Acórdão 2020

Poder Judiciário do Estado de Rondônia
1ª Câmara Especial
Data de distribuição: 18/07/2016
Data do julgamento: 13/02/2020
0009764-20.2011.8.22.0007 Apelação
Origem : 0009764-20.2011.8.22.0007 Cacoal/3ª Vara Cível
Apelante : Francesco Vialetto
Advogada : Nathaly da Silva Gonçalves (OAB/RO 6212)
Advogado : Demilson Martins Pires (OAB/RO 8148)
Apelante : Márcio Valério de Sousa
Advogado : Márcio Valério de Sousa (OAB/RO 4976)
Advogado : Diógenes Nunes de Almeida Neto (OAB/RO 3831)
Advogado : Claudiomar Bonfá (OAB/RO 2373)
Apelante : Maria Ivani de Araújo Souza
Apelante : Raul Canal e Advogados Associados SS
Advogado : Raul Canal (OAB/DF 10308)
Advogado : Leonardo Chagas (OAB/DF 24885)
Apelante : Edinaldo da Silva Lustoza
Advogado : Edinaldo da Silva Lustoza (OAB/RO 1822)
Apelado : Ministério Público do Estado de Rondônia
Interes./parte ativa: Município de Cacoal
Procurador : Silvério dos Santos Oliveira (OAB/RO 616)
Procurador : Walter Matheus Bernardino Silva (OAB/RO 3716)
Procurador : Claudiomar Bonfá (OAB/RO 2373)
Procurador : José Carlos Rodrigues dos Reis (OAB/RO 6248)
Interes./parte ativa: Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Rondônia
Advogado : Cássio Esteves Jaques Vidal (OAB/RO 5649)
Advogado : Gustavo Dandolini (OAB/RO 3205)
Advogada : Saiera Silva de Oliveira (OAB/RO 2458)
Advogado : Moacyr Rodrigues Pontes Netto (OAB/RO 4149)
Relator : Desembargador Eurico Montenegro
EMENTA
Documento Assinado Digitalmente em 09/03/2020 12:25:18 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 25/06/2001.
Signatário: EURICO MONTENEGRO JUNIOR:1010077
Número Verificador: 5000976420201182200071088414
Folha n.: 1

Apelação. Ação civil pública. Direito Administrativo.
Improbidade administrativa. Licitação. Dispensa indevida. Conjunto
probatório. Convergência. Dolo. Má-fé. Comprovação. Penalidade.
Razoabilidade. Proporcionalidade. Reprovabilidade. Fixação.
Manutenção.
1. Além da compreensão de que basta o dolo genérico - vontade livre
e consciente de praticar o ato - para configuração do ato de improbidade
administrativa previsto na Lei n. 8.429/1992, exige a presença da má-fé, pois a Lei de
Improbidade Administrativa não visa a punir meras irregularidades ou o inábil, mas,
sim, o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. Precedente do
STJ.
2. A demonstração do dolo e o dano in re ipsa decorrentes da
dispensa indevida de licitação possibilita a aplicação das penalidades decorrentes do
art. 11 da Lei n. 8.429/1992.
3. O conjunto probatório convergente à prática de ato ímprobo deve
ser considerado para o seu reconhecimento e eventual condenação.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
desembargadores da 1ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de
Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em:
POR UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO
MÉRITO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE EDINALDO DA SILVA LUSTOZA E
NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE MARIA IVANI DE ARAÚJO SOUZA,
FRANCESCO VIALETTO, MÁRCIO VALÉRIO DE SOUZA E RAUL CANAL E
ADVOGADOS ASSOCIADOS.
Os desembargadores Gilberto Barbosa e Oudivanil de Marins
acompanharam o voto do relator.
Porto Velho, 13 de fevereiro de 2020.
Desembargador Eurico Montenegro
Relator
Folha n.: 2

Poder Judiciário do Estado de Rondônia
1ª Câmara Especial
Data de distribuição: 18/07/2016
Data do julgamento: 13/02/2020
0009764-20.2011.8.22.0007 Apelação
Origem : 0009764-20.2011.8.22.0007 Cacoal/3ª Vara Cível
Apelante : Francesco Vialetto
Apelante : Márcio Valério de Sousa
Advogado : Diógenes Nunes de Almeida Neto (OAB/RO 3831)
Advogado : Claudiomar Bonfá (OAB/RO 2373)
Apelante : Maria Ivani de Araújo Souza
Apelante : Raul Canal e Advogados Associados SS
Advogado : Raul Canal (OAB/DF 10308)
Advogado : Leonardo Chagas (OAB/DF 24885)
Apelante : Edinaldo da Silva Lustoza
Advogado : Edinaldo da Silva Lustoza (OAB/RO 1822)
Apelado : Ministério Público do Estado de Rondônia
Interes./parte ativa: Município de Cacoal
Procurador : Silvério dos Santos Oliveira (OAB/RO 616)
Procurador : Walter Matheus Bernardino Silva (OAB/RO 3716)
Procurador : Claudiomar Bonfá (OAB/RO 2373)
Procurador : José Carlos Rodrigues dos Reis (OAB/RO 6248)
Interes./parte ativa: Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Rondônia
Advogado : Cássio Esteves Jaques Vidal (OAB/RO 5649)
Advogado : Gustavo Dandolini (OAB/RO 3205)
Advogada : Saiera Silva de Oliveira (OAB/RO 2458)
Advogado : Moacyr Rodrigues Pontes Netto (OAB/RO 4149)
Relator : Desembargador Eurico Montenegro
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos por Maria Ivani de
Folha n.: 3

Araújo Souza (doc. e-1975/ 2000, vol 10; e-2001/ 2015), Francesco Vialetto (doc. e-
2019/ 2076, vol 11), Edinaldo Da Silva Lustoza (doc. e-2087/ 2127, vol 11), Márcio
Valério De Sousa (doc. e-2140/ 2154, vol 11), e Raul Canal e Advogados Associados
(doc. e-2189/ 2200, vol 11; e-2201/ 2228, vol 12), em face de sentença (doc. e-1895/
1924, vol 10) exarada pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cacoal, que, em
sede de ação civil pública, por prática de ato de improbidade administrativa, julgou
parcialmente procedentes os pedidos do Ministério Público do Estado De Rondônia.
A ação (doc. e-2/ 30, vol 1) buscou a condenação dos apelantes e de
Marcelo Humberto Pires pelos seguintes fatos descritos no relatório da sentença:
[...] O substrato fático da demanda refere-se, em síntese, à contratação
desnecessária e ilegal, com indevida inexigibilidade de licitação, de
escritório de advocacia para assessoria jurídica ao gabinete do Prefeito de
Cacoal. Alega-se que a contratação do escritório de advocacia Raul Canal
& Advogados Associados, do qual faziam parte os requeridos Marcelo
Humberto Pires, Márcio Valério de Souza e Maria Ivani de Araújo Souza, foi
combinada com o Prefeito Francesco Vialetto, havendo o requerido
Edinaldo da Silva Lustoza, na condição de Procurador Geral do Município,
exarado parecer jurídico pela legalidade do ato, tudo em manifesta
contrariedade à legislação. Também se afirma na inicial que houve a
celebração de contrato administrativo com servidor público, uma vez que a
requerida Maria Ivani de Araújo Souza, além de pertencer aos quadros do
escritório Raul Canal & Advogados Associados, igualmente integrava o
quadro de servidores da municipalidade, daí advindo o ato de improbidade
administrativa. Por fim, alude-se que foram confeccionadas três versões do
Processo Administrativo Global n. 2.229/11, no bojo do qual se operou a
contratação do escritório de advocacia, mediante inexigibilidade de
licitação, o que tinha a finalidade de camuflar as ilegalidades praticadas no
referido procedimento administrativo, sendo que havia documentos juntados
em uma versão e que não havia em outra, além de diferenças na
numeração, datas e assinaturas entre uma versão e outra. [...]
O provimento liminar para suspensão do contrato administrativo foi
deferido (doc. e-638/ 643, vol 4). Houve recurso de agravo de instrumento em face da
decisão referida, o qual teve seguimento negado (doc. e-1228/ 1232, vol 7).
A OAB/RO peticionou requerendo a intervenção como assistente
simples, sobrevindo manifestação (doc. e-1888/ 1894, vol 10) após regular
deferimento do ingresso.
Ao fim, foi declarada a nulidade do contrato administrativo n.
025/PMC/2011, foram condenados Maria Ivani, Márcio, Raul Canal e Advogados
Associados, Francesco e Edinaldo por ato de improbidade administrativa (com as
devidas sanções) e a ressarcimento ao erário, bem como foi absolvido Marcelo
Folha n.: 4

Humberto Pires.
A sentença (doc. e-1895/ 1924, vol 10) trouxe o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, demonstrada a ilegalidade do contrato administrativo
impugnado e comprovada a prática de ato de improbidade administrativa,
julgo procedente o pedido em parte para:
1) reconhecer a nulidade do contrato administrativo n. 025/PMC/2011,
celebrado entre o Município de Cacoal e o escritório Raul Canal &
Advogados Associados (instrumento às fls. 535/542 e seu aditivo às fls.
572/573) e decretar a sua anulação, com efeitos ex tunc, por se tratar de
nulidade absoluta, determinando o retorno das partes ao estado anterior;
2) condenar os réus Francesco Vialetto e Edinaldo da Silva Lustoza pela
prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, caput e
inciso VIII, da Lei 8.429/93;
3) condenar os réus Maria Ivani de Araújo Sousa, Márcio Valério de Sousa e
Raul Canal & Advogados Associados S/S por ato de improbidade
administrativa tipificado no art. 10, caput, da Lei 8.429/93;
4) abolver (jugar improcedente o pedido) do réu Marcelo Humberto Pires da
acusação da prática de ato de improbidade. Passo a aplicar as penalidades
previstas no art. 12, II, da Lei 8.249/93, observando a proporcionalidade.
As sanções passíveis de aplicação são as seguintes: a) ressarcimento
integral do dano; b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio; c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos
de cinco a oito anos; e) multa civil de até duas vezes o valor do dano; e f)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco
anos.
Considerando as circunstâncias do caso e especialmente a extensão do
dano, são aplicáveis aos requeridos apenas as sanções das letras “a”, “d”,
“e” e “f”. As sanções das letras “b” e “c” não incidem porque a perda dos
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (letra “b”), no caso, é satisfeita
com o simples ressarcimento integral do dano (letra “a”), ao passo que a
perda da função pública (letra “c”), desempenhada atualmente apenas pelo
réu Francesco Vialetto (Prefeito), revela-se desproporcional, mormente
considerando o momento final do mandato.
Quanto à sanção da letra “a” (ressarcimento integral do dano), corresponde
aos valores percebidos a título de remuneração pelos serviços prestados,
conforme notas fiscais e ordem de pagamento documentadas, frisando-se
que foi afastada a boa-fé na percepção desta verba, o que afasta a
alegação de enriquecimento indevido do erário.
Folha n.: 5

Referente à sanção da letra “d” (suspensão dos direitos políticos), tenho
que deve ser imposta no mínimo legal (cinco anos), tendo em vista que o
prejuízo ao erário não se revelou substancioso ou elevado e houve a
prestação de serviços. Pelas mesmas razões a sanção da letra “e” (multa
civil) deve ser aplicada abaixo do mínimo previsto, pelo que estabeleço a
multa civil em valor correspondente aos pagamentos efetuados pelo erário
e recebidos pelo escritório réu. Já a sanção da letra “f” (proibição de
contratar e receber incentivo fiscal) deve corresponder ao tempo legalmente
estabelecido.
Diante disso, imponho aos réus condenados Francesco Vialetto, Edinaldo
da Silva Lustoza, Maria Ivani de Araújo Sousa, Márcio Valério de Sousa e
Raul Canal & Advogados Associados S/S as seguintes sanções:
I - ressarcimento integral do dano, corresponde aos valores percebidos a
título de remuneração pelos serviços prestados, conforme notas fiscais e
ordem de pagamento documentadas, de forma solidária;
II - suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, contados do
trânsito em julgado;
III - multa civil em valor correspondente aos pagamentos efetuados pelo
erário e recebidos pelo escritório réu, individualmente para cada réu;
IV - proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco
anos. [...]
Após embargos de declaração (doc. e-1956/ 1960, vol 10; e-1961/
1968, vol 10) a sentença foi mantida sem alterações (doc. e-2080/ 2082, vol 11).
Em suas razões, Maria Ivani de Araújo Souza (doc. e-1975/ 2000, vol
10; e-2001/ 2015) afirma que não praticou nenhum ato que pudesse ser
caracterizado como improbidade administrativa, não teve nenhuma participação, quer
seja como integrante do escritório de advocacia, pois na época da contratação não
mais figurava entre os profissionais que compõem o escritório contratado, quer seja
como servidora pública do Município de Cacoal, pois sua admissão foi posterior à
contratação do escritório Raul Canal & Advogados Associados.
Aduz que, embora não tenha nenhuma participação no processo
administrativo, verifica-se que tramitou dentro dos limites estabelecidos na legislação,
não ficou evidenciado que houvesse qualquer dolo, má-fé ou prejuízo ao erário em
decorrência da contratação.
Afirma que o magistrado sentenciante em momento algum rechaçou
Folha n.: 6

os argumentos que o escritório contratado preenchia os requisitos legais para que a
contratação pudesse ocorrer por meio de inexigibilidade de licitação.
Assevera que não houve razoabilidade das penas, pois teve seus
direitos políticos suspensos por cinco anos, ressarcimento integral pelos danos, multa
civil correspondente aos pagamentos efetuados pelo erário e recebidos pelo
escritório, proibição de contratar com o poder público pelo prazo de cinco anos.
Requer a reforma da sentença ou, alternativamente, a aplicação da
pena de multa.
Em suas razões, Francesco Vialetto (doc. e-2019/ 2076, vol 11) alega
que não se aplica a Lei de Improbidade Administrativa ao prefeito, mas, sim, a Lei de
Responsabilidade.
No mérito, afirma que as condutas do apelante na condição de
prefeito não atacaram contra os princípios da moralidade, legalidade e publicidade,
não estando comprovada ainda a existência de prejuízo ao erário ou má-fé por parte
do apelante.
Afirma que não houve razoabilidade na aplicação das penas. Requer
a reforma da sentença ou, alternativamente, a aplicação da pena de multa.
Em suas razões, Edinaldo da Silva Lustoza (doc. e-2087/ 2127, vol
11) afirma que a matéria se encontra em discussão no Supremo Tribunal Federal em
RE 565.089, que tem como relator o ministro Dias Toffoli.
Afirma que não poderia ter figurado na ação de improbidade, pois foi
mero parecerista técnico jurídico.
Preliminarmente, alega a falta de notificação prévia do Município de
Cacoal, sendo que requer a nulidade de todos os atos posteriores a tal ocorrência.
Afirma ainda que há nulidade por falta de citação do Município de
Cacoal e ilegitimidade absoluta do apelante para responder à presente demanda,
agindo sem dolo ou culpa.
Assevera que não cometeu nenhum ato de improbidade, não recebeu
nenhum valor ou se enriqueceu ilicitamente, tendo tão somente emitido parecer
jurídico.
Requereu o acolhimento das preliminares e a reforma total da
sentença.
Folha n.: 7

Em suas razões, Márcio Valério de Sousa (doc. e-2140/ 2154, vol 11)
afirma que a sentença merece reforma, pois o Superior Tribunal de Justiça reconhece
há tempos que não é necessário procedimento licitatório diante de notória
especialização profissional.
Assevera que não se pode falar em contratação irregular ou vedada
do escritório Raul Canal, visto que se trata de confiança não suscetível de aferição
em processo licitatório.
Aduz que o escritório foi contratado não para serviço simples, mas
para levantamento do crédito tributário, situação que os procuradores judiciais não
tinham estrutura para isso.
Suporta que nunca integrou o quadro de sócios do escritório, menos
ainda na condição de sócios administradores e, mesmo que fosse do escritório, teria
praticado atos em nome da pessoa jurídica.
Requer a reforma da sentença de primeiro grau.
Em suas razões, o escritório Raul Canal e Advogados Associados
(doc. e-2189/ 2200, vol 11; e-2201/ 2228, vol 12) assevera que é dispensada a
licitação em face da natureza do serviço prestado, sendo que houve a necessidade
estatal da contratação.
Afirma que se destaca a necessidade do Município de Cacoal de
recuperar e cobrar tributo ISSQN sobre operações financeiras, bem como operações
de crédito.
Assevera que foi amplamente explanada a necessidade de
contratação do escritório.
Aduz que nada ficou comprovado em relação a conluio para
direcionar a contratação para o escritório de advocacia apelante e o Município de
Cacoal, intermediada por Maria Ivani de Araújo Sousa, fato reconhecido na sentença.
Afirma que houve três pesquisas de preços por parte da prefeitura,
sendo que apenas o escritório contratado estava condizente com o objeto da
contratação.
Alega que o serviço prestado não foi impugnado pelo Ministério
Público do Estado de Rondônia e que não houve dolo nem culpa.
Requer a reforma integral da sentença ou, alternativamente, retirar a
obrigação de devolução do valor pago pelos serviços prestados e multa aplicada.
Folha n.: 8

A Promotoria de Justiça apresentou contrarrazões em que requer o
afastamento das preliminares levantadas e pugna pela integral manutenção da
sentença de primeiro grau (doc. e-2232/ 2273, vol 12)
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se para que sejam
afastadas as preliminares e negado provimento aos recursos dos apelantes (doc. e-
2288/ 2324 - vol. 12 SG).
É o relatório.
VOTO
DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
A controvérsia gira em torno de sanções aplicadas a Maria Ivani de
Araújo Souza, Francesco Vialetto, Edinaldo da Silva Lustoza, Márcio Valério de
Sousa e Raul Canal e Advogados Associados, todos qualificados nos autos, em ação
civil pública por prática de ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério
Público do Estado de Rondônia.
Analiso inicialmente as preliminares levantadas.
Da Alegação de Impossibilidade de Ação de Improbidade em Face de
Agente Político
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido
da "possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade em face de agentes
políticos, em razão da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de
responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n.
8.429/92, cabendo, apenas e tão somente, restrições em relação ao órgão
competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado
ratione personae na Constituição da República vigente" (REsp 1282046/RJ, Rel.
ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16.2.2012, DJe
27.2.2012). Incidência da Súmula 83/STJ ao ponto.
Nos termos da jurisprudência do STJ, para que seja reconhecida a
tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade
Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado
pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas
hipóteses do art. 10.
Assim, perfeitamente cabível a propositura de ação de improbidade
administrativa contra prefeito, desde que comprovado o dolo ou culpa, conforme a
conduta atribuída.
Folha n.: 9

Desta forma, afasto a preliminar levantada e submeto-a aos
eminentes desembargadores.
Da Alegação de Nulidade por Falta de Notificação Prévia do
Município de Cacoal
Sem razão tal arguição, pois conta que tanto o procurador do
município quanto o prefeito foram notificados da presente ação, conforme certidão do
oficial de justiça acostada aos autos (doc. e-648/ 649, vol 4).
Assim, se os representantes legais do Município de Cacoal foram
cientificados da presente demanda, não há que se falar em nulidade por ausência de
intimação. Desta forma, afasto a preliminar levantada e submeto-a aos eminentes
desembargadores.
Da Ausência de Citação do Município de Cacoal
De igual forma, tem-se que o município foi citado por meio do seu
procurador, conforme certidão do oficial de justiça (doc. e-1247/ 1248), pelo que deve
ser afastada de plano tal alegação.
Desta forma, afasto a preliminar levantada e submeto-a aos
eminentes desembargadores.
Da Alegada Ilegitimidade de Edinaldo da Silva Lustoza
Edinaldo da Silva Lustoza afirma que agiu como mero parecerista,
sem dolo ou culpa. Tenho que tal afirmativa confunde-se com análise meritória e nela
será melhor analisada.
Do Mérito
A Constituição Federal prevê no art. 37, § 4º, uma série de
penalidades a quem fere aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, quando destaca que:
[….] § 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível.
Nesse panorama, insere-se a Lei n. 8.429/92, a qual versa sobre a
improbidade administrativa.
Folha n.: 10

Sob este aspecto a sentença do juiz a quo entendeu que a
contratação de escritório de advocacia, quando ausente a singularidade do objeto
contratado e a notória especialização do prestador, configura patente ilegalidade,
enquadrando-se no conceito de improbidade administrativa, nos termos do art. 11,
caput, e inc. I, que independe de dano ao erário ou de dolo ou culpa do agente.
Entendo que bem decidiu o juiz monocrático, porém faço algumas
considerações, tendo em vista que a aplicação do referido dispositivo constitucional e
da Lei n. 8.429/92, na medida em que as sanções aplicadas ao sujeito ativo da
improbidade administrativa são gravíssimas, pois importam a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao erário, observadas a necessidade e a proporção, o que exige do hermeneuta a
aplicação de técnica de interpretação restritiva.
Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade
quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração
Pública coadjuvada pela má-fé do administrador.
A improbidade administrativa, mais do que um ato ilegal, deve
traduzir necessariamente a falta de boa-fé, a desonestidade (….) (Resp nº
480.387/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 16/3/04).
Conforme lição de José Afonso da Silva:
[…] A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa
que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo
com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade
administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração
com honestidade, procedente no exercício das suas funções , sem
aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal
ou de outrem a quem queira favorecer’. Cuida-se de uma imoralidade
administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade
qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou
a outrem […] (Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo:
Malheiros, 2013. p. 673).
Necessário faz-se a presença de dolo ou culpa, o que impede que se
adote a tese da responsabilidade objetiva sob a óptica da referida lei.
Nesse sentido, segue o registro de Marino Pazzaglini Filho, posição
essa também perfilhada por Marcelo Figueiredo (Probidade administrativa. São
Paulo, Malheiros, 2004. p. 42-43 e 116) e Maria Silvia Zanella Di Pietro (Direito
Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 675):
Folha n.: 11

[...] Improbidade administrativa, pois, é mais que singela atuação
desconforme com a fria letra da lei. Em outras palavras, não é sinônimo de
mera ilegalidade administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela
imoralidade, desonestidade, má-fé. Em suma, pela falta de probidade do
agente público no desempenho de função pública [...] (Lei de Improbidade
Administrativa comentada. São Paulo: Atlas, 2011. p. 3).
Deste modo, não há que se falar em condenação às penalidades
estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa nos casos de mera suspeita de
má conduta, de existência de indícios ou de decisão fundada em simples verdade
formal sem a prova do elemento subjetivo.
O ministro Dias Toffoli, no seu voto no Recurso Extraordinário
656.558 São Paulo, em situação semelhante à dos presentes autos, fundamenta que:
[...] Alguns sustentarão que a prova do elemento subjetivo – seja o dolo, nas
hipóteses tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11, seja a culpa, nas hipóteses do
art. 10 da Lei. 8.429/92 – é muito difícil de se produzir, ou praticamente
impossível, dirão outros. Entretanto, não há que se olvidar que jamais se
deve presumir a má-fé, muito menos quando se está a tratar de atos
praticados por agentes da Administração Pública, ou por quem esteja
vinculado às finalidades públicas, em situações eleitas pela própria
legislação infraconstitucional. [...]
Nesse particular, ganha destaque o disposto na Lei nº 8.666/93, arts.
3º; 13, inc. V; e 25, inc. II:
[...] Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e
será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. [...]
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos a: [...]
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
[...]
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,
em especial: [...]
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta
Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
Folha n.: 12

especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação.
A propósito, adverte Celso Antônio Bandeira de Mello:
[...] Serviços singulares são os que se revestem de análogas
características. De modo geral são singulares todas as produções
intelectuais, realizadas isolada ou conjuntamente –por equipe – sempre que
o trabalho a ser produzido se defina pela marca pessoal (ou coletiva),
expressada em características científicas, técnicas ou artísticas importantes
para o preenchimento da necessidade administrativa a ser suprida. Neste
quadro cabem os mais variados serviços; uma monografia escrita por
experiente jurista; uma intervenção cirúrgica realizada por qualificado
cirurgião; uma pesquisa sociológica empreendida por uma equipe de
planejamento urbano; um ciclo de conferências efetuado por professores;
uma exibição de orquestra sinfônica; uma perícia técnica sobre o estado de
coisas ou das causas que o geraram. Todos esses serviços se singularizam
por um estilo ou uma orientação pessoal. Note-se que a singularidade
mencionada não significa que outros não possam realizar o mesmo serviço.
Isto é, são singulares, embora não sejam necessariamente únicos [...]
(Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 482).
Desta forma, chega-se à conclusão de que a licitação pública existe
para se tratar com igualdade os possíveis interessados nos contratos da
Administração Pública e se torna essencial que se estabeleçam previamente critérios
objetivos para comparar uns e outros. Se o critério for subjetivo, então, os
interessados não serão tratados com igualdade, uma vez que a disputa se resolverá
pela discricionariedade.
Se os serviços elencados no inc. II do art. 25 da Lei n. 8.666/93 são
prestados com características subjetivas, consequentemente são julgados de modo
subjetivo, afastando a objetividade e, com ela, a competitividade, não se justificando
a necessidade de instauração da licitação pública.
Assim, a contratação pela Administração consistirá nesta hipótese em
escolha de um dos especialistas, contando com liberdade de escolha daquele que
entender mais adequado.
Essa liberdade, segundo reconhecida pelo ministro, no voto acima
mencionado, “não é absoluta, mas limitada. A confiabilidade, conquanto determinada
subjetivamente, depende de certos requisitos objetivos, entre os quais sobressaem a
experiência do especialista, sua boa reputação, o grau de satisfação obtido em outros
contratos, entre outros.”
Continua o ministro:
Folha n.: 13

[...] Dentre os especialistas que preencham esses requisitos objetivos, o
agente administrativo escolherá aquele em que deposita maior confiança,
na medida em que o considere mais apto para satisfazer o interesse público
que outros, valendo aí seus traços pessoais, que devem identificar-se com
o que pretende a Administração. Nesse particular, adverte Eros Roberto
Grau:“Por certo, pode a Administração depositar ‘confiança’ em mais de um
profissional ou empresa dotado de notória especialização relativamente à
prestação de serviço técnico profissional especializado, singular, mesmo
porque, detendo notória especialização, todos eles são virtualmente
merecedores da ‘confiança’[;] contudo, não pode ser objetivamente
apurada, de modo que se possa identificar, entre os profissionais ou
empresas nos quais o agente público incumbido de tomar a decisão
referentemente a qual deles ou delas deve ser contratado, qual o que,
sendo contratado, executará o trabalho essencial e indiscutivelmente mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A decisão quanto à
escolha desse profissional ou daquela empresa para a prestação do serviço
não pode, repito, ser demonstrada, ainda que se a possa justificar. Repito: é
escolha discricionária do agente público ou dos agentes públicos
competentes para contratá-lo [...] (Licitação e Contrato Administrativo –
estudos sobre a interpretação da lei. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 74-75).
Neste sentido, no RE n. 466.705, relator o ministro Sepúlveda
Pertence, asseverou que:
[...] Trata-se da contratação de serviços de advogado, definidos pela lei
como serviços técnicos profissionais especializados, isto é, serviços que a
Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de
acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria,
Administração, deposite na especialização desse contratado. É isso,
exatamente isso, o que diz o direito positivo. Vale dizer: nesses casos, o
requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é
subjetivo; logo, a realização de procedimento licitatório para a contratação
de tais serviços --- procedimento regido, entre outros, pelo princípio do
julgamento objetivo –-- é incompatível com a atribuição de exercício de
subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha
do trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação
do objeto do contrato (cf. o parágrafo 1º do artigo 25 da Lei n. 8.666/93).
Ademais, a licitação desatenderia ao interesse público na medida em que
sujeitaria a Administração a contratar com quem, embora vencedor na
licitação, segundo a ponderação de critérios objetivos, dela não merecesse
o mais elevado grau de confiança. [...]
No livro Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. Belo
Horizonte: Fórum, 2011. p. 169, Joel de Menezes Niebuhr ensina que:
[...] [A] expressão notória especialização costuma ser interpretada de molde
a exigir alguém bastante conhecido em seu meio, afamado, que goze, como
o próprio nome indica, de notoriedade. Ressalva-se, contudo, ser
Folha n.: 14

equivocado apurar a notória especialização pela notoriedade da pessoa. O
sujeito pode ser em tudo conhecido, mas não necessariamente por seus
méritos profissionais. A notoriedade é da especialização do profissional e
não do profissional em si. Outrossim, a notória especialização deve ser
apreciada no meio que atua o profissional. De um jeito ou de outro, o termo
notoriedade induz conceito indeterminado, isto é, variável em grau maior ou
menor, em decorrência do que se afere discricionariedade em sua
apreciação. A determinação do grau mínimo de notoriedade necessária
para dar suporte à inexigibilidade não é precisa. [...]
De forma que a notória especialização não necessariamente diz
respeito ao conhecimento que o público tem daquele profissional, sendo que nem
sempre se torna possível distinguir com exatidão quem detém e quem não tem
notória especialização.
Porém, a singularidade da situação pode exigir da municipalidade a
contratação de determinado profissional que se submete a duas condições
cumulativas para se aferir a legalidade de uma contratação de serviços advocatícios
– para fins de representação processual ou de consultoria – sem prévia licitação.
No caso dos autos, não se mostra que o contrato englobava
situações de necessidade ou com natureza singular que não pudesse ser executado
ordinariamente por profissionais do próprio quadro e, de igual modo, o serviço
apresentava caráter de continuidade.
Na cláusula primeira do contrato estabelecido entre o município com
o escritório Raul Canal Advogados Associados assim estava estabelecido:
[...] DO OBJETO
CLÁUSULA PRIMEIRA – Constitui objeto do presente contrato, contratação
de prestação de serviços de Consultoria e Assessoria Técnica e Jurídica
Especializada na área de Direito Público nas áreas de Direito
Constitucional, Direito Administrativo e Direito Tributário, especificamente
para:
a) prestação de serviços técnicos profissionais de assessoria e consultoria
jurídica, de natureza singular e especializada, no ramo do Direito Público,
especificamente Direito Constitucional, Direito Administrativo e Direito
Tributário. Profissionais qualificados serão postos à disposição do Gabinete
do Prefeito de Cacoal, com o escopo de orientar o Chefe do Poder
Executivo Municipal, emitindo pareceres não vinculativos bem como
promovendo defesa jurídica em processos que merecem maior atenção em
virtude da maior complexidade, em especial junto ao Tribunal de Contas do
Estado, ao Ministério Público Estadual e Federal, Tribunais de segunda
instância e instância extraordinária: Supremo Tribunal Federal e Superior
Folha n.: 15

Tribunal de Justiça; [...]
Como fundamentado na sentença, o contrato revela que:
[...] a prestação de serviço contratada com o escritório de advocacia
estendia-se a questões normais, corriqueiras e cotidiana de um órgão de
representação jurídica (judicial, administrativa e extrajudicial) do município
(Procuradoria). Emitir pareceres em matéria de direito público,
administrativo e tributário e promover defesa em processos judiciaIs ou
extrajudiciais, simples ou complexos, é função inerente aos procuradores
públicos aprovados em concurso público de provas e títulos, como previsto
na Lei Municipal n. 2.413/2008, [...]
O valor global foi de R$100.000,00 com prazo de vigência de 20
meses.
Destaco ainda o seguinte trecho da sentença:
[...] À Luz dos referidos relatórios, conclui-se com absoluta convicção que a
contratação do escritório Raul Canal pretendeu instituir, perante o executivo
municipal, uma “procuradoria privada”, isto é, uma procuradoria exercida
por advogados privados, a aperfeiçoar uma hialina “terceirização” da
advocacia pública, a qual por mandamento constitucional deve ser exercida
por advogados públicos (procuradores), e que já compunham, na hipótese
vertente, os quadros do Município de Cacoal. A alegação de que a
procuradoria do município era ineficiente não passou de subterfúgio, pois,
se fosse o caso, cumpria aos agentes públicos responsáveis (Prefeito,
Procurador-Geral entre outros), por força se suas responsabilidades
funcionais, adotar as providências necessárias a que o órgão e
procuradores desenvolvem-se os seus misteres legais (se um órgão ou
agente público não cumpre as suas tarefas, não se o substitui por um
particular, senão determina-se e/ou organiza-se para que o cumpra na
forma da lei, havendo inúmeros instrumentos de gestão disponíveis para
isso).[...]
Diante disso, o dolo dos requeridos consiste na própria contratação,
em que pelo conhecimento técnico que dispõe tem o dever de saber da
impossibilidade de se proceder tal contratação, com caráter contínuo e atividades
ordinárias, sem a devida especialização.
Neste sentido, necessário ao menos a presença de dolo genérico na
conduta. Precedentes do STJ: AREsp 403.575/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018; AgInt no REsp
1475593/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/5/2018, DJe
30/5/2018; REsp 1666307/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado
em 28/11/2017, DJe 19/12/2017; REsp 942.074/PR, Relª. Minª. Denise Arruda,
Folha n.: 16

Primeira Turma, julgado em 3/11/2009, DJe 26/11/2009.
Ainda nesta trilha pode-se concluir pelo dano in re ipsa causado pela
dispensa indevida de licitação (AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Min. Gurgel de
Faria, Primeira Turma, julgado em 2/2/2017, DJe 14/3/2017).
Quanto à conduta de Maria Ivani de Araújo Souza, tenho que a
sentença deva ser mantida, pois bem analisou os fatos. Como tanto, a vinculação
dela com o escritório contratado ficou demonstrado pelo instrumento de procuração
em que o escritório de advocacia conferiu poderes para os réus Márcio Valério,
Marcelo Humberto e para Maria Ivani para representá-lo perante a Prefeitura do
Município de Cacoal.
De igual modo em documentos constantes nos autos apresenta
curriculum em que Maria Ivani é identificada com formação em Direito e integrante do
escritório requerido, fazendo surgir um liame subjetivo entre a assessora do Prefeito
de Cacoal com o escritório contratado.
Ressalte-se que ainda na fase investigativa feita pelo Ministério
Público do Estado de Rondônia, o procurador do Município de Cacoal, Marcelo
Vagner Pena Carvalho, assim relatou ao promotor de justiça:
[...] QUE além do depoente, os demais Procuradores deste Município estão
descontentes com o fato da contratação do mencionado Escritório de
Advocacia, porém, informa que a maioria deles tem medo de se indispor
com o Sr. Prefeito pelo fato de alguns ocuparemo cargo comissionado e
outros estarem em estágio probatório; QUE atualmente existem cinco
Procuradores do Município, sendo o depoente e mais quatro efetivados, e
que existem. cinco Assessores de Procurador sendo tais cargos
comissionados, há o cargo Subprocurador-Geral, ocupado pelo Dr. Edinaldo
Silva Lustosa; QUE a Procuradoria do Município na sua formação atual tem
condições de fazer o trabalho para o qual o Escritório de Advocacia Raul
Canal & Associados foi contratado, e esclarece que ate antes desse
Escritório ser contratado foram eles, os Procuradores, quem fizeram tais
serviços; QUE a Sra. Maria Ivani de Araújo Souza, conhecida por IVONE,
que desempenha a função de Assessora Política do Sr. Prefeito desta
cidade e que se apresenta como esposa do advogado Márcio Valério, faz
parte do Escritório contratado, conforme consta do Processo Global n”
869/11 e do próprio site oficial do Escritório mencionado [...] (doc. e-104, vol
1)
De fato, a requerida Maria Ivani De Araújo Sousa apresenta-se como
graduada em Direito e integrante do Escritório de Advocacia Sousa e Pires que
trabalha em parceria com Escritório Raul Canal & Advogados Associados de Brasília-
DF (doc. e-142, vol 1).
Folha n.: 17

Registre-se que há nos autos a Portaria n. 513/PMC/2011, datada de
1º de julho de 2011, nomeando Maria Ivani como Assessora de Assuntos Políticos da
Prefeitura de Cacoal (doc. e-275, vol 2).
Como bem dito pelo ilustre procurador de justiça em seu parecer:
[...] Esta Apelante é procuradora do Escritório Apelante RAUL CANAL &
ADVOGADOS, conforme procuração assinada em 30 de março de 2011
(documento de fls. 54, volume I), para fins de representar seus interesse
perante a Prefeitura do Município de Cacoal; B – Nos documentos juntados
às fls. 140/143, a apelante figura no documento como Sócia do Escritório
Sousa e Pires & Advogados Associados, associado aos demais Apelantes
MÁRCIO VALÉRIO DE SOUSA (seu esposo) e MARCELO HUMBERTO
PIRES. C – No documento de fls. 10/15, proposta de preço para
contratação de serviços profissionais do Escritório Apelante RAUL CANAL &
ADVOGADOS, a Apelante também aparece como uma das integrantes,
pois detém procuração para representá-lo perante a Prefeitura de Cacoal. D
– Documentos, às fls. 68/71, volume II, em que a Apelante aparece como
parte integrante do Escritório Advocacia Souza & Pires, representando os
interesses do Escritório Apelante RAUL CANAL & ADVOGADOS, na cidade
de Cacoal; E – Ofício no 96/SEMAD/2011, de 09 de novembro de 2011, da
Prefeitura Municipal de Cacoal, às fls. 73/75, apresentando a ficha
financeira e Portaria no 513/PMC/2011, com a Nomeação da Apelante para
o cargo em comissão de Assessora para Assuntos Políticos, no dia 07 de
julho de 2011; F – Defesa preliminar da Apelante, às fls. 64/92, volume VI,
patrocinada pelo Escritório Apelante RAUL CANAL & ADVOGADOS; [...]
Em relação ao recurso de Francesco Vialeto, Márcio Valério de
Souza e do escritório Raul Canal e Advogados Associados, de igual forma, não
merece reparos a sentença.
O Tribunal de Contas, analisando a contratação, chega à conclusão
de que:
[...] Diante dos relatórios de serviços prestados pela empresa contratada,
aqui colacionados em parte, facilmente se constata que não se tratam de
tarefas que demandem especial habilidade para seu cumprimento,
contrariando a alegação da administração municipal para caracterizar a
inexigibilidade de licitação, ao contratar empresa com a dita notória
especialidade. [...] (doc. e-313, vol 2)
Continua manifestando o TCE:
[...] No caso analisado, a contratação da empresa RAUL CANAL &
ADVOGADOS ASSOCIADOS, além de ter se pautado na inexigibilidade,
que a nosso ver não se caracterizou, tem um período de vigência de 20
Folha n.: 18

meses, com início no exercício de 2011 e término em dezembro de 2012,
coincidentemente quando termina o mandato do atual Prefeito. [...] (doc. e-
313, vol 2)
Os trabalhos sem grande singularidade aparece no relatório de
prestação de serviço (doc. e-597, vol 3), em que o escritório contratado presta contas
das atividades, como, por exemplo, no período de 1º/7/2011 a 30/7/2011 reporta que:
[...] Diariamente, foi efetuada a prestação de serviço de assessoria e
consultoria à pessoa do Senhor Prefeito, Francesco Vialetto, despachando
tanto em seu gabinete, quanto na sede do Escritório da Contratada, bem
como, aos secretários Municipais e assessores, orientando juridicamente
sobre inúmeros assuntos cotidianos relacionados a administração Pública
Municipal de Cacoal. [...]
No dia 7/7/2011, afirma que foi procedida “Análise com Parecer ao
PROCESSO Sobre Prorrogação de aluguel de imóvel que atende administração da
Secretaria Municipal de Saúde de Cacoal – RO.”
No dia 30/07/2011, continua a prestação de contas “Análise do
Processo n°480/11-de Interessado Country Clube de Cacoal/RO, quanto a possível
desdobramento de lote em sua área” (doc. e-598, vol 3).
Em outras prestações de contas sobre os serviços realizados (doc. e-
610, vol 4), que se refere ao mês de agosto/2011, percebe-se que se atém
tipicamente a atividades cotidianas, como “análise de desmembramento de área
urbana do mesmo processo 480/11”, referenciado no mês anterior, “parecer sobre
nomeação de servidor público municipal, doações de terreno”, enfim, sobre matérias
típicas da Administração Pública que podem e devem ser feitas pelos procuradores
municipais.
Não difere o relatório de prestação de serviço do mês de
setembro/2011 (doc. e-624/ 626, vol 4).
Percebe-se claramente que consta que os serviços seriam
destinados a atender pessoal e exclusivamente o gabinete do prefeito, fato
evidenciado pela própria prestação de contas.
Ressalta-se que o representante do escritório Raul Canal &
Advogado em Cacoal era Márcio Valério de Souza.
Quanto à conduta de Edinaldo da Silva Lustoza, tenho entendimento
diverso do magistrado sentenciante.
O apelante agiu como procurador do município quando da emissão
Folha n.: 19

de seu parecer, no qual, para ser demonstrada a responsabilidade, deveria vincular
ao conluio na conduta.
Entendo que responsabilizar o parecerista seria, in casu, abusivo,
uma vez que corresponderia a um alargamento da relação de causalidade entre o
parecer e o ato administrativo que teria resultado em dano ao erário.
Não pode haver presunção de responsabilidade de todos aqueles
que “potencialmente” tenham dado ensejo à irregularidade verificada sem
demonstração de culpa ou seus indícios.
Não se está, aqui, a refutar por completo a tese do Ministério Público
Do Estado De Rondônia de que o parecerista pode ser responsabilizado, todavia,
para que tal ocorra, necessária a comprovação de conluio do parecerista com o
Administrador e com o objetivo de imprimir conduta lesiva ao patrimônio público.
Em outras palavras, imprescindível a existência de especial finalidade
de o agente lesar o erário ou de promover o enriquecimento ilícito próprio ou de
terceiro e o vínculo subjetivo entre os agentes (parecerista e Administrador).
Assim, não consigo visualizar, como na sentença, o liame que ligaria
ou beneficiária o apelante Edinaldo na confecção de parecer favorável à contratação
do escritório de advocacia, sendo que o prefeito sequer estaria vinculado a tal
parecer.
De forma que em relação a Edinaldo da Silva Lustoza entendo pelo
provimento de seu recurso de apelação, visando à reforma da sentença para julgar
improcedente a demanda em relação a ele.
Quanto às penas aplicadas, tenho que o magistrado agiu atentando-
se aos princípios da proporcionalidade entre os atos praticados e a sanção
considerada individualmente para cada um dos requeridos, não merecendo nenhum
reparo, haja vista terem atendido à razoabilidade, à proporcionalidade e à
reprovabilidade da conduta.
Estas devem ser compatíveis e proporcionais à reprovabilidade da
conduta dos agentes, não devendo ser aplicadas de forma automática, devendo-se
justificar a sua fixação. Neste sentido, precedente do STJ (AgInt no REsp
1551971/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2016,
DJe 9/9/2016).
Levando-se em consideração a gravidade do fato e a extensão do
dano causado, tenho que adequada e proporcional a reprimenda aplicada.
Diante de todo o exposto, nego provimento aos recursos de apelação
Folha n.: 20

de Maria Ivani de Araújo Souza, Francesco Vialetto, Márcio Valério de Sousa e Raul
Canal e Advogados Associados, mantendo a sentença integralmente quanto a estes
apelantes, e dou provimento ao recurso de apelação de Edinaldo da Silva Lustoza
para julgar improcedentes os pedidos da inicial em relação a ele.
É como voto.
Folha n.: 21

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