad. de
E. Garzón Valdés), en Derecho y filosofo, Fontamara, México, 1992, incí. en Derecho y
razón práctica, México, 1993, p 60
969
Consideramos que el pretender equiparar ambos criterios de verdad constituye en si
mismo una inconveniencia toda vez que la naturaleza de las verdades “objetivas” obtenidas
por métodos lógico-empíricos no daría tampoco respuesta a cuestiones sobre valores. En
292

En el habla habitual se da una interacción de pretensiones de validez de una
naturaleza ciertamente ingenua, algo que en el discurso, según la concepción de
Habermas, deja paso a una “virtualización de las pretensiones de validez” a una
forma “peculiarmente improbable” de comunicación en que los participante se
someten a sí mismos a la “coacción no coactiva del mejor argumento” que posibilite
un consenso racional”. La verdad que se busca está en la propia ortodoxia del
discurso en cuanto éste representa “la condición de lo incondicionado”. En este
acuerdo válido para nosotros, pero también válido “para todos los sujetos racionales”
se da la suficiente objetivación como para que podamos hablar de verdad. Un
concepto de discurso argumentativo ciertamente ideal, pero que “representa un ideal
que ha estado operando en nuestra tradición, no solamente en las vidas de individuos
ejemplares, sino también en las tentativas históricas de institucionalización de modos
,970
discursivos de exámen de ciertos tipos de pretensiones de validez
Habermas pretende integrar en una teoría del conocimiento “la constitución
de los objetos de la experiencia posible” con la defensa argumentativa de
pretensiones de validez”, siguiendo el planteamiento kantiano: “las condiciones de
posibilidad de la experiencia en general son a la vez condiciones de posibilidad de
los objetos de experiencia, y por tanto tienen validez objetiva en un juicio sintético a
priori”971. Pero, superando el esquema kantiano y tratándose no de un sujeto
otras palabras, si pretendemos objetivar los juicios sobre valores, atentamos contra la
naturaleza misma de éstos (N. del A.)
970MACCARTHY,Th.: La Teoría Crítica de Júrgen Habennas, p 338
971KAN1’,í.: Crítica de la Razón Pura (Kritik der Reinen l/ernunft, trad., de P.
Ribas), Alfaguara, Madrid, 1978, Pp 156 y ss y 161 y ss
293

972
trascendental sino de un sujeto empírico en relación con otros , la experiencia
objetual posible ha de resultar de una “interacción sistemática entre receptibidad
sensible, acción y representación lingiiística” . El ámbito de verdad presente en la
lógica del discurso procede de esta síntesis en la concepción de su teoría del
conocimiento. “Su tesis es que, aunque la estructura de un ámbito objetual dado -las
categorías y principios básicos mediante los cuales ese ámbito se organiza- y, en
consecuencia, las pretensiones fundamentales de verdad que se refieren a ese ámbito,
reflejan efectivamente un interés cognoscitivo subyacente, la comprobación de esas
pretensiones en el discurso argumentativo garantiza que las que salgan indemnes se
les puedan adjudicar los títulos de verdaderas, objetivas, válidas, etc.”973
Ahora bien, la casi equiparación entre verdad y pretensiones de verdad nos
lleva a que un enunciado es verdadero si se puede (está justificado) enunciar como
verdadero974, por lo que la lógica de la verdad de Habermas es una lógica del
discurso teórico; esto es “de un exAmen de las condiciones (pragmáticas) de
posibilidad de alcanzar un consenso racional mediante argumentación”~ Pero
también hay que tener en cuenta, recuerda Habermas, que “la pretensión de
veracidad es una implicación universal de habla, mientras no queden en suspenso los
976
presupuestos de la acción comunicativa . Así como en el uso constatativo del
lenguaje la veracidad de pensamientos y opiniones se consideran de suyo, “en la
972MACCARTHY,Th.: Ibídem, p342
973Ibídem, p 340
974HABERMAS,J.: Wahrhei¡stheorien, p 218
975MACCARTHY,Th.: Ibídem, p35l
976HABERMAS,J.: “¿Qué significa pragmática universal?”, p 358
294

proposición que afirma, lo que importa no es la veracidad de su intención, sino la
“977
verdad de la proposición
20.2 LA CORRECCIÓN COMO VALOR FUNCIONAL DE LA DISCUSIÓN
PRACTICA
A la argumentación práctica le cabe más hablar de criterios de corrección que
de criterios de verdad. Incluso cuando se parte de posturas radicales, como la
representada por Ronald Dworkin978, en la que se sustenta la posibilidad de obtener
respuestas indubitales de la mano de la argumentación cuando nos remitimos a
principios igualmente contrastados, se habla de correcta y no de verdadera. Esto
determina el carácter funcional de la corrección como factor a “buscar” en la
argumentación y no como factor “dado”. Si a esto añadimos la necesidad de un
procedimiento979; es decir, un mecanismo de tanteo en la búsqueda de respuestas
utilizando una u otras reglas y unos u otros principios, necesariamente es más
compatible hablar de grados de corrección que de grados de verdad y,
consiguientemente, las soluciones razonablemente obtenidas quedan gravadas con el
estigma de posibles, más que de incuestionables.
La tesis general habermasiana es que las “discusiones prácticas pueden ser
decididas racionalinente”, bien que la naturaleza de las pretensiones de rectitud
977Ibídem
978Cfr. DWORKIN,R.: El imperio de la Justicia (Law s Empire), Harvard
University Press, Cambridge, Mass., 1986
295

normativa no sean exactamente equiparables a las pretensiones de verdad980. Así
como en el discurso teórico la falta de consistencia de los argumentos se resuelve con
la retirada de los mismos, con su sustitución o su refuerzo, en el caso del discurso
práctico cuando se plantea la falta de legitimidad de las normas invocadas, puede
recurrirse a la retrofundamentación de las mismas con normas de mayor rango; o
bien si el bloqueo discursivo es considerable, pasar a la argumentación estratégica o,
0
incluso en según qué casos, retroceder hasta donde se pueda formar de nuevo una
situación consensual de acuerdo que permita continuar. La finalidad del discurso
práctico es la búsqueda cooperativa de la solución correcta para “llegar a un acuerdo
racionalmente motivado sobre las pretensiones problemáticas de rectitud; a un
acuerdo que no sea producto de coacciones externas o internas ejercidas sobre la
discusión, sino sólamente del peso de la evidencia y de la argumentación,,981•
La argumentación práctica tiene una ventaja sobre la teórica: cuenta con
directrices previas intersubjetivamente reconocidas como válidas o vinculantes982
como son las normas, los principios o los valores; sin embargo esta validez se
desmorona “cuando se sospecha de ellas o de su carácter moral, lo que las deja en
desventaja983. Ahora bien, tal como sugiere Maccarthy, el modelo discursivo de la
corrección normativa “es algo más fácil de evaluar que el modelo discursivo de la
verdad. Al tratarse no de un modelo de validez externa u objetiva sino de un modelo
de reconocimiento intersubjetivo con una validez interna o existencial, “la conexión
9~MACCARTHY,Th.: Ibídem
981lbídem
952lbídern, p 363
983HABERMAS,J.: Wahrheitstheorien, pp 250 y ss
296

entre consenso y rectitud es en principio más plausible que la conexión entre
consenso y ~ Estos dos términos están directamente conectados en el
principio de universalización: para que una norma sea digna de ser reconocida en un
acuerdo racionalinente motivado, tiene que suponer que esa norma representa de
suyo algo que todos (los supuestamente afectados) pueden querer. “En realidad, el
consenso alcanzado argumentativamente no es otra cosa que una realización
procedimental de la realizabilidad”985.
Habermas reproduce las conexiones entre validez, verdad, rectitud y
986
veracidad, mediante el siguiente esquema ,al que hemos añadido elementos de otro
que utiliza como modelo de comunicación íingnística987.
9~MACCARTHY,Tb.: Ibídem
985Ibídem
986HABERMAS,J.: “¿Qué significa pragmática universal?”, p 358
987Ibídem p 368
297

Modos y modelos de comunicación lingi2ística
Modo de
comunicación
Tipo de acto de
habla
Tema Pretensión de
validez que
determina los
temas
Cognitivo
Interactivo
Expresivo
Constatativo
Regulativo
Representa
tivo
Contenido
proposicional
Relación personal
Intención del
hablante
Verdad
Rectitud
adecuación
Veracidad
20.3 ELEMENTOS DE INTEGRACIÓN DE AMBAS EN ALEXY
En principio, la argumentación de éste autor no renuncia ni a la verdad ni a la
corrección. Su arraigo en la defensa de los principios, como una de las garantías en
la defensa de los derechos988 (fm último, en cualquier caso, de todo proceso
argumentativo), ya sean del orden moral o del jurídico, le lleva a posturas de cierta
rigidez para el debate social actual en que la verdad se puede convertir más en un
problema conceptual que en una solución institucionalizada. Por otro lado, la
985ALEXY,R.: “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica” (trad. de M.
Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razónprácrica, México, 1993, Pp 11 y ss
298

989
incorporación del procedimiento , bastante complejo por lo demás, como elemento
de adaptación de reglas y principios a la aplicación de los casos reales, dentro de un
marco en el que se advierte omnipresente la justicia, hace que la corrección sea el
elemento de mayor peso en su sistema. Una corrección que en el pensamiento de
Alexy hay que buscarla a tres niveles: el filosófico, el moral y el jurídico.
Naturalmente aquí se trata de una corrección material que habría que
superponer a la formal y que podría tener su máxima expresión en formulaciones
como el principio de razón de la Escuela de Erlangen. La misma radicalidad en la
exigencia argumental la pretende la ética constructivista mediante el princ¡»io de
moral que Alexy suscribe débilmente. Este principio, en una situación de debate o
conflicto, “establece cuales son las normas superiores compatibles entre sí, respecto a
las normas que se usan como razones para fmes incompatibles entre sí”991. La
exigencia o principio de deliberación para argumentaciones prácticas puede
considerarse una resultante del principio de universabilidad de Hare y el principio del
992
prescriptivismo . Aunque Alexy reconoce que puede utilizarse muy limitadamente,
“la idea que le sirve de base merece ser mantenida” si se quiere llegar a una
corrección transubjetiva que no quede en la simple interpretación individual de los
principios en el ámbito de la argumentación. Es la idea de una filosofla moral que
“tiene la tarea de formular principios que nos permitan trabajar sobre deseos, dados
989ALEXY,R.: “La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica”, pp 60 y
55
~ALEXY,R.: Teoría de la argumentación... p 146; LORENZEN,P. y
SCHWEMMER,O.: KonstrukuiveLogik, E¡hik und Wissenschafts¡heorie, pp 115 y
~‘Ibídem,
p t19
992
ALEXY,R.: Ibídem, p 149
299

de manera subjetiva, y así disciplinados de manera que nuestra decisión acerca de
cómo actuar sea
Esta manera de actuar es precisamente justificable si no hay otra u otras que
lo sean más. Por eso, el juego de la argumentación busca soluciones con la exigencia
de que sean las mejores soluciones (o buenas razones>. Aquí radica la mayor
convergencia de la teoría de Alexy hacia la corrección: la necesidad de buscar una
única respuesta correcta994, aunque en cuestión no sea más que una pretensión de
partida; una idea regulativa995. Esto quiere decir que “no presupone que exista para
cada caso una única respuesta correcta . Sólo que en algunos casos se puede dar una
única respuesta y que no se sabe en qué casos es así”996, por lo tanto merece la pena
buscarla en todos y cada uno.
En el discurso jurídico se plantea un nivel de exigencia condicionado a su
marco de aplicación. Por un lado ha de cumplir con las exigencias de la racionalidad
moral de la que es solidario, al menos en el modelo de este autor, pero por otro ha
de atenerse al contexto jurídico vigente donde, desde luego, ha de ser racionalniente
fundamentado.~ cuestión es observar si en la práctica judicial, la corrección de
los argumentos (entendiendo por tal, la elección de principios, reglas y
993LORENZEN,P.: Normative Logic ami Ethics, Mannheim/Zúric, 1969, p 79
994ALEXY,R.: “Sistemajurídico, principios jurídicos y razón práctica” (trad. de
M. Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razónpráctica, México, 1993, p 21
995Ibídem, p 22
9~Ibídem
997
ALEXY,R.: Teoría de la argumentación jurídica..., p 208
300

procedimiento) es determinante en la decisión y, aún más, en la sentencia. Alexy, en
la línea de otros ~ aduce que “la falta de la pretensión de corrección de una
decisión no la priva de ser una decisiónjudicial válida, pero la hace ser defectuosa en
un sentido relevante no sólo moralmente” ~. Bien es cierto que son legión los que
negarían este extremo, tanto en su fundamento ~<>~ como en su aplicación‘u’.
Una versión menos rigurosa en la idea de corrección de los razonamientos
corresponde al modelo argumental de Neil Maccormick, quien entiende que no puede
pretenderse que para cada caso (casos dificiles o complejos, se entiende) exista una
única respuesta ~ Este concepto viene de la propia utilización de los
998Cfr.FRANKENA,W.K.: Analytische Ethik, Múnchen, 1972;FULLER,L.: 77¿e
Morality ofLaw, New Haven Conn, 1969
999ALEXY,R.: Ibídem, p2O9
‘~HART,H.L.A.: “Der Positivismus und die Trennung von Recht un Moral”, en
HART,H.L.A. Recth und Moral, Gotinga, 1971, Pp 39 y ss; HOERSTER,N.: “Etica jurídica
sin metafísica”, en En defensa del positivismo jurídico, Barcelona, 1992, p 74. Según este
autor sería superfluo plantearse una corrección suplementaria a la que ya el derecho vigente
confiere defacto: “las normas jurídicas fundamentables intersubjetivamente van acompañadas
-funcionalmente y también en gran medida en la realidad- por las correspondientes normas de
una moral social generalmente aceptada que refuerzan aquellas.., así pues, derecho y moral
social están al servicio del mismo fin, es decir la protección general de intereses individuales”
“~HOERSTER,N.:“Prejuicio, consenso e interpretación del Derecho”, incl.en En
defensa del positivismo jurídico, Barcelona, 1992, p 108: “induce a una gran confusión el
que los partidarios de la retóricajurídica conserven la forma habitual de una interpretación
“correcta” o ‘justificada” y, sin embargo, no quieran saber nada de lo que normalmente se
designa con estos conceptos. Procederían más coherentemente si, juntamente con la cosa en
que no creen, echaran por la borda la terminología correspondiente”. Según este autor, en la
línea de muchos otros por cierto, el modelo retórico del consenso, versus un modelo de
sometimiento a la ley, compromete la igualdad de los ciudadanos ante la ley y, en definitiva,
la seguridad jurídica.
‘~2MACCORMICK,N.: Legal Reasoning ami Legal Theory, Oxford Uiversity
Press, 1978, PP 240 y ss
301

principios, no ya de manera autoexeluyente, sino como normas generales que
racionalizan reglas” existiendo entre ambos algo parecido a un “equilibrio
reflexivo”1003. Maccormick entiende que posturas como la Dworkin estarían más
justificadas en debates de tipo teórico. Los debates de tipo práctco excluyen la
posibilidad de una única respuesta, pues están animados de una racionalidad (en este
¼ caso práctica) que tiene especificidades, tales como que en estos argumentos se han
de dar razones valorativas o razones finalistas, y además están impreganadas de
subjetividad y de temporalidad. Como colofón está la obligación de aplicar el
derecho vigente bajo los cánones de utilización de la regla de reconocimiento 1~.
Todo esto le aleja en cierto modo de una pretensión de corrección al modo de
1005
Alexy
Por último, la idea de corrección como resultante de un procedimiento en el
que rigurosamente se utilizan las reglas del discurso, tan en la esencia del
pensamiento de este autor, es contestada por autores como Weinberger’~, para
quienes las reglas del discurso en modo alguno pueden garantizar la corrección de los
p 245
‘~Ibídenz, PP 270 y ss; MACCORMICK,N.: “Re Etbics of Lcgalism”, en
Ratio Juris, vol. 2, n0 2, 1989, p 187
‘005ALEXY,R.: ‘La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica”
(trad. de E. Garzón Valdés), en Derecho y filosoJTa, Fontamara, México, 1992, mcl. en
Derecho y razón práctica, México, 1993, p 60 [Nota3,...”la cuestión acerca de hasta qué
punto las tesis expuestas (en esta obra) son conciliables o hasta coinciden con las e
Maccormick quedará aquí abierta. Sin embargo... puede afirmarse que ambas teorías llegan a
los mismos resultados en algunos puntos esenciales, tales como el que en la argumentación
jurídica no siempre exactamente una es la respuesta correcta”]
1~WEINBERGER,O.: “Logische Analyse als Basis der juristisehen
Argumentatión”, en Mewtheorie juristiseher Argumentatión (ed. de R. Alexy), Duncker-
llumblot, Berlin, 1983, p 188
302

resultados. Así, el que un enunciado sea correcto o verdadero no depende de que
pueda ser el resultado de un discurso, sino de que se puedan apuntar buenas razonas
en su 1007• La cuestión, entiende Alexy, es que “la diferencia entre la
concepción de Weinberger de la racionalidad práctica y de la teoría del discurso, no
consiste en que este autor considere la razón práctica como una capacidad racional-
operativa que se puede abordar por medio del análisis lógico y de la experiencia
mientras que la teoría del discurso entiende algo distinto por razón práctica” 1008
Weinberger sería demasiado rígido al sugerir que “la teoría del discurso reemplaza a
la experiencia y el análisis por el simple consenso” ‘~. A parte de que esta crítica
proceda de un no-cognoscitivista, Alexy mantiene no obstante la teoría del discurso
como instrumento de corrección, y hasta donde sea posible, también en el campo
valorativo1010
‘007Ibídem
1008
ALEXY,R.: “Respuesta a algunos críticos” en Teoría de la argumentación
1~”»Ibídem; WEINBERGER,O.: “Logische Analyse , p 191; ALEXY,R.: Ibídem
1010Ibídem
303

CAPÍTULO 21
Por tanto: la argumentación no se puede fundamentar en un uso convencional
del lenguaje, sino en un uso argumentativo.
21.1 NIVEL ESTANDAR DE LA ARGUMENTACIÓN: EL USO
“CONVENCIONAL”
21.2 NIVEL ORGANIZADO DE LA ARGUMENTACIÓN: USO
“ARGUMENTATIVO” DEL LENGUAJE (5. TOULMIN)
21.3 TRANSPOSICION AL MODELO DE ALEXY
21.4 CRÍTICA
La argumentación necesita aportar razones lógico-formales en cuanto está
construida sobre un discurso racional, razones emotivas en tanto que animada de un
discurso práctico y razones justificatorias o motivacionales en tanto que, en última
instancia, se resuelve en un discurso jurídico. Podríamos decir, pues, que razonar,
convencer y justificar son los equivalentes pragmáticos de estos tres tramos de
razonamiento.
El lenguaje ha de adaptarse a las exigencias del método y transitar desde lo
convencional a lo argumentativo.
304

21.1 NIVEL ESTANDAR DE LA ARGUMENTACIÓN: EL USO
“CONVENCIONAL” DEL LENGUAJE
En el lenguaje ordinario se vierten continuamente juicios con sentido que,
incluso, pueden ir avalados por razones más o menos obvias. Es un lenguaje de
rutina cuya construcción es aceptada tácitamente y que puede ser permitida dentro de
la argumentación como un papel de sostén de la misma’011 A nivel de génesis del
lenguaje Wittgenstein anticipaba esta ordenación en forma de juegos del lenguaje;
una especie de agrupación de submodelos lingílisticos conformados por intereses
comunes o “parecidos de familia”’012. Respecto al significado, el lenguaje básico,
aquel que dispone de buena parte de los mecanismos que usamos en la argumentación
de manera mecánica o incosciente, es igualmente significativo y cargado de sentido.
De no ser así constituiría un freno en el tránsito de la conversación; más aún, la
comunicación sólo es posible aceptando este uso del lenguaje como válido y
l0í3~ Habermas da un paso más aceptándolo como el punto de sustento de la
‘011ITURRALDE,V.: Lenguaje legal y Sistema jurídico, Técnos, Madrid, 1988, V.
cap II. PP 31 y ss, “El lenguaje común, fundamento del lenguaje legislativo”. No obstante,
siendo “el lenguaje legislativo un lenguaje especial” (p. 42) es así mismo valorativo: “toda
aplicación de la ley, aun estando determinada por el conjunto del sistema jurídico, lleva
aparejados elementos valorativos relativos a un triple orden de factores: la naturaleza del
lenguaje legal, las antinomias y las lagunas que eventualmente puede contener el sistema
jurídico” (Contraportada)
‘012Cfr. WIrI’GENSTEIN,L.: Tractatus lógico-philosóphicus, (traducción e
introducción de J.Muñoz e 1. Reguera), Alianza Universidad, Madrid, 1992
‘013APEL,K,O.: “El problema de la fundamentación última filosófica a la luz de una
pragmática trascendental del lenguaje (Ensayo de una metacrítica del racionalismo critico)”,
Dianoia, 21, 1975, Pp 151 y Ss; Cfr.APEL,K.O.: Teoría de la verdad y ética del discurso
(trad., de N. Smilg), Paidos. Barcelona, 1991
305

pragmática universal donde se construye el discurso’014. Constituye por tanto un
primer nivel de validez y aceptación recíproca entre los interlocutores, sin el cual no
sería posible no ya el acuerdo o el disenso, sino la propia posibilidad de iniciar el
debate.
El análisis previo de este uso del lenguaje lo encontramos de nuevo en
Habermas, al estudiar las reglas de acción instrumental y las reglas de acción social.
“Las reglas de acción instrumental se basan en generalizaciones empiicas y se
refieren a su contexto de forma generalizante. Las reglas de acción social tienen, en
tanto que convenciones, la tarea de regular un contexto en el que ya se
,,1015
encuentran . Las acciones convencionales son comunicativas por defecto, esto es,
en la medida que se reconocen implícitamente reglas comunes de validez del lenguaje
y normas comunes de comportamiento. En cambio, en las acciones instrumentales el
sujeto no adopta frente a los otros “una relación comunicativa o recíproca, sino
unilateral, es decir, orientada a la consecución de un fin” 1016
Así como este lenguaje convencional se basa en normas vigentes o
intersubjetivamente reconocidas, las reglas de acción instrumental y estratégica “no
gozan per se de validez en el sentido de reconocimiento intersubjetivo de una
pretensión de validez normativa”’017.
‘att
Cfr.HABERLMAS,J.: “¿Qué significa pragmática universal?” p 301
1015HABERMAS,J.: “Acciones, operaciones y movimientos corporales” en
J.Habermas Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M.
Jiménez), Madrid, 1989, p 235
‘016Ibídem, p 236
IOIlHABERh4ASJ: “Intención, convención e interacción lingúistica” en J.
Habermas, Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M.
Jiménez), Madrid, 1989 p 263; dr. ROCHE,M.: “Conceptual Analysis”, en M. Roche,
306

En cuanto a su construcción o estructura, más que argumentos lógicos
podrían considerarse argumentos cuasi lógicos según la terminología de
Perelman’0’8, aunque este autor los asocie a un catálogo más restringido,
fundamentalmente referido a las nociones de contradicción, identidad y transitividad,
de gran representación en el lenguaje ordinario, porque de no respetarse se
mterrumpe la continuidad del discurso. La contradicción, en cualquiera de sus
variantes: contradicción formal que deriva fácilmente en el absurdo; la
incompatibilidad que lo hace fácilmente en ridículo cuando se desentiende de
opiniones absolutamente admitidas, y la ironía o juicio en que se quiere dar a
entender lo contrario de lo que se dice, es un elemento de permanente actividad en el
lenguaje, por más convencional que sea su uso. La identidad tiene su máxima
expresión en la inclusión de la definición en el lenguaje como término equivalente a
lo que defme, convirtiéndose las mismas en argumentos’019. Los argumentos
implícitos de transición, introducen una equiparación cuasi-lógica, aunque no de
certeza tácita de más difícil admisión, al menos en el ámbitojurídico.
Phenomenology, Language ami Social Sciences. Londres, 1973; TAYLOR,Ch.: “Explaíning
Action”, Inquiry, 13, 1970, Pp 54-89
1018PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentación. La
nueva retórica (título original Traité de 1 ‘argumentation. Lanouvelle rhetorique, p 300
este sentido, en lo que podría entenderse como identidad parcial, el uso del
precedente se puede considerar como argumentación cuasi-lógica dentro de la regla de
justicia I<Zfr. PERELMAN, CH.: “Pragmátic Arguments”, en Pie Idea of Justice ami
Problem ofArgument, p 86 “The fact is, the míe ofjustice results from a tendency, natural
to the human mind, to regard as normal and rational, and so as requiring no supplementary
justification, a course of behaviour in conforniity with precedent”; KELSEN,H.: Society and
Nature, Chicago University Press, 1943; ATIiENZA,M.: Las razones del derecho. Teorías
de la argumentaciónjurídica, p 76]
307

Este lenguaje convencional es insuficiente para concitar una atención
suplementaria de los interlocutores, no pretende imponerse como criterio, sino
sustentar un tránsito razonable de la comunicación, pero es imprescindible para
iniciar o recuperar el nivel argumentativo en cualquier contexto; supone mantener “el
estado de vigilia” necesario en el discurso.
21.2 NIVEL ORGANIZADO DE LA ARGUMENTACIÓN: EL USO
“ARGUMENTATIVO” DEL LENGUAJE (5. TOULMIN)
Supone aceptar unas reglas del lenguaje y una metodología de aplicación
propia, donde se trata no sólamente de entenderse entre interlocutores, sino de llegar
a un acuerdo teórico (discurso racional), valorativo (discurso práctico) y vinculante
(discurso jurídico).
Perelman propone dos tipos de argumentos que ganan en complejidad sobre
aquellos más presentes en lenguaje convencional: los que están basados en la
estructura de lo real y los que propiamente “fundan” la estructura de lo real 1020 Los
primeros se construyen por derivación de juicios admitidos hacia otros que tratan de
1021
implantar . Relacionan los sucesos con sus causas y sus consecuencias: hecho
consecuencia, medio-fin. Entre los argumentos basados en la estructura de lo real
están el argumento pragmático en su aspecto consecuiencialista al menos, el
argumento de la dirección, el de la superación e, incluso, el propio argumento de la
‘~PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentación. La
nueva retórica, p 402
1~’Ibídem, p 404
308

autoridad’022. Entre los que fundan la estructura de lo real: el ejemplo, la ilustración
y el modelo tienen la máxima aplicación no sólo en el nivel práctico sino también en
el jurídico y especialmente en el tratamiento de la analogía.
En cualquier caso, los argumentos seguirán su propio curso a través de dos
coordenadas: la capacidad de interaccionar1023 y la de desarrollarse en función de si.k
propiaffiena’024.
Pero, es en Toulmin donde se observa más claramente el paso al nivel
argumentativo. Los enunciados en su uso convencional1025 e, incluso en el
instrumental, pueden convencer sin tener que aducir razones expresas. Cuando esto
no es suficiente hemos de ingresar en el campo de la argumentación propiamente
dicha’026: en el uso argumentativo, que precisa de razones, argumentos o, en su caso,
pruebas.
Parece que este autor no concede a la argumentación la potestad de pasar de
un discurso teórico a uno aplicativo; esto es, que defienda una determinada posición
‘~2Ibídem p 405; PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: “Act and Person in
Argument” en Ethics 61(1950/51), Pp 25 1-269
‘~3PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Tratado de la argumentación. La
nueva retórica, p 695
1024 Ibídem, pp 702 y ss
‘025TOULMIN,S.E.: “Lógica y vida” en El puesto de la razón en la ética (An
examination ofthe Place ofReason in Ethics, p 132 (y. sobre “losjuicios cotidianos”)
‘~6Ibídem, PP 122 y ss (y. sobre los “modos de razonar”)
309

más alía de lo teóricoí<>~. Por argumentación entiende “la actividad total de plantear
pretensiones, ponerlas en cuestión, respaldarlas produciendo razones,
contraargumentando las críticas, ~ Pero, esta argumentación cambia con las
diferentes situaciones, lo que obliga a un ajuste a la realidad mediante el
razonamiento como “actividad central de presentar las razones en favor de una
pretensión, así como de mostrar de qué manera estas razones tienen éxito en dar
fuerza a la pretensión”’029.
Un campo de aplicación lo constituye el ámbito moral, con una metodología
1030 1031
propia , dentro de sus diferentes tipologías ; no obstante es en el marco del
derecho donde Touhnin considera que se dan las condiciones para un mayor
desarrollo argumentativo en el que la lógica, como “jurisprudencia generalizada”’032,
tenga un desarrollo aplicativo tan consistente como en cualquier disciplina formal’033
Dentro de lo que Toulmin llama modelo simple de los argumentos, con sus
cuatro elementos esenciales: pretensión, razones, garantías y respaldo, la pretensión
‘~“TOULMIN-R1EKE-JANIK.: An Introduction to Reasoning, MacMillan, New
York, 198, Pp 10 y ss
1028Ibídem, p 14
ibídem
‘03~tOULMIN.S.E.: “La Naturaleza de la ética” en El puesto de la razón en la ética
(An examinafion ofthe Place ofReason in Ethics, pp 166 y ss
‘031lbídem, p 173
‘032TOULMIN,S.E.: The Uses ofArgument, Cambridge, 1958. p 7
‘033lbídem, p 95 y ss
y. para este tema, cap. 14.3
310

podría hacerse valer por medio del lenguaje convencional y/o instrumental. Sólo en
los casos en que no es así necesitamos pasar al uso argumentativo, y posiblemente a
tener que suministrar las garantías o recurrir al respaldo. En el razonamiento
jurídico, además hablamos de hechos, que intentamos cubrir bajo el supuesto de
hecho correspondiente, la norma y el principio adecuados; pero hay veces que hay
que recurrir a fundamentaciones de segundo nivel cuando las propias normas son
1034
refutadas
21.3 TRANSPOSICIÓN AL MODELO DE ALEXY
Estaría de acuerdo el autor en que existe un nivel convencional en toda
argumentación que, por no suscitar ningún tipo de controversia, puede tener una
validez implícita y universal. Esto permite aligerar el debate, no entorpeciendo las
vías de acceso al mismo, y situarlo en un lugar de compromiso dialéctico
suficientemente identificado por las panes.
También aceptaría el nivel instrumental bajo el presupuesto de que se
argumenta para “fmes”; es decir, hay una necesidad de utilización del discurso para
que las situación previa cambie. Y, desde luego, en tanto que argumentativo, el
discurso tiene voluntad de que las situaciones cambien de manera suficientemente
estable y para ello se precisa del “convencimiento de los interlocutores”. Por eso, el
autor recurre a otras fuentes que refuerzan la base de este discurso, acudiendo a la
pureza del lenguaje tanto en la construcción como en el uso. Considera, aunque sea
1034V. condiciones de refutación, en la necesidad de una justificación mayor o
justificación externa (Cap. 14.3)
311 ~rrc

en los mínimos, los presupuestos de la escuela de Erlangen sobre la necesidad de que
se adopte un vocabulario cribado’035 que nos permita “argumentar a favor o en contra
de las normas”’036, la exigencia de sinceridad y seriedad de la discusión que supone
“la aceptación de los enunciados” entre interpelante e interpelado’037, y la exigencia,
así mismo, de que los enunciados sean aceptables para cualquiera y sean
configurados “en general”, o lo que es lo mismo, sin utilizar nombres propios.
Cumplir con esta triple condición es acatar el principio de razón que Alexy adopta en
su concepción menos ambiciosa: la posibilidad de poder pasar del discurso práctico,
al de análisis del lenguaje en cuanto aparezcan dudas razonables sobre su
corrección’038
El Princ¿~io de moral o de razón práctica añade que estas condiciones son,
obviamente, de obligado cumplimiento cuando se trata del establecimiento de
fmes’039. Este principio sería una especie de resultante del principio de
universabilidad de Hare, el principio del prescriptivismo y el principio de
generalización de Habermas. La idea esencial es que “la generalización de
enunciados usados para la adopción de acuerdos en el ámbito de la argumentación
práctica consiste en la común aceptación de las normas
‘035LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: Konstruktive Logik, Ethik ¿md
Wissenschaftstheorie, MannheimlWien/Zúrich, 1973, p 37
‘036LORENZEN,P.: Normative Logic ami Ethics, Mannheim/Ztirich, 1969, p 75
‘031LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: ibídem, p 115
‘039LORENZEN,P. y SCHWEMMER,O.: ibídem, p 116;
~ ALEXY,R.: ibídem, p 149
312

Alexy considera excesiva la pretensión del principio de moral, pero reconoce
que, cuando menos, deja claro que la naturaleza del discurso práctico va más allá de
una conciliación de deseos subjetivos y convicciones normativas previas, ya que
propicia que estas convicciones puedan ser modificadas. De ahí el carácter activo de
un uso argumentativo del lenguaje. En otro momento posterior el autor va más lejos,
al reconocer que el discurso (la teoría del discurso en general) “sólo puede alcanzar
una importancia práctica cuando se inserta en una teoría del derecho” 1041
Sin embargo, la aportación más significativa al discurso la toma Alexy de la
noción de consenso, que ya se ha tratado en diferentes niveles. Lo que queremos
señalar aquí es que esta noción que Habermas “rebaja” a la categoría de consenso
1042
fundado y no consenso total o integral como acuerdo que puede ser conseguido
mediante argumentos, lo basa este autor “en la fuerza del mejor argumento”,
concepto recogido a su vez de Touhnin’043. Para Habermas, “la fuerza que tenga el
paso de la B (la nonna) a W (la regla particular de aplicación> para producir
consenso depende de la adecuación del sistema lingíiístico usado para la
argumentación”. Las condiciones en que se lleve a cabo esta argumentación seria
deseable que fueran las mejores, a ser posible en “una situación ideal”, como
veremos en el siguiente capítulo.
‘041ALEXY,R.: “Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica”, incluido en
1042HABERMAS,J.: Wahrheirstheorien ..., p 239
1043V. Cap. 14.3
313

21.4 CRITICA
Es difNcil erradicar de la argumentación jurídica un uso instrumental, sobre
todo cuando en el decurso de la misma se plantea no sólo la obtención de la
aquiescencia al razonamiento propuesto; es decir, una afección intelectual a las
propuestas propias, sino la comunión, incluso emotiva, con las posturas del
participante.
En suma, no puede decirse que estos dos usos del lenguaje sean excluyentes o
exclusivos. Lo que más bien cabe suponer es que el plano argumentativo se
superpone a una acción instrumental de sostén que está presente sin duda en buena
parte del razonamiento. Podría decirse que la acción argumentativa supone un
abandono momentáneo de la acción instrumental para volver a recalar en ella.
Cuando el uso instrumental (incuestionado, rutinario, impreciso y actual> se vuelve
ineficaz para cambiar, o refrendar actitudes o posiciones conceptuales, surge el uso
argumentativo (cuestionado y cuestionable, construido, preciso y potencial o
proyectivo).
No obstante estas peculiaridades de las construcciones argumentales, una vez
sedimentadas en un metalenguaje jurídico más o menos estable y conocido, tienden
finalmente a la instrumentalización, en una inexcusable exigencia de economia
lingílística que sólo se troca en argumental en lo esencialmente relevante.
314

CAPITULO 22
El consenso supone la aceptación implícita del mejor argumento posible de entre~
todos los participantes posibles: situación ideal de habla.
22.1 UN MARCO TEÓRICO PARA LA ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA
22.2 CARACTERISTICAS DE LA SITUAClON IDEAL DE HABL4
22.3 EL AUDITORIO UNIVERSAL
22.4 CRITICA
La situación ideal de habla constituye un espacio de reflexión incontaminado
por la contingencia, por la interpretación y, en último término, por la propia
realidad. Desde el ámbito jurídico, precisamente tan contingente, tan interpretativo y
tan real parece difícil aceptar este “ideal”’~”.
1944
Aceptar un concepto “total” como es la “situación ideal de habla” implica,
creemos, asumir dos presupuestos previos que limitan el contorno de idealidad de dicho
concepto: primero, aceptar que la elaboración de un argumento incluye la condición de
perfectibilidad del mismo en cuanto a su estructura y oportunidad; segundo, aceptar también
que ya está compitiendo de hecho con todos los argumentos posibles, ente ellos los
supuestamente perfectos en cuanto a estructura y oportunidad...
En otras palabras, el argumento compite consigo mismo y con los otros.
315

Naturalmente su nivel de plenitud está, antes que en el plano jurídico, en el
píano de la razón práctica, pero su aceptación como marco de debate útil, supone que
todo modelo de debate jurídico que se sustente en él, como es inequívocamente el
caso de la argumentación jurídica de Alexy, queda estigmatizado de idealismo.
La cuestión desde luego está en aceptar el por qué no ha de ser así; es decir,
por qué no aceptar la misma pretensión de corrección, de justicia, de etc., etc., para
el derecho que para cualquier moral.
22.1 UN MARCO TEÓRICO PARA LA ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA
La propuesta que planteaba Habermas (partiendo de Toulmin) pretende una
argumentación que “ha de generar decisiones racionainiente motivadas acerca de
pretensiones de validez teoréticas y prácticas”. Si esto es así, sugiere el autor, “el
discurso tiene que tener una forma que permita la revisión del sistema de lenguaje
¡nicialmente elegido”’045
En el caso del discurso teórico, es el tránsito desde las afirmaciones
problematizadas a afirmaciones “cuya controvertida pretensión de validez se ha
convertido en objeto del discurso (entrada en el discurso)” W46~ Un segundo paso
permite la explicación teorética de la afirmación problematizada; es decir, dar
1045HABERMAS,J.: Wahrheitstheorien en Wirklichkeit, und Refiexion, Festschnftfi¿r
W Schulz [versióncast. Teorías de la verdad en J. Habermas, Teoría de la acción
comunicativa: complementos y estudiosprevios, trad., de M. Jiménez], Madrid, 1989, p 150
‘046lbídem, p 151
316

argumentos (discurso teórico). Un tercer paso permite el “tránsito a una modificación
del sistema de lenguaje inicialmente elegido a (...) la ponderación de sistemas del
lenguaje alternativos (discurso metateórico)”’047. El último paso, en fin, consiste en
una reflexión de la fundamentación del lenguaje, reconstrucción del proceso de
conocimiento y crítica sustancial del lenguaje. Una crítica cíclica del conocimiento
con “sucesiva superación de sistemas de lenguaje” que nos asegura “qué debe valer
como conocimiento”.
En el discurso práctico el proceso es el siguiente: en un primer paso, se pasa
desde mandatos/prohibiciones cuestionados, a recomendaciones en que se analiza su
posible validez (entrada en el discurso) 1048• Un segundo paso, es la justificación
teorético-argumental (discurso práctico). En el tercer paso, se pondera la posible
modificación del lenguaje de elección por sistemas de lenguaje alternativos (discurso
metaético o metapolítico). El último paso responde a la necesidad de criticar lo que
sabemos y lo que podemos saber; o más exactamente, “¿qué debemos querer
conocer? ~ De esta forma, según Habermas, “el discurso práctico se hace
extensivo a una evolución cognitiva que por su parte vuelve a quedar ligada a la
argumentación”, en un lenguaje recurrente donde “la fuerza generadora de consenso
de un argumento descansará en que podamos ir y venir entre los distintos niveles del
discurso, tan a menudo como sea menester, basta que surja el consenso” 1050
‘041lbidem
1945ibídem
‘949ibídem, p 152
‘050Ibídem p 153
317

22.2 CARACTERISTICAS DE LA SITUAClON IDEAL DE HABIZA
La cuestión sobre la que circulan las teorías de la argumentación: el consenso
alcanzado argumentativamente es, según su autor, “condición suficiente de resolución
o desempeño de situaciones de validez discursivas si, y sólo si, en virtud de las
propiedades formales del discurso está asegurado el paso libre entre los distintos
niveles del ~ (Adviene Alexy, no obstante, de que la equiparación entre
actos de habla que son proposiciones normativas, como juicios de valor y del deber y
los actos de habla de comportamientos futuribles como promesas, que son agrupados
por Habermas como actos de habla regulativos indistintamente, podría inducir a
error, sugiriendo para los primeros la denominación de actos de habla normativos
propiamente dichos)’052
Para Habermas, la realidad donde se dan “las cualidades formales que
cumplen esa condición” es la de la situación ideal de habla, que debe tener estas
1053
características:
1) En el ejercicio del discurso todos los participantes han de tener la misma
oportunidad de emplear actos de habla comunicativos, de abrir el discurso, replicar y
contrarreplicar.
1051ibídem
‘053HABERMAS,J.: ibídem
318

2) Todos los participantes en el discurso gozarán de las mismas oportunidades
de hacer interpretaciones, afirmaciones, recomendaciones y justificaciones y de
cuestionar las pretensiones de validez suscitadas.
Habermas cataloga como triviales las dos condiciones anteriores. Se referirían
específicamente al discurso, en tanto “las siguientes exigencias tratarían del
encuadre”’054
3) Sólo se consideran y permiten agentes que empleen actos de habla
representativos; es decir, que recojan sus actitudes, sentimientos y deseos, en un
ejercicio de transparencia y veracidad.
4) Sólo se consideran y permiten agentes que en tanto hablantes tengan la
misma oportunidad de emplear actos de habla regulativos: mandar exigir, prometer,
pedir razones, etc.
En líneas generales Alexy acepta estos presupuestos, pero con una serie de
reservas, cuestionando “si tiene o no sentido formular estas condiciones de un modo
1055
tan estricto
10~ALEXY,R.: ibídem, p 127
1055ib1dem
319

22.3 EL AUDITORIO UN!VERSAL
Un concepto que guarda algunas similitudes con el que venimos analizando
sería el de auditorio universal de Perelinan, por cuanto pretende aportar un marco
ideal de contraste de una argumentación más o menos idealizada; una especie de
criterio regulativo calibrador y examinador de la argumentación. La difrencia
esencial no obstante está en la posición que ambos ocupan en el discurso. En tanto la
situación ideal de habla es una construcción activa de la comunicación; es decir, un
estado a conseguir cuando se siguen las reglas de participación propuestas por
1056 1057
Habermas , el auditorio es una construcción pasiva o preestablecida que
validaría una argumentación capaz de convencerle con formas, criterios y razones
adecuadas. La argumentación vendría a ser “un medio para influir en el
058
auditorio”’ . Aunque, según otras afirmaciones de Perelman, lo que se produce en
realidad es un “condicionamiento del auditorio por el discurso
Se trata igualmente de una entidad ideal porque quien se dirige a este
auditorio no pretende llegar a todos los seres que lo componen, sino más bien,
formular pretensiones para, en caso de que lo conocieran poder convencerles
convenientemente. Naturalmente este convencimiento ha de ser con argumentos
1056HABERMAS,J.: ibídem
1057PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: Trazado de la argumentación.La
nueva retórica (título original Traité de 1 ‘argumentation. Lo nauvelle rhetorique, trad. cast.
de J.Sevilla Muñoz), Gredos, Madrid, 1989, Pp 216 y ss
‘058ALEXY,R.. ibídem, p 161
320

racionales, o más propiamente, “la adhesión del auditorio universal es el criterio
1059
para la ojetividad y la racionalidad de la argumentación”
En su acepción más ambiciosa podría entenderse nada menos que como la
totalidad de los hombres en un estado pleno de desarrollo de sus capacidades
argumentativas. Según Alexy, “tal estado se corresponde con la habermasianat
situación ideal de ~ Así, lo que en Perelman es el acuerdo del auditorio
universal, en Habermas es el consenso alcanzado en condiciones ideales” ~
La concepción de Perelinan no es todo lo clara que fuera deseable ni en
cuanto a la procedencia, pues llega incluso a enlazaría con el imperativo categórico
kantiano: “debes comportarte como si fueras un juez cuya ratio decidendi deba
,,1062
proporcionar un principio válido para todos los hombres que plantea en sus
“Cinco lecciones sobre la justicia”; ni en cuanto al alcance, pues llega a considerar
que “un auditorio es sólo universal para quien lo reconoce como tal. Para quien no lo
reconoce así, es un auditorio particular”’063
Por último está la cuestión de la aplicabilidad o utilidad práctica. Según
Perelman, es un concepto más en la órbita del filósofo que del jurista. En el ámbito
‘059PERELMAN,Ch y OLBRECI4T-TYTECA,L.: ibídem, p40
‘~Ya hemos dejado clara nuestra posición disientiendo de esta equivalencia, al
reflejar el lado activo del primero y el pasivo de la segunda (N. del A.)
‘~‘Volvemos a insistir en la necesidad de diferenciar, contra Alexy, entre consenso
como situación, y acuerdo como estado (N. del A.)
1~2Fonnulación modificada por Alexy [ALEXY,R.:ibídem, p 162]
1~3PERELMAN,Ch y OLBRECHT-TYTECA,L.: ibídem, p44
321

de la filosofía, la racionalidad y la objetividad perseguidas serian legítunas y
deseables. En cambio el juez y el legislador deben orientar sus decisiones únicamente
de acuerdo con los deseos y convicciones de la comunidad 1O&4• Esto plantea un
problema de conservadurismo en Perelman respecto al derecho vigente que se
compadece mal con el punto de vista de Habermas en general y el de Alexy en
particular, pese a que, como apuntábamos, este autor los equipara en muchos
momentos.
22.4 CRITICA
La noción de situación ideal de habla supone un concepto lo suficientemente
feliz como pare ser tenido en cuenta como foro ideal de cualquier manifestación
argumentativa, sobre todo si no trasciende el ámbito de lo práctico; si bien
consideramos que se aviene mal con, al menos, estas tres variables del mundo
jurídico. Con la estrategia, por cuanto es uno de sus elementos centrales, que va
desde la prudente cautela procesal más acorde con el callar que con el decir, hasta la
elaboración de supuestos donde las condiciones del diálogo habermasianas son
difícilmente mantenibles. Con los acuerdospre-jurídicos donde priman las vicisitudes
del proceso sobre las posibilidades del píano argumental abierto. Con el propio
lenguaje jurídico en suma, convenido casi en un metalenguaje a medida que se hace
más profesional, más subordinado a la técnicajurídica.
1~V. nota 523 [ALEXY.R.:ibídem, p 161]
322

Al trasladarnos al ámbito jurídico esta situación ideal de habla lleva aparejada
una situación real de reconocimientos; desde los derechos fundamentales, a otros más
específicos, como el derecho a la información, a la tutela judicial, etc., sin los cuales
parece imprudente referirse a una tal situación. Es decir, el plano teórico tiene unas
exigencias de cumplimiento, el práctico otras y el jurídico otras.
323

CAPÍTULO 23
La situación ideal de habla es un “desideratnm” de partida irrenunciable, si bien no
sea fácticamente alcanzable.
23.1 UTOPÍA Y ARGUMENTACIÓN
23.2 LA COMUNIDADIDEAL DE DIÁLOGO
23.3 LA INTERPRETACIÓN “APLICATIVA” DE ROBERT ALEXY
23.4 CRÍTICA
Si consideramos ineludible para todo concepto de sistema jurídico, cualquiera
que sea, que debe incluir pretensiones de llegar al máximo nivel de administración de
justicia, al máximo de rigor en la aplicación de la metodología procesal y, desde
luego, al máximo en aportar una motivación o justificación lo más elaborada y
ajustada posible, hemos de convenir en que todas esas consideraciones de carácter
ideal han de estar sustentadas en opciones operativas ideales.
La situación ideal de habla responde a esta exigencia de establecer el marco
de optimalidad teórica a lo que más tarde se traducirá en argumentación práctica.
324

A la cuestión de si es o no alcanzable ya hemos tenido ocasión de contestar a
través de Dworkin’~5 y su concepto de búsqueda ideal de soluciones jurídicas, y de
Ross’~6, con su escepticismo ante las soluciones predeterminables
argumentativarnente.
A la cuestión de si es irrenunciable un concepto límite como éste, que supone
una deseable participación equitativa entre los agentes de opinión a la hora de
plantear sus pretensiones, parece probado (si admitimos la tesis de Alexy) que sí, que
efectivamente debemos asumir que existe un espacio argumentativo previo, de
condición ideal, que condicionará toda ulterior pretensión de equidad del sistema
mismo.
23.1 UTOPÍA Y ARGUMENTACIÓN
Un concepto tal como el aquí planteado tiene más que ver con una situación
previa a las contingencias del discurso (reglas básicas) y de la argumentación jurídica
(reglas procesales), que con una metodología para abordar estas situaciones.
En sentido amplio, la situación ideal de habla responde a un concepto que
pretende poner marco a la realidad en cuanto esta tiene de participación, y
entendiendo que esta realidad es, en definitiva, el propio resultado de la
‘~5DWORKIN,R.: Los derechos en serio (título original, Talcing Righzs Seriousiy, O.
Duckworth & Co. Ltd. Londres, trad. de M. Gustavino>, Ariel Derecho, Barcelona,
1984,capitulo 3; DWORKJN,R.: A matrer ofprincipies, Harvard University Press, 1985
1~Cfr.ROSS, A.: Lógica de las nonnas (Directives and norms, Routledge and Kegan
Paul; Londres), trad. J.S.P. Hierro, Tecnos, Madrid, 1971
325

participación. A la luz de este significado Habermas quiere recuperar un concepto de
realidad interpretada, vivida y fundamentada de una manera interrelacionada y donde
cabrían realidades más específicas como son las que tienen que ver con la
comprensión de las razones (discurso racional) y de los comportamientos (discurso
práctico). Este segundo discurso, a decir de Habennas, puede operar con la misma
legitimidad que el propio discurso científico, y esto es lo que da pie a que las teorías
de la argumentación que tienen en cuenta este modelo resulten tan acreditadas, tanto
científica como socialinente. Son también ambiciosas en grado sumo, aunque bien es
verdad que suscitan recelos desde las posturas más tradicionales.
23.2 LA COMUNIDAD IDEAL DE DIÁLOGO
Las libertades (en todos sus modos) de participación en el discurso, la
simetría en cuanto a la forma de participación y la corrección como elemento de
superación de la injusticia son tres de las sefias de identidad más significativas del
discurso práctico. La necesidad de contar con un marco de participación libre,
recíproco y democrático que respete además las reglas de la semántica y el
significado y tenga pretensiones de solucionar conflictos desde la claridad de los
enunciados, parece condición metodológicamente coherente para cumplir con tales
pretensiones.
La cuestión es su traslado al mundo real; en definitiva, la respuesta de si
existe una sociedad equivalente a estas pretensiones, una comunidad ideal de habla
capaz de llevarla a cabo. En opinión de Habermas el hecho de que nunca podamos
tener la certeza absoluta de si acertamos cuando emprendemos un discurso, hace
326

necesario contar con “un hilo conductor” que nos permitan superar constantemepte
las distorsiones de la comunicación, allí donde se ~ Con esto parece
querer decir que ha de haber un método que nos reintegre permanentemente en el
campo del razonamiento correcto; pero con respecto al ámbito en el que se produce,
más bien parece concebirlo como una inevitable suposición de las propias estructuras
de la comunicación. “La anticipación formal del diálogo idealizado (...) garantiza el~
acuerdo contrafáctico último’ (...) que ha de unir ex antecedente a los
hablantes/oyentes potenciales y acerca del que no ha de exigirse ya un entendimiento
si es que los argumentos han de poseer, en general, una fuerza generadora de
consenso. En este aspecto el concepto de una situación ideal de habla no es solamente
un principio regulativo en el sentido de í%8, pero tampoco “un concepto
existente” en el sentido de Hegel, “pues ninguna sociedad histórica coincide con la
forma de vida que podemos caracterizar en principio por referencia a la situación
ideal de ~1069~ Ir más allá en la definición de este concepto habermasiano
1070
plantaría no pocos problemas
‘<~~1HABERMAS,J.: Walzrheitstheorien en Wirldichkeit, und Reflexion, Fes¡schnftfl¿r
W. Schulz [versión cast. Teorías de la verdad en J. Habermas, Teoría de la acción
comunicativa: complementos y estudios previos (trad. de M. Jiménez), Madrid, 1989, p 157
1~5Ibídem, p 156
Ibídem
1070Desde la utópica positiva que estaría representada en “original position” de Rawls
[RAWLS,J.:
A Theo¡y ofju<stice, Oxford, 1972, Pp 118 y SS] a la que recurre el autor para la
fundamentación de la ética en términos de una innovada teoría del contrato social; hasta la
negativa, representada en la “aterradora irrealidad” de Schulz [SCHULZ,W.:Philosophie in
der verandarten, Welt, Pfúllingen, 1972, Pp 173 y Ss] que supone asumir las suposiciones de
la situación ideal de habla, en lo concerniente a tener que hacer también frente a la carga de
la prueba, derivadas del carácter cuasitrascendental que llevan implícito las reglas
pragmático-universal (a partir de HABERMAS,J.: Ibídem, nota 45)
32>7

23.3 LA INTERPRETACIÓN “APLICATIVA” DE ROBERT ALEXY
En diversos momentos de esta exposición ha quedado constatada la esencial
contribución que la teoría del discurso de Habermas supone a la construcción de la
teoría de la argumentación de Alexy, con lo que en justa reciprocidad las críticas a la
primera gravan la credibilidad de la segunda.
Una cuestión previa que está omnipresente es la de si un planteamiento
teórico-discursivo tiene pleno sentido hoy en cuanto garante del trinomio: verdad,
fundamentabiidad y justicia’071. Quizá a la justicia habría que buscarle un marco
1072
propio ; o tal vez sea excesivo pensar que todo el proceso de la praxis jurídica
tenga que estar mediatizado por un sentido tal de la justicia’073, lo que derivaría en
1074
un tipo de sociedad que, en principio, no se da en la práctica
Esta es una crítica a incluir en otra más general, que pudiera llamarse
“enmienda a la totalidad”, proveniente de autores que, como Lulimann, consideran
que esa tripleta es más propia de una filosofía del lenguaje que de una filosofía
jurídica. Los sistemas de discusión para resolver las cuestiones de las sociedades
‘071ALEXY,R.: Teoría de la argumentación jurídica, p 132
1072HABERMAS,J.: Legñimarionsprobleme im Spátkapitalismus, Frankfurt a. M.,
1973 [trad. en cast., Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Buenos Aires,
1975], p 130
‘073DREIER,R.: “Recbt und Moral” en Ralf Dreier Recht-Moral-Ideologie, Francfort
del Meno, PP 185 y ss
1~174ALEXY,R.: ibídem, p 133
328

actuales, complejas y heterogéneas, han de ser necesariamente limitados’075 y los
términos ideales planteados por la teoría del discurso la harían poco menos que
inoperante. Estos problemas se resolverían más adecuadamente con “organizaciones
,,1076
alternativas del discurso
Alexy construye su tesis sobre la necesaria incorporación de los niveles de
justicia en los sistemas 1077, que necesariamente están amparados en criterios
de corrección1078. Respecto a la cuestión de la verdad, que estaría contenida de lleno
en la aceptación de la teoría consensual de la verdad, según el autor, si bien “ha
aclarado algunos aspectos del concepto de verdad, con la elaboración de las reglas
fundamentales del procedimiento de comprobación de las proposiciones verdaderas o
conectas”, tanto su plena validez como la del análisis comparativo “con otras
aproximaciones, se tendrá que aclarar en una investigación propia í079~ Así, parece
querer decir que está en período de maduración el modo y el grado en que acepta tal
teoría.
En resumen, y con reservas, aceptaría una teoría tal de la argumentación
racional que descansase en la fundamentación pragmático-universal de las normas
‘075Cfr.LUHMANN,N.: Fin y racionalidad en los sistemas (Zweckbegnff und
Systemrationalitdt, trad. J.N. Muñiz), Editora Nacional, Madrid, 1983
‘076ALEXY,R.: ibídem; LUHMANN, N.: Systemzheorerische Argumentationen. Eme
Entgegnung auf J. Habermas, en J. Habermas/N. Luhmann, Theorie oder Gesellsc/iaft der
Sozialtechnologie, Frankfurt a. M., 1972, Pp 330 y ss
‘077ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho (trad. de Jorge M.Seña),
Barcelona, 1994, p 37
‘078ibídem, p 41
‘~9ALEXY,R.: ibídem, p 142
329

- 1080
fundamentales del diálogo racional. En lo concreto, tanto las tres reglas de razon
derivables de la regla general de fundamentación y las dos reglas de
1081 1082
fundamentacion , pasarían a engrosar su modelo de argumentación jurídica y a
fundamentar su base: el discurso práctico racional.
Por otro lado, y en nuestra opinión, el concepto de condición ideal de habla
se aviene mal con la coyunturalidad que ineludiblemente preside todo discurso en el
plano real. Cualquier ámbito de interlocución supone dos déficits manifiestos
Objetivo el uno, que se resume en las mermas de participación en el debate,
imputables a una situación colectiva más o menos compleja y subordinada a causas
externas a la intención de los participantes. Subjetiva la otra, imputable al propio
individuo, a sus limitaciones coyunturales, a sus propias interferencias; en definitiva,
a su presunto déficit de capacidad real de comunicabilidad respecto a su capacidad
ideal de comunicación. Es decir, el individuo participante en una dialéctica práctico-
jurídica, cuenta con la doble limitación del contexto, por un lado, y de la suya propia
respecto a cualquier situación óptima de posible expresión de sus ideas que fuera
1083
susceptible de poder ejercer
‘080Íbídem, pp 187 y ss
‘081lbídem, PP 197 y ss
‘082V. tabla de reglas y formas elaboradas, en Anexo
‘083No hemos constatado referencia alguna en el autor a este segundo déficit
(subjetivo), ni siquiera cuando alude a la instancia monológica de la comunicación. Alexy se
limita a responder a la crítica de Tugendha [TUGENDHAT,E.:“Tres lecciones sobre
problemas de la ética”, en Problemas de la ética (trad. de J.Vigil), Barcelona, 19881 sobre
que la fundamentación de los enunciados prácticos no precisa de un proceso comunicativo o
dialógico, afirmando que la acción de fundamentar tenga efectivamente una estructura
necesariamente de tipo comunicativo, si bien esta pueda ser de ámbito monológico
[ALEXY,R.: “Respuesta a algunos críticos” en Teoría de la argumentación jurídica,
Madrid, 1989, Pp 298 y ss]. No tiene en cuenta, pues tampoco se le critica, que el
participante afronta la instancia dialógica desde la obligación de estar situado en una instancia
330

23.4 CRITICA
Aunque la propuesta de Alexy no podría ser viable sin este campo de
intelección que supone la situación ideal de habla, nos parece que sin abandonar esta
condición límite del contorno argumental virtual, se pueden establecer en la práctica
tres estadios (si lo vemos como proceso) o planos (si lo cencebimos como resultante)
de representación de la realidad comunicativa: la situación ideal de habla, ya
suficientemente descrita, la situación real de habla, devenida por la coyuntura
natural por un lado, y por la coyuntura parajurídica (estrategia, acuerdos, técnica,
1084
etc.) por otro y, en fin, una situación transicional de habla , que tendería a una u
otra de las anteriores posiciones, según transitáramos de ámbitos jurídicos naturales a
ámbitos jurídicos convencionales.
Por otra parte, en la situación ideal de habla bien podríamos reconocer no
sólo el aspecto individual, es decir las condiciones ideales del sujeto que participa en
el debate1085, de las que ya hemos tratado en profundidad. Existe un aspecto,
llamemos institucional, de la cuestión, donde el individuo tiene delegada su
representación en órganos, poderes y valores colectivos, con capacidad para
sustituirle en el debate y que supone una complejidad afiadida al ya de por sí
controvertido concepto1086.
monológica deficitaria respecto a su posición óptima, deficitaria ésta a su vez en su posición
real en la comunicación comunal.
‘084En alguna medida esta manifestación trifásica de la acción recuerda la noción de
una argumentación en tres niveles de Alexy: principios (situación ideal), reglas (situación
real) y argumentación (situación transicional), aunque como ya hemos comprobado, el autor
no se circunscriba a estas posiciones tan simplificadas.
1085Observador (ciudadano común) y participante (juez y otros) tendrían un
tratamiento diferenciado en el marco de la situación ideal de habla. La idea de Habernias es
más acorde con la figura del primero [ALEXY,R.:El concepto y la validez del Derecho
(trad. de Jorge M. Seña), Barcelona, 1994. Pp 31 y 41]
‘0~Sería el caso de la asistencia letrada al detenido (N. del A.)
331

CAPITULO 24
El discurso práctico general es perfectamente fundamentable en reglas, si bien tiende
a un decurso lógico hacia el infinito.
24.1 JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA. CASOS
FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES
24.2 LA NATURALEZA DE LAS REGLAS DEL DISCURSO
24.3 CARACTER DE LAS REGLAS
24.4 TIPOS DE REGLAS
Un argumento práctico medianamente complejo, incluye dos tramos de
razonamiento perfectamente diferenciados: el de la premisa fáctica y el de la premisa
normativa. Mientras de las primeras podemos obtener razonamientos por deducción
directa, de las segundas sólo los podemos obtener por deducción indirecta. Primero
hemos de identificar la norma a aplicar, para luego proceder a justificar
1087
deductivamente la propia norma . Esto nos llevaría a quedar prendidos en un
1087Cfr.WRJGHT,G.H. von.: Lógica deántica (Deontic Logic, 1951, trad. 3.
Rodríguez Marín), Cuadernos Teorema, Valencia, 1979
332

círculo lógico de difícil salida: una situación que se conoce como el trilema de
,oss
Munthaussen
Alexy considera que, desde luego, el discurso práctico es fundamentable, ya
que disponemos de reglas que dan la suficiente seguridad al razonamiento como para
que podamos hablar de un “normativismo lógico” que combinado con otros
discursos: el empírico, el lógico, etc., dan a la argumentación práctica (sustento de la
propia argumentación jurídica> solvencia y credibilidad suficientes.
24.1 JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA. CASOS
FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES
En algúnos casos la argumentación podría plantearse en términos tan sencillos
que el juez, o el analista del derecho, podría establecer conclusiones directamente a
través de las premisas. Tal situación se produce cuando es posible manejar
argumentos deductivamente válidos; es decir cuando podemos operar sin salimos de
la lógica deductiva. Desde el punto de vista de la lógica formal podemos proceder en
derecho como en cualquir otra disciplina que nos permita establecer conclusiones por
el procedimiento al uso. Pero, lo habitual en el ámbito del derecho, y más si
seguimos el modelo jurídico que aquí se viene postulando, es que tenga que
recurrirse a la lógica material, y esto plantea algunos problemas de legitimidad de los
resultados. Estaríamos de nuevo ante la controvertida cuestión de si la lógica puede
aplicarse en rigor a las normas. Contra la postura de Kelsen, quien en su Teoría
1085POPPER,K.: Logik der Forschung, ? ed., Tubingen, 1973 ltrd. cast. de R.
Puppo, Lo lógica de la investigación cientifica, Laia, Barcelona, 1986], Pp 60 y ss
333

general de las normas’089 mantiene categóricamente que la inferencia silogística n~ es
1090
aplicable a las normas , estaría la del propio Alexy y la de aquellos autores que le
conceden similar importancia a una verdad obtenida por metodología práctica que
por metodología teórica. La cuestión estaría en la validez de Ambos procedimientos.
Entendemos que la cuestión no es ni mucho menos tan meridiana, pero, a~
E
efectos de un posicionamiento clarificador, podríamos decir -siempre dentro de la
línea de legitimación de la argumentación práctica- que cuando el paso de las
premisas a la conclusión tiene un carácter necesario, podríamos hablar de un caso
1091
que se resuelve en un ámbito simple : el de la justificación interna. En esencia no
cabría hablar aquí de argumentación jurídica propiamente dicha, o en todo caso, de
una ligazón directa entre premisas y hechos, que permite conclusiones inequívocas.
Lo más corriente es que la identificación, tanto de la premisa fáctica como de la
premisa normativa, exija una nuva fundamentación, o incluso una
retrofundamentación con normas de mayor rango si aún no son del todo aceptadas las
primeras, estando en este caso en lo que puede llamarse justificación externa1092; es
‘089Cfr.KELSEN,H.: Die alígemeine Theorie derNormen, Wien, 1979 [trad.de M.
Torre (de la ed. italiana de M. G. Losano, Teoria generale delle normne, Einaudi, Tormo,
1985)
‘~ATIENZA,M.: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, p
33
‘091ibídem, p 45
1092
Jerzy Wróblewski es uno de los autores que le ha dedicado mayor atención a estos
conceptos [Cfr.WROBLEwSKI,J.:
“Legal Decision and its Justification”, en Le raisonnemen:
juridique, Actas del Cogreso mundial de Filosofía jurídica y social, Bruselas, 1971, PP 409-
419; Cfr. WROI3LEWSKI,J.: “Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision”, en
Rechtstheorie, núm, 5, 1974, Pp 3346]
334

decir, en el campo propio de lo que la estrategia de la argumentación jurídica debe
abordar.
La cuestión por tanto es que desde la pura silogística no se pueden tratar
problemas tan complejos, que además incluyen premisas de un tenor especial como
son las normas. El silogismo judicial’093 podría ser un marco director del
razonamiento, pero en ningún caso puede derivarse de él exclusivamente la
conclusión. Ya apuntamos que el razonamiento jurídico no es reproducible o
desmontable; no se puede recomponer desde sus tramos, o seguir la vía deductiva-
inductiva transitando por él sin alterarlo. Su naturaleza entimemática supone que se
va construyendo con añadidos o subjustificaciones.
A los efectos de la investigación se asume la conveniencia de contar con la
metodología silogística, aprovechable en gran medida en el modelo de Alexy, y quizá
de una menera más operativa en Neil Maccormick. Eso si, su aplicación quedaría
restringida a los casos fáciles, no así a los casos d¡ftciles’0~.
24.2 LA NATURALEZA LAS REGLAS DEL DISCURSO
El gran problema de las normas está en la diferente naturaleza entre
formulación y aplicación. El establecimiento de una regla general y las condiciones
‘093Según el modelo de silogismo propuesto en Cap. 9.2
“~V. Cap 14.4; MACCORMICK,N.: “Deductive Justification” iii Legal Reasoning
and Legal Theo,y, Oxford Uiversity Press, 1978, Pp 25 y Ss; MACCORMICK,N.: Legal
Reasoning and Legal Theory, Oxford Uiversity Press, 1978, p 156
335

de aplicación particular de la misma afectan a los individuos desde un prisma
diferente en cuanto emisores o cumplidores. Algunas de estas formulaciones llevarían
al conocido “dilema de Jorgensen”’095, ap~irde presupuestos tales como que las
reglas de la lógica son aplicables también a las proposiciones normativas, y que las
proposiciones normativas no fueran susceptibles de verdad, “se podría llegar al
convencimiento de que las leyes de la lógica no valen para las proposiciones
nonnativas”’096
Alexy propone salvar esta situación, siguiendo a Ross,’097 sustituyendo las
valoraciones “verdadero” y “falso” de excesiva carga significativa, por las de
“válido” o “inválido” o “lícito” o “ilícito”. La segunda opción sería la de la
utilización de una terminología del tipo: “y”, “si.. .entonces”, “todos “ y “algunos”,
quedando los enunciados de las proposiciones normativas con la suficiente ligazón
lógica’098. Aunque la mejor opción sería recurrir a construcciones o modelos
1099
semánticos que sean susceptibles de ser evaluados como verdaderos o falsos
‘095Cfr.JORGENSEN,J.: “Imperatives and logic”, Erkennis, 7, 1937-38
1~ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, p 185; Cfr.ROSS, A.: Lógica
de las nonnas (Directives and nonns, Routledge and Kegan Paul; Londres). trad. J.S.P.
Hierro, Tecnos, Madrid, 1971.(A Ross se debe la denominación de “dilema de Jorgensen”)
1097R0SS,A.. ibídem, p 177
‘098Cfr.HARE,R.M.: Tite Langueje ofMorals, London/Oxford/New York, 1952
1~ALEXY,R.: ibídem, p 186; V. para tales construcciones semánticas, y según nota
n0 35 de Alexy, KANGER,S.: New Foundations for Etitical Theoy, en Deontic Logic:
Introducto>’y and Systematic Readings, cd. de R. Hilpinien, Dordrecht-Holland, 1971, PP 44
y 55
336

Algunas de estas propuestas, como se ha visto, están en el centro mismo de
las críticas a la legitimidad del lenguaje sobre lo normativo. Así, la la utilidad
operativa en el seno del discurso prático-juridico sería muy discutible, toda vez que
obliga a un continuo desdoblamiento de dicho lenguaje para evitar los términos
propios que lo caracterizan.
24.3 CARACTER DE LAS REGLAS
La libertad e igualdad en el discurso y la garantía sobreañadida de tomar a los
individuos en serio, en tanto que interlocutores, sobrepasa la cuestión de la
legitimidad metodológica para llevamos a una cuestión más relevante. Ni más ni
menos que el posible “carácter universalista de la racionalidad práctica”~
Las críticas que se efectúan a esta pretensión son básicamente de dos tipos:
las que se refieren al contenido y las q~ie se refieren a la validez. En lo concreto, las
que sugieren que bajo tal racionalidad no hay otra cosa que una “determinada forma
de vida””01, por cierto occidental, europea, actual y cercana a nosotros. Y las que se
remiten al superado concepto de racionalismo de la Ilustración, reparando en análisis
como el de Feyerabend”~ que sugiere que otras formas de vida, equiparables a la
‘100ALEXYR~ “Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica”, incluido en
‘101lbídem
“½fr.FEYERABEND,P.:
Irrwege der Vernunft, Frankfort del Meno 1989: En
Europa, según este autor, lo que se da es en definitiva una “ideología tribal” con
características propias. “La teoría del discurso conduce a los derechos fundamentales y
humanos que aseguran los espacios para diferentes formas de vida y. con esto, confieren
forma jurídica al postulado de la igualdad de derechos de las tradiciones” (en p 46)
337

desarrollada en europa occidental, tendrían igual jerarquía. De ello se derivaría que
de la petendida universalidad de las reglas, pasaríamos a que no serían sino reglas
condicionadas (históricamente) y más o menos relativas (socioculturalmente>.
Alexy, en relación a Feyerabend, pone de manifiesto que “la ética discursiva
intenta fundamentar derechos fundamentales y humanos y no deja librada la decisión
sobre los mismos únicamente a ‘tradiciones e iniciativas ciudadanas, tendencias y
sentñniento’; dicho brevemente: a razones subjetivas”1103.
La que hasta aquí podríamos llamar tesis provisional quedaría, siguiendo a
Alexy, en que la validez universal de las reglas del discurso puede ser fundamentada
en el argumento pragmático trascendental en su versión débil, un argumento del
máximo individual util y un componente empíicolíN. Tesis que ya fue analizada”05.
El conjunto de reglas del discurso pretende, según el autor, configurar una
especie de código de la razón práctica que, “no sólo complementa las reglas
específicas del discurso jurídico, sino que constituye también la base para su
justificación y crítica, en el marco de una justificación y crítica del sistema jurídico
en su conjunto””~
“03ALEXY. ibídem, nota n0 42
1104ibídem p 143
“05V. Cap. 17.1
1106
ALEXY,R.: “Sistema jurídico. principios jurídicos y razón práctica’ (trad. de M.
Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y Derecho y razón práctica, México, 1993, p 21
338

La importancia de este cuerpo de reglas es evidente por cuanto fundamenta la
argumentación en general y se encarga de la racionalidad y la corrección, a través de
sus expresiones más significativas: la exigencia de “no contradicción, claridad
lingiiística y verdad empírica (...), aquellas que expresan la idea de
universalizabilidad (...), las que aseguran a cada uno el derecho a tomar parte en el
discurso y a cada uno la misma consideración en el discurso, hasta aquellas que rigen
para la argumentación consecuencialista, la ponderación y el análisis de la formación
,,1107 s exigen un cumplimiento estricto, otras en
de convicciones normativas . Alguna
cambio, sólo le cabe un cumplimiento ~ Unas regulan el
comportamiento dentro del discurso práctico, otras son reglas transicionales que
posibilitan y guían el paso a otras formas de discurso. En fin, hay también reglas de
tipo propio, que rigen en determinadas situaciones argumentativas, que Alexy
denomina “formas de argumento
La participación de estas reglas en el debate jurídico plantea naturalmente
posturas escépticas si no se parte de la idea de corrección, desde la cual tendrían
perfecto sentido e, incluso, gran rendimiento en una estrategia arguniental compleja.
Robert Alexy plantea dos condiciones limitadoras de su validez final. Primero, estas
reglas no parten de la nada; exigen una base de reglas implícitas en la
argumentación. El autor entiende (sin dar la debida explicación, a nuestro parecer),
que “hay que empezar de alguna manera la discusión, (y, por tanto) es también
razonable empezarla sobre reglas no justificadas Uit 10 La fijación en 28 reglas, sin ser
arbitraria, no parece que sea sino una de las posibles, toda vez que algunas más
pudieran surgir de la combinación entre ellas y algunas incluso pudieran resultar
“~ibídem
“~ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica..., p 184
“09ibídem
‘‘10ibídem
339

irrelevantes. Reconoce el autor que una posible finalidad de su elaboración es “hacer
resaltar sus defectos más claramente”. Defectos que podrían afectar “al contenido, al
carácter incompleto de su enumeración, al carácter superfluo de algunas reglas y
formas, así como a su insuficiente expresión formal”””.
En síntesis, estas reglas se ordenan bajo seis grupos: 1.- Reglas
fundamentales, condicionantes de toda comunicación que persiga 14
- 1112 - 1113
verdad/correccion ; 2.- Reglas de razon , que “razonan” tanto afirmaciones
como negaciones deficitarias de fundamentación; 3.- Reglas sobre la carga de la
argumentación1114; 4.- Las formas de argumento”’5; 5.- Reglas de
fundamentación”’6 de reglas menores y formas de argumento; 6.- Reglas de
transición”’7 a otros modelos de discurso.
En algunos momentos el autor enfatiza de tal modo las carencias de su
sistema que pudiera entenderse éste como la base de un ensayo de futuros ajustes de
1118
un posible “código de la razón práctica . Código que aquí sólo quedaría
apuntado”’9.
““ibídem, p 185
“‘2ibídem
“‘3ibídem, p 187
““ibídem, p 191
‘“Vbídem, p 193
“‘6ibídern, p 197
“‘7ibídem, p 200
“‘8ibídem
1119
Para su formulación explícita V. “Tabla de reglas y formas elaboradas”, en Anexo
340

CAPITULO 25
El discursojurídico es “sólo” un caso especial del discurso práctico general.
25.1 LA CONEXIÓN CLASIFICANTE: UN MODELO DE DERECHO
“MORAL”
25.2 UN MODELO DE DERECHO “CORRECTO”
25.3 EL DISCURSO PRÁCTICO COMO SOPORTE DEL DISCURSO
JURIDICO
25.4 EL DISCURSO JURIDICO COMO UN “CASO ESPECIAL” DEL
DISCURSO PRÁCTICO
25.5 CRITICA
La razón práctica en abstracto plantea cuestiones del deber ser en cualquier
ámbito social y en cualquier resquicio de actuación humana. Las reglas que la
animan prevén soluciones metodológicas para la conveniencia en el hacer o el omitir
que, en general, pueden considerarse directrices de la recta razón para situaciones
tipo, ajenas a la circunstancia histórica. Ahora bien, la conducta humana, entendida
en un plano de contingencia y coyuntura, “parece” necesitada de precisiones o
concreciones más ajustadas a su peripecia actual. Estas referencias metodológicas
para cumplir, no sólo con la esencia de la norma, sino con la norma aplicada
(asumida en cualquier sociedad como derecho) se encuentran en el discurso jurídico.
341

De aquí parte Alexy”20 para considerarlo como “un caso especial”; es decir, es
práctico por su origen y es especial por su manera de representarse dentro del
1121
ordenamiento jurídico vigente
Lo que Alexy pretende reflejar es el necesario nivel subordinado de lo
jurídico respecto a lo moral”22 como paso obligado para encajar los hechos en un
marco de valores, mediante el oportuno reconocimiento de estos en las normas.
25.1 LA CONEXIÓN CLASIFICANTE: UN MODELO DE DERECHO
“MORAL”
En diferentes momentos de esta investigación ha quedado suficientemente de
manifiesto qué tipo de derecho estaba debajo de la estructura argumental propuesta.
Precisamente porque detrá de la argumentación se supone implícita una decisión,
estamos también hablando de la fase más ejecutiva del derecho: la de la toma de
decisiones que afectan al comportamiento pretérito, presente y futuro de las personas,
y el que en estas decisiones se incorporen abiertamente valoraciones da un carácter
moral y/o moralizante al sistemajurídico que lo promueve. Lo que se sopesa además
I12OALEXYR: Teoría de la argumentaciónjurídica, p 206
“21La acotación que hacemos de que se trate sólo” de un caso especial, se debe a su
condición de subordinación respecto al discurso práctico. Tal y como lo entiende Alexy, no
implica menoscabo de la propia entidad del discurso jurídico con respecto a otro tipo de
discursos.
“22Quizá sería más oportuno hablar de un nivel subsiguiente que subordinado, en la
línea de que la argumentación jurídica es una parte esencialmente posterior a la
argumentación práctica. En el sistema de gradas propuesto por Alexy quedan enmarcados
como en compartimentos estancos, pese a que asegure el tránsito de una a otra (N. del A.)
342

es un comportamiento que, en alguna medida, es preferido a otro. “En la base de tal
acción de preferir está, sin embargo, un enjuiciamiento de la alternativa elegida como
mejor en algún sentido y, por tanto, una valoración”’123 Muchos son los autores que
sustentan la necesariedlad de secundar las decisiones jurídicas en valoraciones, así
como la propia naturaleza moral del derecho”24. E, incluso, algunos lo llegan a
1125
fundamentar desde un punto de vista intelectual y religioso
La postura del positivismo tradicional habría que buscarla en la linea
explicitada por Han, para quien el juez o el encargado de emitir la decisión, puede
obviar las razones morales y atender a cualquier otro objetivo social,
independientemente de la catalogación moral que tenga”26. Un paso más lo daría
HoersteT quien en su análisis de la fundamentación objetivista de las normas, y desde
1123 del núcleo de la ley susceptible de subsunción, y especialmente en la
integración del Derecho... todos los problemas de aplicación del Derecho... pueden ser
formulados com decisiones entre alternativas valorativas” [WIEACKER.Fr.: Zar
Topikdiskussion in der zeitgenóssischen dewschen Rechtswissenschaft, en Xenion. Festschrrft
fiar pj. Zepos, Atenas, 197, P 407], seg. nota 21 de [ALEXY,R.: Teoría de la
argumentaciónjurídica.... p 27]
1’24Cfr. ESSER,J.: Von’erstandnis ¡md Methodenwahl in der Rechtsflndung,
Frankfurt, 1972; ENGISCH,K.: EinflÁhrung in das juristische Denken, 5> cd.,
StuttgartlBerlin/Kóln/Mainz, 1971 [Trad. cast. de E. Garzón Valdés, Introducción al
pensamiento jurídico, Guadarrama, Madrid, 1975]; KRIELE,M.: Titeorie der
Reclusgewinnung, 2 cd., Berlin, 1976 y RecitÉ undpraktische Vernunft, Gotinga, 1979
“25FIKENTSCHER,W.: Malioden des Rechts ¿ti vergleichender Darnellung,1977,
tomo IV, cap 34. Para este autor el ético del derecho se convierte de manera absoluta en
meraftsico del derecho, en teólogo del derecho. “La decisión de cuestiones jurídicas
valorativas (...) necasriamente está enraizada en una ‘imagen de la persona’ y ‘desde la
imagen de la persona’, el paso a la condicionalidad religiosa (...) es sólo una cuestión de
honestidad intelectual”. Para valorar se necesita “un punto donde apoyar la palanca”, una
religio.
1126HART,H.L.A.: “Der Positivismus und dic Trennung von Recht un Moral”, en
HART,H.L.A. Recth und Moral, Gotinga, 1971, p 31
343

una perspectiva no metafísica y si empiista, afirma que “las normas tan sólo son
1127
fundamentables racionalemente en un sentido limitado, hasta un cieno grado” . En
todo caso, esto lleva al autor a presentar un proyecto y método de “ética juridica
intersubjetivamente aceptable, sobre la base de una concepción subjetivista de
fundamentación de las normas””28’ una idea que dice recoger de los epicureos,
pasando pos Thomas Hobbes y David Hume hasta la “moderna tradición” del
positivismo de H.L.A. Han y John L. Mackie”29.
La postura, que pudieramos llamar estandar del positivismo, es consecuente
con la tesis de la separación, que pretende un derecho perfectamente definible sin
elementos de la moral”30. Una separación que, en última instancia se podría
formular entre “el derecho que es y el derecho que debe ser~~1~3~ que alcanza su cénit
de negación en la afirmación kelseniana de que “cualquier contenido puede ser
y que asume el denominador común de la legalidad conforme al
ordenamiento, o bajo autoridad y el de la eficacia social. A ella habría que
contraponer las de los no positivistas, y en especial la Robert Alexy con su tesis de la
conexión, o de la definición de un derecho que ha de incluir elementos morales para
adquirir plena validez
I127HOERSTERN: “Etica jurídica sin metafísica”, en En defensa del positivismo
jurídico, Barcelona, 1992, Pp 58 y 60
“28ibídem, p 71
1’29Cft.MACKIE,J.L.: Ethik, Stuttgart, 1981
“30ALEXY,R.: “Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral” (trad.
dc P. Larrañaga), en Ratio Juris, V.2, N02, 1989. p 167
1131ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho (trad. de Jorge M.Seña),
Barcelona, 1994, p 13
‘132KELSEN,H.: Reine Rechtslehre, 20 edición, Viena, 1960, p 201
344

25.2 UN MODELO DE DERECHO “CORRECTO”
Las concepciones puramente positivistas han dejado paso a “tendencias”
positivistas. Del mismo modo se podría decir que apenas puede ya hablarse de
posturas iusnaturales o iusracionales radicales.
Desde el punto de vista de la argumentación la diferenciación entre un
modelo y otro es capital, toda vez que la tesis de la conexión o de la vinculación
podría, en esencia, llevar al juez y al aplicador del derecho a un terreno no
reconocido por la ley escrita que se podría traducir en la creación judicial de nuevo
derecho y, en lo concreto, a tomar verdaderas decisiones contra legem. El estado de
derecho y el modelo tradicional de la división de poderes, mantenía al juez bajo la
estricta disciplina de la ley, algo que, como vimos, ha sido modificado en el caso
alemán a través de su Ley Fundamental precisando que sobre las disposiciones
positivas del poder estatal, puede existir un plus de derecho reconocible por el juez,
que tiene su origen en el corpus constitucional, y que puede actuar como modulador
y correctivo frente a la ley escrita1133
En el fondo lo que está en juego es la búsqueda de una pretensión de
corrección que esta presente en todos los modelos jurídicos de contenido o
reconocimiento moral y explícitamente en el de Alexy, donde la racionalidad jurídica
“hereda” tal pretensión de la propia racionalidad discursiva, hasta el punto de que
“un fallo que negara explícitamente esta pretensión incurriría en una contradicción
“33ALEXY,R.: El concepto y la validez delDerecho, PP 18 y 19
345

,,1134
performativa ; siendo por tanto incorrecto por partida doble: desde el punto..de
vista lógico y desde el moral.
‘‘35
Alexy la formula propiamente como la teoría de la pretensión que sostiene
que las decisiones judiciales, las normas jurídicas individuales y, por extensión el
propio sistema jurídico, tienen una pretensión de corrección. Los sistemas que no
tienen como objetivo, no deberían ser considerados como tales, y los que no la
cumplen son, cuando menos, “sistemas defectuosos””36. En el primer caso, la
pretensión de corrección tendría una relevancia clasificante, y en el segundo, una
1137
relevancia cualificante . Para el caso de las decisiones jurídicas y las propias
normas, la relevancia sólo puede entenderse como cualificante, toda vez que los
1138
defectos no contaminarían al sistema en su conjunto
El conjunto de afirmaciones y postulados en este sentido son recogidos por
Alexy bajo la fórmula del argumento de la corrección que ha sido analizado en
diferentes fases de esta investigación y que él entiende que está “en la base de dos
argumentos esenciales en su planteamiento: el argumento de la injusticia” (con el
límite ponderativo máximo de Radbruch”39> “y el argumento de los principios ~
“34ALEXY,R.: “Respuesta a algunos críticos” en Teoría de la argumentación
‘135ALEXY,R.: “Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral”, Pp 178
y 55
“36ibídem
“37ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho, p 41
1t38ibidem, p 42
“39RADBRIJCH,G.: “Gesetzlichcs Unrecht und ubergesetzliches Recht”, en
Radbruch,G., Rechtsphilosophie, 7~ Ed, Koehler, Stuttgart, 1946, p 353
346

Aunque este argumento no está exento de críticas respecto a su
justificación”4’ y su aplicabilidad, constituye uno de los núcleos de fundamentación
más sólidos de la teoría de la argumentaciónjurídica.
25.3 EL DISCURSO PRÁCTICO COMO SOPORTE DEL DISCURSO JURIDICO
Por lo apuntado hasta aquí, resulta obvia la importancia que el discurso
práctico ha de tener en una argumentación que tiene en la pretensión de corrección la
condición indispensable de validez.
Su necesidad remota proviene del hecho de que “hay supuestos en que la
decisión de un caso singular no se sigue lógicamente ni de las normas presupuestas,
ni de enunciados sólidamente fundamentados de un sistema cualquiera; ni puede ser
fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodología
jurídica”~ El juez ha de decidir eligiendo entre “normas jurídicas, reglas
metodológicas y enunciados de sistemas 1143 • En esta acción de valorar o
‘140ibídem, p 41; Cfr.DREIER,R.: “Recht und Moral” en Ralf Dreier Rechr-Moral-
Ideologie. Francfort del Meno, PP 180-216
1141Weinberger plantea una crítica frontal contra la teoría del discurso en tanto que
teoría de la corrección práctica, en el sentido de que “la correción de una tesis no depende
del hecho de que pueda ser el resultado de un discurso sino tan sólo de que puedan aducirse
en su favor buenas razones” [WEINBERGER,O.:“Logische Analyse als Basis der
juristischen Argumentatión”. en Metaiheorie juristischer Argwnentatión (cd. de R. Alexy),
Duncker-Humblot, Berlín, 1983, Pp 188 y ss]
“43ibídem
347

preferir”TM el juez o el decisor ha de recurrir en toda la medida de lo posible a reglas
lo más universales y justas que admita el sistema jurídico. Es decir, el sistema no le
provee de un código de identificación lo suficientemente completo como para poder
catalogar en todos los casos (o hacerlo de un modo conveniente), el hecho o supuesto
que está juzgando.
En este recurso a una instancia de más amplio espectro, como es el caso del
discurso práctico, la validez de las reglas puede admitirse, si cumplen con tres
condiciones”45: una del ámbito de la verdad/credibilidad (pragmática)”4t otra del
campo de la aplicabilidad (utilidad); y la condición empfrica (facticidad)”47.
El discurso práctico constituye la base del discurso jurídico, además de por el
apoyo estructural que le confiere, porque está también en la base de la forma de
operar del juez; esto es, en permanente actitud de crítica y revisión de lo
fundamentado. En este sentido son herramientas imprescindibles las reglas de razón
“que establecen que cualquiera pueda en cualquier momento atacar cualquier regla y
cualquier proposición normativa””48.
1144V. La postura Maccormick versus Wilson sobre la postura del juez, entre una
discrecionalidad y una necesidad lógica [MACCORMICK,N.:“The Nature of Legal
Reasoning: A brief Reply to Dr. Wilson”, Legal Studies, n0 2, 1982, Pp 286-290
MACCORMICK,N.: “Legal Deduction, Legal Predicates and Expert Systems”, en Lógica-
Informótica-Diritio (conferencia internacional), Florencia, 1989, Pp 10 y ss;WILSON,A.:
“The Nature of Legal Reasoning: A Commentary with special reference to professor
MacCormiclCs Theory”, en Legal Studies, n0 2, 1982, Pp 275 y ss]
“45V. Caps. 17.1 y 24.3
1147ALEXY,R.: “Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica”, incluido
en El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, 1994, p 143
‘148ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, PP 187 y ss, y 201
348

La implicación de ambos tipos de discurso tiene un orden, o si se quiere, va
de atrás a delante: la argumentaciónjurídica dependería, en condiciones normales, de
la argumentación práctica general. Así se puede decir que “la argumentación práctica
general constituye el fundamento de la argumentación jurídica~~1149.
Esto es así y es posible, en cierta medida por la compatibilidad estructural
que se da en las reglas de ambos tipos de discurso. Esta equivalencia es esencial para
poder construir una argumentación mixta.
La argumentación práctica sirve como sustrato, herramienta y contraste en la
argumentación como tal.
En lo metodológico, la argumentación práctica puede ser necesaria, según
Alexy’150 (1) en la fundamentación de las premisas normativas que se requieren
para la saturación de las distintas formas de argumentos; (2> en la fundamentación de
la elección entre distintas formas de argumentos que llevan a diferentes resultados;
(3) en la fundación y comprobación de enunciados dogmáticos; (4) en la
fundamentación de los distinguishing y overruling, y (5) directamente en la
fundamentación de los enunciados a utilizar en la justificación interna”.
En lo concreto, estas compatibilidades se manifiestan más explícitamente en:
a) La aplicación ambivalente de la argumentación empírica y especialmente de la
regla (6.1> que permite la traslación, cuando es necesaria, a un discurso teórico-
“49lbídem, p 277
11~Ibídern, p 271
349

empírico’15’, b) El principio de universabiidad y sus aplicaciones (1.3)
fundamentan ambos discursos dando cobertura a las reglas y formas de justificación
interna y al principio de justicia formal (su equivalente) de tratar igual a lo
igual1152. c) Algunas variantes de formas de argumentos prácticos de tipo general y
los llamados cánones en particular, producen un cierto carácter vinculante en la
argumentación jurídica; d) En el caso de la dogmática jurídica señala Alexy que se
da una revalorización de los argumentos prácticos de tipo general, ya que con la
institucionalización “la discusión experimenta una considerable ampliación en los
aspectos temporal, personal y objetual”. Para el autor este fenómeno se produce de
una manera consecuente al reconocimiento que en las propias funciones básicas de la
dogmática (“progreso, control, heurística y estabilización”1153) tienen los principios
de no contradicción, universabilidad e inercia“5te) Así mismo, el principio de
universabilidad y de inercia que dan fundamento al uso del precedente, “constituyen
un ejemplo de cómo los principios prácticos generales sirven como fundamento para
dicho uso””55; y e) Algunas formas de argumentosjurídicos especiales utilizan tanto
la deducción lógica directa como argumentos prácticos. Es el caso de la analogía
como caso específico del principio de universabilidad (1.3), y el argumento de
reducción al absurdo como variante de una forma csquemática del argumento
consecuencialista”~.
“5lbídem, pp 224 y 275
“52libídem, p 214
““Ibídem, pp 226 y ss
“~Ibídem, pp 185 y ss y 276
“55lbidem, pp 262 y 276
“56lbídem, pp 228 y ss y 277
350

a
25.4 EL DISCURSO JURIDICO COMO UN “CASO ESPECIAL” DEL
DISCURSO PRACTICO
Esta afirmación constituye una de las tesis fuertes del planteamiento de
Alexy, por cuanto resume el carácter esencial de una argumentación jurídica que
tiene en la dimensión práctica no sólamente su vocación moral, sino una metodología
Y sólida y rigurosa.
Al igual que ocurre con un modelo de derecho de carácter moral, en el que a
decir de los positivistas no redunda en una mayor claridad conceptual,
corresponsablemente una argumentación que se sostiene en una trama moral, pudiera
adolecer de similares defectos. Hart apuntaba que “si disponemos de los ricos medios
del lenguaje claro no debernos presentar la crítica moral a las normas”1157• Desde la
postura del argumento de la claridad, donde “un concepto de derecho positivista que
renuncie a la inclusión de elementos morales es más simple y, al menos en esta
medida, más claro que un concepto de derecho que contenga elementos morales “‘~
podría trasladarse a la argumentación la misma afirmación. Lo cierto, sin embargo,
es que Ja mayor simplicidad del derecho positivo y su argumentación propia,
proviene de su coyunturalidad. Entendido en parámetros histórico-universales
tendríamos que convenir en la mayor claridad y, sobre todo, estabilidad de la
argumentación práctico-jurídica.
“5THART,H.L.A.: “Ocr Positivismus und die Trennung von Recht un Moral’, en
HART,H.L.A. Recrh und Moral, Gotinga, 1971, p 45
1155ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho, p 49
351

EJ discurso jurídico surge como necesidad de superar los limites del nivel
práctico, donde ni se “garantiza que se pueda obtenerse un acuerdo para cada
cuestión, ni el que cualquier acuerdo alcanzado sea definitivo o irrevocable”1159; esto
es, no se garantiza el carácter vinculante de lo acordado. Rebasando dichos límites
están también las reglas jurídicas procedirnentales y las propias reglas de la
legislación par1amentaria”~.
El discurso jurídico sería un caso especial del discurso práctico general en
tanto que trata cuestiones prácticas (del deber hacer o evitar), que plantean
pretensiones de corrección y, sobre todo, porque se autoimpone limitaciones,
temporales y procedúnentales fundamentalmente.
La posible crítica parcial o total a esta tesis la resuelve Alexy apuntando las
siguientes consideraciones.
En primer lugar,es cierto que hay cuestiones sólo jurídicas (de sociología,
teoría, descriptiva y prognosis jurídicas, etc.) pero son las menos. Lo habitual es que
la argumentación jurídico-práctica está presente “no sólo en la praxis, sino también
en la ciencia jurídica” ‘~‘, precisamente por su componente de “sustrato, herramienta
y contraste” que apuntábamos supra. A la segunda afirmación hay que contestar con
Ja aclaración previa de que se trata aquí de una pretensión distinta a Ja de discurso
1=. que propugna enunciados jurídico-normativos y sentencias racionales; aquí
práctico,
“59ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica, p 201
11%ídem, p 202
“61Ibídem, p 207
352

de lo que se trata es de que unos y otras “en el contexto de un ordenamiento jurídico
~1162
vigente puedan ser racionalmente fundamentados . Tanto en la exigencia de
algunas leyes fundamentales (como la de Alemania) y en la de la propia sociedad
occidental, de pedir a los jueces que fundamenten cada vez más sus decisiones,
subyace la necesidad de la corrección como condición. Por otra parte esto no sería
sino un plus de exigencia tal y como lo plantea Larenz”63, en el sentido de que si los
propios juicios morales plantean una necesidad de mínimos en cuanto validez, buen
juicio, etc., cómo no pedirle esto a los juicios de valor jurídicos”t La tercera
cuestión tiene dos ámbitos de análisis posible: las condiciones limitadoras son de tipo
teórico y de tipo práctico. A los efectos podemos entender que pueden tratarse
también de dos fases contiguas. Tal como afirma Alexy, en relación con las
discusiones de la ciencia jurídica, pueden aducirse buenas razones en favor de la tesis
del caso especial”’ 165, no obstante teniendo en cuenta que a la hora de justificarla no
se trataría de pretender “que las proposiciones normativas a fundamentar encuentren
el acuerdo de todos en una discusión sin limites, pero sí que se pretende que todo el
que orienta su comportamiento según el ordenamiento jurídico vigente debe estar de
acuerdo con estas proposiciones”“t En suma, la racionalidad del discurso ha de
darse en el marco que se le habilite; el que sea dentro del ordenamiento le da un
carácter con el que hay que contar (aquí podríamos hablar no sólo de obediencia
“62lbídem, p 208
1’63LARENZ,K.: Meshodenlehre der Rechtswissenschaft, 32ed..
Berlin/Heidelberg/New York, 1975 [trad.cast. de M. Rodríguez, Metodología de la ciencia
del Derecho, Ariel, Barcelona/Caracas/México, 1980]; Para opinión alternativa
Cfr.FRANKENA,W.K.: Analytische Ethik, Míínchen, 1972
“64Según nota n0 8 de Alexy
11~ALEXY,R.: Ibídem, p2ll
353

moral al derecho sino de obediencia racional al derecho). Y, desde luego que.. se
mantiene el objetivo de corrección, no sólo en el acuerdo final, sino también en los
acuerdos parciales, en los modelos de procedimiento, en las cláusulas limitativas y,
como apunta Alexy, en acordar una proposición jurídica en los términos de
1167
posible
1~
25.5 CRITICÁ
Esta subordinación al nivel práctico determina un discurso jurídico que, sm
renunciar a sus pretensiones de universalidad y validez general, ha de inscribirse en
un contexto histórico (correspondiente a un nivel de desarrollo del orden jurídico
concreto) y cultural (adecuado al momento de evolución de las ideas en cuestión).
Del discurso práctico general hereda su vocación de búsqueda de verdades
objetivas, de la corrección metodológica, de la persecución en suma del ideal de la
única respuesta correcta a la solución de un caso. Y, así mismo, de que su voluntad
específica o jurídica inquiere verdades objetivables en un contexto determinado, una
corrección procesal y la presencia de la respuesta más adecuada al caso.
Supone un tránsito metodológico de lo general a lo particular, que pretende
conciliar el estatus de coordinador de la conducta social (propia de la moral) en
términos más o menos homogéneos, con el de aplicador de las recetas
conespondientes y en términos matizados (propia del derecho>.
1167
Añadiríamos la conveniencia de incluir los propios intereses subjetivos, cuando su
defensa es objetiva y no espúrea, pero no es el momento de abrir este debate (N.del A.)
354

Los enemigos de un concepto del derecho libre de esta servidumbre,
criticarán precisamente la imposibilidad de esta convergencia, al tratarse de
realidades con objetos diferentes: el deber ser social en un contexto objetivo e
involuntario y el deber ser social en un contexto subjetivo y voluntario; además de
1168
la innecesariedad de fundamentar el derecho fuera de su campo propio
“68HOERSTER,N.: “Teoría iusfilosófica del concepto de derecho”, en En defensa del
positivismo jurídico, Barcelona, 1992, PP 126 y ss
355

CAPITULO 26
El discurso jurídico ha de cumplir, también, con reglas específicas.
26.1 MARCO DE ACTUACIÓN DEL DERECHO
26.2 ENTRE EL CONSTITUCIONALISMO Y EL LEGALISMO
La pretensión del ordenamiento jurídico de mantenerse como marco de
operatividad de la conducta social en su expresión civil, persiguiendo el mismo grado
de universalidad que el ordenamiento moral ‘, obliga al discurso jurídico a adaptarse
a la ineludible constricción que le imponen la temporalidad, la subordinación legal y
la propia necesidad de justificarse”69, mediante reglas específicas.
El resultado así obtenido, más complejo y elaborado, que responde a la
necesidad de dar cuenta de toda la casuística incluida en lo que se conoce como
justificación externa, no pierde su pretensión de corrección ni de racionalidad.
1469V Justificación interna y justificación externa, en Caps. 9.2 y 24.1
356

Este modelo discursivo es moralizante en cuanto a su naturaleza, arrastrando
con su fundamentación discursiva práctica un carácter quizá demasiado teórico para
una práctica jurídica. En cuanto a su estructura, es compleja y no demasiado familiar
a esa práctica jurídica concreta; es decir, a criterios de utilidad. En cuanto a su
metodología, es igualmente complicada silo valoramos en términos de aplicabilidad
a la solución de los casos reales.
Pese a todo, recuerda al profesional o estudioso del derecho que han de
recorrerse (o tenerse en cuenta al menos) estos caminos, como guías de referencia
solventes en cualquier ámbito donde se analicen problemasjurídicos.
26.1 MARCO DE ACTUACIÓN DEL DERECHO
Cuando analizábamos la diferente óptica usada por el iusracionalismo y el
positivismo a la hora de fundamentar el derecho y acentuar la validez sobre la
corrección o la eficacia social, ya estábamos acotando implícitamente el marco del
derecho.
La teoría de la argumentación jurídica de Roben Alexy se desarrolla sobre un
supuesto previo: la existencia de un modelo jurídico en que las conexiones
conceptuales y normativas entre derecho y moral son evidentes y constatables”10.
1170 que pueden ser de dos tipos: definitorios y ca«ficativas [ALEXY,R.:
“Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral” «md. de P. Larrañaga), en
RodoJuris, V.2, N”2, 1989, Pp 175 y ss]
357

Pero ese modelo jurídico se puede contemplar, o bien como un sistema de normas, o
1171
bien como un sistema de procedimientos . Así mismo, puede verse desde la
perspectiva de dos actores principales: el expectador (por decirlo de una manera
genérica, el ciudadano corriente> y el participante (el juez, el decisor) 1172~ En cuanto
sistema de nonnas, se trata de un sistema de productos resultantes de la propia
génesis o procedimientos de creación de normas. En tanto que sistema de
procedimientos, el sistema juridico es “un sistema de acciones basadas en reglas y
guiadas por reglas, a través de las cuales las normas son promulgadas,
~1173
fundamentadas, interpretadas e impuestas . El sistema de normas representaría
algo así como el costado externo del sistemajurídico, en tanto el de procedimientos
constituiría el costado interno. O también podríamos referimos a las externalidades e
inrernalidades del sistemajuridico”74.
En lo que respecta al sujeto, la perspectiva del observador la representa aquel
“quien no pregunta cual es la decisión correcta en un determinado sistema jurídico
‘171ALEXY,R.: El concepto y la validez del Derecho, p 30
‘172Jbídem, p 31
1173Ibídem; Cft.:ALEXY, R.: “La idea de una teoría procesal de la argumentación
jurídica” (trad. de E. Garzón Valdés), en Derecho y filosofla, Fontamara, México, 1992,
mcl. en Derecho y razón práctica. México, 1993, pp 60 y SS; ALEXY,R.: “Sistemajurídico,
principios jurídicos y razón práctica” (trad. de M. Atienza), en Doxa 5, Alicante, 1988 y
Derecho y razón práctica, México, 1993, p 20; FULLER,L.: The Moralúy of Law, New
Haven Conn, 1969 [Alexy considera similar la distinción que plantea entre norma y
procedimiento, con la postulada por Fuller: »The purposive effort thai goes into the making of
law and ¡he law thai infacr emergesfrom thai effort” (“El esfuerzo deliberado que se dirige a
la elaboración del Derecho y el resultado que emerge”)[p 193]
1174 uno u otro prisma, lo cieno es que en el campo de aplicación del Derecho existe
la inexcusable necesidad de reconocer un contorno y unos límites, [IGARTUA
SALAVERRL4,J.: Márgenes y límites en la aplicación del derecho, Librería Carmelo,
Facultad de Derecho, Donostia, 1992]
358

sino cómo se decide de hecho en un determinado sistema jurídico””” .,La
perspectiva del participante es la propia de “quien en un sistema jurídico participa en
una argumentación acerca de lo que en este sistema juridico está ordenado, prohibido
y permitido o autorizado,,h176•
Con estos elementos analiza Alexy las posibilidades de un modelo
argumentativo práctico-moral que resuelva con ventaja las situaciones de la
problemática sociojurídica a la que se le somete, en detrimento de un modelo
positivista que, en líneas generales, no la superaría.
Puede decirse que Alexy, si bien sostiene a lo largo de su pensamiento una
conexión necesaria entre derecho y moral, que se traslada también a su
argumentación jurídica, en la práctica se trataría sólo de una vinculación en sentido
débil. El que una norma sea sólo norma jurídica si su contenido es moral, sería un
supuesto no defendido por él, con lo que al menos quedaría salvada la posible y
temida legitimación acrílica del derecho. Esta situación, en buena medida es debida a
radicalizaciones de autores como Kelsen o Hoerster quienes, bajo la crítica a la
“75ALEXY,R.: El concepto y validez del derecho, p 31
11761b1dem; HART,H.L.A.: Pie Concept of¡4w, Oxford, 1963, Pp 86 y Ss; Alexy
considera en cierto modo similar este concepto al internal/external poinr of wiew de Han,
aunque considera éste más ambiguo.
Lo cierto es que la anibigúedad también se da insistentemente en Alexy, no en la
definición de estos conceptos, smo en el desarrollo de la argumentación jurídica, donde en
muchos puntos se puede juzgar de forma equívoca si el sujeto es un observador o es un
participante; o, incluso, ambos (N. del A.)
La perspectiva del observador puede adoptar además del formato individual, como
en el caso del espectador imparcial de Maccormick, un ser ideal superinfonnado con el que
contrastar nuestras respuestas (MACCORMICK,N.: “Universalization and Induction lii Law”
en Reason in Law. ?roceedíngs of de Conference ReAl in Rologna 12-15 December 1984,
Giuffre, Milán, 1987, p 104], el de un ente colectivo, como el tribunal de la razón de
Toulmin.
359

fórmula: “una norma es sólo legal si es moral” abocan a la más extrema de “si una
norma es legal entonces es moral”; lo que aparentemente podría llevar a una
situación de una legitimación más o menos acritica de cualquier ordenamiento
(incluidos los que nos resultan más cercanos), en el sentido de “haber sido creado de
acuerdo con la Constitución vigente y aplicado e impuesto por las autoridades
1177
jurídicas” . Alexy se adscribe a una tesis débil de la vinculación entre derecho y
moral que admite que “las normas injustas y, por lo tanto inmorales, pueden ser
derecho””78. Con esto se está admitiendo (en línea con el positivismo jurídico) una
crítica moral del derecho que permite una actitud crítica con el ordenamiento en
general. “La diferencia consiste únicamente en que, a partir de un determinado
umbral este ordenamiento comienza a perder carácter jurídico ~í
26.2 ENTRE EL CONSTITUCIONALISMO Y EL LEGALISMO
Una característica “moderna” de los ordenamientos jurídicos actuales es su
alto grado de desarrollo y complejidad. Paralelamente, estos sistemas, necesitan
reconocerse en construcciones sociojurídicas aparentemente más simples, más al
alcance de los ciudadanos. El primer fenómeno podría apuntar a un legalisnw como
mejor modo de recoger y ordenar la problemática social evolucionada. El segundo lo
haría a un conshrucionalismo, entendiendo que las construcciones jurídicas más
sencillas, dotadas de un sentido histórico, no coyunturalista, pueden dar mayor juego
“77HOERSTER,N.: “Die rechtsphulosophische I.ehre vom Rechtsbegrift”, en
Jurisdsche Schulung, 1987, p 185
“78ALEXY,R.: Ibídem, p53
11791b1dem
360

en la solución de esa problemática, dejando abierta la puerta a una mayor
mterpretación en su aplicación.
La argumentación jurídica, tal y como la concibe Alexy, ha de desarrollarse
en ambos sentidos, pero en cuanto a su vocación de mantener la corrección práctica
como soporte de la justicia en la administración del derecho, no cabe duda que
encuentra en la Constitución y su defensa de los derechos fundamentales por la vía de
la aplicación de los principios, el mejor soporte a su legitimidad. “Los juristas
pueden ciertamente contribuir a la realización de la razón y la justicia, pero esto, en
el sector que ellos ocupan no pueden realizarlo aisladamente. Ello presupone un
orden social racional y justo ~ ‘~. Este tipo de orden es invocado por los
constitucionalistas y conviene a un modelo de argumentación que, en principio,
concede grandes prerrogativas al juez en la aplicación del derecho y un permanente
recurso de ida y vuelta a la Constitución como elemento de fundamentación de
1181
decisiones y de creación de derecho nuevo
Este, no obstante, es un asunto controvertido donde los positivistas ven un
peligro implícito: que el juez, en aras de la justicia, se enfrente a las decisiones del
1182
legislador democráticamente legitimado . A este supuesto argumento de la
‘180ALEXYR Teoría de la argumentaciónjurídica. p 280
“81Además de la frente de referencia, en la interpretación de las normas habría que
tener en cuenta el propio proceso de la producción jurídica y sus diversas categorías
[EZQUIAGA
GANUZAS, F.J.: La producción jurídica y su control por el Tribunal
Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p 17, “... parece oportuno distinguir el
resultado lingúístico de la actividad de los órganos con competencia normativa, el soporte
utilizado para incorporar ese resultado al sistema jurídico y la norma jurídica y como el
resultado de la interpretación de ese material lingilístico”]
“82MAUS,l.: “Dic Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts” en
Rechtstheorie, 1989, Pp 191-210
361

1183
democracia , que en esencia denuncia una suplantación en ciertos casos de
democracia por moralidad, invocando la defensa de la justicia, contesta Alexy con su
referido punto de vista sobre la pérdida de legalidad de las normas sólo cuando han
llegado a un grado de manifiesta injusticia. Así, quien pretenda aducir el argumento
de la democracia o de división de poderes en contra de la tesis débil de la vinculación
estaría negando de hecho la subordinación del legislador a los derechos
fundamentales’~~4%
En buena medida el juez ha de estar atento a que no se allane esa
subordinación, que esjudicialmente controlable y argumentalmente explicitable.
Lo cierto es que éste es un terreno sumamente resbaladizo en el derecho y
como tal despierta recelos tanto conceptuales como de cumplimiento. El juez en un
extremo y el Tribunal Constitucional en otro, pueden desdibujar el libre discurrir de
la vida jurídica por un cauce que en teoría debería quedar lo más nítidamente
delimitado: tanto la consecuencia de que “el derecho aplicable (no tuviera) su sede en
,,1185
la Constitución, sino en el juicio de ponderación del juez , como la versión
caricaturesca de Forsthoff de una “Constitución protoorigen de la que todo surgiría,
~1186
desde el Código Penal hasta la ley de fabricación de termómetros
1183ALEXY,R.: El conceptoy validez del derecho, p 61
1184 -
Ibidem; EZQUL4GA GANUZAS, FI.: La argumentación en la justicia
constitucional española, Instituto Vasco de Administración Pública, Oftati, 1987, Pp 303 y ss
(V. para una interpretación de los derechos, de manera que siempre tengan la máxima
efectividad>
IlS5ALEXYR: “Sistema jurídico y razón práctica’, incluido en El concepto y la
validez delDerecho, Barcelona, 1994, p 161 [Notan0 12 sobre pronunciamiento del TCF]
“86FORSTHOFF,E.: DerSraai der Industriegesellschaft, 2~ cd. Munich, 1971, p 144
362

La idea más o menos común a este respecto en el positivismo la recoge Alexy
de una manera un tanto radical en cuatro esquemáticas formas: “Norma en vez de
valor; subsunción en vez de ponderación; independencia del derecho ordinario en vez
de la omnipresencia de la Constitución y autonomía del legislador democrático dentro
del mareo de la Constitución en lugar de omnipotencia judicial apoyada en la
- ,,1187
Constitucion
Pronunciamientos como el del TFC en Alemania, al considerar los derechos
fundamentales como “un orden objetivo de valores” que en tanto “decisión
tusconstitucional fundamental” alcanza a todos los ámbitos del derecho y del cual
1188
reciben “directrices e impulsos” la legislación, la administración y lajusticia , son
suficientemente explícitos en cuanto al fondo, quizá no en cuanto a la aplicación y al
papel de los actores.
En este sentido Alexy, superando las posiciones estrictamente legalistas e
mcorporando “una axiología libre de suposiciones insostenibles (que) pueda ser
,,1189
reconstruida como teoría de los principios , propone su modelo de argumentación
jurídica en tres niveles, sustentado en un concepto de razón práctica y un
constitucionalismo í~
“88lbídem, p 159 [Notan0 1 sobre pronunciamiento del TCF]
“8Vbídem, p 161
¡l~<Vbídem; [Alexy pone el origen de estos análisis diferenciadores entre
constitucionalismo/legalismo en alguna de las conversaciones mantenidas con Ralf Dreier, si
bien no con ésta terminología. Cfr.DREIER,R.: “Recht und Moral” en Ralf Dreier Recht-
Moral-Ideologie, Francfort del Meno, PP 180-216]
363

El sentido más o menos universal e intemporal de la argumentación en
general, adquiere en el discurso jurídico una dimensión histórica, actual y local. Esta
situación debe ser superada en el modelo de Alexy, quien pretende que estas
características no desvirtúen el inequívoco papel ejemplarizante y superador de
ámbitos, situaciones y/o sociedades concretas.
Esto lo consigue “montando” las reglas propiamente jurídicas sobre una
estructura de otras 28 reglas que pretenden recoger algo así como “un código de la
razón práctica que no sólo complementa las reglas del discurso jurídico, sino que
constituyen la base para su justificación y crítica, en el marco de una justificación y
~1191
crítica del sistema jurídico en su conjunto
Se trata de un sistema mixto o superpuesto de reglas y principios, dentro del
marco del mencionado constitucionalismo moderado”~. Conceptualmente ocupan un
espacio de mayor definición del comportamiento: el de los hechos concretos.
Metodológicamente son “los límites del discurso práctico general (los que)
fundamentan la necesidad de reglas jurídicas””93, y socialmente son necesarias para
alcanzar el carácter de vinculante a las soluciones; cosa que el discurso práctico no
1191
Atienza), en Don 5, Alicante, 1988 y Derecho y razónpráctica, México, 1993, p 21
“~ALEXY,R.: “Sistema jurídico y razón práctica”, p 162
‘193ALEXY,R.: Teoría de la argwnentación jurídica, p 202
364

puede garantizar’t Las reglas jurídicas, en fin, tienen también la misión de ligar
los “puntos muertos” de la argumentación mediante sus variantes procedinientales,
“asegurando los presupuestos que hacen posible fácticamente la realización de
,,1195
discursos
Técnicamente la argumentación jurídica no es sino la justificación de
E
proposiciones normativas en un contexto especial que tiene forma de decisiones
1196
jurídicas
1197
Esta justificación puede tener dos variantes: La justificación interna, que
coincide en general con casos simples o de trámite. Técnicamente se puede inferir
“94Ibídem; No obstante, la vinculación puede ser obtenida también a través de las
reglas del discurso práctico si, en manos del juez, consiguen abarcar el supuesto de hecho a
tratar, cuando este procede por deducción directa y, en particular, en muchos casos en que
sólo es necesario recurrir a unajustificación interna (N. del A.). Ahora bien, Alexy parece
preferir la vinculatoriedad como una característica exclusiva del discurso jurídico: “la
cuestión de cómo se distingue la argumentación jurídica de la argumentación práctica es una
de las cuestiones centrales del discurso jurídico. Aquí se puede ya establecer un punto: la
argumentación jurídica se caracteriza por la vinculatoriedad, como quiera que deba
determinarse, al Derecho vigente”[ALEXY,R.:Ibídem, p 206]
‘195lbídem, notan0 90
11~Ibídem, p 213
“97lbídem. El autor considera que los términos justificación y fundamentación son
conceptos “ampliamente intercambiables”, pese al análisis que lleva a cabo en p 52 [nota
n03]: “Entre estos conceptos existen algunas diferencias, pero también importantes
coincidencias. El concepto de justificación es, por una parte, más amplio que el de
fundamentación..., más estrecho. De una justificación se hablará sobre todo cuando se
ofrezcan razones frente a una objeción o una duda. Sin embargo en muchos contextos se
pueden usar ambas expresiones. Por ello, en adelante se usarán en gran medida como
sinónimos”. Entendemos que las diferencias entre ambos conceptos son mayores que las que
el autor percibe, pero, por ceñimos al ámbito de la argumentación, podría resultar quizá más
conveniente el ténnino justificación para la utilización en el ámbito de la correjudicial, y el
de fundamentación en el seno de la dogmática [N.del A.]
Igartua Salaverría introduce una variable interesante al equiparar justificación y
motivación para “salvar’ la arbitrariedad [IGARTUASALAVERRIA,J.: Discrecionalidad
365

una conclusión normativa a partir de una premisa normativa y una premisa
fáctica”98. El juez obtiene una decisión directamente de las premisas con las que
cuenta. En principio se utiliza la operativa del llamado silogismo jurídico”9t Y la
just<ficación externa, cuyo objeto es la corrección de estas premisas; es decir, aquella
en la que el papel del juez es la de determinar la premisa fáctica y la premisa
normativa a través de nuevas y sucesivas argumentaciones. Se trataría en este último
supuesto de solucionar lo que se llaman casos dificiles.
La justificación interna se puede resolver sin salirse del campo de la lógica.
La justificación externa es en gran medida el campo propio de la argumentación
jurídicaí2<)<>
Mediante la justificación externa se fundamentan las premisas utilizadas en la
justificación interna, que podrían ser de diferentes tipos, como: reglas de Derecho
positivo, enunciados empíricos y premisas que no son ni enunciados empíricos ni
reglas de Derecho positivo1201• En la fundamentación de premisas empfricas se
técnica, motivación y controljurisdiccional, Instituto Vasco de Administración Pública, ed.,
Civitas, S.A., Madrid, 1998, p 77, “... Si contra el riesgo de la arbitrariedad no se conoce
otro antídoto que la motivación, a ésta habrá que considerarla como sinónima dejust<ficación
(aducir buenas razones en favor de una decisión) y no -por mucho que sea habitual- como si
fuera una descripción de las razones ¡motivos que han inducido a un sujeto a decidir algo”].
“98ATIENZA,M.: Los razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p 45
“~V. Cap. 9.2
‘2~ATIENZA,M.: Ibídem, p46
Cfr.WROBLEBSKI,J.: “Legal Decision and its Justification”, en Le raisonnemen¡
juridique, Actas del Congreso mundial de Filosofia jurídica y social, Bruselas, 1971, Pp 409-
419; y “Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision”, en Rechtstheorie, núm, 5,
1974, Pp 33-46 (a quien pertenece esta terminología)
‘20’ALEXY,R.: Ibídem, p222
366

recurre a métodos empírico racionales clásicos combinados con la carga de la prueba
1202
cuando corresponda . La fundamentación de una regla de Derecho positivo
1203
consiste en verificar su adecuación al ordenamiento jurídico . La fimdamentación
de las premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de Derecho positivo
~12O4
corre a cargo de la “argumentación jurídica propiamente dicho.
La argumentación jurídica, según Alexy, estaría conformada (además de por
las reglas silogísticas de la justificación interna) por “los seis grupos de reglas y
formas de justificación externa”1205 reunidas bajo los siguientes epígrafes: (1) Reglas
y formas de interpretación (de la ley), (2) de la argumentación dogmática (de la
dogmática jurídica), (3) del uso de los precedentes, (4> de la argumentación práctica
general (de la razón), (5) de la argumentación empírica , y (6) las formas especiales
1206
de argumentosjurídicos
‘202Ibídem
‘203Esta firndamentación puede resultar algo más compleja de lo que se presume aquí,
por lo que no debe descartarse hablar también de alguna suerte de argumentación jurídica
cuando se trata de aplicar los criterios del derecho positivo (N. del A.)
‘2<’>~ALEXY,R.: Ibídem
“~5Ibidem, p 223
‘~Ibídem
La clasificación de las reglas y formas de la justificación externa que realiza Múller,
sería bastante similar. Especialmente interesante es la inclusión de un grupo (6> de elementos
de política constitucional y jurídica [Cfr.MLJLLER,Fr.:
Juristische Merhodik, 2~ ed., Berlin,
1976]
367

CAPITULO 27
El discurso jurídico ha de ser solidario, además, con la dogmática, el precedente, y
la ley.
27.1
27.2
LOS LIMITES DEL DERECHO
LAS TRES VÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Esta limitación del discurso jurídico a la dogmática, el precedente y, desde
luego, a la ley vigente, es lo que le acaba de convertir en un “caso especial” de la
argumentación práctica, pues le impone condiciones muy precisas.
Cuando, además, el discurso científico-jurídico está en ejercicio, es decir,
ocupándose en administrar justicia en la resolución de los casos reales, entonces le es
de aplicación la cuarta limitación, la que le imponen las propias reglas del
1207
ordenamiento procesal
1207IGARTUA SALAVERRÍA,J.: Márgenes y límites en la aplicación del derecho, cit.
368

27.1 LOS LÍMITES DEL DERECHO
Repetidamente hemos aludido a que la interpretación y aplicación de la
metodología jurídica que aquí se propone es el resultado de un determinado modelo
de derecho, a partir del cual se incorporan los supuestos de su aplicación. Tenemos
por tanto dos posibles contornos limitantes del derecho: conceptual uno, que linda
con el positivismo tradicional sin aceptar sus tesis, y metodológico el otro, propio del
campo de la argumentación, donde se aceptan como referentes que la nutren y la
guían la dogmática, el precedente y la propia ley en vigor.
Si el modelo positivista cifra los objetivos del derecho en la eficacia social y
la legalidad conforme al ordenamiento, se podría decir que le corresponden por tanto
un concepto sociológico de validez y un concepto jurídico de validez’208.
Respecto al ámbito sociológico se puede inferir que “una norma vale
socialmente si es obedecida” o, en cualquier caso, es cumplida la sanción por su
incumpíñniento’209. En resumen, los parámetros que configuran la validez social
serian: a) que es un asunto de grado; b) que depende del binomio obediencia-sanción,
y c) que prevé la legitimación de la coacción física del sistema jurídico 1210
‘208ALEXY,R.: El conceptoy la validez del Derecho, p 87
‘2%bídem, p 88
‘21011ART,H.L.A.: 77w Concept of Law, Oxford, 1963;l-IART,H.L.A.: “Der
Positivismus und dic Trennung von Recht un Moral”, en HART,H.L.A. Recrh und Moral,
Gotinga, 1971, PP 14-57;ROrl’LEUTHNER,H.: Rechtstheorie und Rechrssoziologie,
Friburgo-Múnchen, 1981, PP 91 y ss; RO’ITLEUTHNER,H.: Rechtsrheorie in die
Rechtssoziologie, Darmstadt, 1987, Pp 54 y ss
369

La validez jurídica, que presupone necesariamente la validez social’211, es
más restringida, al menos si se considera en su sentido más estricto: una norma vale
jurídicamente cuando es dictada por la autoridad competente, acorde con el
procedimiento y no vulnera normas o efectos de normas de rango superior.
El concepto jurídico de validez ha de dar cuenta de dos graves
inconvenientes de credibilidad conceptual uno, que se concreta en la circularidad, y
que supone que la definición de validez jurídica está ya presuponiendo la validez
jurídica. El segundo, institucional, que se traduciría en la necesidad de ser
1212
impuesto (a diferencia del sociológico o el ético). Lo que Hoerster resume en que,
un sistema de normas sólo alcanza el rango de sistema jurídico si, “en caso de
conflicto abierto, se impone frente a otros sistemas coactivos normativos de la
sociedad”’213
Pero, para los modelos de derecho natural o racional, la eficacia social o la
legalidad conforme al ordenamiento no son soportes para la validez de una norma;
esta validez que ha de buscarse en la corrección. “Una norma vale moralmente
cuando está moralmente justificada”.
No cabe duda que estos conceptos y sus expresiones metodológicas aparecen
entremezclados en los sistemas jurídicos actuales. La ineludible necesidad de
‘212libídem
1213HOERSTER,N.: “Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegrift”, en
Juristische Schulung, 1987, p 184;V. también, HOERSTER,N.: “El deber moral de
obediencia al Derecho’, incl.en En defensa delpositivismojurídico, Barcelona, 1992, Pp 147
a 158
370

fundamentación de sus respectivas circularidades, se traduce en la búsqueda de ,la
norma raíz o nonna fundamental que, según desde la perspectiva de validez que se
1214 1215
aborde, podrá ser de tipo analítica (Kelsen) , normativa (Kant) o empírica
1216
(Han) . Desde luego el modelo jurídico en el que asienta la argumentación de
Alexy se orienta a la raíz kantiana en la pregunta por la validez. En definitiva, es
volver al reconocimiento del importante papel del discurso práctico en su modelo,
E
que, en todo caso, advierte, ha de entenderse “en el contexto de una teoría completa
,,1217
del Estado y del Derecho
Ese, pues, sería su límite o marco conceptual.
27.2 LAS TRES VÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Pero, la argumentación jurídica ha de someterse a otro marco más estrecho,
,,1218
como son la ley, la dogmática y el precedente; “los vínculos institucionales que
la caracterizan.
‘214KELSEN,H.: Reine Rechíslehre, 20 edición, Viena, 1960; V. también, KELSEN,H.:
Die alígemeine Theorie der Nonnen, Wien, 1979 [trad.de M. Torre (de la ed. italiana de M.
O. Losano, Teoria generale delle norme, Einaudi, Torno, 1985)]
1215KANT,I.: Metafisica de las Costumbres (Metaphysik der Sitien, 1797, trad. de A.
Cortina y 1. Conilí), Altaya, Barcelona, 1973
‘216HART,H.L.A.: The Concept ofLaw, Oxford, 1963
1217ALEXY,R.: “Respuesta a algunos críticos’ en Teoría de la argumentación jurídica,
Madrid, 1989, p 314; ALEXY,R.: “Idée et structure d~un systéme du droit rationnel” en
Archives de Philosophie du Droit, n0 33, 1988, p 30
‘218ALEXY,R.: “Sistemajurídico, principios jurídicos y razón práctica”, p 20
371

Que el discurso jurídico deba supeditarse al precedente, a la legalidad vigente
y a la dogmática, atiende respectivamente a sus dimensiones histórica, actual y
crítica; algo a lo que cualquier sistema de pensamiento en general está obligado. La
cuestión, en este caso, es que ninguna de estas tres dimensiones en que se incardina
un caso o situación real, distorsione el modelo argumentativo propuesto por Alexy,
que tiene precisamente expectativas de validez extracontextuales.
La argumentación interpretativa de la ley es, por defecto, la esencia misma
de la argumentación. En gran medida corresponde a los llamados cánones llevar a
cabo la interpretación de las normas~ En síntesis, un canon interpreta la norma N
valiéndose de la regla R y ofrece la norma N’ ya interpretada. La tarea completa del
canon es dar cuenta cabal de esa interpretación fundamentándola.
La discusión sobre los cánones es antigua (desde Savigny). Repecto a su
estructura lógica’220, Han los considera “reglas generales para el uso del
1221
lenguaje ; Larenz: “puntos de vista rectores a los que se asigna un peso
variable”’222, y Rottleuthner sostiene que no son tales reglas sino que sólo “indican
~1223
líneas de investigación . Deben emplearse bajo la exigencia de saturación, lo que
‘219ALEXY,R.: Teoría de la argumentación jurídica, p 225; LARENZ,K.:
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Ved., Berlin/Heidelberg/New York, 1975 [trad.
cast. de M. Rodríguez, Metodología de la ciencia del Derecho, Ariel,
Barcelona/Caracas/México, 1980]
1221
HART,H.L.A.: l7he Concepi o Law, Oxford, 1963, p 123
‘2~LARENZ,K.: Ibídem, p 332
1223
ROflLEUTHNER,H.: Richierliches Handeln. Zar Kritik der juristischen
Dogmatik, Frankfurt a. M., 1973, p 30
372

1224
garantiza su racionalidad. Son polivalentes y jerarquizados (si bien no hay
acuerdo sobre su definitivajerarquía).
Alexy, por su parte, considera que los cánones, aún siendo un elemento
esencial a la argumentación, “no ofrecen una garantía de que se encuentre un
resultado correcto”1225, al menos con una seguridad relevante; aunque, desde luego,
1226,,
son algo más que instrumentos de legitimación secundaria de una decisión
Instrumentos de los que “tiene que servirse la argumentación jurídica si quiere
cumplir con la pretensión de corrección”’227; una corrección que, en este caso, ha de
ser formal y legal.
La argumentación dogmática, o basada en la dogmática, es una de las más
ricas en posibilidades especulativas del discurso. La dogmática jurídica, como ciencia
,,1228
propia del Derecho, es “pluridimensional , compleja y confusa, pero prolífica.
Un resultado de la suma de tres actividades: a) la descripción del Derecho vigente; b)
‘224Cfr.ENGISCH,K.: Einfl¿hrung in das juristische Denken, V ed.,
Stuttgart¡Berlin/Kñln/Mainz, 1971 [Trad. cast. de E. Garzón Valdés, Introducción al
pensamiento jurídico, Guadarrama, Madrid, 1975];ESSER,J.: Vorverstandnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankflirt, 1972;MEYER-CORDING,U.: Kann der
Jurist heute noch Dogmatik sein?, Túbingen, 1973; MULLER,Fr.: Juristische Methodik, 2~
ed., Berlin, 1976
‘225ALEXY,R.: Ibídem, p24O
1226Ibídem
idem
1228
DREIER,R.: Was ist und wozu a Alígemeine Rechtstheorie?, Túbingen, 1975, p
15; V, también, DREIER,R.: “Recht und Moral” en Ralf Dreier Recht-Moral-Ideologie,
Francfort del Meno,1981, PP 180-216; KRIELE,M.: Theorie der Rechrsgewinnung, 2~ ed.,
Berlin, 1976, p 85; RADBRUCH,G.: Rechtsphilosophie, 7~ edición., Koehler, Stttgar,
1970, p 209
373

el análisis sistemático y conceptual del mismo, y c) la estrategia de solución de casos
1229
de problemática jurídica
En el plano más cercano a la argumentación estas actividades se traducirían
en: “1.- Un análisis lógico de los conceptos jurídicos; 2.- la reconducción de este
análisis a un sistema, y 3.- la aplicación de los resultados de este análisis en la
fundamentación de las decisiones urcas’230.
Son numerosas las críticas, antiguas y actuales que pueden hacérsele a la
argumentativa dogmática como método de esclarecimiento y análisis del
razonamiento jurídico, pero vamos a resaltar dos: Primera, que la dogmática, sólo
con los medios del análisis lógico y de la deducción lógica, no puede alcanzar nuevos
1231
contenidos normativos , por lo que acabaría entrando en una especie de
metalenguaje de naturaleza cuasimatemática. Segunda, y en alguna medida
dependiente de la anterior, que en la fundamentación de enunciados dogmáticos, si
bien se puede recurrir a nuevos enunciados dogmáticos, éstos deben ser
1232
fundamentados de nuevo hasta un punto en que se precisará de otros argumentos
Para Alexy, “como los enunciados dogmáticos tienen contenido normativo, estos
otros argumentos sólo pueden ser argumentos de tipo práctico general ~‘.
1230Ibídem, p 243
123’Ibídem
1232
ESSER,J.: Vorversrandnis und Merhodenwahl in der Rechtsflndung, Frankfurt,
1972, p 93; Cft.MEYER-CORDING,U.: Kann der Jurist heuse noch Dogmatik sein?,
Ttibingen, 1973
374

Naturalmente esto suscitaría una crítica de orientación positivista en el sentido
de suponer un déficit de fundamentación’233; no así desde el planteamiento de Alexy
en que se verá reforzada la necesariedad de la argumentación práctica. En suma, “el
uso de argumentos dogmáticos puede ser visto no sólo como no contradictorio con
los principios de la teoría del discurso, sino como un tipo de argumentación exigido
por ésta en el contexto especial del discurso jurídico”’2M. Por ello, concluye Alexy,
1235
con la regla (J. 12): “Si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser usados”
En cuanto al uso de los precedentes en la argumentación, se basa en la
1236
aplicación de una norma que subyace o está implícita a la decisión del precedente
La argumentación, dentro de la exigencia de corrección, ha de ser justificable. El uso
1237
del precedente debe ser lo más riguroso posible teniendo en cuenta que
precisamente su fundamento lo constituye “el principio de universabilidad de Hare, o
su concreción en la regla (1.3 ). Pero la exigencia de equivalencia de la justicia de
“tratar de igual manera lo igual” tropieza con la dificultad de que “no hay dos casos
completamente iguales” y si fueran iguales en teoría, las variaciones histórico-
sociales los harían diferentes. Por ello necesariamente ha de estar muy bien
fundamentado.
1233
Cfr.LUHMANN,N.: Sistema jurídico y dogmática jurídica <trad. de 1. de Otto),
‘235lbídem
1236
Ibídem, p 266;
‘237KRIELE,M.: TheoriederRechtsgewinnung, 2~ cd., Berlin, 1976, Pp 240 y ss;
375

Toda separación de la línea del precedente lleva aparejado el endosar la carga
de la argumentación1238, o regla (J. 14) a quien así proceda.
Podría haber razones para pensar que la utilización de las reglas o la doctrina
del precedente contraviene las reglas del discurso (que en sentido estricto así lo es);
ahora bien, teniendo en cuenta la estrechez del espacio de lo discursivamente posible,
nos lleva a considerar, según Alexy, que “debe verse como ~ En este
sentido hay dos caminos: la técnica del distinguishing que permite interpretar de una
manera ajustada la norma a aplicar desde la perspectiva del precedente, y la técnica
del overruling por la que se rechaza el precedente. Ambos casos han de ser
debidamente fundamentados, por lo que “los argumentos prácticos de tipo general
juegan un papel fundamental”’2t Considera Alexy, por tanto, que el uso de los
precedentes viene exigido por razones o reglas práctico-generales (Universabilidad y
carga de la argumentación) y es en buena parte fundamentado en argumentos
práctico-generales; o, lo que es lo mismo, es racional en todos los sentidos.
I23SALEXYR: Ibídem, p 263; ESSER,J.: Vorverstandnis und Methodenwaizl in da
Rechtsfindung, Frankfurt, 1972, Pp 185 y Ss; KRIELE,M.: Ibídem, pp 243 y ss
‘~9ALEXY,R.: Ibídem, p265
‘2”’9ibídem, p 266
376

CAPITULO 28
El discurso jurídico tiene finalidad ejecutiva; es decir, lleva incorporada la
necesidad de cerrar el círculo racional discursivo con alguna de sus producciones:
dogmática, normativa y producción de sentencias.
28.1 LA RETROFUNDAMENTACIÓN DE LAS REGLAS Y EL DÉFICIT DE
RACIONALIDAD DEL DISCURSO JURIDICO
28.2 EL CUARTO TRAMO DE LA ARGUMENTACIÓN: DE LA DECISIÓN
A LA SENTENCIA
El discurso jurídico tiene dos cometidos esenciales dentro del proceso
argumentativo: por un lado concretar el discurso normativo, evitando la necesidad de
una justificación retroactiva ilimitada de la normas en juego y, por otro, abocar la
deliberación a la emisión de una sentencia (o de una ley, o de una crítica científico-
jurídica).
Esta “decisión” vendrá habitualmente determinada por la escrupulosa
aplicación de principios y reglas, mediante las propias reglas del procedimiento, que
constituye la parte activa de la argumentación jurídica. Habitualmente, pero no
siempre: “la decisión jurídica, que pone fm a una disputa jurídica, expresable en un
377

enunciado normativo singular, no se sigue en muchos casos de las formulaciones de
las normas jurídicas que hay que presuponer como vigentes, conjuntamente con los
enunciados empíricos que hay que reconocer como verdaderos o í24í~ El
rigor del método jurídico no se debe confundir con un mecanicismo, como veremos.
28.1 LA RETROFUNDAMENTACIÓN DE LAS REGLAS Y EL DÉFICIT DE
RACIONALIDAD DEL DISCURSO JURIDICO
Una carga con la que han de correr las proposiciones normativas es la
necesidad de la pretensión de verdad asociada, que incluyen como sello de identidad.
Se precisan criterios externos, reglas o medidas de contraste que aclaren lo que en
ellas hay de “buenas o malas razones” de manera objetiva, que alejen la sombra de
subjetivismos, influencias psicológicas y otras distorsiones de un lenguaje que es
institucional y ejemplar.
A propósito de las tesis de Toulmin y Hare’242 aquí analizadas, Alexy
apuntaba que, quien aduce en favor de una proposición normativa N (por ejemplo,
‘A ha obrado mal’) una razón G (por ejemplo, ‘A ha mentido’ presupone una regla
R (por ejemplo ‘mentir es malo’), de la que conjuntamente con G, se sigue N
1243• N se puede fundamentar desde U, o desde R. Si se pone en duda R
(‘es malo mentir’), es decir hay que fundamentaría de nuevo, hay que aducir una
1242TOULMIN,S.E.: The Uses ofArgument, Cambridge, 1958, p 97; HARE,R.M.:
Freedom ami Reason, Oxford, 1963, Pp 21 y ss
‘243ALEXY,R.: ibídem, p 176
378

nueva razón (G’) del tipo ‘mentir ocasiona sufrimientos evitables’, que supone la
presencia de una regla (R’) del tipo ‘lo que causa sufrimientos evitables es malo’.
Pedir, a su vez, la fundamentación de R’ supone recurrir a una regla R”, etc., etc.
Esto nos podría llevar a un regreso hasta el infinito en el intento de
retrofundamentar aquello que sigue siendo objeto de crítica; lo que evidentemente no
es deseable ni útil. Pero, por contra, romper este círculo vicioso con una conclusión,
(en términos jurídicos, con una decisión), supondría aceptar un déficit de coherencia
argumentativa en favor de una solución más o menos forzada. En definitiva, el
discurso jurídico ha de correr con la “carga” de un posible déficit de racionalidad.
La vía lógica es llegar a un círculo lógico. Pero, naturalmente esto no es
aceptable ni aprovechable. La posible salida de esta situación conocida como “trilema
de MiXnchhausen”’2” seria la de sustituir la exigencia de retrofundamentación “por
una serie de exigencias en la actividad de fundamentación. Estas exigencias pueden
formularse como reglas de la discusión 1245 y en la medida que transcienden
el campo de la lógica para adentrarse en el de los comportamientos pueden
denominarse reglas pragmáticas.
1244
Cfr.ALHERT.H.: Traktat aher kritische Vernunft. Túbingen, 1968, p 13; V,
también para este tema, POPPER,K.: Logik der Forschung. 53 ed., Tubingen, 1973 [trd.
cast. de R. Puppo, La lógica de la investigación cient(fica, Laia, Barcelona, 1986], p 60
379

Como ya se ha indicado en otras ocasiones, Alexy enÑtiza en la cuestión de
que el cumplimiento de estas reglas no garantiza ciertamente la certeza del resultado,
1246
lo que sin embargo sí garantiza es la racionalidad del resultado
La catalogación de reglas pragmáticas es esencial en la defensa de un
planteamiento como éste. Efectivamente lo que el discurso racional propone no es
sólo una guía para llegar a conclusiones verdaderas (o, correctas), sino que hay que
hacerlo desde comportamientos adecuados, mediante reglas que garantizan la
participación y las condiciones de publicidad/enseñabiidad de los enunciados. A
nuestro entender, las supuestas deficiencias en los niveles de verdad de los que ha de
dar cuenta pueden ser compensados con las garantías que ofrecen las reglas de la
participación. En realidad Alexy hubiera podido formular el discurso práctico general
como un procedinulento complejo y seguro que operase con condiciones limitadoras
respecto a la garantía de verdad/verdad y sin condiciones limitadoras respecto a la
garantía verdad/corrección.
La cuestión de límites del discurso práctico general es precisamente lo que
1247
cdnduce a la necesidad de la utilización de reglas jurí&cas , con la consiguiente
pérdida de grado en las exigencias de racionalidad.
ibídem
‘247Ibídem, p 202
380

28.2 EL CUARTO TRAMO DE LA ARGUMENTACIÓN: DE LA DECISIÓN
A LA SENTENCIA
El ingrediente fundamental de la decisión jurídica está, no en la aplicación
sistemática del ordenamiento, ya que existen elementos tangenciales que dan al
administrador del derecho un margen de discrecionalidad relativamente importante.
1248
Estos contingentes son: la propia vaguedad del lenguaje jurídico , la posibilidad de
1249
conflictos entre normas , el hecho de que existan casos con vacío jurídico, es
1250
decir, que no se puedan adscribir a la correspondiente norma vigente , y la
posibilidad de poder decidir contra la expresión literal de una norma en casos
especiales’25’
La jurisprudencia se mueve necesariamente entre dos límites: aquellos casos
que no admiten duda, a los que se puede llegar por deducción directa, y casos que
son objeto de especulación y, por lo tanto, de valoración. Los casos simples, a los
que se llega por deducción directa, o que se resuelven bajo argumentos, presentan
una dificultad implícita. La claridad de un caso no es una tarea fácil, pues acarrea
como imputable al decisor “una valoración negativa de todos los potenciales
1248
HART,H.L.A.: Pie Concepto Law, Oxford, 1963, Pp 121 y ss
‘249Cfr.KELSEN,H.: Derecho y lógica, trad. de U. Schmill y J. Castro, en
Cuadernos de Crítica, Universidad Nacional Autónoma de Méjico, 1978
‘250Cfr.LARENZ,K.: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 33ed
Berlin/Heidelberg/New York, 1975 [trad.cast. de M. Rodríguez, Metodología de la ciencia
delDerecho, Ariel, Barcelona/Caracas/México, 1980]
1251
ALEXY,R.: Ibídem, p23
Alexy considera, sin embargo, que estas razones podrían ser insuficientes,
incompletas y también excesivas, por lo que la cautela procesal debe tenerlas en cuenta,
aunque no sobrevalorarlas.
381

~1252
contraargumentos En cierto modo supone un cierre a la argumentación y, en tal
sentido, el juez deberá correr con la carga de la simplicidad.
Lo más habitual es tener que entrar en valoraciones y, por tanto en
1253 y, en este sentido, deberían estar sustentadas en alguno de estos
tres 1254 En primer lugar, atenerse a los “valores de la colectividad” como
marco de legitinúdad social. Si bien, esto supone un gran margen de subjetividad,
sugiere la presencia de un derecho “vivo” que responde a problemas actuales. En
todo caso no se trataría de especular en “un campo libre para las convicciones
morales subjetivas del (o de los) aplicadores del Derecho”1255. Por lo tanto debe
basarse en “convicciones fácticamente existentes, así como en normas no jurídicas
fácticamente vigentes o seguidas”’256.
En segundo lugar, tener preferentemente en cuenta aquellos “en cuyo nombre
se habla”’257, en detrimento de las propias ideas del decisor. Un marco de seguridad
para determinar si se está en el camino adecuado es recurrir al “sistema interno de
1252
ibídem, p 29; CANARIS,C.W.: Systemdenken und Systembegnffin deriurisprudenz.
Berlin, 1983, PP 46 y ss; ESSER,J.: Von’erstandnis ¡md Methodenwahliii der Rechtsflndung,
Frankfurt, 1972, p 175; LARENZ,K.: Methodenlehre (...), p 155
‘253V. Diferencia establecida entrejustificaciones y flmdamentaciones en Cap. 26.3
IZS4ALEXYR: ibídem, p 30
‘255ibídem, p 31
1256Ibídem p 33; ESSER,J.: ibídem, pp 9 y ss; Cfr.FRANKENA,W.K.:
“Decisionism and Separatism in Social Philosophy”, en Rational Decision, “Nomos”, vol. 7
[1964]
‘257ALEXY.R.: Ibídem, p3l
382

1258
valoraciones del ordenamiento jurídico” o de forma más genérica, al propio
1259
“sentido del ordenamiento jurídico” . La manera de no desviarse en la correcta (y
actual) interpretación de estas demandas metodológicas, debería ir en la línea de
recurrir al modelo de ordenamiento que asienta en la Constitución y las grandes leyes
de desarrollo.
1
En tercer lugar, recurrir al “orden valorativo objetivo”, normalmente
reconocido en principios suprapositivos y recogido por los corpus máximos
(Constitución) y órganos de máxima competencia (del rango o equivalencia del
1260
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo)
Inferencia lógica y valoración son los posibles límites metodológicos en que,
dependiendo donde se sitúe el juez, tendrá un protagonismo u otro. El
ultrarracionalismo de Ronald Dworkin’26’ le otorga el papel de llegar a respuestas
‘255CANARIS,C.W.: Systemdenken und Systembegnff in der Jurisprudenz, Berlin,
1983, Pp 40 y ss; HOHFELD,W.N.: “Sorne Fundamental Legal Conceptions as Aplied in
Judical Reasoning”, en ibídem, Fundamental Legal Conceptions as Applied iii Judicial
Reasoning ami orher Legal Essays,[trad. Cast. De G.R. Carrió, Conceptos jurídicos
fundamentales, Buenos Aires , Centro Editorial de América Latina, 1968] New Haven, 1923
pp 30 y ss; WIEACICLER.Fr.: Zar Topikdiskussion in der zeitgeniissischen deutschen
Rechtswissenschaft, en Xenion. Festschrrftflir P.J. Zepos, Atenas, 1974
‘259ALEXY,R.: ibídem, p 32
y. Como alternativa a este punto de vista, ROSS, A.: Lógica de las normas
(Directives ami norms, Routledge and Kegan Paul; Londres), trad. J.S.P. Hierro, Tecnos,
Madrid, 1971
V. Tambíen, CANARIS,C.W.: Ibídem, PP 65 y ss; HOHFELD,W.N.: ibídem, PP
60 y Ss; LARENZ,K.: Methodenlehre derRechtswissenschaft, 3 1~ Berlin/Heidelberg/New
York, 1975 [trad. cast. de M. Rodríguez, Metodología de la ciencia del Derecho, Ariel,
Barcelona/Caracas/México, 1980], p 439
‘261Cfr.DWORKIN,R.: El imperio de la Justicia (Law‘s Empire, Harvard
University Press, Cambridge, Mass., 1986, trad. de C. Ferrari), Gedisa, Barcelona, 1988
383

únicas a través del uso racional de los principios. El intuicionismo de Jerome
1262
Frank representa una vía donde el juez racionalizará a posteriori lo intuido: una
1263
suerte de decisión diferida. En fm, en el decisionismo de AIf Ross se pretende que
las decisiones no son producto sino de la voluntad deljuez.
De estos modelos, se esté de acuerdo con ellos o no, se extrae
concluyentemente que, a más interpretación menos decisión; o en otras palabras, el
juez tiene en la argumentación jurídica una herramienta para no hacerse notar y que,
por tanto, la decisión sea un producto de la correcta metodología argumental y no de
la impronta personal’264.
En esta línea se reconocen algunos de los modernos planteamientos que llegan
a un tratamiento de la decisión bastante similar recorriendo caminos diferentes. Es el
caso de Maccormick, para quien la decisión es el resultado de “una justificación
deductiva de carácter lógico” y, desde luego del propio Alexy, quien la considera el
producto final de una “argumentación deductiva sujeta a limitaciones”. En cierto
modo comparte la tesis de que dicha decisión está a medio camino entre la necesidad
1265
y la discrecionalidad ; es decir, entre la lógica y la interpretación: “lo que la lógica
‘262Cfr.FRANX,J.: Low ami ihe Modern Mmd, Peter Smith, Gloucester,
Massachusetts, 1970
‘263R0SS, A.: Lógica de las normas (Directives ami norms, Routledge and Kegan
Paul; Londres), trad. J.S.P. Hierro, Tecnos, Madrid, 1971; NEUMANN,U.: Juristische
Argumentationslehre, Darmastadt, 1986, Pp 3 y ss
‘2MIGARTUA SALAVERRIA,J.: Discrecionalidad técnica, motivación y control
jurisdiccional, cit., contraportada, “merced a la motivación racional de las decisiones cabe
efectuar la demarcación entre lo ‘arbitrariot y lo legítimamente ‘discrecional”’.
‘265ALEXY,R.: ibídem, p 123; MACCORMICK,N.: Legal Reasoning ami Legal
Theory, pp 270 y Ss:
384

determina es la obligación del juez de fallar en el sentido indicado, pero no el fallo
deljuez en cuanto tal’266
En resumen, dentro del planteamiento del autor, la decisión es el resultado de
aplicar los tres niveles. Los niveles de la regla y de los principios, que han de ser
complementados con un tercer nivel, a saber, “una teoría de la argumentación
jurídica que dice cómo sobre la base de estos niveles es posible una decisión
racionalinente fundamentada”’267
Técnicamente la decisión constituye el fin de una disputa jurídica, expresable
en un enunciado normativo singular que no se deriva con necesidad lógica, al menos
en muchos casos, de normas vigentes y enunciados supuestamente probados ~í268;
admite el margen de discrecionalidad otorgable a la interpretación. Esta
discrecionalidad tiene su expresión teórica en la falta de unanimidad en las decisiones
de los tribunales y su expresión práctica en la necesidad de formulación de votos
1269
particulares
Cuando afirmamos que “el discurso jurídico tiene finalidad ejecutiva y ha de
cenar en algún momento el círculo racional discursivo”, creemos interpretar el
1266
ALEXY,R.: Ibídem, PP 24 y 239; MACCORMICK,N.: ibídem, pp 275 y Ss;
MACCORMICK,N.: “me Nature of Legal Reasoning: A brief Reply to Dr. Wilson”, Legal
Siudies, n0 2, 1982, Pp 289 y Ss; MACCORMICK,N.: “Deductive Justification” in Legal
Reasoning ami Legal Theo¡y, Oxford Uiversity Press, 1978, Pp 32 y ss
‘267ALEXY,R.: “Sistema jurídico, principiosjurídicos y razón práctica”, p 19
1268
ALEXY,R.: ¡ibídem, p 23; V. ¡a supra, Cap. 11.5 y 11.6
1269
Cfr.EZQUIAGA GANUZAS, F.J.: El voto particular [estudiointroductorio de J.
Igartua Salaverría] Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990
385

sentido que está implícito en el planteamiento de Robert Alexy y con ello estamos
sugiriendo una cierta debilidad en la racionalidad del sistema. El camino de esa
racionalidad discurre aproximadamente así: Primero intentar atrapar el caso dentro
del silogismo jurídico’270. Segundo, si no es posible, fundamentar las normas de
aplicación que se incorporan. Tercero, retrofundamentar las normas hasta dar cuenta
cabal del por qué de su adecuación al caso. Cuarto, utilizar las reglas de la
argumentación pragmática para evitar caer en el círculo lógico’27’ a que llevaría la
situación anterior. Quinto, concluir con las reglas procedimentales de la
argumentación jurídica. Sexto, formular la 1272 (La sentencia1273, las
proposiciones legislativas, la propia analítica dogmática y cualquier otro resultado
producto de la decisión, hay que considerarlo como un elemento estructuralmente
independiente de la secuencia propuesta).
Como el autor sugiere a lo largo de su planteamiento, su modelo es racional
discursivo. En este sentido la decisión supone en cierto modo romper o, al menos
debilitar, esa racionalidad.
1270
Según el modelo de silogismo jurídico planteado. y. u supra, Cap. 9.2
1271Equivalente al llamado “trilema de Mtinchhausen”. y. ¡a supra, en este capítulo
‘272Deberá acompailarse de motivación (elaboración legislativa y desarrollos de la
misma), fundamentación (dogmática) y justificación (ámbito judicial). (N. del A.)
V. también, IGARTUA SALAVERRIA,J.: ibídem, p 85. A propósito de la
motivación, el autor destaca, además de su lado endoprocesal, su vertiente extraprocesal:
“además de esta mcta garantista, la obligatoriedad de motivar apunta también a un principio
jurídico-político (dentro de la estructura del Estado de derecho que la Constitución prefigura)
y que en la profundidad de su sentido expresa la exigencia de controlabilidad a cargo del
pueblo mismo, depositario de la soberanía y en cuyo nombre se ejercen los poderes
públicos”.
‘273U sentencia no la reconocemos como un momento de la argumentación jurídica
sino como uno de sus resultados. Su análisis quedaría fuera del objeto de la presente
investigación.(N. del A.)
386

CAPÍTULO 29
El discurso jurídico tiene tres momentos: ideal, racional y real, en los que se
constituye y se fundamenta.
Como adelantábamos en la introducción, esta conclusión fmal no constituye
una tesis del autor, sino que es compatible con su planteamiento. Lo recogemos por
tres motivos fundamentales. Primero porque es evidente la descomposición trinomial
a que se pueden someter buena parte de los conceptos fundamentales de la teoría de
la argumentación jurídica. Segundo, porque estos conceptos son adscribibles a una u
otra de estas categorías resultantes sin que pierdan su pleno sentido. Y, tercero, por
que como ya apuntábamos al principio, responde mejor al esquema de una posible
fundamentación de la naturaleza última de la argumentación jurídica, pretendiendo en
tanto ser sólo una tesis provisional: un nexo entre la teoría de Robert Alexy y una
futura propuesta en esta línea que, por otro lado, el autor no deja de reconocer que
está abierta’274
‘274Esta reformulación de la teoría de la argumentación jurídica pasaría por la propia
revisión de algunos modelos de derecho, especialmente los que se organizan en torno a lo
que se ha venido llamando Teoría Tridimensional del Derecho.[“En toda manifestación de la
vida jurídica se dan tres aspectos básicos discriminables pero interrelacionados: un aspecto
normativo (el Derecho como ordenamiento jurídico), un aspecto fáctico (el Derecho como
hecho, o en su efectividad histórico-social), y un aspecto axiológico (o el Derecho como
valor de Justicia)”, REALE,M.: Teoria Tridimensional do Direito, 4~ cd., revisada y
actualizada, Saraiva, Sao Paulo, 1995, p 65; MATEOS,A.: A Teoría dos valores de Miguel
Reale:fundamento de seu tridirnensionalismojurídico (trad., de Talia Bugel del título original
La Teoría de los valores en Mig’eel Reale), Saraiva, 5. Paulo, 1999]. Así, la tesis del caso
387

Algunos de estos conceptos, y su correspondiente adscripción al modelo que
proponemos, quedan someramente seflalados en la tabla siguiente:
IDEAL RACIONAL REAL
Principios Reglas Argumentación jurídica
Principios Reglas Procedimiento
Moral universal Contenido material Marco de derecho válido
Constitucionalismo Legalismo Constitucionalismo
moderado
Justificar Razonar Convencer
Consenso teórico
Acuerdo querido
Coyuntural
Consenso fáctico Acuerdo
debido Racional
Consenso de derecho
Acuerdo habido Jurídico
Justificación Argumentación Decisión
Discurso práctico Discurso racional Discurso jurídico
especial (o de que la argumentación jurídica no es sino un caso especial de la argumentación
práctica) adquieren más sentido a la luz del tridimensionalismo jurídico de Miguel Reale: [“la
experiencia jurídica “es un momento inés de la vida ética. El derecho como experiencia
humana, se sitúa en el plano de la Ética, refiriendose a toda la problemática de la conducta
humana subordinada a nonnas de carácter obligatorio”, REALE,M.: Filosofla do Direito,
16~ ed., Saraiva, Sao Paulo, 1994, p 37]
388

RESUMEN Y CONCLUSIONES
La argumentación jurídica de Robert Alexy se sitúa en tomo a la idea de un
1
Derecho justo, razonable y motivado hasta tanto sea posible, pretendiendo combinar
la complejidad de las interacciones humanas y los derechos con el máximo rigor
procedimental.
Aspira, cómo no, a contribuir a la vieja aspiración de fundamentar el método
jurídico, aplicando en este caso un plus de racionalidad al frío concurso de las
normas en el debate de los problemas jurisdiccionales de los sujetos de derecho, al
tiempo que otorga la necesaria versatilidad a sus administradores a la hora de aplicar
los recursos que le son propios. Aspira igualmente, a la aplicación de un Derecho
donde las cuestiones prácticas puedan ser debatidas racionaimente, evitando la vieja
pretensión de ontologistas y naturalistas de reducir la ortodoxia normativa al ámbito
de verdad. Mantiene (con Habermas) el criterio de que las innegables diferencias
entre la lógica de la argumentación teórica y la argumentación práctica no son tales
como para desterrar a esta última del ámbito de la racionalidad, y que las cuestiones
práctico-morales pueden ser decididas mediante razón; más concretamente: pueden
ser decididas mediante la fuerza del mejor argumento.
La teoría pretende resolver, desde lo discursivamente posible, los problemas
actuales que habrían desbordado al positivismo jurídico; si bien, más que ofrecer una
solución metodológica a los problemas de hermenéutica jurídica, lo que trata es de
abrir un campo para la investigación.
389

PRIMERA PARTE
EL DISCURSO JURIDICO ACTUAL. FUNDAMENTOS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
(C. 1) Derecho y sociedad están obligados a evolucionar
paralelamente. Los cambios sobrevenidos en la sociedad de mediados de siglo, con
situaciones evidentes de injusticia social e injusticia legal, han hecho que muchos
ojos se vuelvan hacia el Derecho en demanda de nuevas soluciones. “La ley y el
derecho coinciden, de hecho, en general, pero no siempre y necesariamente”, dice el
Tribunal Constitucional Federal alemán, por lo que el derecho y la justicia no se
encuentran a disposición del legislador. Esta es una nueva toma de postura sobre lo
que representa el derecho y sus modos de administración. El derecho debe, pues,
dotarse de recursos propios que aporten coherencia a la toma de decisiones
(argumentación jurídica), y ofrezcan consistencia a los resultados (fundamentación).
En ese sentido, el mismo Tribunal afirma que “las decisiones de los jueces deben
basarse en argumentaciones racionales”. No es casualidad que sea en Alemania de
donde con mayor fuerza parten las teorías procedimentales de la justicia, por lo que
Aarnio se pregunta si este derecho correcto tendrá un material objetivo, si podrá ser
considerado como un producto acabado o podrá ser también entendido como
proceso”.
Las soluciones que la sociedad de hoy demanda no habrían quedado
suficientemente resueltas con otros modelos jurídicos recientes, por lo que es
necesario volver a la Tópica para encontrar en sus lugares comunes los también cada
vez más comunes problemas y a partir de ella reconstruir un modelo de
390

argumentación jurídica más plural, más universal, acorde con esta sociedad “fin de
siglo”. Una sociedad “juridificada” con una manifiesta revalorización del papel de
los derechos, y más concretamente de los derechos fundamentales, en el seno de
sistemas inequívocamente democráticos. Mi tesis, afirma Alexy, es que “hay una
relación entre la teoría de los derechos y la teoría del razonamiento jurídico. No
puede haber una teoría de los derechos sin tener una teoría del razonamiento jurídico,
y una teoría del razonamiento jurídico adecuada presupone una teoría de los
derechos”.
En el autor podemos reconocer hasta tres formas de entender el papel actual
del derecho. Un concepto ético del derecho que prevalecería sobre el concepto
sociológico y aún del propio concepto jurídico. Según esto, a las teorías del derecho
natural y racional subyace un concepto ético de validez. La validez de una norma no
se basa ni en su eficacia social ni en su legalidad conforme al ordenamiento, sino
exclusivamente en su corrección que, por cierto, ha de ser demostrada a través de su
justificación moral. Un derecho también racional y moderno que tiene su asiento en
los derechos, más concretamente en su expresión máxima como derechos
fundamentales a la dignidad, a la libertad y a la igualdad. Si a ellos se suman los
conceptos de los fmes del Estado y los conceptos estructurales de la democracia, del
estado de derecho y del estado social, se obtiene un sistema de conceptos que abarca
las fórmulas centrales de este derecho racional moderno. En fin, un derecho que
catalogábamos de específico racional-procesual argumentativo que daría cuenta de un
plus de racionalidad a través del consenso y que la metodología de la argumentación
jurídica convierte en altamente seguro a la vez que justo.
391

(C .2) Este derecho tiene un fuerte sustrato moral (de moral como contenido
más que de moral como estructura). Esta moral como contenido es desarrollada de
dos formas; abstracta la una, mediante el análisis de la argumentación práctica, que
supone dar cuenta de las continuas valoraciones y controversias que se suscitan en la
catalogación de los fenómenos sociales; concreta la otra, a través del análisis de la
argumentación jurídica como una de las expresiones más actuales del derecho. Tiene
también una pretensión de corrección que se plasma en una idea de “justicia de
acuerdo con el derecho”. Es dificil sustraerse a la idea de un derecho no presidido
por la justicia, dice un positivista como Hoerster; al menos hasta la frontera de lo
que llamamos injusticia legal, reafirmará incluso Han.
Fuller habla de una moral interna del derecho, basada en dos pilares
esenciales: la vocación de generalidad que está presente en el propio derecho, o la
prohibición de su aplicación retroactiva, en tanto Hoife va más lejos al afirmar que el
sistema jurídico que no satisface ciertos criterios de justicia pierde su carácter
jurídico. Para Alexy la exigencia de justicia es consustancial al propio sistema
jurídico, tal como se manifiesta en una de sus características esenciales: la idea de
corrección que está en el sustrato del concepto mismo de derecho.
El autor defiende abiertamente la tesis de la vinculación entre derecho y
moral, toda vez que en el fondo de la teoría de la argumentación se da una pretensión
de corrección que está por encima de servir a la eficacia social o a la propia legalidad
conforme al ordenamiento. De este modo se asume que a las teorías del derecho
natural y racional subyace un concepto ético de validez que vincula moral y derecho.
Se trataría de un vínculo no sólo de naturaleza clasificante, sino también calificante:
las normas o sistemas jurídicos que no satisfacen un determinado criterio moral, sin
392

dejar de ser tales, han de considerarse jurídicamente deficientes. Mi tesis, afirma
Alexy, es que “hay una relación conceptual necesaria entre el derecho y la moral,
que supone que el positivismo jurídico falla como teoría general”.
(C .3) Dentro de los sistemas jurídicos, considerábamos que la teGría estaba
representada en lo que llamábamos “sistemas de participación o consensuales”, que
mantienen perspectivas de corrección máximas dentro de una relativa libertad del
juez para administrar justicia. Y todo ello partiendo de la base de que las decisiones
jurídicas pueden ser, y deben ser, fundamentadas.
El autor se sitúa en un espacio o sistema jurídico que entiende que los
argumentos han de ser justificados tanto descriptiva como prescriptivamente, y que
esto es posible recurriendo a las normas adecuadas y a los procedimientos procesales
correctos. Y, en consecuencia, que aunque no sean posibles teorías materiales que
para cuestión práctica permitan extraer con seguridad concluyente una respuesta, sí
son posibles teorías morales procedimentales que formulen reglas o condiciones de la
argumentación o decisión práctica racional.
Este sistema estaría en condiciones de dar una mejor respuesta a las demandas
jurídicas que aquellos sistemas o corrientes con los que se ha comparado:
iusnaturalismo, positivismo, ultrarracionalismo o decisionismo. Estaría naturalmente
posicionado contra el positivismo y su alegación clásica resumida en el argumento de
la claridad: esto es, que la exclusión de elementos morales en el discurso
corresponde a un concepto de derecho en principio “más claro y más simple que un
concepto de derecho que contenga elementos morales”; a lo que Alexy aducirá que
esa supuesta “limpieza” conceptual supone despojar a la argumentación de sus más
393

altos valores: la complejidad y la capacidad (supuesta> de los jueces para manejarla
Y estaría metodológicamente alejado de la codificación, si la entendemos con
Hassemer como “ideología de la subsunción”; una pretensión ciertamente “ingenua”
que pretende que una argumentación ajustada a derecho es aquella en la que el juez
que deriva su decisión de la ley que subsume el caso en la norma del código, está
atribuyendo a la codificación la fuente exclusiva de toda decisiónjurídica.
(C .4) Normas, reglas y principios son los elementos en que la
argumentación intentará racionalizar los hechos.
Aunque afirmábamos que Alexy no hacía una buena diferenciación entre
reglas, principios y normas, parece que finalmente su postura estaria en que, tanto
las reglas como los principios podrían concebirse como normas y, en ese caso, de lo
que se trataría es simplemente de una distinción dentro de la clase de normas. En el
caso de la generalidad como criterio de distinción, los principios la sustentan en alto
grado, en cambio las normas presentarían un bajo grado de generalidad. Si este
criterio de distinción entre reglas y principios es suficiente sólo hay una distinción de
grado.
Para Alexy constituye la tesis débil de la separación. Pero él defiende la tesis
fuerte, de matiz cualitativo, donde las reglas exigen un cumplimiento de pleno
derecho, en tanto los principios son considerados como normas que ordenan que se
realice algo en la mayor medida posible. Son mandatos de optimización: su fórmula
es jurídica, su fondo es moral. A diferencia de Dworkin, aceptará sólo un orden
débil de los principios, lo que significa que su concurso se produce sobre tres
supuestos: 1) que entran en juego en un sistema de condiciones de prioridad; 2) que
394

constituyen un sistema de estructuras de ponderación; y 3) que suponen un sistema
de prioridades primafacie.
(Ci) Al tratarse de un modelo analítico-normativo y racional, hay que
presuponer la existencia de una estructura base. Ésta lo constituye el discurso
racional, raíz de toda argumentación; no sólo porque se fundamenta en ella, sino~
E
porque admite la traslación a otros discursos. Se trata de “un procedimiento para
probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de
argumentos”. La racionalidad del discurso se determina por un conjunto de reglas del
discurso que el autor obtiene de una amplia valoración de las teorías de Wittgenstein,
Austin, Stevenson, Hare, Baier, Habermas, Lorenzen, Schwemer y Perelman, entre
otros. Reglas que tratan de las condiciones de posibilidad de intervención en el
discurso y de las condiciones de posibilidad del lenguaje mismo en cuanto a sus
pretensiones de verdad y universalidad.
La racionalidad del discurso se manifiesta de tres maneras: empírica, analítica
y normativa; dimensiones que toman pleno sentido si alcanzan a cumplirse en un
mismo razonamiento.
Así mismo, su fundamentación puede hacerse a través de cuatro vías: técnica,
empiica, defmitoria y pragmático transcendental. Especialmente de esta última, que
apunta a que la validez de determinadas reglas y es condición de posibilidad de la
comunicación lingúistica en la línea abierta por Apel, arranca el planteamiento de
Alexy, al afirmar que: primero, la validez de determinadas reglas está determinada
por la posibilidad de determinados actos de habla; y segundo, que cuando
395

renunciamos a estos actos de habla abandonamos la posibilidad de las propias formas
de comportamiento que definen lo humano
La teoría del discurso de Alexy ha sido criticada, especialmente por
Weinberger y Tugendhat, a tres niveles: 1) en cuanto a su estructura lógica; 2) en
cuanto a su carácter procedimental, y 3) en cuanto a su carácter comunicativo.
(C.7) El discurso racional tendría legitimación máxima precisamente en el
reconocimiento de los derechos como su verdadero objeto. Mi tesis, afirma Alexy,
es que el resultado de un discurso racional sería un sistema de derechos
fundamentales que incluyera una preferencia primafacie de los derechos individuales
sobre los bienes colectivos. (Aunque esta afirmación y el consiguiente análisis de los
derechos desde este peculiar punto de vista son posteriores a la aparición de su teoría
de la argumentación, cabe deducir que la valoración normativa, empfrica y analítica
de los mismos estaba presente a la hora de diseñaría).
Los derechos estarían en la base de la argumentación, serían algo así como el
objeto y el resultado a la vez del razonamiento jurídico por antonomasia. Una especie
de relación de necesidad y, por tanto, si se precisa una razón para hacer necesaria
dicha relación, “esta razón puede encontrarse en la teoría del discurso racional que
está en la base del sistema en su totalidad”. Tanto los principios como las
subsiguientes reglas de acompañamiento tendrían su razón de ser en la definición y
protección de los derechos, constituyéndose estos, por su parte, en fundamento de
unos y otras.
396

En el análisis de la naturaleza de los derechos, diferencia el autor entre un
concepto fuerte, en que “todos los rasgos que se consideran importantes en conexión
con los derechos son elementos del concepto de derecho” y cuyo referente podríamos
encontrarlo en los “intereses jurídicamente protegibles” de Jhering; o, bien, en el
concepto diferencial de Windscheid entendido como “un poder de la voluntad o
superior a la voluntad que confiere el orden jurídico. Y un concepto débil, asentado
en la consideración de los mismos como “relaciones jurídicas”. Desde esta última
posición desarrollará Alexy una teoría de los principios sobre la base de los derechos
individuales, en lo que llama modelo de tres niveles: 1) la fundamentación de los
derechos individuales; 2) la consideración de los derechos individuales como
posiciones y relaciones jurídicas; y 3) la imponibiidad de los propios derechos
individuales.
Así, pues, “cuando hablamos de derechos lo hacemos de un tipo especial de
normas”. Y si hablamos de derechos definitivos y derechos prima facie estamos
estableciendo la propia diferenciación entre reglas y principios.
(C .8) Precisamente la consideración de que el razonamiento tome como base
los derechos y de que los propios derechos se evidencien en el razonamiento, nos
indica que la naturaleza de éste, antes que jurídica, es moral. En este sentido sería el
razonamiento práctico el adecuado para la ponderación y evaluación de los
principios que concurren al debate jurídico y que no son sino el soporte de esos
derechos que pretenden justificar.
La teoría de la argumentación jurídica de Alexy está cimentada sobre un
inequívoco sustrato moral. Es por este motivo, que a la fundamentación de la
397

argumentación práctica dedique el autor más espacio y esfuerzo que a la
fundamentación de la argumentaciónjurídica. Alexy somete a revisión las propuestas
más autorizadas tanto del análisis del lenguaje en general, como del lenguaje práctico
en especial, con el fin de avalar la idea de que en el ámbito de la verdad podemos
transcender el plano de la opinión e instalarnos en la racionalidad de la
mterpretación. De esta revisión cree rescatar, pese a las dificultades, un hilo
conductor que habla de un discurso práctico con entidad propia como para acreditar
un nivel de verdad suficiente en el campo del razonamiento.
Del emotivismo de Stevenson sale la idea de motivación o capacidad de
influir en los demás, acorde con los presupuestos de toda argumentación. Austin y el
acto de habla entendido como acto ilocucionario, aportan el arraigo convencional, o
sujeto a reglas, del habla. De Wittgenstein recupera los juegos articulados del
lenguaje de tipo propio en que pueden reconocerse los razonamientos práctico-
morales. La universabilidad de las expresiones descriptivas y valorativas en Hare,
lleva al concepto de equivalencia entre regla y razón, de modo que “cuando hacemos
un juicio moral sobre algo, lo hacemos porque posee ciertas propiedades no morales.
La noción de razón lleva siempre consigo la noción dc regla. Del punto de vista
moral de Baier se infiere que hay razones de más peso que otras que compiten según
reglas de prioridad y que, en lo que atañe a los juicios morales, estos deben atenerse
a unas condiciones que son las características de ese punto de vista moral.
De estos planteamientos dispares y en una conclusión algo forzada, se extrae
una pseudofundamentación de la teoría de la argumentación práctica. El problema
que ha de abordar Alexy es sustituir el ámbito estricto de la verdad (donde el
razonamiento deductivo-inferencial es manifiestamente inseguro) por el más equivoco
398

de la corrección. La cuestión es si, dado que con la lógica formal deductiva podemos
evitar las falacias formales, podremos con la argumentación evitar las materiales. O,
en otras palabras y efectuando el refundido de ambas consideraciones, que podremos
obtener una inferencia lógica o una argumentación válida (deductivamente), cuando
la conclusión necesariamente es verdadera (correcta, justa, válida, etc.) si las
premisas son verdaderas (conectas, justas, válidas, etc).
En la crítica constructiva a la tilosofia analítica funda Alexy las posibilidades
del lenguaje. Y en lo que se refiere a su concepto de argumentación práctica saldría
reforzado con las siguientes conclusiones:
- El lenguaje de la moral no se resume en una descripción de objetos, o
propiedades de objetos.
- El discurso moral es una actividad guiada por reglas, quedando por
determinar su formulación, análisis, justificación y fundamentación.
- Esta actividad, aunque no es equiparable al ámbito científico, puede
considerarse racional de pleno derecho.
- Podemos diferenciar claramente una parte analítica del discurso y de sus
reglas y una parte nonnativa.
- Sobre una deseable idea de generalización de las proposiciones normativas,
estas son, desde luego, universalizables.
Por otra parte, y para lo que podemos llamar fundamentación operativa de la
argumentación práctica, recurre el autor a la revisión de planteamientos como el de
Viehweg, Perelman y otros. Y así, desde los lugares comunes de la Tópica hasta e
concepto de coherencia de Maccormick, la argumentación práctica de Alexy sigue un
399

hilo conductor identificable y reconocible en las ideas de universalidad, justicia.
pretensión de corrección, participación, consenso y procedimiento. La idea nuclear
es que existe la mejor de las respuestas posibles a un caso, que el conseguirla es
cuestión de grados de aproximación y que el modelo a seguir es el propuesto en la
argumentación práctica.
(C.9) La argumentación jurídica supondría un nivel de mayor definición
ante los problemas, así como de actualidad. Precisamente la definíamos como el
lenguaje del Derecho resultante de una aplicación actual de reglas y principios a la
solución de conflictos teóricos y prácticos en el ámbito del propio Derecho. Aunque
su campo de acción propio se sitúe entre la intención de los legisladores y la decisión
de los jueces, tanto en la hermenéutica como en la dogmática jurídicas y en la propia
calificación social de las apreciaciones de unos y de otros, se manifiesta la acción
argumentativa moderna. La argumentación jurídica actual no puede entenderse
exclusivamente como una metodología para resolver conflictos sociales. Su campo
llega a la crítica y a la investigación social de todos los fenómenos susceptibles de ser
tratados jurídicamente.
Podríamos diferenciar, al menos, dos conceptos de argumentación jurídica
para una mejor comprensión del fenómeno: como una metodología aplicativa de
reglas y principios y añadiéndole la mecánica procedimental, siguiendo a Alexy; o
bien, uno más complejo, que incluye la elección del propio modelo (modelo de
principios, modelo de reglas, de orientación moralista, de orientación positivista,
etc.) para luego aplicar el procedimiento, o no aplicarlo. En el primer caso se utiliza
el tejido jurídico como referencia para una posterior acción argumental; o lo que es
lo mismo, una fase pasiva seguida de una fase activa. Por contra, el segundo estaría
constituido por una sola fase activa, que consistiría en identificar el problema dentro
400

del ordenamiento. Es decir, un modelo aporético, frente a uno sistemdti~o.
Naturalmente Alexy se sitúa cerca del primero.
En cuanto a la complejidad de la argumentación, habría que diferenciar entre
casosfáciles y casos difíciles. En los primeros, casos rutinarios en la terminología de
Aulis Aarnio, las resoluciones toman forma de inferencias más o menos complejas,
pero el eje central del argumento tiene carácter más deductivo que interpretativo.É
Estarían en el ámbito de lo que Wroblewski llama jus4ficación interna. Pueden llegar
a ser una cuestión de lógica, asumible desde el silogismo jurídico en su forma más
simple:
AxPx-> Oqx
Pa
OQa
En la práctica, sin embargo, lo habitual es que nos encontremos con casos
complejos o difíciles, los propios de la argumentación jurídica ordinaria, que han de
entrar en el espacio de la justificación externa, o lo que es lo mismo, de la necesidad
de la propia fundamentación de las premisas utilizadas. Es aquí donde la
argumentación de Alexy se manifiesta más relevante.
El análisis de los planteamientos de Klug, von Wright, Kalinoswski, o el
mismo Bobbio, nos llevó a Viehweh como primera fuente próxima del autor.
Así, y como avance, podemos apuntar que el ingrediente de fundamentación
pre-jurídico lo aportan la idea de justicia de la tópica y de la racionalidad versas
realidad del auditorio de la retórica.
401

SEGUNDA PARTE
CONTEXTUALIZACIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN DE ROBERT ALEXY,
EN EL ÁMBITO FILOSÓFICO Y JURIDICO
(C. 10) Si nos planteamos la razón de ser o justificación de una teoría de la
argumentación como la de Alexy, encontramos que cumple al menos cinco
condiciones, que le dan un sitio en el panorama de la interpretación y metodología
jurídica actuales.
- Contribuye a la fundamentación del método jurídico, superando el concepto
de verdad de ontologistas y naturalistas. Y ello desde el presupuesto de que, en el
ámbito de las normas, las cuestiones práctico-morales pueden ser decididas
racionalmente, mediante la fuerza del mejor argumento.
- Pretende responder a las demandas actuales de la sociedad. Desde su
planteamiento analítico-normativo, se observa en su estructura una triple función:
analítica o de tratamiento de la estructura de los argumentos; normativa o de análisis
de las normas, y descriptiva o de estudio de los complementos de tipo empfrico que
la acompañan. Aunque la teoría se enmarca en el píano de lo discursivamente
posible, e idealmente persigue soluciones únicas, lo cierto es que desde esa posición
el tribunal o eljuez tienen un margen de aplicación del resultado obtenido, pero no la
inexcusable aplicación del resultado.
402

Se trata de una teoría que pretende conferir racionalidad a la aplicación del
derecho, discutida en su utilidad por diferentes autores, toda vez que dicha aplicación
está orientada no sólo a argumentar sino también a decidir. No obstante, como
reconoce el propio Alexy, el procedimiento discursivo es más una cuestión hipotética
que de realización práctica, lo que deja la postura del autor a medio camino entre el
decisionismo y el cognoscitivismo.
- Ofrece ideas para enmarcar la argumentación jurídica en un marco de
justificación más amplio, proporcionando razones aún en las fronteras del derecho.
La polarización de los sistemas jurídicos occidentales se extiende entre un
constitucionalismo y un legalismo. Desde el primero podría llegarse a lo que Carl
Scbmitt llama tiranía de los valores. Este orden objetivo de valores de las
constituciones europeas, que otorga directrices a la administración, a la legislación y
a la justicia, podría llevar a una suplantación real del clásico modelo de subsunción
bajo reglas jurídicas. Según Forsthoff el cuerpo constitucional, mediante este efecto
irradiación, podría vaciar de contenido al propio ordenamiento, pasando de
subsunción a axiología. El juicio de ponderación del juez, sobre la base de la
Constitución, sería desproporcionado.
El legalismo plantea lo contrario: elección de norma en vez de valor,
subsunción en vez de ponderación; en suma, independencia del derecho ordinario, y
autonomía del legislador democrático, en detrimento del juez apoyado en la
Constitución.
Alexy enmarca la teoría en un constitucionalismo moderado (al hilo de las
últimas resoluciones del Tribunal Constitucional Federal, que resalta la “clara
403

estructura normativa de la Constitución”), sobre la base de que: a) una posición
estrictamente legalista sería inadecuada; b) una axiología libre de suposiciones, al
modo del constitucionalismo radical, puede replantearse como teoría de los
principios, y c) la adopción del modelo del autor, de tres niveles autoimplicados de
reglas, principios y procedimiento (que autorregula la propia argumentación).
- Aspira a abrir un campo para la investigación en materia de nuevas razones
y, desde luego, más complejas justificaciones a los problemas del observador (el
ciudadano común) y el participante (el juez).
- Pretende cubrir la necesidad de una teoría de la argumentación jurídica
acorde al debate metodológico actual, sobre la base de dos exigencias actuales:
primera, adaptarse a los nuevos criterios de racionalidad de autores como Habermas,
que implica una precomprensión de la realidad como sujeto de explicaciones que
tradicionalmente se han buscado fuera de ella. Y segunda, situar el papel del
derecho, y de la argumentación como su expresión funcional, en una sociedad
jurid~ficada, donde parece que las exigencias de uno y otra son, no sólo reguladoras,
sino decididamente instrumentales, y encajar este sistema en un “constitucionalismo
moderado”.
El autor defiende su modelo remitiéndose a diversas valoraciones del
Tribunal Constitucional, que recuerda al juez que, el derecho alcanza más lejos que
las leyes escritas y que, mediante una “argumentación racional relevante
jurídicamente”, la razón práctica puede compensar posibles lagunas del sistema
jurídico. Esta posición del autor está avalada en otras, de autores como Viehweg y su
“teoría retórica de la argumentación; Esser y su idea del consensofácrico, Hassemer,
404

Ródig y otros. Y naturalmente encuentra críticas radicales como la de Lubniann, para
quien lo relevante no son las decisiones motivadas, sino un marco de aceptación libre
de motivación, independiente de las peculiaridades de los individuos.
(C. 11) Como ideas fundamentales de esta investigación destacaríamos las
siguientes:
- Una peculiar concepción del discurso, entendido como condición previa de
la argumentación, una suerte de pre-comprensión de la discusión jurídica organizada.
Una actividad lingúistica en la que “de lo que se trata es de la corrección de los
enunciados normativos”. Será conveniente, dice Alexy, designar tal actividad como
discurso, y, puesto que se trata de la corrección de enunciados normativos, como
discurso práctico”. La racionalidad de la teoría del discurso está inserta en una
racionalidad procedimental universalista; supone por tanto que está sujeto a reglas.
- La teoría analítico-normativa de este discurso en su versión jurídica, que se
basa en la doble propiedad del discurso jurídico, con una vertiente analítica que le
permite ser estudiado desde una perspectiva lógico-formal, y una vertiente normativa
que le facilita ser analizado desde la perspectiva de la lógica de las normas. La tarea
más importante de un discurso práctico racional es la elaboración de reglas del
lenguaje tácticamente existentes, así como la justificación de tales reglas. Lo primero
corresponde a la parte empírica, lo segundo a la parte normativa.
El problema es que se puede caer en la circularidad de utilizar normas para
fundamentar normas, por lo que Alexy propone recurrir a las propias reglas del
discurso que, en cualquier caso, estarían sujetas a una cuádruple interpretación: a)
405

como fundamentación técnica, que se explica en su necesidad para conseguir fines;
b) como fundamentación empírica, o afirmación de que una norma rige ya de hecho;
c) como fundamentación definitoria, que implica la aceptación de los sistemas de
reglas que definen un juego del lenguaje, y d) como fundamentación pragmático-
universal, que parte de la base de que la condición de posibilidad de la comunicación
lingilistica viene posibilitada por la validez de determinadas reglas. O, en la
terminología de Searle, que “la validez de determinadas reglas es constitutiva de la
posibilidad de determinados actos de habla”.
- El papel de los derechos en el discurso jurídico pasa por el previo análisis y
fundamentación de estos derechos. En tanto que objetos jurídicamente protegidos los
derechos se enfrentan a los bienes colectivos, traduciéndose no sólo en dos
posiciones jurídicas, sino en dos posiciones vitales. Desde un punto de vista jurídico
“algo” es un bien colectivo” cuando hay una norma que así lo establece”; según
esto, la fundamentación de los bienes colectivos viene a ser el problema de la
fundamentación de las propias normas”. La precedencia primafacie de los derechos
individuales sobre los bienes colectivos puede ser demostrada en el razonamiento
mediante el sistema de ponderación.
En cuanto a los derechos humanos, como su expresión máxima, Alexy es
categórico: “No es posible una inferencia directa desde las reglas del discurso a los
derechos humanos”. Traslación imposible desde el reconocimiento de los derechos
en el ámbito del hablar al aduar que impide que los derechos humanos sean objetivo
del discurso. Unicamente sobre la base de que todos los participantes tienen un
interés en la corrección de los derechos humanos podrían ser fundamentados (y sólo
hipotéticamente) bajo ese supuesto común. Lo cual no es obstáculo para la
406

formulación clásica de Alexy, ya aludida: “Mi tesis es que el resultado de pn
discurso racional sería un sistema de derechos fundamentales que incluya una
preferencia primafacie de los derechos individuales sobre los bienes colectivos”.
En suma, en los sistemas jurídicos “el papel de los derechos fundamentales se
debe a la práctica jurídica, y dentro de ella, se manifiesta en el razonamiento
e
práctico”.
- Otra idea a destacar en el pensamiento de Alexy es la de que el discurso
jurídico no es sino un caso especial del discurso práctico general. Lo que podría
adoptar al menos tres formas: 1) que la argumentación jurídica sólo sirve para
legitimar secundariamente lo acordado en el debate o discurso práctico general, algo
que se conoce como tesis de la secundariedad; 2) que la limitación del discurso
jurídico impone echar mano de argumentos de tipo práctico para solucionar los
casos, lo que supondría la tesis de la adicción; y 3) que lo adecuado es la utilización
conjunta de ambos tipos de argumentos mdistintaznente, o tesis de la integración.
Dado que el autor acepta esta integración entre derecho y moral, cabría
pensar que parte de la misma en el ámbito de la argumentación; no obstante
consideramos que las tres opciones son compatibles con la tesis del caso especial.
Tesis que, en síntesis, quiere decir que: a) en la argumentación jurídica se discuten
cuestiones prácticas; b) se persigue una pretensión de corrección y, c) todo ello, bajo
condiciones Imitadoras (la ley, la dogmática y el precedente), por lo que se trata de
un discurso cuya racionalidad es tal en tanto que entendida dentro del ordenamiento
jurídico vigente.
407

A este particular, razonado y original concepto de Alexy, habría que
encontrarle su marco filosófico en Habermas, su correspondencia jurídico-teórica en
Kriele y su equivalencia jurídico-práctica en Maccormick. Esencialmente combina la
coyunturalidad de las soluciones de la argumentación jurídica, con la universalidad
del discurso práctico-racional.
- En cuanto a la alternativa a la tesis de Dworkin, que pretende encontrar una
única respuesta correcta mediante la confrontación selectiva de los principios
aplicables a un caso, la tesis débil de Alexy propone el criterio de ponderación,
partiendo de que los principios poseen una obligación de grado, en tanto las reglas
son mandatos definitivos, y que ni unos ni otras regulan por sí mismos su aplicación.
Principios y reglas representan el lado pasivo del sistema jurídico y deben
complementarse con un tercero (activo)~ que no es otro que la argumentación
jurídica.
Alexy trataría de superar así las objeciones clásicas a los modelos puros. La
objeción sustancial, que afirma que una teoría de los principios estructurahuente
coincidente con la teoría de los valores significaría la destrucción de la libertad
individual en sentido liberal. La objeción competencial, que afirma que una teoría de
los principios podría dar a los jueces las atribuciones cuasilegislativas propias del
parlamento. Y la objeción metodológica, que apunta a que una constante
confrontación entre principios no aporta nada a las decisiones judiciales y que tan
sólo sería un marco de decisión en apariencia.
La argumentación jurídica de Alexy, en fin, se inscribe entre dos
componentes complementarios: la justificación y la decisión. Efectivamente las
408

decisiones jurídicas pueden ser justificadas (admiten un procedimiento racional) y
deben ser justificadas (exigen una motivación). Su pensamiento ocupa un cierto
punto intermedio entre posiciones subjetivistas, relativistas, decisionistas e
irracionalistas, que entienden las decisiones como actos de voluntad del juez o
legislador; y las posicione subjetivistas, absolutistas, cognoscitivistas y racionalistas,
que las entienden como resultado incuestionable de la lógica, la razón y la ley. O, lo
que es lo mismo, está entre un determinismo y un decisionismo metodológicos.
(C. 12) Las fuentes filosóficas de la teoría son evidentes e importantes, toda
vez que su propia naturaleza es más filosófica quejurídica.
Esta naturaleza filosófica de las raíces de la argumentación se manifiesta en
su estructura analítica (filosofía analítica), en su carácter formalista (filosofía de base
kantiana), en su voluntad discursiva (ética discursiva), así como en su pretensión de
pureza y originalidad en el lenguaje (escuela de Erlangen).
El autor trata de fundamentarla desde tres pilares filosóficos: a) las
condiciones de posibilidad del lenguaje de la moral de ser identificado en estructuras
analíticas estables; b) la vigencia de contenidos de la razón práctica de carácter
universalista; y c) la pretensión de comunicabilidad de los contenidos morales.
De la ética analítica extrae el autor el soporte a la teoría y algunas reglas
concretas. Srevenson, Austin y Wittgenstein, aportan nociones aprovechables a la
teoría del discurso moral. Y, especialmente Hare, quien considera este discurso tan
racional como cualquier formulación empírica. Aunque el prescriptivismo niega que
pueda haber una deducción lógica a partir de afirmaciones sobre hechos, cree Hare,
409

no obstante, que cuando hacemos un juicio moral sobre algo lo hacemos en la medida
que posee ciertas propiedades no-morales, susceptibles de razonarse y sujetarse a
reglas que las organicen. Lo relevante del argumento de Hare es que, a partir de él, y
sólo en base a la lógica del lenguaje normativo expresada por el PP (principio de
prescriptividad) y el PU (principio de universabiidad) se puede llegar desde el
conocimiento de hechos, deseos y representaciones de los participantes, al
enjuiciamiento de la corrección o incorrección de un juicio moral y, en defmitiva, a
la aceptación de sus consecuencias lógicas.
El moral point of view de Baier y el principio de generalización de Singer
completan la idea del autor de que el lenguaje de la moral es perfectamente sometible
a reglas y que en sus pretensiones de corrección subyace un ámbito de verdad similar
al de los lenguajes empírico-analíticos. En suma, que el discurso práctico puede
constituir la base de una argumentación jurídica.
El derecho kantiano (otra fuente esencial) es una consecuencia de la Crítica
de la razón práctica explicitada en la Metajlsica de las costumbres, donde se pone de
manifiesto, desde los Principios metafisicos del derecho y Principios metafisicos de
la moral, una diferenciación de ambos conceptos: moralidad como respeto a la
voluntad de la ley autónoma, y legalidad como respeto a la legislación externa.
Se trata de un concepto de lo jurídico que, bajo la fórmula de Principio
universal del derecho, postula que “una acción es conforme a derecho cuando
permite a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos según
una ley universal”. Este derecho estricto sin móvil moral (que confirma la escisión
entre derecho y moral iniciada por Tohomasius y Wolff) no será incompatible con la
410

tesis de la integración de Alexy. La teoría del discurso en tanto “teoría de la
corrección y la racionalidad práctica”, como la propia idea de racionalidad práctica
que, en términos del discurso sería una racionalidad procedimental universalista, son
conceptos que Alexy recupera a través de Habermas.
Esta idea de argumentación (versus la negociación del contractualismo de
Gautier, Buchanan, o el propio Maclntyre) está sujeta a ciertas reglas que Alexy
recoge así: De tipo estructural son las reglas o exigencias de no contradicción (1.1);
universalidad en el uso y coherencia de predicados(1.3 y 1.3’); claridad lingílistico-
conceptual (6.2); verdad en la utilización de premisas empíricas y la consideración de
las consecuencias (4.2 y 4.3); criterios de ponderación (4.5 y 4.6); intercambio de
roles (5.1.1) y criterios de la génesis de las convicciones morales (5.2.1 y 5.2.2).
Las de tipo procedimental advierten: del derecho de todo hablante a poder participar
en el discurso (2.1); del derecho a cuestionar, modificar o introducir cualquier
aserción (2.2>, y la libertad sin restricciones respecto a los derechos reconocidos en
las reglas (1), (2 y 2.3).
Así, a las reglas argumentalmente aceptadas por todos, debería reconocérsele
la corrección y la validez moral ideal correspondiente al principio del poder
legislativo de Kant.
Habennas constituye la influencia más directa en el autor. Su idea principal
para una teoría del discurso es la que remite la comunicación humana a una casa
común del significado: una pragmática universal en la que Habermas pretende una
reconstrucción racional, de ámbito trascendental de las condiciones del habla y de la
acción, base de toda argumentación de carácter más o menos ideal, donde se
411

construye la teoría de la argumentación de Alexy. La teoría consensual de Habermas,
viene a decir que las expresiones nonnativas, como mandatos y valoraciones, pueden
ser fundamentadas de manera esencialmente idéntica a las proposiciones empirícas.
Llamaremos corrección en aquéllas a lo que llamamos verdad en éstas.
Inteligibilidad, veracidad y sinceridad son condiciones a exigir a los participantes que
pretendan participar en este discurso.
Así un modelo ético discursivo de derecho, aún teniendo un carácter ideal, se
reviste de una realidad ética no abstracta sino humana y actual al servicio del estado
“de derecho”.
De la escuela de Erlangen recupera el autor la necesidad de revisar el
lenguaje para evitar falsedades y saltos lógicos. Este modelo constructivista de la
lógica del lenguaje, que tiene como objetivo “el establecimiento de principios para la
eliminación de conflictos a través del diálogo”, es aplicado al campo de la ética por
Lorenzen, y sistematizado por Schwemer. Añade, respecto a Habermas, que las
reglas de la argumentación racional que se fundamentan en la ética sólo son
obligatorias para quien acepta el fin de la ética”; es decir, no son vinculantes para
quien no las acepta. Este modelo ha de cumplir con dos máximas: el principio de
razón y el princz»io de moral que, a la vez, conectan con varias exigencias de la
propia teoría de la argumentacion.
Propone, además, llevar a cabo una génesis crítica y una génesisfáctica de
los sistemas normativos, que nos llevaría a una comprensión histórico-cultural de los
propios sistemas normativos actuales. En definitiva, esta escuela plantea la necesidad
412

de unos cumplimientos metodológicos adecuados a los fines de la ética, teniendo é~ta
que dar cuenta de los criterios racionales y morales en los que se instala.
(C. 13) Las fuentes jurídicas contribuyen a confirmar ese perfil
necesariamente teórico que presenta la argumentación de Alexy. En principio ajeno a
la práctica jurídica habitual, es paradójicamente tan aplicativo que ninguna
virtualidad jurídica queda fuera de su posible cobertura. “Una teórica disponible
el marco del derecho actual”, habíamos dicho de esta suerte de argumentación.
La versatilidad y universalidad de la teoría la achacábamos a media docena de
ámbitos de referencia, tales como los lugares comunes de la Tópica, los auditorios
también comunes de la Retórica, la metodología argumentativa idealista que busca
respuestas únicas, la pretensión de corrección versas injusticia legal, el marco de la
moral de acuerdo con el derecho, e incluso, ciertos planteamientos positivistas que
admiten implícitas al desarrollo del derecho ciertas normas o reglas más o menos
estables y reconocibles, por lo tanto universales.
La Tópica propone una argumentación que supere la lógica deductiva, en la
medida que ésta no tendría en cuenta la madurez de la sociedad. El derecho es
insistematizable, algo activo; un conjunto de reglas adaptables que cambian de un
caso a otro. Viewehg en su Tópica y Jurisprudencia lo entiende como un sistema
abierto y circular donde las reglas generales surgen de la necesidad de dar a casos
similares tratamientos similares. El razonamiento jurídico tiene su propia lógica,
dependiente de la madurez jurídica y del sentido que la comunidad le da. El
planteamiento de Alexy conecta en buena medida con éste y otros autores que la han
desarrollado posteriormente como Ballweg, Rodingen o llaft.
La Retórica plantea una dialéctica persuasiva. Discurso, orador y auditorio
son los ejes de toda argumentación. La persuasión es el nivel que requieren los
413

auditorios paniculares y el convencimiento el que requiere el auditorio universal. O,
en términos de Perelman: el primer nivel pretende la validez y el segundo la eficacia.
Influye en la teoría de Alexy por cuanto plantea la conveniencia de la razón
práctica para debatir cuestiones jurídico-sociales y por sus señas de identidad más
características: la primacía del sentido práctico del lenguaje; la importancia del
aspecto sociocultural, y la pretensión de situarse bajo la regla dejusticia.
Stephen Toulmin considera que el ámbito jurídico es de los que más
posibilidades discursivas y de desarrollo de una lógica aplicada tiene. Esta lógica
aplicada es compatible en general con la estructura de lo ético y conecta con la idea
esencial de Alexy de sustentar su teoria fundamentalmente en el componente ético-
racional que subyace a todo planteamiento jurídico. Quien participa sólo de hecho se
limita al nivel instrumental de la comunicación; quien lo hace de derecho asume el
compromiso de actuar desde el campo de la racionalidad, ha de mostrarse “abierto”
al argumento; en suma, construir “tramos de razonamiento” desde un tanteo
argumental que concluirá en un razonamiento como tal.
Hemos de distinguir una argumentación moral o prejurídica que se presenta
bajo dos formas: deontológica y teleológica; la primera se remite a una regla vigente
y en general a las normas morales existentes; la segunda a criterios finalistas o
consecuencialistas y en general a una función crítica. Algo que Alexy admite no sólo
como forma de utilitarismo negativo, sino también positivo, aunque haya de soportar
la factura de idealismo que supone para su futura argumentación jurídica.
El argumento de la injusticia de Dreier, según el cual las normas o sistemas
de normas pierden su carácter jurídico cuando sobrepasan ciertos limites de
injusticia, es adaptado por Radbruch para el ámbito de las normas individuales,
afirmando que “el conflicto entre justicia y certeza jurídica puede resolverse de
414

forma que se dé prioridad al derecho positivo, asegurado por la promulgación y el
poder, incluso si éste no es razonable y es injusto en sus contenidos, excepto en el
caso en el que la contradicción entre el derecho positivo y la justicia se vuelva tan
intolerable que la condición de derecho incorrecto tenga que hacer lugar a la
justicia”.
Alexy asume hasta un cierto límite la posición de este argumento,
significando en dos tesis el peligro de la injusticia extrema: la tesis de la irradiación,
o de que la falta de carácter jurídico de las normas básicas de un sistema trae consigo
la falta de carácter de todas las normas típicas del sistema; y la tesis del derrumbe, o
del efecto tal que se produce en el ordenamiento cuando el número de normas sin
carácter jurídico es suficientemente significativo.
En esta línea abundarían el constitucionalismo democrático de Kriele y la
moralidad interna del derecho de Fuller. Si con ello Alexy no justifica la vinculación
entre moral y derecho, al menos sí alerta de las consecuencias de la desvinculación.
Respecto a Dworkin y su tesis fuerte de los principios, considera Alexy que
llevaría a la argumentación a la búsqueda forzada de respuestas únicas. Por ello
propone la tesis de la corrección, algo así como “el resultado de una aplicación del
argumento de la corrección dentro del argumento de los principios”, una especie de
ideal metodológico y finalista, base de su modelo de argumentaciónjurídica.
En Legal Reasoning and Legal Theory y otros estudios, expone Maccormick
una teoría de la argumentación jurídica bien articulada, sencilla y práctica, realista y
útil. Entre el ultrarracionalismo de Dworkin y el irracionalismo de Ross, el
pensamiento de este autor utiliza la lógica de la justificación: sólo se puede persuadir
silos argumentos están justificados, lo que en ámbito jurídico supone que han de ser,
415

no sólo conformes con los hechos sino con las normas legales. Y todo ello en un
marco de “justicia de acuerdo con el derecho”.
Para Maccormick el razonamiento jurídico es un caso especial, altamente
institucionalizado y formalizado del razonamiento moral”, lo que supone el punto de
mayor convergencia con Alexy, que se plantea el discurso jurídico no sólo como un
caso especial de la discusión general sobre cuestiones prácticas, sino como una
necesidad de llegar a la verdad a través de la corrección.
Variaciones de este planteamiento pueden encontrase en Aulis Aarnio y
Alexander Peczenick, aunque traspasan la condición de influyentes en Alexy para
llegar a la de colaboradores.
En el positivismo de Norbert Hoerster hay que buscar no una fuente sino una
prueba. En tanto asumiéramos sus tesis sobre la competencia del modelo positivista
como derecho de garantías basado en una argumentación libre de valoraciones
morales, el sistema de Alexy quedaría prácticamente desprovisto de sentido. Las
normas, afirma, no tienen un carácter trascendental en absoluto; no hay ninguna que
s....a obligatoria por lógica, ni tampoco por intuición. Pretender un derecho justo
anterior al derecho positivo es una quimera (pese a la opinión de autores como
Larenz o Fikenscher), lo cual no impide que se pueda hablar de una ética jurídica
(pero) sin metafisica. Autores como él obligan a justificar que, en la argumentación,
lajusticia y la eficacia hayan de estar inevitablemente unidas. De igual manera desde
la postura de Alexy le resultaría muy difícil a Hoerster dar cuenta de las situaciones
de injusticia legal inherentes al positivismo.
416

TERCERA PARTE
FORMULACIÓN CONCEPTUAL DE LA TEORIA DE LA
ARGUMENTACIÓN JURIDICA DE ROBERT ALEXY
(C. 15) El mundo de las acciones prácticas (de la acción moral en suma) puede
ser explicado racionaJ.mente.
Cambiar las actitudes no afines en actitudes afines es una tarea argumental. El
emotivismo de Stevenson habla ya de métodos persuasivos (o de razones) y métodos
racionales (que aportan hechos como razones). Para construir juicios morales con
pretensiones de verdad hay que recurrir a organizaciones con sentido que se
componen de palabras y se articulan en proposiciones (Wittgenstein). La realidad,
dirá este autor, es comparada con la proposición y “sólo en la medida en que es una
figura de la realidad puede la proposición ser verdadera o falsa”. Estos juegos del
lenguaje están sujetos a reglas; es decir, son seguidos por diferentes personas en
diferentes momentos, constituyendo formas de vida o de representación del mundo.
Alexy supera el relativismo que supone dar razones sólo validas dentro de estos
ámbitos de representación, proponiendo que la argumentación desde los diversos
ámbitos, es lo que da sentido a que existan precisamente reglas universales.
Reglas que ya están presentes en Kant, para quien la razón posee una
tendencia natural a sobrepasar el campo de la experiencia. La razón se manifiesta en
una doble dimensión: apodíctica, cuando deriva de lo particular a lo universal, e
hipotética, cuando lo universal es asumido como problemático. Nuestra razón nos
417

impone unas leyes morales, “por ello es posible un canon de la razón en su uso
práctico o moral”, basado en la idea de libertad del sujeto y compatible con la
existencia del imperativo. Este concepto kantiano de racionalidad práctica,
diferenciado de los modelos “aristotélico” y “hobbesiano”, y que llevado a la teoría
del discurso se traduciría en una “racionalidad procedimental universalista” cuya
herramienta es la argmnentación, constituye el punto de partida de la propia
argumentación de Alexy. En contra, estarían naturalmente las concepciones
contractualistas de Buchanan (deudoras de Hobbes) y Foucault (de Nietzsche),
partidarias de una “maximt ación individual de utilidades”.
(C.16) La libertad, en términos del discurso, se cifra en que el argumentar
supone un intento de articular una verdadera acción comunicativa.
Concepto que tiene gran importancia en esta investigación por cuanto da
cuenta de la participación del lenguaje en la realidad. La idea de racionalidad
comunicativa de Habermas se inserta orgánicamente en la llamada nueva Dialéctica
de la Ilustración, históricamente en el debate positivista Popper/Adorno,
metodológicamente en la revisión de Verdad y método de Gadamer y
conceptualmente en la revisión del marxismo de la nueva Teoría Crítica, donde
Hebermas diferencia la racionalidad comunicativa de lo racional deliberado,
proponiendo una síntesis en que la primera vea reconocido su papel en la nueva
realidad social. Racionalización supone el ordenamiento de la vida de acuerdo con
unos principios de validez universal o universalizables, donde el lenguaje supera los
otros agentes de integración social parsonianos (el poder, el dinero y otros), estando
presente en toda la actividad social, y que se configura en lo que se refiere a su
418

diemensión práctica, en condensaciones racionales (consenso) y zonas de tensión
(disenso).
Aunque el itinerario evolutivo de Habermas es complejo, a los propósitos de
esta investigación, y con los consiguientes saltos lógicos, lo hemos situado entre Kant
y Alexy. Distingue Habermas entre racionalidad instrumental de carácter técmco-,
e
empiico; racionalidad estratégica de naturaleza especulativa y racionalidad
normativa o “de solución racional de tareas prácticas en el marco de una moral
regida por principios”. En esta última, compatible con un modelo argumentativo
equidistante tanto de normas como de razones, habría que situar el punto de conexión
con Alexy.
Este lo incorporará a su planteamiento derivando algunas reglas de su
argumentación práctica de este concepto.
(C. 17) La acción comunicativa se apoya, por tanto, en un uso racional del
lenguaje, lo que quiere decir que el discurso racional así obtenido, construido con
argumentos, ha de cumplir con condiciones o reglas tanto estructurales como de
procedimiento. Entre las primeras están las que regulan la no contradicción, la
claridad lingílistico-conceptual; la verdad de las premisas; la capacidad deductiva de
los argumentos, etc. Las segundas, que atienden a la imparcialidad y universalidad de
la argumentación, se explicitan en fórmulaciones como: “Todo hablante puede
participar en el discurso”; “Todos pueden cuestionar cualquier aserción”, etc.
Esta racionalidad procedimental y comunicativa, criticada por autores como
Weinberger o Tugendhat, tiene su máxima expresión en la afirmación de Habermas
419

de que “los requisitos de validez normativos de verdad, son susceptibles de admitir
un consenso que esté racionalmente motivado”. Y llevará a Alexy a constreñir su
propuesta en la tesis de que la validez universal de las reglas del discurso se
fundamenta en tres pilares: a) la argumentación pragmático-trascendental, en su
versión débil (que incluye la racionalidad transcendente de Kant y la implícita de
Apel; b) complementariamente con un argumento que contemple la maximización
individual de utilidades, (pues sólo con el convencimiento pueden mantenerse los
presuntos intereses), y c) una premisa empírica como presupuesto o condición,
(sobre la base de que el interés por la corrección es deseado por la mayoría).
En este diálogo convincente, que tiene buena parte de su arraigo en Pereinian
(desde su vertiente social en el argumento pragmático, a la jurídica en la analogía),
se basa la argumentación de Alexy.
(CAS) El uso racional del lenguaje presupone una intencionalidad, una
inteligibilidad y una veracidad. Conceptos de diferentes autores recuperados por
Alexy como esenciales a su pensamiento, a través de la filosofía de Habermas. Este
autor plantea que sólo bajo el reconocimiento de un código o pragmática universal
del lenguaje podemos pretender de nuestras emisiones la mutua validez que, por otra
parte, tiene diferentes categorías. La comunicación necesitará el cumplimiento de
dichas categorías, tales como la inteligibilidad, la intencionalidad o pretensión del
hablante de comunicar un contenido verdadero y la veracidad o capacidad de infundir
crédito a las emisiones.
Para Habermas la pretensión de inteligibilidad es condición no objeto de la
comunicación. En cuanto a la justificación de la pretensión de corrección (verdad) o
420

adecuación planteada en los actos de habla regulativos, sólo puede ser resuelta
discursivamente. Esto quiere decir que en el fondo, los juicios de valor y de deber se
equiparan a los juicios empíricos en cuanto a su capacidad de verdad. Por tanto, si
estos se mscriben en una teoría de la verdad como correspondencia (adecuación
entre proposiciones y hechos), aquellos, inscritos en una teoría consensual de la
verdad (“por la que atribuyo a un objeto un predicado si también cualquier otro que
entablara un diálogo conmigo, atribuyera el mismo objeto al mismo predicado”> son
igualmente susceptibles de verdad. Así, las expresiones normativas pueden ser
contrastadas como verdaderas aplicándoles la teoría consensual de la verdad, lo que
supone un punto de apoyo considerable a toda la teoría de la argumentación de
Alexy.
(C. 19) La racionalidad supone el consenso de los participantes, en tanto que
aportan razones, en lo que Habermas llama “un transfondo normativo
intersubjetivamente reconocido”. El objetivo es la consecución de un acuerdo que
concluya en la comunidad intersubjetiva de la comprensión mutua, del saber
compartido, de la confianza recíproca y de la concordancia de unos con otros.
El acuerdo tiene como marco general unos presupuestos universales del
entendimiento (lo que Apel llama “condiciones normativas de la posibilidad del
entendimiento); es decir una base presupuesta de condiciones de validez (además de
las clásicas habermasianas inteligibilidad, verdad, veracidad y rectitud) que
reconocen los participantes de forma común.
En sentido amplio el consenso supone el acuerdo de medios y de fines.
ChaXm Perelinan distingue tres elementos: discurso, orador y auditorio y, dado que
421

en la argumentación además de hechos se analizan valores, hay que remitirse a la
doctrina del precedente y a la dogmática para aportar un nivel de seguridad
aceptable. No obstante, reconoce Habermas, que cuando alguna de las pretensiones
de validez queda en suspenso, no queda más alternativa que pasar a una acción
estratégica con técnica y fines propios; sobre todo en el ámbito jurídico, donde el
stau quo y el derecho vigente, ya imponen un consenso más o menos forzado.
Alexy trasladará ese consenso relativo a las normas, instituciones y valores,
propio según Albrecht Wellmer de un “mundo vital idealizado”, al de un consenso
razonado basado en la fuerza del mejor argumento, al que recurre también Habermas
para superar los dos déficits más significativos de este ideal: que no pueda ser
cumplido; o que su cumplimiento se deba a cuestiones interesadas.
(C.20) Este consenso implica, a su vez, el acuerdo sobre verdad (validez) y
corrección de los argumentos.
Aunque las argumentaciones morales tienen dificultades en expresar sus
1esultados en términos de verdad, Alexy considera que, si bien traten de valores, el
enjuiciamiento de éstos a través de un procedimiento y bajo las condiciones previstas
en el consenso, reproduce condiciones de verdad tan sólidas como las aportadas por
la metodología lógico-deductiva. Si, siguiendo a Kant, “las condiciones de
posibilidad de la experiencia en general son a la vez condiciones de posibilidad de los
objetos de experiencia”, la cuasi equiparación entre verdad y pretensiones de verdad
nos lleva a que un enunciado es verdadero si se puede o está justificado enunciar
como verdadero, por lo que la lógica de la verdad de Habermas es una lógica del
422

discurso teórico; esto es, “de un exámen de las condiciones (pragmáticas) de
posibilidad de alcanzar un consenso racional mediante argumentación.
El carácter funcional de la corrección vendría del hecho de ser un factor a
“buscar” en la argumentación y no como factor “dado”, más afin al concepto
verdad. En el discurso teórico la falta de consistencia de los argumentos se resuelve
con la retirada, sustitución o refuerzo de los mismos; en el caso del discurso práctico
la falta de racionalidad o legitimidad de las normas lleva a la retrofundamentación de
las mismas, al bloqueo o al retroceso a una situación consensual desde donde retomar
la argumentación. Ahora bien, como afirma Maccarthy, lo cierto es que el modelo
discursivo de la corrección normativa es algo más fácil de evaluar que el modelo
discursivo de la verdad, y ello por tratarse, no de un modelo de validez externa u
objetiva, sino de un modelo de reconocimiento intersubjetivo, donde la conexión
entre consenso y rectitud es en principio más plausible que la conexión entre
consenso y verdad.
La argumentación de Alexy no renuncia ni a la verdad ni a la corrección,
advirtiéndose esta convergencia en la necesidad de buscar una única respuesta
correcta, no de forma categórica al modo de Dworkin, sino como una idea
regulativa. Llevado al ámbito judicial, afirma que “la falta de la pretensión de
corrección de una decisión jurídica no la priva de ser una decisión válida, si bien, la
hace ser defectuosa en un sentido relevante y no sólo moralmente”. Un autor como
Maccormick, sobre la base de la necesidad de la racionalidad, rechaza una pretensión
tal al presuponer en el debate jurídico razones valorativas y finalistas penetradas de
subjetividad y temporalidad; y todo ello con la obligación del juez de aplicar el
derecho vigente, siguiendo el hilo de la regla de reconocimiento.
423

(C.21) Por tanto: la argumentación no se puede fundamentar en un uso
convencional del lenguaje, sino en un uso argumentativo. El primero se da en el
nivel que podemos llamar estandar de la argumentación. Es el lenguaje de rutina, de
sostén, cuya construcción es aceptada de manera tácita. Habermas distingue entre
reglas de acción instrumental y reglas de acción social. Las primeras “se basan en
generalizaciones empiicas y se refieren a su contexto de forma (también)
generalizante”. Las segundas, al tratarse de convenciones, son comunicativas por
defecto, esto es, en la medida que se reconocen implícitamente como reglas comunes
de validez del lenguaje y normas comunes de comportamiento. Así, en tanto el
lenguaje convencional se basa en normas vigentes o intersubjetivamente reconocidas,
las reglas de la acción instrumental o estratégica no gozan per se de validez
normativa.
La argumentación como tal presupone un nivel organizado del lenguaje: un
verdadero uso argumentativo. Supone aceptar unas reglas que posibiliten el
entendimiento para llegar a un acuerdo teórico (discurso racional), valorativo
(discurso práctico) y vinculante (discurso jurídico).
Como niveles superiores en complejidad a lo convencional propone Perelman
dos tipos de argumentos: los que están basados en la estructura de lo real (el
argumento pragmático y el de la autoridad entre otros), y los que propiamente
“fundan” la estructura de lo real (el ejemplo, la ilustración y el modelo, esenciales en
el tratamiento de la analogía en la práctica jurídica).
Toulmin va un paso más y habla de un uso argumentativo allí donde se
precisan razones, argumentos o, en su caso, pruebas. Desde lo que llama modelo
424

simple de los argumentos, con sus cuatro elementos esenciales: pretensión, razon?s,
garantías y respaldo. La pretensión podría plantearse desde el lenguaje convencional
y sólo cuando no se acepta necesitaremos recurrir al uso argumentativo y, muy
posiblemente teniendo que aportar las garantías o recurrir al respaldo.
Para Alexy es muy aprovechable para la argumentación el nivel.
convencional, por su validez implícita y universal y por su capacidad de aligerar el
debate. De igual modo acepta el nivel instrumental desde el presupuesto de que se
argumenta para “fines”. Pero, es con la argumentación como tal, que conseguimos
que los cambios para conseguir los fines sean estables y llegar a un consenso, aunque
sea en la acepción menos pretenciosa de Habermas de consenso fundado, como
acuerdo que puede ser conseguido con argumentos (mediante “la fuerza del mejor
agumento” de Toulmin). Con Habermas también, afirmará que la fuerza que tenga el
paso de la norma a la regla particular de aplicación para producir consenso, depende
de la adecuación del sistema lingúístico usado para la argumentación. Es decir, que
se produzca en la mejor de las situaciones.
(C.22) En definitiva, una situación ideal de habla, concepto habermasiano
donde se dan las condiciones para un consenso, que suponga esa aceptación implícita
del mejor argumento posible entre todos los participantes posibles.
Para que se dé una situación ideal de habla han de producirse estas
condiciones: 1) todos los participantes han de tener la misma oportunidad de emplear
actos de habla comunicativos, de argumentar, replicar y contrarreplicar; 2> todos los
participantes en el discurso tendrán las mismas oportunidades de interpretar y
justificar, así como de cuestionar cualquier pretensión de validez suscitada; 3) sólo
425

se considerarán y permitirán agentes que empleen actos de habla representativos; 4)
sólo se considerarán y permitirán agentes que gocen de la misma oportunidad de
emplear actos de habla regulativos.
Si la situación ideal de habla puede considerarse una construcción adiva de la
comunicación, existe otro concepto donde se apoya la argumentación de Alexy, al
menos en lo que se puede entender como su máximo ideal. Es el auditorio universal
de Perelman, construcción pasiva o preestablecida, resultando que “la adhesión del
auditorio universal es el criterio para la objetividad y la racionalidad de la
argumentación”. Bien es verdad que, en el ámbito jurídico, se rebaja esta pretensión
al incluir los propios deseos y convicciones de la comunidad.
(C.23) La situación ideal de habla puede considerarse un “desideratum”, un
nivel de desarrollo pleno de la dialéctica argumental, que tiene lugar en una
estructura social equivalente, que Habermas llama comunidad ideal de diálogo. Algo
así como una inevitable suposición de las propias estructuras de la comunicación,
donde “la anticipación formal del diálogo idealizado, garantiza el acuerdo
contrafáctico último que ha de unir a los hablantes y oyentes potenciales en una
fuerza generadora de consenso”. La situación ideal de habla no es sólo un principio
regulativo en el sentido de Kant, ni un concepto existente en el sentido de Hegel,
pues en la práctica ninguna sociedad coincide con la forma de vida que podemos
caracterizar en principio por referencia a dicha “situación”.
En lo que la teoría del discurso de Habermas contribuye al soporte de la
teoría de la argumentación (en general) de Alexy, toda crítica a la primera también
afecta a la credibilidad de la segunda. La explicación del trinomio verdad-
426

fundamentabiidad-justicia desde un planteamiento teórico-discursivo es rechazada
por autores como Luhmann, al considerar que dicha explicación es más propia de
una filosofía del lenguaje que de una filosofía jurídica. Quizá, y sobre todo a la
justicia, habría que buscarle un marco propio, toda vez que el sentido “ideal” de
justicia propuesto corresponde a una sociedad que, en principio, no se da en la
práctica. Alexy organiza su tesis sobre la necesaria incorporación de ambiciosos
niveles de justicia en los sistemas jurídicos, a partir de criterios de corrección que se
explicitan en la teoría consensual de la verdad, sobre la que, sin embargo, reconoce
que “su plena validez, como la del análisis comparativo con otras aproximaciones, se
tendrá que aclarar en una investigación propia”, pudiéndose interpretar quizá que tal
teoría y sus fuentes estarían en período de “maduración”.
(C.24) Alexy considera que el discurso práctico es fundamentable en reglas,
aunque éstas deban ser a su vez fundamentadas: Lo que Wroblewski llama
just<ficación externa. Esto nos llevaría a un círculo lógico inoperante para el derecho.
Por eso el autor recurre a otro tipo de reglas de uso que permiten concluir la
argumentación. Por ello, las reglas del discurso práctico otorgan la suficiente
seguridad al razonamiento como para que podamos hablar de un “normativismo
lógico” ya que, combinado con otros discursos: el empírico, el lógico, etc., dan a la
argumentación práctica (soporte de la propia argumentación jurídica) solvencia más
que suficiente.
Cuando hablamos de casos simples, en derecho, entendemos que pueden en
teoría ser resueltos deductivamente en el ámbito de la jus«ficación interna, al menos
si el caso es directamente subsumible en la regla. Pero, lo más corriente es que la
identificación tanto de la premisa fáctica como de la premisa normativa exija una
427

nueva fundamentación con nonnas de mayor rango. Esto que Maccormick llama
casos dificiles, constituye buena parte de la práctica jurídica habitual.
En lo abstracto, el discurso práctico pretende dotar de una validez universal a
sus reglas, sustentándose en tres pilares: a) una versión dedil del argumento
prgamático-trascendental; b) un argumento que apunta a la maxñnización individual
de utilidades, y c) el presupuesto de una premisa empírica.
En lo concreto, el autor enumera 28 posibles reglas; un número teórico si se
tiene en cuenta que algunas pudieran surgir de combinaciones de otras, e incluso ser
superfluas. Se articularían en seis grupos: 1> Reglas fundamentales o condicionantes
de la comunicación y la verdad/corrección; 2) Reglas de razón; 3) Reglas sobre la
carga de la argumentación; 4) Las formas de argumento; 5) Reglas de
fundamentación de reglas menores y formas de argumento, y 6) Reglas de transición
a otros discursos.
(C.25) En este sentido, el discurso jurídico podría considerarse un caso
especial del discurso práctico general: práctico por su origen y especial por su
manera de representarse dentro del ordenamiento jurídico vigente.
Esto es consecuencia de la propia adhesión de Alexy a la tesis de la conexión
entre derecho y moral, contraria a las positivistas tesis de la separación que
proclaman una concepción subjetivista de la fundamentación de las normas, cuya raíz
hay que buscar en Hume y Hobbes y su expresión actual en autores como Han,
Mackie, o Hoerster, pasando naturalmente por Kelsen.
428

El discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general porque
trata cuestiones prácticas (lo que se debe hacer o evitar), plantea cuestiones de
corrección, pero así mismo se impone las limitaciones procesales y temporales que
sugiere el ordenamiento. Se trataría por tanto, como hemos sugerido en algún
momento, no sólo de una obediencia moral al derecho, sino de una obediencia
racional al derecho. Por tanto, con la tesis del caso especial no está sugiriendo el
autor “que las proposiciones normativas a fundamentar encuentren el acuerdo de
todos en una discusión sin limites, sino que todo aquel que orienta su
comportamiento según el ordenamiento jurídico vigente debe estar de acuerdo con
estas proposiciones”.
(C.26) Así, el discurso jurídico ha de cumplir también con reglas específicas,
que en el caso del autor, superando las posiciones estrictamente legalistas e
incorporando “una axiología libre de suposiciones insostenibles que pueda ser
reconstruida como teoría de los principios”, participan en una argumentación jurídica
en tres niveles, son solidarias con el concepto de razón práctica y compatibles con un
constitucionalismo moderado.
El sentido universal e intemporal de la argumentación en abstracto, adquiere
en el discurso jurídico una dimensión histórica y actual. Alexy construye las reglas
propiamente jurídicas sobre la estructura de las 28 reglas aludidas, que recogen algo
así como un código de la razón práctica que, no sólo complementa el discurso
jurídico, sino que constituye la base para su justificación y crítica. Se trata de un
sistema mixto de reglas y principios dentro del mencionado constitucionalismo
moderado. La necesidad de estas reglas jurídicas viene de la propia limitación del
discurso práctico y de su falta de carácter vinculante. Técnicamente la argumentación
429

jurídica no es sino la justificación de proposiciones normativas en un contexto
especial que adquiere forma de decisiones jurídicas.
La argumentación jurídica de Alexy estaría constituida, además de por las
reglas silogísticas de la argumentación interna, por los seis grupos de reglas y formas
de la justificación externa, que en síntesis son: 1) reglas y formas de la interpretación
(de la ley); 2) de la dogmática jurídica; 3) del uso de los precedentes; 4) de la
argumentación práctica general (de la razón); 5) de la argumentación empírica, y 6)
de las formas especiales de argumentos jurídicos.
(C.27) Por su carácter histórico y actual, el discurso jurídico se autoimpone
la limitación de estar subordinado a la dogmática, al precedente y a la ley.
En concreto la argumentación interpretativa de la ley puede considerarse la
esencia misma de la argumentación. En buena medida corresponde a los
denominados cánones llevar a cabo la interpretación de las normas. Un canon
interpreta la norma N valiéndose de la regla R y ofrece la norma N ya interpretada.
La dogmáticajurídica, como ciencia propia del derecho, es multidimensional,
compleja y confusa, aunque de gran riqueza a la hora de abrir posibilidades de
solución. La argumentación dogmática persigue un análisis lógico de los conceptos
jurídicos; 2) la reconducción de este análisis a un sistema, y 3) la utilización de los
resultados en la fundamentación de las decisiones jurídicas.
El recurso argumentativo al precedente se basa en la aplicación de una norma
implícita a la decisión de dicho precedente. El uso del precedente, cuyo flrndamento
430

originario habría que buscar en el principio de universabiidad de Hare y que.,en
esencia propone “tratar de igual manera lo igual”, ha de ser riguroso y bien
justificado. Precisamente porque en sentido estricto no hay dos casos completamente
iguales, y más si tenemos en cuenta las propias variaciones histórico-sociales. Tanto
una aceptación ajustada del precedente (técnica del distinguishing), como su rechazo
(overruling) han de estar bien fundamentadas. Cualquier separación de la línea de~
precedente lleva implícito el correr con la regla O~ 14) o de la carga de la
argumentacion.
(C .28) El discurso jurídico tiene una finalidad ejecutiva, concluyendo un
circulo racional discursivo en una solución vinculante, ya sea en el campo normativo,
en el dogmático o en el de la propia sentencia.
Las proposiciones normativas han de ser fundamentadas con normas de
mayor rango o con reglas más universales. Esto podría llevar al debate práctico-
jurídico hasta el infinito en el intento de retrofundamentar todo lo que siga siendo
susceptible de crítica. Romper este círculo lógico con una conclusión (o una decisión,
en términos jurídicos) supone en cierto sentido asumir un déficit de racionalidad, o
de coherencia argumentativa, del discurso jurídico en favor de una solución más o
menos forzada. Se trata de pasar de una situación lógica (círculo lógico ó “trilema de
Milnchausen”) a una situación práctica o de la vida (en la que el juez, en principio,
corre con la carga de la simplicidad), sin que la argumentación pierda la pretensión
de ser racional. El juez abandona el campo de la mecánica estricta en cuanto ha de
valorar, ya se sitúe según los valores de la comunidad, según aquellos en cuyo
nombre habla (el “sentido” del ordenamiento), o recurra a un “orden objetivo de
valoraciones” (ciertamente suprapositivo).
431

Así, inferencia lógica y valoración son los límites entre los que se moverá el
juez con un protagonismo u otro (desde un ultrarracionalismo a un decisionismo,
pasando quizá por un intuicionismo; es decir los modelos de Ronald Dworkin, Alf
Ross y Jerome Frank>. En tanto Maccormick propone una justificación deductiva de
carácter lógico, Alexy entiende que la decisión está a medio camino entre la
necesidad (lógica) y la discrecionalidad (interpretación): “lo que la lógica determina
es la obligación del juez de fallar en el sentido indicado, pero no el fallo como tal “.
La decisión en Alexy es el resultado de aplicar los tres niveles: el de las reglas, el de
los principios y, el tercero: una argumentación jurídica que sobre los dos anteriores
posibilita una decisión racionalmente fundamentada”.
El caimno a recorrer por el juez o decisor, sería aproximadamente éste:
Primero, intentar abordar el caso dentro del silogismo jurídico. Segundo, y si no es
posible lo anterior, fundamentar las normas de aplicación que hay que ir
incorporando. Tercero, retrofundamentar las normas hasta dar cuenta de su
adecuación al caso. Cuarto, usar las reglas de la argumentación pragmática para
evitar caer en el círculo lógico derivado de la situación anterior. Quinto, continuar
con las reglas procedinientales de la argumentación jurídica. Sexto, formular la
decisión.
(C.29) Siguiendo el pensamiento de Alexy podría apuntarse que el discurso
jurídico tiene tres momentos: ideal, racional y real, en los que se constituye y se
fundamenta. Conclusión que, si bien no constituye una tesis del autor, es compatible
con su planteamiento y, en gran medida, una proyección del mismo. Algo que
defendimos desde tres evidencias: Primera, los conceptos fundamentales de la teoría
tienen un carácter trinomial. Segunda, pueden ser adscritos a una de estas tres
432

categorías sin que pierdan su pleno sentido. Y, tercera, que un planteamiento tal
responde mejor al esquema de una fundamentación de la naturaleza última de la
argumentaciónjurídica. En tanto, no pretende ser sino una tesis provisional: un nexo
entre la teoría de Robert Alexy y una futura propuesta en esta línea de investigación
que, como el propio autor reconoce, permanece abierta.
433

NUEVE CRITICAS GENERALES A LA TEORÍA
Estas críticas a puntos más o menos oscuros de la teoría de la argumentación
jurídica, o a supuestos déflcits de fundamentación de la misma, ya han sido
analizadas, junto con otras y de una u otra manera, en el lugar que le corresponde.
Pretendemos que constituyan un recordatorio para el futuro debate de esta teoría,
toda vez que en este estudio sólo se han abordado en tanto que cuestiones abiertas a
la discusión.
Primera.- Es manifiesta la arbitrariedad en las conclusiones parciales obtenidas de
los autores de la filosofía analítica. Al rechazar algunas de dichas conclusiones por
no ser compatibles con su teoría, el autor debilita considerablemente la
fundamentación que pretende de aquella.
Segunda.- No diferencia convenientemente entre discurso jurídico y argumentación
jurídica. Desde nuestro punto de vista estos términos son sólo equivalentes en
algunos contextos. En el planteamiento del autor se transita de uno a otro de manera
que llegan a fu ir’2”
‘275Nos inclinábamos por una noción de discurso jurídico entendido como construcción
teórica disponible para su utilización en el ámbito del debate jurídico; en tanto la
argumentación jurídica representaría la parte activa del propio debate; es decir, la acción de
434

Tercera.- Sobre los derechos y el discurso jurídico’276
En la teoría de la argumentación jurídica no se habla de los derechos 1277•
1278
Parece que Alexy los considera posteriormente . Finalmente aparecen como
esenciales al discurso jurídico, y como base de todo discurso racional1279. Es decir,
se incluye un elemento en la teoría de la argumentación jurídica aparentemente
fundamental, sin dar cuenta cabal de esta modificación.
Cuarta.- En relación al punto de partida de la argumentación, Alexy plantea, que la
falta de reglas fundamentales o la provisionalidad de las demás, no es irrazonable
como base de la argumentación. En concreto afirma que, “dado que es razonable
empezar de alguna manera la discusión, es también razonable empezarla sobre reglas
,,1280
no justificadas
intervenir, modificar (argumentar) desde una situación de partida que incluiría la elección de
unas normas y la aplicación de un procedimiento (en definitiva, el uso del discurso).
‘276V. Cap. 11.3
1277ALEXY,R.: Teoría de la argumentaciónjurídica (trad. de M. Atienza e 1. Espejo, del
titulo original Theorie der juristischen argumentatión, Surkamp. Frankfurt del Meno 1978
(reimpresión Frankfurt del Meno 1983), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989
‘278ALEXY,R.: “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional’, texto leído en el
Simposio sobre Problemas de Argumentación en el marco del Primer Seminario Eduardo
García Máynez, ITAM-Escuela Libre de Derecho (trad. de Pablo Larrañaga), México, 1991,
mcl. en Derecho y razón práctica, México 1993, p 35: “Mi tesis es que el resultado de un
discurso racional sería un sistema de derechos fundamentales que incluya una preferencia
primafacie de los derechos individuales sobre los bienes colectivos”
1279
Ibídem, p 31: “En los sistemas jurídicos, el papel de los derechos fundamentales se
debe a la práctica jurídica, y dentro de la práctica jurídica, éste se manifiesta este en el
razonamiento práctico”
l2SO~ Cap. 11.2
435

Consideramos que éste es uno de los graves déficits de la teoría de la
argumentación de Alexy, que grava en definitiva la credibilidad del procedimiento en
general, y del jurídico en panicular.
Quinta. - Sobre la utilidad de la teoría cabrían serias objeciones. La racionalidad
discursiva sobre la que asienta se compadece mal con una racionalidad estratégica
(interesada) y con una racionalidad instrumental (de medios para fines), muy
presentes en la práctica habitual del derecho. En esencia, esta racionalidad discursiva
se conviene en hipotética, siendo la comunidad ideal de dialogo un referente más
teórico que práctico’28’
1282
Sexta.- Crítica a la presunta originalidad del tercer nivel de la argumentación
La incorporación de una teoría de la argumentación jurídica parece
presuponer, según nuestro autor, que la simple aplicación de reglas o principios, (o
ambos, si hablamos de un sistema en dos niveles), no incluye, de suyo, un sistema de
1251Esta crítica, que conecta con la efectuada por Atienza [ATIENZA,M.:Las razones del
derecho. Teorías de la argumentaciónjurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, PP 228-2301, es sólo parcialmente compartida por nosotros, como ya hemos dejado
apuntado en su momento. En realidad la situación ideal de habla, de naturaleza díalógica,
representa frente a otras construcciones metajurídicas (p.e. el espectador imparcial de
Maccormick, el tribunal de la razón de Toultnin, o el auditorio universal de Perelman), las
bases “ideales” de la argumentación participativa por excelencia, que podría incluir el de la
máxima representación de los intereses y fines de los participantes. Sólo se necesitaría
invocar este modelo teórico como el mejor medio de canalizar tanto las razones estratégicas
como las instrumentales. Esto, sin tener que apelar al necesario “ideal” que el foro jurídico
representa, como garante de que toda demanda cabal progrese ilimitadamente hacia el buen
fin que se le supone.
1252
Ahora bien, asumiendo esto, si estaríamos en condiciones de aceptar lo que ya
afirmábamos en el capítulo 11.5; es decir, que “la argumentación jurídica no sólo constituye
el tercer nivel, sino que es el nivel de interpretación de los otros dos, aquel en el que
adquieren sentido”.
436

aplicación. Es decir, parece como si estuviera obviando que, en cualquier caso,
existe un procedimiento, llámese argumentación jurídica o no, que supone una
necesidad de identificar los principios, enfrentarlos, ponderarlos, etc. Y que,
igualmente, es inexcusable un determinado criterio de selección en la identificación y
aplicación de la regla correspondiente. En resumen, no es posible una aplicación
automática de unos y otras al caso en cuestión, sino que requiere un procedimiento.
más o menos complejo, por lo que este tercer nivel que propone Alexy no sería más
original sino, en todo caso, más elaborado.
Séptima.- Sobre la tesis débil de los principios, que bien podría no ser tal.
Frente a la tesis fuerte de los principios de Ronald Dworkin, esto es, que
tienen una participación en el debate en forma de “todo o nada”, Alexy proponía una
1283
tesis débil o de participación proporcional al peso de cada principio en la
argumentación. Aunque Dworkin no sea una fuente reconocida en nuestro autor, la
evidente preponderancia de reglas de carácter general y origen moral en la teoría de
la argumentación de Alexy, relacionadas con la pretensión de corrección que infunde
todo su sistema, lleva a pensar que está lo suficientemente cerca de él y de su idea de
“una única respuesta correcta”. Esto vendría avalado por la siguiente apreciación: La
preeminencia de los derechos individuales sobre los bienes colectivos en la base de la
argumentación de Alexy supone el recurso permanente a los derechos fundamentales
como garantes de los mismos. Toda vez que éstos, a su vez, se sustentan en
principios igualmente fundamentales, cabria pensar que su tesis débil no es tan débil
y que su separación de las tesis de Dworkin es más metodológica que conceptual.
‘283ALEXY,R.: “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica” (trad. de M.
Atienza), en Dom 5, Alicante, 1988 y Derecho y razón práctica, México, 1993, p 11
437

Octava. - Alexy inscribe su teoría de la argumentación jurídica en una teoría
1284 1285
normativa de la sociedad y en una teoría general del Estado y del Derecho
¿Supone que ha pasado de una noción a otra?. Y, ¿qué quiere decir con esto?. Son
nociones, cuando menos, confusas. Y, así, cuando afirma que “Para llegar a una
teoría del discurso jurídico que contenga también la condición de racionalidad habría
que ampliar la teoría del discurso racional práctico general hasta una teoría de la
legislación, y ésta hasta una teoría normativa de la sociedad, de la que la teoría del
discurso jurídico constituiría una parte”IjTeoria de la argumentaciónjurídica, PP 274
y 275], creemos que está remitiéndose a la fundamentación del propio derecho desde
su teoría. Tarea que, obviamente, sólo queda señalada.
Novena.- A pesar de la ~
1a crítica , y en relación con la 5a, Alexy plantea su
escepticismo respecto a las posibilidades de la teoría. Consideramos que esto es
consecuencia de lo señalado en la sa y necesariamente coherente con la misma. Es
decir, la teoría no queda debidamente fundamentada en un modeJo de derecho donde
encajar.
‘
2MALEXY,R.: Teoría de la argwnentación jurídica, p 275
‘285ALEXY,R.: “Idée et structure d’un systéme du droit rationnel” en Archives de
Philosophie dii Droil, n0 33, 1988, p 30; ALEXY,R.: “La idea de una teoría procesal de la
argumentación jurídica” (trad. de E. Garzón Valdés), en Derecho y filosofía, Fontamara,
México, 1992, incí. en Derecho y razónpráctica, México, 1993, p 69
438

TABLA DE LAS REGLAS Y FORMAS ELABORADAS
Según adviene el propio autor, esta tabla no es un resumen de las ideas
1286
desarrolladas en la investigación, sino un resumen de uno de sus resultados
1. LAS REGLAS Y FORMAS DEL DISCURSO PRACTICO GENERAL.
1. Las reglas fundamentales
[1.1] Ningún hablante puede contradecirse.
[1.2] Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree.
[1.3] Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar
dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a en todos los aspectos
relevantes.
[1.3’] Todo hablante sólo
que afirmaría así mismo en todas
en todos los aspectos relevantes.
[1.4] Distintos hablantes
significados.
puede utilizar aquellos juicios de valor y de deber
las situaciones en las que afirmare que son iguales
no pueden usar la misma expresión con distintos
‘286ALEXY,R.: Teoría de la argumentación jurídica ..., p 283
440

2. Las reglas de la razón
[2]. Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no
ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación
[2. 1] Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.
[2.2] a. Todos pueden problematizar cualquier aserción.
b. Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso.
c. Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
3. Las reglas de carga de la argumentación
[3.1] Quien pretende tratar a una persona A de una manera distinta que a una
persona 13 está obligado a fundamentarlo.
13.2] Quien ataca una proposición o una nonna que no es objeto de la
discusión debe dar una razón para ello.
[3.3] Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más
argumentos en caso de contraargumentos.
[3.4] Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre
sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior
manifestación, tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa afirmación
o manifestacion.
441

4. Las formas de los argumentos
4 G
R
N
41 1 4.2 F
R R
N N
4.3 FR 4.4 T’
R R
R R
4.5 R1PRkobienR’IPR’k
4.6 (R1 P Rk >0 bien (R’1 P R’k) C
5. Las reglas de fundamentación
[5.1.1] Quien afirma una proposición nonnativa que presupone una regla
para la satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las
consecuencias de dicha regla también en el caso hipotético de que él se encontrara en
la situación de aquellas personas.
[5.1.2] Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de los intereses
de cada uno deben poder ser aceptadas por todos.
[5.1.3] Toda regla debe poder enseñarse de forma abierta y general.
442

[5.2.1] Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales.,del
hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórica-crítica. Una regla moral
no pasa prueba semejante:
a) Si aunque originariamente se pudierajustificar racionalmente, sin embargo
ha perdido después su justificación, o
b) Si originariamente no se puede justificar racionalmente y no se ~uederj
aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes.
[5.2.2] Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del
hablante deben poder pasar la prueba de su formación histórica individual. Una regla
moral no pasa semejante prueba si se ha establecido sólo sobre la base de condiciones
de socialización no justificables.
[5.3] Hay que respetar los limites de realizabiidad realmente dados.
6. Las reglas de transición
[6.1] Para cualquier hablante y en cualquier momento es
discurso teórico (empírico).
discurso de análisis del lenguaje.
discurso de teoría del discurso.
posible pasar a un
posible pasar a un
posible pasar a un
443

II. REGLAS Y FORMAS DEL DISCURSO JURIDICO
1. Las reglas y formas de la justificación interna
1.1 Formas
1.1.1 Forma más simple
[J.l.1] (1)(x>(Tx—> ORx)
(2)Ta
(3)ORa (1),(2)
1.1.2 Forma más general
[J.1.2j (1)(x)(Tx—+ ORx)
(2)(x)(M’x—* Tx)
2 1
(3)(x)(M x—4 M x)
(4)(x)(Sx—* Mmx)
(5)Sa
(6)ORa (l)-(5).
444

1.2 Reglas
U .2. 1] Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo
menos una norma universal.
[J.2.2] La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una
norma universal, junto con otras proposiciones.
[12.3] Siempre que exista duda sobre si a es un T o un M’, hay que aducir
una regla que decida la cuestión.
[1.2.4] Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular
expresiones cuya aplicación al caso en cuestión no sea ya discutible.
[12.5] Hay que articular el mayor número de pasos de desarrollo.
2. Reglas y formas de la justificación externa
2.1 Reglas yformas de la argumentación empírica. Rige [6.1].No se elaboraron
reglas y formas especiales
2.2 Reglas y formas de interpretación
2.2.1 Formas de la interpretación semántica
[J.3. 1] R’ debe aceptarse como interpretación de R sobre la base de W,
[J.3.2] R’ no puede aceptarse como una mterpretación de R sobre la base de
Wk
445

[J.3.3] Es posible aceptar R’ como interpretación de R, y es posible no
aceptar R’ como interpretación de R, pues no rigen ni W~ no Wk
2.2.2 Formaflindamental de la interpretación genética
[J.4.1] (1)R’(=IT~) es querido por el legislador.
(2)R’
[J.4.2] (1)Con R el legislador pretende alcanzar Z
(3)R’
2.2.3 Formafundamental de la interpretación teleológica
[J.5] (l)OZ
(3)R’
2.2.4 No se elaboraron formas de la interpretación histórica, comparada y
sistemática.
2.2.5 Reglas
[J.6] Debe resultar saturada toda forma de argumento que haya de contar
entre los cánones de la interpretación
446

[J.7] Los argumentos que expresan una vmculación a] tenor literal de la ley o
a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que
puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros
argumentos.
[J.8j La determinación del peso de argumentos de distintas formas debe tener
lugar según reglas de ponderación.
[J.9] Hay que tomar en consideración todos los argumentos que sea posible
proponer y que puedan incluirse por su forma entre los cánones de la interpretación.
2.3 Reglas de la argumentación dogmática
[J.10] Todo enunciado dogmático, si es puesto en duda debe ser
fundamentado mediante el empleo, al menos de un argumento práctico de tipo
general.
[J.11] Todo enunciado dogmático debe poder pasar una comprobación
sistemática, tanto en sentido estricto como en sentido amplio.
[J.12] Si son posibles los argumentos dogmáticos, deben ser usados.
2.4 Las reglas más generales del aso de los precedentes
¡7.13] Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una
decisión, debe hacerse.
[J.14] Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la
argumentacion.
447

2.5 Formas especiales de argumentosjurídicos
[J.15] (1)(x)(OGx—>Fx)
‘ OGx)
[J.16] (1)(x)(Fx y F sim x—> OGx)
(2)(x)(HxF—> sim x)
(3>(x)(Hx—>OGx) (1),(2)
¡7.17] (1)0 -, Z
(2)R’—>Z
(3)
2.5.2 Reglas
[J.18] Las formas de argumentos jurídicos especiales tienen que resultar
saturadas.
2 5 1 Formas
448

OBRAS DEL AUTOR
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ALEXY,R.: Metatheohe juristischer Argumentation/in Verbindung mit Aulis
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ALEXY,R.: “Rechtsregeln und Rechtsprinzipien” en ARSP Beiheft 25 (1985)
ALEXY,R.: “Idée et structure d~ un systéme du droit rationnel” en Archives de
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Larrañaga), México, 1991, incí. en Derecho y razónpráctica, México 1993, pp 23 a
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(En italiano) ALEXY,R.: Teoria dell ‘arumentazione giuridica: la teoria del discorso
razionale come teoria della motivazione giuridicalRobert Alexy; a cura e con uno
scritto di Maximo La Torre; presentazione di Luigi Mengoni, Milano: Don. A.
Guiuffré, 1998
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(Sobre ALEXY) GARCÍA FIGUEROA, A.: Princiftios ypositivismo jurídico: el no
positivismo principalista en las teorías de Ronald Dworkin y Roben Alexy ,Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998
(Colaboraciones) VÁZQUEZ, R.: Derecho y moral: ensayos sobre un debate
conpemporáneo. Edición a cargo de R. Vázquez, con contribuciones de R. Alexy [et
al.], Gedisa, Barcelona, 1998
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Derecho como argumentación
El Derecho tiene tres enfoques que tienen una especial relevancia teórica. Al primero se
lo puede llamar estructural y tiende a identificarse con el normativismo jurídico, pues
parte de la idea de que el Derecho se compone esencialmente de normas. Usando una
metáfora arquitectónica, podría decirse que se trata de mostrar, de describir, las partes
de las que se compone el edificio jurídico y cómo se ensamblan entre sí.
El Derecho desde un punto de vista funcional: para qué sirve cada una de las partes del
edificio, y qué función cumple todo él en el contexto en el que está inserto (el conjunto
de la sociedad). Se corresponde aproximadamente con las posturas realistas,
sociológicas, que tienden a identificar el Derecho con la conducta (de los jueces y, en
general, de los operadores jurídicos), puesto que lo que importa para contestar a las
anteriores cuestiones no es el Derecho formalmente válido (el Derecho de los libros),
sino el Derecho en acción, el Derecho verdaderamente eficaz.
En fin, desde una tercera perspectiva, es posible fijarse en la idealidad del Derecho. No
en el edificio ya construido, con todos sus defectos, sino en lo que tendría que ser un
edificio modélico (el Derecho justo). Las mejores versiones del Derecho natural (las que
no han consistido en una mistificación del Derecho positivo) pueden verse de esta
manera: como una propuesta de lo que habría que entender por Derecho racional
El Derecho no es, claro está, únicamente argumentación. Pero destacar este aspecto
tiene particular importancia para dar cuenta de los fenómenos jurídicos en las
sociedades democráticas y para suministrar a quienes operan dentro del Derecho, a los
juristas prácticos, instrumentos que permitan guiar y dar sentido a su actividad. Pues el
Derecho, en todas sus instancias-legislativa, jurisdiccional, doctrinal, etc.-, puede
considerarse como un entramado muy complejo de decisiones-vinculadas con la
resolución de ciertos problemas prácticos y de argumentos, esto es, de razones a favor o
en contra de esas (o de otras) decisiones.
En cualquier caso, la argumentación jurídica no se reduce a la lógica formal, de hecho,
la teoría de la argumentación jurídica, es el rechazo a entender al razonamiento jurídico
en términos estrictamente lógico – formales. Por tanto, la lógica formal, es un elemento
necesario, pero no suficiente.
Los juristas, en definitiva, se preocupan hoy por los aspectos argumentativos de su
práctica en mucha mayor medida de lo que parecen haberlo hecho anteriormente por
una serie de factores que, en lo esencial, se reducen a los cinco siguientes:
1) Las teorías del Derecho más características del siglo XX han tendido, por diversas
razones de las que luego se hablará, a descuidar esa dimensión del Derecho;
2) La práctica del Derecho -especialmente en los Derechos del Estado constitucional-
parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imágenes más populares del
Derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se destaque
esa dimensión argumentativa;
3) Los cambios que se están produciendo en los sistemas jurídicos contemporáneos
(sobre todo, la constitucionalización del Derecho) parecen llevar a un crecimiento, en

términos cuantitativos y cualitativos, de la exigencia de fundamentación, de
argumentación, de las decisiones de los órganos públicos;
4) Una enseñanza del Derecho más «práctica» tendría que estar volcada hacia el
manejo-esencialmente argumentativo- del material jurídico y no tanto a conocer,
simplemente, los contenidos de un sistema jurídico;
5) En la sociedad contemporánea hemos asistido a una pérdida de importancia de la
autoridad y de la tradición como fuentes de legitimación del poder; en su lugar se ha
impuesto el consentimiento de los afectados, la democracia; pero la democracia -sobre
todo, la democracia deliberativa, la que no se identifica simplemente con la ley de la
mayoría- exige ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en
relación con las acciones y las decisiones de la vida en común.
La argumentación
En una aproximación genérica, argumentar consiste en ofrecer razones para la
justificación o fundamentación de cierto punto de vista, creencia, opinión,
acción, decisión.
Un argumento es cualquier conjunto de afirmaciones que se ofrezca en defensa o apoyo
de una opinión, decisión o acción.
Como podemos observar, se trata de una definición extremadamente amplia, ya que no
se toma en cuenta ni el tipo de afirmaciones que se ofrecen ni la
«calidad» de las mismas. Es posible diferenciar entre buenos y malos argumentos. Los
malos argumentos suelen ser denominados como «falacias»>. Una falacia, por tanto, es
un sinónimo de un mal argumento o, de forma genérica, de un error en
la argumentación.
A partir de la propia noción de «argumento» es posible establecer su estructura básica,
distinguiendo entre dos partes claramente diferenciadas. Por un lado, tenemos aquella
opinión, decisión, acción, etc., que se pretende justificar, a la que se denomina
conclusión, mientras que por otra parte, todos aquellos elementos que se utilizan como
razones para apoyar dicha conclusión, son denominados premisas. Por tanto, puede
ofrecerse una de- finición más estricta de argumento como aquel conjunto de
afirmaciones, llamadas premisas, que son utilizadas como razones para apoyar o
justificar otra afirmación, llamada conclusión.
Es importante destacar que el hecho de que algo sea considerado como premisa o
como conclusión no depende del lugar que ocupe dentro del argumento. Dicho de otro
modo, la conclusión puede estar ubicada indistintamente al inicio o al final del
argumento, sin que esto afecte a su solidez o corrección.
Ejemplo 1 Si el banco central baja los tipos de interés para reactivar la economía, como
consecuencia aumentará también la inflación. Si la inflación aumenta, disminuir el
poder adquisitivo de los consumidores y bajará la demanda. Y si baja la demanda,
aumentará el paro. Por tanto, si bajan los tipos de interés, al final aumentará el paro.
En este argumento, aquello que se pretende defender o justificar (conclu sión) es la
afirmación de que la disminución de los tipos de interés conllevará el aumento del paro,

mientras que el resto de afirmaciones son las premisas que pretenden justificar o
fundamentar la conclusión. Las premisas aparecen en primer lugar, y el argumento
finaliza con la conclusión
Ejemplo 2
En este caso, el acusado debe ser sancionado con la pena de veinte años de prisión, ya
que ha quedado claramente acreditado mediante las pruebas aportadas en el juicio que
mató a la víctima mientras ésta estaba durmiendo, con lo que existe alevosía, y el
Código Penal castiga el asesinato con alevosía con esta pena de prisión.
A diferencia de lo que ocurre con el ejemplo anterior, en este segundo argumento la
conclusión figura al inicio, tras la cual se ofrecen todas las premisas que
fundamentarían o justificarian dicha conclusión
2. JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA
A la hora de argumentar, nuestro objetivo básico es conseguir que nuestros argumentos
tengan la mayor calidad posible y, en ese sentido, que se trate de argumentos
justificados. ¿Pero en qué consiste la justificación de un argumento? Muchos autores
han remarcado que la justificación requiere, al menos, dos aspectos o elementos: a) Por
una parte, que el vínculo o la conexión entre las premisas y la conclusión sea adecuada;
esto es, que realmente esas premisas permitan sustentar la conclusión mediante una
estructura de razonamiento correcta (corrección lógica) b) Por otra parte, es necesario
también que las propias premisas sean sólidas, correctas o justificadas, pues por mucho
que nuestro razonamiento sea formal lógicamente correcto, y que la conclusión se
deduzca de las premisas, éste no tendrá mucha fuerza si se fundamenta en premises
débiles, falsas o incorrectas.
Por tanto, es posible diferenciar dos dimensiones distintas en la justificación, ambas
imprescindibles, pero ninguna de ellas suficiente por sí sola. A estas dimensiones se las
suele denominar como «dimensión interna» y dimensión externa de la justificación, o
simplemente como justificación Interna y justificación externa.
La justificación interna
Se considera que un argumento está internamente justificado si, y sólo si, entre las
premisas y la conclusión existe un vínculo lógico correcto; esto es, si se ajusta a las
leyes de la lógica, de modo que la conclusión se deduce o se infiere lógicamente a partir
de las premisas.
En otras palabras, un argumento justificado desde el punto de vista interno es un
argumento lógicamente válido. Ahora bien, la lógica es una disciplina estrictamente
formal (como las matemáticas), y como tal, no nos puede dar ninguna pista sobre la
calidad del contenido de las premisas. El seguimiento de las leyes de inferencia lógica
nos garantiza que, en el caso de que las premisas sean verdaderas o correctas,
necesariamente también lo será la conclusión que se deduce de ellas, pero eso no
significa que nos asegure que las premisas sean las adecuadas. Tampoco implica que si
un argumento no se ajusta a las reglas lógicas, las premisas y/o la conclusión será(n)
falsa(s). De este modo, es perfectamente posible encontrarnos tanto frente a un razona-
miento lógicamente incorrecto con las premisas y la conclusión verdaderas, como ante

un razonamiento lógicamente impecable pero injustificado debido a la inadecuación o
incorrección de las premisas. Veamos algunos ejemplos:
Ejemplo 1
1) Si llueve, las calles se mojan
2) las calles se mojan
Por lo tanto, 3) llueve
Este razonamiento resulta inadecuado porque no es correcto desde el pun- to de vista
lógico (la conclusión no se deduce lógicamente de las premisas)
Puede ocurrir perfectamente que sea verdad que si lleve se mojan las calles, que
también sea cierto que las calles se mojan, y en cambio ser falso que Hueva (por
ejemplo, si las calles se están mojando como consecuencia de que un camión del
ayuntamiento está regando las calles). En un argumento lógicamente correcto, la verdad
de las premisas garantiza la verdad de la conclusión, esto es, no puede ocurrir que las
premisas sean verdaderas y que le conclusión no lo sea.
Ejemplo 2
1) Según el derecho penal español, quien cometa un asesinato debe ser sancionado con
la pena de muerte
2) X ha cometido un asesinato
Por lo tanto, 3) X debe ser sancionado con la pena de muerte
Al contrario de lo que ocurre con el primer ejemplo, en este caso el razonamiento sí que
es lógicamente correcto, con lo que el argumento está justificado internamente. El
problema, no obstante, radica en las premisas (al menos, en la primera de ellas), ya que
no es cierto que el derecho penal español contemple la pena de muerte para los casos de
asesinato (quedó abolida por el art. 15 de la Constitución española de 1978). Por ello, el
argumento es también rechazable.
En síntesis, podemos afirmar que la corrección lógica es una condición necesaria,
aunque no suficiente, de la justificación o corrección de un argumento, ya que el mero
hecho de que el razonamiento no sea lógicamente correcto basta para rechazarlo como
inadecuado, pero la satisfacción de esta condición no asegura tampoco la corrección del
argumento.
Por otra parte, las cosas pueden complicarse porque, en no pocas ocasiones, muchos
razonamientos son entimemáticos. Un entimema es una premisa o conclusión que no se
hace explícita, sino que se asume implícitamente por considerarla como algo
presupuesto o incluso evidente.
Ejemplo 3
Yo hago mucho deporte. Por lo tanto, gozo de buena salud.
Si atendemos exclusivamente al contenido explícito, el argumento es falaz, ya que de la
afirmación de que yo hago mucho deporte no se deduce lógicamente la afirmación de

que gozo de buena salud. Para que esta deducción sea posible, debemos incorporar la
premisa (implícita) de que las personas que realizan mucho deporte
gozan de buena salud.
La justificación externa
Se considera que un argumento está justificado externamente si, y sólo si, las premisas
del razonamiento son sólidas (verdaderas, correctas, etc.).
Un argumento satisfactorio debe basarse en una selección adecuada de sus premisas. La
fortaleza de un razonamiento depende directamente de que las razones que se aporten
para justificar la conclusión sean adecuadas; si son débiles, cuestionables, o
directamente falsas, el argumento carecerá de fuerza justificatoria.
La «solidez» de una premisa es habitualmente una cuestión de grado; no hay
simplemente premisas correctas o incorrectas, sino justificadas en mayor o menor
medida, o más o menos sólidas.
En el ámbito jurídico (abogados, jueces, dogmáticos, etc.), la argumentación se basa
fundamentalmente en dos tipos o categorías generales de premisas. Por una parte, están
aquellas premisas que se refieren al contenido del derecho (qué dice o establece el
derecho para cierto caso). Estas premisas suelen denominarse premisas normativas, y su
justificación dependerá del grado en que se ajusten o no a lo que realmente el sistema
jurídico establece.
Por otro lado, otras premisas son las relativas a los hechos del caso; en cuanto se
refieren a hechos (algo que aconteció), su justificación dependería en principio de su
verdad o falsedad, pero en el contexto jurídico, el criterio relevante es el de la prueba:
las premisas fácticas que pueden usarse de manera justificada en un razonamiento
jurídico para justificar una decisión son las relativas a hechos que han sido probados. Y
aunque la prueba, a su vez, se fundamenta en la idea de verdad, el contexto jurídico
cuenta con muchos otros condicionantes que, al menos en algunos casos, resultan más
relevantes que la verdad material, con el fin de salvaguardar ciertos derechos básicos de
las personas y de evitar la dilación indefinida de los procesos judiciales (pensemos por
ejemplo en las presunciones, o en la inadmisión de medios de prueba que vulneren la
legalidad o los derechos fundamentales, por ejemplo).
Teniendo esto en cuenta, la estructura más básica que puede adoptar un razonamiento
jurídico para la justificación de una decisión (judicial o administrativa) sería la
siguiente:
1) Si acontece el hecho X, debe aplicarse la consecuencia jurídica Y (premisa
normativa)
2) Acontece el hecho X (premisa fáctica)
Por lo tanto,
3) Debe aplicarse la consecuencia jurídica Y

Esta estructura argumentativa suele conocerse como «silogismo jurídico, y es válida
desde el punto de vista de su justificación interna. Si, además, las premisas están
justificadas externamente, el razonamiento justificaría la decisión
Derecho como posiciones y las relaciones jurídicas
Puede decirse que la teoría de la argumentación jurídica dominante se centra en las
cuestiones -los casos difíciles- relativas a la interpretación del derecho y que se plantean
en los órganos superiores de administración de justicia.
Una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o
conclusión, y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o
conclusión.
Decir que el juez tomó esa decisión debido a sus firmes creencias religiosas significa
enunciar una razón explicativa; decir que la decisión del juez se basó en determinada
interpretación del artículo 15 de la Constitución significa enunciar una razón
justificatoria. Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general,
que explicar sus decisiones, sino justificarlas.
Proceso de toma de decisiones: En el campo del derecho, uno de esos modelos es el de
la información integrada, elaborado por Martín F. Kaplan (cfr. Kaplan, 1983). Según él,
el proceso de toma de decisión de un juez o un jurado es el resultado de la combinación
de los valores de información y de impresión inicial. El proceso de decisión comienza
con la acumulación de unidades de prueba o información; a ello le sigue el proceso de
evaluación en el que a cada ítem informativo se le asigna un valor en una escala
específica para el juicio que se está desarrollando; el tercer paso consiste en atribuir un
peso a cada información; luego se integra la información evaluada y sopesada en un
juicio singular como, por ejemplo, probabilidad de culpabilidad; y, finalmente, se toma
en cuenta la impresión inicial, esto es, los prejuicios del juez o del jurado que pueden
provenir tanto de condiciones situacionales (por ejemplo, su estado de humor en el
momento del juicio), como de condiciones asociadas con su personalidad (por ejemplo,
prejuicios raciales o religiosos).
Por otro lado, está la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qué condiciones
un argumento puede considerarse justificado. Aquí, a su vez, cabría hablar de una
justificación formal de los argumentos (cuándo un argumento es formalmente correcto)
y de una justificación material (cuando puede considerarse que un argumento, en un
campo determinado, resulta aceptable). Ello permitiría distinguir entre la lógica formal
o deductiva, por un lado, y lo que a veces se llama lógica material o informal (en donde
se incluirían cosas tales como la tópica o la retórica), por el otro.
La teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúa precisamente en esta segunda
perspectiva, esto es, en el contexto de justificación de los argumentos y, en general,
suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas.
Parten del hecho de que las decisiones jurídicas deben ser y pueden ser justificadas y, en
ese sentido, se oponen tanto al determinismo metodológico (las decisiones jurídicas no
necesitan justificación porque proceden de una autoridad legítima y/o son el resultado
de simples aplicaciones de normas generales), como al decisionismo metodológico (las

decisiones jurídicas no se pueden justificar porque son puros actos de voluntad). La
primera de estas dos posturas parece insostenible, especialmente en el contexto del
derecho moderno, en el que la obligación que se establece de motivar-justificar-las
decisiones, no sólo contribuye a hacerlas aceptables (y esto resulta especialmente
relevante en sociedades pluralistas que no consideran como fuente de legitimidad o de
consenso cosas tales como la tradición o la autoridad), sino también a que el derecho
pueda cumplir su función de guía de la conducta humana.
TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El objeto y el carácter de esta teoría resultan de las tres características ya indicadas:
primero, es una teoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental: segundo,
es una teoría jurídica y. tercero, una teoría general.
El hecho de que determinados derechos fundamentales tengan vigencia significa que
están dadas todas las estructuras necesarias, y algunas de las posibles, de los
derechos fundamentales.
Una teoría jurídica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es, en tanto
teoría del derecho positivo de un determinado orden jurídico, una teoría dogmática.
Dista mucho de ser claro qué es lo que convierte a una teoría en una teoría dogmática y,
por lo tanto. jurídica. Parece obvio orientarse, ante todo. por aquello que realmente es
practicado como ciencia del derecho y es designado como "dogmática jurídica" o
"jurisprudencia". es decir. la ciencia del derecho en sentido estricto y propiamente
dicho. En este caso, es posible distinguir tres dimensiones de la dogmática jurídica: la
analítica, la empírica y la normativa.
Dicho brevemente, en la dimensión analítica de lo que se trata es de la consideración
sistemático-conceptual del derecho válido. El espectro de tareas se extiende aquí desde
el análisis de los conceptos fundamentales (por ejemplo, el concepto de norma. de
derecho subjetivo, de libertad y de igualdad). pasando por la construcción jurídica (por
ejemplo. la de la relación entre el supuesto de hecho y las restricciones de los derechos
fundamentales y la del efecto en terceros). hasta la investigación de la estructura del
sistema jurídico (por ejemplo. la llamada irradiación de los derechos fundamentales) y
de la fundamentación sobre la base de derechos fundamentales (por ejemplo, de
la ponderación).
En la dimensión empírica no se trata tan sólo de la descripción del derecho legislado
sino también de la descripción y pronóstico de la praxis judicial, es decir, no sólo del
derecho legislado sino también del derecho judicial.
Debido a la vaguedad de su normación. poco es lo que se gana tan sólo con el
conocimiento del derecho legislado. Aun quien sostenga una concepción iuspositivista
del concepto y de la validez del derecho, cuando, como jurista, escribe un comentario
sobre los derechos fundamentales o cuando, como abogado, asesora a un cliente en
cuestiones de derechos fundamentales o, como juez constitucional. fundamenta una
decisión, no puede renunciar al conocimiento y a la consideración de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.

En la tercera dimensión, en la normativa, se va más allá de la simple comunicación de
aquello que en la dimensión empírica es constatable como derecho positivo válido; se
trata de la orientación y crítica de la praxis juridica, sobre todo de la praxis de la
jurisprudencia judicial. Para ella es constitutiva la cuestión de saber cuál es, en el caso
concreto y sobre la base del derecho positivo válido, la decisión correcta. En todos los
casos discutidos, la respuesta a esta cuestión incluye las valoraciones de quien la
formula". En gran medida, la dogmática jurídica es el intento de dar una respuesta
racionalmente fundamentada a cuestiones valorativas que han quedado pendientes de
solución en el material autoritativamente ya dado. Esto confronta a la dogmática
jurídica con el problema de la fundamentabilidad racional de los juicios de valor". Más
adelante se mostrará que, en principio. ello es posible".
El problema de la valoración se plantea, sobre todo, en la interpretación del material
dotado de autoridad constatable de manera empírica y cuando se trata de cerrar sus
lagunas. En esta medida, se puede hablar de un "problema de complementación". Al
problema de complementación, en la medida en que para la identificación del material
dotado de autoridad se requieren valoraciones. se añade el problema de
la fundamentación.
La ciencia del derecho, tal como es cultivada en la actualidad, es. ante todo, una
disciplina práctica porque su pregunta central reza: ¿qué es lo debido en los casos reales
o imaginados? Esta pregunta es planteada desde una perspectiva que coincide con la del
juez. Esto no significa que la ciencia del derecho no pueda adoptar, además, otras
perspectivas ni que en ella se trate siempre directamente de la solución de casos
concretos, pero. significa que la perspectiva del juez es la que caracteriza primariamente
la ciencia del derecho y que los enunciados y teorías expuestas en ella desde esta
perspectiva, por más abstractos que puedan ser. están siempre referidos a la solución de
casos, es decir. a la fundamentación de juicios jurídicos concretos de deber ser *. Frente
a las tres dimensiones, el carácter de la ciencia del derecho como disciplina práctica
resulta ser un principio unificante. Si la ciencia del derecho ha de cumplir racionalmente
su tarea práctica, tiene entonces que vincular recíprocamente las tres dimensiones. Tiene
que ser una disciplina integrativa pluridimensional: la vinculación de las tres
dimensiones es condición necesaria de la racionalidad de la ciencia del derecho como
disciplina práctica.
Las razones por las cuales ello es así son fáciles de comprender. Para poder dar una
respuesta a qué es lo jurídicamente debido, hay que conocer el derecho positivamente
válido. El conocimiento del derecho positivamente válido es tarea de la dimensión
empírica. ET material dotado de autoridad obtenible en la dimensión empírica no basta,
en todos los casos más o menos problemáticos, para fundamentar vinculantemente el
juicio jurídico concreto de deber ser. Ello hace necesario recurrir a valoraciones
adicionales y, así, a la dimensión normativa. Presupuesto de la racionalidad de toda
ciencia es la claridad conceptual, la no contradicción y la coherencia. Los numerosos
problemas sistemático-conceptuales de los derechos fundamentales muestran cuán
importante es el papel de la dimensión analítica dentro del marco de una ciencia práctica
de los derechos fundamentales que desee asumir su tarea de una manera racional.
La teoría jurídica general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental

Una teoría general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teoría
en la que se consideran los problemas que se plantean en todos los derechos
fundamentales o en todos los derechos fundamentales de un determinado tipo, por
ejemplo. en todos los derechos de libertad. de igualdad o de prestaciones. Su
contrapartida es una teoría particular. que trata los problemas especiales de los derechos
fundamentales singulares.
Todo habla a favor de la suposición de que los derechos fundamentales no pueden ser
concebidos adecuadamente sobre la base de una teoría unipuntual,
cualquiera que ella sea.
Una excepción vale tan sólo para las teorías unipuntuales con un grado máximo de
abstracción, tales como las que sostienen que el fin último de los derechos
fundamentales es asegurar la dignidad humana.
En contra de una teoría combinada surge de inmediato la objeción de que ella no ofrece
teoría alguna que pueda guiar las decisiones y fundamentaciones jurídicas, sino sólo una
colección de topol sumamente abstractos que pueden ser utilizados según *se desee.
LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO
TEORIA ESTRUCTURAL
Investiga estructuras tales como la de los conceptos de los derechos fundamentales, de
la influencia de los derechos fundamentales en el sistema jurídico y de la
fundamentación de los derechos fundamentales, tomando en cuenta las tareas prácticas
de una teoría integrativa. Su material más importante es la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal. En esta medida, tiene carácter empírico - analítico. Es guiada
por la pregunta acerca de la decisión correcta desde el punto de vista de los derechos
fundamentales y de la fundamentación racional de los derechos fundamentales. En esta
medida Tiene un carácter normativo-analítico.
La dogmática de los derechos fundamentales, en tanto disciplina práctica, apunta, en
última instancia, a la fundamentación racional de juicios de deber ser de derechos
fundamentales concretos. La racionalidad de la fundamentación exige que la vía desde
las definiciones de los derechos fundamentales a los juicios de deber ser de derechos
fundamentales concretos sea accesible, en la mayor medida posible, a controles
intersubjetivos.
En modo alguno puede decirse que ya exista la suficiente claridad.
Ya una constatación a primera vista tan simple como la que sostiene que los derechos
fundamentales son, por una parte, "derechos individuales" y, por otra, "principios
objetivos" ", si se la considera más de cerca, plantea problemas. ¿Qué se quiere decir,
39- con "objetivo" y con "principio"? La apariencia de no problematicidad ni siquiera
surge cuando las disposiciones sobre derechos fundamentales son clasificadas no sólo
como "derechos de defensa" sino también como "derecho de participación" o
"autorizaciones de participación.
Posiblemente existe un amplio consenso básico acerca de la necesidad de clarificaciones
sistemático-conceptuales y, por lo tanto, de la actividad en la dimensión analítica. No

faltan las voces que abogan en este sentido. Así, por ejemplo, Lerche subraya el "valor
que tiene todo perfil formal, lineal, es decir, el valor de la claridad constitucional.
En cambio. puede esperarse una reacción polémica cuando se trata de la importancia
que ha de concederse, en el trabajo jurídico, a la dimensión analítica frente a la empírica
o a la normativa.
Una formulación clásica de este programa es la de Laband: "Se muy bien que el
dominio exclusivo del manejo lógico del derecho sería una unilateralidad sumamente
desventajosa y traería consigo, en un cierto sentido. el empobrecimiento de
nuestra ciencia.
En la medida en que con estas posiciones se critica una reducción de la ciencia del
derecho a la dimensión analítica, hay que estar de acuerdo con ellas. La ciencia del
derecho puede realizar su tarea práctica sólo como disciplina multidimensional. La
famosa frase de Windscheid: "La decisión es el resultado de una cuenta en la cual los
factores son los conceptos jurídicos" expresa una supervaloración de las posibilidades
de la lógica. Justamente el análisis lógico muestra que la decisión en todos los casos
medianamente problemáticos no puede obtenerse exclusivamente con los medios de la
lógica a partir de las normas y conceptos jurídicos que hay que presuponer". Para ello se
requieren evaluaciones adicionales y, como fundamento de las mismas,
conocimientos empíricos.
Esto es lo que tenía en mira el viejo Jhering cuando reaccionaba en contra del "culto de
lo lógico, que piensa elevar la jurisprudencia a una matemática del derecho sin claridad
analítica, no serían ni siquiera posibles enunciados precisos y fundamentados acerca del
juego conjunto de las tres dimensiones. No podría hablarse en absoluto de un control
racional de las valoraciones indispensables en la jurisprudencia y de una utilización
metodológicamente controlada del conocimiento empírico. Si hay algo que puede librar,
al menos en parte, a la ciencia de los derechos fundamentales. de la retórica política y de
los vaivenes de la lucha de las concepciones del mundo, ello es, sobre todo, el trabajo en
la dimensión analítica.
CONCEPTO Y CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN E
INTERPRETACIÓN
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y APLICACIÓN DEL DERECHO
Las disposiciones legales sobre la interpretación" son las que disciplinan la actividad
interpretativa; por el contrario, una "interpretación restrictiva" es el resultado de una
cierta técnica interpretativa.
En particular, en el ámbito del discurso jurídico, "interpretar un hecho" (como
homicidio intencional, pongamos, en vez de muerte accidental) significa incluir ese
hecho dentro de una cierta clase de hechos, o bien subsumirlo en una norma, o incluso,
calificarlo bajo el esquema de calificación que ofrece una norma para aplicarle así una
consecuencia jurídica (por ejemplo, la sanción) que esa norma prevé.
El vocablo "interpretación" denota, grosso modo, o bien la actividad de averiguar o
decidir el significado de algún documento o texto jurídico, o bien el resultado o
producto de esa actividad: el significado mismo.

En concreto, cuando se habla de interpretación de fuentes del derecho (textos)
normativos, formulaciones de normas), como casi siempre sucede, "interpretar"
significa clarificar el "contenido" o el campo de aplicación de una norma.
Concepto restringido de interpretación
Interpretación" significa en pocas palabras: decisión en torno al significado no de un
texto cualquiera en cualquier circunstancia, s

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