Informativos2015
1 gostou143 visualizações
Este documento apresenta o livro "Informativos STF 2015: teses e fundamentos" produzido pelo Supremo Tribunal Federal. O livro compila resumos de decisões do STF no ano de 2015, elaborando teses jurídicas extraídas dos acórdãos e resumindo a fundamentação de cada caso. O objetivo é fornecer um produto que permita estudar a evolução da jurisprudência do STF de forma concisa.
![Secretaria-Geral da Presidência
Fabiane Pereira de Oliveira Duarte
Secretaria de Documentação
Dimitri de Almeida Prado
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
Janaína Vitória de Santana
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência
Juliana Viana Cardoso
Redação: Diego Oliveira de Andrade Soares, Janaína Vitória de Santana, Jean
Francisco Corrêa Minuzzi e Joice Yoshimura Alvarenga Vickery
Produção gráfica e editorial: Amélia Lopes Dias de Araújo, Juliana Viana
Cardoso, Renan de Moura Sousa e Rochelle Quito
Revisão: Amélia Lopes Dias de Araújo, Daniela Pires Cardoso, Juliana Silva
Pereira Souza, Patrício Coelho Noronha, Rochelle Quito e Vitória Carvalho Costa
Capa: Roberto Hara Watanabe
Projeto gráfico: Eduardo Franco Dias
Diagramação: Neir dos Reis Lima e Silva
Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF).
Informativos STF 2015 [recurso eletrônico] : teses e fundamentos / Supre-
mo Tribunal Federal. -- Brasília : Secretaria de Documentação, STF, 2016.
600 p.
Abaixo do título: Organizado por matérias.
Modo de acesso:<http://www.stf.jus.br/livroinformativos2015>.
ISBN: 978-85-61435-71-4
1. Tribunal Supremo, jurisprudência, Brasil. I Título.
CDD-341.4191
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Supremo Tribunal Federal – Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-3-320.jpg)
![direito administrativo - aposentadorias e pensões
45Sumário
EC 20/1998 e acumulação de proventos civis e militares
É legítima a acumulação de proventos civis e militares na hipótese de
a reforma do militar ter ocorrido sob a égide da Constituição Federal de
1967 e o reingresso no serviço público civil ter se dado antes da vigência da
Emenda Constitucional 20/1998, sendo irrelevante o fato de a aposentado-
ria civil ter acontecido em momento posterior.
A redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998 ao § 10 do art. 37 da Consti-
tuição Federal1 – que impede a acumulação de proventos de aposentadoria civis
e militares – não se aplica aos servidores que tenham reingressado no serviço públi-
co até a data da alteração constitucional2.
Não se trata do recebimento de mais de uma aposentadoria pelo regime previ-
denciário do art. 40 da Constituição Federal, o que é vedado pelo art. 11 da Emenda
Constitucional 20/1998, mas, sim, da percepção de provento civil (regime próprio do
art. 40 da CF/1988) cumulado com o militar (regime próprio do art. 42 da CF/1988),
situação não abarcada pela proibição da emenda3.
AI 801.096 AgR-EDv, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 22-4-2015, acórdão
publicado no DJE de 30-6-2015.
(Informativo 782, Plenário)
1 “Art. 37. (...) § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do
art. 40 [regime previdenciário dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios] ou dos arts. 42 [dos militares dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territórios] e 142 [das Forças Armadas] com a remuneração de cargo, emprego ou função pú-
blica, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos
em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”
2 Emenda Constitucional 20/1998: “Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Fe-
deral não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publica-
ção desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de
provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes
proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere
o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o
§ 11 deste mesmo artigo.” (Sem grifos no original.)
3 Precedente: MS 24.997, rel. min. Eros Grau, P, j. 2-2-2005, DJ de 1º-4-2005.](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-42-320.jpg)
![direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental
107Sumário
e apoiar as atividades e programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário
Brasileiro.”
10 “Relatórios do próprio Departamento [Penitenciário Nacional – DEPEN] dão conta de que a maior
parte é contingenciada ou, simplesmente, não utilizada. Para o ano de 2013, por exemplo, a dotação
foi de R$ 384,2 milhões, tendo sido empenhados R$ 333,4 milhões. Todavia, apenas R$ 73,6 milhões
foram usados: R$ 40,7 milhões do orçamento do ano e R$ 32,8 milhões de restos a pagar. (...) De
acordo com a organização Contas Abertas, o saldo contábil do Fundo [Penitenciário Nacional –
FUNPEN], no ano de 2013, chegou a R$ 1,8 bilhão. Segundo o requerente, ao fim de 2014, o saldo
já era de R$ 2,2 bilhões.” (Trecho do voto do ministro Marco Aurélio, no presente julgamento.)
11 MENDONÇA, Eduardo Bastos Furtado de. A constitucionalização das finanças públicas no Brasil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2010. p. 97-98.
12 “A situação levou a senadora Ana Amélia, do Rio Grande do Sul, a apresentar projeto de lei comple-
mentar – PLC 25, de 2014 – voltado a proibir o contingenciamento, versado de forma genérica na
Lei de Responsabilidade Fiscal, dos recursos do mencionado Fundo. (...) Não obstante a iniciativa, o
que revela tentativa interna de ultrapassar os bloqueios políticos existentes no Congresso, a situação
dramática não pode esperar o fim da deliberação legislativa. Protocolado em 6 de fevereiro de 2014,
o projeto, sem parecer, encontra-se na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado,
aguardando a designação de novo relator.” (Trecho do voto do ministro Marco Aurélio, no presente
julgamento.)
13 MENDONÇA, loc. cit.
14 “Art. 9º Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o
cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais,
os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos
trinta dias subsequentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios
fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. (...) § 2º Não serão objeto de limitação as despesas que
constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento
do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias.”](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-102-320.jpg)
![direito constitucional - conselho nacional do ministério público
121Sumário
1 “No entanto, os debates travados no julgamento do PCA dão conta de que a inaplicabilidade da
norma em questão não se limita aos casos concretos, mas se estende a situações futuras, o que
deixa patente o exercício de controle concentrado de constitucionalidade pelo Conselho Nacional
do Ministério Público, o que não é admitido por esta Corte.” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux,
no presente julgamento – sem grifos no original.)
2 “Todos estamos submetidos à Carta da República, que é a Lei das leis, inclusive o Conselho Na-
cional do Ministério Público. Algo é atuar de forma abstrata, vindo a declarar a incompatibilidade
de uma lei com o Texto Constitucional. Coisa diversa é enfrentar situação concreta e entender que
prevalece não a lei, no caso, estadual, mas sim a Constituição. Esse dever toda a administração tem.
A administração não está compelida a observar lei que tenha como incompatível com a Lei Maior.”
(Trecho do voto do ministro Marco Aurélio, no presente julgamento – sem grifos no original.)
3 “O controle [de constitucionalidade], portanto, se realizou no caso concreto, determinando-se
a não aplicação da parte final do art. 141 da LCE 197/2000, por violação aos princípios cons-
titucionais da impessoalidade e da isonomia, bem como ao critério da alternância previsto no
art. 93, II e VIII-A, da Constituição. A meu ver, não há impedimento para que o CNMP realize
esta modalidade de controle. Conforme me pronunciei na sessão do dia 6-5-2014, concordo com
o ministro Marco Aurélio no sentido de que quem tem a incumbência de aplicar a norma a uma
situação concreta não pode ser compelido a deixar de aplicar a Constituição e aplicar a norma que
considera incompatível. Não se trata, aqui, de realizar controle abstrato de constitucionalidade,
mas, sim, de deixar de aplicar uma norma ao caso concreto, em face da supremacia da Constituição
(controle incidental).” (Trecho do voto do ministro Roberto Barroso, no presente julgamento – sem
grifos no original.)
4 “Eu, da mesma forma, comungo da compreensão de que um órgão administrativo pode, sim,
deixar de aplicar uma lei que repute inconstitucional. Tenho decidido nessa linha. Então, a minha
fundamentação converge com a agora trazida pelo ministro Luís Roberto, já defendida ante-
riormente pelo ministro Marco Aurélio.” (Trecho do voto da ministra Rosa Weber, no presente
julgamento – sem grifos no original.)
5 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben-
do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal;”](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-116-320.jpg)
![direito constitucional - controle de constitucionalidade
154Sumário
Código Civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral no Novo Código Civil: estudos
na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. XXVII-XXVIII.).” (Trecho
do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento – grifos do original.)
3 “É o que defende o saudoso filósofo norte-americano Ronald Dworkin: as ‘empresas são ficções
legais. Elas não têm opiniões próprias para contribuir e direitos para participar com a mesma voz
e voto na política’ (Do original: ‘Corporations are legal fictions. They have no opinions of their own to
contribute and no rights to participate with equal voice or vote in politics.’) (DWORKIN. Ronald. The
Devastating Decision. In: The New York Tomes Review of Books, 25-2-2010, disponível em http://
www.public.iastate.edu/~jwcwolf/Law/DworkinCitizensUnited.pdf.” (Trecho do voto do minis-
tro Luiz Fux, no presente julgamento.)
4 “(...) como restou demonstrado pelo professor e cientista político Geraldo Tadeu, na Audiência
Pública (...).” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento.)
5 “Este cenário se agrava quando se constata que as pessoas jurídicas, nomeadamente as empresas
privadas, são as principais doadoras para candidatos e partidos políticos. Deveras, as pessoas jurí-
dicas são as grandes protagonistas no financiamento das campanhas eleitorais, respondendo pela
absoluta maioria das doações. E os dados a este respeito são bastante eloquentes. De acordo com
a substanciosa petição apresentada pela entidade Clínica de Direitos Fundamentais da prestigiada
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – Clínica UERJ Direitos, nas elei-
ções de 2012, por exemplo, as pessoas naturais doaram pouco menos de 5% dos recursos. Mesmo
entre as pessoas jurídicas existe uma forte concentração entre os principais doadores. No pleito de
2010, por exemplo, apenas 1% dos doadores, o equivalente a 191 empresas, foi responsável por 61%
do montante doado. Não bastasse, os dez principais financiadores – em geral construtoras, bancos
e indústria – contribuíram com aproximadamente 22% do total arrecadado (Fonte: Instituto Ethos
de Empresas e Responsabilidade Social e Transparency International, em estudo intitulado A respon-
sabilidade das empresas no processo eleitoral, 2012, p. 34). Diante desse quadro empírico, não é difícil
constatar que um número restrito de pessoas jurídicas – aproximadamente 20 mil empresas, o que
corresponde a menos de 0,5% do total de empresas brasileiras, segundo informações do IBGE –
financia as campanhas políticas no Brasil.” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente jul-
gamento.)
6 “(...) [pela] Presidência da República, por intermédio da Consultoria-Geral do Ministério da Justiça
e da Consultoria-Geral da União (...).” (Trecho do voto do min. Luiz Fux, no presente julgamento.)
7 “Em alentado estudo sobre o tema, o cientista político norte-americano David Samuels afirma que
a competitividade dos candidatos na disputa eleitoral (i.e., o sucesso ou o fracasso) é diretamente
proporcional aos gastos feitos nas campanhas (SAMUELS, David. Pork barrelling is not credit claiming
or advertising: campaign finance and the sources of the personal vote in Brazil. The Journal of Poli-
tics, 64 (3): 845-63, 2002). A este respeito, a metáfora criada pelo professor da King’s College London
Keith D. Ewing, citada por Marcin Walecki, ilustra bem como deve ser compreendida a competição
eleitoral em um cenário de penetração irrestrita do poder econômico no processo eleitoral: seria
o mesmo que convidar duas pessoas para participar de uma corrida de automóveis, em que uma
delas disputará a competição com uma bicicleta e a outra com um carro esportivo (EWING, Keith
D. Ewing. Money, Politics and Law. Oxford: Oxford University Press, 1992; WALECKI, Marcin. Politi-](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-149-320.jpg)
![direito constitucional - controle de constitucionalidade
187Sumário
texto da Constituição de 1988 ao instituir contribuição compulsória. Apenas os servidores públicos
titulares de cargos efetivos podem estar compulsoriamente filiados aos regimes próprios de previ-
dência. Inconstitucionalidade da expressão ‘definidos no art. 79’ contida no art. 85, caput, da Lei
Complementar 64/2002. 2. Os Estados-Membros não podem contemplar de modo obrigatório em
relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços
de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado
mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir. 3. O art. 85
da lei impugnada institui modalidade complementar do sistema único de saúde – ‘plano de saúde
complementar’. Contribuição voluntária. Inconstitucionalidade do vocábulo ‘compulsoriamente’
contido no § 4º e no § 5º do art. 85 da Lei Complementar 64/2002, referente à contribuição para o
custeio da assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica. 4. Reconhecida a perda de
objeto superveniente em relação ao art. 79 da Lei Complementar 64/2002, na redação conferida
pela Lei Complementar 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais. A Lei Complementar 100,
de 5 de novembro de 2007, do Estado de Minas Gerais – ‘Art. 14. Fica revogado o art. 79 da Lei
Complementar n. 64, de 2002’. 5. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar a inconsti-
tucionalidade: [i] da expressão ‘definidos no art. 79’ – art. 85, caput, da Lei Complementar 64/2002
(tanto na redação original quanto na redação conferida pela Lei Complementar 70/2003), ambas
do Estado de Minas Gerais; [ii] do vocábulo ‘compulsoriamente’ – §§ 4º e 5º do art. 85 (tanto na
redação original quanto na redação conferida pela Lei Complementar 70/2003), ambas do Estado
de Minas Gerais.” (ADI 3.106, rel. min. Eros Grau, P, j. 14-4-2010, DJE de 24-9-2010.)](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-182-320.jpg)
![direito constitucional - controle de constitucionalidade
195Sumário
Por isso, o art. 40, § 20, da Constituição Federal só permite a existência de um
regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos,
ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X.
Não há, pois, omissão inconstitucional atribuível a Assembleia Legislativa e a go-
vernador de Estado-Membro quanto ao art. 40, §§ 1º e 4º, da Constituição da Repú-
blica, porque esses dispositivos constitucionais são inaplicáveis aos militares6.
ADO 28, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-4-2015, acórdão publicado no
DJE de 3-8-2015.
(Informativo 781, Plenário)
1 “Atualiza a ementa e altera o art. 1º da Lei Complementar n. 51, de 20 de dezembro de 1985, que
‘Dispõe sobre a aposentadoria do funcionário policial, nos termos do art. 103, da Constituição Fe-
deral’, para regulamentar a aposentadoria da mulher servidora policial.”
2 “A circunstância de a Lei Complementar n. 144/2014 ser objeto da ADI 5.129/DF, relator o minis-
tro Gilmar Mendes, não obsta a conclusão agora exposta porque até o julgamento final por este
Supremo Tribunal Federal sua constitucionalidade é presumida e sua aplicação permanece hígida
no ordenamento jurídico brasileiro.” (Trecho do voto da ministra Cármen Lúcia, no presente julga-
mento.)
3 “A Emenda Constitucional 18/1998 modificou a Seção III do Capítulo VII do Título III da Constitui-
ção, que compreende apenas o art. 42. Determinou que a rubrica da Seção, que era ‘Dos Servidores
Públicos Militares’, passasse a ser ‘Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios’.
(…) A intenção confessada foi a de tirar dos militares o conceito de ‘servidores públicos’ que a
Constituição lhes dava, visando com isso a fugir ao vínculo com os servidores civis, que esta lhes
impunha. Sua organização e seu regime jurídico [dos militares], desde a forma de investidura até as
formas de inatividade, diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis. (…) Este artigo
relaciona-se com o art. 144, V, §§ 5º e 6º, que têm a Polícia Militar e os Corpos de Bombeiros Militar
como forças públicas destinadas à execução dos serviços de segurança pública.” (SILVA, José Afon-
so. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 377-378.)
4 “O art. 42, § 1º, da Constituição da República preceitua: a) o regime previdenciário próprio dos
militares, a ser instituído por lei específica estadual; b) não contempla a aplicação de normas relati-
vas aos servidores públicos civis para os militares, ressalvada a norma do art. 40, § 9º, pela qual se
reconhece que ‘o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de
aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade’. Inaplicabilidade
do art. 40, §§ 1º e 4º, da Constituição da República, para os policiais militares. Precedentes.” (Trecho
da ementa do presente julgado.)
5 ARE 824.832 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 30-9-2014, DJE de 9-10-2014; RE 785.239 AgR, rel.
min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 27-5-2014, DJE de 23-6-2014; ARE 781.359 AgR, rel. min. Roberto Barroso,
1ª T, j. 25-3-2014, DJE de 23-4-2014; e Rcl 18.758 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 28-10-2014, DJE
de 13-11-2014.](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-190-320.jpg)
![direito constitucional - controle de constitucionalidade
221Sumário
tributo do momento do desembaraço aduaneiro para o momento de saída dos pro-
dutos industrializados do estabelecimento importador.
Da mesma forma, não se vislumbra inconstitucionalidade no art. 5º da Lei
14.985/2006, pois este prevê que os importadores pagarão o imposto devido por oca-
sião do desembaraço aduaneiro, momento que coincide com aquele em que se repu-
ta ocorrido o fato gerador do ICMS, nos termos do art. 12, IX, da Lei Complementar
87/19964.
ADI 4.481, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 11-3-2015, acórdão publicado
no DJE de 25-5-2015.
(Informativo 777, Plenário)
1 “Dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias, e dá outras providências.”
2 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto
previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: (...) XII – cabe à lei complementar: (...) g) regular
a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e bene-
fícios fiscais serão concedidos e revogados.”
3 “De fato, o art. 1º, II e parágrafo único, da Lei 14.985/2006 autoriza o importador de bem destinado
ao ativo fixo a pagar o tributo parceladamente, em até quatro anos, sem a incidência de juros ou
correção monetária, previsão que indiscutivelmente configura o deferimento de benefício fiscal,
que, por não ter sido previamente autorizado mediante convênio, viola o art. 155, § 2º, XII, CF.
(...) Também são inconstitucionais os arts. 2º, 3º e 6º da Lei 14.985/2006, que conferem créditos
fictícios de ICMS, de forma a reduzir artificialmente o valor do tributo a ser pago pelo contribuinte,
sem previsão em convênio do Confaz, mais uma vez, por violação ao art. 155, § 2º, XII, CF. (...) Há,
ainda, vício de inconstitucionalidade no art. 11, II, da Lei 14.985/2006, que autoriza o Governador
a conceder, por ato infralegal, benefícios fiscais a empresas com domicílio no estado. É que a Cons-
tituição exige lei para o deferimento de isenção, subsídio, concessão de crédito presumido, anistia
ou remissão, nos termos do art. 150, § 6º, CF.” (Trechos do voto do ministro Roberto Barroso, no
presente julgamento.)
4 “Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) IX – do desembaraço
aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior;”](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-216-320.jpg)
![direito constitucional - direitos e garantias fundamentais
260Sumário
Por outro lado, é sabido que provas ilícitas, informações de inteligência policial,
denúncias anônimas, afirmações de “informantes policiais”3, por exemplo, e elemen-
tos que, em geral, não têm força probatória em juízo não servem para demonstrar
a justa causa.
Se nos elementos desprovidos de valor probatório não há força suficiente para
adoção de medidas invasivas para autorizar previamente, mediante mandado judi-
cial, a invasão domiciliar, também não terá para ratificar a diligência realizada sem a
ordem judicial.
Assim, a entrada forçada em domicílio, sem justificativa prévia conforme o direito,
é arbitrária, uma vez que só é lícita4 quando amparada em fundadas razões. Logo, a
tese é coerente com a jurisprudência acerca do lastro mínimo para medidas invasivas.
Por fim, o modelo probatório deve ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar –
apresentação de “fundadas razões”, na forma do art. 240, § 1º, do CPP5 –, tratando-se
de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas.
RE 603.616, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 4 e 5-11-2015, acórdão pen-
dente de publicação.
(Informativo 806, Plenário, Repercussão Geral)
1 “Assim consideradas ‘as circunstâncias que levariam uma pessoa razoável a crer que a entrada era
necessária para prevenir o dano aos policiais ou outras pessoas, a destruição de provas relevantes, a
fuga de um suspeito, ou alguma outra consequência que frustre indevidamente esforços legítimos
de aplicação da lei’ – ‘Those circumstances that would cause a reasonable person to believe that entry (or
other relevant prompt action) was necessary to prevent physical harm to the officers or other persons, the
destruction of relevant evidence, the escape of a suspect, or some other consequence improperly frustrating le-
gitimate law enforcement efforts’ [United States v. McConney, 728 F. 2d 1195, 1199 (9th Cir.), cert. denied,
469 U.S. 824 (1984)]”. (Trecho do voto do ministro Gilmar Mendes, no presente julgamento.)
2 Imagine-se, por exemplo, que a polícia selecionasse casas por sorteio e, nas escolhidas, realizasse
busca e apreensão, independentemente de qualquer informação sobre seus moradores. Possivel-
mente, seriam flagrados crimes em algumas delas. O resultado positivo das buscas, no entanto,
não justificaria sua realização. O fundamental é que o critério para a decisão de realizar a entrada
forçada foi arbitrário.
3 Informantes policiais são pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, median-
te compromisso de não serem identificadas.
4 A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é de-
terminada por ordem judicial. Nos demais casos, flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro,
a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-255-320.jpg)
![direito processual civil - recursos
411Sumário
Juntada do incidente de inconstitucionalidade
É dispensável, para conhecimento de recurso extraordinário fundado no
art. 102, I, b, da Constituição Federal, a juntada do incidente de inconstitu-
cionalidade apreciado pela Corte de origem nos casos em que o Supremo
Tribunal Federal (STF)1 já houver se pronunciado sobre a questão.
Se é permitido que o órgão fracionário não submeta ao plenário do tribunal a
quo a questão de constitucionalidade quando já houver pronunciamento do STF
sobre a questão no sentido de inconstitucionalidade (CPC/1973, art. 481, parágrafo
único2), a manutenção da exigência, quando o próprio Supremo já se pronunciou
pela constitucionalidade da lei, configura desmedido formalismo.
Em outras palavras, exigir-se a juntada do inteiro teor do acórdão proferido pelo
plenário do tribunal a quo no incidente de inconstitucionalidade para o conhecimento
do recurso extraordinário resulta em excessiva valoração do julgamento do órgão
especial do tribunal de origem sobre a decisão do STF.
Aplica-se esse entendimento especialmente nas hipóteses em que o órgão recor-
rido, embora não haja transcrito integralmente o acórdão do tribunal regional que
apreciou o incidente de inconstitucionalidade, tenha reproduzido sua ementa. Ade-
mais, na espécie, estariam sumariadas as razões da decisão, suficientes para afastar
qualquer dúvida a respeito do tema.
Assim, contendo o acórdão recorrido vasta e minuciosa fundamentação própria
a respeito da matéria constitucional, preenche-se condição suficiente para atestar a
higidez do que nele contido e para viabilizar o conhecimento do recurso extraordi-
nário.
RE 196.752 AgR, rel. orig. min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o ac. min. Gilmar Men-
des, 5-11-2015, acórdão publicado no DJE de 4-5-2016.
(Informativo 806, Plenário)
1 “Na espécie, trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de relator que, ante a ausência
da juntada da arguição de inconstitucionalidade aos autos, negara seguimento a recurso extraor-
dinário. Tal recurso fora manejado contra acórdão de Tribunal Regional Federal que, fundado em
precedente do Plenário daquela Corte, não integrado aos autos, reconhecera a inconstitucionali-
dade do art. 3º, I, da Lei 8.200/1991, declarado constitucional pelo STF nos autos do RE 201.465
[rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Nelson Jobim, P, j. 2-5-2002], DJ de 17-10-2003 – v.
Informativos 310, 346 e 583.” (Informativo STF 806.)](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-394-320.jpg)
![direito processual coletivo - ação civil pública
436Sumário
suprimir essas enormes diferenças passa pela operacionalização de instrumentos que
atendam com eficiência às necessidades dos seus cidadãos.
Além disso, não fosse suficiente a ausência de vedação constitucional da atuação da
Defensoria Pública na tutela coletiva de direitos, inexiste, também, na Constituição,
norma a assegurar exclusividade, em favor do Ministério Público, para o ajuizamen-
to de ação civil pública. A ausência de demonstração de conflitos de ordem objeti-
va decorrente da atuação dessas duas instituições igualmente essenciais à Justiça –
Defensoria Pública e Ministério Público – demonstra inexistir prejuízo institucional
para o Ministério Público.2
Diante disso, o art. 5º, II, da Lei da Ação Civil Pública, com as alterações trazidas
pela Lei 11.448/2007, bem como o art. 4º, VII e VIII, da Lei Orgânica da Defensoria
Pública, alterado pela Lei Complementar 132/2009, receberam interpretação confor-
me à Constituição, uma vez que a legitimidade ativa da Defensoria Pública somente
estará preenchida caso tenham se comprovados os requisitos constitucionais exigidos
para sua atuação em prol dos hipossuficientes.
RE 733.433, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 4-11-2015, acórdão publicado no
DJE de 7-4-2016.
(Informativo 806, Plenário, Repercussão Geral)
1 “O Colegiado lembrou o RE 605.533/MG [rel. orig. min. Marco Aurélio, j. 1º-4-2010, DJE de 13-
4-2010], com repercussão geral reconhecida, em que se debate a legitimidade ativa do Ministério
Público para ajuizar ação civil pública com o objetivo de compelir entes federados a entregar me-
dicamentos a pessoas necessitadas. Embora o mérito do recurso ainda estivesse pendente de julga-
mento, o STF não teria modificado entendimento segundo o qual o Ministério Público teria legiti-
midade para propositura de ações transindividuais na defesa de interesses sociais e de vulneráveis.”
(Informativo STF 806.)
2 ADI 3.943, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 7-5-2015, DJE de 6-8-2015.](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-417-320.jpg)
![direito processual penal - provas
536Sumário
Cabimento de habeas corpus em face de decisão de ministro do STF e
colaboração premiada
É admissível a impetração de habeas corpus em face de decisão de ministro
do Supremo Tribunal Federal (STF)1.
Obstar o uso do writ na hipótese significaria dificultar a garantia do art. 5º,
XXXV, da Constituição Federal, bem como do próprio ideário de proteção do
habeas corpus (art. 5º, LXVIII). Além disso, o art. 102, I, i, da Constituição Federal
prevê a possibilidade de impetração de habeas corpus contra atos do próprio STF.
Se é cabível o recurso de agravo interno em face de decisão monocrática – via
de envergadura menor –, não se pode falar em empecilho para o uso do remédio
constitucional.
O acordo de colaboração premiada é meio de obtenção de prova2 destinado
à aquisição de elementos dotados de capacidade probatória. Não constitui
meio de prova3 propriamente dito, portanto.
Assim dispõe o art. 3º, I, da Lei 12.850/20134. Cabe destacar que, “com base na
tipologia adotada pelo Código de Processo Penal italiano, que distingue meios
de prova (mezzi di prova) dos meios de pesquisa de prova (mezzi di ricerca della prova):
os primeiros definem-se oficialmente como os meios por si sós idôneos a oferecer ao
juiz resultantes probatórias diretamente utilizáveis em suas decisões; os segundos,
ao revés, não constituem, per se, fonte de convencimento judicial, destinando-se à
‘aquisição de entes (coisas materiais, traços [no sentido de vestígios ou indícios] ou
declarações) dotados de capacidade probatória’, os quais, por intermédio daqueles,
podem ser inseridos no processo”.5
O acordo de colaboração não se confunde com os depoimentos prestados
pelo agente colaborador.
Enquanto o acordo de colaboração é meio de obtenção de prova, os depoimentos
do colaborador constituem meio de prova. Estes somente se mostrarão hábeis à
formação do convencimento judicial se vierem a ser corroborados por outros meios
idôneos de prova.6 e
7](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-515-320.jpg)
![direito processual penal - provas
545Sumário
(§ 3º); ii) ‘o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador não for o líder
da organização criminosa ou for o primeiro a prestar efetiva colaboração’ (§ 4º); e iii) ‘nos depoi-
mentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio
e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade’ (§ 14). Além disso, nos termos do art. 5º
da Lei 12.850/2013, o acordo de colaboração judicialmente homologado confere ao colaborador
o direito de: i) ‘usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica’; ii) ‘ter nome,
qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados’; iii) ‘ser conduzido, em juízo,
separadamente dos demais coautores e partícipes’; e iv) ‘participar das audiências sem contato vi-
sual com os outros acusados’.” (Trecho do voto do ministro Dias Toffoli, no presente julgamento.)
13 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de
acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. p. 23-64.
14 A homologação judicial do acordo de colaboração premiada não significa que o juiz admitiu como
verídicas ou idôneas as informações eventualmente já prestadas pelo colaborador e tendentes à
identificação de coautores ou partícipes da organização criminosa e das infrações por ela praticadas
ou à revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa.
15 Lei 12.850/2013: “Art. 4º (...) § 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento
apenas nas declarações de agente colaborador.”
16 Lei 12.850/2013: “Art. 6º O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e
conter: (...) I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados;”
17 RHC 124.192, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 28-4-2015, DJE de 8-4-2015.
18 Coisa feita entre outros. (Disponível em: http://www.mundodosfilosofos.com.br/latim.htm#R
apud http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=bibliotecaConsultaProdutoBiblio
tecaGuiaDCpagina=dicionariojuridico.)
19 Lei 12.850/2013: “Art. 4º (...) § 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua
eficácia.”
20 Lei 12.850/2013: “Art. 4º (...) § 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento
apenas nas declarações de agente colaborador.”
21 “Na lapidar síntese de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, ‘o contraditório é, pois, em resumo,
ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los’ (A contrariedade na
instrução criminal. São Paulo: [s.n], 1937, item 81, p. 110). O contraditório se expressa no binômio
‘informação necessária + reação possível’, ressalvando-se que ‘esse segundo aspecto de mera opor-
tunidade ou possibilidade de reação toma nuanças diversas em todos os processos em que se contro-
verta em torno de uma relação jurídica indisponível, como é o caso do processo penal’. No processo
penal, dado o risco de grave intervenção no direito fundamental à liberdade, a reação não pode ser
meramente possível. O contraditório ‘há de ser pleno e efetivo, indicando a real participação das
partes na relação jurídica processual’ (GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do
processo. In: Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 18). Note-se que,
na arguta observação de Ada Pellegrini Grinover, o objetivo principal da garantia do contraditório
não é a defesa, no sentido negativo de mera oposição ou resistência, mas sim a influência, tomada
‘como direito ou possibilidade de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-524-320.jpg)
![direito processual penal - provas
547Sumário
31 “[E]m geral, a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica –
garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a pro-
tecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente
a calculabilidade e a previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos
poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza,
racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão
veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios
actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigí-
veis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da
segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode
formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos
ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas
em normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos por essas
mesmas normas.” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1998. p.
250 – grifo nosso.)
32 IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Prueba y convicción judicial en el proceso penal. Buenos Aires: Hammurabi,
2009. p. 191.
33 GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações criminosas e técnicas especiais de
investigação: questões controvertidas, aspectos teóricos e práticos e análise da Lei 12.850/2013. Sal-
vador: Juspodivm, 2015. p. 283-284.
34 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação premiada: legitimidade e procedimento. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2014. p. 140.
35 Idem.](https://image.slidesharecdn.com/informativos2015-160924150244/85/Informativos2015-526-320.jpg)
Informativos2015
- 2. INFORMATIVOS 2015STF TESES E FUNDAMENTOS Organizado por matérias
- 3. Secretaria-Geral da Presidência Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Secretaria de Documentação Dimitri de Almeida Prado Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados Janaína Vitória de Santana Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência Juliana Viana Cardoso Redação: Diego Oliveira de Andrade Soares, Janaína Vitória de Santana, Jean Francisco Corrêa Minuzzi e Joice Yoshimura Alvarenga Vickery Produção gráfica e editorial: Amélia Lopes Dias de Araújo, Juliana Viana Cardoso, Renan de Moura Sousa e Rochelle Quito Revisão: Amélia Lopes Dias de Araújo, Daniela Pires Cardoso, Juliana Silva Pereira Souza, Patrício Coelho Noronha, Rochelle Quito e Vitória Carvalho Costa Capa: Roberto Hara Watanabe Projeto gráfico: Eduardo Franco Dias Diagramação: Neir dos Reis Lima e Silva Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Informativos STF 2015 [recurso eletrônico] : teses e fundamentos / Supre- mo Tribunal Federal. -- Brasília : Secretaria de Documentação, STF, 2016. 600 p. Abaixo do título: Organizado por matérias. Modo de acesso:<http://www.stf.jus.br/livroinformativos2015>. ISBN: 978-85-61435-71-4 1. Tribunal Supremo, jurisprudência, Brasil. I Título. CDD-341.4191 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Supremo Tribunal Federal – Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal
- 4. Ministro Enrique Ricardo Lewandowski (16-3-2006), Presidente Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha (21-6-2006), Vice-Presidente Ministro José Celso de Mello Filho (17-8-1989), Decano Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello (13-6-1990) Ministro Gilmar Ferreira Mendes (20-6-2002) Ministro José Antonio Dias Toffoli (23-10-2009) Ministro Luiz Fux (3-3-2011) Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa (19-12-2011) Ministro Teori Albino Zavascki (29-11-2012) Ministro Luís Roberto Barroso (26-6-2013) Ministro Luiz Edson Fachin (16-6-2015) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
- 5. Apresentação Tanto nas faculdades de Direito como nos manuais das disciplinas desse ramo do conhecimento, é notável o destaque que vem sendo dado aos posicionamentos judiciais. Na mesma esteira, a atuação dos profissionais do Direito é cada vez mais lastreada em precedentes dos tribunais superiores, notadamente do Superior Tribu- nal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse contexto, é possível inferir que há crescente interesse por obras que fran- queiem, de forma organizada e de fácil consulta, o acesso à jurisprudência emanada pelo STF. Com o intuito de atender tal demanda, o Tribunal vem publicando, desde 1995, o Informativo STF, espécie de “jornal jurídico” que veicula resumos, originalmente semanais e hoje também mensais, das circunstâncias fáticas e processuais e dos fun- damentos proferidos oralmente nas sessões de julgamento. Conforme consta do cabeçalho de todas as edições do periódico, os boletins são ela- borados “a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plená- rio”, de modo que contêm “resumos não oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal”. Faz-se tal observação para esclarecer ao leitor que, embora o conteúdo do Informativo STF não possa ser considerado oficial, baseia-se estritamente em informações públicas. Há outro dado relevante que é oportuno registrar: tendo em vista que a prepa- ração e publicação dos acórdãos demanda período de tempo na maioria das vezes muito superior ao lapso semanal ou mensal em que são produzidas as edições do Informativo STF, as notícias publicadas no periódico são exclusivamente baseadas nos votos orais proferidos nas sessões de julgamento. Essa característica lhes impõe certa restrição de conteúdo, uma vez que é comum os ministros, em razão da massiva quantidade de processos em pauta, apresentarem, durante as sessões, somente o re- sumo de seus votos escritos. A obra que ora se apresenta baseia-se, em regra, nos acórdãos publicados. Cuida- -se de compilação dos resumos apresentados no Informativo STF ao longo de 2015 e revisitados após a conclusão dos julgamentos, ou seja, após a exposição dos votos escritos dos ministros, os quais traduzem na íntegra o raciocínio destes. O acesso aos argumentos de Suas Excelências, na exatidão precisa do vernáculo escrito, permite explorar a riqueza técnica neles contida e estudar com mais rigor a fundamentação das decisões do Tribunal. Cabe ressalvar, entretanto, que, até o fechamento desta edição, alguns acórdãos – notadamente os referentes a julgamentos que ocorreram nos últimos meses de 2015 –
- 6. ainda não haviam sido publicados. Nesses casos, optou-se por recorrer ao voto vence- dor proferido em sessão. Recomenda-se, portanto, especial cautela quando a notícia em estudo indicar que o acórdão está pendente de publicação. Em tais situações, será prudente verificar a posterior manutenção do sentido jurídico de seu conteúdo. Um novo ponto de vista sobre a jurisprudência É da essência do Informativo STF produzir uma síntese de decisões proferidas pela Corte durante as sessões de julgamento, sem avançar em análise abstrata da jurispru- dência do Tribunal. Já o livro Informativos STF: teses e fundamentos percorre caminho diverso e se aprofunda nos julgados do STF para oferecer um produto mais complexo. Desse modo, o livro tem por objetivos: I – Elaborar teses, redigidas com base no dispositivo1dos acórdãos e abstraí- das das notícias de julgamento; e II – Examinar a fundamentação adotada pelo Tribunal e, na sequência, esbo- çar um panorama do entendimento da Corte sobre os ramos do Direito. A proposta é que as teses apontem como caminhou a jurisprudência da Suprema Corte brasileira ao longo do ano e, ainda, permitam vislumbrar futuros posiciona- mentos do Tribunal, tendo por referência os processos já julgados. Cumpre destacar que essas teses – com os respectivos fundamentos – não traduzem necessariamente a pacificação da jurisprudência num ou noutro sentido. Elas se prestam simplesmente a fornecer mais um instrumento de estudo da jurisprudência e a complementar a função desempenhada pelo Informativo STF. Tendo isso em vista, os textos que compõem o livro estruturam-se em: tese ju- rídica extraída do julgado2 e resumo da fundamentação2. Pretende-se, com esse padrão, que o destaque dado aos dispositivos dos acórdãos seja complementado por seus respectivos fundamentos. Cada resumo é encerrado pelos dados do processo em análise2. As decisões acerca da redação e da estrutura do livro foram guiadas também pela busca da otimização do tempo de seu público-alvo. Afinal, a leitura de acórdãos, de votos ou mesmo de ementas demandaria esforço interpretativo e tempo dos quais o estudante ou o operador do Direito muitas vezes não dispõe. Assim, deu-se pre- ferência a formato de redação que destacasse o dispositivo do acórdão e seus funda- mentos, ao mesmo tempo que traduzisse de forma sintética o entendimento do STF, dispensando o leitor da consulta à íntegra do acórdão ou do voto vencedor.
- 7. Em busca de mais fluidez e concisão, decidiu-se retirar do texto principal as re- ferências que não fossem essenciais à sua redação. Assim, foram transpostos para notas de fim2, entre outras informações pertinentes: relatórios de situações fáticas e observações processuais, quando necessários à compreensão do caso; precedentes jurisprudenciais; e transcrições de normativos ou de doutrina3. A mesma objetividade que orientou a estrutura redacional dos resumos norteou a organização dos julgados em disciplinas do Direito e em temas. Estes, por sua vez, foram subdivididos em assuntos2 específicos. Tal sistematização do conteúdo visa, mais uma vez, facilitar o trabalho dos estudantes e dos operadores do Direito, que compõem o público-alvo desta obra. A esse respeito, sob o ângulo dos ramos do Direito, optou-se pela análise vertical dos julgados do ano, o que propicia rápida visualização e comparação de matérias semelhantes decididas pelos órgãos do STF. A obra permite, assim, que o leitor veri- fique, de forma fácil e segura, a evolução jurisprudencial de um dado tema ao longo do tempo. A ideia foi, em resumo, aliar a objetividade característica do Informativo STF com a profundidade e a riqueza técnico-jurídica contida nos acórdãos e nos votos dos ministros. Para cumprir tal finalidade, foi necessário interpretar os acórdãos dos jul- gamentos. Todavia, se por um lado é certo que a redação de resumos demanda algum grau de liberdade interpretativa dos documentos originais, por outro a hermenêutica re- conhece ser inerente à interpretação jurídica certa dose de subjetividade. Nessa perspectiva, embora os analistas responsáveis pelo trabalho tenham se es- forçado para – acima de tudo – manter fidelidade aos entendimentos do STF, ao mes- mo tempo que conciliavam concisão e acuidade na remissão aos fundamentos das decisões, não se deverá perder de vista que os resultados do exame da jurisprudência aqui expostos são fruto de interpretação desses servidores. Método complementar de análise: novidade a partir desta edição Na edição deste ano, adotou-se novo método de análise. O objetivo foi reduzir a influência de critérios subjetivos na interpretação dos julgados proferidos pela Corte. Acrescentou-se ao processo de elaboração das notícias uma etapa comparativa. A redação proposta pela equipe técnica foi confrontada com estudos especializados
- 8. e reconhecidos pela comunidade jurídica para, apenas na sequência, consolidar-se o texto final. Com esse cotejo, não apenas se buscou ampliar a análise da jurisprudência e esta- belecer um parâmetro para a verificação das compreensões assentadas neste traba- lho. Consagrou-se, também, a possibilidade de interpretações diversificadas partici- parem do processo de elaboração de uma obra que, embora esteja restrita aos limites do processo interpretativo, produz conclusões e resumos de julgamento de uma ins- tituição pública. Estabeleceu-se, assim, uma relação de interdependência entre o que o Tribunal produz e como a sociedade percebe o trabalho dele. Admitir tais influxos na elaboração de um produto que tem por objeto decisões proferidas pela Suprema Corte, as quais impactam diretamente na vida de toda a sociedade, revela uma visão democrática dos julgados do STF. Afinal, a interpretação não se restringe apenas às compreensões de seu próprio corpo de servidores. Por fim, diante da ampliação da pluralidade de influências na composição deste trabalho, cabe reiterar que ele não apresenta a interpretação oficial do STF sobre seus julgados. Longe disso: trata-se de estudo que tão somente pretende auxiliar aquele que deseja conhecer a jurisprudência da Suprema Corte brasileira. Espaço para participação do leitor Os enunciados aqui publicados tanto podem conter trechos do julgado original – na hipótese de estes sintetizarem a ideia principal – quanto podem ser resultado ex- clusivo da interpretação dos acórdãos pelos analistas responsáveis pela compilação. Na versão eletrônica da obra, estão disponíveis os links de acesso à íntegra dos acór- dãos, o que facilita a conferência da acuidade dessa interpretação. O leitor poderá encaminhar dúvidas, críticas e sugestões para o e-mail: cjcd@stf.jus.br. Ademais, entre as razões que motivaram a edição deste trabalho e a opção por este formato específico está justamente o propósito de fomentar a discussão e de con- tribuir para a difusão do “pensamento” do Tribunal e para a construção do conheci- mento jurídico. Com isso, promove-se maior abertura à participação da sociedade no exercício da atividade constitucionalmente atribuída ao STF. 1 Deve-se ter em mente que muitas vezes os dispositivos dos acórdãos se limitam a “dar (ou ne- gar) provimento ao recurso” ou, ainda, “conceder (ou não) a ordem”. Embora esses comandos jurisdicionais efetivamente componham o dispositivo da sentença, do ponto de vista da análise das
- 9. decisões judiciais – e da jurisprudência – eles significam muito pouco. Por evidente, o objeto deste trabalho é o tema decidido pela Corte, seja ele de direito material, seja de direito processual, e não o mero resultado processual de uma demanda específica. Nesse sentido, talvez seja possível discer- nir entre o conteúdo formal da decisão, que seria, exemplificativamente, o resultado do recurso (conhecido/não conhecido, provido/não provido) ou da ação (procedência/improcedência), e o conteúdo material da decisão, que efetivamente analisa a questão de direito (material ou proces- sual) debatida e possui relevância para a análise da jurisprudência. Em outras palavras, o conteúdo material da decisão corresponderia aos fragmentos do provimento jurisdicional que têm aptidão para transcender ao processo em análise e constituir o repertório de entendimentos do Tribunal sobre o ordenamento jurídico brasileiro. 2 Ver Infográfico, página 11. 3 Informações entre colchetes não constam do texto original.
- 10. Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF O conflito federativo1 apto a instaurar a jurisdição de competência originá- ria do Supremo Tribunal Federal (STF) deve possuir densidade suficiente para abalar o pacto federativo. No caso, esse requisito está preenchido, uma vez que estão contrapostos, de um lado, o intento da União na preservação do cenário paisagístico como patrimônio cultural brasileiro e, de outro, o interesse jurídico, econômico, financeiro e social do Estado do Amazonas de ter autonomia na gestão de seus recursos naturais. Por conseguinte, a ação ordinária proposta pelo Estado do Amazonas contra a União e o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), com o ob- jetivo de anular o processo administrativo de tombamento do “Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões”, possui conteúdo suficiente para configurar conflito fe- derativo apto a deslocar a competência da ação para o STF. Rcl 12.957/AM, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado no DJE de 4-11-2014. (Informativo 756, Primeira Turma) “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben- do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Es- tados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da ad- ministração indireta;” Assunto Tese jurídica extraída do julgado Resumo da fundamentação Dados do processo em análise Nota de fim Infográfico
- 11. Sumário Siglas e abreviaturas 27 Siglas de classes e incidentes processuais 29 Direito Administrativo 31 Agentes Públicos ................................................................................................32 Contratação de servidores temporários e competência .............................................33 Anistia e regime celetista .............................................................................................35 Cessão de servidor e ônus remuneratório ...................................................................37 Aposentadorias e Pensões ..................................................................................39 Coisa julgada e TCU ....................................................................................................40 EC 41/2003: pensão por óbito posterior à norma e direito à equiparação .................42 Adoção de descendente maior de idade e legitimidade ..............................................44 EC 20/1998 e acumulação de proventos civis e militares ...........................................45 Bens Públicos .....................................................................................................46 Aquisição de imóvel funcional das Forças Armadas e servidor civil .........................47 Concurso Público ..............................................................................................48 Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas ..................49 Reintegração de defensores não concursados .............................................................51 Concurso público e nomeação precária ......................................................................52 Concurso público: procurador da República e atividade jurídica ..............................53 Serventia judicial e vaga ofertada em litígio ...............................................................54 CNJ: concurso público e Resolução 187/2014 ..............................................................56 Concurso público e limite de idade .............................................................................57 Questões de concurso público e controle jurisdicional ..............................................58 PSV: provimento de cargo público e exigência de concurso público ........................59 PSV: exame psicotécnico e concurso público...............................................................60 Concurso público: prova objetiva e resoluções do CNMP e CSMPF .........................61 Estatuto do Idoso e critérios de desempate em concurso público .............................63
- 12. Posse em cargo público por determinação judicial e dever de indenizar ..................65 Poderes Administrativos ...................................................................................67 Guarda municipal e fiscalização de trânsito ...............................................................68 Princípios da Administração Pública .................................................................69 Administração Pública e princípio da intranscendência ............................................70 Servidor público e divulgação de vencimentos ..........................................................72 Verba indenizatória e publicidade ...............................................................................74 Sistema Remuneratório .....................................................................................76 Adicional por tempo de serviço: coisa julgada e art. 17 do ADCT ............................77 Teto remuneratório: EC 41/2003 e vantagens pessoais ..............................................80 PSV: Leis 8.622/1993 e 8.627/1993 e extensão de reajuste ..........................................83 Teto constitucional e base de cálculo para incidência de imposto e contribuição ................................................................................................84 Incorporação de quintos e princípio da legalidade1 e 2 ..............................................86 PSV: reajuste de vencimentos e correção monetária (Enunciado 42 da Súmula Vinculante) ........................................................................89 Direito Civil 91 Contratos ...........................................................................................................92 Alienação fiduciária de veículos e registro em cartório .............................................93 Direitos Reais ....................................................................................................96 Terras devolutas e transferência de domínio a particulares ......................................97 Usucapião de imóvel urbano e norma municipal de parcelamento do solo ..............98 Direito Constitucional 101 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ................................ 102 Sistema carcerário: estado de coisa inconstitucional e violação a direito fundamental .................................................................................................103 Competência Originária do STF ...................................................................... 108 Abono variável e competência do STF ......................................................................109 STF e competência em decisões negativas do CNMP e do CNJ ..............................110 Porte de arma de magistrado e competência ............................................................112
- 13. Conselho Nacional de Justiça ........................................................................... 114 CNJ: revisão disciplinar e prazo de instauração .......................................................115 CNJ: sindicância e delegação de competência ..........................................................117 Conselho Nacional do Ministério Público ....................................................... 118 Procedimento de controle administrativo e notificação pessoal .............................119 Controle de constitucionalidade e órgão administrativo .........................................120 Controle de Constitucionalidade .....................................................................122 Lei 1.079/1950: procedimento de impeachment e recepção ........................................123 Assistência judiciária gratuita: art. 12 da Lei 1.060/1950 e recepção .......................131 Balanço de contas públicas e sequestro de depósitos judiciais .................................132 Doação eleitoral e sigilo .............................................................................................134 Suspensão de ações judiciais em ADI e precatório ...................................................136 Lei trabalhista: discriminação de gênero e competência legislativa .......................138 Norma penal militar e discriminação sexual ............................................................139 Medida provisória: emenda parlamentar e “contrabando legislativo” .................... 141 Partidos políticos: direito de antena, acesso ao Fundo Partidário e ativismo congressual ..................................................................................................143 Princípio do concurso público e provimento derivado ............................................148 ADI e financiamento de campanha eleitoral ............................................................150 TJ/SP: audiência de custódia e Provimento Conjunto 3/2015 .................................158 Constituição estadual e separação de poderes ..........................................................160 Emenda parlamentar e pertinência temática ............................................................162 ADI: extinção de cargo de escrivão judiciário e competência dos Estados-Membros ................................................................................................164 Remuneração de servidor público e vício formal .....................................................166 Lei orgânica da polícia civil e modelo federal ...........................................................168 Biografias: autorização prévia e liberdade de expressão ..........................................169 Norma estadual e princípio da simetria ....................................................................172 Fies e alteração retroativa de regras ..........................................................................173 Sistema majoritário e fidelidade partidária ...............................................................175 EC 88/2015 e aposentadoria compulsória .................................................................177
- 14. Processo legislativo: quórum qualificado e votação simbólica ................................181 Serviço notarial e de registro: concurso público e princípio da isonomia ...............183 ADI e norma antinepotismo ......................................................................................184 ICMS: combustíveis e bitributação ............................................................................185 Servidores não efetivos e regime de previdência: modulação de efeitos .................186 Norma processual e competência legislativa da União ............................................188 Embargos de declaração e modulação de efeitos ......................................................189 Defensoria Pública e ação civil pública .....................................................................190 Publicidade de bebidas alcoólicas e omissão legislativa ...........................................192 Policiais civis e militares do sexo feminino e aposentadoria ...................................194 Organizações sociais e contrato de gestão ................................................................197 Subsídio vitalício a ex-governador .............................................................................202 ADI e submissão de membros da Administração Pública ao Poder Legislativo ...................................................................................................203 ADI e softwares abertos ..............................................................................................207 Art. 27 da Lei 9.868/1999 e suspensão de julgamento ..............................................210 Policiais temporários e princípio do concurso público ............................................211 Contrato nulo e direito ao FGTS ...............................................................................213 Modulação: precatório e EC 62/2009 ........................................................................215 Notários e oficiais de registro e regime previdenciário ...........................................218 ICMS: benefício tributário e guerra fiscal .................................................................220 Telecomunicações: competência legislativa ..............................................................222 Lei municipal e vício de iniciativa .............................................................................223 Contribuição previdenciária de inativos e pensionistas: isenção e patologias incapacitantes ...........................................................................................224 Professores de rede estadual e regime de subsídio ...................................................226 Competência concorrente para legislar sobre educação ..........................................229 Poder Executivo e quinto constitucional ..................................................................230 Licença prévia para julgamento de governador em crime de responsabilidade e crime comum ..............................................................................231 Agrotóxico: lei estadual e competência privativa da União .....................................234
- 15. Energia elétrica e competência para legislar .............................................................235 Vinculação a salário mínimo e criação de órgão ......................................................237 Poder Judiciário: teto estadual e isonomia ................................................................238 Revisão de remuneração de servidores públicos e iniciativa legislativa ..................240 Emenda parlamentar e vício formal ..........................................................................241 Criação de cargos comissionados e processo legislativo ..........................................242 Regime jurídico de servidor público e vício de iniciativa ........................................243 Entidade de classe e legitimidade ativa .....................................................................244 Concurso público: reenquadramento e art. 19 do ADCT ........................................245 Despesas orçamentárias e vício de iniciativa ............................................................247 Progressão funcional de servidor público e iniciativa legislativa ............................250 Responsabilidade civil do Estado e instituição de pensão especial para vítimas de crimes ...............................................................................................251 Controle Jurisdicional de Políticas Públicas .................................................... 253 Obras emergenciais em presídios: reserva do possível e separação de poderes ...............................................................................................254 Direitos e Garantias Fundamentais ................................................................. 258 Inviolabilidade de domicílio e flagrante delito .........................................................259 Habeas data e informações fazendárias .....................................................................262 Mandado de injunção: aposentadoria especial de oficiais de justiça ........................265 Inscrição de ente público em cadastro federal de inadimplência e devido processo legal ...............................................................................................267 Estatuto dos Congressistas ..............................................................................269 Parlamentar e imunidade ..........................................................................................270 Imunidade parlamentar de vereador e exercício do mandato .................................271 Ministério Público ........................................................................................... 272 LC 75/1993: auxílio-moradia e promoção com deslocamento .................................273 Precatórios ....................................................................................................... 274 Sociedade de economia mista e regime de precatório .............................................275 Reclamação ......................................................................................................277 Reclamação: aposentadoria espontânea e extinção do contrato de trabalho ..........278
- 16. Reclamação e sala de Estado-Maior ..........................................................................279 Repartição de competência ..............................................................................280 Ocupação e parcelamento do solo urbano: loteamentos fechados e plano diretor ...............................................................................................................281 PSV: crimes de responsabilidade e competência legislativa .....................................283 PSV: competência legislativa e funcionamento de estabelecimento comercial (Enunciado 38 da Súmula Vinculante) .....................................................284 PSV: competência legislativa e fixação de vencimentos (Enunciado 39 da Súmula Vinculante) ......................................................................285 Legislação sobre meio ambiente e competência municipal .....................................286 Sistema Financeiro Nacional ...........................................................................288 Plano Verão: IRPJ e correção monetária de balanço ................................................289 Plano Real: contrato de locação comercial ...............................................................290 Medida provisória: Sistema Financeiro Nacional e requisitos do art. 62 da Constituição Federal ..................................................................................292 Súmula Vinculante ..........................................................................................294 Enunciado 11 da Súmula Vinculante do STF ............................................................295 Tribunais .........................................................................................................296 Art. 93, XI, da CF: tribunal pleno e órgão especial ...................................................297 Tribunal de Contas ..........................................................................................298 TCU: tomada de contas e nulidade ............................................................................299 TCU: sigilo bancário e BNDES ..................................................................................301 TCU e declaração de inidoneidade para licitar .........................................................303 TCU: anulação de acordo extrajudicial e tomada de contas especial ......................305 TCU: medida cautelar de indisponibilidade de bens e tomada de contas especial ............................................................................................................307 Direito da Criança e do Adolescente 311 Medida Socioeducativa .................................................................................... 312 Menor e parecer psicossocial .....................................................................................313 Direito do Trabalho 315 Contribuição Confederativa ............................................................................ 316
- 17. PSV: contribuição confederativa e sujeição passiva (Enunciado 40 da Súmula Vinculante) ...................................................................... 317 Princípios e Garantias Trabalhistas ................................................................. 318 Plano de dispensa incentivada e validade da quitação ampla de parcelas contratuais ....................................................................................................319 Direito Econômico 323 Princípios Gerais da Atividade Econômica ......................................................324 PSV: lei municipal e violação à livre concorrência (Enunciado 49 da Súmula Vinculante) ......................................................................325 Direito Eleitoral 327 Inelegibilidade ................................................................................................. 328 Eleição suplementar e inelegibilidade .......................................................................329 Partidos Políticos ............................................................................................. 331 Partidos políticos: apoiamento de eleitores não filiados e limite temporal para fusão ...................................................................................................332 Direito Financeiro 337 Crédito não Tributário .................................................................................... 338 Prescrição não tributária e Enunciado 8 da Súmula Vinculante .............................339 Direito Penal 341 Extinção da Punibilidade .................................................................................342 Estelionato e extinção da punibilidade .....................................................................343 ED: interesse recursal e reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ......................................................................................................344 Ação penal e prescrição em perspectiva ....................................................................345 Crime tributário e prescrição ....................................................................................346 Cumprimento de decreto presidencial e extinção da punibilidade .........................348 Marco temporal da prescrição em segunda instância: sessão de julgamento ou publicação do acórdão .......................................................................350 Lei Penal .......................................................................................................... 351
- 18. Lei de Drogas e princípio da consunção ...................................................................352 Princípio da consunção: homicídio e posse ilegal de arma ......................................354 Penas ............................................................................................................... 355 Tráfico de entorpecente e transposição de fronteira ................................................356 Substituição de pena e lesão corporal praticada em ambiente doméstico ...............358 Sonegação fiscal e circunstâncias judiciais ................................................................360 Maus antecedentes e período depurador ...................................................................361 Princípio da não culpabilidade: processos em curso e maus antecedentes .............362 Aumento da pena e continuidade delitiva .................................................................363 Fixação de regime inicial de cumprimento de pena e circunstâncias judiciais .......................................................................................................................364 Princípios e Garantias Penais .......................................................................... 365 Crime de dirigir sem habilitação e lesão corporal culposa na direção de veículo ......................................................................................................366 Princípio da insignificância: reincidência e crime qualificado .................................367 Tipicidade ........................................................................................................369 Descumprimento de ordem judicial e ciência ..........................................................370 Desobediência eleitoral e absolvição sumária ..........................................................371 Transação Penal ............................................................................................... 372 Transação penal e efeitos próprios de sentença penal condenatória .......................373 Direito Penal Militar 377 Extinção da Punibilidade ................................................................................. 378 Crime de deserção e prescrição da pretensão punitiva estatal .................................379 Lei Penal .......................................................................................................... 381 Princípio da consunção na Justiça Militar .................................................................382 Sursis ............................................................................................................... 383 Período de prova em sursis e indulto ........................................................................384 Tipicidade ........................................................................................................386 Período de graça e configuração do crime de deserção ...........................................387
- 19. Direito Processual Civil 389 Ação Rescisória ................................................................................................390 Efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da ação rescisória .......................391 Ação rescisória e revisão geral anual de vencimentos ..............................................395 Competência .................................................................................................... 396 Reclamação e sociedade de economia mista .............................................................397 Terras indígenas e conflito de competência ..............................................................398 Conflito de Competência .................................................................................399 Conflito de competência e art. 115 do CPC/1973 .................................................................400 Desistência da Ação .........................................................................................402 Provimento de serventias extrajudiciais e desistência de mandado de segurança ...............................................................................................................403 Mandado de Segurança ....................................................................................405 Mandado de segurança e prova pré-constituída .......................................................406 Prisão Civil ......................................................................................................407 Prisão civil do devedor de alimentos .........................................................................408 Recursos .......................................................................................................... 410 Juntada do incidente de inconstitucionalidade ......................................................... 411 Convenção coletiva e política salarial .......................................................................413 ED: interposição antes da publicação do acórdão e admissibilidade ....................... 414 Requisito de Admissibilidade Recursal ............................................................ 415 Porte de remessa e retorno, e recolhimento pelo INSS ............................................416 Multa: justiça gratuita e suspensão do recolhimento ...............................................418 Protocolização em setor indevido e tempestividade ...............................................420 Agravo regimental e interesse recursal .....................................................................421 RE e análise dos requisitos de admissibilidade de REsp ..........................................422 Decisão monocrática em embargos de declaração ...................................................424 Revogação tácita de mandato e cerceamento de defesa............................................426 Sentença .......................................................................................................... 427 Modificação de decisão judicial pelo TCU e coisa julgada .......................................428
- 20. Verba de Sucumbência .....................................................................................429 PSV: honorários advocatícios e natureza alimentar (Enunciado 47 da Súmula Vinculante) ......................................................................430 Direito Processual Coletivo 433 Ação Civil Pública ........................................................................................... 434 Defensoria Pública e ação civil pública .....................................................................435 Ação civil pública em face de prefeito e atribuição ministerial ...............................437 Verbas de Sucumbência ................................................................................... 439 Execução de honorários sucumbenciais e fracionamento .......................................440 Direito Processual do Trabalho 443 Ação de Cumprimento .....................................................................................444 Execução de sentença normativa e ofensa à coisa julgada .......................................445 Competência ....................................................................................................446 PSV: competência e Justiça do Trabalho (Enunciado 53 da Súmula Vinculante) ....447 Direito Processual Penal 449 Ação Penal ....................................................................................................... 450 Habeas corpus e trancamento da ação penal ............................................................451 Ação penal e princípio da duração razoável do processo .........................................452 Competência .................................................................................................... 453 Crime de redução à condição análoga à de escravo e competência .........................454 Pedofilia e competência .............................................................................................456 Desmembramento e foro por prerrogativa de função .............................................459 Crime cometido por prefeito e competência do TRE ..............................................460 Competência: foro por prerrogativa de função, prevenção e prorrogação .............463 Criação de nova vara e perpetuatio jurisdictionis ....................................................466 Comunicação de Ato Processual ......................................................................467 Intimação da Defensoria Pública e princípio geral das nulidades ...........................468 Defensoria Pública e intimação pessoal ....................................................................469
- 21. Conflito de Atribuições .................................................................................... 470 Conflito de atribuições: Tribunal de Justiça Militar e Ministério Público ..............471 Denúncia ......................................................................................................... 472 Habeas corpus de ofício e recebimento de denúncia ..................................................473 Execução da Pena ............................................................................................ 475 Sursis e requisito temporal para a concessão de indulto ..........................................476 Indulto e medida de segurança ..................................................................................477 Saída temporária e decisão judicial ...........................................................................479 Inadimplemento de pena de multa e progressão de regime ....................................481 Extradição .......................................................................................................483 Extradição e cumprimento de pena ..........................................................................484 Acordo de extradição entre os Estados-Partes do Mercosul e pena remanescente .....................................................................................................486 Extradição executória e soberania estatal .................................................................487 Extradição e falsidade de registro civil de nascimento ............................................489 Extradição e dupla tipicidade......................................................................................490 Extradição e prescrição da pretensão punitiva..........................................................491 Prisão para extradição e adaptação ao regime semiaberto.......................................492 Habeas Corpus....................................................................................................494 Habeas corpus e cabimento .........................................................................................495 Habeas corpus e autorização para visitas ....................................................................496 Recurso ordinário e devolução da matéria veiculada1..............................................497 Investigação preliminar....................................................................................498 Inquérito e acesso às provas .......................................................................................499 Arquivamento de inquérito policial e coisa julgada .................................................501 Ministério Público e investigação criminal ..............................................................502 Arquivamento de inquérito e requerimento do PGR ...............................................504 Nulidades.......................................................................................................... 505 Interceptações telefônicas: compartilhamento e autuação.......................................506 Convalidação de atos e nulidade ...............................................................................508 Revogação tácita de mandato e cerceamento de defesa............................................509
- 22. Princípios e Garantias Processuais .................................................................. 510 Reformatio in pejus e causa de diminuição de pena ....................................................511 Recurso exclusivo da defesa e reformatio in pejus ......................................................512 Desclassificação e aumento de pena imposta ...........................................................513 Habeas corpus e reformatio in pejus .............................................................................. 514 Recurso exclusivo da defesa: redução da pena e reformatio in pejus .........................515 Prisão Processual ............................................................................................. 517 Senador e prisão preventiva .......................................................................................518 Tráfico de drogas e liberdade provisória ...................................................................526 Gravidez e prisão preventiva .....................................................................................527 Prisão cautelar: requisitos e medidas alternativas ....................................................529 Investigação criminal promovida pelo Ministério Público e aditamento da denúncia ..........................................................................................531 Prisão cautelar e Lei de Drogas .................................................................................532 Provas .............................................................................................................. 534 Produção antecipada de prova e necessidade de fundamentação ............................535 Cabimento de habeas corpus em face de decisão de ministro do STF e colaboração premiada .............................................................................................536 Prova ilícita: desvinculação causal e condenação .....................................................548 Recursos .......................................................................................................... 549 Recurso exclusivo da defesa e circunstância fática não reconhecida em primeiro grau ..................................................................................550 Requisito de Admissibilidade Recursal ............................................................ 551 Denúncia e prazo em dobro para resposta à acusação .............................................552 Sentença .......................................................................................................... 553 Tribunal do júri e novo enquadramento fático-jurídico ..........................................554 Tribunal do Júri ............................................................................................... 556 Pronúncia e envelopamento por excesso de linguagem ..........................................557 PSV: tribunal do júri e foro por prerrogativa de função ...........................................558 Tribunal do júri: leitura de peça em plenário e nulidade .........................................559 Art. 478, I, do CPP e leitura de sentença prolatada em desfavor de corréu .............560
- 23. Direito Processual Penal Militar 563 Competência ....................................................................................................564 Praça: aplicação de pena acessória de perda do cargo e tribunal competente .................................................................................................................565 Crime praticado por militar e competência ..............................................................566 Correição parcial ............................................................................................. 567 Correição parcial e extinção da punibilidade ...........................................................568 Princípios e Garantias Processuais .................................................................. 569 Procedimento investigatório criminal e arquivamento ...........................................570 Lei processual e retroação .........................................................................................571 Recursos ..........................................................................................................572 Ministério Público Militar e ausência de contrarrazões ..........................................573 Embargos infringentes e requisito de admissibilidade previsto em regimento interno .................................................................................575 Direito Sanitário 577 Sistema Único de Saúde ................................................................................... 578 SUS e atendimento por diferença de classe ...............................................................579 Direito Tributário 583 Imunidade Tributária ......................................................................................584 PSV: imunidade tributária e imóvel alugado (Enunciado 52 da Súmula Vinculante) ......................................................................585 Princípios e Garantias Tributárias ...................................................................586 PSV: anterioridade tributária e alteração do prazo para recolhimento do tributo (Enunciado 50 da Súmula Vinculante) ......................................................................587 Tributos ...........................................................................................................588 IR: aumento de alíquota e irretroatividade ...............................................................589 Correção monetária, demonstrações financeiras, imposto de renda e Lei 8.200/1991 .............................................................................................................591 IPTU e progressividade ..............................................................................................592 ICMS: decreto regulamentar e ofensa ao princípio da legalidade tributária ...........594
- 24. PSV: cobrança de ICMS e desembaraço aduaneiro (Enunciado 48 da Súmula Vinculante) ......................................................................596 PSV: imunidade tributária e instituições de assistência social .................................597 PSV: remuneração do serviço de iluminação pública (Enunciado 41 da Súmula Vinculante) ......................................................................598
- 25. Siglas e abreviaturas 1ª T Primeira Turma 2ª T Segunda Turma ac. acórdão ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias CF Constituição Federal CLT Consolidação das Leis do Trabalho CNJ Conselho Nacional de Justiça CP Código Penal CPC Código de Processo Civil CPI Comissão Parlamentar de Inquérito CPM Código Penal Militar CPP Código de Processo Penal CPPM Código de Processo Pena Militar CTB Código de Trânsito Brasileiro DJ Diário da Justiça DJE Diário da Justiça Eletrônico DOU Diário Oficial da União EC Emenda Constitucional ECA Estatuto da Criança e do Adolescente FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Serviço IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística ICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços INSS Instituto Nacional do Seguro Social IPTU Imposto Predial e Territorial Urbano j. julgamento em LC Lei Complementar LEP Lei de Execuções Penais Loman Lei Orgânica da Magistratura Nacional MP Medida Provisória MPU Ministério Público da União P Plenário PGR Procurador-geral da República PL Projeto de Lei rel. min. relator o ministro rel. orig. relator originário rel. p/ o ac. relator para o acórdão RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal STF Supremo Tribunal Federal
- 26. STJ Superior Tribunal de Justiça SUS Sistema Único de Saúde TCU Tribunal de Contas da União TRE Tribunal Regional Eleitoral TSE Tribunal Superior Eleitoral
- 27. Siglas de classes e incidentes processuais ACO Ação Cível Originária ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ADO Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental AgR Agravo Regimental AI Agravo de Instrumento AO Ação Originária AP Ação Penal AR Ação Rescisória ARE Recurso Extraordinário com Agravo CC Conflito de Competência ED Embargos de Declaração EDv Embargos de Divergência EP Execução Penal Ext Extradição HC Habeas Corpus Inq Inquérito MC Medida Cautelar MI Mandado de Injunção MS Mandado de Segurança Pet Petição ProgReg Progressão de Regime PSV Proposta de Súmula Vinculante QO Questão de Ordem Rcl Reclamação RE Recurso Extraordinário REF Referendo RG Repercussão Geral RHC Recurso em Habeas Corpus RMS Recurso em Mandado de Segurança SE Sentença Estrangeira SS Suspensão de Segurança
- 30. direito administrativo - agentes públicos 33Sumário Contratação de servidores temporários e competência A Justiça comum é competente para processar e julgar causas em que se dis- cuta a validade de vínculo entre o poder público e servidores temporários1. As contratações temporárias para suprir os serviços públicos estão no âmbito de relação jurídico-administrativa2, e o disposto no art. 114, I, da Constituição da República não abrange as causas instauradas entre o poder público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária3. Ademais, nem a alegação de desvirtuamento do vínculo nem a existência de pedi- dos fundados na CLT ou no FGTS descaracterizam a competência da Justiça comum. Reconhecida a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para a causa, são nulos todos os atos decisórios praticados pelo juízo incompetente, consoante dispos- to no art. 113 do CPC/19734. Rcl 4.351 MC-AgR, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 11-11-2015, acórdão publicado no DJE de 13-4-2016. (Informativo 807, Plenário) 1 “Ementa: Constitucional. Reclamação. Medida liminar na ADI 3.357. Ação civil pública. Servidores públicos. Regime temporário. Justiça do Trabalho. Incompetência. 1. No julgamento da ADI 3.395 MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do art. 114 da CF (na redação da EC 45/2004) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a aprecia- ção de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. Contratações temporárias que se deram com fundamento na Lei amazonense 2.607/2000, que minudenciou o regime jurídico aplicável às partes figurantes do contrato. Caracterização de vínculo jurídico-administrativo entre contratante e contratados. 3. Procedência do pedido. 4. Agravo regimental prejudicado.” (Rcl 5.381, rel. min. Ayres Britto, P, j. 17-3-2008, DJE de 8-8-2008 – sem grifos no original.) 2 Rcl 4.872, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito, P, j. 21-8-2008, DJE de 7-11-2008. 3 “Agravo regimental em reclamação. Ofensa à decisão proferida na ADI 3.395/DF. Contratação tem- porária para o exercício de função pública. Regime jurídico-administrativo. Incompetência da Jus- tiça do Trabalho para examinar eventual nulidade da contratação. Competência da Justiça comum estadual. 1. A Justiça do Trabalho não detém competência para processar e julgar causas que en- volvam o Poder Público e servidores a ele vinculados, mesmo que por contrato temporário com prazo excedido, por se tratar de relação jurídico-administrativa. 2. Ainda que possa ter ocorrido desvirtuamento da contratação temporária para o exercício de função pública, não cabe à Justiça do Trabalho analisar a nulidade desse contrato. 3. Existência de precedentes desta Corte nesse sentido.
- 31. direito administrativo - agentes públicos 34Sumário 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (Rcl 7.028 AgR, rel. min. Ellen Gracie, P, j. 16-9- 2009, DJE de 16-10-2009 – sem grifos no original.) 4 “Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.”
- 32. direito administrativo - agentes públicos 35Sumário Anistia e regime celetista O reingresso, em casos de anistia1, aos quadros do Poder Executivo deve observar a situação jurídica originária e não implica necessária submissão ao estatuto dos servidores públicos federais. A possibilidade de transformação de empregos em cargos públicos2, prevista no art. 2º da Lei 8.878/19943, somente cria o direito subjetivo ao aproveitamento se comprovada a passagem da atividade para o regime estatutário4. Diante disso, o retorno do servidor à prestação de serviços pela Administração Pública faz-se observada a situação jurídica originária, descabendo transmudar o re- gime da CLT. RMS 30.548, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 15-9-2015, acórdão publicado no DJE de 28-10-2015. (Informativo 799, Primeira Turma) 1 Lei 8.878/1994: “Art. 1° É concedida anistia aos servidores públicos civis e empregados da Admi- nistração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista sob controle da União que, no período compreendido entre 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992, tenham sido: I – exonerados ou demitidos com violação de dispositivo constitucional ou legal; II – despedidos ou dispensados dos seus empregos com violação de dispositivo constitucional, legal, regulamentar ou de cláusula constante de acor- do, convenção ou sentença normativa; III – exonerados, demitidos ou dispensados por motivação política, devidamente caracterizado, ou por interrupção de atividade profissional em decorrência de movimentação grevista. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, ao servidor titular de cargo de provimento efetivo ou de emprego permanente à época da exoneração, demissão ou dispensa.” 2 AI 596.430 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª T, j. 3-2-2009, DJE de 13-3-2009. 3 “Art. 2º O retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação e restringe-se aos que formulem requerimento fundamentado e acompanhado da documentação pertinente no pra- zo improrrogável de sessenta dias, contado da instalação da comissão a que se refere o art. 5°, assegurando-se prioridade de análise aos que já tenham encaminhado documentação à Comissão Especial constituída pelo Decreto de 23 de junho de 1993. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos exonerados, demitidos, dispensados ou despedidos dos órgãos ou entidades que tenham sido extintos liquidados ou privatizados, salvo quando as respectivas atividades: a) tenham sido transferidas, absorvidas ou executadas por outro órgão ou entidade da administração pública federal; b) estejam em curso de transferência ou de absorção por outro órgão ou entidade da ad-
- 33. direito administrativo - agentes públicos 36Sumário ministração pública federal, hipótese em que o retorno dar-se-á após a efetiva implementação da transferência.” 4 RMS 22.822, rel. min. Marco Aurélio, 2ª T, j. 19-5-1998, DJ de 28-8-1998.
- 34. direito administrativo - agentes públicos 37Sumário Cessão de servidor e ônus remuneratório1 O ônus remuneratório decorrente da cessão de servidor público para exer- cício de cargo em comissão ou função de confiança deve ser suportado pelo órgão cessionário, seja quando a cessão ocorrer do âmbito federal para o estadual, distrital ou municipal, seja quando seguir a situação inversa, tal qual disposto no art. 93, I e § 1º, da Lei 8.112/19902. O § 5º do art. 933 (com a redação dada pela Lei federal 9.527/1997) é mera expli- citação da regra geral, segundo a qual, em caso de cessão de servidor público, o ônus da remuneração deve recair sobre o órgão ou a entidade requisitante, qual- quer que seja a esfera da Federação. Afinal, o cessionário é o único beneficiário do trabalho do servidor cedido. A Constituição já comportava interpretação no sentido da possiblidade de cus- teio, pela União, dos ônus remuneratórios de servidor a ela cedido, mesmo antes do advento de norma federal que previsse tal responsabilidade. O reconhecimento desse ônus financeiro ocorreu com a edição da MP 1.573-9/1997, convertida na Lei 9.527/1997, que acrescentou o referido § 5º ao art. 93 da Lei 8.112/1990. Sendo a cessão de servidores parte do arco maior da cooperação federativa, cabe à União, como regra de isonomia, ressarcir os valores desembolsados pelo Distrito Federal com o servidor cedido. Não há razão para admitir que a União tenha esse privilégio em detrimento dos demais entes da Federação. Além disso, não se trata de aplicação retroativa da lei de 1997, mas de interpre- tação que harmoniza o preceito original com o texto maior, consideradas as mo- dificações legislativas posteriores como simples confirmação da necessidade dessa compatibilização. ACO 555, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 23-4-2015, acórdão publicado no DJE de 8-6-2015. (Informativo 782, Plenário) 1 Embora a Corte tenha assentado entendimento no sentido da inexistência de conflito federativo em lides que versam sobre pretensões de cunho meramente patrimonial, a competência para o julga- mento desta ação civil originária (ACO 555) foi definida em questão de ordem suscitada pelo antigo relator do processo, ministro Sepúlveda Pertence. A questão de ordem foi julgada em 4-8-2005 e publicada no DJ de 16-9-2005.
- 35. direito administrativo - agentes públicos 38Sumário 2 Redação do dispositivo legal à época dos fatos: “Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses: I – para exercício de cargo em comissão ou função de confiança; (...) § 1° Na hipótese do inciso I deste artigo, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária.” 3 “§ 5° Aplicam-se à União, em se tratando de empregado ou servidor por ela requisitado, as regras previstas nos §§ 1° e 2° deste artigo, conforme dispuser o regulamento, exceto quando se tratar de empresas públicas ou sociedades de economia mista que recebam recursos financeiros do Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal. (Incluído pela Lei 9.527, de 10-12-1997).”
- 37. direito administrativo - aposentadorias e pensões 40Sumário Coisa julgada e TCU Limitada a discussão à eficácia temporal da sentença, não há falar-se em imutabilidade da própria decisão. Ao pronunciar juízos de certeza sobre a existência, a inexistência ou o modo de ser das relações jurídicas, a sentença leva em consideração as circunstâncias de fato e de direito que se apresentam no momento da sua prolação1. Tratando-se de relação jurídica de trato continuado, a eficácia temporal da sen- tença permanece enquanto se mantiverem inalterados esses pressupostos fáticos e jurídicos que lhe serviram de suporte (cláusula rebus sic stantibus2). Assim, inexiste ofensa à coisa julgada na decisão do TCU que determina a exclusão de parcela incorporada aos proventos por decisão judicial, se, após o provimento, houver alteração dos pressupostos fáticos e jurídicos que lhe deram suporte. Não há que se falar em ação rescisória, porque não se debate a imutabilidade ou a validade da sentença. Também não é o caso de se cogitar ação revisional, pois as modificações das ra- zões de fato ou de direito, que serviram de suporte para a sentença, operam efeitos imediata e automaticamente, dispensando-se novo pronunciamento judicial. Diante disso, tendo havido modificação da estrutura remuneratória3, a decisão deve produzir efeitos somente durante a vigência do regime jurídico anterior. Com a mudança de regime, não é possível manter o pagamento de vantagem econômica sem qualquer limitação temporal. Contudo, a alteração do regime jurídico garante à impetrante o direito à irreduti- bilidade dos vencimentos4. Assim, tendo a impetração se limitado a suscitar ofensa à coisa julgada, afasta-se a alegação de ocorrência de direito líquido e certo, porque o ato atacado apenas inter- pretou o alcance da eficácia temporal da coisa julgada. MS 25.430, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, julgamento em 26-11-2015, acórdão pendente de publicação. (Informativo 809, Plenário) 1 RE 596.663, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, P, j. 24-9-2014, DJE de 26-11-2014.
- 38. direito administrativo - aposentadorias e pensões 41Sumário 2 “Rebus sic stantibus representa a teoria da imprevisão e constitui uma exceção à regra do princípio da força obrigatória. Trata da possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da obriga- toriedade, sempre que as circunstâncias que envolveram a sua formação não forem as mesmas no momento da execução da obrigação contratual, de modo a prejudicar uma parte em bene- fício da outra. Há necessidade de um ajuste no contrato. Rebus sic stantibus pode ser lido como ‘estando as coisas assim’ ou ‘enquanto as coisas estão assim’. Já a cláusula de mesmo nome é a instrumentalização deste ajuste. É a estipulação contratual ou a aplicação de um princípio de que, presente a situação imprevista, o contrato deve ser ajustado à nova realidade. Disto se tem a revisão do contrato.” (Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=8711.) 3 Na espécie, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra ato do TCU, que determinara a suspensão do pagamento da incorporação do reajuste de 26,05% e 26,06% – referentes aos vencimentos de fevereiro de 1989 e julho de 1987, respectivamente – aos proventos de servidora pública aposentada – v. Informativo 454. A impetrante teria requerido o pagamento do índice de 26,05% fixado para URP relativa ao mês de fevereiro de 1989 e consequente incorporação deste percentual a partir de março de 1989. 4 RE 563.965, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 11-2-2009, DJE de 20-3-2009.
- 39. direito administrativo - aposentadorias e pensões 42Sumário EC 41/2003: pensão por óbito posterior à norma e direito à equiparação Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à Emenda Constitu- cional 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC 41/2003,art.7º)1,casoseenquadremnaregradetransiçãoprevistanoart.3º da Emenda Constitucional 47/20052. Não têm, contudo, direito à integrali- dade (CF, art. 40, § 7º, I). A aposentadoria, em regra, é regida pela legislação vigente na época em que o servidor implementou as condições para obtê-la. A pensão igualmente observa o princípio do tempus regit actum e regula-se pela lei vigente na ocasião do falecimento do segurado instituidor. A Emenda Constitucional 41/2003 pôs fim à denominada “paridade”, ou seja, à garantia ao reajuste dos proventos de aposentadoria e das pensões sempre que hou- vesse correção dos vencimentos dos servidores da ativa. Logo, pensionistas de servi- dor falecido após a promulgação da referida emenda não teriam direito à paridade. Entretanto, a Emenda Constitucional 47/2005 excepcionou essa regra. Garantiu o direito à paridade às pensões derivadas de óbito de servidores que tivessem ingres- sado no serviço público até 16-12-1998 (art. 3º) e que, além disso, preenchessem os demais requisitos nela consignados. Assim, a Emenda Constitucional 47/2005 somente estendeu aos pensionistas o direito à paridade, e não à integralidade. RE 603.580, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-5-2015, acórdão publicado no DJE de 4-8-2015. (Informativo 786, Plenário, Repercussão Geral) 1 “Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentado- ria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma propor- ção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posterior- mente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou
- 40. direito administrativo - aposentadorias e pensões 43Sumário reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.” 2 “Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998, poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições: I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II – vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III – idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste arti- go. Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.” (Sem grifos no original.)
- 41. direito administrativo - aposentadorias e pensões 44Sumário Adoção de descendente maior de idade e legitimidade Não é legítima a adoção de descendente maior de idade, sem a constatação de suporte moral ou econômico, com o fim de induzir o deferimento de benefício previdenciário. No caso de adoção de pessoa maior de idade, cumpre observar as dependências emotiva e financeira. Sem a constatação desses fatores, não há justificativa para o reconhecimento do benefício. Não cabe potencializar a escritura pública de filiação que formalizou a ado- ção quando ausentes os elementos caracterizadores do direito. A adoção formalizada em cartório não viabiliza, de modo absoluto, a concessão do benefício previdenciário1. Sem elementos comprobatórios mínimos, não é possível presumir a necessária dependência econômica e afetiva. Cabe destacar que o § 1º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que em momento posterior à formalização da escritura pública, vedou a adoção por ascendentes, o que reforça o caráter reprovável da conduta analisada. Entre as finalidades dessa norma, é possível destacar o combate à prática de atos de simulação e fraude à lei, como nos casos em que a filiação é estabelecida unica- mente para a percepção de benefícios junto ao poder público. MS 31.383, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 12-5-2015, acórdão publicado no DJE de 10-9-2015. (Informativo 785, Primeira Turma) 1 No caso, o quadro revela filiação oficializada por escritura pública, em 1989, sob a égide do Código Civil de 1916. No momento da formalização, um servidor militar de 87 anos adotou a neta, separa- da judicialmente, que contava com 41 anos e exercia o magistério no serviço público estadual. Essa conduta demonstraria o não cumprimento da relação de suporte moral e econômico a justificar a concessão da pensão. Ressalte-se que o inciso I do art. 7º da Lei 3.765/1960, com redação vigente quando do óbito do militar, em 1994, apenas admitia o deferimento do benefício, em ordem de prioridade, aos filhos menores de 21 anos ou, quando estudantes, menores de 24 anos. Ademais, o parágrafo único do aludido artigo afastava as limitações etárias apenas quando demonstrada invali- dez ou enfermidade grave a impedir a subsistência do postulante da pensão militar.
- 42. direito administrativo - aposentadorias e pensões 45Sumário EC 20/1998 e acumulação de proventos civis e militares É legítima a acumulação de proventos civis e militares na hipótese de a reforma do militar ter ocorrido sob a égide da Constituição Federal de 1967 e o reingresso no serviço público civil ter se dado antes da vigência da Emenda Constitucional 20/1998, sendo irrelevante o fato de a aposentado- ria civil ter acontecido em momento posterior. A redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998 ao § 10 do art. 37 da Consti- tuição Federal1 – que impede a acumulação de proventos de aposentadoria civis e militares – não se aplica aos servidores que tenham reingressado no serviço públi- co até a data da alteração constitucional2. Não se trata do recebimento de mais de uma aposentadoria pelo regime previ- denciário do art. 40 da Constituição Federal, o que é vedado pelo art. 11 da Emenda Constitucional 20/1998, mas, sim, da percepção de provento civil (regime próprio do art. 40 da CF/1988) cumulado com o militar (regime próprio do art. 42 da CF/1988), situação não abarcada pela proibição da emenda3. AI 801.096 AgR-EDv, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 22-4-2015, acórdão publicado no DJE de 30-6-2015. (Informativo 782, Plenário) 1 “Art. 37. (...) § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 [regime previdenciário dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios] ou dos arts. 42 [dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios] e 142 [das Forças Armadas] com a remuneração de cargo, emprego ou função pú- blica, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.” 2 Emenda Constitucional 20/1998: “Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Fe- deral não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publica- ção desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.” (Sem grifos no original.) 3 Precedente: MS 24.997, rel. min. Eros Grau, P, j. 2-2-2005, DJ de 1º-4-2005.
- 44. direito administrativo - bens públicos 47Sumário Aquisição de imóvel funcional das Forças Armadas e servidor civil OimóvelresidencialadministradopelasForçasArmadasedestinadoàocupa- ção por militares não pode ser alienado. Incide o óbice do art. 1º, § 2º, I, da Lei 8.025/19901. Essa disposição normativa deve ser interpretada no sentido de que todos os imóveis residenciais adminis- trados pelas Forças Armadas, ontologicamente, têm os militares como destinatá- rios. Mostra-se equivocado entender que os imóveis “destinados à ocupação por mili- tares” devem ser interpretados como “efetivamente ocupados por militares”. Nesse sentido, se eventualmente foram ou estão sendo ocupados por civis, tal circunstância é excepcional e, uma vez desocupados, nada impede sejam utilizados para residência de militares. Ademais, quando a lei obsta a alienação de imóveis residenciais “desti- nados à ocupação de militares”, impõe a restrição sobre a coisa e não sobre a pessoa. Ou seja, a limitação recai sobre o imóvel e não sobre o militar. A permissão de compra pelo civil constitui interpretação deturpada da legislação, que culminou no equivocado Enunciado 103 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, o Decreto 99.664/1990 cinge-se a proibir a venda do imóvel, a quem quer que seja, porque a restrição não é pessoal. O decreto é silente no que diz respeito à compra por civis e sequer aventa esta possibilidade. Nesse contexto, a circunstância de um imóvel residencial ser administrado pelas Forças Armadas evidencia função precípua de ser destinado à ocupação de militar, de forma que sua excepcional ocupação por civil não o desafeta ou desnatura. Ressalte-se ainda que, mesmo estando o bem ocupado por civil, sua destinação legal, qual seja servir de residência a militar, permanece inalterada. RMS 23.111, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-11-2015, acórdão publi- cado no DJE de 6-4-2016. (Informativo 808, Segunda Turma) 1 “Art. 1º É o Poder Executivo autorizado a alienar, mediante concorrência pública e com observân- cia do Decreto-Lei n. 2.300, de 21 de novembro de 1986, os imóveis residenciais de propriedade da União situados no Distrito Federal, inclusive os vinculados ou incorporados ao Fundo Rotativo Habitacional de Brasília (FRHB). (...) § 2º Não se incluem na autorização a que se refere este artigo, os seguintes imóveis: I – os residenciais administrados pelas Forças Armadas, destinados à ocupação por militares;”
- 46. direito administrativo - concurso público 49Sumário Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mes- mo cargo durante o prazo de validade do certame anterior não gera auto- maticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das va- gas previstas no edital. Ressalvam-se as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessi- dade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Incumbe à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade, ava- liar, de forma racional e eficiente, a conveniência e a oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. Assim, a despeito de a Administração, ao iniciar um processo seletivo, manifestar evidente intenção e necessidade de preencher determinados cargos públicos, podem existir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocor- rência da nomeação no curto prazo. Desse modo, mesmo a vacância dos cargos e a publicação do novo edital durante a validade do concurso podem obstaculizar even- tual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Entretanto, a referida discricionariedade precisa manter coerência com o Direi- to Administrativo contemporâneo, ou seja, não é livre e irrestrita, mas vinculada a certas premissas. Deve basear-se no dever de boa-fé da Administração Pública, além de pautar-se por incondicional respeito aos direitos fundamentais e aos princípios da eficiência, da impessoalidade, da moralidade e da proteção da confiança, todos inerentes ao Estado de Direito. Se é verdade que a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público além do número de vagas do edital está sujeita à discricionariedade da Administração Pública, não menos verdadeiro é o fato de que essa discricionariedade deve ser exer- cida legitimamente. Nenhum candidato, esteja ele dentro ou fora do número de vagas do edital, pode ficar refém de condutas que, deliberadamente, deixem escoar, desnecessariamente
- 47. direito administrativo - concurso público 50Sumário e, por vezes, de modo reprovável, o prazo de validade do concurso para que sejam nomeados, apenas, os aprovados em novo concurso. Se a Administração decidir preencher imediatamente determinadas vagas por meio do necessário concurso, e existirem candidatos aprovados em cadastro de re- serva de concurso válido, o princípio da boa-fé vincula a discricionariedade da Ad- ministração e lhe impõe o necessário preenchimento das vagas pelos aprovados no certame ainda em validade. Desse modo, quem for aprovado em concurso além das vagas previstas no edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital du- rante a validade do certame (CF, art. 37, IV). Possui, ao revés, mera expectativa de direito, que será convolada em direito adquirido à nomeação apenas na excepcional circunstância de ficar demonstrada, de forma inequívoca, a necessidade de novas no- meações durante a validade do concurso. Dito de outra forma: uma coisa é a mera vacância do cargo; outra, a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do certame. Contudo, tal vontade não fica caracterizada pela mera publicação de novo edital de concurso. Em síntese, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas estipulado no edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de clas- sificação; e c) quando surgirem novas vagas ou, aberto outro concurso durante a validade do certame anterior, ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imoti- vada por parte da Administração nos termos acima. RE837.311,rel.min.LuizFux,julgamentoem9-12-2015,acórdãopublicadonoDJEde 18-4-2016. (Informativo 811, Plenário, Repercussão Geral)
- 48. direito administrativo - concurso público 51Sumário Reintegração de defensores não concursados O servidor investido na função de defensor público até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte pode optar pela carreira, independen- temente da forma da investidura originária. Essa faculdade decorre da previsão expressa contida no art. 22 do ADCT1. Após esse marco, é inconstitucional lei estadual que admita, na função de de- fensor público, servidores que não ingressaram na carreira mediante concurso, por afronta ao disposto nos arts. 37, II2, e 134, § 1º3, da Constituição Federal. A autonomia de que são dotadas as entidades estatais para organizar seu pessoal e respectivo regime jurídico não afasta as normas gerais de observância obrigatória pela Administração Direta e Indireta estipuladas na Constituição4, em seu art. 255. Rcl 16.950, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º-12-2015, acórdão publicado no DJE de 18-12-2015. (Informativo 810, Segunda Turma) 1 “Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da As- sembleia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição.” 2 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora- lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acor- do com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” 3 “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Esta- do, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (...) § 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante con- curso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.” 4 ADI 3.819, rel. min. Eros Grau, P, j. 24-10-2007, DJE de 6-8-2010. 5 “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.”
- 49. direito administrativo - concurso público 52Sumário Concurso público e nomeação precária Não se aplica a teoria do fato consumado ao candidato que toma posse em cargo público por força de decisão judicial precária. A execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsa- bilidade de quem a requer. Tal circunstância evidencia sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere1. Assim, o candidato que toma posse em cargo público por força de decisão judicial precária assume o risco de posterior reforma desse julgado, que, em razão do efeito retroativo, inviabiliza a aplicação da teoria do fato consumado. Ademais, não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos pú- blicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado em concurso, uma vez que tomou posse apenas em decorrência de provi- mento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. É igualmente incabível, em tais casos, invocar o princípio da segurança jurídica, o da proteção da confiança legítima ou o da boa-fé. RMS 31.538, rel. orig. min. Luiz Fux, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julgamento em 17-11-2015, acórdão pendente de publicação. (Informativo 808, Primeira Turma) 1 RE 608.482, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 7-8-2014, DJE de 9-9-2014.
- 50. direito administrativo - concurso público 53Sumário Concurso público: procurador da República e atividade jurídica A expressão “três anos de atividade jurídica”, contida no art. 129, § 3º, da Constituição Federal1, não se limita a atividade privativa de bacharel em Direito. Em concursos públicos, deve-se viabilizar, tanto quanto possível, o acesso dos cidadãos em geral, descabendo haver distinções sem respaldo constitucional2. Por isso, os “três anos de atividade jurídica” devem ser exigidos no momento da posse (incisos I e II do art. 37 da Carta da República) e não correspondem a atividade específica de bacharel. Cumpre reconhecer que, em certames posteriores ao do caso em tela, o Ministé- rio Público Federal passou a admitir a validade da demonstração do desempenho de atividades de natureza preponderantemente jurídica quando do ingresso no cargo público. A vedação de observância retroativa de nova interpretação de norma admi- nistrativa (Lei 9.784/1999, art. 2º, parágrafo único, XIII3 ) não alcança os casos nos quais o órgão administrativo adotou indevida prática limitadora de direitos. MS 27.601, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 22-9-2015, acórdão publicado no DJE de 17-11-2015. (Informativo 800, Primeira Turma) 1 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) § 3º O ingresso na carreira do Minis- tério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.” 2 “Como fiz ver ao votar na ADI 3.406, relator ministro Carlos Ayres Britto, a referência a três anos de atividade jurídica, consoante previsão do art. 129, § 3º, da Carta de 1988, deve ser exigida quando da posse – o que decorre dos incisos I e II do art. 37 da Carta da República – e não corresponde a atividade específica que demande o grau de bacharel.” (Trecho do voto do ministro Marco Aurélio, no presente julgamento.) 3 “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão obser- vados, entre outros, os critérios de: (...) XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.”
- 51. direito administrativo - concurso público 54Sumário Serventia judicial e vaga ofertada em litígio As serventias extrajudiciais vagas1, embora sub judice, devem ser incluídas no edital de concurso para ingresso/remoção referente à atividade notarial e de registro. A redução da oferta de serventias coloca em xeque a própria atuação do Conse- lho Nacional de Justiça (CNJ), que editou resolução para incluir no certame as serventias sub judice, mesmo que pendentes de pronunciamento judicial definitivo. O cumprimento integral de orientação do CNJ reforça o papel de tal órgão na fisca- lização da higidez das instituições do Poder Judiciário. Além disso, a supressão dessas vagas seria injustificada, traduzindo-se em manifes- to prejuízo para os candidatos, que se veem alijados da possibilidade de concorrer a estes locais. A administração do Tribunal de Justiça deve incluir no edital do concurso público a advertência acerca da condição sub judice da delegação ofertada no certame. Nessa hipótese, o candidato que optar por essas vagas o fará por sua conta e risco, sem direito a qualquer reclamação posterior, caso o resultado da ação ju- dicial correspondente frustre sua escolha e seu exercício. A entrega da serventia ao aprovado no certame depende do encerramento de todos os processos alusivos à referida delegação. O princípio da razoabilidade recomenda que não se dê provimento a serventia cuja vacância esteja sendo contestada judicialmente, antes do trânsito em julga- do da respectiva decisão. MS 31.228, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 4-8-2015, acórdão publicado no DJE de 13-10-2015. (Informativo 793, Primeira Turma) 1 CNJ, Resolução 80, de 9 de junho de 2009: “Declara a vacância dos serviços notariais e de registro ocupados em desacordo com as normas constitucionais pertinentes à matéria, estabelecendo regras
- 52. direito administrativo - concurso público 55Sumário para a preservação da ampla defesa dos interessados, para o período de transição e para a organiza- ção das vagas do serviço de notas e registro que serão submetidas a concurso público.”
- 53. direito administrativo - concurso público 56Sumário CNJ: concurso público e Resolução 187/2014 As novas resoluções editadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) não se aplicam a concursos em andamento. A aplicação dessas alterações a concurso em andamento implica abalo à con- fiança depositada no tocante à observância da versão original do instrumento convocatório, à qual o órgão organizador do certame encontra-se vinculado. O novel ato normativo, ainda que válido e destinado a afastar incongruência até então existente na disputa, não pode suplantar a estabilidade de certame já iniciado, sob pena de abalar-se o necessário respeito à segurança jurídica. Por isso, a Resolução 187/2014 do CNJ – que disciplina a contagem de títulos em concursos públicos para outorga de serventias extrajudiciais – não se aplica a concur- sos já em andamento quando do início de sua vigência1. MS 33.094, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 23-6-2015, acórdão publicado no DJE de 17-9-2015. (Informativo 791, Primeira Turma) 1 Precedente: MS 28.375, rel. min. Rosa Weber, P, j. 4-12-2013, DJE de 9-5-2014.
- 54. direito administrativo - concurso público 57Sumário Concurso público e limite de idade O limite de idade1, quando regularmente fixado em lei2 e em edital de con- curso público, deve ser comprovado no momento da inscrição no certame3. É impossível antever a data em que será realizada a fase fixada como parâmetro para aferição do requisito da idade máxima, uma vez que pode haver demora e desídia da Administração Pública para prosseguir com o certame. Os atrasos no andamento do concurso podem fazer com que o candidato deixe de preencher o requisito de idade máxima. Entendimento diverso levaria a imediato prejuízo ao candidato, em decorrência da demora da Administração Pública em proceder a todas as fases do concurso. As- sim, apenas as pessoas com idade bem inferior ao limite estipulado no edital pode- riam se submeter ao certame. ARE 840.592 AgR, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 23-6-2015, acórdão publicado no DJE de 10-8-2015. (Informativo 791, Primeira Turma) 1 Enunciado 683 da Súmula do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.” 2 Tema 646 da Repercussão Geral – leading case: ARE 678.112 RG, rel. min. Luiz Fux, Plenário Virtual, j. 26-4-2013, DJE de 17-5-2013. O estabelecimento de limite de idade para inscrição em concurso pú- blico apenas é legítimo quando justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. 3 ARE 721.339 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 11-12-2012, DJE de 1º-2-2013.
- 55. direito administrativo - concurso público 58Sumário Questões de concurso público e controle jurisdicional Os critérios adotados por banca examinadora de concurso público não po- dem ser revistos pelo Poder Judiciário. Não compete ao Poder Judiciário, no exercício do controle de legalidade, substi- tuir a banca examinadora para reapreciar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade1. Apesar disso, exige-se que a banca examinadora atribua tratamento igual a todos os candidatos, aplicando-lhes, indistintamente, a mesma orientação. Apenas excepcionalmente é permitido ao Judiciário analisar a compatibilidade do conteúdo das questões de concurso com o previsto no edital do certame. RE 632.853, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-4-2015, acórdão publicado no DJE de 26-6-2015. (Informativo 782, Plenário, Repercussão Geral) 1 Nesse sentido, entre outros precedentes citados no voto do relator: MS 21.176, rel. min. Aldir Pas- sarinho, P, j. 19-12-1990, DJ de 20-3-1992; MS 21.408, rel. min. Moreira Alves, P, j. 20-3-1992, DJ de 27-3-1992; MS 27.260, rel. orig. min. Ayres Britto, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, P, j. 20-10-2009, DJE de 26-3-2010; e AO 1.395 ED, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 24-6-2010, DJE de 22-10-2010.
- 56. direito administrativo - concurso público 59Sumário PSV: provimento de cargo público e exigência de concurso público “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao ser- vidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 43 da Súmula Vin- culante, tornando, assim, vinculante o Verbete 685 da Súmula do Supremo Tri- bunal Federal, de mesma redação. PSV 102, julgamento em 8-4-2015, verbete publicado no DJE de 17-4-2015. (Informativo 780, Plenário)
- 57. direito administrativo - concurso público 60Sumário PSV: exame psicotécnico e concurso público “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 44 da Súmula Vin- culante, tornando, assim, vinculante o Verbete 686 da Súmula do Supremo Tri- bunal Federal, de mesma redação. PSV 103, julgamento em 8-4-2015, verbete publicado no DJE de 17-4-2015. (Informativo 780, Plenário)
- 58. direito administrativo - concurso público 61Sumário Concurso público: prova objetiva e resoluções do CNMP e CSMPF Questões de prova objetiva que apresentem sequência de proposições a se- rem analisadas individualmente quanto à correção, para posterior marca- ção no gabarito de uma única alternativa, indicando a somatória correta das que seriam verdadeiras ou falsas1, não violam as normas regentes do concurso público2. Segundo tais regras, a prova preambular seria de múlti- pla escolha, constando de questões objetivas, de pronta resposta e apuração padronizada, com a finalidade de selecionar os candidatos a serem admiti- dos para as provas subsequentes. Embora as questões impugnadas tenham estrutura objetivamente diversa das demais perguntas, os parâmetros norteadores da elaboração da prova foram atendidos. Assim, não há que falar em vício insanável, por violação das normas do concurso. A estrutura adotada para as assertivas não as transformam em ques- tionamentos destituídos de objetividade de modo a descaracterizar o requisito da “pronta resposta”. Responder a uma questão formulada no modelo impugnado pode ser razoavel- mente mais difícil do que responder às demais, assim como recorrer do gabarito pode ser mais exaustivo. Entretanto, graus de dificuldade diversos não justificam a impug- nação do modelo mais complexo nem são incompatíveis com o objetivo de concurso destinado a medir conhecimentos de vários tipos – não só jurídicos, mas também lógicos e gramaticais – entre candidatos que almejam cargo público de relevo. O método de avaliação, em si, não apresenta dificuldade intransponível à impe- trante ou a qualquer outro candidato, desde que disponham do conhecimento ade- quado. Tampouco há completa impossibilidade de recorrer do gabarito. Por isso, não se verificam ilegalidades passíveis de correção pela via do mandado de segurança. É cabível mandado de segurança quando deduzida pretensão relativa ao estrito controle de legalidade acerca da forma redacional de questões de concurso, sob o parâmetro das normas regulamentares incidentes. Nessas circunstâncias, a atuação jurisdicional não envolve a revisão do mérito administrativo no âmbito de concurso público. Diz respeito, na verdade, a nor- mas do órgão regulamentador do concurso que disciplinam aspectos formais da
- 59. direito administrativo - concurso público 62Sumário redação a ser conferida às questões de múltipla escolha utilizadas para formular as perguntas da fase objetiva do concurso. Assim, o que se alega é a discrepância entre a atividade administrativa e as normas regulamentares, além da violação dessas regras e de princípios considerados inciden- tes (legalidade, moralidade, transparência, objetividade, segurança jurídica e isono- mia). O exame jurisdicional do tema se limita, portanto, ao controle de legalidade, não avançando na seara do mérito administrativo. Por fim, destaque-se que esta controvérsia é diferente daquela enfrentada em pre- cedentes da Suprema Corte relativos ao amplo tema “concursos públicos”3, quando o Supremo Tribunal Federal indeferiu a ordem diante da inviabilidade da mera subs- tituição do juízo de mérito administrativo pelo jurisdicional. MS 31.323, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 17-3-2015, acórdão publicado no DJE de 16-4-2015. (Informativo 778, Primeira Turma) 1 Nas questões impugnadas, foram propostas alternativas como “existem duas assertivas verdadei- ras” e suas variantes, de acordo com o número de proposições oferecidas. 2 Na espécie, arguia-se violação ao art. 29 da Resolução 116/2011 do Conselho Superior do Ministé- rio Público (“Art. 29. Haverá uma prova escrita objetiva, com duração de 5 (cinco) horas, com 120 (cento e vinte) questões de pronta resposta, divididas em 4 (quatro) partes, com 30 (trinta) questões cada, correspondendo cada parte a um dos grupos de disciplinas. § 1º Cada questão terá 4 (quatro) alternativas de resposta, a que se acrescentará, exclusivamente na folha de respostas, uma quinta alternativa, destinada à manifestação do candidato, necessária e obrigatória, de que desconhece a alternativa correta. Não assinalada a quinta alternativa, a questão deixada sem resposta ou marcada com mais de uma opção, incluindo ou não a quinta alternativa, equivalerá a questão com resposta errada para o fim do desconto previsto no parágrafo seguinte. § 2º Na correção da prova objetiva, as questões terão o mesmo valor, descontando-se o valor de uma resposta certa para cada conjunto de 4 (quatro) respostas erradas, em cada parte da prova”) e ao art. 17 da Resolução 14/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público (“Art. 17. As provas escritas serão desdobradas em duas etapas, a saber: I – prova preambular, de múltipla escolha, constando de questões objetivas, de pronta resposta e apuração padronizada, em número estabelecido pelo edital, com a finalidade de selecionar os candidatos a serem admitidos às provas previstas no inciso II deste artigo. § 1º A prova preambular não poderá ser formulada com base em entendimentos doutrinários divergentes ou jurisprudência não consolidada dos tribunais. As opções consideradas corretas deverão ter embasa- mento na legislação, em súmulas ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores”). 3 MS 26.849 AgR, rel. min. Luiz Fux, P, j. 11-4-2014, DJE de 21-5-2014; MS 30.860, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 28-8-2012, DJE de 6-11-2012; MS 30.144 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 21-6-2011, DJE de 1º-8-2011; e AI 827.001 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 1º-3-2011, DJE de 31-3-2011.
- 60. direito administrativo - concurso público 63Sumário Estatuto do Idoso e critérios de desempate em concurso público Não se aplica o Estatuto do Idoso1 como critério de desempate em concurso público de remoção para outorga de delegação notarial e de registro, quan- do a lei estadual2 específica reguladora do certame fixa as regras em caso de empate. A Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) cuida apenas da admissão em concurso público de maneira geral. Assim, no caso do concurso de remoção, a referida norma não deve ser seguida devido à existência de lei especial (lex specialis derogat legi generali). Cabe aos Estados-Membros editar as normas e fixar os critérios de concurso de remoção para outorga de serventia extrajudicial (CF, art. 25, § 1º)3, como já reconhe- cido pela legislação federal sobre o tema (Lei 8.935/1994)4. A competência da União para legislar sobre registros públicos (CF, art. 22, XXV) alcança apenas as atividades-fim dos notários e registradores. Isso corresponde ao poder de “criar e extinguir requisitos de validade dos atos jurídicos de criação, preser- vação, modificação, transferência e extinção de direitos e obrigações”5. Tendo em vista a ordem estabelecida nos critérios de desempate pela lei estadual, somente se poderia privilegiar o mais idoso quando os candidatos estivessem empa- tados também quanto ao tempo de serviço público. Deve-se considerar ainda que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Fe- deral6, o tempo anterior na titularidade do serviço para o qual se realiza o concurso público não pode ser utilizado como critério de desempate por violar o princípio da razoabilidade. MS 33.046, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 10-3-2015, acórdão publicado no DJE de 18-5-2015. (Informativo 777, Primeira Turma) 1 “Art. 27. Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. Parágrafo único. O primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada.” 2 No caso, Lei 14.594/2004 do Paraná: “Art. 11. Havendo empate entre os candidatos, a precedência na classificação será decidida de acordo com os seguintes critérios, sucessivamente: I – o mais an-
- 61. direito administrativo - concurso público 64Sumário tigo na titularidade de serviço notarial ou de registro; II – aquele que contar com maior tempo de serviço público; III – o mais idoso.” 3 “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.” 4 “Art. 18. A legislação estadual disporá sobre as normas e os critérios para o concurso de remoção.” 5 Precedente: ADI 2.415, rel. min. Ayres Britto, P, j. 22-9-2011, DJE de 9-3-2012. 6 Precedente: ADI 3.522, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 2-8-2010, DJE de 20-8-2010.
- 62. direito administrativo - concurso público 65Sumário Posse em cargo público por determinação judicial e dever de indenizar Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. Em regra, não há direito à reparação financeira pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público. O pagamento de indenização referente a período em que não houve prestação de serviços confi- gura, nos termos de precedentes da Corte1, enriquecimento sem causa2. Não se pode deixar de reconhecer, no entanto, a possibilidade de que determina- das condutas praticadas pelo Estado na aplicação de concursos públicos possam vir a ocasionar danos materiais passíveis de indenização, notadamente nos casos em que haja inequívoca e manifesta ilegitimidade do comportamento da Administração3. Dessa forma, nos casos de patente arbitrariedade, de descumprimento de ordens judiciais, de litigância meramente procrastinatória, de má-fé e de outras manifesta- ções de desprezo ou mau uso das instituições, será devida a reparação adequada (CF, art. 37, § 6º). RE 724.347, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, jul- gamento em 26-2-2015, acórdão publicado no DJE de 15-5-2015. (Informativo 775, Plenário, Repercussão Geral) 1 Nesse sentido: AI 839.459 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 5-3-2013, DJE de 30-4-2013; RE 593.373 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 5-4-2011, DJE de 18-4-2011; AI 840.597 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 14-6-2011, DJE de 29-6-2011; e AI 814.164 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 4-2-2014, DJE de 11-3-2014. 2 Ao proferir voto-vista, o ministro Teori Zavascki, no que concerne ao dever de indenizar, ponde- rou: “O dever de reparação eventualmente surgido na condução de concursos públicos não pode alcançar todas as hipóteses possíveis de judicialização. Fosse isso verdadeiro, a responsabilidade estatal assumiria elastério desproporcional, tornando os procedimentos seletivos praticamente inadministráveis, já que a impugnação de qualquer aspecto pode provocar, em tese, o adiamento do seu desfecho e, consequentemente, das nomeações. Admitir essa premissa resultaria em considerar possível o nascimento do dever de reparação civil em decorrência de atrasos causados, por exemplo, pela impugnação de cláusulas editalícias de alcance genérico, bem como pelo questionamento de etapas intermediárias da avaliação, como a correção do gabarito de uma determinada questão de prova objetiva.” (p. 9.)
- 63. direito administrativo - concurso público 66Sumário 3 Casos citados pelo relator em que se reconhece o direito à indenização, em razão de patente ar- bitrariedade da Administração: RE 188.093, rel. min. Maurício Corrêa, 2ª T, j. 31-8-1999, DJ de 15- 9-1999; RE 247.349, rel. orig. min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o ac. min. Octavio Gallotti, 2ª T, j. 29-2-2000, DJ de 27-4-2001; e RE 194.657, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 12-2-2004, DJ de 5-3-2004.
- 65. direito administrativo - poderes administrativos 68Sumário Guarda municipal e fiscalização de trânsito É constitucional atribuir o exercício do poder de polícia de trânsito às guar- das municipais, inclusive para imposição de sanções administrativas legal- mente previstas. A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa ocorrer de modo ostensivo, constitui mero exercício de poder de polícia. Essa atividade não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais. Não se confun- de, portanto, com a promoção da segurança pública, que é outorgada pela Constitui- ção exclusivamente às entidades policiais1. Por outro lado, o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), observando os parâmetros constitucionais, estabeleceu a competência comum dos entes da Federação para o exercício da fiscalização de trânsito. Assim, dentro de sua esfera de atuação, delimitada pelo CTB, os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal. Ademais, o art. 144, § 8º, da Constituição Federal não impede que a guarda mu- nicipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do Município. Afinal, até mesmo instituições policiais podem acumular funções típicas de segurança pública com o exercício de poder de polícia. Destaca-se que esse enten- dimento não foi alterado pela Emenda Constitucional 82/20142. RE 658.570, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, jul- gamento em 6-8-2015, acórdão publicado no DJE de 30-9-2015. (Informativo 793, Plenário, Repercussão Geral) 1 CF/1988: “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; IV – polícias civis; V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.” 2 CF/1988: “Art. 144. (...) § 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: I – compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e II – compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivas e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.”
- 67. direito administrativo - princípios da administração pública 70Sumário Administração Pública e princípio da intranscendência O princípio da intranscendência subjetiva1 das sanções inibe a aplicação de sanções severas às administrações por ato de gestão anterior.2 e 3 Não se pode inviabilizar a administração de quem, tendo sido eleito democra- ticamente, não foi responsável direto pelas dificuldades financeiras que acarre- taram a inscrição de Estado-Membro no sistema de restrição ao crédito utilizado pela União e está tomando providências para sanar as irregularidades verificadas. Nesse sentido, o propósito é neutralizar a ocorrência de risco que possa compro- meter, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas pú- blicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. Viola o princípio do devido processo legal a inscrição de unidade federativa em cadastro de inadimplentes antes de iniciada e julgada eventual tomada de contas especial pelo Tribunal de Contas da União4. A tomada de contas especial é medida de rigor que possibilita o reconhecimen- to definitivo de irregularidades. Somente após esse procedimento, permite-se a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. A imposição de restrições de ordem jurídica pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo, supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo poder público, da garantia indisponível do due process of law. Assegurada pela Constituição da República (art. 5º, LIV) à generalidade das pes- soas, essa garantia estende-se inclusive às pessoas jurídicas de direito público. Afinal, o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária5. AC 2.614 AgR, AC 781 AgR e AC 2.946 AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 23-6-2015, acórdãos publicados, respectivamente, no DJE de 18-11-2015, no DJE de 17-8-2015 e no DJE de 13-8-2015. (Informativo 791, Primeira Turma)
- 68. direito administrativo - princípios da administração pública 71Sumário 1 “O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a di- mensão estritamente pessoal do infrator.” (ACO 1.848 AgR, rel. min. Celso de Mello, P, j. 6-11-2014, DJE de 6-2-2014.) 2 Na espécie, buscava-se a suspensão da condição de inadimplente de Estado-Membro, bem como das limitações dela decorrentes, com relação a convênios com a União. 3 Precedentes: ACO 1.848 AgR, rel. min. Celso de Mello, P, j. 7-5-2015, DJE de 3-8-2015; e ACO 1.612 AgR, rel. min. Celso de Mello, P, j. 21-5-2015, DJE de 3-8-2015. 4 ACO 2.159 MC-REF, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 13-5-2014, DJE de 2-6-2014. 5 ACO 2.032 AgR, rel. min. Celso de Mello, P, j. 21-5-2015, DJE de 10-8-2015.
- 69. direito administrativo - princípios da administração pública 72Sumário Servidor público e divulgação de vencimentos É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Adminis- tração Pública, dos nomes dos servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e das vantagens pecuniárias. O servidor público, em face do princípio da publicidade administrativa, não de- tém a mesma proteção destinada à intimidade e à vida privada de que goza o cidadão comum. A Corte reiterou entendimento no sentido de que a “remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, à divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. (...) Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo ‘nessa qualidade’ (§ 6º do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragili- zada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. (...) A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O ‘como’ se administra a coisa pública a preponderar sobre o ‘quem’ administra (...) e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. (...) A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implica- ria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública1”.
- 70. direito administrativo - princípios da administração pública 73Sumário Desse modo, não gera indenização por danos morais a publicação de nome de servidor em sítio eletrônico de entidade da Administração Pública, no qual são divul- gadas informações sobre a remuneração paga a seus servidores. ARE 652.777, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 23-4-2015, acórdão publica- do no DJE de 1º-7-2015. (Informativo 782, Plenário, Repercussão Geral) 1 Trecho da ementa da SS 3.902 AgR, rel. min. Ayres Britto, P, j. 9-6-2011, DJE de 3-10-2011.
- 71. direito administrativo - princípios da administração pública 74Sumário Verba indenizatória e publicidade As verbas indenizatórias para exercício da atividade parlamentar têm natu- reza pública. Não havendo razões de segurança ou de intimidade que justi- fiquem o sigilo, o Senado Federal deve disponibilizar acesso a informações e documentos referentes à concessão de verbas a senadores da República1. A total transparência no acesso a documentos públicos é a regra geral do Estado Republicano, sendo o sigilo a exceção2. Nesse sentido, os órgãos estatais têm o dever de esclarecer ao seu mandante, titular do poder político, como são usadas as verbas arrecadadas da sociedade para o exercício de suas atividades3. O ônus argumentativo de demonstrar a caracterização das hipóteses que permitem afastar a regra geral da publicidade4 incumbe a quem pretenda afastá-la, uma vez que se trata de situações excepcionais. Eventual necessidade de sigilo não pode ser invocada de forma genérica; deve, com efeito, ser concretamente justificada. No caso do Senado Federal, as atividades ordinárias de seus membros estão lon- ge de demandar um caráter predominantemente sigiloso, visto que é um órgão de representação popular por excelência. É de se exigir, portanto, a devida publicidade. Ademais, não é pertinente invocar a intimidade, de forma genérica, para restringir a transparência acerca do emprego de verbas públicas exclusivamente relacionadas ao exercício da função parlamentar. Afinal, não há divulgação, pelo poder público, da forma como os senadores gastam o subsídio recebido a título de remuneração ou do emprego de outras rendas privadas auferidas a título diverso. MS 28.178, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 4-3-2015, acórdão publicado no DJE de 8-5-2015. (Informativo 776, Plenário) 1 Em preliminar, reconheceu-se a legitimidade ativa de veículo de imprensa, por considerar haver di- reito líquido e certo à obtenção desses elementos, com base no princípio da publicidade (CF, art. 37, caput) e em outras disposições constitucionais correlatas, notadamente a liberdade de informação jornalística (CF, art. 220, § 1º).
- 72. direito administrativo - princípios da administração pública 75Sumário 2 Artigos 1º, caput e parágrafo único; 5º, XXXIII; 37, caput e § 3º, II; e 216, § 2º, da CF/1988; bem como o art. 3º, I, da Lei 12.527/2011. 3 No caso, as referidas verbas destinam-se a indenizar despesas direta e exclusivamente relacionadas ao exercício da função parlamentar. 4 Segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5º, XXXIII, parte final) e inviolabilidade conferida à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (CF, art. 5º, X, c/c art. 37, § 3º, II).
- 74. direito administrativo - sistema remuneratório 77Sumário Adicional por tempo de serviço: coisa julgada e art. 17 do ADCT1 A coisa julgada não está a salvo da incidência do disposto no art. 17 do ADCT2. Se um direito adquirido por força de decisão judicial transitada em julgado está em desacordo com os preceitos constitucionais que vieram a dar nova disciplina à matéria, ele pode ser reduzido. É inadmissível invocar direito adquirido ou per- cepção em excesso a qualquer título. Nesse sentido, perante o art. 17, caput, do ADCT, não há opor a existência de coisa julgada material à superveniente proibição constitucional de cumulação de adicio- nais. Por outro lado, a questão pode ainda ser vista na perspectiva de relação jurídica de natureza continuativa, ou de trato sucessivo, sobre a qual a coisa julgada atua em termos análogos aos da cláusula rebus sic stantibus.3 e 4 Caso, após a formação da coisa julgada material, se alterem os fatos elementares da causa de pedir da demanda julgada – os quais compõem a própria coisa, situação ou caso jurídico-material (res) julgado (iudicata), como na espécie —, situação ou coisa nova pode ser regida de maneira diferente a partir de então5. Cabe destacar que essa natural restrição ao alcance da coisa nas relações jurídicas continuativas em nada fere a ordem constitucional. O que veda o art. 5º, XXXVI, da Constituição da República é só a aplicação retroativa de normas supervenientes à situação, caso ou coisa (res) que, julgada (iudicata) na sentença, foi recoberta da auto- ridade da res judicata. Assim, quanto às relações de trato sucessivo, retroatividade só ocorreria se se atin- gissem os eventos transcorridos até a data da alteração do estado ou da situação de fato ou de direito. Estes, sim, são intangíveis, enquanto não podem ser objeto doutra norma jurídica, assim abstrata, como concreta6. A partir da modificação do quadro normativo, sobretudo de índole constitucional, os fatos ulteriores configuram outra realidade (situação jurídico-material), sujeita à incidência da lei nova.7 e 8 Se tal é o mecanismo da coisa julgada na generalidade das relações de trato su- cessivo, há de sê-lo a fortiori no caso, em que não apenas a norma substancial super- veniente integra a Constituição da República (art. 37, XIV), como é complementada por outra (ADCT, art. 17, caput), cujo caráter transitório não lhe turva a explicitude.
- 75. direito administrativo - sistema remuneratório 78Sumário Ademais, no que concerne ao modo de operar tal incidência, reputa-se autoaplicá- vel a norma contida no art. 17, caput, do ADCT. Por fim, não é cabível a ação rescisória, uma vez que sua procedência pressupõe a existência de vício na sentença9. Além disso, tal ação implica sua desconstituição desde o momento em que foi publicada, eficácia desconstitutiva e retroativa. Essa disciplina não se ajusta à hipótese em que os efeitos produzidos da sentença, até o advento da Constituição de 1988, são plenamente válidos, cobertos, que estão, pela res iudicata. As normas do art. 37, XIV, da Carta da República e do art. 17 do ADCT incidem apenas sobre os fatos ocorridos após o início de sua vigência. Diante do exposto, não há garantia à continuidade de recebimento de adicionais por tempo de serviço em percentual superior àquele previsto em legislação posterior sob o fundamento de direito adquirido10. A perpetuação do direito a adicionais, na forma estabelecida em lei revogada, im- plica a possibilidade de aquisição de direitos com base em regras abstratas decorren- tes de sistema remuneratório já não mais em vigor, em clara afronta ao princípio da legalidade. MS 22.423, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamento em 26-11-2015, acórdão publicado no DJE de 11-4-2016. (Informativo 809, Plenário) 1 RE 146.331 EDv, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 23-11-2006, DJ de 20-4-2007; e RE 600.658, rel. min. Ellen Gracie, Plenário Virtual, j. 8-4-2011, DJE de 16-6-2011 (processo com repercussão geral reconhecida). 2 “Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imedia- tamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.” 3 “Cuida-se, no caso, do fenômeno processual que alguns denominam de ‘sentenças com a cláusula rebus sic standibus’ e que outros chamam de decisões instáveis. Essas decisões se apresentam sobre- tudo no campo das sentenças que incidem sobre relações continuativas. (...) O juiz, na nova decisão, não altera o julgado anterior, mas tão só o adapta a fatos jurídicos e à vontade da lei. A sentença é submetida a um processo de integração, decorrente de situação superveniente, a que deve o juiz atender, tendo em vista a natureza continuativa da relação jurídica decidida.” (MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000. v. 4, p. 383-384.) 4 “Rebus sic stantibus representa a teoria da imprevisão e constitui uma exceção à regra do princípio da força obrigatória. Trata da possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da obrigatorieda-
- 76. direito administrativo - sistema remuneratório 79Sumário de, sempre que as circunstâncias que envolveram a sua formação não forem as mesmas no momento da execução da obrigação contratual, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra. Há necessidade de um ajuste no contrato. Rebus sic stantibus pode ser lido como ‘estando as coisas assim’ ou ‘enquanto as coisas estão assim’. Já a cláusula de mesmo nome é a instrumentalização deste ajus- te. É a estipulação contratual ou a aplicação de um princípio de que, presente a situação imprevista, o contrato deve ser ajustado à nova realidade. Disto se tem a revisão do contrato.” (Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=8711.) 5 Conclusão que pode ser extraída diretamente do art. 471, caput e inciso I do CPC/1973, segundo o qual “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”. 6 CPC/1973: “Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutí- vel a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.” 7 Nesse sentido, aliás, são aturadas as manifestações da Corte, como se deduz, por exemplo, ao Enun- ciado da Súmula 239: “Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exer- cício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”. 8 RE 90.518, rel. min. Xavier de Albuquerque, 1º T, j. 2-3-1979, RTJ 89/344; e RE 158.853, rel. min. Moreira Alves, 1ª T, j. 19-11-1996, DJ de 6-6-1997. 9 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Foren- se, 2003. v. 5, p. 107-108. 10 Na situação dos autos, a partir da vigência da Lei 6.035/1974, é incabível a pretensão de manter a sistemática de aquisição de adicionais por tempo de serviço prevista na Lei 4.097/1962.
- 77. direito administrativo - sistema remuneratório 80Sumário Teto remuneratório: EC 41/2003 e vantagens pessoais Computam-se, para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da Constituição Federal, os valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo ser- vidor público, dispensada a restituição de valores eventualmente recebidos em excesso e de boa-fé até o dia 18-11-2015. A Constituição, desde sua redação original, já indicava a precedência do limite disposto no art. 37, XI1, ao delimitar-lhe o âmbito de incidência. Seguindo a mesma linha2, a Emenda Constitucional 41/20033 não violou a garantia da irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada de direito adquirido, pois o âmbito de incidência da referida garantia (CF, art. 37, XV) não alcança valores exce- dentes do limite definido no art. 37, XI, da Constituição da República4. Ou seja, ultra- passado o teto, cessa a garantia oferecida pelo art. 37, XV, da Constituição Federal,que tem sua aplicabilidade vinculada ao montante correspondente. Nesse sentido, devem ser incluídas nos limites impostos pelo art. 37, XI, da Cons- tituição Federal, para efeito de observância do teto, quaisquer verbas remuneratórias pagas com recursos públicos. Em outras palavras, deve-se considerar que: I – se, por um lado, a Constituição assegura a irredutibilidade do subsídio e dos vencimentos dos exercentes de cargos e empregos públicos; II – por outro, essa garantia não pode ser estendida aos valores excedentes do teto remuneratório, incluídas as vantagens pessoais. Assim, a limitação ao teto da despesa efetiva da Administração com a remunera- ção de uma única pessoa não se confunde com a supressão do respectivo patrimônio jurídico. Está preservado o direito à percepção progressiva sempre que, majorado o teto, ainda não alcançada a integralidade da verba. Logo, a incorporação de vantagens permanece hígida, e apenas não oponível ao corte exigido pelo imperativo da ade- quação ao teto. Dessa forma, é possível afirmar que traduz afronta direta ao art. 37, XI e XV, da Constituição Federal a exclusão da base de incidência do teto remuneratório de valo- res percebidos a título de vantagens pessoais, ainda que antes do advento da Emenda Constitucional 41/2003.
- 78. direito administrativo - sistema remuneratório 81Sumário Além de ser necessária a imediata adequação dos vencimentos pagos aos servido- res públicos, desde a promulgação da Emenda Constitucional 41/2003, ao teto nela previsto para cada esfera do funcionalismo, é igualmente imperioso que o cômputo para cálculo do teto remuneratório alcance as vantagens pessoais para fins de inci- dência do teto. O teto estabelecido pela Emenda Constitucional 41/2003 tem eficácia imediata, abrange todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores pú- blicos da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior. Não há falar que a nova redação do art. 37, XI, da Constituição Federal afronta as garantias do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Contudo, está dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso de boa-fé até 18 de novembro de 2015. RE 606.358, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 18-11-2015, acórdão publicado no DJE de 7-4-2016. (Informativo 808, Repercussão Geral) 1 “Art. 37. (...) XI – a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remu- neração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus corres- pondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebi- dos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito;” (Redação original.) 2 Cabe destacar que a Emenda Constitucional 19/1998 apenas tornou mais explícita a opção pelo teto remuneratório como verdadeiro limite de aplicação da garantia da irredutibilidade. Confira-se: “Art. 37. (...) XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativa- mente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela EC 19/1998).” 3 “Art. 37. (...) XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativa- mente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como
- 79. direito administrativo - sistema remuneratório 82Sumário limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;” (Redação atual, dada pela EC 41/2003.) 4 RE 609.381, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 2-10-2014, DJE de 11-12-2014.
- 80. direito administrativo - sistema remuneratório 83Sumário PSV: Leis 8.622/1993 e 8.627/1993 e extensão de reajuste “O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas Leis 8.622/1993 e 8.627/1993, estende-se aos servidores civis do Poder Executi- vo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes dife- renciados concedidos pelos mesmos diplomas legais.” Com esse teor, o Plenário aprovou o Enunciado 51 da Súmula Vinculante. As- sim, o conteúdo do Verbete 672 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de mesma redação, tornou-se vinculante. PSV 99, julgamento em 18-6-2015, verbete publicado no DJE de 23-6-2015. (Informativo 790, Plenário)
- 81. direito administrativo - sistema remuneratório 84Sumário Teto constitucional e base de cálculo para incidência de imposto e contribuição Subtraído o montante que exceder o teto ou o subteto previstos no art. 37, XI, da Constituição Federal1, tem-se o valor que serve como base de cálculo para a incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária. O termo “remuneração”, contido no art. 37, XI, da Constituição Federal, é a de- signação genérica dada à totalidade de valores pecuniários recebidos pelo servi- dor, ativo ou inativo, como retribuição pelo exercício de cargo público. Em outras palavras, compreende o valor total previsto para o cargo. Subsídio, por sua vez, é pago aos agentes políticos e aos membros de Poder em parcela única, valor bruto fixado em lei e sobre o qual ocorre a tributação. A Constituição Federal adotou como teto máximo para todos os servidores públi- cos o subsídio mensal pago aos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse sentido, o teto constitucional deve incidir sobre o montante integral pago ao servidor, ou seja, sobre sua remuneração bruta. Somente após a aplicação do re- dutor da remuneração/proventos (conhecido como abate-teto), é que se deduzem o imposto de renda e as contribuições previdenciárias. Entendimento contrário importaria afronta aos princípios da igualdade – visto que os ministros do STF2 pagam imposto de renda e contribuição previdenciária so- bre o valor integral de seus subsídios, no limite estipulado em lei como teto geral constitucional – e da razoabilidade – pela desobediência aos fundamentos do sistema tributário, previdenciário e administrativo na definição e oneração da renda dos que seriam remunerados pelos cofres públicos. Ademais, a limitação constitucional do valor pago a título de remuneração (CF, art. 37, XI), proventos ou subsídio é também limitação ao poder de tributar, pois o Estado não pode exigir tributo sobre valor que não pode pagar ao servidor público em razão da vedação constitucional. O mesmo raciocínio se aplicaria à cobrança de contribuição previdenciária, a qual não poderia incidir sobre valor superior ao teto, portanto indevido. RE 675.978, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-4-2015, acórdão publicado no DJE de 29-6-2015. (Informativo 781, Plenário, Repercussão Geral)
- 82. direito administrativo - sistema remuneratório 85Sumário 1 “Art. 37. (...) XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativa- mente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;” 2 O art. 37, XI, da Constituição Federal é taxativo ao determinar que a remuneração e o subsídio de ocupantes de cargos, funções e empregos públicos não podem exceder o subsídio mensal, em espécie, dos ministros do STF.
- 83. direito administrativo - sistema remuneratório 86Sumário Incorporação de quintos e princípio da legalidade1 e 2 Ofende o princípio da legalidade a decisão que concede incorporação de quintos pelo exercício de função ou cargo comissionado no período com- preendido entre 8-4-1998 e 4-9-2001 – datas de edição da Lei 9.624/1998 e da MP 2.225-45/2001, respectivamente –, devido à carência de fundamento legal. Inicialmente, deve-se considerar: (i) que o direito à incorporação de qualquer par- cela remuneratória, seja quintos, seja décimos, foi extinto pela Lei 9.527/19973; e (ii) que a MP 2.225-45/20014 transformou em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI) a incorporação das parcelas a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei 8.911, de 11-7-19945, e o art. 3º da Lei 9.6246, de 2-4-1998. Assim, diversamente do afirmado na decisão recorrida, nem o direito à incorpo- ração foi revigorado pela Lei 9.624/1998 (DOU de 8-4-1998), nem a MP 2.225/2001 (DOU de 4-9-2001) foi editada para extinguir definitivamente esse direito7. Definido o alcance das normas em debate, é sabido que não se pode revigorar o direito à incorporação, extinto pela Lei 9.527/1997, salvo mediante outra lei e de forma expressa, o que, conforme visto, não ocorreu, por ocasião da edição da Lei 9.624/1998. Posto isso, é princípio comezinho a determinação de que a concessão de vanta- gens a servidores públicos somente pode ocorrer mediante lei. Logo, inexistindo lei, a incorporação de quintos e décimos não é devida. Nesse sentido, não há no ordenamento jurídico norma que permita a pretendida reinstituição dos quintos/décimos levada a efeito pela decisão recorrida, razão sufi- ciente para atestar a violação ao princípio da legalidade. Por fim, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a Corte obstou a repetição do indébito em relação aos servidores que receberam de boa-fé os quintos pagos até a data do presente julgamento, cessada a ultra-atividade das incor- porações em qualquer hipótese. RE 638.115, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 18 e 19-3-2015, acórdão pu- blicado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 778, Plenário)
- 84. direito administrativo - sistema remuneratório 87Sumário 1 Entendimento aplicado também no MS 25.763, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, P, j. 18-3-2015, DJE de 3-8-2015. 2 A Corte, embora tenha julgado prejudicado o MS 25.845, rel. orig. min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 18 e 19-3-2015, adentrou na análise da questão constitucional e reiterou o entendimento firmado no MS 25.763 (v. Informativo 778). Trechos do voto do min. Gilmar Mendes: “A conjuntura dos fatos processuais leva a uma decisão de prejudicialidade do writ, na linha do que proposto pelos Ministros que adiantaram voto: Pertence, Peluso e Britto. Não me oponho a essa tese. Sem embargo, quero ressaltar que existe uma questão de inconstitucionalidade posta à apreciação do Tribunal. A União fundamenta seu pedido em argumentos de inconstitucionalidade do Acórdão TCU 2.248/2005, o qual, conforme decidido acertadamente pelo Ministro Eros Grau no MS 25.763/DF, possui caráter normativo abstrato e genérico, análogo ao de uma lei em tese. Assim, tanto naquele caso (MS 25.763) como no presente writ, existe, de forma convergente, uma questão de inconstitucionalidade posta à apreciação do Tribunal, independentemente da solução processual a ser tomada, a qual deve ser analisada. Corrobora esse entendimento o fato de que o MS 25.763/DF, impetrado especificamente contra o Acórdão TCU 2.248/2005, ainda não transitou em julgado e também está em julgamento nesta Corte. É certo, portanto, que a questão da incons- titucionalidade do Acórdão TCU 2.248/2005 também poderá ser apreciada naquele writ, mas as duas decisões deverão ser congruentes e harmônicas. A jurisprudência do Tribunal firmou-se no sentido de que, posta uma questão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo da qual de- penda o julgamento da causa, a Corte não pode se furtar ao seu exame (RE 102.553, 21-8-1986, rel. Rezek, DJ de 13-2-1987; MS 20.505/DF, rel. Néri da Silveira, DJ de 8-11-1991; SE 5.206 AgR, 8-5-1997, rel. Sepúlveda Pertence, RTJ 190/908; Inq 1.915, 5-8-2004, rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 5-8-2004; MS 24.875/DF, rel. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ de 6-10-2006; RE 420.816/PR, rel. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 10-11-2006; RE 309.452/RJ, Gilmar Mendes, DJ de 25-8-2004). Ainda que se declare pre- judicado o julgamento da ação, deve o Tribunal se pronunciar sobre a questão de inconstituciona- lidade suscitada incidenter tantum. Não fosse assim, ter-se-ia um excessivo formalismo do processo constitucional, com sérios prejuízos para a eficácia de decisões desta Suprema Corte, e, por que não dizer, para o próprio sistema jurídico, com a possibilidade de se produzirem decisões incongruentes e uma inaceitável dúvida sobre tema já resolvido por esta Corte. Esse entendimento concretiza a atividade precípua do Supremo Tribunal Federal de guarda da Constituição, como já afirmado no julgamento do MS 24.875/DF, rel. min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ de 6-10-2006. (...) Ora, se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a interpretação do texto constitucional por ele fixada deve ser acompanhada pelos demais Tribunais, em decorrência do efeito definitivo outorgado à sua decisão. Não se pode diminuir a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal com a manutenção de decisões divergentes. Con- trariamente, a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, última intérprete do texto constitucional, o enfraquecimento da força normativa da Constituição. De toda forma, tenho como certo que, posta a questão constitucional, não pode esta Corte deixar de apreciá- -la, ainda que tenha de julgar prejudicada a ação. Essa é a proposta que faço ao Tribunal, no sentido de enfrentarmos a questão constitucional suscitada neste processo, ainda que depois tenhamos de extinguir o mandado de segurança”(grifos do original).
- 85. direito administrativo - sistema remuneratório 88Sumário 3 “Art. 15. Fica extinta a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou as- sessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei 8.911, de 11 de julho de 1994.” 4 “Art. 3º Fica acrescido à Lei n. 8.112, de 1990, o art. 62-A, com a seguinte redação: Art. 62-A. Fica transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI a incorporação da retribui- ção pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comis- são ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3o e 10 da Lei n. 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3o da Lei n. 9.624, de 2 de abril de 1998. Parágrafo único. A VPNI de que trata o caput deste artigo somente estará sujeita às revisões gerais de remuneração dos servidores públicos federais.” 5 “Art. 3º Para efeito do disposto no § 2º do art. 62 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o servidor investido em função de direção, chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previsto nesta Lei, incorporará à sua remuneração a importância equivalente à fração de um quinto da gra- tificação do cargo ou função para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos. (Revogado pela Lei n. 9.527, de 10-12-1997) § 1º Entende-se como gratificação a ser incorporada à remuneração do servidor a parcela referente à representação e a gratificação de atividade pelo desempenho de função, quando se tratar de cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento dos Grupos: Direção e Assessoramento Superiores – DAS e Cargo de Direção – CD. (Revogado pela Lei n. 9.527, de 10-12-1997) § 2º Quando se tratar de gratificação correspondente às funções de direção, chefia e assessoramento do Grupo – FG e GR, a parcela a ser incorporada incidirá sobre o total desta remuneração. (Revogado pela Lei n. 9.527, de 10-12-1997) § 3º Quando mais de um cargo em comissão ou função de direção, chefia e assesso- ramento houver sido exercidos no período de doze meses, a parcela a ser incorporada terá como base de cálculo a exercida por maior tempo. § 4º Ocorrendo o exercício de cargo em comissão ou de função de direção, chefia ou assessoramento de nível mais elevado, por período de doze meses, após a incorporação dos cinco quintos, poderá haver a atualização progressiva das parcelas já incor- poradas, observado o disposto no parágrafo anterior. (Revogado pela Lei n. 9.527, de 10-12-1997).” 6 “Art. 3º Serão concedidas ou atualizadas as parcelas de quintos a que o servidor faria jus no período compreendido entre 19 de janeiro de 1995 e a data de publicação desta Lei, mas não incorporadas em decorrência das normas à época vigentes, observados os critérios: I – estabelecidos na Lei n. 8.911, de 1994, na redação original, para aqueles servidores que completaram o interstício entre 19 de janeiro de 1995 e 28 de fevereiro de 1995; II – estabelecidos pela Lei n. 8.911, de 1994, com a redação dada por esta Lei, para o cálculo dos décimos, para os servidores que completaram o interstício entre 1º de março e 26 de outubro de 1995. Parágrafo único. Ao servidor que completou o interstício a partir de 27 de outubro de 1995 é assegurada a incorporação de décimo nos termos da Lei n. 8.911, de 1994, com a redação dada por esta Lei, com efeitos financeiros a partir da data em que completou o interstício.” 7 Esse entendimento, equivocadamente adotado por alguns órgãos públicos, teria lastreado a conces- são das parcelas em exame.
- 86. direito administrativo - sistema remuneratório 89Sumário PSV: reajuste de vencimentos e correção monetária (Enunciado 42 da Súmula Vinculante) “É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 42 da Súmula Vin- culante. Assim, o Verbete 681 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de mes- ma redação, tornou-se vinculante. PSV 101, julgamento em 12-3-2015, verbete publicado no DJE de 20-3-2015. (Informativo 777, Plenário)
- 87. IRDIREITO CIVIL
- 89. direito civil - contratos 93Sumário Alienação fiduciária de veículos e registro em cartório É desnecessário o registro em cartório do contrato de alienação fiduciária de veículos. Embora o exercício em caráter privado da atividade notarial e de registro esteja previsto no art. 236 da Constituição Federal1, não há conceito constitucional fixo e estático de registro público. Ao reverso, o § 1º2 do mesmo dispositivo estabelece a competência da lei ordinária para a regulação das atividades registrais. Por determinação constitucional, os requisitos atinentes a formação, validade e eficácia de contratos privados consubstanciam matéria ligada à legislação federal. Por mais analítica que seja a Constituição, descabe extrair dela a compulsoriedade de registro de contrato específico em instituição determinada3. Cabe destacar que, no contrato de alienação fiduciária de veículos, a tradição do bem é ficta e a posse do veículo continua com o devedor. Assim, é necessária uma política pública adequada, com a criação de meios conducentes a alertar eventuais compradores sobre o real proprietário do bem, de modo a evitar fraudes, de um lado, e assegurar o direito de oposição da garantia contra todos, de outro. Nesse sentido, a exigência de registro em serventia extrajudicial acarreta ônus e custos desnecessários ao consumidor, além de não conferir ao ato a publicidade ade- quada. Para o leigo, é mais fácil, intuitivo e célere verificar a existência de gravame no próprio certificado de propriedade do veículo, em vez de peregrinar por diferentes cartórios de títulos e documentos ou ir ao cartório de distribuição, nos Estados-Mem- bros que contem com serviço integrado, em busca de informações. O Congresso Nacional, ao editar quatro atos normativos (Código de Trânsito Brasileiro, Código Civil, Lei 11.795/2008 e Lei 11.882/2008) destinados a afastar a exigência de registro, em cartório, do contrato de alienação fiduciária em garantia de automóveis, tão somente implementou política pública diferente da que estava em vigor4. Dessa forma, não agiu de maneira inconstitucional, pois, no uso de suas atribuições, apenas extinguiu procedimento registral desprovido de utilidade maior. Diante do exposto, são constitucionais o art. 1.361, § 1º, segunda parte, do Código Civil5, bem como o art. 14, § 7º, da Lei 11.795/20086, que versam sobre a desne- cessidade de registro de contratos de alienação fiduciária de veículos nos cartórios extrajudiciais.
- 90. direito civil - contratos 94Sumário Conquanto os §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei 11.882/20087 estabeleçam a nulidade de convênios celebrados entre os órgãos de trânsito estaduais e os titulares das serventias extrajudiciais, não se aplicam aos convênios celebrados antes da publicação dessa lei. Embora a nulidade de eventuais convênios seja a consequência lógica, em respeito à segurança jurídica e ao ato jurídico perfeito, os dispositivos receberam interpreta- ção conforme à Constituição. Assim, os convênios já pactuados por ocasião da edi- ção da lei continuam vigentes até o término do prazo estabelecido, vedada qualquer prorrogação. RE 611.639, ADI 4.333, ADI 4.227, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 21-10- 2015, acórdãos pendentes de publicação. (Informativo 804, Plenário, Repercussão Geral) 1 “Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.” 2 “Art. 236. (...) § 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.” 3 Do contrário, retirar-se-ia do legislador ordinário qualquer liberdade para delimitação da atividade. Ao mesmo tempo, todos os cadastros de informações em banco de dados com acesso geral estariam sujeitos à disciplina do art. 236 da Constituição Federal. Isso atingiria até mesmo a atividade reali- zada por outros entes privados, como os serviços de proteção ao crédito. 4 A exigência de registro do contrato de alienação fiduciária nas serventias extrajudiciais foi criada na década de 1960 pelo Decreto-Lei 911/1969. 5 “Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o deve- dor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.” 6 “Art. 14. No contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, devem estar previstas, de forma clara, as garantias que serão exigidas do consorciado para utilizar o crédito. (...) § 7º A ano- tação da alienação fiduciária de veículo automotor ofertado em garantia ao grupo de consórcio no certificado de registro a que se refere o Código de Trânsito Brasileiro, Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, produz efeitos probatórios contra terceiros, dispensado qualquer outro registro público.” 7 “Art. 6º Em operação de arrendamento mercantil ou qualquer outra modalidade de crédito ou financiamento a anotação da alienação fiduciária de veículo automotor no certificado de registro a que se refere a Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, produz plenos efeitos probatórios contra ter- ceiros, dispensado qualquer outro registro público. § 1º Consideram-se nulos quaisquer convênios
- 91. direito civil - contratos 95Sumário celebrados entre entidades de títulos e registros públicos e as repartições de trânsito competentes para o licenciamento de veículos, bem como portarias e outros atos normativos por elas editados, que disponham de modo contrário ao disposto no caput deste artigo. § 2º O descumprimento do disposto neste artigo sujeita as entidades e as pessoas de que tratam, respectivamente, as Leis ns. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, e 8.935, de 18 de novembro de 1994, ao disposto no art. 56 e seguintes da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, e às penalidades previstas no art. 32 da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994.”
- 93. direito civil - direitos reais 97Sumário Terras devolutas e transferência de domínio a particulares Não subsiste o ato de transmissão de propriedade efetuado por Estado- -Membro se o imóvel rural nunca pertenceu ao ente federado1. Ninguém pode transmitir mais direitos do que aqueles que possui ou titulariza. Do contrário, a transmissão da propriedade constituiria típica hipótese de alie- nação a non domino2. ACO 478, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 5-8-2015, acórdão publicado no DJE de 18-8-2015. (Informativo 793, Plenário) 1 Na espécie, o Plenário acolheu pedido formulado em ação cível originária proposta pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), que buscava a declaração de nulidade de ato de transferência de domínio, realizado pelo Estado de Tocantins, de terras de propriedade da União, com o cancelamento do correspondente registro notarial. Em consequência, declarou a nulidade do Título Definitivo 1.449, emitido pelo Instituto de Terras do Estado do Tocantins (ITERTINS) em favor de réus que figuraram na presente ação, bem como determinou o cancelamento da matrícula R-1-M-368, efetuada pelo Registro de Imóveis do Município de Marianópolis do Tocantins. Por fim, estendeu o vício aos negócios jurídicos subsequentes, assegurados aos réus adquirentes os direitos decorrentes da evicção, nos termos do art. 447 e seguintes do Código Civil. 2 Código Civil: “Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.”
- 94. direito civil - direitos reais 98Sumário Usucapião de imóvel urbano e norma municipal de parcelamento do solo Preenchidos os requisitos do art. 183 da Constituição Federal1, o reconheci- mento do direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por le- gislação infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos na respectiva área em que o imóvel está (dimensão do lote)2. Para o acolhimento da pretensão sobre o direito à usucapião especial urbana, basta o preenchimento dos requisitos exigidos pelo texto constitucional. Não se pode criar obstáculo infraconstitucional para impedir que se aperfeiçoe, em favor de parte interessada, o modo originário de aquisição de propriedade. Em outras palavras, não é possível rejeitar, pela interpretação de normas hierar- quicamente inferiores à Constituição, a pretensão deduzida com base em norma constitucional. A presente modalidade de aquisição da propriedade imobiliária foi incluída pela Constituição como forma de permitir o acesso dos mais humildes a melhores condi- ções de moradia e de respeitar a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República (CF, art. 1º, III)3. Esse fato conduz ao pleno desenvolvimento das fun- ções sociais da cidade, além de garantir o bem-estar de seus habitantes (CF, art. 182, caput)4. Assim, a eventual irregularidade do loteamento em que está localizado o imóvel objeto da usucapião ou a desconformidade de sua metragem com normas e postu- ras municipais que disciplinam os módulos urbanos em sua respectiva área territo- rial não podem obstar a implementação de direito constitucionalmente assegurado a quem preenchesse os requisitos exigidos pela Constituição, especialmente por se tratar de modo originário de aquisição da propriedade. RE 422.349, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 29-4-2015, acórdão publicado no DJE de 5-8-2015. (Informativo 783, Plenário, Repercussão Geral) 1 “Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”
- 95. direito civil - direitos reais 99Sumário 2 No caso, os recorrentes exercem, desde 1991, a posse mansa e pacífica de imóvel urbano onde edifi- caram casa, na qual residem. Contudo, o pedido declaratório, com fundamento no referido preceito constitucional, para que lhes fosse reconhecido o domínio, foi rejeitado pelo tribunal de origem. A Corte local entendeu que o aludido imóvel teria área inferior ao módulo mínimo (360 m2) definido pelo Plano Diretor do respectivo Município para os lotes urbanos. 3 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana;” 4 “Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, confor- me diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.”
- 97. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL DIREITO CONSTITUCIONAL
- 98. direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 103Sumário Sistema carcerário: estado de coisa inconstitucional e violação a direito fundamental Há indícios suficientes de que o sistema penitenciário nacional caracteriza- -se como “estado de coisas inconstitucional”.1 e 2 No sistema prisional brasileiro, ocorre violação massiva e persistente de direitos fundamentais decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas. A superação dessas transgressões exige a atuação não apenas de um órgão, e sim de uma pluralidade de autoridades, bem como a adoção de medidas normativas, admi- nistrativas e orçamentárias abrangentes. Com o objetivo de sanar as lesões a preceitos fundamentais sofridas pelos presos em decorrência de ações e omissões dos Poderes da União, dos Estados-Membros e do Distrito Federal, determinou-se, em sede de medida cautelar, as seguintes provi- dências: Os juízes e tribunais devem realizar, em até 90 dias, audiências de custó- dia3, bem como viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão. A medida está prevista nos artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos4 e 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos5. Ambos já foram internali- zados no Brasil6, o que lhes confere hierarquia supralegal7. Tal providência conduzirá, de início, à redução da superlotação carcerária, além de implicar diminuição considerável dos gastos com a custódia cautelar, cujo custo médio mensal individual seria de, aproximadamente, R$ 2.000,00. Há de se considerar ainda que, com o déficit prisional ultrapassando a casa das 206 mil vagas, salta aos olhos o problema da superlotação8. A União deve liberar as verbas do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), abstendo-se de realizar novos contingenciamentos. A retenção costumeira dessas verbas explica parte do fracasso das políticas pú- blicas existentes. Como exemplo, pode-se citar que, apenas no ano de 2013, mais de 80% dos valores destinados a “proporcionar recursos e meios para financiar e
- 99. direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 104Sumário apoiar as atividades e programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário Brasileiro”9 deixaram de ser usados10. Os valores não utilizados deixam de custear não somente reformas dos presídios ou a construção de novos, mas também projetos de ressocialização que, inclusive, poderiam reduzir o tempo de cárcere. Assim, por um lado, verifica-se que o contingenciamento de verbas mostra-se pro- blemático, tendo em conta “que os cortes têm atingido programas relacionados a áreas em que, para além de qualquer dúvida, a atuação do Estado tem sido insatisfa- tória ou insuficiente”11, como é o caso do sistema penitenciário nacional. Por outro, há a necessidade de serem criados meios de garantir “a segurança da população, ao mesmo tempo em que se possibilite a reinserção social daqueles que um dia cometeram um erro”12. Posto isso, a massiva e sistemática violação da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial autoriza a judicialização do orçamento, principalmente se con- siderado o fato de que recursos legalmente previstos para o combate a esse quadro vêm sendo contingenciados, anualmente, em valores muito superiores aos efetiva- mente realizados, apenas para alcançar metas fiscais. Cabe destacar que “políticas públicas são definidas concretamente na lei orçamen- tária, em função das possibilidades financeiras do Estado”, de forma que “a retenção de verbas tende a produzir, na melhor das hipóteses, programas menos abrangen- tes”13. Além disso, é duvidosa a possibilidade de limitar despesas dessa natureza ante o disposto no § 2º do art. 9º da Lei Complementar 101/200014. O caput do dispositivo trata da situação em que o Governo deixa de executar, par- cialmente, o orçamento, vindo a contingenciar os valores ordenados a despesas. Ao passo que, no § 2º, consta exceção, consideradas obrigações decorrentes de coman- dos legais e constitucionais. Portanto, tendo em vista que os recursos do Funpen têm destinação legal específica, é inafastável a circunstância de não poderem ser utilizados para satisfazer exigências de contingenciamento: atendimento de passivos contingentes e outros ris- cos e eventos fiscais imprevistos (Lei Complementar 101/2000, art. 5º, III, b). ADPF 347 MC, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 9-9-2015, acórdão publica- do no DJE de 19-2-2016. (Informativo 798, Plenário)
- 100. direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 105Sumário 1 De acordo com a construção teórica elaborada pela Corte Constitucional da Colômbia nas seguin- tes decisões: Sentencia SU-559, de 6 de novembro de 1997; Sentencia T-068, de 5 de março de 1998; Sentencia SU – 250, de 26 de maio de 1998; Sentencia T-590, de 20 de outubro de 1998; Sentencia T – 525, de 23 de julho de 1999; Sentencia T-153, de 28 de abril de 1998; Sentencia T – 025, de 22 de janeiro de 2004. 2 Sobre os pressupostos de configuração do “estado de coisas inconstitucional (ECI)”, vide trecho extraído do voto do ministro Edson Fachin: “A descrição dessas sentenças revela haver três pressu- postos principais do ECI. O primeiro pressuposto é o da constatação de um quadro não simples- mente de proteção deficiente, e sim de violação massiva e generalizada de direitos fundamen- tais que afeta a um número amplo de pessoas. Para além de verificar a transgressão ao direito individual do demandante ou dos demandantes em um determinado processo, a investigação da Corte identifica quadro de violação sistemática, grave e contínua de direitos fundamentais que alcança um número elevado e indeterminado de pessoas. Nesse estágio de coisas, a restrição em atuar em favor exclusivamente dos demandantes implicaria omissão da própria Corte, que deve se conectar com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais. O segundo pressuposto é o da omissão reiterada e persistente das autoridades públicas no cumprimento de suas obrigações de defesa e promoção dos direitos fundamentais. A ausência de ou falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas e orçamentárias representaria uma ‘falha estrutural’ que gera tanto a violação sistemática dos direitos, quanto a perpetuação e agravamento da situação. Não seria a inércia de uma única autoridade pública, e sim o funcionamento deficiente do Estado como um todo que resulta na violação desses direitos. Além do mais, os poderes, órgãos e entidades em conjunto se manteriam omissos em buscar superar ou reduzir o quadro objetivo de inconstitucio- nalidade. O terceiro pressuposto tem a ver com as medidas necessárias para a superação do quadro de inconstitucionalidades. Haverá o ECI quando a superação de violações de direitos exigir a ex- pedição de remédios e ordens dirigidas não apenas a um órgão, e sim a uma pluralidade destes. O mesmo fator estrutural que se faz presente na origem e manutenção das violações, existe quanto à busca por soluções. Como disse Libardo José Arida, ao mau funcionamento estrutural e histórico do Estado conecta-se a adoção de remédios de ‘igual ou similar alcance’ (http://www.cnj.jus. br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/pj-mutirao-carcerario. Acesso em 17-8-2015). Para a so- lução, são necessárias novas políticas públicas ou correção das políticas defeituosas, alocação de re- cursos, coordenação e ajustes nos arranjos institucionais, enfim, mudanças estruturais. (CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de coisas inconstitucional. Disponível em: http://jota.info/ jotamundo-estado-de-coisas- inconstitucional. Acesso em 17-8-2015)” (grifos do original). 3 ADI 5.240, rel. min. Luiz Fux, P, j. 20-8-2015, DJE de 1º-2-2016. 4 “Artigo 9. (...) 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser con- duzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.” 5 “Artigo 7. Direito à liberdade pessoal (...) 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais
- 101. direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 106Sumário e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.” 6 Decreto 678, de 6-11-1992: “Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.” 7 “Prisão civil do depositário infiel em face dos tratados internacionais de direitos humanos. In- terpretação da parte final do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Brasileira de 1988. Posição hierárquico-normativa dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depo- sitário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de di- reitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei 10.406/2002). Alienação fiduciária em garantia. Decreto-Lei 911/1969. Equiparação do devedor-fiduciante ao depositário. Prisão civil do devedor-fiduciante em face do princípio da pro- porcionalidade. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei 911/1969, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão ‘depositário infiel’ insculpida no art. 5º, LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. Recurso extraordinário conhecido e não pro- vido.” (Ementa do RE 349.703, rel. orig. min. Carlos Britto, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, P, j. 3-12-2008, DJE de 4-6-2009 – sem grifos no original.) 8 “No Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito da Câmara dos Deputados, formalizado em 2009, concluiu-se que ‘a superlotação é talvez a mãe de todos os demais problemas do siste- ma carcerário. Celas superlotadas ocasionam insalubridade, doenças, motins, rebeliões, mortes, degradação da pessoa humana. A CPI encontrou homens amontoados como lixo humano em celas cheias, se revezando para dormir, ou dormindo em cima do vaso sanitário’.” (Trecho do voto do ministro Marco Aurélio, no presente julgamento.) 9 LC 79/1994: “Art. 1º Fica instituído, no âmbito do Ministério da Justiça, o Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN, a ser gerido pelo Departamento de Assuntos Penitenciários da Secretaria dos Direitos da Cidadania e Justiça, com a finalidade de proporcionar recursos e meios para financiar
- 102. direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 107Sumário e apoiar as atividades e programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário Brasileiro.” 10 “Relatórios do próprio Departamento [Penitenciário Nacional – DEPEN] dão conta de que a maior parte é contingenciada ou, simplesmente, não utilizada. Para o ano de 2013, por exemplo, a dotação foi de R$ 384,2 milhões, tendo sido empenhados R$ 333,4 milhões. Todavia, apenas R$ 73,6 milhões foram usados: R$ 40,7 milhões do orçamento do ano e R$ 32,8 milhões de restos a pagar. (...) De acordo com a organização Contas Abertas, o saldo contábil do Fundo [Penitenciário Nacional – FUNPEN], no ano de 2013, chegou a R$ 1,8 bilhão. Segundo o requerente, ao fim de 2014, o saldo já era de R$ 2,2 bilhões.” (Trecho do voto do ministro Marco Aurélio, no presente julgamento.) 11 MENDONÇA, Eduardo Bastos Furtado de. A constitucionalização das finanças públicas no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 97-98. 12 “A situação levou a senadora Ana Amélia, do Rio Grande do Sul, a apresentar projeto de lei comple- mentar – PLC 25, de 2014 – voltado a proibir o contingenciamento, versado de forma genérica na Lei de Responsabilidade Fiscal, dos recursos do mencionado Fundo. (...) Não obstante a iniciativa, o que revela tentativa interna de ultrapassar os bloqueios políticos existentes no Congresso, a situação dramática não pode esperar o fim da deliberação legislativa. Protocolado em 6 de fevereiro de 2014, o projeto, sem parecer, encontra-se na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, aguardando a designação de novo relator.” (Trecho do voto do ministro Marco Aurélio, no presente julgamento.) 13 MENDONÇA, loc. cit. 14 “Art. 9º Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subsequentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. (...) § 2º Não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias.”
- 104. direito constitucional - competência originária do stf 109Sumário Abono variável e competência do STF A existência de interesse pertinente apenas à magistratura estadual não afasta a competência originária da Corte1. Embora a interpretação literal do art. 102, I, n, da Carta Magna dê a entender “a necessidade de envolvimento de ‘todos os membros da magistratura’ de forma direta ou indireta” para a aplicação da competência originária do Supremo Tribunal Federal, deve-se ter em conta que essa disposição normativa constitucional “não possui outro objetivo senão o de deslocar a competência para evitar-se, embora de forma geral, o julgamento da causa por interessados”2. Assim, para fins de determinação da competência, o que importa é, no âmbito da jurisdição do tribunal local, a matéria ser de interesse exclusivo e geral da magistratura. Diante disso, compete ao Supremo processar e julgar, originariamente, demanda ajuizada por magistrado estadual3 a respeito de pagamento de correção monetária sobre valores correspondentes a abono variável.4 e 5 RE 608.847 AgR, rel. orig. min. Cármen Lúcia, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 1º-12-2015, acórdão publicado no DJE de 18-4-2016. (Informativo 810, Segunda Turma) 1 AO 183, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 11-9-2003, DJ de 10-10-2003; e Rcl 1.813, rel. min. Moreira Alves, P, j. 29-11-2001, DJ de 22-2-2002. 2 AO 1.569 QO, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 24-6-2010, DJE de 27-8-2010. 3 AO 183, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 11-9-2003, DJ de 10-10-2003; e Rcl 1.813, rel. min. Moreira Alves, P, j. 29-11-2001, DJ de 22-2-2002. 4 Trecho da ementa: “1. O abono variável, embora instituído no âmbito da magistratura federal (Lei Federal 10.474/2002), é aplicável aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro em decorrência da Lei Estadual 4.631/2005. 2. Em ambos os casos, a pretensão referente a essa parcela remuneratória é limitada no tempo (período de 1º-1-1998 a 28-6-2002). Essa restrição temporal, todavia, não é hábil a afastar a aplicação do art. 102, I, n, da Constituição Federal (...).” 5 Sobre a competência do STF para processar e julgar originariamente as ações ajuizadas por magis- trados federais visando à correção monetária do abono variável prevista na Lei 10.474/2002, por se tratar de “questão específica da magistratura, (…) que não interessa a nenhum servidor público que não seja magistrado”: AO 1.292 AgR, rel. min. Carlos Velloso, P, j. 24-11-2005, DJ de 16-12-2005. Pre- cedentes: AO 1.157, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 25-10-2006, DJ de 16-3-2007; Rcl 2.936, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 12-5-2011, DJE de 13-6-2011; e Rcl 8.934 ED, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 1º-12-2011, DJE de 1º-2-2012.
- 105. direito constitucional - competência originária do stf 110Sumário STF e competência em decisões negativas do CNMP e do CNJ O Supremo Tribunal Federal (STF) não tem competência (CF, art. 102, I, r) para processar e julgar ações que questionem decisões negativas do Con- selho Nacional do Ministério Público (CNMP) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)1. Se a decisão do CNJ ou do CNMP não inova ou provê quanto ao já decidido an- teriormente, está-se diante de ato que “nada determinou, nada impôs, nada avo- cou, nada aplicou, nada ordenou, nada invalidou e nada desconstituiu, a significar que o CNJ não substituiu nem supriu, por qualquer resolução sua, atos ou omissões eventualmente imputáveis ao Tribunal de jurisdição inferior2”. O pronunciamento de tais órgãos que recuse a intervenção em determinado pro- cedimento ou que envolva mero reconhecimento de sua incompetência não instau- ra, para efeito de controle jurisdicional, a competência originária do STF3. Assim, não se trata de definir a competência do STF em função do resultado do julgamento no CNJ ou no CNMP, mas, sim, de estabelecer a autoridade que pratica o ato apontado como coator. Cuida-se de ponto decisivo para a definição da compe- tência jurisdicional4. MS 33.163, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julga- mento em 5-5-2015, acórdão publicado no DJE de 7-8-2015. (Informativo 784, Primeira Turma) 1 No mesmo sentido: MS 27.764 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 19-12-2012, DJE de 21-2- 2013; MS 28.345 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 13-12-2012, DJE de 19-2-2013; e MS 27.763 AgR, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 19-12-2012, DJE de 22-2-2013. 2 MS 32.729 AgR, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 18-11-2014, DJE de 10-2-2015. 3 MS 31.453 AgR, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 28-10-2014, DJE de 10-2-2015. 4 “Estou em que é de proceder a uma redução teleológica da letra dessa nova cláusula de compe- tência do Supremo Tribunal, de modo a não convertê-lo, mediante o mandado de segurança, em verdadeira instância ordinária de revisão de toda e qualquer decisão do Conselho Nacional de Jus- tiça. É preciso distinguir entre as deliberações do CNJ que impliquem intervenção na órbita da competência ordinária confiada, em princípio, aos juízos ou tribunais submetidos ao seu controle daquelas que, pelo contrário, traduzam a recusa de intervir. Quanto às primeiras, as positivas, não há dúvida de que o CNJ se torna responsável pela eventual lesão ou ameaça de lesão a direito con- sequentes, submetidas ao controle jurisdicional do Supremo Tribunal Federal: assim, por exemplo,
- 106. direito constitucional - competência originária do stf 111Sumário as que avoquem processos disciplinares em curso nos tribunais, apliquem sanções administrativas, desconstituam ou revejam decisões deles ou lhes ordene providências. Diversamente, com as da segunda categoria, as negativas, o Conselho não substitui por ato seu o ato ou omissão dos tribu- nais, objeto da reclamação, que, por conseguinte, remanescem na esfera de competência ordinária destes.” (Trecho da decisão monocrática do ministro Sepúlveda Pertence no MS 26.710 MC, DJE de 1º-8-2007.)
- 107. direito constitucional - competência originária do stf 112Sumário Porte de arma de magistrado e competência Insere-se na competência do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, n1) a ação de mandado de segurança coletivo, impetrado por entidades associa- tivas de magistrados, com o objetivo de assegurar a alegada prerrogativa da magistratura (Loman, art. 33, V) de obter a renovação simplificada dos registros de propriedade de armas de defesa pessoal, com dispensa do teste psicológico e de capacidade técnica e da revisão periódica do registro. Trata-se de ação em que todos os membros da magistratura são direta ou indi- retamente interessados, uma vez que o porte de armas para defesa pessoal não se refere à prerrogativa própria apenas dos juízes integrantes das associações que impetraram o mandado de segurança, mas de todos os magistrados do País. A cláusula constitucional que atribui ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar casos de interesse da magistratura deve ter interpretação estrita, e abarcar apenas aqueles que se revestem de interesse exclusivo dos juízes. Todavia, não basta que toda a magistratura figure diretamente como parte no processo. É preciso que as questões jurídicas envolvidas sejam de interesse geral da dessa categoria. A pretensão de portar arma de defesa pessoal está baseada no art. 33, V, da Lo- man2, de abrangência nacional, e cuida de interesse potencial de toda a classe. Assim, essa prerrogativa deve ser interpretada como direito ou obrigação inerente à condi- ção de magistrado. Por outro lado, a compreensão de matéria de privativo interesse da magistratura não pode ser afastada pelo fato de determinada prerrogativa ser eventualmente es- tendida a outras carreiras. Por fim, o Poder Judiciário, apesar de possuir segmentações decorrentes da estru- tura federativa brasileira, é uno. Assim, apenas quando a matéria disser respeito a determinada segmentação específica do Poder Judiciário, é que se poderá cogitar o afastamento da competência da Corte. Rcl 11.323 AgR, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julga- mento em 22-4-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 782, Plenário)
- 108. direito constitucional - competência originária do stf 113Sumário 1 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben- do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) n) a ação em que todos os membros da magistra- tura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;” 2 “Art. 33. São prerrogativas do magistrado: (...) V – portar arma de defesa pessoal.”
- 110. direito constitucional - conselho nacional de justiça 115Sumário CNJ: revisão disciplinar e prazo de instauração Findo o processo disciplinar em curso na corregedoria local, a posterior atuação realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) submete-se ao limite temporal de um ano. Aplica-se esse entendimento mesmo na hipótese em que o CNJ, após receber um procedimento originário, procede ao seu sobrestamento para aguardar a decisão do tribunal de origem e, apenas posteriormente à conclusão da corregedoria local, torna a reapreciá-lo. Há um específico efeito que o julgamento pelo órgão de origem confere à apre- ciação disciplinar do CNJ: inicia-se sua pretensão revisional, que tanto incidirá sobre a reapreciação propriamente dita dos fatos, por meio de processo instaurado especi- ficamente para esse fim, como também sobre a continuidade de apuração eventual- mente já em curso no CNJ. Assim, ainda que já inaugurado procedimento apuratório no CNJ, uma vez julga- dos os mesmos fatos na instância local, competirá ao Conselho1: a) prosseguir com a apuração originária2; ou b) exercer o poder de revisão em procedimento próprio3. Em qualquer caso, a atuação do CNJ deverá se conformar ao prazo de um ano, tal qual previsto no art. 103-B, § 4º, V, da Constituição Federal. Admitir o contrário, ou seja, consentir que sob o pálio de seu poder originário de correição o CNJ pudesse, a qualquer tempo, reavivar a discussão travada em processo disciplinar já julgado, seria fazer letra morta do prazo inserto no art. 103-B, § 4º, V, da Constituição Federal4. Nessa hipótese, pouca consequência se poderia extrair da existência desse limite temporal. Bastaria que o CNJ iniciasse uma apuração concorrente à do tribunal local e estaria autorizado a revisitar os fatos já apreciados a qualquer tempo. Seria, ainda, ignorar o poder disciplinar das instâncias locais, que, embora não seja o único exercível de modo originário5 e não prevaleça em caso de colisão com a deliberação do CNJ, é dotado, tal qual o concretizado no âmbito do CNJ, de im- peratividade. O mencionado atributo que não pode ser desconsiderado por meio de reapreciação tardia dos mesmos fatos. Em que pese o CNJ estar em posição hierárquica no âmbito do Poder Judiciário que lhe permita proferir a última decisão administrativa em questões disciplinares,
- 111. direito constitucional - conselho nacional de justiça 116Sumário tal fato não exclui o poder censório do órgão local. Trata-se de poder concorrente ao exercível pelo Conselho, dele difere apenas pela ausência de terminatividade, já que se sujeita ao exercício do poder revisional pela Corregedoria Nacional, desde que exercitável no prazo de um ano. MS 32.724, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 17-11-2015, acórdão publicado no DJE de 8-3-2016. (Informativo 808, Segunda Turma) 1 Na espécie, o CNJ foi cientificado da decisão proferida no procedimento disciplinar local em 7-8- 2012, tendo, porém, adotado a primeira medida para revisão do julgado apenas em 23-12-2013, após, portanto, do decurso do lapso temporal constitucional. 2 Sobre a atribuição correicional originária e autônoma do CNJ: na ADI 4.638, o Supremo Tribunal firmou o entendimento de que o Conselho Nacional de Justiça possui atribuição correicional ori- ginária e autônoma, no sentido de que seu exercício não se submete a condicionantes relativas ao desempenho da competência disciplinar pelos tribunais locais. 3 Sobre o poder revisional do CNJ: CF/1988: “Art. 103-B. (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcio- nais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...) V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;”. 4 “Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Ma- gistratura: (...) V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;” 5 “Processo objetivo – Liminar – Atuação do relator – Referendo parcial. Atuando o relator em perío- do no qual o Colegiado não esteja reunido, cumpre submeter a cautelar na abertura dos trabalhos. Referendo parcial implementado pela ilustrada maioria nos termos da ata de julgamento.” (ADI 4.638 MC-REF, rel. min. Marco Aurélio, j. 8-2-2012, P, DJE de 30-10-2014.)
- 112. direito constitucional - conselho nacional de justiça 117Sumário CNJ: sindicância e delegação de competência É regular a designação de juiz auxiliar, seja ele originário do Judiciário es- tadual ou federal, para a condução de sindicância, por delegação do CNJ, ainda que o investigado seja magistrado federal. A autoridade delegada atua em nome da Corregedoria, sendo irrelevante se o magistrado é oriundo da esfera estadual ou da federal. MS 28.513, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 15-9-2015, acórdão publicado no DJE de 28-9-2015. (Informativo 799, Segunda Turma)
- 114. direito constitucional - conselho nacional do ministério público 119Sumário Procedimento de controle administrativo e notificação pessoal Conhecidos os beneficiários do ato atacado, estes não podem ser notificados de forma ficta, ou seja, mediante edital. É necessária a intimação pessoal. Essa comunicação não supre a necessidade de conhecimento específico de pro- cesso em curso por aqueles que tenham interesse jurídico na manutenção do ato impugnado1. Diante disso, reveste-se de nulidade a decisão do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) que, em procedimento de controle administrativo (PCA), notifica o interessado por meio de edital publicado no Diário Oficial da União para restituir valores aos cofres públicos2. MS 26.419, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 27-10-2015, acórdão publicado no DJE de 11-12-2015. (Informativo 805, Segunda Turma) 1 MS 25.962 AgR, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Rosa Weber, P, j. 11-4-2013, DJE de 11-4-2013. Nesse julgado, declarou-se a inconstitucionalidade do art. 98 do Regimento Interno do CNJ (“O relator determinará a oitiva da autoridade que praticou o ato impugnado e, por edital, dos eventuais beneficiários de seus efeitos, no prazo de quinze dias”). 2 Regimento Interno do Conselho Nacional do Ministério Público: “Art. 110. O Relator determinará a oitiva da autoridade que praticou o ato impugnado e, por edital, dos eventuais beneficiários de seus efeitos, no prazo de quinze dias.” (Com a redação dada pela Resolução 31, de 1º de setembro de 2008.)
- 115. direito constitucional - conselho nacional do ministério público 120Sumário Controle de constitucionalidade e órgão administrativo O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) não pode realizar con- trole abstrato de constitucionalidade.1, 2, 3 e 4 Essa prerrogativa compete ao Supremo Tribunal Federal (STF), nos termos do art. 102, I, a, da Constituição da República5. O CNMP é órgão de natureza administrativa, cuja atribuição restringe-se ao con- trole da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público federal e estadual (CF, art. 130-A, § 2º). Não é válido o argumento de que seria aplicável ao CNMP a orientação fixada pelo STF no julgamento da medida cautelar na ADI 221, no sentido de que os chefes dos Poderes Executivo e Legislativo podem determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente leis ou atos com força de lei que conside- rem inconstitucionais. Esse entendimento restringe-se aos chefes do Poder Executi- vo, em razão de sua atuação concreta no desempenho de função de administrar com independência funcional. O promotor de Justiça não pode ser afastado de sua lotação apenas pelo fato de a comarca ter sido elevada de entrância. O princípio da inamovibilidade, caro tanto ao Ministério Público quanto à ma- gistratura, impede o afastamento de titular de uma promotoria alçada a nível superior, ou seja, à entrância especial. Ademais, é razoável que os membros do Ministério Público, ao serem promovi- dos, possam permanecer nas promotorias que já ocupam, não sendo obrigados a deixá-las apenas porque foram pré-elevadas de entrância. Além de acarretar gastos públicos com remoção e trânsito, a medida prejudicaria a continuidade da linha de atuação ministerial local e a manutenção das unidades familiares dos promotores. Tal disciplina é historicamente conhecida e aplicada, além de prevista nas legisla- ções de diversos Estados da Federação. MS 27.744, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 14-4-2015, acórdão publicado no DJE de 8-6-2015. (Informativo 781, Primeira Turma)
- 116. direito constitucional - conselho nacional do ministério público 121Sumário 1 “No entanto, os debates travados no julgamento do PCA dão conta de que a inaplicabilidade da norma em questão não se limita aos casos concretos, mas se estende a situações futuras, o que deixa patente o exercício de controle concentrado de constitucionalidade pelo Conselho Nacional do Ministério Público, o que não é admitido por esta Corte.” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento – sem grifos no original.) 2 “Todos estamos submetidos à Carta da República, que é a Lei das leis, inclusive o Conselho Na- cional do Ministério Público. Algo é atuar de forma abstrata, vindo a declarar a incompatibilidade de uma lei com o Texto Constitucional. Coisa diversa é enfrentar situação concreta e entender que prevalece não a lei, no caso, estadual, mas sim a Constituição. Esse dever toda a administração tem. A administração não está compelida a observar lei que tenha como incompatível com a Lei Maior.” (Trecho do voto do ministro Marco Aurélio, no presente julgamento – sem grifos no original.) 3 “O controle [de constitucionalidade], portanto, se realizou no caso concreto, determinando-se a não aplicação da parte final do art. 141 da LCE 197/2000, por violação aos princípios cons- titucionais da impessoalidade e da isonomia, bem como ao critério da alternância previsto no art. 93, II e VIII-A, da Constituição. A meu ver, não há impedimento para que o CNMP realize esta modalidade de controle. Conforme me pronunciei na sessão do dia 6-5-2014, concordo com o ministro Marco Aurélio no sentido de que quem tem a incumbência de aplicar a norma a uma situação concreta não pode ser compelido a deixar de aplicar a Constituição e aplicar a norma que considera incompatível. Não se trata, aqui, de realizar controle abstrato de constitucionalidade, mas, sim, de deixar de aplicar uma norma ao caso concreto, em face da supremacia da Constituição (controle incidental).” (Trecho do voto do ministro Roberto Barroso, no presente julgamento – sem grifos no original.) 4 “Eu, da mesma forma, comungo da compreensão de que um órgão administrativo pode, sim, deixar de aplicar uma lei que repute inconstitucional. Tenho decidido nessa linha. Então, a minha fundamentação converge com a agora trazida pelo ministro Luís Roberto, já defendida ante- riormente pelo ministro Marco Aurélio.” (Trecho do voto da ministra Rosa Weber, no presente julgamento – sem grifos no original.) 5 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben- do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;”
- 118. direito constitucional - controle de constitucionalidade 123Sumário Lei 1.079/1950: procedimento de impeachment e recepção No processo de impeachment do presidente da República, não há direito à defesa prévia ao ato do presidente da Câmara que recebe a denúncia. A apresentação de defesa prévia não é exigência do princípio constitucional da ampla defesa. Trata-se de exceção, e não de regra no processo penal. Não há, portanto, impedimento para que a primeira oportunidade de apresen- tação de defesa se dê após o recebimento da denúncia, uma vez que se colocam à disposição do acusado inúmeras oportunidades de manifestação em ampla instrução processual. Assim, não há que falar em violação à garantia da ampla defesa e aos compromis- sos internacionais assumidos pelo Brasil em tema de direito de defesa. É possível a aplicação subsidiária dos Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ao processo de impeachment, desde que se- jam compatíveis com os preceitos legais e constitucionais pertinentes. A aplicação subsidiária do Regimento Interno da Câmara dos Deputados (RICD) e do Senado Federal (RISF) ao processamento e julgamento do impeachment não afronta a reserva de lei especial imposta pelo art. 85, parágrafo único, da Consti- tuição1. Assim, o art. 38 da Lei 1.079/19502 recebeu interpretação conforme à Constitui- ção para fixar a possibilidade de incidência das normas regimentais, desde que sejam compatíveis com os preceitos legais e constitucionais pertinentes. Além disso, devem se limitar a disciplinar questões interna corporis. Não cabe à Câmara dos Deputados pronunciar-se sobre o mérito da acusa- ção. O rito do impeachment perante a Câmara, previsto na Lei 1.079/1950, partia do pressuposto de que a tal Casa caberia, nos termos da Constituição Federal de 1946, pronunciar-se sobre o mérito da acusação. Estabeleciam-se, em virtude disso, duas deliberações pelo Plenário da Câmara, entre as quais havia exigência de dilação probatória:
- 119. direito constitucional - controle de constitucionalidade 124Sumário a) a primeira, quanto à admissibilidade da denúncia; e b) a segunda, quanto à sua procedência ou não. Essa sistemática foi, em parte, revogada pela Constituição de 1988, que alterou o papel institucional da Câmara no impeachment do presidente da República. Conforme indicado pelo STF e efetivamente seguido no “caso Collor”, o Plenário da Câmara deve deliberar uma única vez, por maioria qualificada de seus integrantes, sem necessitar, porém, desincumbir-se de grande ônus probatório. Afinal, compete a essa Casa Legislativa apenas autorizar ou não a instauração do processo (condição de procedibilidade). A ampla defesa do acusado no rito da Câmara dos Deputados deve ser exercida no prazo de dez sessões (RICD, art. 218, § 4º), tal como ocorreu no “caso Collor”3. Por conseguinte, receberam interpretação conforme à Constituição os arts. 194, 205 e 216 da Lei 1.079/1950, para que se entenda que as “diligências” e atividades ali previstas não se destinam a provar a improcedência da acusação, mas apenas a escla- recer a denúncia. Por sua vez, não foram recepcionados pela CF/1988 o art. 22, caput, 2ª parte7, e §§ 1º, 2º, 3º e 4º8, da Lei 1.079/1950. Esses preceitos determinam dilação probatória e segunda deliberação na Câmara dos Deputados, partindo do pressuposto que caberia a tal Casa pronunciar-se sobre o mérito da acusação. A proporcionalidade na formação da comissão especial pode ser aferida em relação aos partidos e blocos partidários. O art. 199 da Lei 1.079/1950, no ponto em que exige proporcionalidade na co- missão especial da Câmara dos Deputados com base na participação dos parti- dos políticos, sem mencionar os blocos parlamentares, foi superado pelo regime da Constituição de 1988. A nova ordem constitucional estabeleceu expressamente: i) a possibilidade de se assegurar a representatividade por bloco (art. 58, § 1º10); e ii) a delegação da matéria ao Regimento Interno da Câmara (art. 58, caput). Nesse aspecto, a opção por considerar os partidos e os blocos no cálculo da pro- porcionalidade foi feita e vem sendo aplicada reiteradamente pela Câmara dos Depu- tados na formação de suas diversas comissões. Foi seguida, inclusive, no processo de impeachment do ex-presidente Fernando Collor de Mello.
- 120. direito constitucional - controle de constitucionalidade 125Sumário A defesa tem o direito de se manifestar após a acusação. No curso do procedimento de impeachment, o acusado tem a prerrogativa de se manifestar, de modo geral, após a acusação. Cuida-se de concretização da garan- tia constitucional do devido processo legal (due process of law)11. O interrogatório deve ser o ato final da instrução probatória. Trata-se de instrumento de autodefesa que densifica as garantias do contradi- tório e da ampla defesa, razão pela qual deve ser o último ato de instrução do processo de impeachment. Por analogia, aplicou-se a interpretação conferida pelo STF ao rito das ações pe- nais originárias12. Com o advento da Constituição Federal de 1988, o recebimento da denúncia no processo de impeachment ocorre apenas após a decisão do Plenário do Senado Federal. Apresentada denúncia contra o presidente da República por crime de responsa- bilidade, compete à Câmara dos Deputados autorizar a instauração de processo (CF, art. 51, I13). Exerce, assim, juízo eminentemente político sobre os fatos narra- dos, condição para o prosseguimento da denúncia. Por sua vez, ao Senado compete, privativamente, “processar e julgar” o presidente da República (CF, art. 52, I14). Tal locução abrange a realização de juízo inicial de ins- tauração ou não do processo, isto é, de recebimento ou não da denúncia autorizada pela Câmara. Há três ordens de argumentos que justificam esse entendimento. Em primeiro lugar, esta é a única interpretação possível à luz da Constituição de 1988, por qualquer enfoque que se dê: literal, histórico, lógico ou sistemático. Em segundo lugar, é a interpretação que foi adotada pelo Supremo Tribunal Fe- deral em 1992, quando atuou no impeachment do então presidente Fernando Collor de Mello. O princípio da segurança jurídica reforça a reiteração desse entendimento pela Corte na presente ADPF.
- 121. direito constitucional - controle de constitucionalidade 126Sumário Em terceiro e último lugar, trata-se de entendimento que, mesmo não tendo sido proferido pelo STF com força vinculante e erga omnes, foi, em alguma medida, incor- porado à ordem jurídica brasileira. Dessa forma, modificá-lo, estando em curso denúncia contra a presidente da Re- pública, representaria violação ainda mais grave à segurança jurídica. Afetaria a pró- pria exigência democrática de definição prévia das regras do jogo político. Partindo das premissas acima, não foram recepcionados pela Constituição Federal os arts. 23, §§ 1º e 5º15; 80, 1ª parte16 (que define a Câmara dos Deputados como tri- bunal de pronúncia); e 8117, todos da Lei 1.079/1950, porque são incompatíveis com os arts. 51, I; 52, I; e 86, § 1º, II, todos da CF/1988. O recebimento da denúncia contra o presidente da República deverá ser de- cidido por votação nominal, tomada por maioria simples, presente a maio- ria absoluta dos membros do Senado Federal, a partir de parecer elaborado por comissão especial. Nesse sentido, conferiu-se interpretação conforme à Constituição ao art. 2418 da Lei 1.079/1950. Assim, é inviável possibilitar que a própria Mesa do Senado, por decisão irrecorrí- vel, rejeite sumariamente a denúncia. Os senadores não precisam se apartar da função acusatória. O procedimento acusatório estabelecido na Lei 1.079/1950, parcialmente recep- cionado pela Constituição Federal de 1988, não impede que o Senado adote as medidas necessárias à apuração de crimes de responsabilidade, inclusive quanto à produção de provas. Essa função pode ser desempenhada de forma livre e indepen- dente. Impossibilidade de aplicação subsidiária das hipóteses de impedimento e suspeição do Código de Processo Penal relativamente ao presidente da Câ- mara dos Deputados. Embora o art. 3819 da Lei 1.079/1950 preveja a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal ao processo e julgamento do presidente da República por crime
- 122. direito constitucional - controle de constitucionalidade 127Sumário de responsabilidade, o art. 3620 da lei já trata da matéria, conferindo tratamento especial, ainda que de maneira distinta do CPP. Portanto, não há lacuna na referida lei acerca das hipóteses de impedimento e sus- peição dos julgadores que possa justificar a incidência subsidiária do aludido Código. A diferença de disciplina se justifica, de todo modo, pela distinção entre magistra- dos, dos quais se deve exigir plena imparcialidade, e parlamentares, que podem exer- cer suas funções, inclusive de fiscalização e julgamento, com base em suas convicções político-partidárias e na realização da vontade dos representados. Não é possível a formação de comissão especial a partir de candidaturas avulsas. É incompatível com o art. 58, caput, e o § 1º, da Constituição que os representan- tes dos partidos políticos ou blocos parlamentares deixem de ser indicados pelos líderes, na forma do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, para serem escolhidos, pelo Plenário, em violação à autonomia partidária. A eleição da comissão especial somente pode se dar por voto aberto. No processo de impeachment, as votações devem ser abertas, de modo a permitir maior transparência, accountability21 e legitimação. No silêncio da Constituição, da Lei 1.079/1950 e do Regimento Interno sobre a forma de votação, não é admissível que o presidente da Câmara dos Deputados possa, por decisão unipessoal e discricionária, estender hipótese inespecífica de vo- tação secreta prevista no RICD, por analogia, à eleição para a comissão especial de impeachment. Além disso, o sigilo do escrutínio é incompatível com a natureza e a gravidade do processo por crime de responsabilidade. Em processo de tamanha magnitude, que pode levar o presidente a ser afastado e perder o mandato, é preciso garantir o maior grau de transparência e publicidade possível. Nesse caso, não é possível invocar como justificativa para o voto secreto a neces- sidade de garantir a liberdade e independência dos congressistas, bem como afastar a possibilidade de ingerências indevidas.
- 123. direito constitucional - controle de constitucionalidade 128Sumário Se a votação secreta pode ser capaz de apartar determinadas pressões, ao mesmo tempo, ela enfraquece a possibilidade de controle popular sobre os representantes, em violação aos princípios democrático, representativo e republicano. Por fim, a votação aberta (simbólica) foi adotada para a composição da comissão especial no processo de impeachment de Collor, de modo que a manutenção do mes- mo rito seguido em 1992 contribui para a segurança jurídica e a previsibilidade do procedimento. ADPF 378 MC22, rel. orig. min. Edson Fachin, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgamento em 16, 17 e 18-12-2015, acórdão publicado no DJE de 8-3-2016. (Informativo 812, Plenário) 1 “Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: (...) Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.” 2 “Art. 38. No processo e julgamento do Presidente da República e dos Ministros de Estado, serão sub- sidiários desta lei, naquilo em que lhes forem aplicáveis, assim os regimentos internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, como o Código de Processo Penal.” 3 MS 21.564, rel. orig. min. Octavio Galloti, rel. p/ o ac. min. Carlos Velloso, P, j. 23-9-1992, DJ de 27- 8-1993. 4 “Art. 19. Recebida a denúncia, será lida no expediente da sessão seguinte e despachada a uma comis- são especial eleita, da qual participem, observada a respectiva proporção, representantes de todos os partidos para opinar sobre a mesma.” 5 “Art. 20. A comissão a que alude o artigo anterior se reunirá dentro de 48 horas e, depois de eleger seu Presidente e relator, emitirá parecer, dentro do prazo de dez dias, sobre se a denúncia deve ser ou não julgada objeto de deliberação. Dentro desse período poderá a comissão proceder às dili- gências que julgar necessárias ao esclarecimento da denúncia. § 1º O parecer da comissão especial será lido no expediente da sessão da Câmara dos Deputados e publicado integralmente no Diário do Congresso Nacional e em avulsos, juntamente com a denúncia, devendo as publicações ser dis- tribuídas a todos os deputados. § 2º Quarenta e oito horas após a publicação oficial do parecer da Comissão especial, será o mesmo incluído, em primeiro lugar, na ordem do dia da Câmara dos Deputados, para uma discussão única.” 6 “Art. 21. Cinco representantes de cada partido poderão falar, durante uma hora, sobre o parecer, ressalvado ao relator da comissão especial o direito de responder a cada um.” 7 “Art. 22. Encerrada a discussão do parecer, e submetido o mesmo a votação nominal, será a denún- cia, com os documentos que a instruam, arquivada, se não for considerada objeto de deliberação. No caso contrário, será remetida por cópia autêntica ao denunciado, que terá o prazo de vinte dias para contestá-la e indicar os meios de prova com que pretenda demonstrar a verdade do alegado.”
- 124. direito constitucional - controle de constitucionalidade 129Sumário 8 “Art. 22. (...) § 1º Findo esse prazo e com ou sem a contestação, a comissão especial determinará as diligências requeridas, ou que julgar convenientes, e realizará as sessões necessárias para a tomada do depoimento das testemunhas de ambas as partes, podendo ouvir o denunciante e o denunciado, que poderá assistir pessoalmente, ou por seu procurador, a todas as audiências e diligências reali- zadas pela comissão, interrogando e contestando as testemunhas e requerendo a reinquirição ou acareação das mesmas. § 2º Findas essas diligências, a comissão especial proferirá, no prazo de dez dias, parecer sobre a procedência ou improcedência da denúncia. § 3º Publicado e distribuído esse parecer na forma do § 1º do art. 20, será o mesmo, incluído na ordem do dia da sessão imediata para ser submetido a duas discussões, com o interregno de 48 horas entre uma e outra. § 4º Nas discussões do parecer sobre a procedência ou improcedência da denúncia, cada representante de partido poderá falar uma só vez e durante uma hora, ficando as questões de ordem subordinadas ao disposto no § 2º do art. 20.” 9 “Art. 19. Recebida a denúncia, será lida no expediente da sessão seguinte e despachada a uma comis- são especial eleita, da qual participem, observada a respectiva proporção, representantes de todos os partidos para opinar sobre a mesma.” 10 CF/1988: “Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. § 1º Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.” 11 Precedente: MS 25.647 MC, rel. orig. min. Carlos Britto, rel. p/ o ac. min. Cezar Peluso, P, j. 30-11- 2005, DJ de 15-12-2006. 12 Precedente: AP 528 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 24-3-2011, DJE de 8-6-2011. 13 “Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: I – autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;” 14 “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I – processar e julgar o Presidente e o Vice- -Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;” 15 “Art. 23. Encerrada a discussão do parecer, será o mesmo submetido a votação nominal, não sendo permitidas, então, questões de ordem, nem encaminhamento de votação. § 1º Se da aprovação do parecer resultar a procedência da denúncia, considerar-se-á decretada a acusação pela Câmara dos Deputados. (...) § 5º São efeitos imediatos ao decreto da acusação do Presidente da República, ou de Ministro de Estado, a suspensão do exercício das funções do acusado e da metade do subsídio ou do vencimento, até sentença final.” 16 “Art. 80. Nos crimes de responsabilidade do Presidente da República e dos Ministros de Estado, a Câmara dos Deputados é tribunal de pronúncia e o Senado Federal, tribunal de julgamento; nos crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República, o Senado Federal é, simultaneamente, tribunal de pronúncia e julgamento.”
- 125. direito constitucional - controle de constitucionalidade 130Sumário 17 “Art. 81. A declaração de procedência da acusação nos crimes de responsabilidade só poderá ser decretada pela maioria absoluta da Câmara que a preferir.” 18 “Art. 24. Recebido no Senado o decreto de acusação com o processo enviado pela Câmara dos Deputados e apresentado o libelo pela comissão acusadora, remeterá o Presidente cópia de tudo ao acusado, que, na mesma ocasião e nos termos dos parágrafos 2º e 3º do art. 23, será notificado para comparecer em dia prefixado perante o Senado. Parágrafo único. Ao Presidente do Supremo Tribunal Federal enviar-se-á o processo em original, com a comunicação do dia designado para o julgamento.” 19 “Art. 38. No processo e julgamento do Presidente da República e dos Ministros de Estado, serão sub- sidiários desta lei, naquilo em que lhes forem aplicáveis, assim os regimentos internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, como o Código de Processo Penal.” 20 “Art. 36. Não pode interferir, em nenhuma fase do processo de responsabilidade do Presidente da República ou dos Ministros de Estado, o deputado ou senador; a) que tiver parentesco consanguí- neo ou afim, com o acusado, em linha reta; em linha colateral, os irmãos cunhados, enquanto durar o cunhado, e os primos coirmãos; b) que, como testemunha do processo tiver deposto de ciência própria.” 21 “A accountability deve ser compreendida, portanto, como um conceito relacional que envolve, de um lado, a disponibilização de meios, dados e informações por parte do Poder Público e a criação de procedimentos que permitam a participação dos cidadãos na ação política e no controle de seus resultados e, de outro lado, estímulos orientados à transformação da postura passiva do cidadão em ativa.” (CLÈVE, Clèmerson Merlin; FRANZONI, Julia Ávila. Administração pública e a nova Lei de Acesso à Informação. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 15, n. 79, p. 15-40, maio/jun. 2013.) 22 O Tribunal converteu o exame da medida cautelar em julgamento de mérito.
- 126. direito constitucional - controle de constitucionalidade 131Sumário Assistência judiciária gratuita: art. 12 da Lei 1.060/1950 e recepção É constitucional a cobrança das custas processuais daquele que, embora tenha sido beneficiado pela imunidade contida no art. 12 da Lei 1.060/19501, tenha recuperado as condições econômicas para pagá-las sem prejuízo do sustento próprio ou da família, dentro do prazo prescricional de cinco anos, a contar da sentença final. É injusto privilegiar tributariamente o jurisdicionado que recuperou sua capaci- dade contributiva para adimplir obrigação relacionada à taxa, em detrimento de todo corpo social que paga impostos sobre as bases econômicas renda, patrimônio e consumo. Diante disso, o art. 12 da Lei 1.060/1950 é materialmente compatível com o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal2. Além disso, ainda que tal preceito constitucio- nal não esteja topograficamente inserido no capítulo relativo ao Sistema Tributário Nacional, a doutrina e a jurisprudência em matéria tributária o reconhecem como imunidade. Por isso, o termo “isenção” do art. 12 do diploma normativo impugnado deve ser entendido como sinônimo de imunidade tributária. RE 249.003 ED, RE 249.277 ED e RE 284.729 AgR, rel. min. Edson Fachin, julga- mento em 9-12-2015, acórdãos pendentes de publicação. (Informativo 811, Plenário) 1 “Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.” 2 “Art. 5º (...) LXXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”
- 127. direito constitucional - controle de constitucionalidade 132Sumário Balanço de contas públicas e sequestro de depósitos judiciais Há evidência de inconstitucionalidade em leis estaduais que tratam da pos- sibilidade de transferência de montantes oriundos de depósitos judiciais da Justiça estadual para o Executivo local, o que justifica a suspensão, com efi- cácia ex tunc, do andamento de processos que versem sobre a matéria até a decisão final de mérito na ação direta de inconstitucionalidade. As normas impugnadas, à primeira vista, incorrem nos seguintes vícios1: a) Violação à separação de poderes2. Cumpre ao Poder Judiciário a administração dos rendimentos da conta única de depósitos judiciais e extrajudiciais. b) Usurpação da competência legislativa da União para dispor sobre depósitos judiciais3. Nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal, lei que versa sobre depósitos judiciais é de competência legislativa da União por tratar de matéria processual. c) Conflito de competência legislativa dos entes federativos. Notam-se sensíveis discrepâncias normativas do cotejo entre a Lei Complementar federal 151/2015 e, no caso, a lei impugnada4. Diante disso, estão suspensos5 com eficácia ex tunc os processos que versem sobre a aplicação e/ou a constitucionalidade da Lei Complementar 42/2015 e do Decreto 9.197/2004, ambos do Estado da Bahia6, bem como os efeitos das decisões judiciais já proferidas, até o julgamento definitivo da demanda. Excepcionalmente, é cabível a suspensão do andamento de processos re- lacionados às leis questionadas nas ações diretas de inconstitucionalidade. Aplica-se ao rito da ação direta de inconstitucionalidade7 as normas relativas à: a) arguição de descumprimento de preceito fundamental (Lei 9.882/1999, art. 5º, §§ 1º e 3º); b) ação declaratória de inconstitucionalidade (Lei 9.868/1999, art. 21); c) recurso extraordinário com repercussão geral (RISTF, art. 325, in fine). ADI 5.409 MC-REF, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 25-11-2015, acórdão pendente de publicação. (Informativo 809, Plenário)
- 128. direito constitucional - controle de constitucionalidade 133Sumário 1 Entendimento proferido em sede de referendo de medida cautelar. 2 ADI 3.458, rel. min. Eros Grau, P, j. 21-2-2008, DJE de 16-5-2008. 3 ADI 3.125, rel. min. Ayres Britto, P, j. 12-5-2010, DJE de 18-6-2010; e ADI 2.909, rel. min. Ayres Britto, P, j. 12-5-2010, DJE de 11-6-2010. 4 No caso, cuida-se da Lei Complementar 42/2015 do Estado da Bahia. 5 No caso, ainda influenciaram a decisão os seguintes fatores: a) a existência de periculum in mora, considerado o risco de o jurisdicionado do Estado-Membro não ter acesso ao montante a que tem direito, haja vista sua destinação ao pagamento de despesas vinculadas ao Executivo; b) a ocorrên- cia de discrepâncias entre os tratamentos da legislação estadual e federal conferidos ao tema. A Lei Complementar 151/2015, por exemplo, apenas autoriza o levantamento de valores que sejam objeto de depósitos vinculados a processos em que os entes federados sejam parte; ao passo que, de acordo com a norma local, cabe o levantamento de quaisquer depósitos e respectivos acessórios. 6 Os diplomas impugnados tratam da possibilidade de transferência de montantes oriundos de depó- sitos judiciais da Justiça estadual para o Executivo local. 7 Precedentes: ADI 4.627, rel. min. Luiz Fux, P, j. 23-10-2014, DJE de 3-12-2014; ADI 5.298, rel. min. Luiz Fux, P, j. 15-4-2015, acórdão pendente de publicação; ADI 5.365 MC, rel. min. Roberto Barro- so, P, j. 12-11-2015, acórdão pendente de publicação; e ADI 5.353 MC, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 29-10-2015, acórdão pendente de publicação.
- 129. direito constitucional - controle de constitucionalidade 134Sumário Doação eleitoral e sigilo Há evidência de inconstitucionalidade na norma que autoriza doações de origem não identificada a campanhas eleitorais, o que justifica a suspensão da norma com eficácia ex tunc até a decisão final de mérito na ação direta de inconstitucionalidade. Embora existam inúmeras controvérsias a respeito do modelo de financiamento mais apropriado para afastar a influência predatória do poder econômico sobre as eleições, um aspecto do debate parece livre de maiores discussões. Trata-se da necessidade de se dar maior efetividade ao sistema de controle de arrecadação de recursos por partidos e candidatos. Sem as informações necessárias, entre elas a identificação dos particulares que contribuíram originariamente para legendas e candidatos, o processo de prestação de contas perde sua capacidade de documentar “a real movimentação financeira, os dispêndios e recursos aplicados nas campanhas eleitorais”1. Obstrui-se, assim, o cumprimento, pela Justiça Eleitoral, da relevantíssima com- petência estabelecida no art. 17, III, da Constituição Federal2 de fiscalizar se o desen- volvimento da atividade político-partidária realmente assegura a autenticidade do sistema representativo3. Nesse aspecto, cabe destacar que as informações sobre as doações de particulares a candidatos e a partidos não interessam apenas às instâncias estatais responsáveis pelo controle da regularidade das contas de campanha, mas à sociedade como um todo, na medida em que qualificam o exercício da cidadania. A indispensável transparência das contas eleitorais permite uma decisão de voto mais bem informada, já que confere ao eleitor um elemento a mais para que exerça, com pleno esclarecimento, o direito de escolha dos representantes políticos, bem como para avaliar a seriedade das propostas de campanha. A divulgação de informações sobre a origem dos recursos recebidos por partidos também capacita a sociedade civil, inclusive aqueles que concorrem entre si na disputa eleitoral, a cooperar com as instâncias estatais na verificação da legitimidade do pro- cesso eleitoral. Fortalece, assim, o controle social sobre a atividade político-partidária. Além disso, o acesso a esses dados ainda aperfeiçoa a política legislativa de comba- te à corrupção eleitoral, ajudando a denunciar as fragilidades do modelo e a inspirar propostas de correção futuras.
- 130. direito constitucional - controle de constitucionalidade 135Sumário Por fim, a identificação fidedigna dos particulares responsáveis pelos aportes finan- ceiros é informação essencial para que se possa constatar se as doações procedem, de fato, de fontes lícitas e se observam os limites de valor previstos no art. 23 da Lei 9.504/1997. Diante do exposto, está suspensa, com efeitos ex tunc, a eficácia da expressão “sem individualização dos doadores”, constante da parte final do § 12 do art. 28 da Lei 9.504/19974, acrescentado pela Lei 13.165/2015. ADI 5.394 MC, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 12-11-2015, acórdão pen- dente de publicação. (Informativo 807, Plenário) 1 Lei 9.096/1995: “Art. 34. A Justiça Eleitoral exerce a fiscalização sobre a prestação de contas do par- tido e das despesas de campanha eleitoral, devendo atestar se elas refletem adequadamente a real movimentação financeira, os dispêndios e os recursos aplicados nas campanhas eleitorais, exigindo a observação das seguintes normas: I – obrigatoriedade de designação de dirigentes partidários específicos para movimentar recursos financeiros nas campanhas eleitorais; II – (revogado); III – relatório financeiro, com documentação que comprove a entrada e saída de dinheiro ou de bens recebidos e aplicados; IV – obrigatoriedade de ser conservada pelo partido, por prazo não inferior a cinco anos, a documentação comprobatória de suas prestações de contas; V – obrigatoriedade de prestação de contas pelo partido político e por seus candidatos no encerramento da campanha elei- toral, com o recolhimento imediato à tesouraria do partido dos saldos financeiros eventualmente apurados.” 2 “Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a so- berania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: (...) III – prestação de contas à Justiça Eleitoral;” 3 Lei 9.096/1995: “Art. 1º O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal.” 4 “Art. 28. A prestação de contas será feita: (...) § 12. Os valores transferidos pelos partidos políticos oriundos de doações serão registrados na prestação de contas dos candidatos como transferência dos partidos e, na prestação de contas dos partidos, como transferência aos candidatos, sem indivi- dualização dos doadores.”
- 131. direito constitucional - controle de constitucionalidade 136Sumário Suspensão de ações judiciais em ADI e precatório É possível, excepcionalmente, e em sede de ação direta de inconstituciona- lidade, a concessão de medida cautelar destinada à suspensão de processos que tratem da mesma controvérsia e das decisões neles proferidas1. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem evoluído, ao longo do tempo, para tratar as ações diretas como uma unidade conceitual. Assim, embora não haja previsão legal expressa sobre a possibilidade de suspensão de ações judiciais em curso no caso de ADI, essa possibilidade existe para as hipóteses de ADC2 e ADPF3. Existe, na verdade, um gênero, que é a ação constitucional, a qual comporta varia- ções de espécies, em razão de seus requisitos e do seu objeto. Tais ações, no entanto, sujeitam-se a uma disciplina uniforme, no que couber. Por essa razão, afigura-se perfeitamente possível a aplicação analógica da possibili- dade de concessão de medida cautelar suspensiva de ações em ação direta de incons- titucionalidade. Não fosse por isso, a providência estaria legitimada pelo poder geral de cautela do juiz. Deve-se observar que, mesmo no controle incidental de constitucionalidade, o re- lator da causa no STF pode determinar a suspensão de todos os processos que versem sobre a matéria discutida em regime de repercussão geral, conforme previsto no art. 328, in fine, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF)4. Diante disso, não há razão para que o mesmo não possa valer para o controle concentrado5. ADI 5.365 MC-AgR, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 12-11-2015, acór- dão pendente de publicação. (Informativo 807, Plenário) 1 No caso, a medida cautelar foi concedida com base em situação específica do caso concreto. Como o Tribunal não abordou a matéria de fundo, optou-se por analisar o julgamento sob o aspecto me- ramente processual. 2 Lei 9.868/1999: “Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.”
- 132. direito constitucional - controle de constitucionalidade 137Sumário 3 Lei 9.882/1999: “Art. 5º O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus mem- bros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito funda- mental. (...) § 3º A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.” (Vide ADI 2.231-8, de 2000.) 4 “Art. 328. Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múl- tiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofício ou a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em cinco dias, e sobrestar todas as demais causas com questão idêntica.” 5 Precedentes: ADI 4.627, rel. min. Luiz Fux, P, j. 23-10-2014, DJE de 3-12-2014; e ADI 5.298, rel. min. Luiz Fux, decisão monocrática, j. 15-4-2015, DJE de 17-4-2015.
- 133. direito constitucional - controle de constitucionalidade 138Sumário Lei trabalhista: discriminação de gênero e competência legislativa A proteção contra a discriminação de gênero em relações trabalhistas é de competência federal. Compete privativamente à União legislar sobre Direito do Trabalho, consoante disposto no art. 22, I, da Constituição Federal1. Diante disso, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 10.849/2001 do Estado de São Paulo, que tratava de punições a empresas privadas e a agentes públicos que exigissem a realização de teste de gravidez e a apresentação de atestado de laqueadu- ra para admissão de mulheres ao trabalho. Dispunha, ademais, que a punição relativa às empresas privadas seria a retirada do sistema de cadastro do ICMS, o que as impe- diria de funcionar e afetaria todos os seus empregados2. Nesse tema, a Lei federal 9.029/19953, ao tratar da matéria, se vale de punições severas que, não obstante, permitem a continuidade das atividades da empresa sem extrapolar os fins da norma de proteção da mulher no mercado de trabalho. Assim, ante a inexistência de omissão legislativa por parte da União, não cabe flexibilizar a rigidez constitucional quanto à competência para o tratamento legal do tema. ADI 3.165, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 11-11-2015, acórdão pendente de publicação. (Informativo 807, Plenário) 1 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, proces- sual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;” 2 Na espécie, ainda houve vício de forma, uma vez que a lei estadual cuidou de servidor público e sua iniciativa partiu da assembleia legislativa. Além disso, a lei estadual, ao atribuir sanções admi- nistrativas pela inobservância da norma, também contraria a competência exclusiva da União para “organizar, manter e executar a inspeção do trabalho” (CF, art. 21, XXIV). Precedentes: ADI 2.487, rel. min. Joaquim Barbosa, P, j. 30-8-2007, DJE de 28-3-2008; ADI 953, rel. min. Ellen Gracie, P, j. 19- 3-2003, DJ de 22-5-2003; ADI 3.587, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 12-12-2007, DJE de 22-2-2008; e ADI 3.251, rel. min. Ayres Britto, P, j. 18-6-2007, DJ de 19-10-2007. 3 “Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências.”
- 134. direito constitucional - controle de constitucionalidade 139Sumário Norma penal militar e discriminação sexual É inconstitucional o uso de expressões que, embora possam ser aplicadas a heterossexuais e homossexuais, tenham o viés de promover discriminação em desfavor dos homossexuais. As expressões, apesar de sua aparente neutralidade, podem produzir um impac- to desproporcional1, o que revela discriminação indireta e viola o princípio da igualdade2. A lei não pode se utilizar de expressões pejorativas e discriminatórias, ante o reconhecimento do direito à livre orientação sexual como liberdade existen- cial do indivíduo. Não se pode permitir que a lei externe manifestação inadmissível de intolerância que atinja grupos tradicionalmente marginalizados, sob pena de violar os princípios da dignidade humana e da igualdade, bem assim a vedação à discriminação odiosa. Diante disso, as expressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, con- tidas, respectivamente, no nomen iuris3 e no caput do art. 235 do CPM4, não foram recepcionadas pela Constituição5, mantido o restante do dispositivo. A criminalização de atos libidinosos praticados por militares em ambientes sujei- tos à administração militar justifica-se, em tese, para a proteção da hierarquia e da disciplina castrenses6. ADPF 291, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 28-10-2015, acórdão penden- te de publicação. (Informativo 805, Plenário) 1 “Torna-se, assim, evidente que o dispositivo, embora em tese aplicável indistintamente a atos libi- dinosos homo ou heterossexuais, é, na prática, empregado de forma discriminatória, produzindo maior impacto sobre militares gays. Esta é, portanto, uma típica hipótese de discriminação indire- ta, relacionada à teoria do impacto desproporcional (disparate impact), originária da jurisprudência norte-americana (Ver, a respeito, Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971), no qual, em sínte- se, a Suprema Corte dos EUA, levando em conta um histórico de discriminação racial, invali- dou ‘testes de inteligência’ aplicados como condição para contratação de candidatos a postos de trabalho, que implicavam para os negros resultados desfavoráveis em proporções muito mais altas do que aquelas que se verificavam em relação aos brancos). Tal teoria reconhece que normas pretensamente neutras podem gerar efeitos práticos sistematicamente prejudiciais a um determinado grupo, sendo manifestamente incompatíveis com o princípio da igualdade (sem grifos no original) (sobre o tema, cf. John E. Nowak e Ronald D. Rotunda. Constitutional law. 5. ed. Saint Paul: West Publishing Co, 1995; Daniel Sarmento. A igualdade étnico-racial no direito constitucional
- 135. direito constitucional - controle de constitucionalidade 140Sumário brasileiro: discriminação ‘de facto’, teoria do impacto proporcional e ação afirmativa. In: Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; Joaquim B. Barbosa Gomes. Ação afirmativa princípio constitucional da igualdade: o Direito como instrumento de trans- formação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001). A teoria já foi aplicada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 1.946, rel. min. Sydney Sanches, j. 3-4-2003), em que se deu inter- pretação conforme ao art. 14 da Emenda Constitucional 20/1998, que institui um valor máximo para o pagamento de benefícios pelo INSS, mas produzia efeitos discriminatórios no que diz respei- to ao salário-maternidade. Entendeu a Corte que, caso o empregador fosse obrigado a arcar com a diferença entre o teto previdenciário (à época, fixado em R$ 1.200,00) e o salário da trabalhadora, haveria um desestímulo à contratação de mulheres, e, portanto, a aplicação linear e aparentemente neutra do teto previdenciário a todos os benefícios produziria um impacto desproporcional sobre as mulheres.” (Trecho do voto do ministro Roberto Barroso, no presente julgamento.) 2 CF/1988: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (…) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” 3 “Denominação legal; o termo técnico do direito.” (Disponível em: http://www.dicionariodela- tim.com.br/nomen-juris/.) 4 “Pederastia ou outro ato de libidinagem – Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar: Pena – de- tenção, de seis meses a um ano.” 5 No caso, preliminarmente, considerou-se que: a) os preceitos tidos como violados possuem caráter inequivocamente fundamental (CF, arts. 1º, III e V; 3º, I e IV; e 5º, caput, I, III, X e XLI); b) o diploma penal militar é anterior à Constituição, de modo que não caberia ação direta de inconstitucionalida- de para questionar norma nele contida, logo; c) não haveria outro meio apto a sanar a suposta lesão aos preceitos fundamentais. Já no mérito, observou-se que: a) haveria um paralelo entre as condutas do art. 233 do CP (ato obsceno) e 235 do CPM, entretanto; b) haveria diferenças não discriminató- rias entre a vida civil e a vida da caserna, marcada por valores que não são usualmente exigidos, de modo cogente e imperativo, aos civis, e; c) por essa razão, a tutela penal do bem jurídico protegido pelo art. 235 do CPM deve se manter. 6 CF/1988: “Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáu- tica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.”
- 136. direito constitucional - controle de constitucionalidade 141Sumário Medida provisória: emenda parlamentar e “contrabando legislativo” A apresentação de emendas parlamentares sem relação de pertinência te- mática com medida provisória submetida à apreciação do Congresso Na- cional é incompatível com a Constituição1. Não é possível aos parlamentares tratar de temas diversos daqueles fixados como relevantes e urgentes pelo titular exclusivo da competência legislativa. A medida provisória é espécie normativa primária, de caráter excepcional, e de competência exclusiva do presidente da República2. Assim, toda e qualquer emenda parlamentar em projeto de conversão de medida provisória em lei limita-se e circuns- creve-se ao tema definido, pelo chefe do Poder Executivo, como urgente e relevante. O fato de a Constituição não ter expressamente disposto no art. 62 a impossibilida- de de se transbordar a temática da medida provisória não significa que o Congresso possa emendá-la incondicionalmente. Com efeito, o Legislativo, no procedimento de conversão, pode aprovar emendas aditivas, modificativas ou supressivas. Além disso, compete ao Legislativo realizar o controle político e jurídico da urgência e relevância exigidas constitucionalmente. Em suma, a possibilidade de emenda parlamentar ao projeto de conversão está condicionada à observância da devida pertinência lógico-temática. Cabe destacar que a Lei Complementar 95/1998, ao tratar da técnica de formula- ção das leis, prevê, de igual modo, a necessidade de pertinência temática. A consagração desse entendimento não implica o reconhecimento da in- constitucionalidade de todas as leis de conversão de medidas provisórias que, emendadas sem a pertinência temática, já foram promulgadas até o presente julgamento. À luz do fato de que a prática alusiva à conversão de medidas provisórias é reite- rada há muito tempo e já resultou em diversas normas produzidas de acordo com esse procedimento, a decisão da Corte não pode provocar insegurança jurídica. Além disso, a conclusão pela inconstitucionalidade das emendas parlamentares sem pertinência temática com a medida provisória decorre de nova interpretação da Constituição. Compreensão diversa da Corte subtrairia a possibilidade de diálogo entre os diversos ramos do Estado sobre a matéria.
- 137. direito constitucional - controle de constitucionalidade 142Sumário Assim, embora estejam preservadas as leis fruto de conversão de medida provisó- ria, no que diz respeito a essa inconstitucionalidade formal, a prática não poderá ser repetida deste julgamento em diante. Tal orientação foi aplicada, inclusive, à norma impugnada na ação direta em co- mento. Logo, é constitucional o art. 76 da Lei 12.249/2010, inserido mediante emenda parlamentar em projeto de conversão de medida provisória em lei, a versar sobre objeto distinto daquele originalmente veiculado no texto apresentado à conversão. O dispositivo impugnado regula o exercício e a fiscalização da profissão contábil3, ao passo que a Medida Provisória 472/2009, convertida na lei em comento, contempla- va, originalmente, matérias educacionais, fiscais, tributárias e outras. ADI 5.127, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, julgamento em 15-10-2015, acórdão pendente de publicação. (Informativo 803, Plenário) 1 Cf. ADI 4.433, rel. min. Rosa Weber, P, j. 18-6-2015, DJE de 2-10-2015; e ADI 3.926, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 5-8-2015, DJE de 15-9-2015. 2 CF/1988: “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: (...) V – medidas provisó- rias”; (...) “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medi- das provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Reda- ção dada pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001) (...) § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001).” 3 Na espécie, ainda se discutia a necessidade de lei específica para restringir o exercício da profissão de contador. Nada obstante o processo legislativo de conversão de medida provisória ser peculiar e de tramitação mais célere, consiste em espécie constitucionalmente prevista, sem restrição quanto à matéria versada na lei impugnada. Assim, não implicaria inconstitucionalidade o simples fato de a lei – que estabeleceu qualificações e exigências para o exercício desse direito fundamental – haver resultado de projeto de conversão de medida provisória. Estão, assim, cumpridos os requisitos for- mais e materiais impostos constitucionalmente à suposta exigência de lei específica (CF, art. 5º, XIII) para restringir o direito fundamental ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão.
- 138. direito constitucional - controle de constitucionalidade 143Sumário Partidos políticos: direito de antena, acesso ao Fundo Partidário e ativismo congressual A reversão legislativa de jurisprudência da Corte se revela legítima em linha de princípio, seja pela atuação do constituinte reformador, seja por inova- ção do legislador infraconstitucional. Cada uma dessas circunstâncias de- manda providências distintas por parte do Supremo Tribunal Federal (STF). A moderna doutrina jurídica entende que não há instituição que detenha o mo- nopólio do sentido e do alcance das disposições constitucionais. Além das Cor- tes, existem outros fóruns de discussão constitucional. O princípio fundamental da separação de poderes, enquanto cânone constitucio- nal interpretativo, reclama a pluralização dos intérpretes da Constituição. Tal me- dida se dá por meio da atuação coordenada entre os Poderes estatais – Legislativo, Executivo e Judiciário – e os diversos segmentos da sociedade civil organizada, em um processo contínuo, ininterrupto e republicano, em que cada um deles contribui, com suas capacidades específicas, no embate dialógico. O compromisso é avançar os rumos da empreitada constitucional e aperfeiçoar as instituições democráticas, sem que os referidos agentes se arvorem como intérpretes únicos e exclusivos da Carta da República. O desenho institucional erigido pelo constituinte de 1988, ao outorgar à Supre- ma Corte a tarefa da guarda precípua da Lei Fundamental, não erigiu um sistema de supremacia judicial em sentido material (ou definitivo). Dessa maneira, os pro- nunciamentos judiciais devem ser compreendidos como última palavra provisória, vinculando formalmente as partes do processo e finalizando uma rodada deliberativa acerca da temática, sem, em consequência, fossilizar o conteúdo constitucional. Assim, os efeitos vinculantes, inerentes às decisões proferidas em sede de fiscali- zação abstrata de constitucionalidade, não atingem o Poder Legislativo, ex vi do art. 102, § 2º, e art. 103-A, ambos da Carta da República. A invalidação de emenda constitucional corretiva da jurisprudência deve ocorrer nas hipóteses de descumprimento do art. 60 da Constituição Fe- deral1, i.e., limites formais, circunstanciais, temporais e materiais.
- 139. direito constitucional - controle de constitucionalidade 144Sumário A atuação do poder constituinte reformador modifica formalmente o texto mag- no, bem como o fundamento de validade último da legislação ordinária. Nesse particular, deve-se encampar exegese estrita das cláusulas superconstitucionais. A legislação infraconstitucional que colida frontalmente com a jurisprudên- cia (leis in your face) nasce com presunção relativa de inconstitucionalidade. Caberá ao legislador ordinário o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente faz-se necessária. Ou, ainda, comprovar, lançando mão de novas razões, que as premissas fáticas e axiológicas sobre as quais o posiciona- mento jurisprudencial se fundou não mais subsistem, em exemplo acadêmico de mutação constitucional pela via legislativa. Assim, a novel legislação se submete a escrutínio de constitucionalidade mais rigoroso, nomeadamente quando o precedente superado amparar-se em cláusulas pétreas. Em qualquer das hipóteses, o dever de fundamentação das decisões judiciais, in- serto no art. 93, IX, da Constituição, impõe que o STF enfrente novamente a questão de fundo anteriormente equacionada sempre que o legislador lançar mão de novos fundamentos. Remanescem inconstitucionais2 as restrições aos novos partidos políticos, criados após a realização das eleições para a Câmara dos Deputados, de qualquer acesso aos recursos do Fundo Partidário, bem como de qualquer tempo destinado a propaganda eleitoral. Em primeiro lugar, porque subtrair dos partidos novos, criados no curso da le- gislatura, o direito de antena e o acesso a recursos do Fundo Partidário inviabi- liza, no curto prazo, o funcionamento e o desenvolvimento de minorias político- -partidárias. Ocorre, assim, ofensa aos postulados do pluralismo político e da liberdade partidá- ria (CF, art. 17, § 3º). Ademais, tentar inviabilizar os canais de acesso e de participação daqueles que estão fora do jogo democrático afronta as condições de funcionamento das instituições democráticas. A criação de novos partidos, como hipótese caracterizadora de justa causa para as migrações partidárias, somada ao direito constitucional de livre criação de novas
- 140. direito constitucional - controle de constitucionalidade 145Sumário legendas, impõe a conclusão de que é defeso privar as prerrogativas inerentes à repre- sentatividade política do parlamentar trânsfuga. Em segundo lugar, porque o Congresso Nacional, ao editar a Lei 12.875/2013, não apresentou, em suas justificações, qualquer argumentação idônea a superar os fundamentos assentados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.430/DF e 4.795/DF. Nessas ações diretas de inconstitucionalidade ficou consignado que o art. 17 da Constituição de 1988 – que consagra o direito político fundamental da liberdade de criação de partidos – tutela, de igual modo, as agremiações que tenham representa- ção no Congresso Nacional. É irrelevante indagar se esta representatividade resulta, ou não, da criação de nova legenda no curso da legislatura. No caso em análise, a justificação do projeto de lei limitou-se a afirmar, em termos genéricos, que a regulamentação da matéria, excluindo dos partidos criados o direito de antena e o fundo partidário, fortaleceria as agremiações partidárias, sem enfrentar os densos fundamentos aduzidos pelo voto do relator e corroborados pelo Plenário. A postura particularista do Supremo Tribunal Federal, no exercício da judicial re- view3, é medida que se impõe nas hipóteses de salvaguarda das condições de funcio- namento das instituições democráticas, de sorte a: a) corrigir as patologias que desvirtuem o sistema representativo, máxime quando obstruam as vias de expressão e os canais de participação política; e b) proteger os interesses e direitos dos grupos políticos minoritários, cujas demandas dificilmente encontram eco nas deliberações majoritárias. No caso, é visível que, com as restrições previstas na Lei 12.875/2013, há uma tentativa grosseira de inviabilizar o funcionamento e o desenvolvimento das novas agremiações, sob o rótulo enganoso de fortalecer os partidos políticos. Uma coisa é criar mecanismos mais rigorosos de criação, fusão e incorporação dos partidos. Algo bastante distinto é, uma vez criadas as legendas, formular mecanismos normativos que dificultem seu funcionamento, o que não encontra guarida na Lei Maior. Justamente por isso, torna-se legítima a atuação do Supremo Tribunal Federal no intuito de impedir a obstrução dos canais de participação política e, por via de consequência, fiscalizar os pressupostos ao adequado funcionamento da democracia. Diante disso, são inconstitucionais os arts. 1º e 2º da Lei 12.875/2013, que, ao promoveram alterações nas Leis 9.096/1995 e 9.504/1997, restringiam, aos novos partidos políticos, criados após a realização das eleições para a Câmara dos Depu-
- 141. direito constitucional - controle de constitucionalidade 146Sumário tados, o acesso aos recursos do Fundo Partidário, bem como o tempo destinado a propaganda eleitoral. ADI 5.105, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 1º-10-2015, acórdão publicado no DJE de 16-3-2016. (Informativo 801, Plenário) 1 “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constitui- ção será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legisla- tiva.” 2 “Ações diretas de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto da ADI 4.430 e da ADI 4.795. Artigo 45, § 6º, e art. 47, incisos I e II, da Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições). Conhecimento. Possibilidade jurídica do pedido. Propaganda eleitoral no rádio e na televisão. Inconstitucionalidade da exclusão dos partidos políticos sem representação na Câmara dos Deputados. Violação do art. 17, § 3º, da Constituição Federal. Critérios de repartição do tempo de rádio e TV. Divisão igualitária entre todos os partidos que lançam candidatos ou divisão proporcional ao número de parlamenta- res eleitos para a Câmara dos Deputados. Possibilidade constitucional de discriminação entre partidos com e sem representação na Câmara dos Deputados. Constitucionalidade da divisão do tempo de rádio e de televisão proporcionalmente à representatividade dos partidos na Câ- mara Federal. Participação de candidatos ou militantes de partidos integrantes de coligação nacional nas campanhas regionais. Constitucionalidade. Criação de novos partidos políticos e as alterações de representatividade na Câmara dos Deputados. Acesso das novas legendas ao rádio e à TV proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados (inciso II do § 2º do art. 47 da Lei 9.504/1997), considerada a representação dos deputados federais que tenham mi- grado diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda no momento de sua criação. Momento de aferição do número de representantes na Câmara Federal. Não aplicação do § 3º do art. 47 da Lei 9.504/1997, segundo o qual a representação de cada partido na Câmara Federal é a resultante da última eleição para deputados federais. Critério inaplicável aos novos partidos. Liberdade de criação, fusão e incorporação de partidos políticos (art. 17, caput, CF/1988). Equiparação constitucional. Interpretação conforme.” (ADI 4.430, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 29-6- 2012, DJE de 19-9-2013 – sem grifos no original.)
- 142. direito constitucional - controle de constitucionalidade 147Sumário 3 Exame judicial; autoridade concedida ao supremo tribunal de justiça americano para determinar se uma certa lei não contradiz a Constituição americana (Disponível em: http://pt.dictionarist. com/judicial+review#ixzz3zD78Aa6b.) Ver também: O controle jurisdicional de constitucionali- dade das leis (Disponível em: http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=1816).
- 143. direito constitucional - controle de constitucionalidade 148Sumário Princípio do concurso público e provimento derivado O concurso público é requisito inafastável de acesso aos cargos públicos. Assim dispõe o art. 37, II, da Constituição Federal1 e esse entendimento é exaus- tivamente reiterado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal2. Há situações excepcionais3 em que a Corte admite a transfiguração de car- gos públicos e o consequente aproveitamento dos seus antigos titulares na nova classificação funcional. A passagem de servidores de uma carreira em extinção para outra recém-cria- da pode ser feita como forma de racionalização administrativa, desde que haja substancial correspondência entre as características dos dois cargos, sobretudo a respeito das atribuições incluídas nas esferas de competência de cada uma. Além disso, esses casos devem revelar um processo de sincretismo funcional, cujo ponto final seria uma previsível fusão. Ausentes esses pressupostos, há burla ao postulado do concurso público, mediante o favorecimento de agentes públicos alçados por via legislativa a cargo de maior res- ponsabilidade do que aquele para o qual foram aprovados em concurso. Por consequência, são inconstitucionais: a) a Lei 2.917/2004 do Estado do Amazonas; e b) as expressões “e de Comissário de Polícia”, constante do inciso V, art. 5º; do parágrafo único do art. 10; da expressão e “Comissário de Polícia”, constante do Anexo III; e da parte do Anexo IV que determina a transposição dos servidores do antigo cargo de Comissário de Polícia para o novo cargo de Comissário de Polícia de Classe Única (PC.COM-U), contidos na Lei amazonense 2.875/2004. No caso, ambos os diplomas impugnados, ao promoverem a reestruturação do quadro de pessoas da polícia civil estadual, engendraram uma espécie de ascensão funcional de servidores investidos no cargo de comissário de polícia, içando-os à car- reira de delegado de polícia sem concurso público. ADI 3.415, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 24-9-2015, acórdão publicado no DJE de 11-12-2015. (Informativo 800, Plenário)
- 144. direito constitucional - controle de constitucionalidade 149Sumário 1 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora- lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998).” 2 ADI 951, rel. min. Joaquim Barbosa, P, j. 18-11-2004, DJ de 29-4-2005. 3 ADI 1.591, rel. min. Octavio Gallotti, P, j. 19-8-1998, DJ de 30-6-2000; ADI 2.713, rel. min. Ellen Gra- cie, P, j. 18-12-2002, DJ de 7-5-2004; e ADI 2.335, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, P, j. 11-6-2003, DJ de 1º-12-2003.
- 145. direito constitucional - controle de constitucionalidade 150Sumário ADI e financiamento de campanha eleitoral São inconstitucionais as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais. O exercício de direitos políticos é incompatível com a essência das pessoas jurí- dicas. O exercício da cidadania, em seu sentido mais estrito, pressupõe três modalidades de atuação cívica: o ius suffragii (i.e., direito de votar), o jus honorum (i.e., direito de ser votado) e o direito de influir na formação da vontade política por meio de instru- mentos de democracia direta, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis1. Por suas próprias características, tais modalidades são inerentes às pessoas natu- rais, afigurando-se um disparate cogitar a sua extensão às pessoas jurídicas. O Su- premo Tribunal Federal (STF) sumulou entendimento segundo o qual as “pessoas jurídicas não têm legitimidade para propor ação popular” (Enunciado 365 da Súmula do STF), por não ostentarem o status de cidadãs2. É certo que uma empresa pode defender bandeiras políticas, como a de direitos humanos, causas ambientais, entre outras. Daí a proclamar sua indispensabilidade no campo político, investindo vultosas quantias em campanhas eleitorais, vai uma considerável distância3. Assim, autorizar que pessoas jurídicas participem da vida política é, em primeiro lugar, contrário à essência do próprio regime democrático. Por outro lado, a participação de pessoas jurídicas só encarece o processo eleitoral, sem oferecer, como contrapartida, a melhora e o aperfeiçoamento do debate. Ao vertiginoso aumento dos custos de campanhas não se segue o aprimoramento do processo político, com a pretendida veiculação de ideias e de projetos pelos can- didatos. Pelo contrário, essa elevação dos custos possui uma justificativa pragmática, mas verdadeira: os candidatos que despendem maiores recursos em suas campanhas pos- suem maiores chances de êxito nas eleições. Considerando-se que existe uma correlação de quase 100% entre a quantidade de dinheiro empregada na campanha eleitoral e os votos amealhados pelos candidatos4, conclui-se que há irrefragável dependência de partidos políticos e candidatos com relação ao capital dessas empresas5.
- 146. direito constitucional - controle de constitucionalidade 151Sumário Diversamente do alegado nas informações prestadas6, a doação por pessoas jurídi- cas consubstancia, sim, fator de desequilíbrio nos certames eleitorais. Os limites má- ximos previstos na legislação, em vez de inibir, estimulam que as maiores empresas façam maiores doações. Dessa forma, não se mostra salutar, à luz dos princípios democrático e republica- no, a manutenção de um modelo como esse, que permite a captura do político pelos titulares do poder econômico. Não bastasse isso, outra consequência da adoção desse modelo é que o peso político atribuído à participação de uma pessoa jurídica variará de acordo com a sua renda. Quanto maior o poderio econômico da empresa doadora maior será a sua capacida- de de influenciar decisivamente no resultado das eleições, o que induziria à indeseja- da “plutocratização” da política brasileira7. Além disso, a excessiva penetração do poder econômico no processo político com- promete esse estado ideal de coisas, na medida em que privilegia alguns poucos can- didatos que possuem ligações com os grandes doadores em detrimento dos demais. Trata-se de um arranjo que desequilibra, no momento da competição eleitoral, a igualdade política entre os candidatos, repercutindo, consequentemente, na forma- ção das bancadas representativas. O quadro empírico também demonstra a situação descrita, uma vez que, exami- nando as informações acerca dos principais doadores de campanhas no País, elimi- nam-se quaisquer dúvidas quanto à ausência de perfil ideológico das doações por empresas privadas. Da lista com as dez empresas que mais contribuíram para as eleições gerais em 2010, a metade realizou doações para os dois principais candidatos à Presidência e suas respectivas agremiações. O que se verifica, assim, é que uma mesma empresa contribui para a campanha dos principais candidatos em disputa e para mais de um partido político, razão pela qual a doação por pessoas jurídicas não pode ser conce- bida, ao menos em termos gerais, como um corolário da liberdade de expressão8. A práxis, antes de refletir as preferências políticas, denota um agir estratégico des- tes grandes doadores que visam a estreitar suas relações com o poder público, de forma não republicana9. Deve-se considerar também a inconstitucionalidade dos critérios de doação a cam- panhas por pessoas jurídicas sob o enfoque da isonomia entre pessoas jurídicas. A Lei das Eleições, em seu art. 2410, não estende tal faculdade a toda e qualquer espécie de pessoa jurídica.
- 147. direito constitucional - controle de constitucionalidade 152Sumário Em verdade, o preceito estabeleceu um rol de entidades que não podem realizar doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro a candidatos e a partidos políticos. Proscreveu, por exemplo, contribuições por associações de classe e sindicais, bem como por entidades integrantes do denominado terceiro setor. E como resultado dessa vedação, as empresas privadas, cuja esmagadora maioria se destina à atividade lucrativa, são as protagonistas entre as pessoas jurídicas em detrimento das entidades sem fins lucrativos e dos sindicatos. Com efeito, ao vedar que associações civis sem fins lucrativos e entidades sindicais realizem doações, a legislação eleitoral cria, sem qualquer fundamento constitucio- nal, desequiparação entre pessoas jurídicas, razão por que a violação à isonomia é manifesta. O princípio geral de igualdade, encartado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, se afigura como limite material, e não apenas formal, ao legislador. Ele impõe que exista uma razão constitucional suficiente que justifique a diferenciação, bem como reclama a necessidade de que esse tratamento diferenciado guarde pertinência com a causa jurídica distintiva11. Na realidade, não existem princípios contrapostos que demonstrem a autorização de doações a campanhas por parte de empresas, mas que não franqueiem similar possibilidade às entidades sindicais. A mesma racionalidade pode ser estendida à proibição de doações por entidades não governamentais que recebam recursos públicos, prevista no art. 24, X, da Lei 9.504/1997. Se as empresas privadas que contratam com o governo não apenas podem doar como também figuram entre os maiores doadores, é inelutável que entidades não governamentais também devem poder realizar doações a campanhas políticas. Daí por que, se a mens legislatoris do art. 24, X, da Lei 9.504/1997 quis impedir a formação de pactos antirrepublicanos entre associações que recebem recursos governamentais com o poder público, a permissão de doações por empresas privadas colide frontal- mente com a sua finalidade subjacente. Trata-se, destarte, de critérios injustificáveis que, além de não promover quaisquer valores constitucionais, deturpam a própria noção de cidadania e de igualdade entre as pessoas jurídicas. Em virtude disso, são inconstitucionais: a) O art. 24 da Lei 9.504/199712, na parte em que autoriza, a contrario sensu, a doação por pessoas jurídicas a campanhas eleitorais;
- 148. direito constitucional - controle de constitucionalidade 153Sumário b) O art. 24, parágrafo único13 e 14, e o art. 81, caput , e § 1º, da Lei 9.504/199715; c) O art. 31 da Lei 9.096/199516, na parte em que autoriza, a contrario sensu, a realização de doações por pessoas jurídicas a partidos políticos. d) As expressões “ou pessoa jurídica”, constante no art. 38, inciso III17, e“e jurídicas”, inserta no art. 39, caput e § 5º, todos os preceitos da Lei 9.096/199518. As contribuições de pessoas físicas regulam-se de acordo com a lei em vigor. Os critérios normativos vigentes relativos à doação a campanhas eleitorais feitas por pessoas naturais bem como o uso próprio de recursos pelos próprios can- didatos não vulneram os princípios fundamentais democrático, republicano e da igualdade política. Diante disso, foi reconhecida a constitucionalidade do art. 23, § 1º, I e II, da Lei 9.504/199719 e do art. 39, § 5º, da Lei 9.096/199520. Ademais, não foram modulados os efeitos da decisão, uma vez que não se alcan- çou o quórum exigido pelo art. 27 da Lei 9.868/199921. Consequentemente, a decisão aplica-se às eleições de 2016 e às seguintes, a partir da sessão de julgamento, independentemente da publicação do acórdão. Por outro lado, mostra-se também desnecessário proceder à modulação, porquan- to as doações feitas por pessoas jurídicas em eleições passadas já se exauriram no tempo. ADI 4.650, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 16 e 17-9-2015, acórdão publicado no DJE de 24-2-2016. (Informativo 799, Plenário) 1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 34. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 347. 2 “Com invulgar felicidade, o professor titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universi- dade do Estado do Rio de Janeiro Gustavo Tepedino preleciona: ‘as pessoas jurídicas são sujeitos de direitos (...) dotadas de capacidade de direito e de capacidade postulatória, no plano processual (...) Todavia, a fundamentação constitucional dos direitos da personalidade, no âmbito dos direi- tos humanos, e a elevação da pessoa humana ao valor máximo do ordenamento não deixam dúvidas sobre a preponderância do interesse que a ela se refere, e sobre a distinta natureza dos direitos que têm por objeto bens que se irradiam da personalidade humana em relação aos direitos (em regra patrimoniais) da pessoa jurídica, no âmbito da atividade econômica priva- da’. (...) (TEPEDINO, Gustavo. A crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do
- 149. direito constitucional - controle de constitucionalidade 154Sumário Código Civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral no Novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. XXVII-XXVIII.).” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento – grifos do original.) 3 “É o que defende o saudoso filósofo norte-americano Ronald Dworkin: as ‘empresas são ficções legais. Elas não têm opiniões próprias para contribuir e direitos para participar com a mesma voz e voto na política’ (Do original: ‘Corporations are legal fictions. They have no opinions of their own to contribute and no rights to participate with equal voice or vote in politics.’) (DWORKIN. Ronald. The Devastating Decision. In: The New York Tomes Review of Books, 25-2-2010, disponível em http:// www.public.iastate.edu/~jwcwolf/Law/DworkinCitizensUnited.pdf.” (Trecho do voto do minis- tro Luiz Fux, no presente julgamento.) 4 “(...) como restou demonstrado pelo professor e cientista político Geraldo Tadeu, na Audiência Pública (...).” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento.) 5 “Este cenário se agrava quando se constata que as pessoas jurídicas, nomeadamente as empresas privadas, são as principais doadoras para candidatos e partidos políticos. Deveras, as pessoas jurí- dicas são as grandes protagonistas no financiamento das campanhas eleitorais, respondendo pela absoluta maioria das doações. E os dados a este respeito são bastante eloquentes. De acordo com a substanciosa petição apresentada pela entidade Clínica de Direitos Fundamentais da prestigiada Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – Clínica UERJ Direitos, nas elei- ções de 2012, por exemplo, as pessoas naturais doaram pouco menos de 5% dos recursos. Mesmo entre as pessoas jurídicas existe uma forte concentração entre os principais doadores. No pleito de 2010, por exemplo, apenas 1% dos doadores, o equivalente a 191 empresas, foi responsável por 61% do montante doado. Não bastasse, os dez principais financiadores – em geral construtoras, bancos e indústria – contribuíram com aproximadamente 22% do total arrecadado (Fonte: Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social e Transparency International, em estudo intitulado A respon- sabilidade das empresas no processo eleitoral, 2012, p. 34). Diante desse quadro empírico, não é difícil constatar que um número restrito de pessoas jurídicas – aproximadamente 20 mil empresas, o que corresponde a menos de 0,5% do total de empresas brasileiras, segundo informações do IBGE – financia as campanhas políticas no Brasil.” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente jul- gamento.) 6 “(...) [pela] Presidência da República, por intermédio da Consultoria-Geral do Ministério da Justiça e da Consultoria-Geral da União (...).” (Trecho do voto do min. Luiz Fux, no presente julgamento.) 7 “Em alentado estudo sobre o tema, o cientista político norte-americano David Samuels afirma que a competitividade dos candidatos na disputa eleitoral (i.e., o sucesso ou o fracasso) é diretamente proporcional aos gastos feitos nas campanhas (SAMUELS, David. Pork barrelling is not credit claiming or advertising: campaign finance and the sources of the personal vote in Brazil. The Journal of Poli- tics, 64 (3): 845-63, 2002). A este respeito, a metáfora criada pelo professor da King’s College London Keith D. Ewing, citada por Marcin Walecki, ilustra bem como deve ser compreendida a competição eleitoral em um cenário de penetração irrestrita do poder econômico no processo eleitoral: seria o mesmo que convidar duas pessoas para participar de uma corrida de automóveis, em que uma delas disputará a competição com uma bicicleta e a outra com um carro esportivo (EWING, Keith D. Ewing. Money, Politics and Law. Oxford: Oxford University Press, 1992; WALECKI, Marcin. Politi-
- 150. direito constitucional - controle de constitucionalidade 155Sumário cal, Money and Corruption. In: International Foundation for Election Systems (IFES). Political Finance White Paper Series, p. 7).” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento.) 8 “Há, porém, um complicador no ponto: consiste em saber se há algum interesse constitucional contraposto que, a um só tempo, autorize a doação por pessoas jurídicas e justifique essa proteção insuficiente aos princípios democrático e republicano? Ou, como sustentam os defensores do mo- delo, o âmbito de proteção da liberdade de expressão abarca um direito fundamental das pessoas jurídicas realizarem doações em campanhas? Mais uma vez, a resposta é desenganadamente negati- va.” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento.) 9 “Além disso, e como destacou Daniel Sarmento e Aline Osório, esse pragmatismo empresarial ob- jetiva também evitar ‘represálias políticas’, que podem acarretar a perda de concessões e benefícios concedidos pelo Estado. Nesse sentido, os dois juristas, reportando-se ao estudo ‘Corrupção no Bra- sil: A perspectiva do setor privado’, sustentam ‘que mais de 25% das empresas entrevistadas alega- ram terem sido coagidas a fazerem doações a campanhas e, destas, a metade relatou terem sido pro- metidos favores em troca da contribuição’. (SARMENTO, Daniel; OSÓRIO, Aline. Eleições, dinheiro e democracia: a ADI 4.650 e o modelo brasileiro de financiamento de campanhas eleitorais, 2013. p. 5; ver também ABRAMO, Claudio Weber. Corrupção no Brasil: A perspectiva do setor privado, 2003. Transparência Brasil, 2004).” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento.) 10 Lei 9.504/1997: “Art. 24. É vedado, a partido e candidato, receber direta ou indiretamente doa- ção em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie, procedente de: I – entidade ou governo estrangeiro; II – órgão da administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos provenientes do Poder Público; III – concessionário ou permissionário de serviço público; IV – entidade de direito privado que receba, na condição de beneficiária, contribuição compulsória em virtude de disposição legal; V – entidade de utilidade pública; VI – entidade de classe ou sindical; VII – pessoa jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior. VIII – entidades beneficentes e religiosas; IX – entidades esportivas; X – orga- nizações não governamentais que recebam recursos públicos; XI – organizações da sociedade civil de interesse público. XII – (VETADO).” 11 “Como bem explica Robert Alexy, ‘a assimetria entre a norma de tratamento igual e a norma de tratamento desigual tem como consequência a possibilidade de compreender o enunciado legal de igualdade como um princípio de igualdade, que prima facie exige tratamento igual e que permite um tratamento desigual apenas se isso for justificado por princípios contrapostos’. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008). No caso, porém, ocorre justamente o oposto: se o telos que orienta a norma proibitiva for evitar o surgimento de relações promíscuas entre as referidas entidades e o sistema político, deveria a fortiori ser proscrita qualquer doação por empresas privadas.” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento.) 12 “Art. 24. É vedado, a partido e candidato, receber direta ou indiretamente doação em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie, procedente de: I – entidade ou governo estrangeiro; II – órgão da administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos provenientes do Poder Público; III – concessionário ou permissionário de serviço público; IV – entidade de direito privado que receba, na condição de beneficiária, contribui- ção compulsória em virtude de disposição legal; V – entidade de utilidade pública; VI – entidade de classe ou sindical; VII – pessoa jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior. VIII –
- 151. direito constitucional - controle de constitucionalidade 156Sumário entidades beneficentes e religiosas; IX – entidades esportivas; X – organizações não governamentais que recebam recursos públicos; XI – organizações da sociedade civil de interesse público. XII – (VETADO).” 13 “Art. 24. É vedado, a partido e candidato, receber direta ou indiretamente doação em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie, procedente de: (...) Parágrafo único. Não se incluem nas vedações de que trata este artigo as cooperativas cujos coo- perados não sejam concessionários ou permissionários de serviços públicos, desde que não estejam sendo beneficiadas com recursos públicos, observado o disposto no art. 81. (Incluído pela Lei n. 12.034, de 2009).” 14 Renumerado para art. 24, § 1º, por força do art. 2º da Lei 13.165/2013. 15 “Art. 81. As doações e contribuições de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais poderão ser feitas a partir do registro dos comitês financeiros dos partidos ou coligações. (Revogado pela Lei n. 13.165, de 29-9-2015) § 1º As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição. (Revogado pela Lei n. 13.165, de 29-9- 2015).” 16 “Art. 31. É vedado ao partido receber, direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou pretexto, contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro, inclusive através de publicidade de qualquer espécie, procedente de: I – entidade ou governo estrangeiros; II – autoridade ou órgãos públicos, ressalvadas as dotações referidas no art. 38; III – autarquias, empresas públicas ou conces- sionárias de serviços públicos, sociedades de economia mista e fundações instituídas em virtude de lei e para cujos recursos concorram órgãos ou entidades governamentais; IV – entidade de classe ou sindical.” 17 “Art. 38. O Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos (Fundo Partidário) é constituído por: (...) III – doações de pessoa física ou jurídica, efetuadas por intermédio de depósitos bancários diretamente na conta do Fundo Partidário;” 18 “Art. 39. Ressalvado o disposto no art. 31, o partido político pode receber doações de pessoas físicas e jurídicas para constituição de seus fundos. (...) § 5º Em ano eleitoral, os partidos políticos poderão aplicar ou distribuir pelas diversas eleições os recursos financeiros recebidos de pessoas físicas e ju- rídicas, observando-se o disposto no § 1º do art. 23, no art. 24 e no § 1º do art. 81 da Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, e os critérios definidos pelos respectivos órgãos de direção e pelas normas estatutárias. (Incluído pela Lei n. 12.034, de 2009).” 19 “Art. 23. A partir do registro dos comitês financeiros, pessoas físicas poderão fazer doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro para campanhas eleitorais, obedecido o disposto nesta Lei. (redação originária) § 1º As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas: I – no caso de pessoa física, a dez por cento dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior à eleição; (Revogado pela Lei n. 13.165, de 29-9-2015) II – no caso em que o candidato utilize recursos pró- prios, ao valor máximo de gastos estabelecido pelo seu partido, na forma desta Lei. (Revogado pela Lei n. 13.165, de 29-9-2015).” 20 Art. 39. Ressalvado o disposto no art. 31, o partido político pode receber doações de pessoas físicas e jurídicas para constituição de seus fundos. (...) § 5º Em ano eleitoral, os partidos políticos poderão
- 152. direito constitucional - controle de constitucionalidade 157Sumário aplicar ou distribuir pelas diversas eleições os recursos financeiros recebidos de pessoas físicas e ju- rídicas, observando-se o disposto no § 1º do art. 23, no art. 24 e no § 1º do art. 81 da Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, e os critérios definidos pelos respectivos órgãos de direção e pelas normas estatutárias.” 21 “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de se- gurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maio- ria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
- 153. direito constitucional - controle de constitucionalidade 158Sumário TJ/SP: audiência de custódia e Provimento Conjunto 3/2015 O artigo 7, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos1 legi- timou a audiência de custódia no Brasil e sustou os efeitos da legislação ordinária com ele conflitante devido ao seu status supralegal. Os tratados sobre direitos humanos, salvo quando aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal2, possuem caráter supralegal no ordenamento ju- rídico brasileiro3. Esse é o caso da Convenção Americana de Direitos Humanos. A par disso, a apresentação do preso ao juiz está intimamente ligada à ideia de proteção ao direito fundamental de liberdade, garantido pelo habeas corpus4. A essência desse remédio constitucional está no contato direto do juiz com o pre- so, para que o julgador possa, assim, saber do próprio detido a razão pela qual foi preso e em que condições se encontra encarcerado. Dessa forma, o direito convencional a uma audiência de custódia deflagra o proce- dimento legal de habeas corpus, ocasião na qual o juiz apreciará a legalidade da prisão. O CPP, inclusive, consagra esse procedimento no art. 6565. Tal regra, embora pouco usada na prática forense, é fundamental. É constitucional o ato normativo editado por tribunal de justiça que deter- mina a apresentação de pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar de audiência de custódia. As disposições impugnadas são normas estritamente regulamentadoras do pro- cedimento de habeas corpus instaurado perante o juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente. O ato normativo impugnado observou os princípios da legalidade (CF, art. 5º, II) e da reserva de lei federal em matéria processual (CF, art. 22, I). Não foi ele, portanto, que criou obrigações, mas sim a Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o CPP, os quais, por força dos arts. 3º e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, têm efeito imediato e geral, ninguém se escusando de cumpri-los. Não houve, por parte da norma em comento, nenhuma extrapolação daquilo que já consta da Convenção Americana e do próprio CPP, numa interpretação teleológica dos seus dispositivos. Assim, não há que se falar em violação ao princípio da separa- ção dos poderes (CF, art. 2º).
- 154. direito constitucional - controle de constitucionalidade 159Sumário Por fim, o provimento hostilizado veicula comandos de organização administra- tiva interna do TJ/SP, no exercício da prerrogativa outorgada pelo art. 96, I, a, da Constituição Federal. ADI 5.240, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 20-8-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-2-2016 (Informativo 795, Plenário) 1 “Artigo 7. Direito à liberdade pessoal: (...) 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.” 2 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos bra- sileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igual- dade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 3º Os tratados e convenções inter- nacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” 3 “Prisão civil do depositário infiel em face dos tratados internacionais de direitos humanos. In- terpretação da parte final do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Brasileira de 1988. Posição hierárquico-normativa dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei 10.406/2002).” (RE 349.703, rel. orig. min. Ayres Britto, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, P, j. 3-12-2008, DJE de 5-6-2009) 4 CPP, arts. 647 e seguintes. 5 “Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o pacien- te, mandará que este Ihe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.”
- 155. direito constitucional - controle de constitucionalidade 160Sumário Constituição estadual e separação de poderes Embora as regras básicas do processo legislativo presentes na Constituição Federal sejam de observância mandatória para as ordens jurídicas locais1, as constituições estaduais devem se ater à estrita reprodução do texto federal somente em relação às normas de cunho substantivo. As assembleias constituintes estaduais não são submetidas a uma completa inter- dição na disciplina das regras gerais de funcionamento da Administração local. Assim, a Constituição estadual pode dispor a respeito do funcionamento da res- pectiva Administração Pública desde que: a) respeitadas as linhas básicas que regem a relação entre poderes na Federação, em especial, as regras de reserva de iniciativa; e b) o parlamento local não suprima do governador de Estado a possibilidade de exercício de uma opção política legítima entre aquelas contidas na sua faixa de competências típicas. Diante disso, é constitucional o art. 77, XXIII, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, segundo o qual “ressalvada a legislação federal aplicável, ao servidor público estadual é proibido substituir, sob qualquer pretexto, trabalhadores de empresas pri- vadas em greve”. O dispositivo impugnado não retira do governador do Estado uma alternativa viá- vel de aproveitamento dos servidores locais. Apenas proíbe que a substituição dos grevistas venha a ser implementada para servir a pretextos outros, que não a emer- gencialidade. Não obstante o preceito esteja relacionado ao funcionamento da Administração local2, não se sobrepõe ao campo de discricionariedade política que a Constituição Federal reserva, com exclusividade, à iniciativa do governador. Tampouco a regra dá à Administração local configuração definitiva em desacordo com o texto federal. O conteúdo da norma apenas veda a substituição de trabalhadores grevistas por servidores públicos, coibindo a institucionalização do desvio de função como prática a frustrar o direito de greve dos trabalhadores da iniciativa privada. ADI 232, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 5-8-2015, acórdão publicado no DJE de 18-8-2015. (Informativo 793, Plenário)
- 156. direito constitucional - controle de constitucionalidade 161Sumário 1 CF/1988: “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.” 2 Sobre a impossibilidade de as Constituições estaduais versarem sobre as matérias contidas no art. 61, § 1º, II, a, c e e, da Constituição Federal, conferir: ADI 243, rel. orig. min. Octavio Gallotti, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, P, j. 5-10-2001, DJ de 29-11-2002; ADI 227, rel. min. Maurício Corrêa, P, j. 19-11-1997, DJ de 18-5-2001; ADI 2.931, rel. min. Carlos Britto, P, j. 24-2-2005, DJ de 29-9-2006; e ADI 1.448, rel. orig. min. Maurício Corrêa, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, P, j. 16-8-2007, DJ de 11-10-2007.
- 157. direito constitucional - controle de constitucionalidade 162Sumário Emenda parlamentar e pertinência temática São permitidas as emendas aditivas aos projetos de lei de iniciativa restrita1 desde que: i) seja guardada a pertinência temática, isto é, não são aceitáveis emendas que desfigurem a proposição inicial ou que nela insiram matéria diversa; e ii) não importem aumento de despesa, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 166 da Carta de 1988, conforme preconiza o art. 63 da Constituição Federal. O projeto, de iniciativa do governador (CF, art. 61, § 1º, II, a), visava à criação de funções comissionadas na Secretaria de Estado de Educação, Ciência e Tecnolo- gia. Entretanto, a assembleia legislativa aprovou emenda aditiva que impunha ao governador o reenquadramento de servidores do Instituto de Previdência estadual. Não bastasse o vício formal, aplica-se ao caso o Enunciado 685 da Súmula do Su- premo Tribunal Federal2. Por conseguinte, foi declarado inconstitucional o art. 2º da Lei Complementar 376/2007 do Estado de Santa Catarina. ADI 3.926, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 5-8-2015, acórdão publicado no DJE de 15-9-2015. (Informativo 793, Plenário) 1 CF/1988: “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presiden- te da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: a) criação de cargos, fun- ções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Pú- blico e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remune- ração, reforma e transferência para a reserva.”
- 158. direito constitucional - controle de constitucionalidade 163Sumário 2 “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”
- 159. direito constitucional - controle de constitucionalidade 164Sumário ADI: extinção de cargo de escrivão judiciário e competência dos Estados-Membros O Estado-Membro pode, mediante lei ordinária, extinguir o cargo de escri- vão judiciário, substituindo-o por função de confiança. O vínculo funcional entre esse servidor público e os entes federados é de nature- za administrativa e se insere na autoadministração garantida pelo Pacto Federa- tivo a todas as esferas governamentais.1 e 2 A extinção do cargo de escrivão judiciário não configura incursão indevida na esfera de competência da União para legislar sobre Direito Processual3. As normas de organização judiciária diferem ontologicamente das de natureza processual. Aquelas “cuidam da administração da justiça e das leis de processo da atuação da justiça”4 ou, ainda, “disciplinam a administração dos órgãos investi- dos da função jurisdicional”5. Estas, das “leis processuais, portanto, regulamentam a ‘tutela jurisdicional”6.. A exigência de que a lei estabeleça critérios e garantias especiais para a per- da do cargo pelo servidor público estável7 somente se aplica à vacância de cargo público e apenas nas estritas hipóteses da Constituição.8 e 9 Não cons- titui, portanto, qualquer óbice à extinção de cargo público por lei. A vacância do cargo público não se confunde com a sua extinção. Enquanto a primeira significa a saída do servidor do cargo que ocupava, a última é a elimi- nação de um núcleo de atribuições e responsabilidades na estrutura organizacional da Administração Pública. Diante disso, reconheceu-se a constitucionalidade do art. 2º, §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º, da Lei 7.971/2005, do Estado do Espírito Santo, que extingue o cargo de escrivão judiciário e cria, em seu lugar, função de confiança para o exercício de atividades de direção, chefia e assessoramento, por servidor público ocupante de cargo efetivo. ADI 3.711, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 5-8-2015, acórdão publicado no DJE de 24-8-2015. (Informativo 793, Plenário)
- 160. direito constitucional - controle de constitucionalidade 165Sumário 1 CF/1988: “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil com- preende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.” 2 CF/1988: “Art. 96. Compete privativamente: (...) II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: (...) b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;” 3 CF/1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;” 4 Organização judiciária e processo. Revista de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, v. 1, ano 1, p. 20-21, jan./jun. 1960. 5 Idem. 6 Ibidem. 7 CF/1988: “Art. 247. As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrên- cia das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado.” 8 CF/1988: “Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (...) III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.” 9 CF/1988: “Art. 169. “A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. (...) § 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º.”
- 161. direito constitucional - controle de constitucionalidade 166Sumário Remuneração de servidor público e vício formal São inconstitucionais as alterações efetuadas em projetos de lei de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo quando resultarem em aumento de despesa, bem como quando forem desprovidas de pertinência material com o objeto original da iniciativa normativa submetida a cláusula de reserva1. Embora o poder de apresentar emendas alcance as matérias de iniciativa priva- tiva do chefe do Poder Executivo, a atuação parlamentar na elaboração dessas normas encontra limitações no art. 2º da Constituição Federal (separação dos Pode- res2 e 3) e no art. 63, I, da Constituição Federal4 (vedação de emendas que acarretem aumento de despesas). Assim, é inconstitucional o art. 3º da Lei 15.215/2010 do Estado de Santa Catarina, que dispunha sobre a criação de gratificações para os servidores da Procuradoria-Ge- ral do Estado, da Secretaria de Estado da Administração e do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina. ADI 4.433, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 18-6-2015, acórdão publicado no DJE de 2-10-2015. (Informativo 790, Plenário) 1 ADI 2.681 MC, rel. min. Celso de Mello, P, j. 11-9-2002, DJE de 25-10-2013. 2 “Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 4º e 5º da Lei 9.265, de 13 de junho de 1991, do Esta- do do Rio Grande do Sul. Tratando-se de projeto de lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, não pode o Poder Legislativo assinar-lhe prazo para o exercício dessa prerrogativa sua. Não havendo aumento de despesa, o Poder Legislativo pode emendar projeto de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, mas esse poder não é ilimitado, não se estendendo ele a emendas que não guardem estreita pertinência com o objeto do projeto encaminhado ao Legislativo pelo Executivo e que digam respeito a matéria que também é da iniciativa privativa daquela autoridade. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 4º e 5º da Lei 9.265, de 13 de junho de 1991, do Estado do Rio Grande do Sul.” (Ementa da ADI 546, rel. min. Moreira Alves, P, j. 11-3-1999, DJ de 14-4-2000.) 3 “Senhor Presidente, quanto ao art. 4º da Lei 9.265/1991, entendo que, efetivamente, não cabe ao Legislativo constranger o Executivo ao uso de sua iniciativa privativa, sobretudo quando não se trata de um mandato constitucional de legislar, mas de uma opção política que a Constituição lhe reservou. Quanto ao art. 5º, na ADIN 1.440, de Santa Catarina – salvo engano –, expendi as razões pelas quais entendo competente o Estado para, mediante lei, conceder esta soi-disant anistia de faltas funcionais. Não me parece cuidar-se de regime jurídico do funcionalismo público. No caso, o
- 162. direito constitucional - controle de constitucionalidade 167Sumário eminente relator trouxe um outro argumento, o de que a emenda de que nasceu essa ‘anistia’ (...) não guardava pertinência com o objeto do projeto inicial de iniciativa do Governador. É certo. Mas, a meu ver, essa restrição só tem razão de ser quando o conteúdo emenda também é matéria com- preendida na reserva de iniciativa do Governador. Quando, ao contrário, ela é – e assim a entendo na espécie – de livre iniciativa do próprio órgão legislativo, não há cogitar do requisito da pertinên- cia, porque o Legislativo mesmo poderia fazer dela objeto de proposição de lei independente. Com essas considerações, julgo improcedente a ação quanto ao art. 5º.” (Trecho do voto do ministro Sepúlveda Pertence na ADI 546, rel. min. Moreira Alves, P, j. 11-3-1999, DJ de 14-4-2000.) 4 “Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista: I – nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3º e § 4º.”
- 163. direito constitucional - controle de constitucionalidade 168Sumário Lei orgânica da polícia civil e modelo federal A previsão, na Constituição estadual, de que a regulamentação da polícia civil será feita mediante lei complementar não conflita com a Constituição Federal. Trata-se de matéria para a qual a Constituição prevê a competência legislativa concorrente (CF, art. 24, XVI1). Nesse sentido, é razoável que a Constituição es- tadual possa exigir aprovação legislativa mais qualificada para determinados temas de sua escolha. Logo, é constitucional o inciso X do parágrafo único do art. 118 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro2, que confere status de lei complementar à Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado-Membro. ADI 2.314, rel. orig. min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julga- mento em 17-6-2015, acórdão publicado no DJE de 7-10-2015. (Informativo 790, Plenário) 1 “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XVI – organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.” 2 “Art. 118. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta e receberão numeração distinta das leis ordinárias. Parágrafo único. Considerar-se-ão leis complementares, entre outras previstas nesta Constituição: (...) X – Lei Orgânica da Polícia Civil.”
- 164. direito constitucional - controle de constitucionalidade 169Sumário Biografias: autorização prévia e liberdade de expressão Em obras biográficas literárias ou audiovisuais, é inexigível o consentimen- to da pessoa biografada, sendo igualmente desnecessária a autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes. Nesses casos, a liberdade de pensamento e de sua expressão prevalece quando compatibilizada com a inviolabilidade da vida privada. A Constituição assegura como direitos fundamentais a liberdade de pensamento e de sua expressão, e a liberdade de atividade intelectual, artística, literária, científica e cultural. Além disso, garante o direito de acesso à informação e o de pesquisa acadê- mica, para o qual a biografia é fonte fecunda. Ao mesmo tempo, proíbe a censura de qualquer natureza, não se podendo concebê-la de forma subliminar pelo Estado ou por particular sobre o direito de outrem. A Constituição garante, também, a inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa. No entanto, não se pode admitir que o direito de expressão, pensamento e criação seja tolhido pelo desejo do biografado de não ter a obra publicada. Afinal, deve-se levar em conta que o valor histórico da biografia de pessoas notórias diz respeito a toda a coletividade. A legislação infraconstitucional não pode amesquinhar ou restringir direitos fun- damentais constitucionais, ainda que sob pretexto de estabelecer formas de proteção, impondo condições ao exercício de liberdades de maneira diversa da constitucional- mente fixada. Nesse sentido, embora os arts. 201 e 212 do Código Civil produzam le- gítima ponderação em favor dos direitos da personalidade e em desfavor da liberdade de expressão, esta deve sobressair. O pluralismo de pensamento é um dos fundamentos estruturantes do Estado de Direito. A garantia do dissenso é condição essencial à formação de opinião pública livre, em face do caráter contramajoritário dos direitos fundamentais. Num país com histórico de graves episódios de censura, a liberdade de expressão deve ser sempre reafirmada para que eventos como esses não se repitam. Quaisquer manifestações de cerceamento de liberdade de expressão devem sofrer forte suspei- ção e escrutínio rigoroso. Como consequência de se estabelecer a prevalência da li- berdade de expressão, ocorre a transferência do ônus argumentativo. Cabe àquele que pretenda cerceá-la demonstrar as suas razões.
- 165. direito constitucional - controle de constitucionalidade 170Sumário Além disso, a liberdade de expressão é essencial para o conhecimento histórico, o avanço social e a conservação da memória nacional. Ela é pressuposto não só para a democracia, mas também para o exercício dos outros direitos fundamentais. Vale ressaltar que apenas pessoas notórias são biografadas e que a reserva de pri- vacidade delas diminui à medida que a notoriedade cresce. A pessoa com visibilidade social desperta o interesse do cidadão comum, e cabe a terceiro revelar o respectivo perfil. Dessa forma, pode-se considerar que escrever biografia mediante autorização prévia não é biografar, mas criar publicidade. Ainda que se trate de valor em si relevante para a democracia, a liberdade de expressão não significa necessariamente a prevalência da verdade ou da justiça. Há sempre a possibilidade de existirem várias versões sobre um mesmo fato histórico, de modo que controlar biografias implica tentar controlar a história. Posto isso, é vedada a exigência de censura prévia ou de licença para obra biográ- fica, de forma que qualquer intervenção jurisdicional nessa seara há de processar-se sempre a posteriori. Assim, se a informação sobre determinado fato tiver sido obtida por meios ilícitos, isso pode comprometer a legítima divulgação da obra. Da mesma forma, a mentira dolosa, com o intuito de fazer mal a alguém, também pode ser fundamento para considerar-se ilegítima a divulgação de um fato. Essas transgressões são reparáveis por meio de indenização. Também é possível reparar eventual dano sofrido exigindo- -se a publicação de nova obra, com correção, a funcionar como exercício do direito de resposta. Diante do exposto, os arts. 20 e 21 do Código Civil receberam interpretação con- forme à Constituição, sem redução de texto, para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, e de produção científica, declarar inexigível autorização de pessoa biografada relati- vamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais. Também é desnecessária a autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes. ADI 4.815, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 10-6-2015, acórdão publicado no DJE de 26-6-2015. (Informativo 789, Plenário) 1 “Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou
- 166. direito constitucional - controle de constitucionalidade 171Sumário a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.” 2 “Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, ado- tará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”
- 167. direito constitucional - controle de constitucionalidade 172Sumário Norma estadual e princípio da simetria A observância da simetria não significa que cabe ao constituinte estadual apenas copiar as normas federais. O fato de o constituinte federal não haver expressamente dirigido determinadas vedações ao presidente e ao vice-presidente da República não impede o consti- tuinte estadual de o fazer com relação aos mandatários locais. Assim, observa-se que o estabelecimento de restrições a certas atividades ao vice- -governador, visando preservar a sua incolumidade política, é matéria que o Estado- -Membro pode desenvolver no exercício da sua autonomia constitucional, pois não há na Constituição Federal princípio que o impeça. A ausência de norma expressa na Carta da República sobre impedimentos do pre- sidente e do vice-presidente não pode ser vista como um princípio constitucional a proibir que os Estados deliberem sobre hipóteses de incompatibilidade para o gover- nador e o vice-governador1. Por conseguinte, foi reconhecida a constitucionalidade da expressão “e ao vice- -governador”, constante do art. 652 da Constituição do Estado do Mato Grosso. ADI 253, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 28-5-2015, acórdão publicado no DJE de 17-6-2015. (Informativo 787, Plenário) 1 Precedentes citados: ADI 331, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 3-4-2014, DJE de 2-5-2014; e ADI 4.298 MC, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 7-10-2009, DJE de 27-11-2009. 2 “Art. 65. Aplicam-se ao Governador e ao Vice-Governador, no que couber, as proibições e impedi- mentos estabelecidos para os Deputados Estaduais.”
- 168. direito constitucional - controle de constitucionalidade 173Sumário Fies e alteração retroativa de regras É juridicamente plausível a tese de violação à segurança jurídica na aplica- ção retroativa do art. 191 da Portaria Normativa MEC 10/2010, com a reda- ção dada pela Portaria Normativa MEC 21/2014. Assim, não se aplica a nor- ma nova aos estudantes que: a) postularam a renovação de seus contratos; e b) requereram sua inscrição no Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES) até 29-3-2015. É assegurado a esses dois grupos de estudantes o direito a que seus pedidos sejam apreciados com base nas normas anteriores à Portaria Normativa MEC 21/2014, portanto, sem a exigência de desempenho mínimo no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM). Da mesma forma, não é válida a aplicação retroativa dessas regras aos estudantes já beneficiários do financiamento, sob pena de muitos univer- sitários serem obrigados a interromper os estudos. Por outro lado, os estudantes que requereram sua inscrição após 29-3-2015 se sub- metem às exigências de desempenho mínimo contidas na Portaria Normativa MEC 21/2014. É legítimo, portanto, o novo critério objetivo adotado pela portaria, visto o escas- so número de vagas e o grande contingente de postulantes. Nessa hipótese, aqueles que não requereram sua inscrição no mencionado programa de financiamento não podem alegar expectativa de direito, porque a adesão ao modelo ou a pretensão de ser regido por determinadas regras apenas se caracteriza no momento da inscrição. As regras do Fies são explícitas: uma vez concluída a inscrição, o órgão gestor ve- rifica a disponibilidade de recursos para deferir ou não o ingresso daquele indivíduo. Desse modo, não estaria caracterizado direito adquirido ou violação de segurança jurídica a quem não tivesse se inscrito. Os candidatos que comprovarem a tentativa de entrar no sistema dentro do pra- zo e o insucesso em se inscreverem, por falhas no sistema eletrônico, têm direito à inscrição no Fies. No entanto, esse direito não significa a obtenção automática do financiamento, o qual deve observar os demais requisitos legais. ADPF 341 MC-REF, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 27-5-2015, acórdão publicado no DJE de 11-6-2010. (Informativo 787, Plenário)
- 169. direito constitucional - controle de constitucionalidade 174Sumário 1 O dispositivo impugnado dispõe sobre procedimentos para inscrição e contratação de financia- mento estudantil a ser concedido pelo Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES).
- 170. direito constitucional - controle de constitucionalidade 175Sumário Sistema majoritário e fidelidade partidária A perda do mandato em razão de mudança de partido não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário. A dinâmica do sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, gover- nador, prefeito e senador, é diversa da que ocorre no sistema proporcional1. As características daquele2, com ênfase na figura do candidato, fazem com que a perda do mandato, no caso de mudança de partido, frustre a vontade do eleitor e vulnere a soberania popular (CF, arts. 1º, parágrafo único, e 14, caput). Como a regra aplicável é a da maioria de votos e não a do quociente eleitoral, o candidato eleito é o mais bem votado. Logo, não é necessário impor a fidelidade par- tidária como medida para preservar a vontade do eleitor. Nesse sentido, no sistema majoritário, a imposição da perda do mandato por infi- delidade partidária é antagônica à soberania popular, uma vez que nos pleitos dessa natureza os eleitores votam em candidatos e não em partidos (CF, art. 77, § 2º). Foi declarada, portanto, a inconstitucionalidade do termo “ou vice”, constante do art. 1.032, e da expressão “e, após 16 (dezesseis) de outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritário”, constante do art. 1.333, ambos da Resolução 22.610/2007 do Tribunal Superior Eleitoral. Por outro lado, o termo “suplente”, constante do citado art. 10, recebeu interpre- tação conforme à Constituição, com a finalidade de excluir do seu alcance os cargos do sistema majoritário. ADI 5.081, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 27-5-2015, acórdão publicado no DJE de 19-8-2015. (Informativo 787, Plenário) 1 O sistema proporcional, adotado para eleição de vereador, deputado estadual e deputado federal, contempla os partidos políticos. O número de cadeiras que cada um deles tem na Casa Legislativa está relacionado à votação obtida na circunscrição. No sistema de lista aberta, em vigor no Brasil, o eleitor escolhe um candidato do partido, sem ordem predeterminada. A ordem das cadeiras é ditada pela votação que os candidatos, individualmente, obtenham. Porém, o sucesso individual depende impreterivelmente da quantidade de votos recebida pelo partido a que seja filiado (quociente parti- dário). Esse sistema apresenta várias disfunções, tais como o custo elevado de campanha e o fato de cerca de apenas 7% dos candidatos serem eleitos. A Constituição optou por desenho institucional que fortalecesse os partidos políticos, inclusive mediante a criação do fundo partidário e da garantia
- 171. direito constitucional - controle de constitucionalidade 176Sumário do acesso gratuito ao rádio e à televisão (CF, art. 17, § 3º). Esse cenário, somado à possibilidade de criação de coligações nas eleições proporcionais, permite que partidos sem densidade mínima para atingir o quociente eleitoral consigam representatividade. Assim, há multiplicidade de partidos, a destacar as chamadas “legendas de aluguel”, existentes somente para obter dinheiro do fundo partidário e acesso aos meios de comunicação. A política fica afastada do interesse público e se torna negócio privado. Nesse contexto, surgiu a tradição de infidelidade partidária, a culminar em posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema (MS 26.602, rel. min. Eros Grau, P, j. 3-10-2007, DJE de 17-10-2008; MS 26.603, rel. min. Celso de Mello, P, j. 4-10-2007, DJE de 19-12-2008; e MS 26.604, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 4-10-2007, DJE de 3-10-2008). 2 O sistema majoritário, utilizado para eleição de prefeito, governador, senador e presidente da Repú- blica, contempla o candidato que obtiver o maior número de votos. A votação dos demais candida- tos é desconsiderada.
- 172. direito constitucional - controle de constitucionalidade 177Sumário EC 88/2015 e aposentadoria compulsória Há evidência de inconstitucionalidade, por afronta ao princípio da separa- ção de poderes, na determinação de que ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), dos tribunais superiores e do Tribunal de Contas da União (TCU) submetam-se a nova sabatina perante o Senado Federal para que pos- sam permanecer no cargo até os 75 anos de idade. Esse princípio, também inscrito como cláusula pétrea no art. 60, § 4º, III, da Constituição Federal, revela-se incompatível com arranjos institucionais que comprometam a independência e a imparcialidade do Poder Judiciário. Tais pre- dicados são necessários à garantia da justiça e do Estado Democrático de Direito. O exercício imparcial da jurisdição correria risco quando o julgador, para per- manecer no cargo, carecesse da confiança política do Poder Legislativo, cujos atos seriam muitas vezes questionados perante aquele mesmo julgador. Em virtude disso, suspendeu-se a eficácia1 da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal”, contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional 88/2015, que sujeitava a permanência no cargo, até os 75 anos de idade, de magistrados do STF, dos tribunais superiores e de membros do TCU à con- fiança política do Poder Legislativo. No tocante à aposentadoria compulsória de magistrados, a nova regula- mentação do tema é reservada a lei complementar nacional, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal. A carreira da magistratura é nacional. Assim, independentemente da instância em que atuem, os magistrados estão submetidos a um mesmo regime jurídico, dado que integram uma única carreira. Assim, nos termos da regra expressa contida no art. 93, VI, da Constituição da República, não há que falar em interesse local ou mesmo em qualquer singularidade que justifique a atuação legiferante estadual em detrimento da uniformização nacio- nal.
- 173. direito constitucional - controle de constitucionalidade 178Sumário Os princípios da unidade do Poder Judiciário nacional e da isonomia são compatíveis com a existência de regra de aposentadoria específica para in- tegrantes do Supremo Tribunal Federal (STF) e dos tribunais superiores, cujos cargos também apresentam peculiaridades para o seu provimento. Os referidos princípios vedam apenas distinções arbitrárias. Assim, é constitu- cionalmente possível que haja diferenciações pontuais entre os cargos da magis- tratura, especialmente quanto às condições para o seu provimento e vacância, visto que o ingresso no cargo de ministro de tribunal superior, ou do Tribunal de Contas da União (TCU), decorre da aprovação em sabatina e é exaurida em evidente pro- cesso político com notória peculiaridade. Ademais, as funções desempenhadas pelos destinatários atingidos pelo art. 100 do ADCT são técnicas, mas de resplandecente repercussão política, social e econômica, o que legitima o estabelecimento de critérios distintos daqueles dispensados aos de- mais agentes públicos. A mencionada distinção consubstancia fundamento razoável para a existência de regra de transição exclusiva para os magistrados do STF e dos tribunais superiores, bem como para os membros do TCU sabatinados em relação à futura vacância do cargo oriunda da aposentadoria compulsória. Nesse sentido, a diferenciação não al- cança o cerne fundamental do regime jurídico da magistratura, mas apenas o mo- mento a partir do qual há compulsoriedade da aposentadoria. A distinção de tratamento dispensada pelo art. 100 do ADCT é legítima e mate- rialmente constitucional, portanto. Além disso, por não ofender o princípio da isono- mia, deve ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciário. Em relação aos demais servidores públicos, a nova regra do art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal condicionou a postergação da aposentadoria com- pulsória à edição de lei complementar. Por isso, não cabe a qualquer órgão do Poder Judiciário estender aos demais agentes públicos a possibilidade prevista exclusivamente aos ocupantes dos cargos mencionados no art. 100 do ADCT. Pela redação atual do art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal, a aposentadoria compulsória do servidor público ocorre, em regra, aos 70 anos, embora seja pos-
- 174. direito constitucional - controle de constitucionalidade 179Sumário sível a extensão desse limite para os 75 anos segundo critérios a serem fixados em lei complementar. Nesse sentido, o art. 100 do ADCT cumpre provisoriamente o papel da lei com- plementar indicada na nova redação do art. 40 da Constituição, esclarecendo que, provisoriamente e quanto aos agentes públicos ali mencionados, as condições de per- manência até os 75 anos seriam idênticas àquelas de ingresso. O aludido preceito permitiu, também, que os ministros do STF, dos tribunais superiores e do TCU se aposentem compulsoriamente aos 75 anos de idade. Logo, declara-se sem efeito todo pronunciamento judicial ou administrativo que afaste, amplie ou reduza a literalidade do comando previsto no art. 100 do ADCT e, com base nesse fundamento, assegure a qualquer agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo ou vitalício após ter completado 70 anos de idade. A cumulação simples de pedidos típicos de ação direta de inconstitucio- nalidade (ADI) e de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) é pro- cessualmente cabível em uma única demanda de controle concentrado de constitucionalidade, desde que satisfeitos os requisitos previstos na legisla- ção processual civil (CPC/1973, art. 292). “A natureza dúplice das ações de controle concentrado evidencia, destarte, que qualquer delas é, ao mesmo tempo, instrumento para afirmação do direito, quando se declara a constitucionalidade de suas normas, e de ‘autopurificação’ do direito, quando declara a sua inconstitucionalidade”2. A cumulação objetiva fortalece a aptidão para viabilizar finalidades materiais que são externas ao processo na medida em que permite o enfrentamento judicial coe- rente, célere e eficiente de questões minimamente relacionadas entre si. Não seria legítimo que o processo de controle abstrato fosse diferente. Por outro lado, rejeitar a possibilidade de cumulação de ações – além de carecer de fundamento expresso na Lei 9.868/1999 – apenas ensejaria a propositura de uma nova demanda com pedido e fundamentação idênticos, a ser distribuída por preven- ção, como costuma ocorrer em hipóteses de ajuizamento de ADI e ADC em face de um mesmo diploma3. Os legitimados para instaurar a jurisdição abstrata são os mesmos agentes listados no art. 103 da Constituição. Por isso, é possível que, quanto a certo ato normativo, tenham interesses simultâneos em impugnar algum dispositivo e chancelar outro.
- 175. direito constitucional - controle de constitucionalidade 180Sumário Tanto o atual CPC (Lei 5.869/1973, art. 292) quanto o novo CPC (Lei 13.105/2015, art. 327) preveem três requisitos autorizadores da cumulação de ações, quais sejam: i) a compatibilidade entre os pedidos, ii) a competência do juízo para todos e iii) a identidade procedimental. Por fim, é aplicável à espécie o CPC, na medida em que fixa balizas claras e com- patíveis com o rito da Lei 9.868/1999 para a aplicação do instituto. ADI 5.316 MC, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 21-5-2015, acórdão publicado no DJE de 6-8-2015. (Informativo 786, Plenário) 1 Conclusões assentadas em sede de medida cautelar. 2 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 48. 3 ADC 27 MC-REF, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 5-2-2015, DJE de 11-3-2015; ADI 4.437, rel. min. Mar- co Aurélio, P, pendente de julgamento; ADC 30, rel. min. Luiz Fux, P, 16-2-2012, DJE de 29-6-2012; ADI 4.578, rel. min. Luiz Fux, P, j. 16-2-2012, DJE de 29-6-2012; ADC 37, rel. min. Gilmar Mendes, P, pendente de julgamento; e ADI 5.129, rel. min. Gilmar Mendes, P, pendente de julgamento.
- 176. direito constitucional - controle de constitucionalidade 181Sumário Processo legislativo: quórum qualificado e votação simbólica É constitucional a aprovação de lei complementar por meio de votação sim- bólica1. A votação simbólica, além de estar de acordo com o Regimento Interno da Câ- mara dos Deputados2 então em vigor, permite ao deputado que tenha dúvida quanto ao resultado proclamado pedir verificação de votação imediata. Ainda que não se possa aferir o número exato de votos alcançados na votação simbólica, não houve notícia de utilização da prerrogativa de verificação imediata, o que revela a inexistência de dúvida sobre a formação da maioria absoluta. Além disso, não é possível afirmar o desrespeito ao quórum qualificado apenas porque adotada a votação simbólica. Embora o art. 50 da Constituição pretérita3 estabelecesse que as leis complemen- tares somente seriam aprovadas se obtivessem maioria absoluta dos votos dos mem- bros das duas Casas do Congresso, não se pode supor que teria sido ignorada a exi- gência do quórum qualificado, em franco desrespeito à Constituição. Ressalte-se que a alegação de inconstitucionalidade não teria por fundamento o chamado voto de liderança ou a participação somente dos líderes na votação. Afinal, a lei complementar em discussão não foi aprovada apenas com a participação dos líderes. Assim, reconheceu-se a constitucionalidade da Lei Complementar 56/1987 – re- vogada pela Lei Complementar 116/2003 –, que versava sobre ISS e que foi aprovada por votação simbólica. RE 254.559, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 20-5-2015, acórdão publicado no DJE de 17-6-2015. (Informativo 786, Plenário) 1 “Por abreviar o processo em demasia, com o risco de os votantes não terem conhecimento pleno do tema em deliberação, a votação simbólica, em que os parlamentares favoráveis a determinada proposição devem permanecer tal qual se encontrem – sentados –, é passível de críticas. Tanto que, atualmente, nenhuma das Casas que compõem o Congresso Nacional a utiliza quando estão em jogo matérias que reclamam quórum especial, conforme se infere dos arts. 186 e 294 dos Regimen- tos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, respectivamente.” (Trecho do voto do ministro Marco Aurélio, no presente julgamento).
- 177. direito constitucional - controle de constitucionalidade 182Sumário 2 “Art. 185. Pelo processo simbólico, que será utilizado na votação das proposições em geral, o Pre- sidente, ao anunciar a votação de qualquer matéria, convidará os Deputados a favor a permane- cerem sentados e proclamará o resultado manifesto dos votos. § 1º Havendo votação divergente, o Presidente consultará o Plenário se há dúvida quanto ao resultado proclamado, assegurando a oportunidade de formular-se pedido de verificação de votação.” 3 “Art. 50. As leis complementares somente serão aprovadas, se obtiverem maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional, observados os demais termos da votação das leis ordinárias.”
- 178. direito constitucional - controle de constitucionalidade 183Sumário Serviço notarial e de registro: concurso público e princípio da isonomia Em concurso público, reconhece-se violado o princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput) quando é considerado título o mero exercício de cargo ou função pública ou é valorizado excessivamente o desempenho de atividades relacionadas àquelas inerentes aos cargos em disputa no certame. Nessas hipóteses, cria-se privilégio a determinado grupo de candidatos em detri- mento dos demais1, de forma que a disciplina do assunto pode revelar diferenciação arbitrária. Deve-se fazer, ainda, distinção entre os concursos de ingresso e os de remoção. Nestes, só não pode ser levado em conta o tempo de serviço notarial anterior ao ingresso na atividade2. Em tais casos, a consideração do tempo de serviço tem como marco inicial a assunção do cargo mediante o concurso, sem que isso implique viola- ção ao princípio da isonomia. Em virtude disso, declarou-se a inconstitucionalidade do inciso I e da expressão “e apresentação de temas em congressos relacionados com os serviços notariais e regis- trais”, constante do inciso II, ambos do art. 17 da Lei 12.919/1998 do Estado de Minas Gerais3, que dispõe sobre os concursos de ingresso e remoção nos serviços notariais e de registro do Estado-Membro. Por fim, modularam-se os efeitos da decisão, para que a declaração de incons- titucionalidade só tenha efeitos a partir de 8-2-2006, data da concessão da medida acauteladora. ADI 3.580, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 20-5-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 786, Plenário) 1 ADI 3.522, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 2-8-2010, DJE de 20-8-2010; ADI 3.443, rel. min. Carlos Velloso, P, j. 8-9-2005, DJ de 23-9-2005; e ADI 2.210 MC, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 28-9-2000, DJ de 24-5-2002. 2 ADI 3.522 ED, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 2-8-2010, DJE de 20-8-2010. 3 “Art. 17. O candidato não eliminado nas provas de conhecimento poderá apresentar títulos, consi- derando-se como tais os seguintes: I – tempo de serviço prestado como titular, interino, substituto ou escrevente em serviço notarial ou de registro; II – trabalhos jurídicos publicados, de autoria única, e apresentação de temas em congressos relacionados com os serviços notariais e registrais;”
- 179. direito constitucional - controle de constitucionalidade 184Sumário ADI e norma antinepotismo Não há vedação para que o servidor público – admitido mediante prévia aprovaçãoemconcursopúblicoeocupantedecargodeprovimentoefetivo– sirva sob a direção imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil. A norma antinepotismo deve incidir apenas sobre cargos em comissão, funções gratificadas e cargos de direção e assessoramento. Do contrário, essa proibição poderia inibir o provimento dos cargos de caráter efetivo, situação na qual ocorre- ria violação ao art. 37, I e II, da Constituição Federal, que garante o livre acesso aos cargos, funções e empregos públicos aos aprovados em concurso público. No caso, o inciso VI do art. 32 da Constituição do Estado do Espírito Santo esta- belece ser “vedado ao servidor público servir sob a direção imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil”. Tal dispositivo recebeu interpretação conforme à Constituição, no sentido de somente ser válido quando incidir sobre cargos de provi- mento em comissão, função gratificada e cargos de direção e assessoramento. ADI 524, rel. orig. min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewan- dowski, julgamento em 20-5-2015, acórdão publicado no DJE de 5-6-2015. (Informativo 786, Plenário)
- 180. direito constitucional - controle de constitucionalidade 185Sumário ICMS: combustíveis e bitributação Em matéria tributária, convênios firmados pelos Estados-Membros não po- dem determinar, a título de estorno de crédito, novo recolhimento de ICMS sem que haja lei autorizativa. Isso implica inovação na ordem jurídica, por meio de convênio, pois transmuda a medida escritural de anulação de um crédito em obrigação de pagar. Determinar novo recolhimento de valor acarreta bitributação não autorizada constitucionalmente, violando o disposto nos arts. 145, § 1º; 150, I; e 155, § 2º, I, e § 5º, da Constituição Federal. Além disso, apenas as matérias especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal são passíveis de tratamento via convênio. Por isso, são inconstitucionais os §§ 10 e 11 da cláusula vigésima primeira do Con- vênio ICMS 110/20071, com a redação conferida pelo Convênio ICMS 136/2008, que estabelecem nova obrigação aos contribuintes que efetuem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de gasolina com álcool AEAC ou da mistura de óleo diesel com Biodiesel B100. Modularam-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que produ- za efeitos a partir de seis meses após a publicação do acórdão. ADI 4.171, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-5-2015, acórdão publicado no DJE de 21-8-2015. (Informativo 786, Plenário) 1 “Cláusula vigésima primeira. (...) § 10. Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de gasolina com AEAC ou da mistura de óleo diesel com B100, deverão efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura. § 11. O estorno a que se refere o § 10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de B100 ocorridas no mês, observado o § 6º da cláusula vigésima quinta.”
- 181. direito constitucional - controle de constitucionalidade 186Sumário Servidores não efetivos e regime de previdência: modulação de efeitos Somente a partir de 14 de março de 2010, data da conclusão do julgamento da ADI 3.1061, tornou-se possível a repetição das contribuições recolhidas junto aos servidores públicos do Estado de Minas Gerais para custeio com- pulsório da assistência à saúde. Trata-se de benefício fomentado pelo Regi- me Próprio de Previdência dos Servidores daquele Estado. Nos termos da declaração de inconstitucionalidade proferida naquela data, os Estados-Membros não têm competência para incluir os serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social e farmacêutica no rol de benefícios de cus- teio obrigatório pelos servidores públicos estaduais. Eles devem ser financiados pe- los servidores interessados mediante o pagamento de contribuição facultativa. A concessão de efeitos retroativos à decisão do Supremo Tribunal Federal implica- ria o dever de devolução, por parte do Estado de Minas Gerais, de contribuições re- colhidas por duradouro período de tempo. Além disso, desconsideraria que serviços médicos, hospitalares, odontológicos, sociais e farmacêuticos foram colocados à dis- posição dos servidores estaduais para utilização imediata quando necessária. Afinal, ainda que não tenham sido utilizados, os serviços foram disponibilizados, e os custos gerados são, hoje, irrecuperáveis. ADI 3.106 ED, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 20-5-2015, acórdão publicado no DJ de 16-3-2007. (Informativo 786, Plenário) 1 “Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Artigos 79 e 85 da Lei Complementar 64, de 25 de março de 2002, do Estado de Minas Gerais. Impugnação da redação original e da redação conferida pela Lei Complementar 70, de 30 de julho de 2003, aos preceitos. IPSEMG. Regime Próprio de Pre- vidência e Assistência Social dos Servidores do Estado de Minas Gerais. Benefícios previdenciários e aposentadoria assegurados a servidores não titulares de cargo efetivo. Alegação de violação do disposto no § 13 do art. 40 e no § 1º do art. 149 da Constituição do Brasil. Ação direta julgada parcial- mente procedente. 1. Artigo 85, caput, da Lei Complementar 64 estabelece que ‘o IPSEMG prestará assistência médica, hospitalar e odontológica, bem como social, farmacêutica e complementar aos segurados referidos no art. 3º e aos servidores não titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes’. A Constituição de 1988 – art. 149, § 1º – define que ‘os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefícios destes, de sistemas de previdência e assistência social’. O preceito viola o
- 182. direito constitucional - controle de constitucionalidade 187Sumário texto da Constituição de 1988 ao instituir contribuição compulsória. Apenas os servidores públicos titulares de cargos efetivos podem estar compulsoriamente filiados aos regimes próprios de previ- dência. Inconstitucionalidade da expressão ‘definidos no art. 79’ contida no art. 85, caput, da Lei Complementar 64/2002. 2. Os Estados-Membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir. 3. O art. 85 da lei impugnada institui modalidade complementar do sistema único de saúde – ‘plano de saúde complementar’. Contribuição voluntária. Inconstitucionalidade do vocábulo ‘compulsoriamente’ contido no § 4º e no § 5º do art. 85 da Lei Complementar 64/2002, referente à contribuição para o custeio da assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica. 4. Reconhecida a perda de objeto superveniente em relação ao art. 79 da Lei Complementar 64/2002, na redação conferida pela Lei Complementar 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais. A Lei Complementar 100, de 5 de novembro de 2007, do Estado de Minas Gerais – ‘Art. 14. Fica revogado o art. 79 da Lei Complementar n. 64, de 2002’. 5. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar a inconsti- tucionalidade: [i] da expressão ‘definidos no art. 79’ – art. 85, caput, da Lei Complementar 64/2002 (tanto na redação original quanto na redação conferida pela Lei Complementar 70/2003), ambas do Estado de Minas Gerais; [ii] do vocábulo ‘compulsoriamente’ – §§ 4º e 5º do art. 85 (tanto na redação original quanto na redação conferida pela Lei Complementar 70/2003), ambas do Estado de Minas Gerais.” (ADI 3.106, rel. min. Eros Grau, P, j. 14-4-2010, DJE de 24-9-2010.)
- 183. direito constitucional - controle de constitucionalidade 188Sumário Norma processual e competência legislativa da União O Estado-Membro não possui competência legislativa para estabelecer obrigação de efetuar depósito prévio para a interposição de recursos nos juizados especiais cíveis. Ao estabelecer disciplina peculiar ao preparo do recurso em questão, o Estado- -Membro criou requisito de admissibilidade recursal inexistente na legislação nacional editada pela União. Isso implica usurpação de competência legislativa pri- vativa do poder central (CF, art. 22, I)1. Logo, são inconstitucionais os arts. 4º e 12 da Lei pernambucana 11.404/1996, que estipulavam, como pressuposto adicional de recorribilidade, a exigência de depósito recursal equivalente a 100% do valor da condenação para efeito de interposição do recurso presente no art. 42, caput, da Lei 9.099/1995. ADI 2.699, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 20-5-2015, acórdão publicado no DJE de 10-6-2015. (Informativo 786, Plenário) 1 Precedente citado: ADI 4.161, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 30-10-2014, DJE de 10-2-2015.
- 184. direito constitucional - controle de constitucionalidade 189Sumário Embargos de declaração e modulação de efeitos Estende-se até o final de dezembro de 2015 o prazo em que vigorarão os efeitos da modulação da decisão que declarou a inconstitucionalidade do art. 7º da Lei Complementar 100/2007 do Estado de Minas Gerais. A norma impugnada tornava titulares de cargos efetivos servidores que ingressaram na Administração Pública sem concurso público, admitidos antes e depois da Constituição de 1988. A enorme quantidade de cargos da educação que devem ser providos por con- cursados (em torno de 80 mil servidores na educação básica) e a complexidade dos trâmites relacionados à implantação dessa providência sinalizam para a invia- bilidade de se proceder a todas as substituições até 1º de abril de 2015, quando teria fim o prazo originalmente estipulado na modulação. Em 2014, ocorreram eleições estaduais e houve sucessão na chefia do Poder Exe- cutivo do Estado de Minas Gerais. Isso impactou os procedimentos voltados à re- gularização dos quadros funcionais abrangidos pelo art. 7º da Lei Complementar estadual 100/2007. Ademais, estando em curso o ano letivo, eventual substituição de um grande nú- mero de profissionais da educação repercutiria negativamente no serviço de educa- ção do Estado devido à descontinuidade da metodologia de ensino, em prejuízo dos alunos. Por outro lado, mantêm-se válidos os efeitos produzidos pelo acordo celebrado entre a União, o Estado de Minas Gerais e o INSS. O mencionado ajuste, homolo- gado judicialmente pelo Superior Tribunal de Justiça1, definiu que seria aplicado aos servidores atingidos pela declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 7º da Lei Complementar 100/2007 o regime próprio de previdência social dos servidores de Minas Gerais, com o recolhimento das contribuições para o mencionado regime, e não para o INSS. ADI 4.876 ED, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 20-5-2015, acórdão publicado no DJE de 18-8-2015. (Informativo 786, Plenário) 1 Recurso Especial 1.135.162, rel. min. Humberto Martins, Segunda Turma.
- 185. direito constitucional - controle de constitucionalidade 190Sumário Defensoria Pública e ação civil pública A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Diante de situação que justifique o ajuizamento de ação civil pública, condicio- nar a atuação da Defensoria Pública à comprovação prévia da hipossuficiência do público-alvo – conforme determina a Lei 7.347/1985 – não condiz com princípios e regras norteadores dessa instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, tampouco com a norma do art. 3º da Constituição Federal. Em um Estado marcado por inegáveis e graves desníveis sociais e pela concentra- ção de renda, uma das grandes barreiras para a implementação da democracia e da cidadania ainda é o efetivo acesso à Justiça. Assim, em Estado no qual as relações jurídicas importam em danos patrimoniais e morais de massa em razão do desrespeito aos direitos de conjuntos de indivíduos que, consciente ou inconscientemente, experimentam viver nessa sociedade comple- xa e dinâmica, o dever de promover políticas públicas tendentes a reduzir ou suprimir essas enormes diferenças passa pela operacionalização de instrumentos que atendam com eficiência às necessidades dos seus cidadãos. Não se afirma a desnecessidade de a Defensoria Pública observar o preceito do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, reiterado no art. 134 – antes e depois da Emenda Constitucional 80/2014. No exercício de sua atribuição constitucional, é necessário averiguar a compatibilidade dos interesses e direitos que a instituição protege com os possíveis beneficiários de quaisquer das ações ajuizadas, mesmo em ação civil pública. Entretanto, solução diversa tolhe, sem razões de ordem jurídica, a possibilidade de utilização de importante instrumento processual – a ação civil pública – capaz de garantir a efetividade de direitos fundamentais de pobres e ricos a partir de iniciativa processual da Defensoria Pública. Se não fosse suficiente a ausência de vedação constitucional da atuação da Defen- soria Pública na tutela coletiva de direitos, inexiste também, na Constituição, norma a assegurar exclusividade, em favor do Ministério Público, para o ajuizamento de ação civil pública.
- 186. direito constitucional - controle de constitucionalidade 191Sumário Por fim, a ausência de demonstração de conflitos de ordem objetiva decorrente da atuação dessas duas instituições igualmente essenciais à justiça – Defensoria Pública e Ministério Público – demonstra inexistir prejuízo institucional para a segunda. ADI 3.943, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 6 e 7-5-2015, acórdão publicado no DJE de 6-8-2015. (Informativo 784, Plenário)
- 187. direito constitucional - controle de constitucionalidade 192Sumário Publicidade de bebidas alcoólicas e omissão legislativa Não há omissão do Poder Legislativo – quanto ao art. 220, § 4º, da Cons- tituição Federal1 – em relação à propaganda de bebidas de teor alcoólico inferior a 13 graus Gay Lussac (13º GL). Ao exercer atribuição conferida pelo poder constituinte originário, o legislador federal aprovou a Lei 9.294/1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propa- ganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defen- sivos agrícolas, nos termos do § 4° do art. 220 da Constituição Federal. No parágrafo único do art. 1º da referida norma, estabelece-se que, para efeitos da lei, são consideradas alcoólicas as bebidas potáveis com teor etílico superior a 13º GL. A mera irresignação quanto ao critério fixado no parágrafo único do art. 1º da Lei 9.294/1996 não é suficiente para evidenciar a alegada omissão inconstitucional, dado que a matéria foi amplamente debatida durante sete anos nas casas do Congresso Nacional2. Para afirmar a omissão inconstitucional na espécie, o Supremo Tribunal Federal teria de analisar a conveniência política de normas legitimamente elaboradas pelos representantes eleitos pelo povo. A observância dos princípios da harmonia e da in- dependência entre os Poderes torna impossível, em sede jurisdicional, substituir o legislador e criar norma geral e abstrata3. Dessa forma, ainda que se considerem relevantes as razões sociais motivadoras da ação direta em apreciação, o pedido não pode prosperar. Tão importante quanto a preservação da saúde daqueles que se excedem no uso de bebidas alcoólicas é a obser- vância de princípios fundamentais do Direito Constitucional, como o da separação dos Poderes. Igualmente, a Lei 9.294/1996 não contradita a Lei 11.705/2008, que instituiu a chamada “Lei Seca” e estabeleceu restrições ao uso de álcool por motoristas. A discussão, portanto, diz respeito aos limites da publicidade, e não ao teor alcoóli- co da bebida. Ao disciplinar e restringir a propaganda de produtos com concentração alcoólica superior a 13° Gay Lussac, a Lei 9.294/1996 não nega o teor alcoólico das bebidas com concentração inferior, mas limita-se a restringir os limites da propaganda. ADO 22, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 22-4-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 782, Plenário)
- 188. direito constitucional - controle de constitucionalidade 193Sumário 1 “Art. 220. (...) § 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamen- tos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e con- terá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.” 2 A elaboração da lei em análise foi, inclusive, seguida de: a) aprovação do Decreto 2.018/1996, que a regulamenta; b) instituição da Política Nacional sobre o Álcool, que dispõe sobre as medidas para redução do uso indevido de álcool e respectiva associação com a violência e criminalidade, apro- vada pelo Decreto 6.117/2007; e c) regulamentação e fiscalização implementadas pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR). 3 ADI 1.755, rel. min. Nelson Jobim, P, j. 15-10-1998, DJ de 18-5-2001.
- 189. direito constitucional - controle de constitucionalidade 194Sumário Policiais civis e militares do sexo feminino e aposentadoria Não há omissão inconstitucional relativa à elaboração de lei complementar estadual sobre os critérios diferenciados para aposentadoria de policiais ci- vis do sexo feminino. A Lei Complementar 144/20141, norma geral editada pela União nos termos do art. 24, § 4º, da Constituição da República, é aplicável às servidoras de Polícia Civil estadual2. A edição de lei complementar nacional que regulamente o tempo de contribuição para efeito de aposentadoria é impositiva. A matéria exige regramento uniforme, de caráter geral, mediante edição de lei pela União, a fim de evitar criação de regras distintas pelos Estados-Membros para servidores em situações semelhantes. Isso de- corre do caráter centralizador da Federação brasileira. Assim, se a lei complementar federal regulamenta a matéria de forma exaustiva, não pode a lei estadual dispor de modo diverso, sob pena de afrontar as regras de re- partição de competência firmadas pela Constituição. Portanto, o pedido de edição de lei estadual para o tema é improcedente e não há omissão inconstitucional. Não há omissão inconstitucional relativa à elaboração de lei complementar estadual sobre os critérios diferenciados para aposentadoria de policiais mi- litares do sexo feminino. O art. 40, §§ 1º e 4º, da Constituição Federal – parâmetro apontado para o con- trole de inconstitucionalidade por omissão – não é adequado à pretensão em matéria de aposentadoria especial de policiais militares. Com o advento da Emenda Constitucional 18/1998 e da Emenda Constitucional 20/1998, os militares foram excluídos do conceito de “servidores públicos” anterior- mente concedido pela Constituição. Assim, não haveria vínculo com os servidores civis3. Dessa forma, de acordo com o § 1º do art. 42 da Constituição Federal4, a regra de aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, da Constituição Federal é inaplicável ao policial militar estadual5. Isso ocorre devido à existência de dois regimes previden- ciários distintos: um para os servidores civis e outro para os militares.
- 190. direito constitucional - controle de constitucionalidade 195Sumário Por isso, o art. 40, § 20, da Constituição Federal só permite a existência de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. Não há, pois, omissão inconstitucional atribuível a Assembleia Legislativa e a go- vernador de Estado-Membro quanto ao art. 40, §§ 1º e 4º, da Constituição da Repú- blica, porque esses dispositivos constitucionais são inaplicáveis aos militares6. ADO 28, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-4-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 781, Plenário) 1 “Atualiza a ementa e altera o art. 1º da Lei Complementar n. 51, de 20 de dezembro de 1985, que ‘Dispõe sobre a aposentadoria do funcionário policial, nos termos do art. 103, da Constituição Fe- deral’, para regulamentar a aposentadoria da mulher servidora policial.” 2 “A circunstância de a Lei Complementar n. 144/2014 ser objeto da ADI 5.129/DF, relator o minis- tro Gilmar Mendes, não obsta a conclusão agora exposta porque até o julgamento final por este Supremo Tribunal Federal sua constitucionalidade é presumida e sua aplicação permanece hígida no ordenamento jurídico brasileiro.” (Trecho do voto da ministra Cármen Lúcia, no presente julga- mento.) 3 “A Emenda Constitucional 18/1998 modificou a Seção III do Capítulo VII do Título III da Constitui- ção, que compreende apenas o art. 42. Determinou que a rubrica da Seção, que era ‘Dos Servidores Públicos Militares’, passasse a ser ‘Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios’. (…) A intenção confessada foi a de tirar dos militares o conceito de ‘servidores públicos’ que a Constituição lhes dava, visando com isso a fugir ao vínculo com os servidores civis, que esta lhes impunha. Sua organização e seu regime jurídico [dos militares], desde a forma de investidura até as formas de inatividade, diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis. (…) Este artigo relaciona-se com o art. 144, V, §§ 5º e 6º, que têm a Polícia Militar e os Corpos de Bombeiros Militar como forças públicas destinadas à execução dos serviços de segurança pública.” (SILVA, José Afon- so. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 377-378.) 4 “O art. 42, § 1º, da Constituição da República preceitua: a) o regime previdenciário próprio dos militares, a ser instituído por lei específica estadual; b) não contempla a aplicação de normas relati- vas aos servidores públicos civis para os militares, ressalvada a norma do art. 40, § 9º, pela qual se reconhece que ‘o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade’. Inaplicabilidade do art. 40, §§ 1º e 4º, da Constituição da República, para os policiais militares. Precedentes.” (Trecho da ementa do presente julgado.) 5 ARE 824.832 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 30-9-2014, DJE de 9-10-2014; RE 785.239 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 27-5-2014, DJE de 23-6-2014; ARE 781.359 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 25-3-2014, DJE de 23-4-2014; e Rcl 18.758 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 28-10-2014, DJE de 13-11-2014.
- 191. direito constitucional - controle de constitucionalidade 196Sumário 6 ARE 824.832 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 30-9-2014, DJE de 9-10-2014; RE 785.239 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 27-5-2014, DJE de 23-6-2014; ARE 781.359 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 25-3-2014, DJE de 23-4-2014; Rcl 18.758 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 28-10-2014, DJE de 13-11-2014; entre outros.
- 192. direito constitucional - controle de constitucionalidade 197Sumário Organizações sociais e contrato de gestão O marco legal das organizações sociais inclina-se para a atividade de fomen- to público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Admi- nistração Pública. A finalidade de fomento é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pes- soal da Administração Pública para entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão. Tal avença viabilizará o direcionamento, pelo poder público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, por meio da inser- ção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. Tendo em vista essas considerações, a Lei 9.637/19981 e o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/19932 receberam interpretação conforme à Constituição, ficando assentado que: O procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzi- do de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal3, e de acordo com os parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei 9.637/19984. O procedimento de qualificação de entidades consiste em etapa inicial e embrio- nária para que o título jurídico de “organização social” seja deferido, de modo a permitir que o poder público e o particular colaborem na realização de interesse comum. A atribuição desse título jurídico configura hipótese de credenciamento, em que não há a contraposição de interesses entre os celebrantes. Entretanto, em relação à qualificação, a previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei 9.637/1998 deve ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicida- de e eficiência (CF, art. 37, caput). Veda-se, assim, qualquer forma de arbitrariedade.
- 193. direito constitucional - controle de constitucionalidade 198Sumário O indeferimento do pedido de qualificação deve ser pautado pela publicidade, transparência e motivação, além de observar critérios objetivos fixados em ato re- gulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei 9.637/1998, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos incisos I a III do dispositivo. A celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal. O contrato de gestão configura convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam negócio verdadeiramente associativo para o atingimento de objetivo comum aos interes- sados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia. Assim, ante a falta de feição comutativa e de intuito lucrativo, características do núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, não incide o dever constitu- cional de licitar (CF, art. 37, XXI) pela própria natureza jurídica do ato. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públi- cos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada exclua, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o poder público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público, impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). As hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993 e no art. 12, § 3º, da Lei 9.637/1998 têm a finalidade que a doutrina contemporânea deno- mina de função regulatória da licitação. Assim, a licitação passa a ser vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a
- 194. direito constitucional - controle de constitucionalidade 199Sumário atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do poder público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório, no entanto, não exime o administrador pú- blico da observância dos princípios constitucionais. Em consequência, a contratação direta deve se pautar por critérios objetivos e impessoais, com respeito à publicidade, de forma a permitir o acesso de todos os interessados. Os contratos a serem celebrados pela organização social com terceiros, en- volvendo recursos públicos, devem ser conduzidos de forma pública, obje- tiva e impessoal. É necessário observar os princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal e os termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública. Por essa razão, não se sub- metem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar. Isso consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela lei. No entanto, o regime jurídico de tais entidades deve ser minimamente informa- do pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), em especial, o princípio da impessoalidade, haja vista o recebimento de recursos, de bens e de servidores públicos. Dessa forma, as contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei 9.637/1998, art. 4º, VIII), no qual fixadas regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. A seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade. Os empregados das organizações sociais não são servidores públicos. Trata-se de empregados privados e, por isso, sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente.
- 195. direito constitucional - controle de constitucionalidade 200Sumário Também não se aplica às organizações sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II). Contudo, a seleção de pessoal, tal como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática por meio de procedimento objetivo e impessoal. Além disso, não há violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organi- zações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem. É desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibili- dade que inspiraram a criação do novo modelo. Afastam-se quaisquer interpretações que restrinjam o controle, pelo Minis- tério Público e pelo Tribunal de Contas da União (TCU), da aplicação de verbas públicas. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo TCU (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, art. 127 e seguintes) não é res- tringido pelo art. 4º, caput, da Lei 9.637/1998, porque relativo à estruturação interna da organização social, nem pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. A previsão de percentual de representantes do poder público no conselho de administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para con- cretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor. A intervenção na estrutura da entidade é condicionada e instituída no benefício da própria organização, que apenas se submeterá a ela se assim o desejar. Se não for do interesse de associações e fundações receber os benefícios decorrentes do contrato de gestão, não há qualquer obrigatoriedade de submissão às exigências formais da lei. ADI 1.923, rel. orig. min. Ayres Britto, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 15 e 16-4-2015, acórdão publicado no DJE de 17-12-2015. (Informativo 781, Plenário)
- 196. direito constitucional - controle de constitucionalidade 201Sumário 1 “Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacio- nal de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências.” 2 “Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XXIV – para a celebração de contratos de prestação de ser- viços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.” 3 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora- lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998).” 4 “Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publiciza- ção – PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I – ênfase no atendimento do cidadão-cliente; II – ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III – controle social das ações de forma transparente.”
- 197. direito constitucional - controle de constitucionalidade 202Sumário Subsídio vitalício a ex-governador HáindíciodeinconstitucionalidadeemdispositivodeConstituiçãoestadual que estabeleça pagamento de subsídio mensal e vitalício a ex-governador, a título de representação, igual à remuneração do cargo de desembargador do tribunal de justiça do Estado. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos polí- ticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. Ex-governador não é mais agente público. Logo, não se pode cogitar que a Ad- ministração Pública lhe pague subsídio mensal e vitalício igual à remuneração do desembargador do tribunal de justiça do Estado. Tal situação estenderia o subsídio a quem não mais trabalha no Estado e, por isso, não teria razão para ser remunerado, menos ainda em idêntica situação ao governa- dor em exercício. Além disso, a carência de parâmetro constitucional nacional e a inauguração de pa- drão normativo estadual em desacordo com os princípios da Constituição da Repúbli- ca, especialmente aqueles referentes às regras orçamentárias e aos princípios consti- tucionais da Administração Pública, evidenciam a relevância jurídica da questão e os gravames jurídicos e sociais que a preservação dos efeitos da norma poderia acarretar. Em decorrência disso, foi deferida medida cautelar para determinar a suspensão da eficácia do art. 305 da Constituição do Estado do Pará1 e, por arrastamento, de seu § 1º2, até a conclusão do julgamento de mérito da ação direta de inconstitucio- nalidade. ADI 4.552 MC, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-4-2015, acórdão publica- do no DJE de 9-6-2015. (Informativo 780, Plenário) 1 “Art. 305. Cessada a investidura no cargo de Governador, quem o tiver exercido em caráter perma- nente fará jus, a título de representação, a um subsídio mensal e vitalício igual à remuneração do cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado.” 2 “Art. 305. (...) § 1º O pagamento de subsídio estabelecido neste artigo será suspenso durante o período em que o beneficiário estiver no exercício de mandato eletivo ou cargo em comissão, salvo direito de opção.”
- 198. direito constitucional - controle de constitucionalidade 203Sumário ADI e submissão de membros da Administração Pública ao Poder Legislativo1 O regime jurídico dos servidores do Executivo deve ser disciplinado somen- te por normas de iniciativa do chefe do respectivo Poder, conforme previsto no art. 61, § 1º, c, da Constituição Federal2. Tal entendimento se aplica, inclusive, no caso de emendas à Carta estadual3. A inserção, no texto constitucional estadual, de matéria de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo impossibilita que ele se manifeste. Essa é uma de- corrência do rito de aprovação das Constituições de Estado e de suas emendas, o qual a exemplo do que se dá no modelo federal, não contempla sanção ou veto da chefia do Executivo. Nesse sentido, dispositivo de Constituição estadual que dispõe sobre política re- muneratória de servidores públicos do Poder Executivo burla a reserva de iniciativa legislativa do tema à chefia do Poder Executivo estadual, à luz do disposto no art. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal. Essa norma, de reprodução obrigatória em sede estadual por força do princípio da independência e harmonia entre os Poderes (art. 2º), não pode ser afastada nem mesmo no exercício do poder constituinte decorren- te4. A forma de nomeação dos procuradores-gerais dos Estados pode ser de- finida na Constituição estadual. Entretanto, não pode ser condicionada à prévia aprovação pela Assembleia Legislativa5. Em virtude de não estar estipulada no art. 132 da Constituição Federal6, esse regramento se insere na autonomia de cada Estado7. Porém, tendo em vista que o procurador-geral do Estado é um auxiliar imediato do chefe do Executivo estadual, como os secretários de Estado, a Carta estadual não pode condicionar sua nomeação à prévia aprovação pela Assembleia. Ressalte-se que, no mesmo sentido, o art. 52 do Texto Constitucional não exige que o nome dos mi- nistros de Estado seja submetido ao Senado8. É inconstitucional norma estadual que exija aprovação, pelo Legislativo, dos nomes de diretores ou presidentes de empresas estatais9.
- 199. direito constitucional - controle de constitucionalidade 204Sumário As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas priva- das. Logo, a escolha dos dirigentes dessas empresas é matéria inserida no âmbito do regime estrutural de cada uma delas. A intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento das diretorias desse tipo de empresa estatal colide com o princípio da harmonia e interdependência entre os Poderes. São compatíveis com a Carta Magna normas locais que condicionem a no- meação de dirigentes de autarquias e fundações públicas à aprovação pela Assembleia Legislativa10. A subordinação dos nomes dos dirigentes das autarquias ou fundações públicas estaduais à Assembleia Legislativa local está em consonância com os parâmetros definidos pelo art. 52, III, f, da Constituição Federal11. É possível submeter à aprovação da Assembleia Legislativa a indicação de defensor público-geral. Nesse caso, aplica-se o princípio da simetria, uma vez que o defensor público- -geral da União, nomeado pelo presidente da República, também passa por ar- guição pública do Senado Federal, de acordo com o § 1º do art. 134 da Constituição Federal12 e com o art. 6º da Lei Complementar 80/199413. Padece de inconstitucionalidade a determinação da Constituição estadual, dirigida a diversas autoridades, determinando o comparecimento anual à Assembleia Legislativa para a entrega de relatório de atividades e plano de metas para o ano seguinte, a serem referendados em turno único e em vota- ção secreta, ou, em caso de rejeição, estabelecendo o afastamento imediato do titular do cargo. A Assembleia Legislativa tem competência para exercer somente o controle di- reto sobre as contas prestadas pelo governador. Por sua vez, cabe ao tribunal de contas estadual a apreciação relativa aos demais titulares de órgãos e entidades da Administração Pública.
- 200. direito constitucional - controle de constitucionalidade 205Sumário Essa forma de controle genérico estabelecida pelo Legislativo do Estado afronta o modelo de controle externo estabelecido pela Constituição Federal e a simetria que deve existir entre as esferas federal e estadual. Logo, foi declarada a inconstitucionalidade dos incisos XXXI e XXXII do art. 33 da Constituição do Estado de Roraima14. Enquanto o primeiro dispõe sobre o afas- tamento e a nulidade dos atos praticados por pessoas indicadas para certos cargos da alta Administração direta e indireta, caso seus nomes não sejam submetidos à Assem- bleia Legislativa estadual, o segundo obriga os titulares da Universidade Estadual de Roraima, da Companhia de Água e Esgoto, além de outros membros da Administra- ção Pública, a comparecer anualmente ao Poder Legislativo para prestar contas, sob pena de serem sumariamente destituídos do cargo. ADI 4.284, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-4-2015, acórdão pu- blicado no DJE de 15-6-2015. (Informativo 780, Plenário) 1 A ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida quanto ao art. 111, caput e parágrafos, da Constituição de Roraima, acrescentado pelo art. 2º da Emenda Constitucional 23/2009; e ao art. 33, XVIII, também da Constituição do Estado, na redação dada pela Emenda Constitucional 30/2012. 2 “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repú- blica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;” 3 Nesse sentido: ADI 3.777, rel. min. Luiz Fux, P, j. 19-11-2014, DJE de 9-2-2015. 4 Precedentes do STF: ADI 3.295, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 30-6-2011, DJE de 5-8-2011; ADI 3.930, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 16-9-2009, DJE de 23-10-2009; ADI 4.154, rel. min. Ricardo Le- wandowski, P, j. 26-5-2010, DJE de 18-6-2010; ADI 3.644, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 4-3-2009, DJE de 12-6-2009; e ADI 3.555, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 4-3-2009, DJE de 8-5-2009. 5 ADI 2.682, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 12-2-2009, DJE de 19-6-2009. 6 “Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Ad- vogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é asse- gurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.”
- 201. direito constitucional - controle de constitucionalidade 206Sumário 7 ADI 2.581, rel. orig. min. Maurício Corrêa, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, P, j. 15-4-2009, DJE de 8-5-2009; e ADI 217, rel. min. Ilmar Galvão, P, j. 28-8-2002, DJ de 13-9-2002. 8 “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (…) III – aprovar previamente, por voto secre- to, após arguição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador de Território; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da República; f) titu- lares de outros cargos que a lei determinar;” 9 ADI 1.642, rel. min. Eros Grau, P, j. 3-4-2008, DJE de 19-9-2008. 10 Nesse sentido, ADI 1.642, rel. min. Eros Grau, P, j. 3-4-2008, DJE de 19-9-2008. 11 “Art. 52. Compete privativamente ao Senado: (...) III – aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: (...) f) titulares de outros cargos que a lei determinar;” 12 “Art. 134. (...) § 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de car- reira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.” 13 “Art. 6º A Defensoria Pública da União tem por chefe o Defensor Público-Geral Federal, nomeado pelo Presidente da República, dentre membros estáveis da Carreira e maiores de 35 (trinta e cinco) anos, escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Fe- deral, para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, precedida de nova aprovação do Senado Federal.” 14 “Art. 33. (...) XXXI – os nomeados nos casos previstos nos incisos XVIII, mesmo que interinamente, que não forem encaminhados para apreciação e votação pela Assembleia Legislativa, nos 30 (trinta) dias seguintes, são considerados afastados, e seus atos, decorrido esse período, nulos; XXXII – os Titulares da Universidade Estadual de Roraima – UERR; da Companhia de Águas e Esgotos de Ro- raima – CAER; da Companhia Energética de Roraima – CER; da Companhia de Desenvolvimento de Roraima – CODESAIMA; do Instituto de Previdência do Estado de Roraima – IPER; do Instituto de Pesos e Medidas do Estado de Roraima – IPEM; da Fundação do Meio Ambiente, Ciência e Tecnologia do Estado de Roraima – FEMACT; do Instituto de Defesa Florestal do Estado de Ro- raima – IDEFER; da Agência de Fomento do Estado de Roraima – AFERR; da Agência de Defesa Agropecuária do Estado de Roraima – ADER; do Instituto de Terras e Colonização do Estado de Roraima – ITERAIMA; da Procuradoria do Estado de Roraima – PROGE; da Junta Comercial do Estado de Roraima – JUCERR; e da Defensoria Pública do Estado de Roraima comparecerão anual- mente ao Poder Legislativo, em data fixada por este, para apresentação de relatório de atividades anual desenvolvidas e plano de metas para o ano seguinte, as quais serão referendadas por maioria absoluta em turno único e em votação secreta, e cuja rejeição implicará o afastamento imediato do titular do cargo.”
- 202. direito constitucional - controle de constitucionalidade 207Sumário ADI e softwares abertos São constitucionais leis estaduais que disponham sobre regime de prefe- rência abstrata em favor de softwares livres1 na aquisição de programas de computador pela Administração Pública. O Estado-Membro é competente para legislar sobre licitações e contratos admi- nistrativos. Por isso, lei estadual pode fixar preferência na aquisição de softwares livres pela Administração Pública regional. No caso, não há usurpação da com- petência legislativa da União, cuja atribuição é fixar apenas normas gerais sobre o tema (CF, art. 22, XXVII2). Por outro lado, licitações e contratos administrativos não são matérias expressa- mente incluídas no rol da iniciativa legislativa exclusiva do chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, § 1º, II3). Portanto, esses temas podem ser tratados por lei oriunda de projeto iniciado por qualquer dos membros do Poder Legislativo. Os postulados constitucionais da eficiência e da economicidade (CF, arts. 374, caput, e 705, caput) justificam a iniciativa do legislador estadual em estabelecer a pre- ferência em favor de softwares livres a serem adquiridos pela Administração Pública. Além disso, utilizar esse tipo de programa incrementa a autonomia do País devido à transferência de tecnologia que proporciona. A norma com esse conteúdo não engessa a Administração Pública regional, reve- lando-se compatível com o princípio da separação dos Poderes (CF, art. 2º). Afinal, a regra de precedência abstrata em favor dos softwares livres pode ser afastada sempre que estiverem presentes razões tecnicamente justificadas. Posto isso, foi declarada a constitucionalidade da Lei 11.871/20026 do Estado do Rio Grande do Sul, que estabelece regime de preferência abstrata em favor de soft- wares livres na aquisição de programas de computador pela Administração Pública gaúcha. ADI 3.059, rel. orig. min. Ayres Britto, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 9-4-2015, acórdão publicado no DJE de 8-5-2015. (Informativo 780, Plenário) 1 A Corte distinguiu os softwares livres dos softwares proprietários. Enquanto os softwares proprietá- rios (também conhecidos como fechados) apenas permitiriam a utilização pelo seu destinatário, os softwares livres (cognominados abertos) viabilizariam, além da utilização, a sua cópia, alteração
- 203. direito constitucional - controle de constitucionalidade 208Sumário e redistribuição pela Administração. Dessa forma, um mesmo programa de computador poderia configurar-se como software livre ou proprietário, a depender da extensão dos direitos conferidos ao seu usuário no contrato de licenciamento. A distinção, portanto, diria respeito à formatação jurídica da licença, ou seja, à extensão dos poderes facultados ao licenciado pelo negócio jurídico que possibilitasse acesso ao programa de computador. 2 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fun- dacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;” 3 “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repú- blica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) or- ganização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídi- co, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remunera- ção, reforma e transferência para a reserva.” 4 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora- lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” 5 “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.” 6 “Art. 1º A administração pública direta, indireta, autárquica e fundacional do Estado do Rio Grande do Sul, assim como os órgãos autônomos e empresas sob o controle do Estado utilizarão preferen- cialmente em seus sistemas e equipamentos de informática programas abertos, livres de restrições proprietárias quanto a sua cessão, alteração e distribuição. § 1º Entende-se por programa aberto aquele cuja licença de propriedade industrial ou intelectual não restrinja sob nenhum aspecto a sua cessão, distribuição, utilização ou alteração de suas características originais, assegurando ao usuário acesso irrestrito e sem custos adicionais ao seu código fonte, permitindo a alteração parcial ou total do programa para seu aperfeiçoamento ou adequação. § 2º Para fins de caracterização do programa aberto, o código fonte deve ser o recurso preferencial utilizado pelo programador para modificar o programa, não sendo permitido ofuscar sua acessibilidade, nem tampouco introduzir qualquer forma intermediária como saída de um pré-processador ou tradutor. § 3º Quando da aquisição de softwares proprietários, será dada preferência para aqueles que operem em ambiente multiplata-
- 204. direito constitucional - controle de constitucionalidade 209Sumário forma, permitindo sua execução sem restrições em sistemas operacionais baseados em software livre. § 4º A implantação da preferência prevista nesta Lei será feita de forma paulatina, baseada em estudos técnicos e de forma a não gerar perda de qualidade nos serviços prestados pelo Estado. Art. 2º As licenças de programas abertos a serem utilizados pelo Estado deverão, expressamente, permitir modificações e trabalhos derivados, assim como a livre distribuição destes nos mesmos termos da licença do programa original. Parágrafo único. Não poderão ser utilizados programas cujas licenças: I – impliquem em qualquer forma de discriminação a pessoas ou grupos; II – sejam específicas para determinado produto impossibilitando que programas derivados deste tenham a mesma garantia de utilização, alteração e distribuição; e III – restrinjam outros programas distribuí- dos conjuntamente. Art. 3º Será permitida a contratação e utilização de programas de computador com restrições proprietárias ou cujas licenças não estejam de acordo com esta Lei, nos seguintes casos: I – quando o software analisado atender a contento o objetivo licitado ou contratado, com reconhecidas vantagens sobre os demais softwares concorrentes, caracterizando um melhor inves- timento para o setor público; II – quando a utilização de programa livre e/ou com código fonte aberto causar incompatibilidade operacional com outros programas utilizados pela administração direta, indireta, autárquica e fundacional do Estado, ou órgãos autônomos e empresas sob o con- trole do mesmo. Art. 4º O Estado regulamentará as condições, prazos e formas em que se fará a transição, se necessária, dos atuais sistemas e programas de computador para aqueles previstos no art. 1º, quando significar redução de custos a curto e médio prazo, e orientará as licitações e contratações, realizadas a qualquer título, de programas de computador. Parágrafo único. A falta de regulamentação não impedirá a licitação ou contratação de programas de computador na forma disposta nesta Lei.”
- 205. direito constitucional - controle de constitucionalidade 210Sumário Art. 27 da Lei 9.868/1999 e suspensão de julgamento Encerrado o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, com a proclamação do resultado final do julgamento, torna-se inviável a reabertu- ra para fins de modulação1. O julgamento de ação direta de inconstitucionalidade se dá em duas etapas. Na primeira, verifica-se a existência de incompatibilidade material e formal entre a norma impugnada e a Constituição. Na segunda, caso ocorra a declaração da inconstitucionalidade da norma impugnada, discute-se a aplicabilidade ou não da modulação dos efeitos, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/19992. Assim, encerrada a sessão de julgamento, com a proclamação do resultado, fica preclusa, à luz do postulado do devido processo legal, a possibilidade de se deliberar acerca da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade3. ADI 2.949 QO, rel. orig. min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julgamento em 8-4-2015, acórdão publicado no DJE de 28-5-2015. (Informativo 780, Plenário) 1 Na data do julgamento, estavam presentes dez ministros da Corte. Porém, não foi possível modular os efeitos da decisão porque a votação não atingiu a maioria de dois terços (oito votos), nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, e o julgamento foi encerrado. Na sessão subsequente, presentes os onze ministros, cogitou-se prosseguir o julgamento quanto à modulação – v. Informativos 481 e 776. 2 “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de se- gurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maio- ria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.” 3 “O sr. ministro Ricardo Lewandowski (presidente): (...) Uma coisa é quando não se atinge o quó- rum para decidir a questão; aí, espera-se o Colega. Mas, neste caso, existiam dez Colegas pre- sentes; a questão de mérito foi decidida, e a modulação foi rejeitada; e proclamou-se o resul- tado. (...) É por isso que eu estou dizendo aqui, com todo o respeito, é que, encerrada a questão, seja no mérito, seja no que diz respeito à modulação, e proclamado o resultado com a presença daqueles membros regimentalmente exigidos, não se pode depois por uma questão de ordem, com toda a vênia, reabrir o julgamento, até de ofício, porque não houve provocação, seja da tribuna, seja por embargos declaratórios, nada.” (Trecho do debate no presente julgamento – sem grifos no original.)
- 206. direito constitucional - controle de constitucionalidade 211Sumário Policiais temporários e princípio do concurso público É inconstitucional lei que, a pretexto de valer-se do permissivo do art. 37, IX1, da Constituição Federal, efetive contratação temporária para atividade previsível, permanente e ordinária ou, ainda, que não estabeleça prazo de- terminado e não especifique a contingência fática que evidencie a situação emergencial. A contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua validade: i) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; ii) o prazo de contratação precisa ser predeterminado; iii) a necessidade deve ser temporária; iv) o interesse público deve ser excepcional; v)anecessidadedecontrataçãohádeserindispensável,sendovedadaacontratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e quedevam estar sob o espectro das contingências normais da Administração, sobretudo na ausência de uma necessidade temporária. Em vista disso, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 17.822/2012 do Es- tado de Goiás, que – ao instituir o Serviço de Interesse Militar Voluntário Estadual (SIMVE) na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar goiano – criou uma classe de policiais temporários, cujos integrantes, sem o indispensável concurso público de provas e títulos, passaram a ocupar, após seleção interna, função de natureza policial militar2. Ademais, afronta o Texto Maior lei estadual que regule fora das peculiaridades locais e de sua competência suplementar. Isso atenta contra as normas gerais de competência da União3 e 4 e substitui os critérios mínimos estabelecidos pela norma competente, em manifesta usurpação de competência (CF, arts. 22, XXI, e 24, § 2º). ADI 5.163, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 8-4-2015, acórdão publicado no DJE de 18-5-2015. (Informativo 780, Plenário) 1 “Art. 37. (...) IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;” 2 Na espécie, a lei impugnada, a pretexto de ter fundamento de validade na Lei 4.735/1964 (Lei do Serviço Militar), instituiu uma classe de policiais temporários, cujos integrantes, após serem aprova-
- 207. direito constitucional - controle de constitucionalidade 212Sumário dos em seleção e em curso de formação, passariam a ocupar cargo de natureza policial militar. Esses temporários seriam remunerados por subsídio, estariam sujeitos à legislação militar e às normas específicas da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar estaduais e teriam o direito de usar os uniformes, insígnias e emblemas utilizados pela corporação, com a designação “SV”. Ao possibi- litar que voluntários tivessem função de policiamento preventivo e repressivo, a lei objetivou criar policiais temporários, disfarçados sob a classificação de voluntários, para a execução de atividades militares, em detrimento da exigência constitucional de concurso público. O objetivo seria cortar gastos relacionados com a segurança pública. 3 Cf. Lei 8.745/1993: “Dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessida- de temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e dá outras providências.” 4 Cf. Lei 10.029/2000: “Estabelece normas gerais para a prestação voluntária de serviços adminis- trativos e de serviços auxiliares de saúde e de defesa civil nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares e dá outras providências.”
- 208. direito constitucional - controle de constitucionalidade 213Sumário Contrato nulo e direito ao FGTS Os contratos de emprego firmados pela Administração Pública sem prévio concurso público, embora nulos, geram direitos em relação ao recolhimen- to e levantamento do FGTS. O direito aos depósitos efetuados na conta do FGTS apresenta caráter compensa- tório e, sob todos os aspectos, legítimo, em face da Constituição1. Deve-se considerar que, embora fundada em ato jurídico formalmente ilegítimo, houve a efetiva prestação do trabalho, da qual a Administração contratante tirou proveito. Assim, tendo em vista que o trabalhador cumpriu a sua parte, a prestação contratual não pôde ser desfeita e, por isso, deve ser considerada de alguma forma, sob pena do comprometimento da relação sinalagmática e do consequente enrique- cimento ilícito do tomador à custa do trabalho alheio. Ademais, a nulidade do contrato, por ausência de concurso, foi causada funda- mentalmente pelo contratante, não pelo empregado. Nesse sentido, admitir que as consequências da nulidade devam ser inteiramente atribuídas ao trabalhador, não ao tomador do trabalho, é um pressuposto inadmissível. Dessa forma, o art. 19-A da Lei 8.036/1990, incluído pela Medida Provisória 2.164/2001, não afronta o princípio do concurso público contido no art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal, pois não invalida a nulidade das contratações feitas à mar- gem dessa exigência. Afinal, apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contra- tuais e prestou o serviço devido. Por outro lado, os preceitos em questão apenas enxergaram com maior sensibi- lidade a situação de vulnerabilidade a que ficam expostos os trabalhadores afetados pela extinção anômala do seu vínculo empregatício, gerada por efeito de uma irre- gularidade para a qual eles não contribuíram. Com isso, o FGTS tem ampliado o seu espectro de proteção, passando a compensar não apenas os riscos estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa, mas a cobrir outros eventos socialmente indesejáveis, tais como a própria situação de desemprego. Por fim, não há interferência na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servi- dores, uma vez que não foi criada qualquer obrigação financeira sem previsão orça- mentária. Trata-se, apenas, de relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova
- 209. direito constitucional - controle de constitucionalidade 214Sumário destinação a um valor que, a rigor, já seria ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. São constitucionais, portanto, o art. 19-A e seu parágrafo único2 e a expressão “de- claração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A”, constante do inciso II do art. 20 da Lei 8.036/19903, com a redação dada pela Medida Provisória 2.164-41/2001. ADI 3.127, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 26-3-2015, acórdão publicado no DJE de 5-8-2015. (Informativo 779, Plenário) 1 O caráter compensatório dessa norma teria sido considerado legítimo pelo Tribunal no julgamento do RE 596.478, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, P, j. 13-6-2012, DJE de 1º- 3-2013, com repercussão geral reconhecida. 2 “Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de tra- balho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levan- tado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.” 3 “Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situa- ções: (...) II – extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do artigo 19-A (...);”
- 210. direito constitucional - controle de constitucionalidade 215Sumário Modulação: precatório e EC 62/2009 A modulação temporal das decisões em controle judicial de constituciona- lidade decorre diretamente da Constituição de 1988, ao consubstanciar ins- trumento voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, no- tadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, além de encontrar lastro também no plano infraconstitucional (Lei 9.868/1999, art. 27)1. Ao modular os efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade profe- ridas nas ADIs 4.3572 e 4.425, a Corte estabeleceu que: 1) Mantém-se vigente o regime especial de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional 62/2009 por cinco exercícios financeiros a contar de 1º de janeiro de 2016. 2) Fixada como marco inicial a data de conclusão do julgamento da questão de ordem (25-3-2015), mantêm-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até essa data, e confere-se eficácia prospectiva (ex nunc) à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos: a) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da cader- neta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional 62/2009, até 25-3-2015, data após a qual: i. os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E); ii. os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; b) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da Administra- ção Pública federal, com base no art. 27 da Lei 12.919/2013 e no art. 27 da Lei 13.080/2015, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária. 3) Quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: a) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional 62/2009, desde que realizados até 25-3-2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades;
- 211. direito constitucional - controle de constitucionalidade 216Sumário b) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado. 4) Durante o período fixado no item 2 acima, ficam mantidas: a) a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao paga- mento dos precatórios (ADCT, art. 97, § 10); b) as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destina- dos ao pagamento de precatórios (ADCT, art. 97, § 10). 5) Delega-se competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline: a) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judi- ciais tributários para o pagamento de precatórios; b) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25-3-2015, por opção do credor do precatório. 6) Atribui-se competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão. ADI 4.357 QO e ADI 4.425 QO, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 25-3-2015, acór- dãos publicados, respectivamente, no DJE de 6-8-2015 e no DJE de 4-8-2015. (Informativo 779, Plenário) 1 Precedentes do STF: ADI 2.240, rel. min. Eros Grau, P, j. 9-5-2007, DJ de 3-8-2007; ADI 2.501, rel. min. Moreira Alves, P, j. 4-9-2008, DJE de 19-12-2008; ADI 2.904, rel. min. Menezes Direito, P, j. 15- 4-2009, DJE de 25-9-2009; ADI 2.907, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 4-6-2008, DJE , 29-8-2008; ADI 3.022, rel. min. Joaquim Barbosa, P, j. 2-8-2004, DJ de 4-3-2005; ADI 3.315, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 6-3-2008, DJE de 11-4-2008; ADI 3.316, rel. min. Eros Grau, P, j. 9-5-2007, DJ de 29-6-2007; ADI 3.430, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 12-8-2009, DJE de 23-10-2009; ADI 3.458, rel. min. Eros Grau, P, j. 21-2-2008, DJE de 16-5-2008; ADI 3.489, rel. min. Eros Grau, P, j. 9-5-2007, DJ de 3-8-2007; ADI 3.660, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 13-3-2008, DJE de 9-5-2008; ADI 3.682, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 9-5-2007, DJ de 6-9-2007; ADI 3.689, rel. min. Luiz Fux, P, j. 28-8-2008, DJE de 26-9-2008; ADI 3.819, rel. min. Eros Grau, P, j. 17-6-2010, DJE de 6-8-2010; ADI 4.001, rel. min. Eros Grau, P, j. 4-2-2009, acórdão pendente de publicação; ADI 4.009, rel. min. Eros Grau, P, j. 4-2-2009, DJE de 29-5-2009; e ADI 4.029, rel. min. Luiz Fux, P, j. 8-3-2012, DJE de 27-6-2012. 2 Em julgamento concluído em 14-3-2013, a Corte decidiu que são inconstitucionais: a) a expres- são “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional 62/2009, uma vez que a regra configuraria critério de aplica- ção de preferência no pagamento de idosos. Contudo, esse balizamento temporal discriminaria,
- 212. direito constitucional - controle de constitucionalidade 217Sumário sem fundamento, aqueles que viessem a alcançar sessenta anos em data posterior à expedição do precatório, enquanto pendente e ainda não ocorrido o pagamento; b) os §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, incluídos pela Emenda Constitucional 62/2009, e o art. 97, II, do ADCT, que fixam regime unilateral de compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatório, uma vez que esse critério beneficiaria exclusivamente o devedor público, em ofensa ao princípio da isonomia. Além disso, os dispositivos instituiriam nítido privilégio em favor do Estado e em detrimento do cidadão, cujos débitos em face do poder público sequer poderiam ser compensados com as dívidas fazendárias; c) a expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitu- cional 62/2009, para que aos precatórios de natureza tributária se aplicassem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; d) por arrastamento, a mesma expressão contida no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009, pois reproduziria a literalidade do comando contido no § 12 do art. 100 da Constituição Federal; e) a expressão “independentemente de sua natureza”, sem redução de texto, contida no § 12 do art. 100 da CF, incluído pela Emenda Constitucional 62/2009, para afastar a incidência dos juros moratórios calculados segundo índice da caderneta de poupança quanto aos créditos devidos pela Fazenda Pública em razão de relações jurídico-tributárias; f) por arrastamento, a expressão “índice oficial de remuneração da caderne- ta de poupança”, contida no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009; e g) o § 15 do art. 100 da Constituição Federal e todo o art. 97 do ADCT, pois, ao criarem regime especial para pagamento de precatórios para Estados, Distrito Federal e Municípios, veiculariam nova moratória na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública e imporiam con- tingenciamento de recurso para esse fim, violando a cláusula constitucional do Estado de Direito, o princípio da separação de Poderes, o postulado da isonomia, a garantia do acesso à justiça, a efetividade da tutela judicial, o direito adquirido e a coisa julgada. (ADI 4.357, rel. orig. min. Ayres Britto, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, P, j. 13 e 14-3-2013, DJE de 26-9-2014, v. Informativo 698.)
- 213. direito constitucional - controle de constitucionalidade 218Sumário Notários e oficiais de registro e regime previdenciário São inconstitucionais as normas que autorizam Estado-Membro a criar sis- tema previdenciário especial para agentes públicos não efetivos. Além de atentar contra o art. 40, § 13, da Constituição Federal1, essa medida exorbita da competência legislativa do ente federativo (art. 24, XII, do texto constitucional2). O art. 40 da Constituição de 1988, na redação vigente após as Emendas Consti- tucionais 20/1998 e 41/2003, enquadra como segurados do Regime Próprio de Pre- vidência Social (RPPS) apenas os servidores titulares de cargo efetivo na União, nos Estados, no Distrito Federal ou nos Municípios, ou em suas respectivas autarquias e fundações públicas. Os titulares de serventias extrajudiciais, enquanto particulares delegatários de serviços públicos, não podem pertencer a RPPS, portanto. Ao criar um modelo de previdência extravagante3, destinado a beneficiar agentes não remunerados pelos cofres públicos, cujo formato não é compatível com os fun- damentos constitucionais do RPPS (art. 40), do RGPS (art. 201)4, tampouco com os da previdência complementar (art. 202)5, o Poder Legislativo estadual desviou-se do desenho institucional que deve observar. Além disso, incorreu em episódio de usur- pação de competência, atuando para além do que lhe cabe nos termos do art. 24, XII, da Constituição Federal6. Por conseguinte, foram declaradas inconstitucionais a Lei 15.150/2005 do Estado de Goiás, que criou regime diferenciado de aposentadoria para determinadas cate- gorias profissionais7, e a Lei Complementar 412/2008 do Estado de Santa Catarina, que incluiu os cartorários extrajudiciais entre os segurados obrigatórios do regime próprio de previdência social do Estado-Membro. Entretanto, por meio da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionali- dade, preservam-se as situações dos segurados que, abrangidos pelas leis impugnadas, foram inseridos nos respectivos regimes previdenciários, efetuaram o recolhimento das contribuições devidas e, cumpridos os requisitos legais, passaram a receber os benefícios. Ressalvam-se dos efeitos da decisão as situações dos destinatários dessas leis que estejam percebendo ou tenham reunido as condições para obter os benefícios até a data da publicação da ata de julgamento. ADI 4.639 e ADI 4.641, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 11-3-2015, acór- dãos publicados, respectivamente, no DJE de 8-4-2015 e no DJE de 10-9-2015. (Informativo 777, Plenário)
- 214. direito constitucional - controle de constitucionalidade 219Sumário 1 “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão decla- rado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.” 2 ADI 3.106, rel. min. Eros Grau, P, j. 14-4-2010, DJE de 24-9-2010. 3 A lei impugnada não estendeu o regime próprio de previdência local aos destinatários por ela espe- cificados, mas criou modelo alternativo, caracterizando-se por: a) fixar um regime específico para as três classes de agentes colaboradores do Estado de Goiás, quais sejam: i) os delegatários de serviço notarial, que tiveram seus direitos assegurados na Lei 8.935/1994; ii) os serventuários do foro judi- cial, admitidos antes da vigência da Lei 8.935/1994; e iii) os antigos segurados facultativos com con- tribuição em dobro, filiados ao regime próprio de previdência estadual antes da Lei 12.964/1996; b) regulamentar diversos temas, tais como: i) as modalidades de aposentadoria; ii) a fórmula de cômputo das contribuições, dos respectivos proventos e das pensões; iii) as condições de desvincu- lação espontânea e automática do sistema; iv) o cômputo do tempo de serviço e contribuição; v) a cobertura do sistema; vi) as condições para a vinculação na qualidade de dependente; vii) a au- toridade responsável pela administração do sistema; e viii) as condições de reajuste dos benefícios; c) estruturar, em proveito de agentes que há muito teriam migrado para o regime geral, sistema previdenciário inédito, com condições de contribuição, elegibilidade e cobertura diversos daqueles previstos tanto no regime próprio estadual quanto no regime geral. 4 “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:” 5 “Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autô- noma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.” 6 “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;” 7 Participantes do serviço notarial e registral, não remunerados pelos cofres públicos; da serventia do foro judicial, admitidos antes da vigência da Lei 8.935/1994 e facultativos com contribuição em dobro.
- 215. direito constitucional - controle de constitucionalidade 220Sumário ICMS: benefício tributário e guerra fiscal A concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos da Lei Comple- mentar 24/19751, afronta o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal2. No que tange ao ICMS, a Constituição Federal instituiu regime jurídico especí- fico, exigindo, como condição para o deferimento de benefícios fiscais, a existên- cia de “deliberação entre os Estados-Membros”. Essa exigência visa preservar o equilíbrio da tributação entre os entes da Federa- ção, dada a relevância do regime do ICMS para a manutenção da harmonia do pacto federativo. Se cada ente federativo regional pudesse instituir benefícios fiscais unilateralmen- te, o resultado seria a chamada guerra fiscal. Nesse cenário, os Estados buscariam reduzir sua carga tributária de forma a atrair empreendimentos e capital para seu território em detrimento dos demais. Por conseguinte, são inconstitucionais os arts. 1º, II; 2º a 4º; 6º a 8º; e 11, todos da Lei 14.985/1996 do Estado do Paraná, que tratam da concessão de benefícios fiscais vinculados ao ICMS3. Embora os benefícios tributários tenham sido declarados inconstitucionais, con- validam-se os atos jurídicos já praticados, tendo em vista a segurança jurídica e a pouca previsibilidade, no plano fático, quanto às consequências de eventual decre- tação de nulidade desses atos, existentes no mundo jurídico há muitos anos. Dessa forma, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados para que tivessem eficácia a partir da data da sessão de julgamento. O mero diferimento do pagamento de débitos relativos ao ICMS, sem a con- cessão de qualquer redução do valor devido, não configura benefício fiscal, razão pela qual pode ser estabelecido sem convênio prévio. Nesse sentido, são constitucionais o art. 1º, caput, I e parágrafo único, bem como o art. 5º, ambos da Lei 14.985/1996 do Estado do Paraná. Esses dispositivos esta- belecem apenas a suspensão do pagamento do ICMS incidente sobre a importação de matéria-prima ou de material intermediário e transferem o recolhimento do
- 216. direito constitucional - controle de constitucionalidade 221Sumário tributo do momento do desembaraço aduaneiro para o momento de saída dos pro- dutos industrializados do estabelecimento importador. Da mesma forma, não se vislumbra inconstitucionalidade no art. 5º da Lei 14.985/2006, pois este prevê que os importadores pagarão o imposto devido por oca- sião do desembaraço aduaneiro, momento que coincide com aquele em que se repu- ta ocorrido o fato gerador do ICMS, nos termos do art. 12, IX, da Lei Complementar 87/19964. ADI 4.481, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 11-3-2015, acórdão publicado no DJE de 25-5-2015. (Informativo 777, Plenário) 1 “Dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e dá outras providências.” 2 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: (...) XII – cabe à lei complementar: (...) g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e bene- fícios fiscais serão concedidos e revogados.” 3 “De fato, o art. 1º, II e parágrafo único, da Lei 14.985/2006 autoriza o importador de bem destinado ao ativo fixo a pagar o tributo parceladamente, em até quatro anos, sem a incidência de juros ou correção monetária, previsão que indiscutivelmente configura o deferimento de benefício fiscal, que, por não ter sido previamente autorizado mediante convênio, viola o art. 155, § 2º, XII, CF. (...) Também são inconstitucionais os arts. 2º, 3º e 6º da Lei 14.985/2006, que conferem créditos fictícios de ICMS, de forma a reduzir artificialmente o valor do tributo a ser pago pelo contribuinte, sem previsão em convênio do Confaz, mais uma vez, por violação ao art. 155, § 2º, XII, CF. (...) Há, ainda, vício de inconstitucionalidade no art. 11, II, da Lei 14.985/2006, que autoriza o Governador a conceder, por ato infralegal, benefícios fiscais a empresas com domicílio no estado. É que a Cons- tituição exige lei para o deferimento de isenção, subsídio, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, nos termos do art. 150, § 6º, CF.” (Trechos do voto do ministro Roberto Barroso, no presente julgamento.) 4 “Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior;”
- 217. direito constitucional - controle de constitucionalidade 222Sumário Telecomunicações: competência legislativa É inconstitucional norma local que fixa condições de cobrança do valor de assinatura básica de telefonia fixa residencial. Compete à União, nos termos dos arts. 21, XI1, e 22, IV2, da Constituição Federal, legislar sobre telecomunicações, bem como explorar seus serviços, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Em consequência disso, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.908/2001 do Estado de Santa Catarina, que fixava condições de cobrança do valor de assinatura básica de telefonia fixa residencial. ADI 2.615, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-3-2015, acórdão publicado no DJE de 18-5-2015. (Informativo 777, Plenário) 1 “Art. 21. Compete à União: (...) XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;” 2 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV – águas, energia, informática, tele- comunicações e radiodifusão;”
- 218. direito constitucional - controle de constitucionalidade 223Sumário Lei municipal e vício de iniciativa Em lei orgânica de Município, descabe a normatização de direitos dos ser- vidores. A outorga de direitos aos servidores por lei orgânica municipal implica, de um lado, usurpação de atribuição do chefe do Poder Executivo1; de outro, enges- samento do tema, haja vista a necessidade de observância do processo legislativo especial. Assim, foram declarados inconstitucionais os incisos II, III e VIII, bem como os §§ 1º e 2º do art. 55 da Lei Orgânica2 de Cambuí/MG, os quais concedem benefícios a servidores públicos daquela municipalidade. RE 590.829, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 5-3-2015, acórdão publicado no DJE de 30-3-2015. (Informativo 776, Plenário, Repercussão Geral3) 1 ADI 2.944, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 30-6-2011, DJE de 19-9-2011; ADI 3.176, rel. min. Cezar Pelu- so, P, j. 30-6-2011, DJE de 5-8-2011; ADI 3.295, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 30-6-2011, DJE de 5-8-2011; e ADI 3.362, rel. orig. min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, P, j. 30-8-2007, DJE de 28-3-2008. 2 CF/1988: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promul- gará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:” 3 Em 7-4-2015, o processo substituiu o RE 598.259 RG, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 22-10- 2009, DJE de 19-11-2009, paradigma de repercussão geral.
- 219. direito constitucional - controle de constitucionalidade 224Sumário Contribuição previdenciária de inativos e pensionistas: isenção e patologias incapacitantes Lei estadual que cuide das contribuições previdenciárias dos inativos não pode ampliar os limites da imunidade concedida pelo art. 40, § 21, da Cons- tituição Federal1. As imunidades, como limitações constitucionais ao poder de tributar, são reser- vadas à Constituição Federal, vedada a sua disciplina por diplomas normativos com status inferior2. Sob o ângulo do princípio da simetria, as normas que instituem exceções às regras de aposentadoria dos servidores públicos em geral, não previstas na Lei Fundamental (CF, art. 40, § 1º, I, II e III, a e b), são inconstitucionais3. A Constituição Federal confere benefício limitado e estabelece regra geral a ser observada pelos Estados-Membros, Municípios e Distrito Federal. Em razão disso, foi aplicada a técnica da interpretação conforme a Constituição ao parágrafo único do art. 3º da Lei 8.633/2005 do Estado do Rio Grande do Norte4 – se- gundo o qual, independentemente do valor dos proventos, os servidores aposentados e pensionistas portadores de patologias incapacitantes são isentos da contribuição previdenciária. Assim, limitou-se a isenção aos parâmetros definidos no art. 40, § 21, da Constituição Federal. ADI 3.477, rel. orig. min. Cezar Peluso, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 4-3-2015, acórdão publicado no DJE de 4-5-2015. (Informativo 776, Plenário) 1 “Art. 40. (...) § 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constitui- ção, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.” (Sem grifos no original.) 2 BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 164. 3 Precedente: ADI 882, rel. min. Maurício Corrêa, P, j. 19-2-2004, DJ de 23-4-2004.
- 220. direito constitucional - controle de constitucionalidade 225Sumário 4 “Art. 3º Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes do Estado, do Ministério Público e do Tribunal de Contas do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, e dos Militares Estaduais contribuirão para o regime próprio de previdência social, com 11% (onze por cento), incidentes sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, fixado pela legislação federal. Parágrafo único. São isentos da contribuição de que trata o caput deste artigo, os aposentados e pensionistas que sejam portadores de patologias incapacitantes, abrangidos pela isenção oferecida pela legislação do Imposto de Renda.”
- 221. direito constitucional - controle de constitucionalidade 226Sumário Professores de rede estadual e regime de subsídio A Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação (CNTE) detém legitimidade ativa para a propositura de ação direta de inconstitucionalida- de.1 e 2 A CNTE demonstrou possuir representatividade adequada em âmbito nacional, circunstância que supera dúvidas suscitadas quanto ao número de federações que a integram. Além disso, versando a impugnação sobre o regime do magistério, está igualmente presente a pertinência temática. É possível, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, a cumulação de pedidos alternativos do saneamento de omissão e do afastamento de ato normativo tido por inconstitucional. Embora já tenha considerado inadmissível a conversão de ação direta de incons- titucionalidade em ação direta de inconstitucionalidade por omissão3, a juris- prudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido relativa fungibilidade entre os dois tipos de ação4. O estabelecimento de regime de pagamento de professores da rede estadual de ensino por meio de subsídios, respeitado o direito à opção, a qualquer tempo, pelo regime mais favorável, não viola os princípios constitucionais da isonomia, da irredutibilidade dos vencimentos e da proteção ao direito adquirido. O regime de pagamentos por subsídios não suprime os direitos trabalhistas con- feridos aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição Federal5. Declarou-se, portanto, a constitucionalidade dos arts. 1º a 7º da Lei Complemen- tar 428/20076 do Estado do Espírito Santo, que instituíram regime de pagamento por subsídios para os professores da rede estadual de ensino, bem como previram a
- 222. direito constitucional - controle de constitucionalidade 227Sumário possibilidade de escolha da remuneração por vencimentos ou por subsídio para os docentes que já integram os quadros da Administração Pública. ADI 4.079, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 26-2-2015, acórdão publicado no DJE de 5-5-2015. (Informativo 775, Plenário) 1 Nos termos de precedente do STF (ADI 1.969, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 28-6-2007, DJ de 31-8-2007), a CNTE detém legitimidade para a propositura de ação de controle concentrado, tendo em vista tratar-se de confederação sindical, de âmbito nacional, conforme atestado pelo Ministério do Trabalho, bem como por cumprir o exigido pelo art. 103, IX, da Constituição Federal. 2 Vencido, quanto ao ponto, o ministro Teori Zavascki, que não reconhecia a legitimidade ativa da requerente, por entender necessário o atendimento dos requisitos do art. 535 da CLT (“As Confede- rações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República”). 3 Vide ADI 1.442, rel. min. Celso de Mello, P, j. 3-11-2004, DJ de 18-5-2005. 4 Nesse sentido: “Tem-se, pois, aqui, uma relativa, mas inequívoca, fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato normativo) e o processo de controle abstrato da omissão, uma vez que os dois processos – o de controle de normas e o de controle da omissão – acabam por ter o mesmo objeto, formal e substancialmente, isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude.” (ADI 875, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 24-2-2010, DJE de 30-4-2010.) 5 “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.” 6 “Art. 1º Fica instituída, nos termos desta Lei Complementar, a modalidade de remuneração por subsídio para a carreira de magistério estadual, nos termos do § 8º do art. 39 da Constituição da República Federativa do Brasil. § 1º O subsídio do magistério estadual, de que trata esta Lei Com- plementar, será fixado por lei, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adi- cional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos do § 4º do art. 39 da Constituição da República Federativa do Brasil. § 2º Excetuam-se do § 1º deste artigo as parcelas de caráter eventual, relativas à função gratificada de diretor escolar, à extensão de carga horária e à carga horária especial. Art. 2º A promoção e a progressão do professor estadual, de que trata esta Lei Complementar, observarão as normas contidas no Estatuto do Magistério Estadual e no Plano de Carreira do Magistério Público Estadual. Art. 3º Os subsídios do magistério estadual, de que trata esta Lei Complementar, fixados nas tabelas referidas neste artigo, serão alterados por lei ordinária. § 1º Para vigorar a partir de 1º-1-2008 a 31-12-2008, os valores dos subsídios do magis- tério estadual são os constantes do Anexo I que integra esta Lei Complementar. § 2º Para vigorar a partir de 1º-1-2009 a 31-12-2009, os valores dos subsídios do magistério estadual são os constantes do Anexo II que integra esta Lei Complementar. § 3º Para vigorar a partir de 1º-1-2010, os valores
- 223. direito constitucional - controle de constitucionalidade 228Sumário dos subsídios do magistério estadual são os constantes do Anexo III que integra esta Lei Comple- mentar. Art. 4º Fica assegurado ao professor ativo, nomeado até a data de publicação desta Lei Complementar, o direito de optar, a qualquer momento e de forma irretratável, pela modalidade de remuneração por subsídio. § 1º Os efeitos financeiros da opção de que trata o caput deste artigo ocorrerão a partir do 1º (primeiro) dia do mês seguinte ao de opção. § 2º Se a opção de que trata o caput deste artigo ocorrer em até 6 (seis) meses da data de vigência das tabelas de subsídios, previstas no art. 3º, os efeitos financeiros retroagirão à data de vigência da tabela de subsídio que motivar a opção. § 3º A opção de que trata o caput deste artigo implica na renúncia irretratável ao modelo de remuneração por vencimentos, inclusive às vantagens pessoais, adicionais, gratificações, inde- nizações, abonos, prêmios, verbas de representação, acréscimos, estabilidade financeira, auxílios alimentação e transporte ou outra espécie remuneratória, ficando absorvidas pelo subsídio. Art. 5º O professor ativo, de que trata esta Lei Complementar, que exercer a opção na forma do art. 4º, será enquadrado na tabela de subsídio, no nível e referência em que se encontra na data de opção. Art. 6º Aplicam-se as normas desta Lei Complementar, no que couber, aos professores aposentados, assim como aos pensionistas dependentes de ex-professores, em idêntica condição, desde que abrangidos pelo disposto no art. 7º da Emenda Constitucional n. 41, de 19-12-2003, ocorrendo o enquadra- mento na tabela de subsídio, no nível e referência em que se encontram na data da opção. Art. 7º O professor estadual, de que trata esta Lei Complementar, que não exercer o direito de opção, que lhe é assegurado no art. 4º, permanece remunerado pela modalidade de vencimentos, com os direitos e as vantagens vigentes na data da publicação desta Lei Complementar.”
- 224. direito constitucional - controle de constitucionalidade 229Sumário Competência concorrente para legislar sobre educação É constitucional lei estadual que fixe o número máximo de alunos em sala de aula. A competência da União para legislar sobre normas gerais de educação (CF, art. 24, IX, e § 3º1) não foi usurpada pela lei impugnada. Diante disso, foi declarada a constitucionalidade das alíneas a, b e c do inciso VII do art. 82 da Lei Complementar 170/1998 do Estado de Santa Catarina2, que dispõem sobre número máximo de alunos em sala de aula na educação infantil, fundamental e média. ADI 4.060, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 25-2-2015, acórdão publicado no DJE de 4-5-2015. (Informativo 775, Plenário) 1 Nesse sentido: ADI 1.399, rel. min. Maurício Corrêa, P, j. 3-3-2004, DJ de 11-6-2004. 2 “Art. 82. O Plano Estadual de Educação, articulado com os planos nacionais e municipais, será elaborado com a participação da sociedade catarinense, ouvidos os órgãos colegiados de gestão democrática do ensino, incluído o Fórum Estadual de Educação, devendo, nos termos da lei que o aprovar, contemplar: (...) VII – número de alunos por sala de aula que possibilite adequada comuni- cação e aproveitamento, obedecendo a critérios pedagógicos e níveis de ensino, da seguinte forma: a) na educação infantil, até quatro anos, máximo de 15 crianças, com atenção especial a menor número, nos dois primeiros anos de vida e, até os seis anos, máximo de 25 crianças; b) no ensino fundamental, máximo de 30 crianças até a quarta série ou ciclos iniciais e de 35 alunos nas demais séries ou ciclos; c) no ensino médio, 40 alunos.”
- 225. direito constitucional - controle de constitucionalidade 230Sumário Poder Executivo e quinto constitucional A petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade deverá conter os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações (Lei 9.868/1999, art. 3º, I). O Supremo Tribunal Federal não admite a ação direta quando não é apresentada justificação específica quanto aos dispositivos atacados. A exigência de submissão à assembleia legislativa do nome escolhido por governa- dor para o preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional em tribunal de justiça viola o princípio constitucional da separação de poderes1. Essa exigência invade a atuação do Poder Executivo. Em consequência, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa”, incluída no pa- rágrafo único do art. 63 da Constituição do Estado de São Paulo2, mediante a Emen- da Constitucional estadual 25/2008. ADI 4.1503, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 25-2-2015, acórdão publicado no DJE de 19-3-2015. (Informativo 775, Plenário) 1 Nesse sentido: ADI 202, rel. min. Octavio Gallotti, P, j. 5-9-1996, DJ de 7-3-1997; e ADI 1.228 MC, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 15-3-1995, DJ de 21-3-1995. 2 “Art. 63. Um quinto dos lugares dos Tribunais de Justiça e de Justiça Militar será composto de advo- gados e de membros do Ministério Público, de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional ou na carreira, indicados em lista sêxtupla, pela Seção Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil ou pelo Ministério Público, conforme a classe a que pertencer o cargo a ser provido. Parágrafo único. Dentre os nomes indicados, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça formará lista tríplice, encaminhando-a ao Governador do Estado que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para o cargo e o nomeará, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa.” 3 O ministro Marco Aurélio assentou que cumpre ao advogado-geral da União – ante a norma impe- rativa prevista no art. 103, § 3 º, da Constituição Federal – defender o ato impugnado em ação direta de inconstitucionalidade, e não emitir parecer no sentido da constitucionalidade ou inconstitucio- nalidade da norma.
- 226. direito constitucional - controle de constitucionalidade 231Sumário Licença prévia para julgamento de governador em crime de responsabilidade e crime comum Compete privativamente à União dispor acerca do processo e julgamento de crimes de responsabilidade (CF, arts. 22, I1, e 852).3 e 4 São inconstitucionais os dispositivos de Constituições estaduais que disponham sobre a competência de assembleia legislativa local para o processamento e jul- gamento de governador por crimes de responsabilidade5. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade das expressões “processar e julgar o Governador (...) nos crimes de responsabilidade” e “ou perante a própria Assembleia Legislativa, nos crimes de responsabilidade” previstas, respectivamente, nos arts. 54 e 89 da Constituição do Estado do Paraná6; do inciso XVI do art. 29 e da expressão “ou perante a Assembleia Legislativa, nos crimes de responsabilidade”, contida no art. 67, ambos da Constituição do Estado de Rondônia7; e do inciso XXI do art. 56 e da segunda parte do art. 93, ambos da Constituição do Estado do Espírito Santo8. As referidas normas atribuíam competência para as assembleias legislativas locais processarem e julgarem os governadores por crimes de responsabilidade, bem como exigiam autorização prévia da respectiva casa legislativa para a instauração de ação penal em face do governador. São constitucionais, à luz do princípio da simetria9, as normas estaduais que exijam licença prévia da assembleia legislativa como condição de proce- dibilidade para instauração de ação penal em face de governador10. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consideram-se legíti- mas as normas de Constituições estaduais que subordinam a deflagração formal de um processo acusatório contra o governador ao juízo político da assembleia le- gislativa local. ADI 4.791, rel. min. Teori Zavascki; ADI 4.800, rel. min. Cármen Lúcia; e ADI 4.792, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 12-2-2015, acórdãos publicados no DJE de 24-4-2015. (Informativo 774, Plenário)
- 227. direito constitucional - controle de constitucionalidade 232Sumário 1 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, proces- sual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;” 2 “Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I – a existência da União; II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV – a segurança interna do País; V – a probidade na administração; VI – a lei orçamentária; VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.” 3 Nesse sentido: ADI 2.220, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 16-11-2011, DJE de 7-12-2011; e ADI 1.628, rel. min. Eros Grau, P, j. 10-8-2006, DJ de 24-11-2006. 4 Vide Enunciado 46 da Súmula Vinculante: “A definição dos crimes de responsabilidade e o estabele- cimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União.” 5 Nesse sentido: ADI 1.890 MC, rel. min. Carlos Velloso, P, j. 10-12-1998, DJ de 2-2-1999. Vide também: ADI 1.628, rel. min. Eros Grau, P, j. 10-8-2006, DJ de 24-11-2006. 6 “Art. 54. Compete, privativamente, à Assembleia Legislativa: (…) XI – processar e julgar o Governa- dor e o Vice-Governador, nos crimes de responsabilidade, e os Secretários de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (…) Art. 89. Admitida a acusação contra o Governador do Estado, por dois terços dos membros da Assembleia Legislativa, será ele submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, nas infrações penais comuns, ou perante a própria Assem- bleia Legislativa, nos crimes de responsabilidade.” 7 “Art. 29. Compete privativamente à Assembleia Legislativa: (...) XIII – autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Governador e o Vice-Governador; (…) XVI – processar e julgar o Governador e o Vice-Governador nos crimes de responsabilidade e os Secretá- rios de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 43, de 14-6-2006) (…) Art. 67. O Governador do Estado, admitida a acusação pelo voto de dois terços dos Deputados, será submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, nas infrações penais comuns, ou perante a Assembleia Legislativa nos crimes de responsa- bilidade.” 8 “Art. 56. É de competência exclusiva da Assembleia Legislativa, (...) XXI – processar e julgar o Go- vernador e o Vice-Governador do Estado nos crimes de responsabilidade e os Secretários de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (…) Art. 93. Depois que a Assembleia Le- gislativa declarar a admissibilidade da acusação contra o Governador do Estado, pelo voto de dois terços de seus membros, será ele submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, nas infrações penais comuns, ou perante a Assembleia Legislativa, nos crimes de responsabilidade.” 9 CF/1988: “Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: I – autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado”; e “Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois
- 228. direito constitucional - controle de constitucionalidade 233Sumário terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Fe- deral, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.” 10 Nesse sentido: RE 159.230, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 28-3-1994, DJ de 10-6-1994.
- 229. direito constitucional - controle de constitucionalidade 234Sumário Agrotóxico: lei estadual e competência privativa da União Compete privativamente à União legislar sobre comércio exterior e inte- restadual. Ainda que a legislação estadual tenha por objetivo a proteção da saúde dos con- sumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos, compete privativa- mente à União definir os requisitos para o ingresso de produtos estrangeiros no País, por se tratar de questão típica de comércio exterior (CF, art. 22, VIII1). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inconstitu- cionalidade de leis estaduais que constituam entraves ao ingresso de produtos, prove- nientes ou não do exterior, nos Estados-Membros2. Por isso, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 12.427/20063 do Estado do Rio Grande do Sul, que criava restrições à comercialização, à estocagem e ao trânsito de produtos agrícolas importados. ADI 3.813, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-2-2015, acórdão publicado no DJE de 20-4-2015. (Informativo 774, Plenário) 1 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) VIII – comércio exterior e interesta- dual;” 2 Nesse sentido: ADI 280, rel. min. Francisco Rezek, P, j. 13-4-1994, DJ de 17-6-1994; e ADI 3.035, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 6-4-2005, DJ de 14-10-2005. 3 Lei estadual 12.427/2006: “Art. 1º Fica proibida a comercialização, a estocagem e o trânsito de ar- roz, trigo, feijão, cebola, cevada e aveia e seus derivados importados de outros países, para consumo e comercialização no Estado do Rio Grande do Sul, que não tenham sido submetidos à análise de resíduos químicos de agrotóxicos ou de princípios ativos usados, também, na industrialização dos referidos produtos. § 1º Compreende-se como agrotóxicos o definido conforme a legislação federal. § 2º O certificado ou laudo técnico será o documento hábil para atestar a realização da inspeção de que trata o caput, de forma a evitar a presença de toxinas prejudiciais à saúde humana. Art. 2º Fica obrigatória a pesagem de veículo que ingresse ou trafegue no âmbito do território do Estado, transportando os produtos, aos quais se refere o art. 1º desta Lei, destinados à comercialização em estabelecimento ou ao consumidor final, no Estado do Rio Grande do Sul. Parágrafo único. Quando da pesagem, será obrigatória a apresentação da documentação fiscal exigida, bem como do documento de que trata o § 2º do art. 1º desta Lei. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário.”
- 230. direito constitucional - controle de constitucionalidade 235Sumário Energia elétrica e competência para legislar Em situações nas quais se permite a cognição plena e profunda do pedido1, admite-se a conversão do julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade em deliberação sobre o mérito da demanda.2 e 3 Embora o encaminhamento da ação direta de inconstitucionalidade ao escrutí- nio do Tribunal tenha sido realizado para análise dos pressupostos necessários à concessão de medida cautelar – com a adoção do rito previsto no art. 10 da Lei 9.868/19994, que estabelece procedimento mais sucinto para a instrução de ações diretas com pedido de medida cautelar –, é possível o julgamento imediato do pró- prio mérito. Compete privativamente à União: (i) legislar sobre energia (CF, art. 22, IV); (ii) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permis- são os serviços e instalações de energia elétrica (CF, art. 21, XII, b); e (iii) definir, por meio de lei federal, a política tarifária a ser observada na explo- ração do serviço (CF, art. 175, parágrafo único, III). Nesses termos, é a União que detém competência para definir, mediante legis- lação própria, as condições da prestação do fornecimento de energia elétrica e para estabelecer o regime jurídico de concessão ou permissão do serviço. Tais as- pectos são insuscetíveis de modificação pelo legislador estadual5. No mesmo sentido, compete privativamente à União a definição dos termos da relação jurídica existente entre usuários e concessionárias de serviço público (CF, art. 175, caput e II), o que não se confunde com os elementos da relação de consumo. Por essa razão, não podem os Estados-Membros, no exercício da competência concor- rente do art. 24, V, da Constituição Federal, criar regras que interfiram no equilíbrio contratual entre o poder concedente e as concessionárias a ele vinculadas, ainda que proporcionem condições mais benéficas aos destinatários dos serviços6. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 12.635/2007 do Estado de São Paulo7, que obriga as concessionárias a removerem gratuitamente
- 231. direito constitucional - controle de constitucionalidade 236Sumário os postes de sustentação da rede elétrica em proveito de conveniências pessoais dos proprietários de terrenos. ADI 4.925, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 12-2-2015, acórdão publicado no DJE de 10-3-2015. (Informativo 774, Plenário) 1 Caracterizadas por: “(a) a simplicidade da questão de direito sob exame; (b) a exaustividade das manifestações aportadas aos autos; e (c) a baixa utilidade da conversão do rito inicial adotado (...)” (à fl. 4 do voto do relator). 2 Nesse sentido: ADI 4.163, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 29-2-2012, DJE de 1º-3-2013. 3 Lei 9.868/1999: “Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.” 4 “Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiên- cia dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.” 5 Nesse sentido: ADI 3.343, rel. min. Ayres Britto, P, j. 1º-9-2011, DJE de 22-11-2011; e ADI 3.729, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 17-9-2007, DJE de 9-11-2007. 6 Nesse sentido: ADI 3.661, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 17-3-2011, DJE de 10-5-2011. 7 “Art. 2º Os postes de sustentação à rede elétrica, que estejam causando transtornos ou impedi- mentos aos proprietários e aos compromissários compradores de terrenos, serão removidos, sem quaisquer ônus para os interessados, desde que não tenham sofrido remoção anterior.”
- 232. direito constitucional - controle de constitucionalidade 237Sumário Vinculação a salário mínimo e criação de órgão À primeira vista, é inconstitucional lei que utilize o salário mínimo como referência para outras finalidades que não a remuneração pelo trabalho1. As alusões ao salário mínimo contidas na norma questionada (Lei 1.598/2011 do Estado do Amapá) devem ser entendidas como uma referência ao valor vigente na data de publicação da lei em comento, vedada qualquer vinculação futura por força do inciso IV do art. 7º da Constituição Federal. A criação do “Conselho Gestor”, órgão vinculado à Secretaria da Inclusão e Mobi- lização Social do Estado do Amapá, para administrar o programa “Renda para Viver Melhor”, por emenda parlamentar, parece ter usurpado a iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo estadual, conforme definido nos arts. 25 e 61, § 1º, II, e, da Cons- tituição Federal. Deferiu-se, assim, medida cautelar para conferir interpretação conforme à Cons- tituição aos arts. 5º, c; 9º, e; 14; e 17 da Lei 1.598/2011 do Estado do Amapá, que preveem o pagamento de metade do valor de um salário mínimo às famílias que se encontrem em situação de pobreza e extrema pobreza. ADI 4.726 MC, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 11-2-2015, acórdão publi- cado no DJE de 4-3-2015. (Informativo 774, Plenário) 1 CF/1988: “Art. 7º (…) IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de aten- der a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.”
- 233. direito constitucional - controle de constitucionalidade 238Sumário Poder Judiciário: teto estadual e isonomia É inconstitucional lei estadual que estabeleça subteto aplicável aos servi- dores da Justiça desvinculado do subsídio mensal dos desembargadores do tribunal de justiça. Em relação ao subteto dos servidores estaduais, a Constituição estabelece a seguinte sistemática: (i) possibilidade de definição de um subteto por Poder, hipótese em que o teto dos servidores da Justiça corresponderá ao subsídio dos desembargadores do tribunal de justiça (CF, art. 37, XI, na redação da Emenda Constitucional 41/20031); ou (ii) faculdade de definição de um subteto único, cor- respondente ao subsídio mensal dos desembargadores do tribunal de justiça, para os servidores de qualquer Poder, ficando de fora desse subteto apenas o subsídio de deputados e vereadores (CF, art. 37, § 12, conforme redação da Emenda Constitu- cional 47/20052). A lei ordinária estadual, tanto por alterar o subteto, que deixaria de corresponder ao valor do subsídio dos desembargadores, quanto por estabelecer um subteto por norma diversa de emenda constitucional, desrespeitou os parâmetros estabelecidos pelo § 12 do art. 37 da Constituição Federal. Como a lei impugnada estabelece um subteto inferior e diferenciado apenas para os servidores do Judiciário, há, do ponto de vista material, evidente afronta ao prin- cípio da isonomia. Dessaforma,declarou-seainconstitucionalidadedosarts.2ºe3ºdaLei11.905/20103 do Estado da Bahia, que determinam a desvinculação entre o subteto dos servidores da Justiça e o subsídio mensal dos desembargadores. ADI 4.900, rel. orig. min. Teori Zavascki, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julga- mento em 11-2-2015, acórdão publicado no DJE de 20-4-2015. (Informativo 774, Plenário) 1 “Art. 37. (...) XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativa- mente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal
- 234. direito constitucional - controle de constitucionalidade 239Sumário do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;” 2 “Art. 37. (...) § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Es- tados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.” 3 “Art. 2º A remuneração dos servidores ocupantes de cargos, funções e empregos públicos no âm- bito do Poder Judiciário do Estado da Bahia, e os proventos, pensões ou outras espécies remunera- tórias, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o valor de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais). Art. 3º O subsídio fixado no art. 1º e o valor estabelecido no art. 2º desta Lei somente poderão ser alterados por Lei específica, de iniciativa do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.”
- 235. direito constitucional - controle de constitucionalidade 240Sumário Revisão de remuneração de servidores públicos e iniciativa legislativa É inconstitucional a disciplina, pelo constituinte estadual, de matéria cuja iniciativa é reservada ao governador. A Constituição define que as matérias arroladas em seu art. 61, § 1º, II, a e c1 so- mente poderão ser objeto de lei ordinária, observada a reserva de iniciativa. Esse modelo – considerado pelo Supremo Tribunal Federal como de observância obri- gatória, em razão da simetria e do caráter sensível do tema2 – deve ser seguido por todos os entes federativos, retirando-lhes a liberdade de dispor sobre essas matérias por emendas à Constituição estadual. Em razão disso, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 89, § 6º, da Consti- tuição do Estado do Rio de Janeiro3, que versa sobre a revisão concomitante e auto- mática de valores incorporados à remuneração de servidores públicos em razão do exercício de função ou mandato quando reajustada a remuneração atinente à função ou ao cargo paradigma. ADI 3.8484, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 11-2-2015, acórdão publicado no DJE de 6-3-2015. (Informativo 774, Plenário) 1 “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repú- blica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; (...) c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;” 2 Nesse sentido: ADI 3.661, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 17-3-2011, DJE de 10-5-2011. 3 “Art. 89. (...) § 6º O valor incorporado a qualquer título pelo servidor ativo ou inativo, como direito pessoal, pelo exercício de funções de confiança ou de mandato, será revisto na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração do cargo que lhe deu causa.” 4 O ministro Marco Aurélio assentou que cumpre ao advogado-geral da União – ante a norma impe- rativa prevista no art. 103, § 3 º, da Constituição Federal – defender o ato impugnado em ação direta de inconstitucionalidade, e não emitir parecer no sentido da constitucionalidade ou inconstitucio- nalidade da norma.
- 236. direito constitucional - controle de constitucionalidade 241Sumário Emenda parlamentar e vício formal Não usurpam iniciativa reservada ao governador normas que se limitam a reproduzir, embora com redação distinta, conteúdo normativo idêntico ao de proposta formulada pelo Poder Executivo. De origem parlamentar, os dispositivos impugnados limitaram-se a reproduzir o conteúdo normativo da proposta anteriormente apresentada pelo Executivo, o que descaracteriza eventual vício de iniciativa. Assim, foi declarada a constitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar 10.845/1996 do Estado do Rio Grande do Sul1, alterados por emenda de origem par- lamentar, que versam sobre a remuneração de vantagens no serviço público estadual. ADI 2.063, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-2-2015, acórdão publicado no DJE de 2-3-2015. (Informativo 774, Plenário) 1 “Art. 1º Os acréscimos automáticos devidos por triênio de efetivo exercício no serviço público esta- dual, computados na forma da lei, são limitados a 12 (doze) acréscimos por servidor, ressalvados os direitos dos servidores com concessão superior antecedente a 1º de agosto de 1996. Art. 2º A contar da vigência desta Lei Complementar, fica vedada, no âmbito do serviço público estadual, a incorpo- ração da função gratificada aos vencimentos, na forma prevista no artigo 102 da Lei Complementar 10.098, de 3 de fevereiro de 1994, bem como das demais vantagens a ela legalmente equiparadas para a referida finalidade, ficando assegurada a incorporação dos percentuais correspondentes aos biênios já exercidos, inclusive o em andamento, na forma do referido artigo 102, aos servidores que tenham exercido ou que estejam no exercício de função de confiança, ambos a contar do implemen- to do tempo de serviço exigido para este fim.”
- 237. direito constitucional - controle de constitucionalidade 242Sumário Criação de cargos comissionados e processo legislativo A incorporação ou a fusão de projetos de lei, por emenda parlamentar, é admissível desde que: (i) as proposições tenham sido apresentadas pela mesma autoridade; e (ii) não haja desvirtuamento da proposta inicialmente apresentada ou o aumento da despesa originalmente prevista (CF, art. 63, I e II1). A Lei 11.075/2004 dispõe sobre a criação de cargos em comissão do Grupo- -Direção e Assessoramento Superiores (DAS) e Funções Gratificadas (FG) em órgãos do Poder Executivo federal. Tal norma decorre da fusão do conteúdo da MP 220/2004 e do PL 4.601/2001, ambos de origem presidencial. Inexiste impedimento à junção do conteúdo de duas iniciativas apresentadas pelo presidente da República. Tampouco há óbice a alterações parlamentares a propostas de deflagração reservada à referida autoridade, desde que observadas as restrições anteriormente mencionadas. A eventual superação do limite previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal2 para despesas com pessoal não caracteriza ofensa direta e imediata à Constituição. Afinal, a verificação do excesso de despesa, decorrente da criação de novos cargos em comis- são e de funções gratificadas, circunscreve-se ao aspecto da legalidade. Além disso, a criação dos cargos em comissão e das funções gratificadas não im- porta, por si só, em ofensa aos princípios do concurso público e da proporcionalidade. Assim, foi declarada a constitucionalidade do art. 2º da Lei 11.075/2004, que fixa a criação de 435 cargos em comissão e de funções gratificadas a serem alocados no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. ADI 3.942, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 5-2-2015, acórdão publicado no DJE de 3-3-2015. (Informativo 773, Plenário) 1 “Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista: I – nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3º e § 4º; II – nos projetos sobre orga- nização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público.” 2 Lei Complementar 101/2000.
- 238. direito constitucional - controle de constitucionalidade 243Sumário Regime jurídico de servidor público e vício de iniciativa A instauração do controle concentrado de constitucionalidade não está su- jeita à observância de qualquer prazo decadencial1. Trata-se de orientação já consolidada na Corte, nos termos do Enunciado 360 da Súmula do Supremo Tribunal Federal2. Em obediência ao princípio constitucional da indisponibilidade, eventual sanção, pelo chefe do Poder Executivo, a projeto de lei deflagrado com vício de iniciativa não convalida a usurpação da prerrogativa constitucional de iniciar o processo legislativo3. A locução constitucional “regime jurídico” abrange, entre outras regras, aquelas relativas aos direitos e às vantagens de ordem pecuniária dos servidores públi- cos4. Assim, a matéria constante da lei impugnada, que dispõe sobre a indenização por morte e invalidez permanente de servidores públicos, é de iniciativa privativa do che- fe do Poder Executivo. Foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 6.841/1996 do Estado de Mato Gros- so, que, além de oriunda de iniciativa parlamentar, cuida do regime jurídico dos ser- vidores públicos militares do referido Estado-Membro. ADI 3.9205, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 5-2-2015, acórdão publicado no DJE de 16-3-2015. (Informativo 773, Plenário) 1 Nesse sentido: ADI 1.247 MC, rel. min. Celso de Mello, P, j. 17-8-1995, DJ de 25-8-1995. 2 “Não há prazo de decadência para a representação de inconstitucionalidade prevista no art. 8º, parágrafo único, da Constituição Federal.” 3 Nesse sentido: ADI 1.381 MC, rel. min. Celso de Mello, P, j. 7-12-1995, DJ de 14-12-1995. 4 ADI 766 MC, rel. min. Celso de Mello, P, j. 3-9-1992, DJ de 9-9-1992. 5 O ministro Marco Aurélio assentou que cumpre ao advogado-geral da União – ante a norma impe- rativa prevista no art. 103, § 3º, da Constituição Federal – defender o ato impugnado em ação direta de inconstitucionalidade, e não emitir parecer no sentido da constitucionalidade ou inconstitucio- nalidade da norma.
- 239. direito constitucional - controle de constitucionalidade 244Sumário Entidade de classe e legitimidade ativa A Federação Nacional de Entidades de Oficiais Militares (FENEME), o Clu- be dos Oficiais da Polícia Militar do Pará (COPMPA), o Clube dos Oficiais do Corpo de Bombeiros Militar do Pará (COCB), a Associação dos Cabos e Soldados da Polícia Militar do Pará (ASSUBSAR) e o Instituto de Defesa dos Servidores Públicos Civis e Militares do Estado do Pará (INDESPCMEPA) não detêm legitimidade ativa ad causam para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. A Feneme não abrange a totalidade dos servidores dos corpos militares esta- duais, o que caracteriza uma representatividade apenas parcial1. As demais entidades citadas, por sua vez, têm atuação limitada ao âmbito estadual, de modo que não se enquadram na regra prevista no art. 103, IX, da Constituição Federal, que exige caráter nacional, consoante pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal2. ADI 4.967, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 5-2-2015, acórdão publicado no DJE de 10-4-2015. (Informativo 773, Plenário) 1 Nesse sentido: ADI 4.473 AgR, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 20-6-2012, DJE de 1º-8-2012. 2 Nesse sentido: ADI 108 QO, rel. min. Celso de Mello, P, j. 13-4-1992, DJ de 5-6-1992; ADI 3.381, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 6-6-2007, DJ de 29-6-2007; e ADI 3.606 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 2-8-2006, DJ de 27-10-2006.
- 240. direito constitucional - controle de constitucionalidade 245Sumário Concurso público: reenquadramento e art. 19 do ADCT A estabilidade excepcional, prevista pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)1, não dá direito à efetividade ou a qualquer tipo de transposição, tampouco permite que o servidor integre a carreira sem a prévia aprovação em concurso público. A mencionada estabilidade não se confunde com o provimento efetivo em cargo público, pois este pressupõe aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme entendimento sintetizado no Enunciado 685 da Súmula do Supremo Tribunal Federal2. O servidor estável, nos termos do citado preceito constitucional transitório, tem assegurada somente a permanência no cargo para o qual foi arregimentado. Em virtude disso, foi declarada a inconstitucionalidade dos §§ 3º, 4º e 6º do art. 231 da Lei Complementar 165/1999 do Estado do Rio Grande do Norte, com a redação emprestada pela Lei Complementar estadual 174/20003, que conferiam o direito de enquadramento definitivo aos auxiliares de cartório que contavam com cinco anos de exercício quando promulgada a Constituição Federal de 1988. Por outro lado, foi conferida interpretação conforme à Constituição ao § 2º do art. 231 da Lei Complementar estadual 165/19994 – que dispõe sobre a possibilidade de os escrivães que acumulam as funções notarial e registral optarem pelo cargo de técnico judiciário –, para que a abrangência da norma se estenda apenas aos escrivães que acumulavam funções notarial e registral além das atinentes a cargo efetivo, alcan- çado mediante concurso público, considerados os juízos. ADI 2.4335, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 4-2-2015, acórdão publicado no DJE de 5-3-2015. (Informativo 773, Plenário) 1 “Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.” 2 “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”
- 241. direito constitucional - controle de constitucionalidade 246Sumário 3 “Art. 231. Os atuais cargos de Escrivão, Escrevente Substituto e Ajudante de Cartório Oficializado são transformados nos cargos de Técnico Judiciário. (...) § 3º Fica assegurado aos Auxiliares de Car- tórios, que se encontravam com cinco (05) anos cumpridos de exercício ao tempo da promulgação da Constituição Federal de 1988, e que permaneceram vinculados ao serviço, quando da vigência da Lei Complementar n. 165, de 28 de abril de 1999, o direito de optar pelo enquadramento defini- tivo no Quadro Permanente de Pessoal do Poder Judiciário. § 4º O enquadramento de que trata o parágrafo anterior dar-se-á no cargo de Auxiliar Técnico – Nível AT-1, e far-se-á mediante requeri- mento do interessado, dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça, ficando o requerente obrigado a apresentar documentação comprobatória do ato da designação perante a serventia judicial e do termo de compromisso, bem como da permanência vinculada à Secretaria Judicial. (...) § 6º O disposto no § 3º deste artigo aplica-se aos serviços extrajudiciais que estiverem vagos na data da vigência desta Lei ou os que vierem a vagar no prazo de um ano, desde que preencham os requisitos ali previstos.” 4 “Art. 231. (...) § 2º Os escrivães que acumulam as funções notarial e registral podem optar pelo cargo de Técnico Judiciário, contanto que o façam no prazo de dez dias a partir da instalação da Secretaria do respectivo Juízo.” 5 O ministro Marco Aurélio assentou que cumpre ao advogado-geral da União – ante a norma impe- rativa prevista no art. 103, § 3 º, da Constituição Federal – defender o ato impugnado em ação direta de inconstitucionalidade, e não emitir parecer no sentido da constitucionalidade ou inconstitucio- nalidade da norma. O ministro Teori Zavascki, por sua vez, manifestou-se em sentido contrário: “(...) quanto à posição do ministro relator em relação à natureza da manifestação da AGU, que a jurisprudência do Supremo é majoritária num sentido diferente, e por isso eu faço essa ressalva”.
- 242. direito constitucional - controle de constitucionalidade 247Sumário Despesas orçamentárias e vício de iniciativa A revogação dos dispositivos legais questionados em ação direta de incons- titucionalidade tem por consequência o reconhecimento da perda superve- niente do objeto da ação1. É entendimento pacífico da Corte2 a prejudicialidade da ação direta de inconsti- tucionalidade nessa hipótese. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal3, não se aplica a alínea b do inciso II do § 1º do art. 61 da Constituição Federal4 aos Estados- -Membros, uma vez que a incidência desse dispositivo está circunscrita aos Territórios Federais. Também não se deve cogitar descumprimento da alí- nea e do mesmo dispositivo constitucional, pois não houve criação ou extin- ção de secretarias ou de órgãos da Administração Pública estadual. Ademais, não está caracterizada ofensa ao art. 22, I, da Constituição Federal, visto que a lei impugnada não cuida de matéria de Direito Civil, mas de Direito Financeiro e Administrativo. Lei estadual que concede isenção a devedores primitivos com a assunção da dívida pelo ente federativo, o qual passa a ocupar a condição de devedor principal, não ofende o princípio da moralidade (CF, art. 37). A opção política feita pelo legislador estadual não afrontou o aludido princípio. Afinal, quando a isenção foi concedida aos agricultores gaúchos, o Estado do Rio Grande do Sul assumiu a dívida, sem que houvesse prejuízo ao adimplemento das obrigações assumidas. A via do controle abstrato de inconstitucionalidade não é adequada para o exame de matéria de fato. A discussão relativa à superação dos limites gerais da dívida mobiliária e a cons- tatação de que políticas públicas teriam sido prejudicadas demandam análise e revolvimento de questões de fato, genericamente apontadas na petição inicial,
- 243. direito constitucional - controle de constitucionalidade 248Sumário sendo incapazes de evidenciar ofensa direta ao texto constitucional. Consequente- mente, é inviável a ação de controle concentrado5. A vedação de emenda parlamentar que gere aumento de despesa abrange somente projetos de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo e não os projetos de lei de iniciativa parlamentar. A norma impugnada não viola o art. 63, I, da Constituição Federal6, haja vista não se tratar de lei de iniciativa exclusiva do presidente da República. A norma contida no art. 167, II, da Constituição Federal7 se destina espe- cificamente ao administrador público responsável pela execução dos pro- gramas contemplados na lei, com a utilização dos créditos orçamentários. Os créditos orçamentários estabelecem os limites da atividade do administra- dor. Além disso, os valores eventualmente recebidos dos agricultores beneficia- dos pela isenção em comento, em nenhuma hipótese, seriam revertidos diretamen- te para o orçamento. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 1º da Lei 11.367/1999 do Estado do Rio Grande do Sul, que concedeu isenção aos produtores rurais gaú- chos beneficiados pelo Programa Emergencial de Manutenção e Apoio a Pequenos Proprietários Rurais (Decreto 36.459/1996). A transposição de dotação orçamentária – originalmente destinada a um órgão para outro diverso8 –, por ato de iniciativa parlamentar, caracteriza invasão de competência do Poder Executivo para dispor sobre orçamentos anuais, conforme disposição do art. 165, III, da Constituição Federal9. Em razão disso, declarou-se a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei esta- dual 11.367/199910, que alterou a redação do inciso b do art. 2º da Lei estadual 11.185/1998. ADI 2.072, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 4-2-2015, acórdão publicado no DJE de 2-3-2015. (Informativo 773, Plenário)
- 244. direito constitucional - controle de constitucionalidade 249Sumário 1 Com base nesse entendimento, a ação direta de inconstitucionalidade foi julgada prejudica- da quanto aos arts. 3º e 4º da Lei gaúcha 11.367/1999. O Tribunal asseverou que, embora a Lei 11.774/2002 do Estado do Rio Grande do Sul também tivesse revogado expressamente o art. 2º da Lei 11.367/1999, nesse ponto, não se poderia julgar o pedido prejudicado, em razão do deferimento anterior da medida cautelar. 2 No julgamento da ADI 1.859 QO (rel. min. Marco Aurélio, P, j. 14-10-1999, DJ de 26-11-1999), o Ple- nário, por unanimidade, decidiu que, “uma vez revogados os preceitos legais, cumpre concluir pela perda de objeto da ação direta de inconstitucionalidade”. 3 Nesse sentido: ADI 2.464, rel. min. Ellen Gracie, P, j. 11-4-2007, DJ de 25-5-2007. 4 “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repú- blica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;” 5 Nesse sentido: ADI 1.585, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 19-12-1997, DJ de 3-4-1998; e ADI 1.035 AgR, rel. min. Carlos Velloso, P, j. 26-5-1997, DJ de 27-6-1997. 6 “Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista: I – nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3º e § 4º;” 7 “Art. 167. São vedados: (...) II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;” 8 No caso, houve transferência de dotação orçamentária inicialmente destinada à Secretaria de Agri- cultura e do Abastecimento para o Fundo Rotativo de Emergência e Agricultura Familiar. 9 “Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: (...) III – os orçamentos anuais.” 10 “Art. 2º A alínea a do artigo 2º da Lei n. 11.185, de 7 de julho de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação: ‘Art. 2º (...) a) recursos da dotação orçamentária da Secretaria da Agricultura e do Abaste- cimento que fomentam a Agricultura Familiar’.”
- 245. direito constitucional - controle de constitucionalidade 250Sumário Progressão funcional de servidor público e iniciativa legislativa Há evidência de inconstitucionalidade em lei estadual oriunda de projeto de iniciativa parlamentar que trate de matérias atinentes ao regime jurídico dos servidores estaduais. As regras básicas do processo legislativo da União devem ser obrigatoriamente respeitadas pelos Estados-Membros1, razão pela qual a inobservância do art. 61, § 1º, II, c, da Constituição Federal2 acarreta inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa. Em virtude disso, foi referendada medida cautelar que suspendeu a eficácia do art. 1º da Lei 10.011/2013 do Estado do Mato Grosso, de iniciativa parlamentar, que dispõe sobre o aceite dos títulos obtidos nos países integrantes do Mercosul para a progressão funcional de servidores estaduais. ADI 5.091 MC-REF, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 4-2-2015, acórdão publi- cado no DJE de 4-3-2015. (Informativo 773, Plenário) 1 ADI 2.420, rel. min. Ellen Gracie, P, j. 24-2-2005, DJ de 8-4-2005. 2 “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repú- blica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.”
- 246. direito constitucional - controle de constitucionalidade 251Sumário Responsabilidade civil do Estado e instituição de pensão especial para vítimas de crimes É inconstitucional lei estadual que imponha ao ente estatal o pagamento de pensão especial a cônjuge de vítima de determinados crimes hediondos pra- ticados por terceiros na respectiva unidade federativa, independentemente de o autor do crime ser ou não agente público. Os dispositivos legais impugnados impuseram ao Governo do Distrito Federal responsabilidade superior à prevista pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal1. O ente seria obrigado a reparar danos causados por terceiros, uma vez que o autor do delito não precisaria ser, necessariamente, agente público. Além disso, não se pode atribuir caráter assistencial à referida pensão especial, ante a não observância das disposições contidas nos arts. 203 e 204 da Constituição Federal2. Foi declarada, portanto, a inconstitucionalidade da Lei 842/1994, com redação dada pela Lei 913/1995, e a do art. 2º da Lei 913/1995, ambas do Distrito Federal. Tais normas dispunham sobre o pagamento de pensão especial a ser concedida pelo Governo do Distrito Federal em benefício dos cônjuges de pessoas vítimas de de- terminados crimes hediondos, independentemente de o autor do delito ser ou não agente do Estado. ADI 1.358, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 4-2-2015, acórdão publicado no DJE de 3-3-2015. (Informativo 775, Plenário) 1 “Art. 37. (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de ser- viços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” 2 “Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contri- buição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e adolescentes carentes; III – a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de defi- ciência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”; e “Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do
- 247. direito constitucional - controle de constitucionalidade 252Sumário orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; II – participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.”
- 249. direito constitucional - controle jurisdicional de políticas públicas 254Sumário Obras emergenciais em presídios: reserva do possível e separação de poderes É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emer- genciais em estabelecimentos prisionais. Os direitos fundamentais não são normas meramente programáticas e a supre- macia da dignidade da pessoa humana legitima a intervenção judicial para dar efetividade a esse postulado. Consequentemente, deve-se assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal1. A temática, ao envolver a violação de normas constitucionais2, infraconstitucio- nais3 e internacionais,4, 5, 6 e 7 autoriza o Judiciário a intervir para que o conteúdo do sistema constitucional seja garantido a qualquer jurisdicionado, de acordo com o postulado da inafastabilidade da jurisdição. Nesse sentido, aos juízes é conferido o poder geral de cautela, o que lhes permite conceder medidas atípicas sempre que se mostrarem necessárias para assegurar a efetividade do direito. Por outro lado, não é oponível o argumento do princípio da separação dos poderes e, tampouco, da reserva do possível. Em relação à última cláusula, isso somente ocor- reria se objetivamente verificado justo motivo que tivesse sido suscitado pelo poder público para não realizar o mandamento constitucional. Não se trata de hipótese em que o Judiciário ingressa indevidamente em campo reservado à Administração. Embora o magistrado não deva substituir o gestor públi- co, pode compeli-lo a cumprir o programa constitucional vinculante, especialmente quando se trata de preservar a dignidade da pessoa humana. Não é dado ao Judiciário atuar, de ofício, em todas as situações em que direitos fundamentais sejam ameaçados, pois não cabe ao magistrado agir sem que seja pro- vocado, transmudando-se em administrador público. Nesse sentido, o juiz só pode intervir nas situações em que se evidencie um “não fazer” por parte das autoridades estatais que coloque em risco, de maneira grave e iminente, os direitos dos jurisdi- cionados. Tendo em vista que o caso se trata de um problema historicamente crônico de omissão do Executivo, se o Estado detém o poder de privar essas pessoas de liberda- de, cabe ao Judiciário exercer o dever de proteção8.
- 250. direito constitucional - controle jurisdicional de políticas públicas 255Sumário Assim, não há falar em indevida implementação de políticas públicas na seara car- cerária, à luz da separação dos poderes. Ainda que a judicialização não substitua a política, há exceções, como é o caso da proteção dos direitos de uma minoria sem direitos políticos e sem capacidade de vocalizar as próprias pretensões. RE 592.581, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 13-8-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-2-2016. (Informativo 794, Plenário, Repercussão Geral) 1 “Art. 5º (...) XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;” 2 Arts. 1º, III, e 5º, XLIX. 3 Os arts. 3º, 40 e 85 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP). 4 “Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948. (...) Artigo 5 Ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Artigo 6 Todo homem tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei. (...) Artigo 8 Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.” (Extraído do voto do ministro Ricardo Lewandowski, no presente julgamento.) 5 “Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 19 de dezembro de 1966, internalizado pelo Decreto 592 de 6 julho de 1992. (...) Artigo 7. Ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. (...) Artigo 10 1. Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana.” (Extraído do voto do ministro Ricardo Lewandowski, no presente julgamento.) 6 “Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, internalizado pelo Decreto 678 de 6/11/1992. (...) Artigo 5 Direito à Integridade Pessoal: 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a tor- turas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.” (Extraído do voto do ministro Ricardo Lewandowski, no presente julgamento.) 7 “(...) Resoluções 663 C (XXIV) e 2076 (LXII), aprovadas pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas em 1957 e 1977, respectivamente, após a realização, em Genebra, do Primeiro Con- gresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, em 1955, que estabelecem Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos, dentre as quais: ‘(...) 9. 1) As ce- las ou locais destinados ao descanso noturno não devem ser ocupados por mais de um recluso. Se, por razões especiais, tais como excesso temporário de população prisional, for necessário que a administração penitenciária central adote exceções a esta regra, deve evitar-se que dois reclusos sejam alojados numa mesma cela ou local. (...) 10. As acomodações destinadas aos reclusos, es- pecialmente dormitórios, devem satisfazer todas as exigências de higiene e saúde, tomando-se devidamente em consideração as condições climatéricas e especialmente a cubicagem de ar dispo-
- 251. direito constitucional - controle jurisdicional de políticas públicas 256Sumário nível, o espaço mínimo, a iluminação, o aquecimento e a ventilação. 11. Em todos os locais destina- dos aos reclusos, para viverem ou trabalharem: a) As janelas devem ser suficientemente amplas de modo a que os reclusos possam ler ou trabalhar com luz natural, e devem ser construídas de forma a permitir a entrada de ar fresco, haja ou não ventilação artificial; b) A luz artificial deve ser suficien- te para permitir aos reclusos ler ou trabalhar sem prejudicar a vista. 12. As instalações sanitárias devem ser adequadas, de modo a que os reclusos possam efetuar as suas necessidades quando precisarem, de modo limpo e decente. 13. As instalações de banho e ducha devem ser suficientes para que todos os reclusos possam, quando desejem ou lhes seja exigido, tomar banho ou ducha a uma temperatura adequada ao clima, tão frequentemente quanto necessário à higiene geral, de acordo com a estação do ano e a região geográfica, mas pelo menos uma vez por semana num clima temperado. 14. Todas as zonas de um estabelecimento penitenciário usadas regularmente pelos re- clusos devem ser mantidas e conservadas sempre escrupulosamente limpas. 15. Deve ser exigido a todos os reclusos que se mantenham limpos e, para este fim, ser-lhes-ão fornecidos água e os artigos de higiene necessários à saúde e limpeza. 16. A fim de permitir aos reclusos manter um aspecto correto e preservar o respeito por si próprios, ser-lhes-ão garantidos os meios indispensáveis para cuidar do cabelo e da barba; os homens devem poder barbear-se regularmente. 17. 1) Deve ser garantido vestuário adaptado às condições climatéricas e de saúde a todos os reclusos que não estejam autorizados a usar o seu próprio vestuário. Este vestuário não deve de forma alguma ser degradante ou humilhante. 2) Todo o vestuário deve estar limpo e ser mantido em bom estado. As roupas interiores devem ser mudadas e lavadas tão frequentemente quanto seja necessário para manutenção da higiene. (...) 19. A todos os reclusos, de acordo com padrões locais ou nacio- nais, deve ser fornecido um leito próprio e roupa de cama suficiente e própria, que estará limpa quando lhes for entregue, mantida em bom estado de conservação e mudada com a frequência suficiente para garantir a sua limpeza’.” (Trecho do voto do ministro Ricardo Lewandowski, no presente julgamento – sem grifos no original.) 8 “(...) em consequência da reiterada violação aos direitos humanos dos presos no Brasil, já foram ajuizados contra o País diversos processos perante a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Disponível em: http://www.corteidh.or.cr. Acesso em 12-8-2015). Dentre eles, o de maior repercussão é aquele que envolve a denúncia de mortes e maus-tratos de detentos no Presídio José Mário Alves da Silva, conhecido como ‘Urso Branco’, situado em Porto Velho/RO. Tal caso é considerado internacionalmente um verdadeiro paradigma do descaso com que as autoridades bra- sileiras tratam do sistema penitenciário. No âmbito interno, rememoro, ele deu ensejo a pedido de intervenção federal no Estado nesta Suprema Corte (IF 5.129/RO). Lamentavelmente, a situação do ‘Urso Branco’ não é o único exemplo de crítica internacional à violação de direitos dos reclusos em nossas penitenciárias A Corte Interamericana apreciou também a situação do Complexo do Tatua- pé – FEBEM, em São Paulo/SP, da Penitenciária Dr. Sebastião Martins Silveira, em Araraquara/SP, e da Unidade de Internação Socioeducativa, em Cariacica/ES, determinando medidas a serem cum- pridas pelo Estado brasileiro voltadas à proteção da vida e da integridade física dos reclusos e daque- les que trabalham ou frequentam aqueles estabelecimentos (Para informações mais detalhadas ver: http://www.corteidh.or.cr/index.php/en/jurisprudencia). Vale sublinhar, nesse passo, que, a partir do momento em que o Brasil adere a um tratado ou a uma convenção internacional, sobretu- do àqueles que dizem respeito aos direitos humanos, a União assume as obrigações neles pactuadas, sujeitando-se, inclusive, à supervisão dos órgãos internacionais de controle, porquanto somente ela possui personalidade jurídica no plano externo. Quanto a tal ponto vale trazer à baila a seguinte
- 252. direito constitucional - controle jurisdicional de políticas públicas 257Sumário lição de Flávia Piovesan: ‘(...) os princípios federativo e da separação dos Poderes não podem ser invocados para afastar a responsabilidade da União em relação à violação de obrigações contraídas no âmbito internacional. Como leciona Louis Henkin: ‘A separação dos poderes no plano nacional afeta a forma de responsabilização do Estado? No que se refere à atribuição de responsabilidade, não faz qualquer diferença se o órgão é parte do Executivo, Legislativo ou Judiciário. Não importa ainda se o órgão tem, ou não, qualquer responsabilidade em política internacional. (...) Estados Federais, por vezes, têm buscado negar sua responsabilidade em relação a condutas praticadas por Estados ou Províncias. Um Estado Federal é também responsável pelo cumprimento das obriga- ções decorrentes de tratados no âmbito de seu território inteiro, independentemente das divisões internas de poder. Exceções a esta regra podem ser feitas pelo próprio tratado ou em determinadas circunstâncias’ (PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 299-300.) (...). A própria possibilidade de federalização de violações aos direitos fundamentais, introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional 45/2004 (‘Art. 109. (...) § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decor- rentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal’), tem como escopo evitar a impunidade no combate às ofensas mais graves a esses valores, ao mesmo tempo em que reafirma o primado da dignidade humana como um dos pilares da República (Sobre o tema vide: CAZETTA, Ubiratan. Di- reitos humanos e federalismo: o incidente de deslocamento de competência. São Paulo: Atlas, 2009).” (Trecho do voto do ministro Ricardo Lewandowski, no presente julgamento.)
- 254. direito constitucional - direitos e garantias fundamentais 259Sumário Inviolabilidade de domicílio e flagrante delito A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência, dentro da casa, de si- tuação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que jus- tificará a medida. Ou seja, não é o resultado positivo que fundamentará a reali- zação de busca e apreensão em domicílio. Inicialmente, há de se considerar que, nas hipóteses em que a Constituição dispen- sa o controle judicial prévio, resta o controle posterior. Assim, a ausência de mandado judicial prévio, em situações que exijam1, pode ser contrabalançada pela disponibili- dade de um controle ex post factum. Entretanto, pelo entendimento atualmente aceito na jurisprudência, se a situação de flagrante se confirma, qualquer controle subsequente à medida é dispensado. Des- se modo, não se exige das autoridades policiais maiores explicações sobre as razões que as levaram a ingressar na casa onde a diligência foi realizada. Tendo-se em vista que se poderia, por essa lógica, legitimar a medida de busca e apreensão domiciliar, mesmo mediante a adoção de critério arbitrário de investiga- ção2, é necessário estabelecer interpretação que afirme a garantia da inviolabilidade da casa. Nesse sentido, o fortalecimento do controle a posteriori exige dos policiais a de- monstração de que a medida foi adotada mediante justa causa. É imprescindível demonstrar que houve elementos prévios à medida para caracterizar a suspeita de situação a autorizar o ingresso forçado em domicílio. O fundamental é que se possa ter a possibilidade de contestação de uma medida de busca e apreensão que deu resultados. Assim, as buscas sem autorização judicial deverão ser passíveis de rigoroso escrutínio a posteriori por magistrado e assegurar à defesa a oportunidade de impugnar, em processo contraditório, a existência e sufi- ciência das razões para a medida. Em suma, a validade da busca é testada com base no que se sabia antes de sua realização, não depois.
- 255. direito constitucional - direitos e garantias fundamentais 260Sumário Por outro lado, é sabido que provas ilícitas, informações de inteligência policial, denúncias anônimas, afirmações de “informantes policiais”3, por exemplo, e elemen- tos que, em geral, não têm força probatória em juízo não servem para demonstrar a justa causa. Se nos elementos desprovidos de valor probatório não há força suficiente para adoção de medidas invasivas para autorizar previamente, mediante mandado judi- cial, a invasão domiciliar, também não terá para ratificar a diligência realizada sem a ordem judicial. Assim, a entrada forçada em domicílio, sem justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária, uma vez que só é lícita4 quando amparada em fundadas razões. Logo, a tese é coerente com a jurisprudência acerca do lastro mínimo para medidas invasivas. Por fim, o modelo probatório deve ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar – apresentação de “fundadas razões”, na forma do art. 240, § 1º, do CPP5 –, tratando-se de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas. RE 603.616, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 4 e 5-11-2015, acórdão pen- dente de publicação. (Informativo 806, Plenário, Repercussão Geral) 1 “Assim consideradas ‘as circunstâncias que levariam uma pessoa razoável a crer que a entrada era necessária para prevenir o dano aos policiais ou outras pessoas, a destruição de provas relevantes, a fuga de um suspeito, ou alguma outra consequência que frustre indevidamente esforços legítimos de aplicação da lei’ – ‘Those circumstances that would cause a reasonable person to believe that entry (or other relevant prompt action) was necessary to prevent physical harm to the officers or other persons, the destruction of relevant evidence, the escape of a suspect, or some other consequence improperly frustrating le- gitimate law enforcement efforts’ [United States v. McConney, 728 F. 2d 1195, 1199 (9th Cir.), cert. denied, 469 U.S. 824 (1984)]”. (Trecho do voto do ministro Gilmar Mendes, no presente julgamento.) 2 Imagine-se, por exemplo, que a polícia selecionasse casas por sorteio e, nas escolhidas, realizasse busca e apreensão, independentemente de qualquer informação sobre seus moradores. Possivel- mente, seriam flagrados crimes em algumas delas. O resultado positivo das buscas, no entanto, não justificaria sua realização. O fundamental é que o critério para a decisão de realizar a entrada forçada foi arbitrário. 3 Informantes policiais são pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, median- te compromisso de não serem identificadas. 4 A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é de- terminada por ordem judicial. Nos demais casos, flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro, a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.
- 256. direito constitucional - direitos e garantias fundamentais 261Sumário 5 “Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando funda- das razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.”
- 257. direito constitucional - direitos e garantias fundamentais 262Sumário Habeas data e informações fazendárias O habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção de da- dos relativos ao pagamento de tributos do próprio contribuinte constantes dos sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da adminis- tração fazendária dos entes estatais1. Por um lado, as informações fiscais conexas ao próprio contribuinte – ainda que sigilosas – devem ser protegidas da sociedade em geral.2 Por outro, o indivíduo a quem esses dados se referem deve ter acesso a tal conteúdo, por força da consagração do direito à informação do art. 5º, XXXIII3, da Constituição Federal. Afinal, aos con- tribuintes é constitucionalmente assegurado o direito de conhecer as informações que lhes digam respeito em bancos de dados públicos ou de caráter público, ressal- vado, tão somente, o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. A regra contida no parágrafo único do art. 1º da Lei 9.507/19974 considera de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros, ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Essa norma não tem por objetivo negar a seu próprio titular o conhecimento das informações a seu respeito que estejam cadastradas junto às entidades depositárias. Pretende, na verdade, restringir a divulgação a outros órgãos, que não o detentor das informações, ou a terceiros, que não o titular dos dados registrados; não tem o condão de restringir o direito postulado, portanto. Assim, a limitação que contém o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.507/1997 deve ser interpretada em consonância com o art. 5º, LXXII, da Constituição Federal. O registro de dados deve ser entendido em seu sentido mais amplo, abrangendo tudo que diga respeito ao interessado, de modo direto ou indireto. Posto isso, o Es- tado, por meio de seus órgãos ou poderes, ao deter em seus registros ou bancos de dados informações permanentes ou temporárias dos contribuintes, seja para que fim for, não pode se negar a fornecê-las a quem de direito, sob pena de violar a Constitui- ção Federal, ressalvado o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Cabe destacar que, tratando-se de informação subjetiva, ou seja, de dados pessoais relativos ao próprio requerente, não há como se defender serem comprometedores para a segurança da sociedade ou do Estado. Portanto, o acesso a esses dados não pode ser negado ao próprio requerente5.
- 258. direito constitucional - direitos e garantias fundamentais 263Sumário Cabe destacar o parecer do procurador-geral da República: “Da leitura do apon- tado dispositivo constitucional, infere-se, contudo, a proteção em relação aos regis- tros ou bancos de dados de entidade governamentais ou àqueles de caráter público geridos por pessoas privadas. Essa lição de Gilmar Mendes, enquanto doutrinador: ‘O texto constitucional não deixa dúvida de que o habeas data protege a pessoa não só em relação aos bancos de dados das entidades governamentais, como também em relação aos bancos de caráter público geridos por pessoas privadas’. No mesmo sen- tido José Afonso da Silva: ‘Entidades governamentais’ é uma expressão que abrange órgãos da administração direta e indireta. Logo, a expressão ‘entidades de caráter pú- blico’ não pode referir-se a organismos públicos, mas a instituições, entidades e pes- soas jurídicas privadas que prestem serviços para o público ou do interesse público, envolvendo-se aí não só os concessionários, permissionários ou exercentes de ativida- des autorizadas, mas também agentes de controle e proteção de situações sociais ou coletivas, como as instituições de cadastramento de dados pessoais para controle ou proteção ao crédito ou divulgadores profissionais de dados pessoais, como as firmas de assessoria e fornecimento de malas-diretas.’ Nesse passo, afirmar a suposta ausên- cia de caráter público não constitui argumento idôneo a impedir o acesso às informa- ções e consequentemente indeferir o habeas data, haja vista ser o cadastro mantido por entidade governamental, qual seja, a Receita Federal, e não por pessoa privada”. Além disso, a partir do direito à informação, garantido enfaticamente em diversas passagens da Constituição Federal de 1988, a doutrina começa a desenvolver a aplica- ção do conceito/mecanismo de accountability à realidade brasileira. O termo traduz a tentativa de prevenir e corrigir abusos de poder a partir de três parâmetros a serem observados pela Administração Pública6: I. obrigação de se abrir ao público; II. obrigação de se explicar e justificar suas ações; e III. subordinação à possibilidade de sanções. “A accountability deve ser compreendida, portanto, como um conceito relacional que envolve, de um lado, a disponibilização de meios, dados e informações por parte do Poder Público e a criação de procedimentos que permitam a participação dos cidadãos na ação política e no controle de seus resultados e, de outro lado, estímulos orientados à transformação da postura passiva do cidadão em ativa.”7 Pode-se falar, nesta esteira, no direito à informação no quadro de reconfiguração do papel do Estado. O acesso pleno a conteúdo de banco de dados públicos, esteja em poder de órgãos públicos ou de entidades privadas, é a nova baliza constitucional a
- 259. direito constitucional - direitos e garantias fundamentais 264Sumário ser colmatada por processo de concretização constitucional. Além disso, a tese supra é corroborada pela Lei 12.527/2011, Lei de Acesso à Informação (LAI). Nesse sentido, rejeitando-se visão reducionista da garantia constitucional inaugu- rada pela Constituição Federal, o habeas data é instrumento de tutela de direitos fun- damentais e encerra amplo espectro. RE 673.707, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 17-6-2015, acórdão publicado no DJE de 30-9-2015. (Informativo 790, Plenário, Repercussão Geral) 1 Na espécie, cuidava-se de dados constantes dos sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes estatais. 2 CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X – são invioláveis a intimida- de, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” 3 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos bra- sileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igual- dade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;” 4 “Art. 1º (Vetado) Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.” 5 GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 176; e LIPPMANN, Ernesto. O habeas data visto pela doutrina e interpretado pelos Tribunais. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 85, n. 723, jan. 1996, p. 117. 6 SCHEDLER, Andreas. Conceptualizing Accountability. In: SCHEDLER, Andreas; DIAMOND, Larry; PLATTNER, Mark F. (Eds.). The Self-Restraining State: Power and Accountability in New Democracies. Colorado: Lynne Rienne, 1999. p. 13-28. 7 CLÈVE, Clèmerson Merlin; FRANZONI, Julia Ávila. Administração pública e a nova Lei de Acesso à Informação. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 15, n. 79, p. 15-40, maio/jun. 2013.
- 260. direito constitucional - direitos e garantias fundamentais 265Sumário Mandado de injunção: aposentadoria especial de oficiais de justiça1 A exposição meramente eventual a situações de risco – a que podem estar sujeitas diversas categorias de servidores públicos – não garante direito sub- jetivo constitucional à aposentadoria especial, prevista no art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal2. Diante do caráter aberto da expressão “atividades de risco” e da relativa liberda- de de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade for inequivocamente inerente ao ofício. Portanto, somente se enquadram no conceito de “atividade de risco” as atividades perigosas por sua própria natureza. Apenas em relação a essas atividades é que existe um estado de omissão inconstitucional, salvo no caso das “estritamente policiais”, já contempladas pela Lei Complementar 51/1985. O Congresso Nacional, quando cumprir o dever de legislar previsto no art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal, poderá prever critérios mais ou menos elásticos para a identificação das “atividades de risco”. Não poderá, contudo, deixar de contemplar as atividades inerentemente perigosas, sob pena de violação ao núcleo essencial do dispositivo. Assim, embora as atividades de risco possam ser, em tese, previstas na lei a ser editada, a norma depende de escolha política, a ser exercida dentro do espaço próprio de deliberação majoritária, respeitadas as disposições constitucionais. Quanto aos oficiais de justiça, cujas atribuições estão previstas no art. 143 do CPC/19733, eles podem estar sujeitos a situações de risco, notadamente quando no exercício de funções em áreas dominadas pela criminalidade ou em locais marcados por conflitos fundiários. Trata-se de risco contingente, e não inerente ao serviço. O perigo na atividade seria eventual, portanto. Ademais, a percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade pelos ofi- ciais de justiça, bem como o fato de poderem obter autorização para porte de arma de fogo de uso permitido4 não são, por si sós, suficientes para reconhecer-lhes o di- reito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. MI 833, rel. orig. min. Cármen Lúcia, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgamen- to em 11-6-2015, acórdão publicado no DJE de 30-9-2015. (Informativo 789, Plenário)
- 261. direito constitucional - direitos e garantias fundamentais 266Sumário 1 Entendimento aplicado também no MI 844, rel. orig. min. Ricardo Lewandowski, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, P, j. 11-6-2015, DJE de 30-9-2015. (Informativo 789). 2 “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...) II – que exerçam atividades de risco;” 3 “Art. 143. Incumbe ao oficial de justiça: I – fazer pessoalmente as citações, prisões, penhoras, arres- tos e mais diligências próprias do seu ofício, certificando no mandado o ocorrido, com menção de lugar, dia e hora. A diligência, sempre que possível, realizar-se-á na presença de duas testemunhas; II – executar as ordens do juiz a que estiver subordinado; III – entregar, em cartório, o mandado, logo depois de cumprido; IV – estar presente às audiências e coadjuvar o juiz na manutenção da ordem; V – efetuar avaliações.” 4 Lei 10.826/2003, art. 10, § 1º, I, c/c art. 18, § 2º, I, da IN 23/2005-DG-DPF, e art. 68 da Lei 8.112/1990.
- 262. direito constitucional - direitos e garantias fundamentais 267Sumário Inscrição de ente público em cadastro federal de inadimplência e devido processo legal Comprovado que o lançamento do Estado no Cadastro Único de Convênios (CAUC) e no Sistema Integrado de Administração Financeira (SIAFI) ocor- reu sem se viabilizar, à exaustão, o direito de defesa, é cabível a suspensão do procedimento1. É necessário observar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa no tocante à inscrição de entes públicos em cadastros federais de inadimplência2. Com isso, não se mostra apropriado registrar o ente federado na condição de ina- dimplente se a inscrição nos cadastros federais (de inadimplência) tiver sido feita sem que o autor tenha pleno conhecimento dos elementos necessários à apresentação de defesa. Por outro lado, a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar a ação ad- vém tanto por estarem presentes, em polos distintos, Estado-Membro e União quan- to por estar em jogo a inscrição do ente local em cadastro federal de inadimplência, a impedir a contratação de operações de crédito, a celebração de convênios e o recebi- mento de transferências de recursos. Dessa forma, a situação revela possível abalo ao pacto federativo, o que enseja a incidência do art. 102, I, f, da Constituição Federal3. Ademais, embora o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) possua personalidade jurídica própria, cabe à União, na qualidade de gestora, proce- der à inscrição no Cauc e no Siafi. ACO 1.995, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 26-3-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-8-2015. (Informativo 779, Plenário) 1 No caso, sustentava-se que a União teria feito a inscrição do Estado da Bahia no Cauc e no Siafi por reprovação na prestação de contas alusiva a convênios em que figuravam como partes a Secretaria Estadual de Educação e a União, todos relativos a verbas do FNDE. Alegava-se que, por motivo de força maior, o Estado-Membro não tivera possibilidade de encaminhar a documentação necessária à manutenção dos convênios, e que, em virtude dessa pendência, a Secretaria de Educação fora inserida no Cauc, o que supostamente violaria o devido processo legal. Em razão disso, estariam pa- ralisadas as operações de crédito necessárias à continuidade dos programas de educação estaduais. 2 Sobre incidência dos direitos fundamentais (processuais) a pessoas jurídicas de direito público: AC 2.032 QO, rel. min. Celso de Mello, P, j. 15-5-2008, DJE de 20-3-2009.
- 263. direito constitucional - direitos e garantias fundamentais 268Sumário 3 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, ca- bendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;”
- 265. direito constitucional - estatuto dos congressistas 270Sumário Parlamentar e imunidade Desde que guardem alguma pertinência com suas funções parlamentares, as palavras dos congressistas estarão cobertas pela imunidade material do art. 53, caput, da Constituição Federal1, ainda que, em tese, se enquadrem em tipos penais. A Constituição garantiu tolerância quanto ao uso – que normalmente seria con- siderado abusivo – do direito de expressar livremente as opiniões, quando pro- veniente de parlamentar no exercício do mandato. Essa condescendência se justifica para assegurar um bem maior: a própria democracia. Assim, entre um parlamentar acuado pelo eventual receio de processo criminal e um parlamentar livre para expor as suspeitas que pairem sobre outros homens pú- blicos, mesmo de forma que possa ser considerada abusiva e, portanto, criminosa, o caminho trilhado pela Constituição foi o de conferir liberdade ao congressista. A regra da imunidade deve prevalecer nas situações limítrofes em que não seja delineada a conexão entre a atividade parlamentar e as ofensas irrogadas a pretexto de exercê-la, bem como quando não se possa, de plano, dizer que exorbitam do exer- cício do mandato. Embora a imunidade material parlamentar tenha essas características e, além dis- so, seja uma proteção adicional ao direito fundamental de todas as pessoas à liberda- de de expressão, previsto no art. 5º, IV e IX, da Constituição, não é uma prerrogativa absoluta. Restringe-se a opiniões e palavras externadas, dentro ou fora do recinto do Congresso Nacional, mas no exercício do mandato ou em razão dele. Em outras palavras, prevalece a compreensão de que a imunidade parlamentar não se estende para opiniões ou palavras que possam malferir a honra de alguém quando essa manifestação estiver dissociada do exercício do mandato. Inq 4.088 e Inq 4.097, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 1º-12-2015, acórdãos pendentes de publicações. (Informativo 810, Primeira Turma) 1 “Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opi- niões, palavras e votos.”
- 266. direito constitucional - estatuto dos congressistas 271Sumário Imunidade parlamentar de vereador e exercício do mandato Nos limites da circunscrição do Município e havendo pertinência com o exercício do mandato, os vereadores são imunes judicialmente por suas palavras, opiniões e votos, nos termos do art. 29, VIII, da Constituição Fe- deral.1e 2 Embora indesejáveis, as ofensas pessoais proferidas no âmbito da discussão po- lítica – respeitados os limites trazidos pela própria Constituição – não são pas- síveis de responsabilização judicial, o que não afasta, contudo, a possibilidade de reprimenda política da conduta3. A inviolabilidade das opiniões, palavras e votos dos vereadores caracteriza-se como proteção adicional à liberdade de expressão, visando assegurar a fluência do debate público e a democracia. RE 600.063, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, jul- gamento em 25-2-2015, acórdão publicado no DJE de 15-5-2015. (Informativo 775, Plenário, Repercussão Geral) 1 “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) VIII – inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município;” 2 Vencido o ministro Marco Aurélio, que entendia não haver, no caso, correlação entre as manifesta- ções e o desempenho do mandato, não configurado, por conseguinte, o desrespeito ao art. 29, VIII, da Constituição Federal, razão pela qual desprovia o recurso extraordinário. 3 Nesse sentido: RE 140.867, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Maurício Corrêa, P, j. 3-6- 1996, DJ de 4-5-2001; e AI 631.276, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJE de 15-2-2011.
- 268. direito constitucional - ministério público 273Sumário LC 75/1993: auxílio-moradia e promoção com deslocamento Não é devido aos membros do Ministério Público da União (MPU) o paga- mento de auxílio-moradia em razão de promoção com deslocamento. É juridicamente impossível a criação de nova hipótese de concessão de benefício não prevista em lei. Os atos administrativos normativos não podem ultrapassar os limites da lei que regulamentam, dispondo acerca de situações não previstas na norma primária de que retiram seu fundamento de validade. O auxílio-moradia1 assegura aos membros do MPU o pagamento do benefício apenas quando lotados “em local cujas condições de moradia sejam particularmente difíceis ou onerosas, assim definido em ato do Procurador-Geral da República”. Consequentemente, a definição – por meio de portaria do procurador-geral da República (PGR) – de que o auxílio em comento seria concedido aos membros do MPU promovidos com deslocamento extrapola os limites do art. 227, VIII, da Lei Complementar 75/1993. O dispositivo legal não prevê a possibilidade de que ato do chefe do MPU estabele- ça outros casos de concessão do auxílio. Cabe ao PGR apenas a atribuição para definir os locais em que a lotação ensejaria o pagamento do benefício. MS 25.838, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 29-9-2015, acórdão publicado no DJE de 13-10-2015. (Informativo 801, Primeira Turma) 1 LC 75/1993: “Art. 227. Os membros do Ministério Público da União farão jus, ainda, às seguintes vantagens: (...) VIII – auxílio-moradia, em caso de lotação em local cujas condições de moradia sejam particularmente difíceis ou onerosas, assim definido em ato do Procurador-Geral da Repúbli- ca;”
- 270. direito constitucional - precatórios 275Sumário Sociedade de economia mista e regime de precatório As sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial submetem-se ao regime de precatório1. Ao agir nessas condições, a pessoa jurídica estatal presta serviço público primá- rio e em regime de exclusividade. Além disso, não visa à obtenção de lucro e detém capital social majoritariamente estatal.2, 3 e 4 Assim, pelo fato de a realização de suas atividades corresponderem à própria atua- ção do Estado, faz jus ao processamento da execução por meio de precatório. RE 852.302 AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 15-12-2015, acórdão publi- cado no DJE de 29-2-2016. (Informativo 812, Segunda Turma) 1 “Financeiro. Sociedade de economia mista. Pagamento de valores por força de decisão judicial. Ina- plicabilidade do regime de precatório. Art. 100 da Constituição. Constitucional e processual civil. Matéria constitucional cuja repercussão geral foi reconhecida. Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. – Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). Recurso extraor- dinário ao qual se nega provimento.” (RE 599.628, rel. orig. min. Ayres Britto, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, P, j. 25-5-2011, DJE de 17-10-2011.) 2 “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Sociedade de econo- mia mista prestadora de serviço público em regime não concorrencial: aplicabilidade do regime de precatório. Julgado recorrido divergente da jurisprudência do Supremo Tribunal. Agravo e recurso extraordinário providos. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 698.357 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 18-9-2012, DJE de 4-10-2012.) 3 “Agravo regimental. Financeiro. Execução de sentenças transitadas em julgado. Entidade controla- da pelo poder público que executa serviços públicos primários e essenciais. Falta de comprovação do acúmulo ou da distribuição de lucros. Regime de precatório. Aplicabilidade. Art. 100 da Consti- tuição. O Pleno assentou que as entidades jurídicas que atuam em mercado sujeito à concorrência, permitem a acumulação ou a distribuição de lucros submetem-se ao regime de execução comum às empresas controladas pelo setor privado (RE 599.628, rel. orig. min. Carlos Britto, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, j. 25-5-2011). Porém, trata-se de entidade que presta serviços públicos essen- ciais de saneamento básico, sem que tenha ficado demonstrado nos autos se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública que competiria com pessoas jurídicas privadas ou que teria por objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros. Nessa hipótese, aplica-se o regime de
- 271. direito constitucional - precatórios 276Sumário precatórios. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 592.004 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 5-6-2012, DJE de 22-6-2012.) 4 “Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Sociedade de economia mista. Exer- cício de atividade pública essencial. Submissão ao regime de precatórios. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 848.867 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 7-4-2015, DJE de 28-4-2015.)
- 273. direito constitucional - reclamação 278Sumário Reclamação: aposentadoria espontânea e extinção do contrato de trabalho É incabível reclamação fundada na teoria da transcendência dos motivos determinantes de acórdão com efeito vinculante1. A eficácia vinculante dos acórdãos proferidos em processos de controle concen- trado de constitucionalidade abrange apenas o objeto da ação. Se não for aplicado o dispositivo declarado inconstitucional, não há que se cogitar atender à pretensão do reclamante, nesta estreita via processual. Tem-se como requisito indispensável para o cabimento de reclamação a relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle, não sendo possível a sua utilização como sucedâneo recursal. Cabe destacar que a reclamação é o instrumento previsto pela Constituição, em seu art. 102, I, l, para preservação da competência do Supremo Tribunal Federal e garantia da autoridade de suas decisões. Nesse último caso, a decisão deve ter sido proferida com efeitos vinculantes ou prolatada no caso concreto. Além disso, a partir da vigência da Emenda Constitucional 45/2004, também pas- sou a ser cabível o ajuizamento de reclamação por violação de Súmula Vinculante (CF/1988, art. 103-A, § 3º). Rcl 8.168, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, julgamento em 19-11-2015, acórdão publicado no DJE de 29-2-2016. (Informativo 808, Plenário) 1 Rcl 4.454 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 3-3-2015, DJE de 17-3-2015; Rcl 11.484 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 5-8-2014, DJE de 15-8-2014; Rcl 2.916 AgR, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 25-6-2014, DJE de 19-8-2014; Rcl 18.634 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 11-11-2014, DJE de 20-11-2014; Rcl 10.125 AgR, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 19-9-2013, DJE de 6-11-2013; Rcl 2.107 AgR, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 5-8-2014, DJE de 2-9-2014; Rcl 4.818 AgR, rel. min. Luiz Fux, P, j. 14- 5-2014, DJE de 3-6-2014; e Rcl 11.478 AgR, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 5-6-2012, DJE de 21-6-2012.
- 274. direito constitucional - reclamação 279Sumário Reclamação e sala de Estado-Maior É impróprio o uso da reclamação para averiguar se a instalação onde o re- clamante se encontra custodiado preenche os requisitos aptos a qualificá-la como sala de Estado-Maior. Nos termos do art. 102, I, l, da Constituição Federal1; do art. 156 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (STF)2; e do art. 13 da Lei 8.038/19903, a reclamação é instrumento destinado a: a) preservar a esfera de competência do Supremo Tribunal Federal; b) garantir a autoridade de suas decisões; e c) infirmar decisões que desrespeitem súmula vinculante editada pela Corte. Portanto, não afrontam a autoridade do julgado nos autos da ADI 1.1274 (DJE de 11-6-2010) as decisões que não se amparam na inconstitucionalidade do art. 7º, V, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB), Lei 8.906/19945. Rcl 5.826 e Rcl 8.853, rel. orig. min. Cármen Lúcia, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamentos em 18-3-2015, acórdãos publicados no DJE de 3-8-2015. (Informativo 778, Plenário) 1 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, ca- bendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;” 2 “Art. 156. Caberá reclamação do Procurador-Geral da República, ou do interessado na causa, para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões.” 3 “Art. 13. Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, cabe- rá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público.” 4 O STF declarou a constitucionalidade do art. 7º, V, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB), na parte em que determina o recolhimento dos advogados, antes de sentença transitada em julgado, em sala de Estado-Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar – v. Informativo 596. 5 “Art. 7º São direitos do advogado: (...) V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar;”
- 276. direito constitucional - repartição de competência 281Sumário Ocupação e parcelamento do solo urbano: loteamentos fechados e plano diretor Os Municípios com mais de 20 mil habitantes e o Distrito Federal podem legislar sobre programas e projetos específicos de ordenamento do espaço urbano por meio de leis que sejam compatíveis com as diretrizes fixadas no plano diretor. Apesar de o plano diretor ser o “instrumento básico da política de desenvolvi- mento e de expansão urbana1”, nem toda a competência normativa municipal ou distrital sobre ocupação dos espaços urbanos se esgota na aprovação de Plano Diretor. Logo, determinados modos de aproveitamento do solo urbano, pelas suas singularidades, podem receber disciplina jurídica autônoma, desde que compatível com o plano diretor. A Constituição atribui a todos os Municípios competência para editar normas des- tinadas a “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso do solo, do parcelamento e da ocupação do solo urbano2” e a fixar diretrizes gerais com o objetivo de “ordenar o pleno desenvolvi- mento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar dos habitantes3”. Por conseguinte, a Lei Complementar 710/2005, que dispõe sobre a disciplina de projetos urbanísticos em lotes integrados por unidades autônomas e áreas comuns condominiais é constitucional. Tal norma está de acordo com a o Estatuto das Cida- des (Lei 10.257/2001), que também positiva normas gerais a serem observadas na elaboração de planos diretores, e com a Lei 6.766/1979, que cuida do parcelamento do solo urbano. RE 607.940, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 29-10-2015, acórdão publica- do no DJE de 26-2-2016. (Informativo 805, Plenário, Repercussão Geral) 1 CF/1988: “Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público muni- cipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimen- to das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.”
- 277. direito constitucional - repartição de competência 282Sumário 2 “Art. 30. Compete aos Municípios: (...) VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;” 3 “Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, confor- me diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.”
- 278. direito constitucional - repartição de competência 283Sumário PSV: crimes de responsabilidade e competência legislativa “A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das res- pectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União.” Com esse teor, o Plenário aprovou o Enunciado 46 da Súmula Vinculante. As- sim, o conteúdo do Verbete 7221 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, aco- lhida a alteração redacional proposta pelo ministro Ricardo Lewandowski (presi- dente), tornou-se vinculante. PSV 106, julgamento em 9-4-2015, verbete publicado no DJE de 17-4-2015. (Informativo 780, Plenário) 1 “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabeleci- mento das respectivas normas de processo e julgamento.”
- 279. direito constitucional - repartição de competência 284Sumário PSV: competência legislativa e funcionamento de estabelecimento comercial (Enunciado 38 da Súmula Vinculante) “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de esta- belecimento comercial.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 38 da Súmula Vin- culante. Assim, o Verbete 645 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de mes- ma redação, tornou-se vinculante. PSV 89, julgamento em 11-3-2015, verbete publicado no DJE de 20-3-2015. (Informativo 777, Plenário)
- 280. direito constitucional - repartição de competência 285Sumário PSV: competência legislativa e fixação de vencimentos (Enunciado 39 da Súmula Vinculante) “Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos mem- bros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 39 da Súmula Vin- culante. Assim, o Verbete 647 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, acresci- do da expressão “e do corpo de bombeiros militar”, tornou-se vinculante. PSV 91, julgamento em 11-3-2015, verbete publicado no DJE de 20-3-2015. (Informativo 777, Plenário)
- 281. direito constitucional - repartição de competência 286Sumário Legislação sobre meio ambiente e competência municipal Embora o Município seja competente para legislar sobre meio ambiente, deve exercer sua competência legislativa no limite do interesse local e em harmonia com os demais entes federados (CF, art. 24, VI1, c/c art. 30, I e II2). A competência municipal “se caracteriza pela predominância e não pela exclusi- vidade do interesse para o Município, em relação ao do Estado e da União. Isso porque não há assunto municipal que não seja reflexamente de interesse estadual e nacional. A diferença é apenas de grau, e não de substância”3. Nesse sentido, não há interesse local que fundamente a vigência de lei municipal em contrariedade com normativa federal e estadual. Afinal, todos os diplomas legis- lativos têm a intenção de resolver a mesma necessidade social, que é a manutenção de um meio ambiente equilibrado. Por isso, reconheceu-se a inconstitucionalidade da Lei 1.952/1995 do Município de Paulínia/SP, que proíbe – sob qualquer forma – o emprego de fogo para fins de limpeza e preparo do solo no referido Município, inclusive para o preparo do plantio e para a colheita de cana-de-açúcar e de outras culturas. As normas federais que tratam do assunto apontam expressamente para a neces- sidade de planejamento com o intuito de extinguir – de modo gradativo – o uso do fogo como método despalhador e facilitador para o corte da cana (Lei 12.651/2012, art. 404, e Decreto 2.661/1998). Há, no mesmo sentido, orientação do legislador es- tadual (Lei estadual paulista 11.241/2002). O tratamento dispensado pela legislação municipal vai de encontro ao sistema estruturado de maneira harmônica entre as esferas federal e estadual. Enquanto estas propõem planejar a diminuição gradual da queima da cana, aquela proíbe a prática totalmente, sob qualquer forma. Por fim, a solução trazida pela norma impugnada encontra óbice na análise de sua proporcionalidade, porque o ordenamento jurídico já propôs solução menos gravo- sa, que equilibraria de maneira mais correta a relação custo-benefício5. RE 586.224, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 5-3-2015, acórdão publicado no DJE de 8-5-2015. (Informativo 776, Plenário, Repercussão Geral)
- 282. direito constitucional - repartição de competência 287Sumário 1 “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;” 2 “Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;” 3 MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 121. 4 “Art. 40. O Governo Federal deverá estabelecer uma Política Nacional de Manejo e Controle de Queimadas, Prevenção e Combate aos Incêndios Florestais, que promova a articulação institucional com vistas na substituição do uso do fogo no meio rural, no controle de queimadas, na prevenção e no combate aos incêndios florestais e no manejo do fogo em áreas naturais protegidas.” 5 O Plenário destacou que a questão em análise, diante de seu caráter eclético e multidisciplinar, envolveria questões sociais, econômicas e políticas (possibilidade de crise social, desemprego, con- taminação do meio ambiente em razão do emprego de máquinas, impossibilidade de mecanização em determinados terrenos e existência de proposta federal de redução gradativa do uso da queima), em conformidade com informações colhidas em audiência pública realizada sobre o tema. Ao jul- gar a constitucionalidade do diploma legal municipal em questão, sob o prisma socioeconômico, seria necessário considerar se o impacto positivo da proibição imediata da queima da cana seria constitucionalmente mais relevante do que o pacto social em que o Estado brasileiro se compro- mete a conferir ao seu povo o pleno emprego para o completo gozo da sua dignidade. Portanto, por estar diante de um conjunto fático composto pelo certo e previsível desemprego em massa, juntamente com a mera possibilidade de aumento de produtividade, o Supremo Tribunal Federal deveria atuar como guardião da Constituição, em defesa do interesse da minoria qualitativamente representada pela classe de trabalhadores canavieiros, que merece proteção diante do chamado progresso tecnológico e da respectiva mecanização, ambos trazidos pela pretensão de proibição imediata da colheita da cana mediante uso de fogo. Com o dever de garantir a concretude dos direitos fundamentais, evidencia-se o caráter legitimador desse fundamento protecionista da classe trabalhadora, o que leva ao viés representativo das camadas menos favorecidas, cujos interesses estariam em jogo. Portanto, mesmo que fosse mais benéfico, para não dizer inevitável, optar pela mecanização da colheita da cana, por conta da saúde do trabalhador e da população que vive nas proximidades da área de cultura, não se poderia deixar de lado a análise do meio pelo qual seria mais razoável obter esse objetivo: a proibição imediata da queima da cana ou a sua eliminação gradual. Seria mais harmônico com a disciplina constitucional a eliminação planejada e gradual da queima da cana. Mas, por outro lado, em relação à questão ambiental, nota-se que, se de uma parte a queima causaria prejuízos, de outra, a utilização de máquinas também geraria impacto negativo ao meio ambiente, como a emissão de gás metano decorrente da decomposição da cana, o que contribuiria para o efeito estufa, além do surgimento de ervas daninhas e o consequente uso de pesticidas e fungicidas.
- 284. direito constitucional - sistema financeiro nacional 289Sumário Plano Verão: IRPJ e correção monetária de balanço Lei regedora de tributo há de ser editada em certo exercício, para observân- cia no subsequente, nos termos do art. 150, III, a, da Constituição Federal. Diante disso, foi declarada a inconstitucionalidade do § 2º1 do art. 30 da Lei 7.799/1989 (em vigor a partir de 10 de julho de 1989), que impôs a correção mo- netária das demonstrações financeiras já no exercício de 19892. A retroatividade implementada incidiu sobre fatos surgidos em período no qual inexistia a correção, implicando situação gravosa, ante o surgimento de renda a ser tributada. RE 188.083, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 5-8-2015, acórdão publicado no DJE de 20-10-2015. (Informativo 793, Plenário) 1 “Art. 30. (...) § 2º Os valores acrescidos às contas sujeitas à correção monetária, a partir de 1° de fevereiro até 30 de junho de 1989, serão convertidos em número de BTN mediante a sua divisão pelo valor do BTN vigente no mês do acréscimo.” 2 Na espécie, deixou-se de observar o direito introduzido pela Lei 7.730/1989, que afastou a inflação e revogou o art. 185 da Lei 6.404/1976 e as normas de correção monetária de balanço previstas no Decreto-Lei 2.341/1987.
- 285. direito constitucional - sistema financeiro nacional 290Sumário Plano Real: contrato de locação comercial As normas que tratam do regime monetário – inclusive as de correção monetária – têm natureza institucional e estatutária, insuscetíveis de dis- posição por ato de vontade, razão pela qual a incidência delas é imediata, alcançando situações jurídicas em formação ou em execução. É irrelevan- te, portanto, cláusula estatutária reproduzida em contrato, visto que não constitui circunstância juridicamente apta a modificar a natureza do ato negocial. A aplicação da cláusula constitucional que assegura, em face de lei nova, a pre- servação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI1) impõe distinguir duas situações jurídicas: a) as individuais, que são formadas por ato de vontade (especialmente contratos), cujacelebração,quandolegítima,jálhesoutorgaacondiçãodeatojurídicoperfeito. Inibe, desde então, a incidência de modificações legislativas supervenientes; e b) as institucionais (ou estatutárias), que são formadas segundo normas gerais e abstratas, de natureza cogente, e cujos direitos só podem ser considerados adquiridos quando inteiramente formado o suporte fático previsto na lei como necessário à sua incidência. Nessas situações, as normas supervenientes, embora não comportem aplicação retroativa, podem ter aplicação imediata. As disposições do art. 21 da Lei 9.069/19952, resultante da conversão da Medida Provi- sória 542/1994, formam um dos mais importantes conjuntos de preceitos normativos do Plano Real. Um de seus pilares é o dispositivo que fixa os critérios para a transposição de obrigações monetárias, inclusive contratuais, do antigo para o novo sistema monetário. Dessa forma, são preceitos de ordem pública e seu conteúdo, por não ser suscetí- vel de disposição por atos de vontade, tem natureza estatutária, vinculando todos os destinatários de forma semelhante. Dada essa natureza institucional (estatutária), não há inconstitucionalidade na sua aplicação imediata (que não se confunde com aplicação retroativa) para disciplinar as cláusulas de correção monetária de contratos em curso. RE 212.609, RE 215.016, RE 222.140, RE 268.652 e RE 211.304, rel. orig. min. Mar- co Aurélio, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 29-4-2015, acórdãos publicados no DJE de 5-8-2015 e o último, no DJE de 3-8-2015. (Informativo 783, Plenário)
- 286. direito constitucional - sistema financeiro nacional 291Sumário 1 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi- leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda- de, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;” 2 “Art. 21. As obrigações pecuniárias em Cruzeiros Reais, com cláusula de correção monetária basea- da em índices de preços, em que a periodicidade de reajuste pleno é maior que a periodicidade de pagamento, serão convertidas em Real, no dia 1º de julho de 1994, de acordo com as disposições abaixo: I – dividindo-se o valor em Cruzeiros Reais da obrigação vigente no dia do aniversário em cada um dos meses imediatamente anteriores, em número igual aos do último período de reajuste pleno, pelo valor em Cruzeiros Reais do equivalente em URV nesses mesmos dias; II – extraindo-se a média aritmética dos valores resultantes do inciso anterior; III – reconvertendo-se, em Cruzeiros Reais, o valor encontrado pela URV do dia do aniversário em junho de 1994; IV – aplicando-se, pro rata tempore, sobre o valor em Cruzeiros Reais de que trata o inciso anterior, o índice contratual ou legal até 30 de junho de 1994; e V – convertendo-se em Real o valor corrigido na forma do inciso anterior pela paridade fixada para aquela data. § 1º O cálculo da média a que se refere este artigo será feito com base nos preços unitários, nos casos dos contratos para aquisição ou produção de bens para entrega futura, execução de obras, prestação de serviços, locação, uso e arrendamento, quando as quantidades de bens e serviços, a cada mês, forem variáveis. § 2º No caso de obrigações em que tenha transcorrido um número de meses menor que o da periodicidade de reajuste pleno, a conversão será feita, na forma do caput deste artigo, levando-se em conta apenas os valores referen- tes aos meses a partir da contratação. § 3º No caso dos contratos de locação residencial com cláusula de reajuste superior a seis meses, as disposições do caput deste artigo serão aplicadas tomando em conta apenas os aluguéis dos primeiros seis meses do último período de reajuste pleno. § 4º Em caso de desequilíbrio econômico-financeiro, os contratos de locação residencial, inclusive os convertidos anteriormente, poderão ser revistos, a partir de 1º de janeiro de 1995, através de livre negociação en- tre as partes, ou judicialmente, a fim de adequá-los aos preços de mercado, sem prejuízo do direito à ação revisional prevista na Lei n. 8.245, de 1991. § 5º Efetivada a revisão, o novo valor do aluguel residencial vigorará pelo prazo mínimo de um ano.”
- 287. direito constitucional - sistema financeiro nacional 292Sumário Medida provisória: Sistema Financeiro Nacional e requisitos do art. 62 da Constituição Federal O art. 5º da Medida Provisória 2.170-36/20011, que dispõe sobre a possibi- lidade da capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, não ofende o art. 62 da Constituição Federal. A discussão acerca do teor da medida provisória, cuja higidez material encontra- -se de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal2, não foi objeto de impugnação no recurso extraordinário. Segundo entendimento da Corte3, apenas nas hipóteses de inexistência cabal dos requisitos constitucionais de relevância e urgência se admitirá a invalidação de me- dida provisória. No caso do art. 5º da Medida Provisória 2.170/2001, não se pode afirmar que o tema tratado é irrelevante, pois o tratamento normativo conferido aos juros caracte- riza matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário e, conse- quentemente, para a garantia da estabilidade à dinâmica da vida econômica do País. Quanto à urgência, a norma foi editada em período consideravelmente anterior, não sendo possível afirmar com segurança que o requisito constitucional da urgência não estaria presente no momento da edição do ato normativo. Ademais, o cenário econômico contemporâneo, caracterizado pela integração da economia nacional ao mercado financeiro mundial, pressupõe a adoção de medidas céleres, destinadas à adequação do Sistema Financeiro Nacional aos padrões globais. Assim, no caso de declaração da inconstitucionalidade da medida provisória em questão, milhares de operações financeiras realizadas nos últimos quinze anos pode- riam, em tese, ser atingidas pela decisão da Corte. RE 592.377, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julga- mento em 4-2-2015, acórdão publicado no DJE de 20-3-2015. (Informativo 773, Plenário, Repercussão Geral) 1 “Art. 5º Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.” 2 Segundo a qual, nas operações do Sistema Financeiro Nacional, não se aplicam as limitações da Lei da Usura.
- 288. direito constitucional - sistema financeiro nacional 293Sumário 3 Nesse sentido: ADI 4.350, rel. min. Luiz Fux, P, j. 23-10-2014, DJE de 3-12-2014; ADC 11 MC, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 28-3-2007, DJE de 29-6-2007; e ADI 1.910 MC, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 22-4-1999, DJ de 27-2-2004.
- 290. direito constitucional - súmula vinculante 295Sumário Enunciado 11 da Súmula Vinculante do STF1 Para admitir-se a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, é neces- sário demonstrar: a) a evidente superação da jurisprudência do STF no trato da matéria; b) a alteração legislativa quanto ao tema; ou c) a modificação substantiva de contexto político, econômico ou social. Ausentes esses pressupostos e, ainda, inexistentes decisões reiteradas do Supre- mo Tribunal Federal que demonstrem a desnecessidade de vigência de enuncia- do, torna-se incabível o exame da proposta de cancelamento. O mero descontentamento ou eventual divergência quanto ao conteúdo de verbe- te vinculante não autorizam a rediscussão da matéria. Por isso, foi rejeitada a proposta de cancelamento2 do Enunciado 11 da Súmula Vinculante3. PSV 13, julgamento em 24-9-2015, verbete publicado no DJE de 2-10-2015. (Informativo 800, Plenário) 1 Entendimento aplicado também na proposta de revisão do Enunciado 54 da Súmula Vinculante (“É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”) (PSV 54, j. 24-9-2015). No caso, a proponente postulava que constasse da redação do enunciado ressalva que permitisse a prisão civil do depositário judiciário infiel, no âmbito geral ou, pelo menos, na Justiça do Trabalho. 2 No caso, a proponente afirmava que a edição do enunciado teria usurpado a função do Poder Legislativo. Ressaltava, ademais, o disposto no art. 199 da Lei de Execução Penal (“O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal”), apontando que, se ainda não há decreto federal que regulamente a utilização de algemas, caberia aos interessados ajuizar mandado de injunção. 3 “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à in- tegridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”
- 292. direito constitucional - tribunais 297Sumário Art. 93, XI, da CF: tribunal pleno e órgão especial Compete aos tribunais de justiça, e não ao Conselho Nacional de Justiça, definir as competências que serão delegadas ao órgão especial, desde que aprovadas pela maioria absoluta dos membros do tribunal pleno. De acordo com o art. 93, XI1, da Constituição Federal, incumbe ao plenário dos tribunais, de modo facultativo, a criação do órgão especial. Assim, seguindo-se a mesma lógica, somente a ele compete definir quais são as atribuições que delega ao referido órgão, o qual age por delegação do tribunal pleno. A Constituição não delega competências, mas as confere aos órgãos que ela própria constitui. Assim, a Constituição Federal nem institui, ela própria, o órgão especial nos grandes tribunais – diferentemente do que determinava a Emenda Cons- titucional 7/1977 –, nem lhe concede todas as atribuições jurisdicionais e administra- tivas do tribunal pleno. Apenas faculta a este que, por meio de delegação, transfira o exercício dessas atribuições ao órgão especial que resolva instituir. Posto isso, essa delegação, introduzida pela Emenda Constitucional 45/2004, tem dois pressupostos sucessivos: primeiro, que o seu objeto seja da competência original do órgão delegante; e, segundo, o ato deste que delega a outro o seu exercício. Cabe ao tribunal pleno constituir ou manter o órgão especial e delegar-lhe parcial ou totalmente suas atribuições com, pelo menos, uma única exceção: o poder nor- mativo de elaborar o regimento interno do tribunal e nele dispor sobre a competên- cia e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. MS 26.411 MC, rel. orig. min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 26-11-2015, acórdão pendente de publicação. (Informativo 809, Plenário) 1 “Art. 93. (...) XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser consti- tuído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exer- cício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;”
- 294. direito constitucional - tribunal de contas 299Sumário TCU: tomada de contas e nulidade Há independência entre as atribuições do Tribunal de Contas da União (TCU) e da autoridade administrativa responsável pelo julgamento de pro- cesso administrativo disciplinar instaurado para apurar falta funcional de servidor público. O julgamento pela Corte de Contas, que examina a gestão orçamentária e finan- ceira, não se confunde com a apuração de infrações disciplinares pela Adminis- tração Pública. Isso ocorre porque a responsabilização administrativa dos servido- res públicos faltosos e a atuação do TCU, órgão auxiliar do Poder Legislativo no controle externo das contas públicas, são independentes entre si. A tomada de contas especial – disciplinada pela Lei 8.443/1992 – tem por escopo a defesa da coisa pública e busca o ressarcimento do dano causado ao erário. Logo, não consubstancia procedimento administrativo disciplinar1. Pelo contrário, a competência do TCU para julgar contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário. Aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, se- rão aplicadas as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos.2 e 3 Assim, não se impõe a observância, pelo TCU, do disposto nos arts. 148 a 182 da Lei 8.112/1990. Comprovada a entrega da carta registrada no endereço do destinatário, não há falar em nulidade da tomada de contas especial por ausência de citação válida. A validade da comunicação dos atos do TCU não depende de comunicação pes- soal do interessado. Basta a efetivação por meio de carta registrada, com aviso de recebimento que comprove sua entrega no endereço do destinatário.
- 295. direito constitucional - tribunal de contas 300Sumário O envio de carta registrada com aviso de recebimento está expressamente enu- merado entre os meios de comunicação de que dispõe o TCU para proceder às suas intimações4. MS 27.427 AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 27-10-2015, acórdão pu- blicado no DJE de 10-11-2015. (Informativo 798, Segunda Turma) 1 MS 24.961, rel. min. Carlos Velloso, P, j. 24-11-2004, DJ de 4-3-2005. 2 CF/1988: “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erá- rio público;” 3 Lei 8.443/1992: “Art. 5º A jurisdição do Tribunal abrange: (...) II – aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário; (...) VIII – os sucessores dos adminis- tradores e responsáveis a que se refere este artigo, até o limite do valor do patrimônio transferido, nos termos do inciso XLV do art. 5° da Constituição Federal;” 4 Regimento Interno do TCU (RITCU): “Art. 179. A citação, a audiência ou a notificação, bem como a comunicação de diligência e de rejeição de alegações de defesa, far-se-ão: (...) II – mediante carta registrada, com aviso de recebimento que comprove a entrega no endereço do destinatário;”
- 296. direito constitucional - tribunal de contas 301Sumário TCU: sigilo bancário e BNDES O Tribunal de Contas da União (TCU) não está autorizado a, manu militari, decretar i) quebra de sigilo bancário e empresarial de terceiros; ii) medi- da cautelar condicionada à prévia anuência do Poder Judiciário, ou, em si- tuações pontuais, do Poder Legislativo1. No entanto, deve ter livre acesso às operações financeiras realizadas entre entidades de direito privado da Administração Indireta submetidas ao seu controle financeiro e terceiros particulares, pois envolvem recursos de origem pública2. É inoponível o sigilo bancário e empresarial dos particulares em relação ao TCU quando se está diante de operações fundadas em recursos de origem pública. Essa conclusão decorre do dever de atuação transparente dos administradores pú- blicos em um Estado Democrático de Direito. Manter o sigilo das operações realizadas com terceiros não apenas impediria a atuação constitucionalmente prevista para o TCU, como também representaria aca- nhada, insuficiente, e, por isso mesmo, desproporcional limitação ao direito funda- mental de preservação da intimidade. O princípio da conformidade funcional reforça a conclusão de que os órgãos cria- dos pela Constituição da República, tal como o TCU, devem se manter no quadro normativo de suas competências, sem que tenham autonomia para abrir mão daqui- lo que o constituinte lhes entregou em termos de competências3. A proteção deficiente de vedação implícita permite assentar que, se a publicidade não pode ir tão longe, de forma a esvaziar desproporcionalmente o direito funda- mental à privacidade e ao sigilo bancário e empresarial, não menos verdadeiro é que a insuficiente limitação ao direito à privacidade revela-se, por outro ângulo, lesiva aos interesses da sociedade de exigir do Estado brasileiro uma atuação transparente. O sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativi- zado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos. Logo, operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar 105/2001. As operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da Administração Pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. Em tais situações, é prerrogativa cons- titucional do TCU o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos públicos.
- 297. direito constitucional - tribunal de contas 302Sumário Nesse sentido, a limitação ao direito fundamental à privacidade, por se revelar proporcional, é compatível com a teoria das restrições das restrições (Schranken- -Schranken). O direito ao sigilo bancário e empresarial comporta uma proporcional limitação destinada a permitir que órgão constitucionalmente previsto e dotado de capacidade institucional exerça o controle financeiro da Administração Pública. MS 33.340, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 26-5-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 787, Primeira Turma) 1 Precedente: MS 22.801, rel. min. Menezes Direito, P, j. 17-12-2007, DJE de 14-3-2008. 2 “O dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos impõe não haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 114.) 3 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 541.
- 298. direito constitucional - tribunal de contas 303Sumário TCU e declaração de inidoneidade para licitar O Tribunal de Contas da União (TCU) tem competência para declarar a ini- doneidade de empresa privada para participar de licitações promovidas pela Administração Pública. O art. 46 da Lei 8.443/19921 encontra fundamento de validade nas previsões constitucionais (CF, art. 70, parágrafo único2, e art. 71, II e VIII3) que autorizam a lei a prever penalidades aplicáveis pelo TCU a pessoas físicas e jurídicas que rece- bam recursos públicos, independentemente de a natureza ser pública ou privada4. Por outro lado, o âmbito de incidência do citado preceito não se confunde com o art. 875 da Lei das Licitações. Esse dispositivo, que trata de hipótese de inidoneidade por inexecução contratual, dirige-se apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) e é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. Assim, reafirmou-se a jurisprudência da Corte, assentada no julgamento da Pet 3.606 AgR6, no sentido da constitucionalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992. Tal pre- ceito institui sanção de inidoneidade a particulares por fraude a licitação, aplicável pelo TCU. MS 30.788, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julga- mento em 21-5-2015, acórdão publicado no DJE de 4-8-2015. (Informativo 786, Plenário) 1 “Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inido- neidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.” 2 “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará con- tas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.” 3 “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tri- bunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as
- 299. direito constitucional - tribunal de contas 304Sumário fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; (...) VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;” 4 No caso, a Corte de Contas aplicou a referida penalidade porque a impetrante fraudou documentos que permitiram a sua habilitação em procedimentos licitatórios. 5 Lei 8.666/1993: “Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, ga- rantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) IV – declaração de inido- neidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. (...) § 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.” 6 Pet 3.606 AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 21-9-2006, DJE de 27-10-2006.
- 300. direito constitucional - tribunal de contas 305Sumário TCU: anulação de acordo extrajudicial e tomada de contas especial Não é a natureza do ente envolvido na relação que permite, ou não, a in- cidência de fiscalização da Corte de Contas. O que importa é a origem dos recursos envolvidos, conforme dispõe o art. 71, II, da Constituição Federal1. Ao auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo, compete ao Tribunal de Contas da União (TCU) a missão de julgar as contas dos administra- dores e dos demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Adminis- tração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Consequentemente, com- pete à Corte de Contas da União aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelece, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário2. O TCU tem legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre particulares e Administração Pública. Dessa forma, não há abuso de poder ou ilegalidade na atuação da Corte de Contas em face de terceiro que, jun- tamente com o gestor público, concorreu para resultado danoso ao erário. Sendo o acordo extrajudicial, não há que se falar em julgamento do mérito da questão pelo Poder Judiciário – a afastar a atuação do TCU, que ocorre em sede administrativa –, uma vez que é pacífica a questão da independência entre as ins- tâncias cível, penal e administrativa3. Inexistente prova de homologação judicial, na forma do art. 269, III, do CPC/1973, de transação firmada entre os particulares e a Administração Pública, o TCU man- tém a competência para analisar a legalidade do ato. MS 24.379, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 7-4-2015, acórdão publicado no DJE de 19-10-2015. (Informativo 780, Primeira Turma) 1 “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tri- bunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as
- 301. direito constitucional - tribunal de contas 306Sumário fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;” 2 “Art. 71. (...) III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;” 3 Na espécie, ocorreu somente a desistência de ação judicial na qual se discutiu a responsabilidade do poder público por supostos prejuízos sofridos pelos impetrantes. Essa discussão gerou o acordo extrajudicial em discussão. Embora a celebração de transação entre as partes, na forma do art. 269, III, do CPC/1973, não retire a competência jurisdicional para a análise da legalidade do ato, a fim de homologar o acordo celebrado, não houve prova de homologação judicial do acordo firmado entre os impetrantes e a Administração Pública.
- 302. direito constitucional - tribunal de contas 307Sumário TCU: medida cautelar de indisponibilidade de bens e tomada de contas especial Não há ilegalidade ou abuso de poder quando o Tribunal de Contas da União (TCU) determina indisponibilidade de bens em procedimento de to- mada de contas especial. O ato impugnado está inserido no campo das atribuições constitucionais de con- trole externo, que é exercido por aquela Corte de Contas (CF, art. 71)1, bem como está em consonância com as disposições legais sobre a matéria (Lei 8.443/1992, art. 44, § 2º)2 e com o regimento interno do TCU (arts. 273, 274 e 276). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece que o TCU possui um poder geral de cautela3. Essa é uma prerrogativa institucional decorrente das próprias atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas para seu adequado funcionamento e alcance de suas finalidades. É possível, ainda que de forma excepcional, a concessão de medidas cautelares sem audiência da parte contrária (inaudita altera parte), por deliberação fundamenta- da do TCU, sempre que necessárias à neutralização imediata de situações de lesivida- de ao interesse público ou à garantia da utilidade prática de suas deliberações finais. Dessa forma, decretar, em procedimento de tomada de contas especial, a indisponi- bilidade de bens, desde que observadas as formalidades legais, não padece de quaisquer vícios, como a violação ao contraditório e à ampla defesa ou ao direito de propriedade. MS 33.092, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-3-2015, acórdão publicado no DJE de 17-8-2015. (Informativo 779, Segunda Turma) 1 “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribu- nal de Contas da União, ao qual compete:” 2 “Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento. (...) § 2° Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por pra- zo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.”
- 303. direito constitucional - tribunal de contas 308Sumário 3 MS 24.510, rel. min. Ellen Gracie, P, j. 19-11-2003, DJ de 19-3-2004; MS 23.983, rel. min. Eros Grau, decisão monocrática, DJ de 30-8-2004; MS 26.263 MC, decisão monocrática proferida pela ministra Ellen Gracie no exercício da Presidência (RISTF, art. 13, VIII), DJ de 2-2-2007; e MS 25.481 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 4-10-2011, DJE de 25-10-2011).
- 305. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
- 306. direito da criança e do adolescente - medida socioeducativa 313Sumário Menor e parecer psicossocial Não configura manifesta ilegalidade ou teratologia a manutenção de me- dida socioeducativa de internação imposta ao recorrente, ainda que exista parecer favorável da equipe interdisciplinar. O parecer psicossocial não se reveste de caráter vinculante. É um elemento me- ramente informativo, que auxilia o magistrado na avaliação da medida socioe- ducativa mais adequada a ser aplicada1. RHC 126.205, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 24-3-2015, acórdão publicado no DJE de 15-4-2015. (Informativo 779, Primeira Turma) 1 No caso, verificou-se ainda que a decisão recorrida foi lastreada em fundamentação idônea, obser- vada a condição peculiar do adolescente em desenvolvimento.
- 307. IRDIREITO DOTRABALHO
- 309. direito do trabalho - contribuição confederativa 317Sumário PSV: contribuição confederativa e sujeição passiva (Enunciado 40 da Súmula Vinculante) “A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Fe- deral só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 40 da Súmula Vin- culante. Assim, o Verbete 666 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de mesma redação, tornou-se vinculante. PSV 95, julgamento em 11-3-2015, verbete publicado no DJE de 20-3-2015. (Informativo 777, Plenário)
- 310. PRINCÍPIOS E GARANTIAS TRABALHISTAS DIREITO DO TRABALHO
- 311. direito do trabalho - princípios e garantias trabalhistas 319Sumário Plano de dispensa incentivada e validade da quitação ampla de parcelas contratuais A transação extrajudicial que importa rescisão de contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego caso essa condição tenha constado expressamente do acordo cole- tivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado1. Tal quitação ampla é válida, pois, em acordo coletivo, não incide o art. 477, § 2º, da CLT2. O referido dispositivo restringe a eficácia liberatória da quitação aos valores e às parcelas discriminadas no termo de rescisão exclusivamente. No âmbito do Direito Coletivo do Trabalho, não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequên- cia, a autonomia coletiva da vontade não se sujeita aos mesmos limites da individual. O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal prestigia a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas. Acompanha, dessa forma, a tendência mundial de prestigiar mecanismos de negociação coletiva, retratada nas Convenções 98/1949 e 154/1981, ambas da Organização Internacional do Trabalho, e às quais o Brasil manifestou adesão. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhado- res contribuam para a formulação das normas que os regerão. Com os planos de dispensa incentivada, reduzem-se as repercussões sociais das dispensas, assegurando àqueles que optem pelo desligamento da empresa condições econômicas mais vantajosas do que aquelas que decorreriam da dispensa por decisão do empregador. Há, ainda, a faculdade de o empregado aderir ou não à dispensa voluntária. É im- portante, portanto, assegurar a credibilidade desses planos, preservando sua função protetiva e não desestimulando o seu uso. Acrescente-se que, em alguns cenários econômicos, esses planos se tornaram alternativa social relevante para atenuar o
- 312. direito do trabalho - princípios e garantias trabalhistas 320Sumário impacto de dispensas em massa. Isso ocorreu por oferecerem, em regra, condições mais favoráveis que aquelas ordinariamente recebidas pelo trabalhador. RE 590.415 e RE 590.415 AgR3, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 30-4- 2015, acórdãos publicados no DJE de 15-9-2015. (Informativo 783, Plenário, Repercussão Geral) 1 Na espécie, discutia-se a validade de renúncia genérica a direitos contida em termo de adesão ao Programa de Desligamento Incentivado (PDI) com chancela sindical e previsto em norma de acor- do coletivo. 2 “Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (...) § 2º O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parce- la paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.” 3 Há dois entendimentos possíveis sobre o cabimento de recurso contra decisão que aprecia pedido de ingresso como amicus curiae: i) no sentido da irrecorribilidade de tal decisão, em razão do teor literal do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/1999 e do art. 21, XVIII, do RISTF; ii) na linha capitaneada pelo ministro Celso de Mello, admitindo a interposição de recurso contra a decisão que indefere o in- gresso como o amicus curiae, pelo próprio requerente que teve o pedido rejeitado (cf. RE 597.165 AgR, rel. min. Celso de Mello, P, DJE de 9-12-2014). Nenhum deles se aplica à hipótese em que o agravo regimental foi manejado por aquele que – não sendo quem pleiteou a participação no pro- cesso – impugne a decisão que deferiu a admissão do amicus curiae, mesmo tendo sido essa decisão tomada em reconsideração de decisão do antigo relator que não o admitira.
- 313. IRDIREITO ECONÔMICO
- 314. PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA DIREITO ECONÔMICO
- 315. direito econômico - princípios gerais da atividade econômica 325Sumário PSV: lei municipal e violação à livre concorrência (Enunciado 49 da Súmula Vinculante) “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a ins- talação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 49 da Súmula Vin- culante. Assim, o conteúdo do Verbete 646 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de mesma redação, tornou-se vinculante. PSV 90, julgamento em 17-6-2015, verbete publicado no DJE de 5-8-2015. (Informativo 790, Plenário)
- 316. IRDIREITO ELEITORAL
- 318. direito eleitoral - inelegibilidade 329Sumário Eleição suplementar e inelegibilidade As hipóteses de inelegibilidade previstas no art. 14, § 7º, da Constituição Federal1, inclusive quanto ao prazo de seis meses, são aplicáveis às eleições suplementares2. O dispositivo constitucional não prevê qualquer distinção entre eleições ordiná- rias e eleições suplementares. Assim, aplica-se a seguinte norma de hermenêuti- ca do Direito: onde o legislador não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo. O dispositivo constitucional prevê as hipóteses de inelegibilidade reflexa ou in- direta, restringindo a capacidade eleitoral passiva. O intuito é impedir a hegemonia política de um mesmo grupo familiar, dando efetividade a preceito básico do regime democrático: a alternância no poder. Trata-se, assim, de hipótese constitucional que busca proteger a normalidade e a legitimidade das eleições contra a apropriação da res publica por núcleos estamentais ou por grupos familiares. Possui o desiderato ético, político e social de prevenir o apoderamento familiar dos mandatos eletivos, inclusive com utilização indevida da estrutura administrativa. A busca do poder não pode limitar-se nem restringir-se à esfera reservada de gru- pos privados, sob pena de frustrar-se o princípio do acesso universal às instâncias governamentais. Por essas razões – e diferentemente do que pode ocorrer com os prazos de desin- compatibilização para a disputa de eleições suplementares –, o art. 14, § 7º, da Cons- tituição Federal é insuscetível de mitigação em favor dos seus destinatários. Nesse sentido, o cônjuge do prefeito afastado por irregularidades está im- pedido de se candidatar nas eleições suplementares que ocorrerem a menos de seis meses, contados do afastamento do então titular do cargo. O afastamento do então titular se deu a menos de seis meses do pleito comple- mentar. Assim, incide a inelegibilidade do prazo fixado no § 7º do art. 14 da Constituição, a qual constitui uma condição de fato inalcançável para o cônjuge. A questão não pode ser vista pelo ângulo da desincompatibilização, uma vez que não se trata de cargo do qual deva o cônjuge, ele próprio, desincompatibilizar-se. A hipótese é de inelegibilidade, e, como tal, deve ser considerada para todos os efeitos.
- 319. direito eleitoral - inelegibilidade 330Sumário O cônjuge pode candidatar-se à sucessão quando o titular causador da ine- legibilidade puder, ele mesmo, candidatar-se à reeleição. No entanto, deve ser observada a necessidade de afastamento do cargo até seis meses antes do pleito a fim de não incidir a vedação do art. 14, § 7º, da Constituição Federal3. Negar essa possibilidade seria consagrar o paradoxo de impor-se ao cônjuge ou parente do causante da inelegibilidade o que a este não se negou: permanecer todo o tempo do mandato, se candidato à reeleição, ou afastar-se seis meses antes para concorrer a qualquer outro mandato eletivo. Nas hipóteses em que a reeleição de um dos cônjuges for constitucionalmente autorizada, a inelegibilidade do outro soaria incongruente. Assim, quem puder se reeleger pode ser sucedido pelo cônjuge; e, diversamente, quem não puder se reeleger não pode ser sucedido por ele. RE 843.455, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 7-10-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-2-2016. (Informativo 802, Plenário, Repercussão Geral) 1 “Art. 14. (...) § 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes con- sanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.” 2 Na espécie, o marido da recorrente, então prefeito, teve seu mandato cassado pela Justiça Eleitoral, em razão da prática de abuso do poder econômico. Convocadas eleições suplementares, sua esposa lançou-se candidata e teve indeferido o registro de candidatura em razão do contido no art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Neste recurso extraordinário, alegava que, em caso de eleições suple- mentares, os prazos do dispositivo constitucional deveriam ser mitigados. Entretanto, como – no caso – a perda do mandato de prefeito se deu em menos de seis meses do pleito complementar, a desincompatibilização no prazo fixado pelo § 7º do art. 14 da Constituição Federal constituiria uma condição inalcançável para a recorrente, mesmo que ela desejasse. Assim, a questão em análise não diz respeito à desincompatibilização da esposa candidata, já que ela não exerceu o cargo do qual deveria, ela própria, desincompatibilizar-se. A hipótese seria de inelegibilidade e, nessa condição, deveria ser considerada para todos os efeitos. 3 RE 344.882, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 7-4-2003, DJ de 6-8-2004.
- 321. direito eleitoral - partidos políticos 332Sumário Partidos políticos: apoiamento de eleitores não filiados e limite temporal para fusão1 Para o registro de partido político, é constitucional a exigência de que o apoiamento mínimo seja preenchido exclusivamente por eleitores não filiados a partido político2. O objetivo da restrição é a garantia de coesão, coerência e substância ao modelo representativo instrumentalizado pela atuação partidária. Trata-se, portanto, de cidadãos distintos em seu exercício cívico e livres em relação a suas opções políticas. A limitação criada está em conformidade com o regramento constitucional relati- vo ao sistema representativo, uma vez que busca o exclusivo efeito de conferência de legitimidade do apoio oferecido à criação de novos partidos políticos. É constitucional a norma que prevê prazo mínimo de cinco anos – a contar da constituição do partido – para permitir a fusão entre as siglas partidá- rias3. A exigência temporal para se levar a efeito fusões e incorporações entre partidos assegura o atendimento do compromisso do cidadão com a sua opção partidá- ria, o que evita o estelionato eleitoral ou a reviravolta política contra o apoio dos eleitores, então filiados. Embora esteja garantida no ordenamento jurídico-constitucional a liberdade dos partidos políticos de se articularem, esses devem observar a imperatividade do cará- ter nacional das agremiações (controle quantitativo) e do cunho democrático de seus programas (controle qualitativo ou ideológico). A proliferação indiscriminada de partidos sem coerência ou respaldo social im- porta em risco institucional e conduz ao desalento democrático. Além disso, pode transformar o sadio pluripartidarismo em caos político. Diante disso, as normas analisadas têm como fundamento a tentativa de incenti- var a utilização de mecanismos da democracia representativa, a reforçar a legitimida- de e o compromisso do eleitor e do partido no qual se depositou aval. A Constituição assegura a liberdade de criação, fusão, extinção e incorporação de partidos políticos, como expressão do princípio democrático e do pluripartidarismo4.
- 322. direito eleitoral - partidos políticos 333Sumário Nada obstante, há agremiações intituladas formalmente como partidos políticos sem qualquer substrato eleitoral. Essas legendas estão habilitadas a receber parcela do fundo partidário e a disputar tempo de televisão sem difundir, contudo, ideias e programas. Elas atuam em deferência a outros interesses partidários, especialmente para obtenção de vantagens particulares para os seus dirigentes. A disseminação de práticas antidemocráticas que iriam desde a compra e venda de votos ao aluguel de cidadãos e de partidos inteiros deveria ser combatida pelo legisla- dor, sem prejuízo da autonomia partidária. Há a necessidade de aperfeiçoamento do controle quantitativo e qualitativo dos partidos, o que justifica o advento das normas impugnadas. Nesse sentido, as normas objurgadas tendem a enfraquecer essa lógica mercanti- lista e nada republicana de prática política, não havendo se falar em ingerência estatal na autonomia constitucional dos partidos políticos. ADI 5.311 MC, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 30-9-2015, acórdão publi- cado no DJE de 4-2-2016. (Informativo 801, Plenário) 1 Decisões proferidas em sede de medida cautelar. 2 Lei 9.096/1995: “Art. 7º O partido político, após adquirir personalidade jurídica na forma da lei civil, registra seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral. § 1º Só é admitido o registro do estatuto de partido político que tenha caráter nacional, considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores não filiados a partido político, correspondente a, pelo menos, 0,5% (cinco décimos por cento) dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os votos em branco e os nulos, distribuídos por um terço, ou mais, dos Estados, com um mínimo de 0,1% (um décimo por cento) do eleitorado que haja votado em cada um deles.” (Sem grifos no original.) 3 Lei 9.096/1995: “Art. 29. Por decisão de seus órgãos nacionais de deliberação, dois ou mais partidos poderão fundir-se num só ou incorporar-se um ao outro. (...) § 9º Somente será admitida a fusão ou incorporação de partidos políticos que hajam obtido o registro definitivo do Tribunal Supe- rior Eleitoral há, pelo menos, 5 (cinco) anos.” (Sem grifos no original.) 4 CF/1988: “Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguar- dados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I – caráter nacional; II – proibição de rece- bimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III – prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV – funcionamento parlamentar de acordo com a lei. § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais,
- 323. direito eleitoral - partidos políticos 334Sumário sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. § 2º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. § 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. § 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.”
- 324. IRDIREITO FINANCEIRO
- 326. direito financeiro - crédito não tributário 339Sumário Prescrição não tributária e Enunciado 8 da Súmula Vinculante O Enunciado 8 da Súmula Vinculante1 não se aplica aos casos de prescrição de créditos não tributários. O texto do parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei 1.569/19772 abrange duas diferentes normas: a) a aplicação do caput do art. 5º daquele diploma normativo, com a consequente suspensão da prescrição de créditos tributários; e b) a aplicação do caput do mesmo dispositivo, com a suspensão da prescrição de créditos não tributários. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei 1.569/1977 foi decla- rado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal apenas no tocante à suspensão da prescrição dos créditos tributários. Afinal, o art. 18, § 1º, da Constituição Federal de 1969 exigia que normas gerais de Direito Tributário fossem objeto de lei comple- mentar. Dessa forma, permaneceu com presunção de constitucionalidade somente a parte do dispositivo que trata da suspensão da prescrição de créditos não tributários3. RE 816.084 AgR, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, jul- gamento em 10-3-2015, acórdão publicado no DJE de 18-5-2015. (Informativo 777, Primeira Turma) 1 “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei n. 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” 2 “Art 5º Sem prejuízo da incidência da atualização monetária e dos juros de mora, bem como da exigência da prova de quitação para com a Fazenda Nacional, o Ministro da Fazenda poderá deter- minar a não inscrição como Dívida Ativa da União ou a sustação da cobrança judicial dos débitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor. Parágrafo único. A aplicação do disposto nes- te artigo suspende a prescrição dos créditos a que se refere.” (Parágrafo único revogado pela Lei 13.043, de 2014.) 3 Na espécie, o acórdão recorrido não fez essa distinção e entendeu que a pretensão da União de executar crédito inscrito em dívida ativa, decorrente de multa administrativa imposta em razão de descumprimento da legislação trabalhista, por possuir natureza administrativa, estaria sujeita à prescrição quinquenal de que trata o art. 1º do Decreto 20.910/1932, aplicável ao caso analogica- mente.
- 327. IRDIREITO PENAL
- 329. direito penal - extinção da punibilidade 343Sumário Estelionato e extinção da punibilidade A causa especial de extinção de punibilidade pelo pagamento integral do crédito tributário, prevista no § 2º do art. 9º da Lei 10.684/20031, não se aplica ao delito de estelionato do caput do art. 171 do CP2. Trata-se de norma especial, dirigida apenas a determinadas infrações de natureza tributária. Ante a ausência de norma específica, a reparação do dano somente diminui a pena pela incidência do art. 163 do CP ou do art. 654 do mesmo diploma legal5. RHC 126.917, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 25-8-2015, acórdão publica- do no DJE de 9-9-2015. (Informativo 796, Segunda Turma) 1 “Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. (...) § 2º Extingue-se a puni- bilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.” 2 “Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou man- tendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:” 3 “Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou resti- tuída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.” 4 “Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II – o desconhecimento da lei; III – ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procura- do, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.” 5 Precedentes: HC 98.218, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 12-4-2011, DJE de 4-5-2011; e HC 94.777, rel. min. Menezes Direito, 1ª T, j. 5-8-2008, DJE de 19-9-2008.
- 330. direito penal - extinção da punibilidade 344Sumário ED: interesse recursal e reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva Visando à declaração da prescrição pela pena em abstrato, inexiste interesse de agir quando o órgão julgador proclamar a prescrição com base na pena em concreto. Juridicamente, não há diferença entre declarar a extinção da punibilidade com fundamento na prescrição pela pena em concreto ou pela sanção em abstrato, uma vez que o fundamento jurídico é o mesmo, o art. 107, IV, do CP1. Descabe, assim, o uso de embargos de declaração, pois o CPP condiciona a ad- missão de recursos à existência de interesse da parte em reformar ou modificar a decisão2. Ocorre que, quando há sentença declaratória de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva – em razão da pena em concreto ou em abstra- to –, a decisão tem efeitos jurídicos idênticos aos da absolvição e, portanto, não há interesse recursal em modificar apenas o enquadramento legal do pronunciamento jurisdicional3. AP 530 ED-segundos, rel. orig. min. Roberto Barroso, rel. p/ o ac. min. Marco Au- rélio, julgamento em 30-6-2015, acórdão publicado no DJE de 11-9-2015. (Informativo 792, Primeira Turma) 1 “Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (...) IV – pela prescrição, decadência ou perempção;” 2 CPP: “Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor. Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.” 3 HC 101.412, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 3-5-2011, DJE de 27-5-2011; e AI 528.695 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 13-12-2005, DJ de 3-3-2006.
- 331. direito penal - extinção da punibilidade 345Sumário Ação penal e prescrição em perspectiva Não se admite a denominada prescrição em perspectiva. O ordenamento jurídico não comporta interpretação que viabilize aplicar a pres- crição da pretensão punitiva, considerada possível sentença condenatória. Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar o agravo regimen- tal em que se impugna decisão monocrática de integrante da Corte, mesmo que o agravante não mais detenha prerrogativa de foro. A decisão atacada não pode ser decidida, sob o ângulo do mérito, por órgão dis- tinto. Daí a irrelevância de o agravante não mais estar no exercício do mandato de deputado federal. Assim, o julgamento de recurso contra decisão de ministro do Supremo é de com- petência da própria Corte. A atuação do juízo de primeiro grau, ainda que cessado o mandato do detentor de foro por prerrogativa de função, violaria as regras de com- petência funcional. Inq 3.574 AgR, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 2-6-2015, acórdão publica- do no DJE de 16-6-2015. (Informativo 788, Primeira Turma)
- 332. direito penal - extinção da punibilidade 346Sumário Crime tributário e prescrição Não há que falar em aplicação retroativa in malam partem do Enunciado 24 da Súmula Vinculante1 aos fatos ocorridos anteriormente à sua edição. A súmula vinculante em questão é mera consolidação da jurisprudência da Cor- te, a qual, há muito, entende que “a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/1990 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição”2. Assim, mesmo antes da edição do Enunciado 24 da Súmula Vinculante, a ausência de constituição definitiva do crédito tributário impedia a configuração do delito. Isso obstava, por sua vez, o transcurso do prazo prescricional da pretensão punitiva. O argumento segundo o qual a contagem do prazo para a prescrição da pretensão punitiva teria início logo após o cometimento do delito, indepen- dentemente da constituição definitiva do crédito tributário, não prospera. Antes mesmo da edição da referida súmula vinculante, a jurisprudência já se encontrava consolidada. Em virtude disso, não há que se alegar que a prescrição da pretensão punitiva es- tatal teria se consumado antes da edição do aludido verbete e que a sua aplicação importaria interpretação judicial mais gravosa da lei de regência. Não há lógica em permitir que a prescrição siga curso normal no período de du- ração do processo administrativo necessário à consolidação do crédito tributário. Se assim fosse, o recurso administrativo, por iniciativa do contribuinte, serviria mais como uma estratégia de defesa para alcançar a prescrição com o decurso do tempo – quando se aposta na morosidade da Justiça –, do que para a sua real finalidade, que é propiciar a qualquer cidadão questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório de determinado tributo3. RHC 122.774, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 19-5-2015, acórdão publicado no DJE de 11-6-2015. (Informativo 786, Primeira Turma) 1 “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”
- 333. direito penal - extinção da punibilidade 347Sumário 2 HC 85.051, rel. min. Carlos Velloso, 2ª T, j. 7-6-2005, DJ de 1º-7-2005. 3 HC 81.611, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 10-12-2003, DJ de 13-5-2005.
- 334. direito penal - extinção da punibilidade 348Sumário Cumprimento de decreto presidencial e extinção da punibilidade A concessão do indulto está inserida no exercício do poder discricionário do presidente da República1. O benefício configura típico ato de governo – praticado pelo presidente da Repú- blica, com fundamento no inciso XII do art. 84 da Constituição Federal2 – que se situa no âmbito da política criminal3. A concessão do indulto se caracteriza pela “ampla discricionariedade, inobstante seja empreendido para a consecução de fins constitucionalmente pré-ordenados e sujeitar-se ao controle de legalidade pelo Judiciário”4. Trata-se, ademais, “de instrumento de política criminal de que dispõe o chefe do Executivo, configurando o seu emprego típica sanção premial, na consagrada termi- nologia de Hans Kelsen. E, em assim sendo, constitui decisão sujeita a critérios de conveniência e oportunidade, a ser empreendida sob a ótica da prevenção criminal, com amparo nos subsídios da Criminologia e demais ciências sociais”5. Ao contrário da graça, o indulto (ou indulto individual) configura uma espécie de “clemência destinada a um grupo de sentenciados, tendo em vista a duração das penas aplicadas, podendo exigir requisitos subjetivos (tais como a primariedade, comportamento carcerário, antecedentes) e objetivos (v.g., cumprimento de certo montante da pena, exclusão de certos tipos de crimes)”6. O indulto pode ser, ainda, “total, quando extingue todas as condenações do bene- ficiário, ou parcial, quando apenas diminui ou substitui a pena por outra mais branda. Neste último caso, não se extingue a punibilidade, chamando-se comutação”7. Assim, considerando o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do De- creto 8.380/20148 e o padrão adotado, com pequenas variações, desde 1998, para a edição desse ato9, impõe-se a extinção da punibilidade do sentenciado (CP, art. 107, II). EP 1 QO, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 4-3-2015, acórdão publicado no DJE de 23-3-2015. (Informativo 776, Plenário) 1 ADI 2.795 MC, rel. min. Maurício Corrêa, P, j. 8-5-2003, DJ de 20-6-2003. 2 “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;”
- 335. direito penal - extinção da punibilidade 349Sumário 3 HC 84.829, rel. min. Marco Aurélio, 2ª T, j. 22-2-2005, DJ de 18-3-2005. 4 HC 90.364, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 31-10-2007, DJ de 30-11-2007. 5 Idem. 6 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, 2014, p. 601. 7 Idem. 8 “Concede indulto natalino e comutação de penas, e dá outras providências.” 9 “i) entre os anos de 1998 e 2002, bastava que os condenados estivessem inseridos no regime prisio- nal aberto, sem regressão, para que pudessem usufruir do indulto de natal; ii) entre 2003 e 2008, a inserção do apenado no regime aberto não era decisiva para concessão do indulto; iii) em 2009, faziam jus ao indulto os condenados a pena privativa de liberdade que estivessem no regime aberto, desde que a pena remanescente não fosse superior a 6 anos, se não reincidente, e a 4 anos, se reinci- dente, desde que cumprido 1/3 da pena, se não reincidente, ou metade, se reincidente; iv) em 2010, faziam jus ao indulto os condenados a pena privativa de liberdade que estivessem no regime aberto, desde que a pena remanescente não fosse superior a 6 anos, se não reincidente, e a 4 anos, se reinci- dente, desde que cumprido 1/4 da pena, se não reincidente, ou 1/3, se reincidente; v) entre os anos de 2011 e 2014, faziam jus ao indulto os condenados a pena privativa de liberdade que estivessem no regime aberto, desde que a pena remanescente não fosse superior a 8 anos, se não reincidente, e a 6 anos, se reincidente, desde que tenham cumprido 1/4 da pena, se não reincidente, ou 1/3, se reincidente;” (Trecho do voto do ministro Roberto Barroso, no presente julgamento.)
- 336. direito penal - extinção da punibilidade 350Sumário Marco temporal da prescrição em segunda instância: sessão de julgamento ou publicação do acórdão O marco interruptivo do prazo prescricional previsto no art. 117, IV1, do Código Penal (mesmo com a redação que lhe conferiu a Lei 11.596/2007) é o da data da sessão de julgamento2 e não o da publicação do acórdão. A prescrição é a perda de uma pretensão pelo seu não exercício, dentro de um determinado prazo. Está associada, portanto, à inércia do titular do direito. Po- rém, realizada a sessão de julgamento, não é mais possível falar em inércia ou em prescrição. RHC 125.078, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 3-3-2015, acórdão publicado no DJE de 8-4-2015. (Informativo 776, Primeira Turma) 1 “Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se: (...) IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;” 2 AP 409 AgR-segundo, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 19-9-2013, DJE de 28-10-2013.
- 338. direito penal - lei penal 352Sumário Lei de Drogas e princípio da consunção Os arts. 33, § 1º, I1, e 342 da Lei de Drogas tipificam condutas que podem ser consideradas mero ato preparatório. Evidenciado, no mesmo contexto fático, o intento de traficância, utilizando apa- relhos e insumos somente para esse fim, toda e qualquer ação relacionada à pro- dução de drogas deve ser considerada ato preparatório do delito de tráfico previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Aplica-se, pois, o princípio da consunção, em que o delito meio (objetos ligados à fabricação) é absorvido pelo delito fim (comercialização de drogas). O pedido de reconhecimento de nulidade dos atos processuais deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o réu. O reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a de- monstração do efetivo prejuízo causado à parte3. Sem isso, haveria formalismo exagerado, o que comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. É legítima a transcrição das interceptações telefônicas apenas das partes que tenham pertinência com os fatos narrados na denúncia, sem prejuízo de amplo acesso da totalidade da mídia eletrônica ou dos autos físicos4 aos interessados. A transcrição integral dos diálogos interceptados é dispensável quando a tota- lidade das gravações referidas nos autos foi disponibilizada à defesa. Nessas cir- cunstâncias, não há razão jurídica para se decretar a nulidade da ação penal em razão da suscitada ausência de transcrição integral e de perícia dos áudios. Assim, não há nulidade quanto às transcrições parciais de interceptações telefôni- cas devidamente disponibilizadas quando a defesa não solicitar a transcrição total ou parcial dos trechos que lhe interessam ao longo da instrução. HC 109.708, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 23-6-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 791, Segunda Turma)
- 339. direito penal - lei penal 353Sumário 1 Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, minis- trar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...) § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;” 2 Lei 11.343/2006: “Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entre- gar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:” 3 CPP: “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusa- ção ou para a defesa.” 4 Inq 3.693, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 11-4-2014, DJE de 30-10-2014; HC 117.000, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 13-8-2013, DJE de 16-10-2013; RHC 118.055, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 11-3-2014, DJE de 31-3-2014; HC 118.371, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 19-8-2014, DJE de 5-9-2014; e ARE 765.440 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 29-4-2014, DJE de 14-5- 2014.
- 340. direito penal - lei penal 354Sumário Princípio da consunção: homicídio e posse ilegal de arma A excludente de ilicitude da legítima defesa em crime de homicídio não se comunica ao delito autônomo de porte ilegal de arma, ainda que este tenha se consumado com o propósito de exercer a legítima defesa. A aplicação da norma prevista no art. 23, II, do CP deve se restringir ao crime de homicídio e a suas consequências legais, não se estendendo ao crime de porte ilegal de arma de fogo, tipo penal que possui natureza jurídica diversa1. HC 120.678, rel. orig. min. Luiz Fux, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julgamento em 24-2-2015, acórdão publicado no DJE de 6-4-2015. (Informativo 775, Primeira Turma) 1 No caso, o réu sofria ameaças de morte por parte da vítima – que teria envolvimento com o tráfico de drogas e se utilizava, com frequência, de arma de fogo. Nesse cenário, o acusado, numa postura de autodefesa, adquiriu um revólver com numeração suprimida e munições, sem qualquer autori- zação e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, vindo a praticar o homicídio.
- 341. PENAS DIREITO PENAL
- 342. direito penal - penas 356Sumário Tráfico de entorpecente e transposição de fronteira Não é necessária a efetiva transposição da fronteira para a configuração do tráfico interestadual de drogas1. Basta a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num Estado teria como destino outro Estado da Federa- ção2. O art. 40, V, da Lei 11.343/2006 determina o aumento da pena se “caracterizado” o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal. O vocábulo “caracterizado” significa “com caráter ou traço distintivo de”, “des- crito com as características próprias”. Não é necessariamente sinônimo de “consu- mado”: “cujo processo já se completou ou seguramente se completará”, “perfeito”. Nesse sentido, o que se pode considerar tráfico interestadual “caracterizado” é o comportamento que tem as características ou o traço distintivo do tráfico interesta- dual. Àluzdessaspremissasteóricas,acausadeaumentodoart.40,V,daLei11.343/2006 deverá incidir quando praticado ato de execução que caracterize a interestadualidade do delito. Nesse sentido, tem-se que: a) de modo algum a mera intenção de vender a droga em outro Estado da Fe- deração poderá servir de fundamento para a aplicação da majorante, ainda que o agente possuidor da droga confesse que tinha essa intenção. É preciso que ele tenha executado ações para o fim de consumar essa intenção3; b) a compra do bilhete de transporte interestadual poderá ser considerada ato preparatório ou já poderá ser um ato de execução, a depender da prova produzida; c) a entrada no veículo de transporte interestadual ou a circunstância de estar dirigindo na estrada que leva a outro Estado da Federação portando a droga deve- rá, necessariamente, ser considerada ato executório. Nesse caso, não há punição da fase meramente interna do delito, mas sim dos fatos exteriores voltados à sua consumação. Uma vez surpreendido no curso desse transporte, incide a causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006, sem qualquer violação do princípio cogitationis poenam nemo patitur4. Em outras palavras, basta que tenham sido praticadas ações que caracterizem a execução do delito, e que haja provas suficientes da finalidade de consumar a ação típica.
- 343. direito penal - penas 357Sumário A fase da intenção e a fase dos atos preparatórios foram ultrapassadas no momen- to em que o agente ingressou no ônibus portando a droga. Além disso, não há de se falar em tentativa, pois o vocábulo “caracterizado” se aperfeiçoa instantaneamente, com a simples reunião das características que o identi- ficam, não dependendo de um resultado externo. Quando evidenciado o transporte da droga, a consumação se protrai no tempo, de modo que a consumação é permanente, o que autoriza o flagrante durante a exe- cução desse transporte. Por sua vez, a efetiva transposição da fronteira somente deverá influir na fração de aumento da pena, a ser fixada pelo juízo competente, entre um sexto e dois terços, no momento da dosimetria5. HC 122.791, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 17-11-2015, acórdão publicado no DJE de 6-4-2016. (Informativo 808, Primeira Turma) 1 Lei 11.343/2006: “Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Dis- trito Federal;” 2 HC 115.893, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 21-5-2013, DJE de 4-6-2013. 3 Distinguishing: Inicialmente, vale destacar que os dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça citados pela impetrante na inicial, além de isolados, cuidaram de casos distintos do que ora está em julgamento. Em ambos – HC 115.787, rel. min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 3-2-2009, DJ de 31-8- 2009 e HC 150.038, rel. min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 16-3-2010, DJE de 3-5-2010 – os pacientes não haviam iniciado o transporte da droga. Lê-se, no relatório do HC 115.787, verbis, “o aresto impugnado confirmou, equivocadamente, o entendimento do togado singular, de que, tendo as próprias pacientes confessado a intenção de transportar a droga de um estado a outro, correta a incidência da causa de aumento”. 4 “Ninguém pode ser punido por seus pensamentos (Ulpiano Digesto).” (Disponível em: http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/306231122/apelacao-apl-245655320158260050- -sp-0024565-5320158260050/inteiro-teor-306231169.) 5 “A gradação de um sexto a dois terços deve cingir-se ao grau de interestadualidade do crime: quanto maior o número de Estados-membros abrangidos pela atividade do agente, maior deve ser o au- mento.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 347.)
- 344. direito penal - penas 358Sumário Substituição de pena e lesão corporal praticada em ambiente doméstico Não é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado pela prática do crime de lesão corporal praticado em ambiente doméstico1. A execução do crime mediante o emprego de violência é circunstância impediti- va do benefício, nos termos do art. 44, I, do CP2. Além disso, a interpretação que pretenda equiparar os crimes praticados com vio- lência doméstica contra a mulher aos delitos submetidos ao regramento previsto na Lei dos Juizados Especiais3, a fim de permitir a conversão da pena, não encontra amparo no art. 41 da Lei 11.340/20064. A vedação abstrata prevista no art. 44 do CP não implica violação ao princípio da proporcionalidade, em relação ao crime de lesão corporal praticado em ambiente doméstico, por duas razões: a) a pena máxima prevista para esse delito é de três anos, o que impede a transação penal, pois o delito não se encaixa na definição de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/1995, art. 615); b) a existência de comando proibitivo previsto no art. 41 da Lei Maria da Penha. O principal fundamento – aplicação da Lei 9.099/1995 – daqueles que militam pelo abrandamento do art. 44 do CP deixa de existir quando o cenário é de crime de lesão corporal no seio familiar. A propósito, o art. 41 da Lei 11.340/2006 não contraria, sob nenhum aspecto, a Constituição da República6. Nesse contexto, perde sustento a alegação de que o art. 177 da Lei 11.340/2006 autorizaria a substituição da pena corporal por outras sanções restritivas de direitos, que não aquelas previstas nesse artigo, quando o crime é cometido com violência. Com efeito, não é razoável imaginar que a Lei Maria da Penha – que veio justa- mente tutelar com maior rigor a integridade física das mulheres – teria autorizado a substituição da pena corporal, mitigando a regra geral do art. 44, I, do CP, que a proíbe. HC 129.446, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 20-10-2015, acórdão publica- do no DJE de 6-11-2015. (Informativo 804, Segunda Turma)
- 345. direito penal - penas 359Sumário 1 CP: “Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: (...) § 9º Se a lesão for pratica- da contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.” (Sem grifos no original.) 2 “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antece- dentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (Sem grifos no original.) 3 “É verdade que, com advento da Lei 9.099/1995, acentuada parcela da doutrina passou a sustentar que a vedação abstrata prevista no art. 44, ao menos em relação aos crimes de menor potencial ofensivo, implicaria violação ao princípio da proporcionalidade. Em linhas gerais, defende-se que não haveria razão para impedir a conversão da reprimenda a autores de delitos (p. ex., lesão cor- poral leve, art. 129, caput, CP) que poderiam, em tese, ser agraciados com a transação penal ou suspensão condicional do processo.” (Trecho do voto do ministro Teori Zavascki, no presente jul- gamento.) 4 “Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independente- mente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.” 5 “Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.” 6 ADC 19 e ADI 4.424, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 9-2-2012, DJE de 29-4-2014 e DJE de 1º-8-2014, res- pectivamente. 7 “Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.”
- 346. direito penal - penas 360Sumário Sonegação fiscal e circunstâncias judiciais No crime de sonegação fiscal, o ardil especificamente utilizado para enco- brir a responsabilidade pela administração da pessoa jurídica pode ser usa- do para majorar a pena-base. Aplica-se esse entendimento mesmo considerando-se que a fraude ou a dis- simulação integram o elemento objetivo do crime contra a ordem tributá- ria. A utilização de meio enganoso para encobrir a responsabilidade pela adminis- tração da pessoa jurídica não é inerente ao tipo penal do crime contra a ordem tributária. Assim, diversamente de outros tipos de fraude, encobrir a responsabilidade pela administração da pessoa jurídica não possui relação necessária com as declarações falsas apresentadas à Receita Federal, meio empregado para a prática do crime pre- visto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990. A magnitude do desfalque implica maior exasperação de apenamento. Nos delitos de sonegação, tal como ocorre, mutatis mutandis, em outras infrações penais que provocam lesão ao erário, a extensão do dano causado pode ser uti- lizada na primeira fase da dosimetria como critério para exasperação da pena-base, sem que tanto implique bis in idem1. HC 128.446, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 15-9-2015, acórdão publicado no DJE de 29-9-2015. (Informativo 799, Segunda Turma) 1 RHC 117.803, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 11-2-2014, DJE de 26-2-2014; e HC 112.876, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 5-2-2013, DJE de 1º-1-2013.
- 347. direito penal - penas 361Sumário Maus antecedentes e período depurador As condenações transitadas em julgado e alcançadas pelo prazo depurador de cinco anos, dada a redação do art. 64, I, do CP, não poderão ser caracteri- zadas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena. O período depurador de cinco anos possui a aptidão de nulificar a reincidência, de forma que não pode mais influenciar no quantum de pena do réu e em ne- nhum de seus desdobramentos. A ratio legis consiste em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, já que houve o devido cumprimento de sua punição. Desse modo, é inadmissível atribuir à condenação o status de perpetuidade, sob pena de violação aos princípios constitucio- nais e legais, sobretudo o da ressocialização da pena. A Constituição veda expressamente, no art. 5º, XLVII, b1, as penas de caráter per- pétuo. Esse dispositivo suscita a questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constata-se que, se o objetivo primordial fosse o de afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão deve-se aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes. Ademais, o agravamento da pena-base com fundamento em condenações transi- tadas em julgado há mais de cinco anos não encontra previsão na legislação pátria, tampouco na Constituição. Trata-se de uma analogia em prejuízo ao réu, método de integração vedado em nosso ordenamento. HC 126.315, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 15-9-2015, acórdão publica- do no DJE de 7-12-2015. (Informativo 799, Segunda Turma) 1 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos bra- sileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igual- dade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XLVII – não haverá penas: (...) b) de caráter perpétuo.”
- 348. direito penal - penas 362Sumário Princípio da não culpabilidade: processos em curso e maus antecedentes1 Inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena2. Logo, “ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e proces- sos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais”3. O lançamento, no mundo jurídico, de enfoque ainda não definitivo e, portanto, sujeito a condição resolutiva potencializa a atuação da polícia judiciária, bem como a precariedade de certos pronunciamentos judiciais. Nesse sentido, elementos passíveis de perder a sustentação fática não podem ser usados como reveladores de antecedentes. No entanto, tendo em conta as manifestações proferidas e o fato de se tratar de habeas corpus, a Corte pronunciou-se no sentido da possibilidade de rever, em recurso extraordinário a ser oportunamente apreciado, a tese firmada no mencionado prece- dente em repercussão geral. HC 94.620 e HC 94.680, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-6-2015, acórdãos publicados no DJE de 24-11-2015. (Informativo 791, Plenário) 1 Enunciado 444 da Súmula do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” 2 Aplicado o entendimento firmado no Tema 129 da Repercussão Geral, leading case: RE 591.054, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 17-12-2014, DJE de 26-2-2015. 3 Tema 129 da Repercussão Geral, leading case: RE 591.054, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 17-12-2014, DJE de 26-2-2015.
- 349. direito penal - penas 363Sumário Aumento da pena e continuidade delitiva A imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta a aplica- ção da causa de aumento de pena da continuidade delitiva em seu patamar máximo. Entretanto, deve haver elementos seguros que demonstrem terem sido vários os crimes praticados ao longo de dilatado lapso temporal. O quantum de exasperação da pena, por força da continuidade delitiva, deve ser proporcional ao número de infrações cometidas. Assim, ainda que não se saibam exatamente quantos delitos foram praticados, mas havendo reiteração no cometimento dos delitos, pode-se majorar a pena devido à continuidade delitiva. HC 127.158, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 23-6-2015, acórdão publicado no DJE de 27-8-2015. (Informativo 791, Segunda Turma)
- 350. direito penal - penas 364Sumário Fixação de regime inicial de cumprimento de pena e circunstâncias judiciais Não configura constrangimento ilegal a fixação de regime inicial semiaber- to para o cumprimento de pena aplicada em patamar inferior a quatro anos, exclusivamente em decorrência do fato de a pena-base haver sido estabele- cida acima do mínimo legal pela valoração negativa de duas das circunstân- cias judiciais (circunstâncias e consequências do crime). Desde que as circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis ao réu e que a decisão judicial esteja devidamente fundamentada, mediante apresentação de justifica- tiva plausível, admite-se a imposição do regime inicial semiaberto para o cumpri- mento de pena aplicada em patamar inferior a quatro anos, nos termos do § 3º do art. 33 do CP1 e do Enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal2. HC 124.876, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-2-2015, acórdão publica- do no DJE de 11-3-2015. (Informativo 775, Segunda Turma) 1 “Art. 33. (...) § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observân- cia dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” 2 “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige moti- vação idônea.”
- 351. PRINCÍPIOS E GARANTIAS PENAIS DIREITO PENAL
- 352. direito penal - princípios e garantias penais 366Sumário Crime de dirigir sem habilitação e lesão corporal culposa na direção de veículo O crime de dirigir sem habilitação (CTB, art. 309) é absorvido pelo delito de lesão corporal culposa na direção de veículo (CTB, art. 303). Aplica-se à hipótese o princípio da consunção. Além disso, de acordo com o Có- digo de Trânsito Brasileiro (CTB), o fato de o agente não possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação já é causa de aumento de pena para o crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor. Nesse sentido, não se pode admitir que o mesmo fato seja atribuído ao pacien- te como crime autônomo e, simultaneamente, como causa especial de aumento de pena, haja vista a vedação de bis in idem. Cabe destacar que se aplica esse entendimento mesmo que o crime do art. 303 do CTB seja de ação pública condicionada à representação e a vítima não tenha repre- sentado. Nessa situação, é imperativo reconhecer a extinção da punibilidade do crime de dirigir sem habilitação (CTB, art. 309), cujo processo instaura-se por ação penal pública incondicionada. HC 128.921, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 25-8-2015, acórdão publica- do no DJE de 11-9-2015. (Informativo 796, Segunda Turma)
- 353. direito penal - princípios e garantias penais 367Sumário Princípio da insignificância: reincidência e crime qualificado A incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso, com observância das consequências jurídicas e sociais que decorrem do juízo de atipicidade resultante de sua aplicação. Negar a tipicidade a certa conduta significa afirmar que, do ponto de vista penal, ela é lícita e imune a qualquer espécie de repressão. Porém, isso está em des- compasso com o conceito social de justiça, visto que determinado modo de agir, embora penalmente irrelevante, não é aceitável socialmente. Aferir a insignificância como requisito negativo da tipicidade, especialmente no caso de crimes contra o patrimônio, envolve juízo muito mais abrangente do que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em sentido amplo, traduzido pela ausência de periculosidade social, pela mínima ofensividade e pela ausência de reprovabilidade. Isso impede que, a pretexto da insignificância do resultado meramente material, o objetivo do legislador, quando formulada a tipificação legal, seja desvirtuado. Portanto, para se conduzir à atipicidade da conduta, é necessário ir além da irrele- vância penal prevista em lei. É indispensável averiguar o significado social da ação e a adequação da conduta, para que a finalidade da lei seja alcançada. Em suma, a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (con- globante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta. Abrange também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não deter- minantes, devem ser considerados. Nesse sentido, a reincidência também não deve ser considerada apenas sob o as- pecto jurídico. O seu reconhecimento não pode, por si só, impedir que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Na hipótese de o juiz considerar penal ou socialmente indesejável a apli- cação do princípio da insignificância por furto, em situações nas quais tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deve- rá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto.
- 354. direito penal - princípios e garantias penais 368Sumário A imposição de regime inicial diverso é desproporcional para a reprovação e pre- venção quanto à conduta imputada. Afinal, a pena privativa de liberdade deve se restringir às hipóteses de reconhecida necessidade, tendo em vista o custo elevado e as consequências nocivas para infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos de pequena significação. Assim, há situações que, mesmo enquadráveis no enunciado normativo, não me- receriam as consequências concebidas pelo legislador. Cabe ao intérprete calibrar eventuais excessos e produzir a solução mais harmônica com o sistema jurídico e com a regra geral de proporcionalidade, compatível com a natureza e a repercussão do delito. É indispensável, portanto, que a avaliação ocorra caso a caso. A uniformização de tratamento não é desejável, tendo em vista as díspares realidades sociais, econômicas e culturais existentes no País. É necessário, portanto, valorar os vetores subjetivos da causa penal (CP, art. 59) e individualizar a pena. HC 123.108, HC 123.533 e HC 123.734, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 3-8-2015, acórdãos publicados no DJE de 1º-2-2016, no DJE de 18-2-2016 e no DJE de 2-2-2016, respectivamente. (Informativo 793, Plenário)
- 356. direito penal - tipicidade 370Sumário Descumprimento de ordem judicial e ciência Configura-se o crime de responsabilidade de prefeito1 apenas com a exis- tência de inequívoca ciência da determinação judicial. Logo, a mera comu- nicação da ordem a terceiros não atende as exigências legais. A projeção desse entendimento se guia pelos mesmos parâmetros utilizados para aferição do dolo nos delitos em que o ato de desobedecer figurar como elementar do tipo, cuja previsão genérica é a do art. 330 do CP,2 e 3 sobre o qual doutrina e jurisprudência são unânimes em exigir a ciência inequívoca do agente quanto à ordem descumprida. AP 555, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 6-10-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-2-2016. (Informativo 802, Primeira Turma) 1 Decreto-Lei 201/1967: “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Verea- dores: (...) XIV – Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente.” 2 “Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.” 3 “Em recente julgamento envolvendo questão análoga (espécie de ‘desobediência qualificada’ pre- vista no art. 10 da Lei 7.347/1985), esta Suprema Corte reafirmou (AP 679, rel. min. Dias Toffoli, Pleno, DJE de 20-2-2014): ‘Como destaca Guilherme de Souza Nucci (Código Penal comentado. 12. ed. São Paulo: RT, 2012. p. 1202), ao referir-se ao crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), no qual também se subsume a conduta prevista no tipo incriminado, desobedecer significa não ceder a autoridade ou força de alguém, resistir ou infringir. É preciso que a ordem dada seja do conhecimento direto de quem necessita cumpri-la. Nessa linha: STJ: O crime de desobediência (CP, art. 330) só se configura se a ordem legal e endereçada diretamente a quem tem o dever de cumpri-la (HC 10.150-RN, Quinta Turma, rel. Edson Vidigal, 7-12-1999, v.u., DJ 21-2-2000, p. 143). (grifos do autor). Alberto Silva Franco e Rui Stoco (Código Penal e sua interpretação. 8. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 1542/1543), ao se referirem ao mesmo dispositivo de lei, sustentam que a ordem eventualmente descumprida deve ser individualizada e transmitida diretamente ao destinatário, seja por escrito ou verbalmente, sob pena de atipicidade do comportamento. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Suprema Corte sobre o tema, nos quais, em situações análogas, se reconheceu a necessidade de ordem judicial direta e individualizada para o aperfei- çoamento do tipo: I – (...) II – Desobediência (C. Eleitoral, art. 347): exigência de ordem judicial eleitoral direta e individualizada ao agente (Inq 2.004 QO/SP, Tribunal Pleno, da relatoria do Minis- tro Sepúlveda Pertence, DJ de 28-10-2004)’.” (Trecho do voto da ministra Rosa Weber, no presente julgamento – grifos no original.)
- 357. direito penal - tipicidade 371Sumário Desobediência eleitoral e absolvição sumária Para configurar crime de desobediência eleitoral1, é necessário que a ordem tida por descumprida seja direta e individualizada ao agente. Além disso, deve-se comprovar a ciência do agente em relação à ordem reputada por violada, sob pena de verificar-se a ausência do elemento subjetivo do tipo, no caso, o dolo. A ausência do elemento subjetivo do tipo, isto é, da vontade livre e consciente de o agente recusar cumprimento a ordens da Justiça Eleitoral, ou opor embaraços à sua execução, caracteriza atipicidade da conduta. Nesse sentido, não configura crime de desobediência eleitoral, previsto no art. 347 do Código Eleitoral, a ordem geral e abstrata, contida em orientação da Justiça Elei- toral, de não realizar carreatas ou passeatas eleitorais em determinado local. AP 904 QO, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 14-4-2015, acórdão publicado no DJE de 6-5-2015. (Informativo 781, Segunda Turma) 1 Lei 4.737/1965: “Art. 347. Recusar alguém cumprimento ou obediência a diligências, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral ou opor embaraços à sua execução:”
- 359. direito penal - transação penal 373Sumário Transação penal e efeitos próprios de sentença penal condenatória Os efeitos jurídicos previstos no art. 91 do Código Penal são decorrentes de sentença penal condenatória. Os efeitos do art. 91 do CP, apesar de não possuírem natureza penal propriamen- te dita, constituem uma drástica intervenção estatal na realidade patrimonial dos acusados. Por isso, embora operem ex lege, as medidas acessórias previstas no aludido pre- ceito exigem a formação de um juízo prévio a respeito da culpa do investigado. Do contrário, haveria evidente ofensa ao devido processo legal1. A imposição desses efeitos somente poderá ser viabilizada mediante a observância de um devido processo, que garanta ao acusado a possibilidade de exercer o direito de resistência por todos os meios legais colocados à sua disposição. A sentença relativa à transação penal (Lei 9.099/1995, art. 76) possui natureza homologatória. A sanção imposta com o acolhimento da transação não decorre de qualquer juízo estatal a respeito da culpabilidade do investigado. Afinal, é estabelecida antes mesmo do oferecimento de denúncia, da produção de prova e da prolação de veredicto. Nesse caso, a sanção é ato judicial meramente homologatório, expedido de modo sumário em favor do interesse público na célere resolução de conflitos sociais de diminuta lesividade para os bens jurídicos tutelados pelo estatuto penal. Não há, por- tanto, qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante. Assim, justamente porque a homologação da transação prescinde da instauração de processo formal para apurar a responsabilidade criminal, o juiz não pode, em caso de descumprimento dos termos do acordo, substituir a medida restritiva de direito consensualmente fixada por uma pena privativa de liberdade compulsoriamente apli- cada2. As consequências geradas pela transação penal da Lei 9.099/1995 são essen- cialmente aquelas estipuladas no instrumento do acordo. Decretar o confisco de bem pertencente àquele que se submeteu tão somente à transação penal priva o proprietário da titularidade sem lhe oportunizar o
- 360. direito penal - transação penal 374Sumário exercício dos meios de defesa legalmente estabelecidos. Incorre-se, com isso, em manifesta transgressão às garantias constitucionais do art. 5º, LIV, LV, LVII e XXII. A imposição da medida confiscatória sem o devido processo legal revela-se anta- gônica não apenas à acepção formal das garantias do art. 5º da Constituição Federal, como também ao seu significado material, destinado a vedar as iniciativas estatais que incorram, seja pelo excesso, seja pela insuficiência, em resultado arbitrário. Apesar de as consequências da homologação da transação serem apenas aquelas estipuladas de modo consensual no termo de acordo3, nada impede que outros efei- tos extrapenais sejam incluídos na proposta de transação. Nesses termos, a realização ou não da transação penal dependerá da aceitação daquele a quem se propõe o acordo. Impede-se, apenas, que tais efeitos se deem de forma reflexa e automática em razão da homologação da transação penal4. Por fim, cabe destacar que, além do que está no acordo, o único efeito acessório gerado pela homologação será o previsto ao final do § 4º do art. 76 da Lei 9.099/19955. Os demais efeitos penais e civis decorrentes das condenações penais não serão cons- tituídos (§ 6º do art. 76). RE 795.567, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 28-5-2015, acórdão publicado no DJE de 9-9-2015. (Informativo 787, Repercussão Geral) 1 RE 362.047, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 14-9-2004, DJ de 8-10-2004. 2 Sobre a impossibilidade de conversão automática das sanções acordadas em transação penal em penas restritivas de direito, em caso de descumprimento: HC 83.598, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 21-10-2003, DJ de 14-11-2003. 3 HC 79.572, rel. min. Marco Aurélio, 2ª T, j. 29-2-2000, DJ de 22-2-2002. 4 No caso, o procedimento penal foi instaurado para apurar a prática de contravenção tipificada no art. 58 do Decreto-Lei 3.668/1941 (“Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração”). Por ocasião da lavratura do termo circunstanciado, a motocicleta de propriedade do investigado foi apreendida em virtude de suposto uso na execução do ilícito. Ocorre que a transação penal ofertada pelo Ministério Público e aceita pelo recorrente impunha apenas pagamento de prestação pecuniária e medida restritiva de direitos. No entanto, após o integral cumprimento da pena, o juízo decretou a perda do veículo anterior- mente apreendido. 5 “Art. 76. (...) § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.”
- 362. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DIREITO PENAL MILITAR
- 363. direito penal militar - extinção da punibilidade 379Sumário Crime de deserção e prescrição da pretensão punitiva estatal É constitucional o art. 132 do Código Penal Militar (CPM)1, que estabelece regra diferenciada para o cômputo da prescrição do crime de deserção2. O CPM estabelece dois critérios de prescrição para o crime de deserção, o qual possui natureza permanente3. O primeiro – geral – é destinado ao agente que, apesar de ter incorrido no referido delito, foi reincorporado ao serviço militar. Nes- se caso, incide a regra do art. 125 do CPM, em que a prescrição em abstrato se regula pelo máximo da pena privativa de liberdade aplicada ao crime praticado. Conforme determina o art. 125, § 2º, c, do CPM4, a prescrição relativa a esse delito começa a correr do dia em que cessou a permanência. O segundo critério – especial – é aplicado exclusivamente ao desertor que não foi capturado e nem se apresentou à corporação (trânsfuga). Para essas hipóteses, a extinção da pretensão punitiva esta- tal está sujeita ao art. 132 do CPM. Nesse sentido, o art. 132 do CPM é constitucional, pois não estabelece a imprescri- tibilidade para o crime permanente de deserção em relação ao trânsfuga. Na verdade, o dispositivo impugnado impede a imprescritibilidade do crime de deserção praticado pelo militar que se encontra foragido (trânsfuga), ao estabelecer a extinção da punibilidade quando o desertor atingir 45 ou, no caso de oficial, 60 anos, não se vislumbrando qualquer irrazoabilidade ou afronta a outros postulados constitucionais. Do contrário, se inexistisse o art. 132, aí sim seria imprescritível o crime do deser- tor que não fosse capturado ou se apresentasse voluntariamente, com evidente ônus para as Forças Armadas. HC 112.005, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 10-2-2015, acórdão publicado no DJE de 10-4-2015. (Informativo 774, Primeira Turma) 1 “Art. 132. No crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibi- lidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta.” 2 CPM: “Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena – detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.”
- 364. direito penal militar - extinção da punibilidade 380Sumário 3 Nesse sentido: HC 80.540, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 28-11-2000, DJ de 2-2-2001; HC 91.873, rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª T, j. 30-10-2007, DJE de 19-12-2007; e HC 111.130, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª T, j. 24-4-2012, DJE de 1º-8-2012. 4 “Art. 125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º deste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) § 2º A prescrição da ação penal começa a correr: (...) c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência.”
- 365. LEI PENAL DIREITO PENAL MILITAR
- 366. direito penal militar - lei penal 382Sumário Princípio da consunção na Justiça Militar É cabível o trancamento da ação penal militar instaurada para apuração do delito de abandono de posto1 quando essa infração configurar crime-meio para se alcançar o delito-fim de deserção2. Ocorridos em um mesmo contexto fático, o abandono de posto e a deserção não implicam ações autônomas. Incide, na hipótese, o fenômeno da absorção de um crime por outro (princípio da consunção), uma vez que o abandono se apresenta como o meio necessário à consecução do delito-fim de deserção. RHC 125.112, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 10-2-2015, acórdão publi- cado no DJE de 2-3-2015. (Informativo 774, Segunda Turma) 1 CPM: “Art. 195. Abandonar, sem ordem superior, o posto ou lugar de serviço que lhe tenha sido designado, ou o serviço que lhe cumpria, antes de terminá-lo: Pena – detenção, de três meses a um ano.” 2 CPM: “Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena – detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.”
- 368. direito penal militar - sursis 384Sumário Período de prova em sursis e indulto O sursis não tem natureza jurídica de pena, mas de medida alternativa a ela. Embora seja controversa sua natureza jurídica, a “mais adequada, em nosso entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena, é a sua visualização como medida de política criminal para evitar o encarceramento inútil de condenados com possibilidade de reeducação por outra forma de cumpri- mento da sanção penal. Incabível dizer, no entanto, seja o sursis uma pena, pois as penas estão claramente enumeradas no art. 32 do Código Penal (CP), e a suspensão é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, todas privativas de liberdade. Por outro lado, não se deve sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz, sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da liberdade do réu. Daí por que é mais indicado tratá-lo como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de liberdade, não deixando de ser um benefício (aliás, a própria lei fala em benefício, como se vê do art. 77, II, CP), nem tampouco uma reprimenda”1. Não é possível o cômputo do período de prova da suspensão condicional da pena para aquisição do indulto natalino que exija, para sua concessão, o cumprimento de parte da pena imposta ao beneficiário. Não cabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a obten- ção de sursis com o requisito temporal relativo ao cumprimento de 1/4 da pena privativa de liberdade para alcançar-se o indulto natalino e, consequentemente, a extinção da punibilidade2. Por conseguinte, o cumprimento do período de prova do sursis não atende ao re- quisito objetivo de cumprimento de 1/4 da pena, expressamente estabelecido no art. 1º, XIII e XIV, do Decreto 8.712/20133. RHC 128.515, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 30-6-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-10-2015. (Informativo 792, Primeira Turma) 1 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 283-284.
- 369. direito penal militar - sursis 385Sumário 2 HC 123.382, rel. min. Roberto Barroso, decisão monocrática, j. 12-9-2014, DJE de 16-9-2014; HC 123.425, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 14-10-2014, DJE de 7-11-2014; e HC 123.147, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 30-9-2014, DJE de 17-11-2014. 3 Na espécie, os incisos XIII e XIV do art. 1º do Decreto 8.172/2013 reconheceram como merecedo- res do indulto natalino os réus condenados a pena privativa de liberdade, desde que – cumprido, até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena – esta tivesse sido substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do CP, ou ainda beneficiados com a suspensão condicional da pena. O recorrente fora condenado a dois meses de prisão no regime aberto pela prática do crime de lesões corporais culposas, tipificado no art. 251 do CPM, e beneficiado com o sursis.
- 371. direito penal militar - tipicidade 387Sumário Período de graça e configuração do crime de deserção Eventual equívoco na lavratura do termo de deserção apenas afasta a tipi- cidade da conduta1 quando, a partir dele, as Forças Armadas excluírem o militar durante o período de graça2. O crime de deserção é crime próprio. Logo, só pode ser praticado por militar, e sua consumação se dá com a ausência injustificada por mais de oito dias. A equivocada lavratura antecipada, antes, portanto, de findar o oitavo dia de au- sência, do termo de deserção acarreta a perda da condição de militar. O agente passa, então, a ostentar a condição de civil, situação que impediria a consumação da referida figura delitiva, que é um crime próprio. A literalidade do art. 452 do Código de Processo Penal Militar (CPPM) deixa claro que o termo de deserção tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal, não significando prova defini- tiva, que será formada durante a instrução, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Assim, cabe ao juízo natural da causa penal, com observância ao princípio do contraditório, proceder ao exame de todas as provas colhidas – e não apenas o termo de deserção – e conferir a definição jurídica adequada para os fatos que sejam com- provados. HC 126.520, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 5-5-2015, acórdão publicado no DJE de 20-5-2015. (Informativo 784, Segunda Turma) 1 CPM: “Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:” (Sem grifos no original.) 2 Período de oito dias de ausência do militar, necessário para a configuração do crime de deserção.
- 373. AÇÃO RESCISÓRIA DIREITO PROCESSUAL CIVIL
- 374. direito processual civil - ação rescisória 391Sumário Efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da ação rescisória A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) declarando a constitucionali- dade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a auto- mática reforma ou a rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que isso ocorra, é indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC/1973, observado o respectivo prazo decadencial (CPC/1973, art. 495). Ressalva-se desse entendimento – quanto à indispensabilidade da ação res- cisória – a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. A afirmação da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da norma no âmbito de ação de controle concentrado (ADC ou ADI) simplesmente reconhece a sua validade ou a sua nulidade. No plano do ordenamento jurídico, mantém ou exclui a referida norma do sistema de direito. É a chamada eficácia normativa. Todavia, dessa sentença de mérito decorre também o efeito vinculante, que atri- bui ao julgado uma qualificada força impositiva e obrigatória em relação a atos admi- nistrativos ou judiciais supervenientes. É o que se pode denominar de eficácia execu- tiva ou instrumental, que, para efetivar-se, tem como mecanismo executivo próprio, embora não único, a reclamação prevista no art. 102, I, l, da Carta Constitucional. É importante distinguir essas duas espécies de eficácia–a normativa e a executiva –, pelas consequências que operam em situações concretas. A eficácia normativa – que é a declaração de constitucionalidade ou de incons- titucionalidade – se opera ex tunc, porque o juízo de validade ou nulidade, por sua natureza, dirige-se ao próprio nascimento da norma questionada. Todavia, quando se trata da eficácia executiva, não é correto afirmar que ele tem eficácia desde a origem da norma. O efeito vinculante, que lhe dá suporte, não de- corre da validade ou invalidade da norma examinada, mas, sim, da sentença que a examina. Assim, derivando da sentença (e não da vigência da norma examinada), o termo inicial da eficácia executiva é a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário
- 375. direito processual civil - ação rescisória 392Sumário Oficial (Lei 9.868/1999, art. 28). Consequentemente, a eficácia atinge atos adminis- trativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não atos pretéritos. Em suma, os atos anteriores, mesmo quando formados com base em norma in- constitucional, somente poderão ser desfeitos ou rescindidos, se for o caso, em pro- cesso próprio1. Isso se aplica também às sentenças judiciais anteriores. Sobrevindo decisão em ação de controle concentrado declarando a constitucionalidade ou a inconstituciona- lidade de preceito normativo, nem por isso se opera a automática reforma ou resci- são das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente. O efeito executivo da declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade deriva da decisão do STF, não atingindo, consequentemente, atos ou sentenças ante- riores, ainda que inconstitucionais. Para desfazer as sentenças anteriores, será indispensável a interposição de recurso próprio (se cabível), ou, tendo ocorrido o trânsito em julgado, a propositura da ação rescisória, nos termos do art. 485, V, do CPC/1973, observado o respectivo prazo decadencial (CPC/1973, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto, notadamente quando decide sobre relações jurídicas de trato continuado. É interessante notar que o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16-3- 2015), com vigência a partir de um ano de sua publicação, traz disposição explíci- ta afirmando que, em hipóteses como esta, “caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal” (art. 525, § 12 e art. 535, § 8º). No regime atual, não há, para essa rescisória, termo inicial especial, o qual, portanto, se dá com o trânsito em julgado da decisão a ser rescindida (CPC/1973, art. 495). Pode ocorrer que – quando o STF emitir decisão na ação de controle concentrado, declarando a inconstitucionalidade – já tenha transcorrido mais de dois anos desde o trânsito em julgado da sentença em contrário, proferida em demanda concreta. Nesse caso, o esgotamento do prazo decadencial inviabiliza a própria ação rescisória, e a sentença torna-se, consequentemente, insuscetível de ser rescindida, mesmo que contrária à decisão do STF em controle concentrado. Imunidades dessa espécie são decorrência natural da já mencionada irretroativida- de do efeito vinculante (e, portanto, da eficácia executiva) das decisões em controle concentrado de constitucionalidade.
- 376. direito processual civil - ação rescisória 393Sumário Há, aqui, uma espécie de modulação temporal ope legis dessas decisões. Isso ocorre não apenas em relação a sentenças judiciais anteriores com trânsito em julgado, mas também em situações nas quais o próprio ordenamento jurídico impede ou impõe restrições à revisão de atos jurídicos já definitivamente consolidados no passado. São impedimentos ou restrições dessa natureza, por exemplo, a prescrição e a decadência. Isso significa que, embora formados com base em preceito normativo declarado inconstitucional (e, portanto, excluído do ordenamento jurídico), certos atos preté- ritos, sejam públicos, sejam privados, não ficam sujeitos aos efeitos da superveniente declaração de inconstitucionalidade. Afinal, a prescrição ou a decadência inibem a providência extrajudicial (v.g., o lançamento fiscal) ou o ajuizamento da ação própria (v.g., ação anulatória, constitutiva, executiva ou rescisória) indispensável para efetivar o seu ajustamento à superveniente decisão do STF. No âmbito criminal, configura hipótese típica de modulação temporal ope legis a norma que não admite revisão criminal da sentença absolutória (CPP, art. 621), bem como inibe o agravamento da pena, em caso de procedência da revisão (CPP, art. 626, parágrafo único). Isso significa que, declarada inconstitucional e excluída do ordenamento jurídico uma norma penal que tenha sido aplicada em benefício do acusado em sentença criminal transitada em julgado, há empecilho legal à eficácia executiva ex tunc dessa declaração, por falta de instrumentação processual para tanto indispensável. Com efeito, o que se sustenta não é a imutabilidade absoluta da coisa julgada material, mas apenas que, transcorrido o prazo decadencial da ação rescisória, não podem ser desconstituídos os efeitos de sentença transitada em julgado sob o argu- mento de que a norma que a fundamentou foi posteriormente declarada inconstitu- cional pelo STF. Resguarda-se, nesta hipótese, a segurança jurídica, consubstanciada na preservação da coisa julgada material, sem, contudo, descartar a legitimidade de sua relativização em casos excepcionais, como aquele apreciado por esta Corte nos autos do RE 363.8892. RE 730.462, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 28-5-2015, acórdão publicado no DJE de 9-9-2015. (Informativo 787, Repercussão Geral) 1 Justamente por não estarem submetidos ao efeito vinculante da sentença, não podem ser atacados por simples via de reclamação. É firme nesse sentido a jurisprudência do Tribunal: “Inexiste ofensa à autoridade de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, se o ato de que se reclama é anterior
- 377. direito processual civil - ação rescisória 394Sumário à decisão emanada da Corte Suprema. A ausência de qualquer parâmetro decisório, previamente fixado pelo Supremo Tribunal Federal, torna inviável a instauração do processo de reclamação, no- tadamente porque inexistente o requisito necessário do interesse de agir.” (Rcl 1.723 AgR-QO, rel. min. Celso de Mello, P, j. 8-2-2001, DJ de 6-4-2001). No mesmo sentido: Rcl 5.388 AgR, rel. min. Ro- berto Barroso, 1ª T, j. 7-10-2014, DJE de 23-10-2014; Rcl 12.741 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 9-9-2014, DJE de 18-9-2014; e Rcl 4.962, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 25-6-2014, DJE de 1º- 8-2014.) 2 Distinguishing: Não há incompatibilidade com a tese aqui defendida e o decidido por esta Corte no RE 363.889 (rel. min. Dias Toffoli, P, j. 2-6-2011, DJE de 16-12-2011), precedente suscitado no parecer da Procuradoria-Geral da República para fundamentar o provimento do recurso extraordinário. Nesse julgado, o STF reconheceu a legitimidade da relativização de coisa julgada estabelecida em ação de investigação de paternidade julgada improcedente por falta de provas, em decorrência da não realização de exame de DNA. Privilegiou-se, assim, o direito à busca da identidade genética, de- corrente do princípio da dignidade da pessoa humana, em face do postulado da segurança jurídica.
- 378. direito processual civil - ação rescisória 395Sumário Ação rescisória e revisão geral anual de vencimentos Não cabe ação rescisória de decisões proferidas em harmonia com a juris- prudência do Supremo Tribunal Federal, ainda que ocorra alteração poste- rior do entendimento do Tribunal sobre a matéria1. Ação rescisória não é instrumental voltado à uniformização da jurisprudência, logo não serve como mecanismo de uniformização da interpretação da Consti- tuição. Assim, ação rescisória, ainda que promovida com base no art. 485, V, do CPC/1973, é manifestamente incabível quando, na realidade, esteja fundada, exclusivamente, em possível alteração da jurisprudência da Suprema Corte sobre o tema2, retratada nos precedentes citados na decisão rescindenda. AR 2.199, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julga- mento em 23-4-2015, acórdão publicado no DJE de 29-6-2015. (Informativo 782, Plenário) 1 RE 590.809, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 22-10-2014, DJE de 24-11-2014. 2 Na espécie, pleiteava-se o restabelecimento de acórdão, objeto do RE 560.077, rel. min. Cármen Lúcia, no qual se deferiu pedido de indenização por danos materiais, formulado por servidor pú- blico, em razão de alegada omissão do titular do Poder Executivo em encaminhar projeto de lei de revisão geral anual da remuneração dos servidores federais, conforme dispõem o art. 37, X, da Constituição Federal. O autor da ação rescisória sustentava que a matéria não estaria uniformizada pela jurisprudência do STF, destacando a repercussão geral reconhecida no RE 424.584, rel. orig. min. Carlos Velloso, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 17-11-2009, DJE de 7-5-2010, e no RE 565.089, rel. min. Marco Aurélio, ainda pendente de apreciação. Dessa forma, não poderia o relator, com fundamento no art. 557, § 1º, do CPC/1973, ter dado provimento, monocraticamente, ao recurso extraordinário interposto pela União.
- 380. direito processual civil - competência 397Sumário Reclamação e sociedade de economia mista É de competência da Justiça comum o processamento e o julgamento dos dissídios entre o poder público e os servidores subordinados a regime jurí- dico estatutário. O vínculo jurídico de natureza estatutária existente entre os servidores públicos e a Administração1 é estranho ao conceito de relação de trabalho. Por isso, os dissídios devem ser processados e julgados pela Justiça comum. Reconhecida a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para a causa, são nulos todos os atos decisórios praticados pelo juízo incompetente. Assim dispõe o art. 113 do CPC/19732. Rcl 6.527 AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 25-8-2015, acórdão publicado no DJE de 16-10-2015. (Informativo 796, Primeira Turma) 1 ADI 3.395 MC, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 5-4-2006, DJ de 10-11-2006. 2 “Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.”
- 381. direito processual civil - competência 398Sumário Terras indígenas e conflito de competência Estando o acórdão recorrido embasado no conjunto fático-probatório, in- viabiliza-se a análise do recurso extraordinário. A Corte de origem assentou que a ação proposta não discutiria direitos sobre ter- ras indígenas, o que afastaria a competência da Justiça Federal (CF, art. 109, XI). Assim, incide à hipótese o Enunciado 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal1. Logo, considerando que não se admite o reexame dos fundamentos fáticos – apreciados exaustivamente na origem –, não merece reparos a decisão que inadmite recurso extraordinário impugnando o acórdão estabelecido com base no contexto fático-probatório. RE 431.602 AgR-quarto, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Cármen Lú- cia, julgamento em 30-6-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-2-2016. (Informativo 792, Segunda Turma) 1 “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”
- 382. CONFLITO DE COMPETÊNCIA DIREITO PROCESSUAL CIVIL
- 383. direito processual civil - conflito de competência 400Sumário Conflito de competência e art. 115 do CPC/1973 É cabível o acolhimento do conflito de competência com base no art. 115, III, do CPC/19731 – mesmo ausente divergência entre juízos diversos sobre a reunião ou separação de processo – quando se tratar de ações conexas em trâmite perante Justiças distintas e no bojo das quais o apontamento de reunião2 não se mostre suficiente à definição da competência para seu processo e julgamento3. Embora a admissão do conflito de competência com base no art. 115, III, do CPC/1973 exija divergência expressa entre juízos diversos quanto à reunião ou à separação das ações, é inaplicável a regra da reunião entre feitos. Isso ocorre quan- do os processos tramitam perante juízos com competência material distinta, dada a vedação decorrente do art. 102 do CPC/19734, ou quando um deles já conta com decisão de mérito, atraindo a aplicação da Súmula 235 do Superior Tribunal de Jus- tiça5. Ante a possibilidade de prolação de decisões conflitantes, cabe, por meio de in- terpretação extensiva, conhecer do conflito e reconhecer a competência da Justiça comum para o processamento e o julgamento de demandas ajuizadas contra entida- des privadas de previdência complementar. A regra de modulação estabelecida pela Corte no RE 586.4536 teve por pressuposto sua incidência sobre demandas únicas, isoladamente consideradas, não tendo sido assentada para reger divergência quanto à competência para o processamento de ações diversas. CC 7.706 AgR-segundo-ED-terceiros, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-3- 2015, acórdão publicado no DJE de 20-4-2015. (Informativo 777, Plenário) 1 “Art. 115. Há conflito de competência: (...) III – quando entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos.” 2 CPC/1973: “Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.” 3 No caso, trata-se de demandas em trâmite perante a Justiça comum e a Justiça trabalhista, em que se discute complementação de aposentadoria, com decisões conflitantes já proferidas, a justificar o conhecimento do conflito.
- 384. direito processual civil - conflito de competência 401Sumário 4 “Art. 102. A competência, em razão do valor e do território, poderá modificar-se pela conexão ou continência, observado o disposto nos artigos seguintes.” 5 “A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.” 6 Atribuição de competência à Justiça do Trabalho para processar e julgar todas as causas da espécie em que proferida sentença de mérito até 20-2-2013.
- 385. DESISTÊNCIA DA AÇÃO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
- 386. direito processual civil - desistência da ação 403Sumário Provimento de serventias extrajudiciais e desistência de mandado de segurança A partir da promulgação da Constituição (5-10-1988), o concurso público é pressuposto inafastável para a delegação de serventias extrajudiciais, inclu- sive em caso de remoção, observado, nessa última hipótese, o disposto no art. 16 da Lei 8.935/1994, com a redação que lhe deu a Lei 10.506/2002. O art. 236, caput e o seu § 3º, da Constituição Federal são normas autoaplicáveis, que incidiram imediatamente desde a sua vigência, produzindo efeitos, portan- to, antes da Lei 8.935/1994. Nesse sentido, normas estaduais editadas anteriormente à Constituição Federal de 1988 que admitem a remoção, na atividade notarial e de registro, independentemen- te de prévio concurso público, são incompatíveis com o art. 236, § 3º, da Constitui- ção. Por isso, não foram recepcionadas pela Lei Maior. Por outro lado, o prazo decadencial de cinco anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/19991, não se aplica à revisão de atos de delegação de serventias extrajudiciais editados após a Constituição de 1988, sem o atendimento das exigências prescritas no seu art. 2362. Situações flagrantemente inconstitucionais, como o provimento de serventia ex- trajudicial sem a devida submissão a concurso público, não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações da Constituição Federal3. Por fim, não é cabível a desistência de mandado de segurança, nas hipóteses em que se discute a exigibilidade de concurso público para delegação de serventias ex- trajudiciais, quando já houver decisão de mérito, objeto de sucessivos recursos, e as desistências tiverem por finalidade secundária levar a matéria em ação ordinária perante a Justiça comum, a fim de perpetuar a controvérsia4. MS 29.093 ED-ED-AgR, MS 29.129 ED-ED-AgR, MS 29.128 ED-ED-AgR, MS 29.130 ED-ED-AgR, MS 29.186 ED-ED-AgR, MS 29.101 ED-ED-AgR, MS 29.146 ED-ED- -AgR e MS 29.189 ED-ED-AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 14-4-2015, acórdãos publicados no DJE de 3-8-2015 e o último, no DJE de 4-8-2015. (Informativo 781, Segunda Turma)
- 387. direito processual civil - desistência da ação 404Sumário 1 “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo com- provada má-fé.” 2 Jurisprudência reafirmada no julgamento do MS 28.440 AgR, rel. min. Dias Toffoli, P, DJE de 6-11- 2014. 3 MS 28.279, rel. min. Ellen Gracie, P, j. 2-4-2014, DJE de 12-5-2014. 4 Sobre a limitação do teto, prevista no art. 37, XI, da CF/1988, a quem detém interinamente a ser- ventia extrajudicial: MS 30.180 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 21-10-2014, DJE de 21-11-2014; MS 28.815 MC-AgR, rel. min. Luiz Fux, decisão monocrática, j. 13-8-2013, DJE de 16-8-2013; e RE 810.590, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, j. 2-6-2014, DJE de 4-6-2014.
- 388. MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO PROCESSUAL CIVIL
- 389. direito processual civil - mandado de segurança 406Sumário Mandado de segurança e prova pré-constituída Equivocados os pressupostos que levaram o tribunal de origem à extinção do mandado de segurança sem julgamento do mérito, cumpre, inicialmen- te, afastar o fundamento adotado no acórdão recorrido para extinguir o writ e, em seguida, determinar o retorno dos autos ao tribunal de origem para que prossiga no exame da causa. Em sede de recurso ordinário em mandado de segurança, não se aplica a regra prevista para a apelação segundo a qual “o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imedia- to julgamento” (CPC/1973, art. 515, § 3º), o que consagra a teoria da causa madura1. As fichas financeiras2 de servidores devem ser consideradas provas pré- -constituídas. Em tese, elas são aptas a comprovar a existência ou não do direito dos inativos3 em paridade com o pessoal da ativa. Por conseguinte, são documentos hábeis a instruir mandado de segurança no qual se busca equiparação de servidores inativos ao pessoal da ativa no que se refere ao pagamento de vantagem remuneratória. Assim, não há que se falar em ausência de prova pré-constituída. Logo, a decisão que declara a extinção do writ sem julgamento de mérito, sob a justificativa de não ser permitida a dilação probatória, foi equivocada. RMS 29.914, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 10-11-2015, acórdão publica- do no DJE de 24-11-2015. (Informativo 807, Segunda Turma) 1 Precedente: RMS 26.959, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito, P, j. 26-3- 2009, DJE de 15-5-2009. 2 “A Ficha Financeira é um documento que contém o resumo dos proventos do servidor duran- te o ano ou semestre.” (Disponível em: http://portalpbh.pbh.gov.br/pbh/ecp/comunidade.do ?evento=portletpIdPlc=ecpTaxonomiaMenuPortalapp=salaservidortax=34527lang=pt_ BRpg=5320taxp=0.) 3 No caso, pretende-se obter em favor dos inativos a equiparação ao pessoal da ativa no que se refere ao pagamento da vantagem referente à Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fisca- lização Agropecuária (GDATFA), pois teria natureza genérica, não inerente ao exercício do cargo.
- 390. PRISÃO CIVIL DIREITO PROCESSUAL CIVIL
- 391. direito processual civil - prisão civil 408Sumário Prisão civil do devedor de alimentos O habeas corpus é incabível quando impugna decisão monocrática que nega seguimento ao writ. O Supremo Tribunal Federal (STF) não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, sob pena de realizar exame per saltum1 ou, ainda, de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de sua competência2. O art. 102, I, i, da Constituição Federal3 pressupõe que a coação seja praticada por tribunal superior. Nesse sentido, a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça impede o conhecimento do habeas corpus pelo STF.4 e 5 Excepciona-se desse entendimento quando se comprovam requisitos para o aco- lhimento do writ, como o flagrante constrangimento, a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder. O art. 654 do CPP6 atribui aos juízes e aos tribunais competência “para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal”. Nessas circunstâncias, ainda que não conhecido o writ, é cabível a concessão de ofício. É inadmissível a prisão civil do devedor de alimentos que justificadamente não possui condições de efetuar seu pagamento. Na Constituição, dispõe-se expressamente no art. 5º, LXVII7, que a prisão civil por dívida de pensão alimentícia só é possível se o inadimplemento for voluntário e inescusável. HC 131.554, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-12-2015, acórdão publica- do no DJE de 1º-2-2016. (Informativo 812, Segunda Turma) 1 HC 76.347 QO, rel. min. Moreira Alves, 1ª T, j. 25-11-1997, DJ de 8-5-1998; HC 86.552 AgR, rel. min. Cezar Peluso, 2ª T, j. 6-12-2005, DJ de 17-2-2006; e HC 90.209 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 27-2-2007, DJ de 16-3-2007. 2 HC 119.115, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 6-11-2013, DJE de 13-2-2014; e HC 116.551, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 10-12-2013, DJE de 3-2-2014.
- 392. direito processual civil - prisão civil 409Sumário 3 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben- do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam su- jeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” 4 HC 113.186, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 9-4-2013, DJE de 3-5-2013. 5 HC 120.259 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 18-12-2013, DJE de 12-2-2014. 6 “Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. (...) § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.” 7 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi- leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda- de, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXVII – não haverá prisão civil por dívi- da, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.”
- 394. direito processual civil - recursos 411Sumário Juntada do incidente de inconstitucionalidade É dispensável, para conhecimento de recurso extraordinário fundado no art. 102, I, b, da Constituição Federal, a juntada do incidente de inconstitu- cionalidade apreciado pela Corte de origem nos casos em que o Supremo Tribunal Federal (STF)1 já houver se pronunciado sobre a questão. Se é permitido que o órgão fracionário não submeta ao plenário do tribunal a quo a questão de constitucionalidade quando já houver pronunciamento do STF sobre a questão no sentido de inconstitucionalidade (CPC/1973, art. 481, parágrafo único2), a manutenção da exigência, quando o próprio Supremo já se pronunciou pela constitucionalidade da lei, configura desmedido formalismo. Em outras palavras, exigir-se a juntada do inteiro teor do acórdão proferido pelo plenário do tribunal a quo no incidente de inconstitucionalidade para o conhecimento do recurso extraordinário resulta em excessiva valoração do julgamento do órgão especial do tribunal de origem sobre a decisão do STF. Aplica-se esse entendimento especialmente nas hipóteses em que o órgão recor- rido, embora não haja transcrito integralmente o acórdão do tribunal regional que apreciou o incidente de inconstitucionalidade, tenha reproduzido sua ementa. Ade- mais, na espécie, estariam sumariadas as razões da decisão, suficientes para afastar qualquer dúvida a respeito do tema. Assim, contendo o acórdão recorrido vasta e minuciosa fundamentação própria a respeito da matéria constitucional, preenche-se condição suficiente para atestar a higidez do que nele contido e para viabilizar o conhecimento do recurso extraordi- nário. RE 196.752 AgR, rel. orig. min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o ac. min. Gilmar Men- des, 5-11-2015, acórdão publicado no DJE de 4-5-2016. (Informativo 806, Plenário) 1 “Na espécie, trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de relator que, ante a ausência da juntada da arguição de inconstitucionalidade aos autos, negara seguimento a recurso extraor- dinário. Tal recurso fora manejado contra acórdão de Tribunal Regional Federal que, fundado em precedente do Plenário daquela Corte, não integrado aos autos, reconhecera a inconstitucionali- dade do art. 3º, I, da Lei 8.200/1991, declarado constitucional pelo STF nos autos do RE 201.465 [rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Nelson Jobim, P, j. 2-5-2002], DJ de 17-10-2003 – v. Informativos 310, 346 e 583.” (Informativo STF 806.)
- 395. direito processual civil - recursos 412Sumário 2 “Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acór- dão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.”
- 396. direito processual civil - recursos 413Sumário Convenção coletiva e política salarial Os embargos de declaração não se prestam a corrigir possíveis erros de jul- gamento. Admite-se, entretanto, a concessão de efeitos modificativos ao recurso, desde que para fins de correção de premissas equivocadas. Premissa equivocada e erro de julgamento são coisas completamente distintas. A premissa equivocada pressupõe erro material ou desconsideração de um fato que, se considerado, teria alterado o resultado do julgamento, ou seja, verdadeira omissão que, quando suprida, induz obrigatoriamente à alteração do julgado. O erro de julgamento, por sua vez, diz respeito a um vício na aplicação do Direito, que, juntamente com o erro de procedimento, é o fundamento, ainda quando equi- vocado, dos recursos de efeito infringente da decisão recorrida. Desse modo, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, quando exista premissa equivocada, não significa alteração da natureza desse recur- so. É, em verdade, consequência lógica do seu acolhimento, tendo em vista uma das hipóteses de omissão que o julgado possa conter. RE 194.662 EDv-ED-ED, rel. orig. min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o ac. min. Mar- co Aurélio, julgamento em 14-5-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 785, Plenário)
- 397. direito processual civil - recursos 414Sumário ED: interposição antes da publicação do acórdão e admissibilidade A extemporaneidade não se verifica com a interposição de recurso antes do termo a quo. Consequentemente, não gera ausência de preenchimento de requisito de admissibilidade da tempestividade. O princípio da instrumentalidade do Direito Processual reclama a necessidade de interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorável ao acesso à Jus- tiça (CF, art. 5º, XXXV1) e à efetividade dos direitos materiais2. As preclusões se destinam a permitir o regular e célere desenvolvimento do feito, não sendo possível penalizar a parte que age de boa-fé. Contribuem, ainda, para o progresso da marcha processual com o não conhecimento de recurso interposto an- tecipadamente, em decorrência de formalismo injustificado. Ademais, os embargos de declaração opostos para reformar a decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recur- so cabível, por força do princípio da fungibilidade3. AI 703.269 AgR-ED-ED-EDv-ED, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 5-3-2015, acórdão publicado no DJE de 8-5-2015. (Informativo 776, Plenário) 1 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi- leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda- de, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;” 2 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Revista de Processo, São Paulo, RT, n. 137, p. 7-31, 2006; DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009; e BEDAQUE, José Rober- to dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. 3 Precedentes: Pet 4.837 ED, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 17-2-2011, DJE de 14-3-2011; Rcl 11.022 ED, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 17-3-2011, DJE de 7-4-2011; AI 547.827 ED, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 2-12-2010, DJE de 9-3-2011; e RE 546.525 ED, rel. min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 15-3-2011, DJE de 5-4-2011.
- 399. direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal 416Sumário Porte de remessa e retorno, e recolhimento pelo INSS Aplica-se o § 1º1 do art. 511 do CPC/19732 para dispensa de porte de remes- sa e retorno ao exonerar o seu respectivo recolhimento por parte do INSS. A despesa com porte de remessa e retorno não se enquadra no conceito de taxa judiciária. Logo, não está incluída na competência legislativa concorrente insti- tuída pelo art. 24, IV, da Constituição Federal3. Ao contrário, o porte de remessa e retorno é típica despesa de serviço postal, prestado por empresa pública monopolística. Assim, remunerado mediante tarifas ou preço público4. Havendo norma isentiva (CPC/1973, art. 511, § 1º) editada por quem compete dis- por sobre as receitas públicas oriundas da prestação do serviço público postal5, cuida- -se, tão somente, de aplicar isenção concedida pela União a si mesma, aos Estados, Municípios e autarquias. Tal dispensa compreende as despesas postais de remessa e retorno aos tribunais federais, cujos orçamentos suportam as tarifas devidas à empre- sa pública prestadora do serviço. Por fim, o Tribunal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expres- são “cujo valor será estabelecido por ato do Conselho Superior da Magistratura”, contida no art. 2º, parágrafo único, II, parte final, da Lei 11.608/2003 do Estado de São Paulo. Afirmou que, no caso em questão, o Conselho Superior da Magistratura, por ser órgão estadual, não possui competência para tratar das despesas com o porte de remessa e retorno. RE 594.116, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 3-12-2015, acórdão publicado no DJE de 5-4-2016. (Informativo 810, Plenário, Repercussão Geral) 1 “O preparo recursal consiste na efetuação, por parte do recorrente, do pagamento dos encargos financeiros que dizem respeito à regularidade formal do recurso interposto, e que englobam as custas do processamento do recurso nos tribunais, e os portes de remessa e retorno dos autos ou do instrumento, no caso de agravo nesta modalidade.” (ARE 677.681 AgR, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 5-6-2012, DJE de 27-6-2012.) 2 “Art. 511. (...) § 1º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.”
- 400. direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal 417Sumário 3 “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) IV – custas dos serviços forenses.” 4 AI 351.360 QO, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 25-4-2002, DJ de 7-6-2002. 5 CF/1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) V – serviço postal.”
- 401. direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal 418Sumário Multa: justiça gratuita e suspensão do recolhimento As partes beneficiárias da justiça gratuita não estão isentas do pagamento da multa do art. 557, § 2º, do CPC/1973. A possibilidade de imposição de multa, quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, encontra fundamento em razões de caráter ético-jurídico, pois, além de privilegiar o postulado da lealdade processual, busca imprimir maior celeridade ao processo de administração da justiça. Atribui-lhe, ainda, um coefi- ciente de maior racionalidade, ao conferir efetividade à resposta jurisdicional do Estado. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC/1973 possui inquestionável função inibitória, haja vista que visa impedir, nas hipóteses referidas nesse preceito legal, o exercício irresponsável do direito de recorrer. Neutraliza, dessa maneira, a atuação processual do litigante de má-fé. Assim, “a norma inscrita no art. 557, § 2º, do CPC, na redação dada pela Lei 9.756/1998, especialmente quando analisada na perspectiva dos recursos manifesta- dos perante o Supremo Tribunal Federal, não importa em frustração do direito de acesso ao Poder Judiciário. A exigência de depósito prévio tem por única finalidade coibir os excessos, os abusos e os desvios de caráter ético-jurídico nos quais incidiu o improbus litigator”1. Desobrigar o recorrente do recolhimento da multa seria retirar da norma o seu objetivo, uma vez que não inibiria a protelação ilimitada do processo. O recolhimento do numerário deve, porém, ficar suspenso até que advenha modi- ficação do estado econômico dos embargantes e desde que não ultrapassado o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 12 da Lei 1.060/19502. O não recolhimento de multa anteriormente cominada no agravo regimental não impede o conhecimento dos embargos de declaração que se seguirem. Se os embargos declaratórios visarem ao esclarecimento ou à integração da decisão proferida, a rigor, não há acórdão passível de execução. Assim, em última análise, sob a roupagem de declaratórios, há a continuidade do julgamento do próprio agravo re- gimental que ensejou o acórdão embargado, do qual consta a imposição da multa.3 e 4 Por essa razão, descabe exigir o depósito da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973. Embora a multa imposta no acórdão ora embargado não tenha sido paga,
- 402. direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal 419Sumário a falta do recolhimento de multa anteriormente cominada não deve ser óbice ao conhecimento e à apreciação do mérito dos embargos de declaração que se seguirem. RE 775.685 AgR-ED, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 17-11-2015, acórdão publicado no DJE de 11-3-2016. (Informativo 808, Primeira Turma) 1 RE 244.893 AgR-ED, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 9-11-1999, DJ de 3-3-2000. 2 “Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.” 3 AI 550.244 AgR-ED, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 9-11-2010, DJE de 29-11-2010. 4 No mesmo sentido: AI 722.363 AgR-ED, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 14-5-2013, DJE de 13-8-2013 (Ementa: “Embargos de declaração em agravo regimental em agravo de instrumento. Embargos que discutem tão somente a imposição da multa no julgamento anterior. Recolhimento da multa. Ausência. Conhecimento dos embargos. Possibilidade. Caráter protelatório do agravo regimental. Manutenção da multa. Precedentes. 1. Conforme recente jurisprudência desta Turma, assentada no julgamento do AI 550.244/MG AgR-ED, o não recolhimento de multa anteriormente cominada ao embargante não impede o conhecimento e a apreciação do mérito de outro recurso idêntico que se venha a interpor. 2. A multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973 foi imposta tendo em vista o caráter eminentemente protelatório do agravo regimental, interposto contra decisão que aplicou a pacífica jurisprudência desta Corte acerca do tema, razão pela qual deve ser mantida. 3. Embargos de declaração rejeitados)”.
- 403. direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal 420Sumário Protocolização em setor indevido e tempestividade Em situações excepcionais1, o recebimento da petição por tribunal em setor indevido não pode dar ensejo à declaração de intempestividade do recurso, quando protocolado dentro do prazo previsto em lei. Embora se possa argumentar que houve equívoco por parte do advogado que protocolou a petição em setor incorreto do tribunal de origem, o erro também deve ser atribuído ao setor que a recebeu indevidamente. No caso, o próprio órgão do Judiciário, a contadoria do Tribunal de Justiça do Estado, deveria ter recusado o recebimento da petição. Não o tendo feito, patente é a existência de erro judiciário. RE 755.613 AgR-ED, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 22-9-2015, acórdão pu- blicado no DJE de 27-11-2015. (Informativo 801, Primeiro Turma) 1 “Esclareço, antes de prosseguir, que não proponho nenhuma reforma dessa orientação. Entretanto, examinando melhor a causa, diante das peculiaridades do caso concreto, no qual vislumbro a exis- tência de erro judiciário, entendo que merece prosperar a irresignação do embargante. (...) Embora se possa argumentar que teria havido equívoco por parte do advogado que protocolou a petição em setor incorreto do Tribunal, o erro também deve ser atribuído ao setor que a recebeu indevidamen- te, quando não lho competia fazer. É certo que, no caso, o próprio órgão do judiciário, a contadoria do Tribunal de Justiça do Estado, deveria ter recusado o recebimento da petição. Não o tendo feito, patente é a existência de erro judiciário.” (Trechos do voto do ministro Dias Toffoli, no presente julgamento.)
- 404. direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal 421Sumário Agravo regimental e interesse recursal Indeferida medida liminar em mandado de segurança, a autoridade impe- trada não tem interesse recursal.1 e 2 A decisão recorrida não possui conteúdo decisório desfavorável à autoridade im- petrada. Assim, não tem aptidão para afetar a esfera jurídica da parte recorrente. MS 33.729 AgR-MC, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 3-9-2015, acórdão publicado no DJE de 4-2-2016. (Informativo 797, Plenário) 1 CPC/1973: “Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.” 2 ARE 855.197 AgR-segundo, rel. min. Teori Zavascki, 2º T j. 23-6-2015, DJE de 3-8-2015; ARE 860.695 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 9-6-2015, DJE de 1º-7-2015; e RE 633.305 AgR-terceiro, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 10-2-2015, DJE de 19-3-2015.
- 405. direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal 422Sumário RE e análise dos requisitos de admissibilidade de REsp O recurso extraordinário é instrumento processual idôneo para questionar o cabimento de recurso especial. O cabimento de recurso previsto na Constituição contra decisão de natureza jurisdicional é típica questão constitucional. Assim, é viável recurso extraordinário contra decisão do Superior Tribunal de Jus- tiça (STJ) que contraria, em tese, o que dispõe o art. 105, III e alíneas, da Constituição Federal1. Além disso, a controvérsia sobre o cabimento de recurso especial não se confun- de com a reanálise de pressupostos processuais de admissibilidade desse recurso de competência do STJ.2 e 3 É cabível o uso do recurso especial manejado em face de decisão proferida em sede de suspensão de liminar deferida ao poder público com base no art. 4º da Lei 8.437/19924. A decisão não é estritamente política, pois tem conteúdo jurisdicional. Por isso, pode haver recurso especial5. RE 798.740 AgR, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, jul- gamento em 1º-9-2015, acórdão publicado no DJE de 17-11-2015. (Informativo 797, Primeira Turma) 1 RE 273.351, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 27-6-2000, DJ de 25-8-2000; e RE 153.831, rel. min. Ellen Gracie, 1ª T, j. 3-12-2002, DJ de14-3-2003. 2 Distinguishing: Tema 181 da Repercussão Geral. Leading case: RE 598.365 RG, rel. min. Ayres Britto, Plenário Virtual, j. 15-8-2009, DJE de 26-3-2010. 3 “A rigor, para não faltar com a coerência em relação ao posicionamento que venho adotando em outros recursos extraordinários, devo esclarecer que, a meu ver, a questão aqui debatida não se enquadra no Tema 181 da sistemática da repercussão geral (RE 598.365, rel. min. Ayres Britto, DJE 26-3-2010), pois a controvérsia sobre o cabimento de recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal não se confunde com a reanálise de pressupostos processuais de admissibilidade desse recurso de competência do STJ.” (Trecho do voto do ministro Edson Fa- chin, no presente julgamento – sem grifos no original.)
- 406. direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal 423Sumário 4 “Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito pú- blico interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.” 5 “Houve uma alteração desses dispositivos da Lei 8.437/1992: se a decisão atentar contra a saúde pú- blica, as finanças, ou for flagrantemente ilegal, então, essa expressão conferiu juridicidade também a essa decisão. Ela não é só política.” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamen- to.)
- 407. direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal 424Sumário Decisão monocrática em embargos de declaração O recurso extraordinário é inadmissível quando interposto após decisão monocrática proferida pelo relator. Nessa circunstância, ainda não se esgotou a prestação jurisdicional pelo tribunal de origem. Além disso, incide à hipótese o Enunciado 281 da Súmula do Supre- mo Tribunal Federal (STF)1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucio- nais indicados como violados carecem do necessário prequestionamento. Incidem na hipótese os Enunciados 2822 e 3563 da Súmula do STF. É legítima a utilização do salário mínimo quando tiver por finalidade ape- nas a expressão do valor inicial de indenização. “A vedação do art. 7º, IV, da Constituição restringe-se à hipótese em que se pre- tenda fazer das elevações futuras do salário mínimo índice de atualização da indenização fixada”4. Assim, é possível que o múltiplo do salário mínimo seja utilizado apenas para “expressar o valor inicial da condenação, a ser atualizado, se for o caso, conforme os índices oficiais da correção monetária”5. Não há repercussão geral em relação à “modificação do valor fixado a título de indenização por danos morais”. A matéria tem caráter infraconstitucional6. ARE 868.922 AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 2-6-2015, acórdão pu- blicado no DJE de 9-9-2015. (Informativo 788, Segunda Turma) 1 “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.”
- 408. direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal 425Sumário 2 “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” 3 “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 4 RE 389.989 AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 5-10-2004, DJ de 5-11-2004. 5 Idem. 6 ARE 743.771 RG, rel. min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, j. 17-5-2013, DJE de 31-5-2015.
- 409. direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal 426Sumário Revogação tácita de mandato e cerceamento de defesa É nula a intimação da sessão de julgamento da apelação realizada sem a prévia intimação do defensor posteriormente constituído. A constituição de novo advogado para atuar na causa, sem ressalva ou reserva de poderes, representa revogação tácita do mandato anteriormente concedido. Nesse sentido, a ausência de intimação do novo advogado constituído configura cerceamento de defesa. RHC 127.258, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 19-5-2015, acórdão publica- do no DJE de 9-9-2015. (Informativo 786, Segunda Turma)
- 411. direito processual civil - sentença 428Sumário Modificação de decisão judicial pelo TCU e coisa julgada A cessação dos efeitos da sentença transitada em julgado, em face de efeti- va alteração do estado de direito superveniente, não atenta contra a coisa julgada. A força vinculativa das sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado atua rebus sic stantibus: sua eficácia permanece enquanto se mantiverem inaltera- dos os pressupostos fáticos e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo provimento sentencial. A superveniente alteração de qualquer desses pressupostos determina a imediata cessação da eficácia executiva do julgado, independentemente de ação rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisional. Assim, havendo significativa mudança no estado de direito, não mais subsiste o quadro fático-normativo que deu suporte ao direito reconhecido em ação judicial transitada em julgado. Portanto, a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a de- terminado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos1. MS 32.435 AgR, rel. orig. min. Celso de Mello, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 4-8-2015, acórdão publicado no DJE de 19-11-2015. (Informativo 793, Segunda Turma) 1 RE 596.663, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, P, j. 26-2-2015, DJE de 17-3-2015.
- 412. VERBA DE SUCUMBÊNCIA DIREITO PROCESSUAL CIVIL
- 413. direito processual civil - verba de sucumbência 430Sumário PSV: honorários advocatícios e natureza alimentar (Enunciado 47 da Súmula Vinculante) “Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza ali- mentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisi- ção de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 47 da Súmula Vin- culante. PSV 85, julgamento em 27-5-2015, verbete publicado no DJE de 2-6-2015. (Informativo 787, Plenário)
- 415. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
- 416. direito processual coletivo - ação civil pública 435Sumário Defensoria Pública e ação civil pública1 A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas. A legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública, em típi- ca tutela dos direitos transindividuais e individuais homogêneos, ultrapassa os interesses de ordem subjetiva. Tem fundamento em definições de natureza consti- tucional-processual, afetos à tutela dos cidadãos social e economicamente menos favorecidos da sociedade. Nesse sentido, a imposição constitucional é peremptória e tem por objetivo resguardar o cumprimento dos princípios da própria Constitui- ção. Condicionar a atuação da Defensoria Pública à comprovação prévia da pobreza de todo o público-alvo diante de situação justificadora do ajuizamento de ação civil pública não é condizente com princípios e regras norteadores dessa instituição per- manente e essencial à função jurisdicional do Estado, menos ainda com a norma do art. 3º da Constituição Federal. Não se afirma a desnecessidade de a Defensoria Pública observar o preceito do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, reiterado no art. 134 – antes e depois da Emenda Constitucional 80/2014. No exercício de sua atribuição constitucional, é necessário averiguar a compatibilidade dos interesses e direitos que a instituição protege com os possíveis beneficiários de quaisquer das ações ajuizadas, mesmo em ação civil pública. Entretanto, isso não impede reconhecer a legitimidade da Defensoria Pública mes- mo nas hipóteses em que houver possíveis beneficiados não necessitados. Solução diversa tolheria, sem razões de ordem jurídica, a possibilidade de utilização de impor- tante instrumento processual capaz de garantir a efetividade de direitos fundamen- tais de pobres e ricos a partir de iniciativa processual da Defensoria Pública. Cabe destacar que, em um Estado marcado por inegáveis e graves desníveis sociais e pela concentração de renda, uma das grandes barreiras para a implementação da democracia e da cidadania ainda é o efetivo acesso à Justiça. Assim, num contexto em que as relações jurídicas importam em danos patrimo- niais e morais de massa por causa do desrespeito aos direitos de conjuntos de indi- víduos que, consciente ou inconscientemente, experimentam viver nessa sociedade complexa e dinâmica, o dever de promover políticas públicas tendentes a reduzir ou
- 417. direito processual coletivo - ação civil pública 436Sumário suprimir essas enormes diferenças passa pela operacionalização de instrumentos que atendam com eficiência às necessidades dos seus cidadãos. Além disso, não fosse suficiente a ausência de vedação constitucional da atuação da Defensoria Pública na tutela coletiva de direitos, inexiste, também, na Constituição, norma a assegurar exclusividade, em favor do Ministério Público, para o ajuizamen- to de ação civil pública. A ausência de demonstração de conflitos de ordem objeti- va decorrente da atuação dessas duas instituições igualmente essenciais à Justiça – Defensoria Pública e Ministério Público – demonstra inexistir prejuízo institucional para o Ministério Público.2 Diante disso, o art. 5º, II, da Lei da Ação Civil Pública, com as alterações trazidas pela Lei 11.448/2007, bem como o art. 4º, VII e VIII, da Lei Orgânica da Defensoria Pública, alterado pela Lei Complementar 132/2009, receberam interpretação confor- me à Constituição, uma vez que a legitimidade ativa da Defensoria Pública somente estará preenchida caso tenham se comprovados os requisitos constitucionais exigidos para sua atuação em prol dos hipossuficientes. RE 733.433, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 4-11-2015, acórdão publicado no DJE de 7-4-2016. (Informativo 806, Plenário, Repercussão Geral) 1 “O Colegiado lembrou o RE 605.533/MG [rel. orig. min. Marco Aurélio, j. 1º-4-2010, DJE de 13- 4-2010], com repercussão geral reconhecida, em que se debate a legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizar ação civil pública com o objetivo de compelir entes federados a entregar me- dicamentos a pessoas necessitadas. Embora o mérito do recurso ainda estivesse pendente de julga- mento, o STF não teria modificado entendimento segundo o qual o Ministério Público teria legiti- midade para propositura de ações transindividuais na defesa de interesses sociais e de vulneráveis.” (Informativo STF 806.) 2 ADI 3.943, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 7-5-2015, DJE de 6-8-2015.
- 418. direito processual coletivo - ação civil pública 437Sumário Ação civil pública em face de prefeito e atribuição ministerial A existência de norma estadual que atribua exclusividade ao procurador- -geral de Justiça para ajuizar ação civil pública contra prefeito não impede a delegação de tal atribuição a promotor de Justiça. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a constitucionalidade de norma que preveja a competência privativa do procurador-geral de Justiça para a propositura de ação civil pública contra determinadas autoridades1, não ficou proibida a delegação dessa atribuição a outros membros do Ministério Público. “A legitimação para propositura da ação civil pública – nos termos do art. 129, inciso III, da Constituição do Brasil – é do Ministério Público, instituição una e indi- visível.”2 Nesse sentido, existente nos autos a portaria de delegação, não há falar que o prefeito municipal à época da propositura da ação civil pública tenha sido processado por autoridade incompetente, no caso, o promotor de Justiça. Sobretudo porque a Lei Orgânica do Ministério Público estadual permitia a delegação de poderes e fun- damentou a edição de portaria voltada para esse fim. ARE 706.288 AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 2-6-2015, acórdão publi- cado no DJE de 9-9-2015. (Informativo 788, Segunda Turma) 1 “Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 30, X, da Lei Orgânica do Ministério Público do Esta- do de Mato Grosso do Sul – LC 72/1994. Ação civil pública. Legitimidade ativa para a propositura. Procurador-geral de Justiça. Ausência de matéria de caráter processual. Organização do Ministério Público local. Art. 128, § 5º, e art.129, II, ambos da Constituição do Brasil. Ofensa não caracteri- zada. Ação direta julgada improcedente. 1. Competência exclusiva do Procurador-geral de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul para propor a ação civil pública contra autoridades estaduais específicas. 2. A legitimação para propositura da ação civil pública – nos termos do art. 129, III, da Constituição do Brasil – é do Ministério Público, instituição una e indivisível. 3. O disposto no art. 30, X, da LC 72/1994 estabelece quem, entre os integrantes daquela instituição, conduzirá o inqué- rito civil e a ação civil pública quando a responsabilidade for decorrente de ato praticado, em razão de suas funções, por determinadas autoridades estaduais. 4. A Lei Complementar objeto desta ação não configura usurpação da competência legislativa da União ao definir as atribuições do Procurador-geral. Não se trata de matéria processual. A questão é atinente às atribuições do Ministério Público local, o que, na forma do art. 128, § 5º, da CB/1988, é da competência dos Estados-Membros. 5. A Lei Complementar 72, do Estado de Mato Grosso do Sul, não extra- polou os limites de sua competência. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
- 419. direito processual coletivo - ação civil pública 438Sumário Cassada a liminar anteriormente concedida.” (Ementa da ADI 1.916, rel. min. Eros Grau, P, j. 14-4- 2010, DJE de 18-6-2010 – Sem grifos no original.) 2 Idem.
- 420. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
- 421. direito processual coletivo - verbas de sucumbência 440Sumário Execução de honorários sucumbenciais e fracionamento É possível a execução de honorários sucumbenciais proporcionalmente à respectiva fração de cada um dos substituídos processuais em ação coletiva contra a Fazenda Pública. Aplica-se esse entendimento ainda que apenas um advogado represente mais de um dos legitimados coletivos. Os honorários do advogado comum aos legitimados coletivos referem-se ao valor recebido por cada um dos litisconsortes representados pelo procurador. Assim, quando individualizado o valor dos honorários proporcionalmente à fra- ção de cada litisconsorte, a execução de honorários advocatícios contra a Fazenda Pública, oriunda de ação com litisconsórcio facultativo, não implica fracionamento ou quebra do valor para fins de enquadramento como de pequeno valor1. Além disso, é necessário frisar que o sistema processual atual se voltou em direção à eficiência da jurisdição e possibilita a concentração das demandas por meio das ações coletivas. Logo, seria totalmente contraproducente tornar a execução destas demandas vinculadas ao todo e impossibilitar a execução facultativa e individualizada das partes substituídas no processo original2. Não condiz com as medidas recentemente inseridas na Constituição da Repúbli- ca3 interpretar um de seus dispositivos de modo a desestimular a salutar formação de litisconsórcios facultativos simples para a discussão judicial de pedidos idênticos4. Diante disso, é viável depreender a possibilidade de individualização dos honorá- rios advocatícios, proporcionalmente à fração de cada um dos litisconsortes faculta- tivos. Do contrário, haveria o enfraquecimento do movimento de coletivização das de- mandas de massa, tendo em vista os instrumentos de concentração das lides e a pro- vável proliferação dos processos. Nesse cenário, nada impediria que os advogados fracionassem os litisconsórcios facultativos para depois executarem os honorários de forma proporcional ao valor principal de cada cliente5. RE 919.269 AgR, RE 913.544 AgR e RE 913.568 AgR, rel. min. Edson Fachin, julga- mento em 15-12-2015, acórdãos pendentes de publicação. (Informativo 812, Primeira Turma)
- 422. direito processual coletivo - verbas de sucumbência 441Sumário 1 CF/1988: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (...) § 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.” 2 Sobre a execução autônoma dos honorários advocatícios, cf: RE 564.132, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, P, j. 30-10-2014, DJE de 10-2-2015 (Informativo 765, Plenário, Reper- cussão Geral); ou, ainda: “Honorários advocatícios e execução autônoma”. In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativos STF 2014: teses e fundamentos. Brasília, DF, 2015, p. 292. 3 Tais como a razoável duração do processo, a súmula vinculante, a repercussão geral, além de outras medidas inseridas na legislação processual. 4 Tema 148, RE 568.645, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 24-9-2014, DJE de 13-11-2014. 5 RE 648.621 AgR, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 19-2-2013, DJE de 18-3-2013.
- 424. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
- 425. direito processual do trabalho - ação de cumprimento 445Sumário Execução de sentença normativa e ofensa à coisa julgada A extinção da ação de cumprimento, quando decorrente de perda da efi- cácia da sentença normativa que a ensejou, não implica violação à coisa julgada1. A possibilidade de propositura da ação de cumprimento – antes do trânsito em julgado da sentença normativa em que se fundamente – dá ensejo ao que se costuma classificar como sentença condicional. Isso ocorre porque a execução defi- nitiva sujeita a comprovação de que seja confirmada a decisão proferida na sentença normativa. Em outras palavras, há um atrelamento entre as duas ações, de modo que eventual coisa julgada na ação de cumprimento depende da solução a ser dada em definitivo na sentença normativa. Disso se conclui que a extinção do processo por incompetência do juízo que a proferiu, com a consequente modificação da sentença normativa, acarreta a extinção da execução que tivesse por fundamento título excluído do mundo jurídico. RE 428.154, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, jul- gamento em 7-5-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 784, Plenário) 1 RE 394.051 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 11-3-2014, DJE de 15-4-2014.
- 426. COMPETÊNCIA DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
- 427. direito processual do trabalho - competência 447Sumário PSV: competência e Justiça do Trabalho (Enunciado 53 da Súmula Vinculante) “A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Consti- tuição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciá- rias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 53 da Súmula Vin- culante. PSV 28, julgamento em 18-6-2015, verbete publicado no DJE de 5-8-2015. (Informativo 790, Plenário)
- 429. AÇÃO PENAL DIREITO PROCESSUAL PENAL
- 430. direito processual penal - ação penal 451Sumário Habeas corpus e trancamento da ação penal1 Uma vez verificada relação jurídica cível, chegando as partes à composição, quanto a honorários advocatícios, descabe o acionamento da jurisdição pe- nal. Ante a excepcionalidade das circunstâncias, cabe o trancamento de ação penal, por meio de habeas corpus, pela suposta prática do delito previsto no art. 168, § 1º, III, do Código Penal2. RHC 125.283, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 4-8-2015, acórdão publicado no DJE de 17-9-2015. (Informativo 793, Primeira Turma) 1 No caso, a paciente (advogada) foi denunciada, em setembro de 2013, por não ter entregado ao seu cliente valor resultante de reclamação trabalhista. Ocorre que, em 2012, houve acordo no Juizado Especial Cível, e a paciente, então ré, assumiu a obrigação de realizar o pagamento. A Turma salien- tou que o acordo firmado colocou fim à pendência quase um ano antes de a denúncia ser formali- zada. Assim, há uma relação jurídica cível, o que não autoriza a propositura de uma ação penal. 2 “Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: (...) § 1º A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: (...) III – em razão de ofício, emprego ou profissão.”
- 431. direito processual penal - ação penal 452Sumário Ação penal e princípio da duração razoável do processo A renúncia de parlamentar, após o final da instrução, não retira a compe- tência do Supremo Tribunal Federal (STF) para processar e julgar o feito1. Entretanto, na hipótese de candidato não reeleito para a legislatura subse- quente, não se aplica esse entendimento, recaindo a competência ao juízo de primeiro grau.2 e 3 Há três marcos que devem ser considerados para fixar a competência por prer- rogativa de função: a) princípio do juiz natural; b) caráter indisponível da competência jurisdicional do STF; e c) natureza unilateral da renúncia ao mandato parlamentar. Nesse sentido, juiz natural não significa a possibilidade de o réu escolher o juiz competente, ou afastá-lo, por decisão unilateral. Como consequência, a competência do STF, de base constitucional, não pode ser subtraída por conduta deliberada e mani- pulativa da parte, uma vez instaurado o processo que possa levar à perda do mandato. AP 568, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 14-4-2015, acórdão publicado no DJE de 18-5-2015. (Informativo 781, Primeira Turma) 1 Precedente: AP 606 QO, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 7-10-2014, DJE de 5-11-2014. 2 Inq 3.734, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 10-2-2015, DJE de 3-3-2015. 3 Na espécie, o ministro Roberto Barroso (relator) destaca que, quando elaborou seu relatório e voto, no sentido da absolvição, o acusado ainda era titular de mandato de deputado federal. No entanto, o denunciado não foi reeleito no pleito seguinte e, por isso, não mais deteria o foro por prerrogativa de função no STF. Assim, seria o caso de aplicar o entendimento consolidado no Inq 3.734, determinan- do-se o declínio da competência para o juízo de primeiro grau. Entretanto, considerando o resultado do julgamento, que se encaminhava para a absolvição do parlamentar, e, ainda, o princípio da dura- ção razoável do processo somado ao direito imanente do réu de se ver livre da acusação, a Primeira Turma, por maioria, concedeu habeas corpus, de ofício, para extinguir a ação penal, com resolução do mérito, e absolver o réu por atipicidade de conduta. O acusado, à época prefeito, fora denunciado pelo crime de dispensa indevida de licitação (Lei 8.666/1993, art. 89). O Tribunal consignou que não configura dispensa irregular de licitação a contratação de instituição de pesquisa em que os termos dos contratos não se ajustem totalmente ao objeto social da instituição contratada. Nessa situação, não há incompatibilidade a ponto de tornar descabida a hipótese de dispensa.
- 433. direito processual penal - competência 454Sumário Crime de redução à condição análoga à de escravo e competência O crime de redução à condição análoga à de escravo1 (CP, art. 1492) caracte- riza-se como delito contra a organização do trabalho. Logo, atrai a compe- tência da Justiça Federal para processá-lo e julgá-lo, nos termos do art. 109, VI, da Constituição Federal3. Quaisquer condutas que possam ser tidas como violadoras não somente do siste- ma de órgãos e instituições com atribuições para proteger os direitos e deveres dos trabalhadores, mas também dos próprios trabalhadores são enquadráveis na categoria dos crimes contra a organização do trabalho, se praticadas no contexto das relações laborais4. A Constituição considera o ser humano como um dos componentes axiológicos aptos a dar sentido a todo o arcabouço jurídico-constitucional pátrio. Atribui à digni- dade humana a condição de centro de gravidade de toda a ordem jurídica. O constituinte, nesse sentido, outorgou aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive dos direitos fundamentais, que integram o núcleo essencial da Constituição. Diante da opção constitucional pela tutela da dignidade intrínseca do homem, é inadmissível pensar que o sistema de organização do trabalho possa ser concebi- do unicamente à luz de órgãos e instituições, excluído dessa relação o próprio ser humano. A tutela da organização do trabalho deve necessariamente englobar outro elemento: o homem, abarcados aspectos atinentes à sua liberdade, autodetermina- ção e dignidade. Dessa forma, a organização do trabalho não cuida apenas de velar pela preserva- ção de um sistema institucional voltado à proteção coletiva dos direitos e deveres dos trabalhadores. Pelo contrário, os crimes contra a organização do trabalho compor- tam outras dimensões, para além de aspectos puramente orgânicos. A organização do trabalho visa proteger exatamente o sistema social trazido pela Constituição Federal, nos seus arts. 7º e 8º, além dos princípios do art. 5º. Em últi- ma análise, protege a pessoa humana e o trabalhador da usurpação da sua força de trabalho. Assim, embora o bem jurídico protegido no tipo penal do art. 149 do CP seja a liberdade individual, compreendida sob o enfoque ético-social e da dignidade, no sentido de evitar que a pessoa humana fosse transformada em coisa, a existência
- 434. direito processual penal - competência 455Sumário comprovada de trabalhadores submetidos à escravidão afronta não apenas os princí- pios constitucionais do art. 5º da Constituição Federal, mas toda a sociedade, em seu aspecto moral e ético. Então, ao atingir a dignidade do indivíduo, há afronta também à organização do trabalho, pois a conduta criminosa contra o aludido bem jurídico atinge interesse de ordem geral, que é a manutenção dos princípios básicos sobre os quais está estrutu- rado o trabalho em todo o País. Cabe destacar que o art. 109, VI, da Constituição Federal estabelece competir à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, sem explicitar quais delitos estariam nessa categoria. Não obstante haja um capítulo destinado a esses crimes no Código Penal, inexiste correspondência taxativa entre os delitos capitulados naquele diploma e os crimes indicados na Constituição. Cabe, pois, ao intérprete verificar em quais casos se estaria diante de delitos contra a organização do trabalho. RE 459.510, rel. orig. min. Cezar Peluso, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 26-11-2015, acórdão publicado no DJE de 12-4-2016. (Informativo 809, Plenário) 1 Cf. Informativos 556, 573 e 752. 2 “Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou prepos- to. (Redação dada pela Lei n. 10.803, de 11-12-2003).” 3 “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico- -financeira.” 4 RE 398.041, rel. min. Joaquim Barbosa, P, j. 30-11-2006, DJE de 19-12-2008.
- 435. direito processual penal - competência 456Sumário Pedofilia e competência Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em dis- ponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou ado- lescente (ECA, arts. 2411, 241-A2 e 241-B3) quando praticados por meio da rede mundial de computadores. À luz do preconizado no art. 109, V, da Constituição Federal4, encontram-se preenchidos requisitos5 essenciais e cumulativos para processamento e julga- mento do crime pela Justiça Federal. O Brasil, além de signatário da Convenção sobre Direitos da Criança, ratificou o respectivo Protocolo Facultativo. Em tais acordos internacionais se assentou a pro- teção à infância e se estabeleceu o compromisso de tipificação penal das condutas relacionadas à pornografia infantil. Assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente é produto de convenção interna- cional, subscrita pelo Brasil, para proteger as crianças da prática nefasta e abominável de exploração de imagem na internet. Em seu art. 241-A, com a redação dada pela Lei 11.829/2008, pune a prática de divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-porno- gráfico. O dispositivo decorre do art. 3º da Convenção sobre o Direito das Crianças da Assembleia-Geral da ONU, texto promulgado no Brasil pelo Decreto 5.007/2004. Por sua vez, deve-se considerar que a internacionalidade do dano produzido ou potencial decorre da amplitude do acesso ao sítio virtual, no qual as imagens ilícitas foram divulgadas. Quando a publicação de material contendo pornografia infanto-juvenil ocorre na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet, a constatação da internacionali- dade se infere não apenas do fato de que a postagem se opera em cenário propício ao livre acesso, como também que, ao fazê-lo, o agente comete o delito justamente com o objetivo de atingir o maior número possível de pessoas. Assume, inclusive, o risco de que indivíduos localizados no estrangeiro sejam, igualmente, destinatários do material. A potencialidade do dano não se extrai somente do resultado efetivamente pro- duzido, mas também daquele que poderia ocorrer, conforme própria previsão cons- titucional.
- 436. direito processual penal - competência 457Sumário Basta à configuração da competência da Justiça Federal que o material porno- gráfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu. A extração da potencial internacionalidade do resultado advém do nível de abran- gência próprio de sítios virtuais de amplo acesso, bem como da reconhecida disper- são mundial preconizada no art. 2º, I, da Lei 12.965/2014, que instituiu o Marco Civil da Internet no Brasil. Diversamente, deve-se ressaltar, não se constata o caráter de internacionalidade, ainda que potencial, quando o panorama fático envolve apenas a comunicação eletrônica entre particulares em canal de comunicação fechado, tal como ocorre na troca de e-mails ou conversas privadas entre pessoas situadas no Brasil. Nessas hipóteses, evidenciado que o conteúdo permaneceu enclausurado entre os participantes da conversa virtual, bem como que os envolvidos se conectaram por meio de computadores instalados em território nacional, não há se cogitar na inter- nacionalidade do resultado. RE 628.624, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, julga- mento em 28 e 29-10-2015, acórdão publicado no DJE de 6-4-2016. (Informativo 805, Plenário, Repercussão Geral) 1 Lei 8.069/1990: “Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.” 2 Lei 8.069/1990: “Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou di- vulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computa- dores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. § 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o ca- put deste artigo.” 3 Lei 8.069/1990: “Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. § 2º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades
- 437. direito processual penal - competência 458Sumário competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quan- do a comunicação for feita por: I – agente público no exercício de suas funções; II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; III – repre- sentante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. § 3º As pessoas referidas no § 2º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.” 4 “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.” 5 “(...) quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente.” (Trecho da ementa do presente julgamento.)
- 438. direito processual penal - competência 459Sumário Desmembramento e foro por prerrogativa de função Eventual encontro de indícios de envolvimento de autoridade detentora de foro privilegiado durante atos instrutórios, por si só, não resulta em viola- ção de competência desta Suprema Corte. A mera referência, em juízo, ao titular do foro por prerrogativa de função não caracteriza a realização de medidas investigatórias. Logo, não o torna acusado do processo, nem impõe o deslocamento da competência. Nesse sentido, a simples declaração de réu colaborador, com menção sobre a par- ticipação de detentor de foro por prerrogativa de função durante audiência de instru- ção, não demonstra a prática, pelo juízo reclamado, de atos violadores da competên- cia do Supremo Tribunal Federal. O foro por prerrogativa de função apenas outorga ao seu detentor o direito de ser processado perante a Corte própria. Portanto, não confere ao titular o direito de não ter sequer o seu nome pronun- ciado por quem quer que seja, máxime por testemunhas ou acusados colaboradores em investigações ou processos previamente desmembrados pelo Supremo Tribunal Federal. Rcl 21.419 AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 7-10-2015, acórdão publi- cado no DJE de 5-11-2015. (Informativo 802, Plenário)
- 439. direito processual penal - competência 460Sumário Crime cometido por prefeito e competência do TRE O rito instituído pela Lei 11.719/2008, que alterou o CPP, deve ser aplicado ao 1º grau de jurisdição em matéria eleitoral. “A nova redação conferida pela lei 11.719/2008 aos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal configura-se, inegavelmente, mais benéfica aos réus de ações penais, já que referida norma legal estabeleceu a possibilidade de apresentação de defesa escrita, a qual é capaz de ensejar a absolvição sumária dos acusados, e tornou o interrogatório o último ato da instrução processual1”. Com efeito, sendo mais favorável ao paciente a observância do CPP, há de se per- mitir sua aplicação em analogia benéfica ao réu às regras escalonadas no Código Eleitoral. Deve ser ressaltado que não há prejuízo à instrução, nem ao princípio da paridade de armas entre acusação e defesa. Esse aspecto ganha relevo ao se considerar que o intuito do legislador, com a edi- ção da lei em comento, foi adequar o sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de 1988, tais como os da ampla defesa, do contraditório, da presunção de inocência e da legalidade. Nesse sentido, também por aplicação do princípio da isonomia para com os ou- tros ritos processuais, o rito processual penal do Código Eleitoral merece essa atua- lização. Mesmo em detrimento do princípio da especialidade2, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem assentado a prevalência das normas contidas no CPP em feitos penais de sua competência originária, regidos pela Lei 8.038/19903. Da mesma forma, a aplicação do procedimento do art. 396 e seguintes do CPP estende-se também à Justiça Militar4. Em investigações por supostos crimes eleitorais praticados por prefeitos, não pode o inquérito ser supervisionado por juízo eleitoral de primeiro grau nem, muito menos, pode a autoridade policial direcionar as diligências apuratórias para investigar o prefeito e indiciá-lo. A competência para supervisionar as investigações de crime eleitoral imputado a prefeito é do Tribunal Regional Eleitoral (TRE), nos termos do Enunciado 702 da Súmula do STF.
- 440. direito processual penal - competência 461Sumário Nesse contexto, por violação do princípio do juiz natural, a usurpação da compe- tência do TRE para supervisionar as investigações constitui vício que contamina de nulidade a investigação realizada em relação ao detentor de prerrogativa de foro5. “Recebida a denúncia antes de o réu ter sido diplomado como Deputado Federal, apresentada a defesa escrita, é de ser examinada a possibilidade de absolvição sumária, segundo previsão do art. 397 do Código de Processo Penal, mesmo que o rito, por terem os autos sido remetidos ao Supremo Tribunal Federal, passe a ser o da Lei 8.038/1990”6. Na hipótese, tendo constado no mandado citatório menção expressa à sistemá- tica dos arts. 396 e 397, ambos do CPP, não é razoável exigir que o réu, em vez de ofertar defesa escrita, apenas noticie ao juízo monocrático sua novel situação de parlamentar e requeira, tão somente, a remessa dos autos à Corte Suprema. Esse entendimento coloca em risco o direito à ampla defesa, ante a supressão da possibilidade de o acusado livrar-se do processo penal antes da instrução. Isso é con- ferido tanto pelo art. 397 do CPP, quanto pelo art. 4º da Lei 8.038/1990, este último aplicável às ações penais originárias. AP 933 QO, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 6-10-2015, acórdão publicado no DJE de 3-2-2016. (Informativo 802, Segunda Turma) 1 Trecho do voto do ministro Dias Toffoli no HC 849-46, do TSE, rel. min. Henrique Neves da Silva, j. 16-5-2013. 2 Sobre a prevalência do princípio da especialidade no rito previsto pelo art. 57 da Lei 11.343/2006, em detrimento da nova redação do art. 400 do CPP: HC 121.953, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 10-6-2014, DJE de 1º-7-2014. 3 Sobre a aplicação da nova redação do art. 400 do CPP às causas de competência originária previstas na Lei 8.038/1990: AP 679 QO, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 6-2-2014, DJE de 30-4-2014; AP 441, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 8-3-2012, DJE de 8-6-2012; e AP 559, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 26-8-2014, DJE de 31-10-2014. Em sentido contrário: HC 116.653, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 18-2-2014, DJE de 11-4-2014. 4 Sobre a aplicação da nova redação do art. 400 do CPP às causas de competência da Justiça Militar, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 11.719/2008, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar,
- 441. direito processual penal - competência 462Sumário em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei 1.002/1969. Confira-se: HC 115.530, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 25-6-2013, DJE de 14-8-2013; e HC 121.907, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 30-9-2014, DJE de 28-10-2014. Em sentido contrário: RHC 123.473, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 2-9-2014, DJE de 6-11-2014; HC 122.673, rel. min. Cármen Lúcia, j. 24-6-2014, DJE de 1º-8-2014; e HC 113.593, rel. min. Cármen Lúcia, j. 2-4-2013, DJE de 17-4-2013. 5 CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.” (Sem grifos no original.) 6 AP 630 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 15-12-2011, DJE de 22-3-2012. No mesmo sentido: AP 616 QO, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 5-12-2013, DJE de 13-2-2014; AP 679 QO, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 6-2-2014, DJE de 30-10-2014; e AP 705 QO, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 5-12-2013, DJE de 1º-8-2014.
- 442. direito processual penal - competência 463Sumário Competência: foro por prerrogativa de função, prevenção e prorrogação As regras ordinárias de determinação da competência1 devem ser obser- vadas na fixação do juízo para processar e julgar os crimes que, delatados por colaborador, não sejam conexos com os fatos objetos da investigação matriz. Nesse sentido, a apuração dos fatos revelados pelo colaborador de- penderá do local em que consumados, da sua natureza e da condição das pessoas incriminadas, caso detentoras de foro por prerrogativa de função. A colaboração premiada é simples meio de obtenção de prova, sendo possível que o agente colaborador traga informações a respeito de crimes que não te- nham relação alguma com aqueles que, primariamente, sejam objeto da investi- gação. Esses elementos informativos sobre outros crimes, sem conexão com a investiga- ção primária, devem receber o mesmo tratamento conferido à descoberta ou ao en- contro fortuito de provas, como na busca e apreensão e na interceptação telefônica. A colaboração premiada, por si só, não serve como subsídio para justificar a prevenção do feito. O acordo de colaboração, como meio de obtenção de prova, não constitui crité- rio de determinação, de modificação ou de concentração da competência, ainda que válidos os elementos de informação trazidos pelo colaborador, relativamente a crimes distintos do objeto da investigação matriz. A esse respeito, cabe destacar que são critérios sucessivos de determinação da competência: a) competência originária de algum órgão de superposição, em virtude de foro por prerrogativa de função (STF ou STJ); b) competência de jurisdição; c) competência originária; d) competência de foro ou territorial; e) competência de juízo; e f) competência interna (juiz competente).
- 443. direito processual penal - competência 464Sumário Há, no entanto, hipóteses de modificação da competência, a saber, a prorrogação e o desaforamento. “Pelo fenômeno da prorrogação, alarga-se a competência de um órgão jurisdicional, para receber uma causa que ordinariamente não se inclui nela”2. Nos casos de conexão e continência, opera-se a prorrogação da competência. Nas hipóteses de concentração da competência, exclui-se a competência de todos os órgãos judiciários teoricamente competentes para determinada causa, menos um, que dela ficará incumbido. Enquadra-se, na hipótese, a prevenção, ou seja, a concen- tração, em um órgão jurisdicional, da competência que abstratamente já pertencia a dois ou vários, inclusive a ele. A prevenção é, portanto, distinta das causas de prorrogação da competência. En- quanto a prorrogação acrescenta causas à competência de um juiz, retirando-as de outro, a prevenção retira causas da competência de todos os demais juízes potencial- mente competentes, para que permaneça competente só um deles. A prevenção é um critério de concentração da competência, razão pela qual, inicialmente, devem-se observar as regras ordinárias de determinação da competência. Ante o caráter subsidiário da prevenção como critério de aferição de competência e a ausência de conexão entre os ilícitos penais nas distintas investigações, não cabe reconhecer a “competência” do juízo fixada para as investigações já em curso seja em relação ao relator ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), que atua em proce- dimento relativo a detentor de foro por prerrogativa de função, seja em relação ao juízo de primeiro grau, responsável pela investigação dos demais réus, pois a mesma inexistência de conexão que motivaria o não reconhecimento da prevenção de relator estende-se ao juízo de primeiro grau. A prevenção é critério subsidiário de aferição da competência. Assim, ainda que o juízo processante, com base nos depoimentos do imputado colaborador e nas provas por ele apresentadas, tenha decretado prisões e ordenado a realização de busca e apreensão ou de interceptação telefônica, tais medidas não gerarão a prevenção, com base no art. 83 do CPP. Devem ser primariamente aplicadas as regras de competência atinentes ao local do crime ou de conexão e continência. Não havendo, portanto, nenhuma dependência recíproca entre os fatos e sua apu- ração, não se justificaria a unidade de processo e julgamento. Ainda que os esquemas fraudulentos pudessem eventualmente ter um operador comum e destinação seme- lhante, seriam fatos ocorridos em âmbitos diversos, com matrizes distintas.
- 444. direito processual penal - competência 465Sumário Compete, ademais, ao juízo declarado competente pelo STF, formular juízo de admissibilidade de denúncia formulada isoladamente contra imputado não detentor de prerrogativa de foro. Ausente potencial e relevante prejuízo que justifique a reunião de feitos, impõe-se o desmembramento do inquérito em relação a todos os investi- gados que não detêm foro por prerrogativa de função, a fim de que a inves- tigação prossiga perante a Suprema Corte tão somente em relação àquele que a possua. Diante da manifesta excepcionalidade da competência por prerrogativa de fun- ção, o desmembramento do feito em relação a imputados que não a possuam deve ser a regra, ressalvadas as hipóteses em que a separação possa causar prejuízo relevante. Inq 4.130 QO, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 23-9-2015, acórdão publicado no DJE de 3-2-2016. (Informativo 800, Plenário) 1 Nos termos do art. 70 do CPP, a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que con- sumada a infração. Ocorre que, quando se trata de infrações conexas, praticadas em locais diversos, deve-se determinar o foro prevalente. Para tanto, é preciso que uma infração exerça força atrativa sobre as demais, prorrogando a competência do juízo de atração. A fim de se estabelecer o juízo prevalecente nesses casos, há de se observar o art. 78 do CPP. Segundo esse dispositivo, a prevenção constitui um critério meramente residual de aferição de competência. Assim, não haverá prorro- gação da competência do juiz processante – alargando-a para conhecer de uma causa para a qual, isoladamente, não seria competente – se não estiverem presentes: a) uma das hipóteses de conexão ou de continência; e b) uma das hipóteses do art. 78, II, do CPP. 2 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. v. I, p. 453.
- 445. direito processual penal - competência 466Sumário Criação de nova vara e perpetuatio jurisdictionis A posterior criação de vara federal – dotada de competência geral – com jurisdição no Município do local dos crimes não resulta em incompetência do juízo federal que realizou a instrução criminal1. Incide no campo do processo penal a figura da perpetuatio jurisdictionis2. Assim, a criação de novas varas, por modificações na lei de organização judiciária, não altera a competência territorial do juízo em que se instaurou o feito criminal, res- salvados os casos excepcionados no art. 87 do CPC/19733 c/c o art. 3º do CPP. Inexistindo supressão de órgão do Judiciário ou alteração de competência em ra- zão da matéria ou da hierarquia – situações de excepcionalidade à figura da perpetua- ção da competência –, não há constrangimento ilegal flagrante, pois, ao se perpetuar a jurisdição da vara federal, ocorreu apenas a observância da regra processual de caráter geral aplicável ao processo penal (CPP, art. 3º)4. Ademais, é preciso levar em conta se outros corréus, também acusados dos mes- mos crimes, já foram julgados pelo referido juízo. Eventual deslocamento do proces- so-crime é temeroso, uma vez que poderia comprometer o princípio da isonomia no julgamento dos envolvidos. HC 117.871 e HC 117.832, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Rosa Weber, julgamento em 28-4-2015, acórdãos publicados no DJE de 1º-7-2015. (Informativo 783, Primeira Turma) 1 Na espécie, a competência foi fixada em função do crime de homicídio praticado contra quatro servidores federais no exercício das funções. Tanto a 9ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte quanto a Vara Federal em Unaí, criada posteriormente à instauração das ações penais, local dos crimes, são varas de competência geral, sem especificação da matéria. 2 RHC 83.181, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, P, j. 6-8-2003, DJ de 22-10-2004. 3 “Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.” 4 “Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”
- 446. COMUNICAÇÃO DE ATO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL PENAL
- 447. direito processual penal - comunicação de ato processual 468Sumário Intimação da Defensoria Pública e princípio geral das nulidades A Defensoria Pública, ao tomar ciência de que o processo será julgado em data determinada, ou nas sessões subsequentes, não pode alegar cercea- mento de defesa ou nulidade de julgamento quando a audiência ocorrer no dia seguinte ao que tiver sido intimada ou mesmo em ocasião posterior à data inicialmente designada. É possível a apreciação de recurso em qualquer sessão seguinte à inicialmente fixada, independentemente de nova intimação, quando o processo não for reti- rado da pauta de julgamentos. Também não há nulidade na intimação pessoal de defensor público na véspera da data provável do julgamento de apelação, ainda que este tenha ocorrido meses depois da data inicialmente fixada. HC 126.081, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 25-8-2015, acórdão publicado no DJE de 16-10-2015. (Informativo 796, Primeira Turma)
- 448. direito processual penal - comunicação de ato processual 469Sumário Defensoria Pública e intimação pessoal A despeito da presença do defensor na audiência de leitura da sentença con- denatória, a intimação da Defensoria Pública se dá apenas com a intimação pessoal, mediante remessa dos autos1. A intimação pessoal para todos os atos do processo é prerrogativa da Defensoria Pública, sob pena de nulidade processual.2 e 3 Do contrário, haveria ilegalidade, por negar à instituição os meios adequados ao exercício de suas funções. Inerente aos membros da instituição, a intimação pessoal não é privilégio descabi- do. “Na verdade, a finalidade da lei é proteger e preservar a própria função exercida pelo referido órgão e, principalmente, resguardar aqueles que não têm condições de contratar um defensor particular. Não se cuida, pois, de formalismo ou apego exacer- bado às formas, mas, sim, de reconhecer e dar aplicabilidade à norma jurídica vigente e válida”4. Considerar intimado o defensor público pela presença na audiência de lei- tura da sentença condenatória, sem a posterior remessa dos autos, acaba por esvaziar o direito primordial do paciente à ampla e efetiva defesa. Nessa perspectiva, há de se oferecer condições e facilidades, asseguradas por lei, à preparação das teses defensivas. HC 125.270, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 23-6-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 791, Segunda Turma) 1 RHC 116.061, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 23-4-2013, DJE de 14-6-2013. 2 LC 80/1994: “Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os pra- zos; (...) Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos;” 3 CPP: “Art. 370. (...) § 4º A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.” e Lei 1.060/1950: “Art. 5º (...) § 5º Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.” 4 REsp 1.190.865, rel. min. Massami Uyeda, Terceira Turma, j. 14-2-2012, DJE de 1º-3-2012.
- 449. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES DIREITO PROCESSUAL PENAL
- 450. direito processual penal - conflito de atribuições 471Sumário Conflito de atribuições: Tribunal de Justiça Militar e Ministério Público É atribuição do procurador-geral da República atuar em feitos relativos à apuração de crime cometido por membro de tribunal de Justiça Militar cria- do no Estado do Rio Grande do Sul. O art. 104, § 5º, da Constituição daquele Estado-Membro prevê que “os Juízes do Tribunal Militar do Estado terão vencimento, vantagens, direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos iguais aos dos desembargadores do Tribunal de Jus- tiça”. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça seria o órgão competente1 para processar e julgar o referido magistrado. Por conseguinte, ensejaria a atribuição do procurador-geral da República para atuar no feito. Além disso, há de se considerar que a constitucionalidade do referido dispositi- vo da Constituição estadual está pendente de análise na ADI 4.360/RS. Entretanto, ainda não há a necessária maturação da questão constitucional proposta em sede de controle concentrado. Assim, deve-se considerar que, enquanto a norma da Constituição estadual não tiver sido declarada inconstitucional, milita em favor dela a presunção de constitucio- nalidade. Enquanto vigorarem, devem ser observadas. ACO 1.664 AgR e ACO 1.516 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7 e 8-10-2015, acórdãos publicados no DJE de 18-12-2015. (Informativo 802, Plenário) 1 CF/1988: “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originaria- mente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.” (Sem grifos no original.)
- 452. direito processual penal - denúncia 473Sumário Habeas corpus de ofício e recebimento de denúncia A mera subordinação hierárquica não significa a automática responsabili- zação criminal1. A justa causa para a ação penal consiste na exigência de suporte probatório mí- nimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência – no inqué- rito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia – de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime, bem como de indícios razoáveis de autoria. Assim, o simples fato de ser governador, à época em que determinada secretaria de Estado firmou o convênio objeto de apuração, não atrai a responsabilidade penal pela fraude à licitação2 subsequente e pelo eventual desvio de verbas na execução do contrato3. Havendo deslocamento de competência para o Supremo Tribunal Federal (STF)4, a ação penal deve prosseguir no estado em que se encontre, preser- vada a validade dos atos já praticados na instância anterior. Aplicam-se ao caso o princípio tempus regit actum e o art. 230-A do Regimento Interno do STF (RISTF)5. Nada impede o STF de interromper ação penal inviável, apenas pelo fato de rece- bê-la no estado em que se encontra, sob pena de manifesto constrangimento ilegal ao réu. Nessas circunstâncias, o prosseguimento do feito acarretaria a desnecessária práti- ca de inúmeros atos de instrução, como a inquirição de testemunhas e a produção de perícias, onerosas, relativamente a uma pretensão acusatória natimorta. AP 913 QO, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 17-11-2015, acórdão publicado no DJE de 15-12-2015. (Informativo 808, Segunda Turma) 1 AP 447, rel. min. Ayres Britto, P, j. 18-2-2009, DJE de 29-5-2009. 2 Suposta prática dos crimes de fraude à licitação (Lei 8.666/1993, art. 90) e peculato (CP, art. 312) – v. Informativo 806.
- 453. direito processual penal - denúncia 474Sumário 3 No caso, à época das questões atinentes ao objeto da ação penal em comento, já não exercia o cargo de chefe do Poder Executivo local, por haver renunciado ao mandato. Assim, além de não subsistir relação de subordinação hierárquica com os responsáveis pela licitação, o acusado não mais deteria qualquer poder de mando sobre o curso do procedimento licitatório e a execução do contrato ora hostilizado. 4 Na espécie, após o recebimento de denúncia por juízo de primeiro grau, a diplomação do acusado como deputado federal ensejou a remessa dos respectivos autos ao STF para prosseguimento do feito. 5 “Art. 230-A. Ao receber inquérito oriundo de instância inferior, o Relator verificará a competência do Supremo Tribunal Federal, recebendo-o no estado em que se encontrar.”
- 454. EXECUÇÃO DA PENA DIREITO PROCESSUAL PENAL
- 455. direito processual penal - execução da pena 476Sumário Sursis e requisito temporal para a concessão de indulto Não é possível o cômputo do período de prova cumprido em suspensão condicional da pena para preenchimento do requisito temporal objetivo do indulto natalino. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas sim medida alternativa a ela1. Não se pode confundir o tempo alusivo ao período de prova, exigido para a ob- tenção da suspensão condicional da pena, com o requisito temporal objetivo previsto no art. 1º, XIII, do Decreto 8.172/20132, qual seja o cumprimento parcial da pena3. HC 123.698, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 17-11-2015, acórdão pendente de publicação. (Informativo 808, Segunda Turma) 1 Cf. RHC 128.515, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 30-6-2015, DJE de 1º-10-2015. 2 “Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: (…) XIII – condenadas a pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes.” 3 HC 117.855, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 24-9-2013, DJE de 19-11-2013.
- 456. direito processual penal - execução da pena 477Sumário Indulto e medida de segurança Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo presidente da Repú- blica, do benefício constitucional do indulto – art. 84, inciso XII, da Carta de 1988 –, que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo em se tratando de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ain- da que de caráter pessoal e detentivo1. Embora a medida de segurança não seja pena em sentido estrito, é medida de na- tureza penal, ajustando-se ao preceito do art. 84, XII, da Constituição Federal2. Tal dispositivo há de ser interpretado ontologicamente, e não literalmente. A feição penal da medida de segurança encontra respaldo no entendimento de que o período máximo da medida de segurança foi limitado a trinta anos, mediante interpretação sistemática e teleológica dos arts. 75 e 97 do CP e 183 da LEP3. Também à semelhança das penas em sentido estrito, o art. 171 da LEP4 condiciona a execução da sentença ao trânsito em julgado; bem assim o art. 397, II, do CPP5, proíbe a absolvição sumária imprópria, em observância ao princípio da não culpabi- lidade (CF, art. 5º, LVII6). Nesse sentido, a competência privativa do presidente da República prevista no art. 84, XII, da Constituição Federal abrange a medida de segurança, espécie de sanção penal, inexistindo restrição à concessão de indulto. RE 628.658, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 4 e 5-11-2015, acórdão publi- cado no DJE de 1º-4-2016. (Informativo 806, Plenário, Repercussão Geral) 1 RE 612.862 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª T, j. 2-2-2011, DJE de 21-2-2011; e HC 97.621, rel. min. Cezar Peluso, 2ª T, j. 2-6-2009, DJE de 26-6-2009. 2 “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei.” 3 HC 84.219, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 16-8-2005, DJ de 23-9-2005. 4 “Art. 171. Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expe- dição de guia para a execução.”
- 457. direito processual penal - execução da pena 478Sumário 5 “Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (...) II – a existência manifesta de causa exclu- dente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade.” 6 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos bra- sileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igual- dade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
- 458. direito processual penal - execução da pena 479Sumário Saída temporária e decisão judicial É legítima a decisão judicial que estabelece calendário anual de saídas tem- porárias para o preso visitar sua família. A saída temporária sem vigilância direta é benefício destinado aos sentencia- dos que cumprem pena em regime semiaberto, na forma do art. 122 da Lei 7.210/19841, com o intuito de reintegrá-los ao convívio social. Embora a norma determine que a autorização deva ser concedida por ato mo- tivado2, não é preciso que cada saída seja singularmente justificada, com base no histórico do sentenciado até então. Um único ato judicial que analise o histórico do sentenciado e estabeleça um ca- lendário de saídas temporárias, com a expressa ressalva de que as autorizações po- dem ser revistas na hipótese de cometimento de falta pelo sentenciado, é suficiente para fundamentar a saída mais próxima e as futuras. Se, por um lado, a decisão avalia a situação contemporânea, afirmando que a saída mais próxima é recomendável, por outro, projeta que, se não houver alteração fática, as saídas subsequentes também serão recomendáveis. Nesse sentido, a expressa menção às hipóteses de revisão deixa claro às partes que, se surgir incidente, ele será apreciado, podendo levar à revogação da autorização. Além disso, a decisão única também permite a participação suficiente do Minis- tério Público, que pode falar sobre o cabimento e, caso alterada a situação fática, pugnar pela revisão. Cabe destacar a escassez da força de trabalho das varas de execuções penais, cuja eficiência precisa ser maximizada. Na medida em que as decisões possam ser concen- tradas, sem perda substancial de qualidade, é recomendável que assim se faça. Se a força de trabalho não for usada com eficiência, os pedidos acabarão sendo apreciados somente após a data da saída pretendida e o direito negligenciado. HC 128.763, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 4-8-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-2-2016. (Informativo 793, Segunda Turma) 1 “Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos: I – visita à família; II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou
- 459. direito processual penal - execução da pena 480Sumário superior, na Comarca do Juízo da Execução; III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.” 2 Lei 7.210/1984: “Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ou- vidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:”
- 460. direito processual penal - execução da pena 481Sumário Inadimplemento de pena de multa e progressão de regime O inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. O condenado tem o dever jurídico – e não a faculdade – de pagar integralmente o valor da multa. Pensar de modo diferente seria o mesmo que ignorar a modali- dade autônoma de resposta penal expressamente concebida pela Constituição, nos termos do art. 5º, XLVI, c1. Tal sanção penal exige cumprimento espontâneo por parte do apenado, indepen- dentemente da instauração de execução judicial. Isso decorre, também, do art. 50 do CP2, ao estabelecer que “a multa deve ser paga dentro de dez dias depois de transita- da em julgado a sentença”. Com efeito, o não recolhimento da multa por condenado que tenha condições econômicas de pagá-la, sem sacrifício dos recursos indispensáveis ao sustento próprio e de sua família, constitui deliberado descumprimento de decisão judicial. Além disso, admitir-se o não pagamento da multa configuraria tratamento privi- legiado em relação ao sentenciado que espontaneamente paga a sanção pecuniária. Note-se, também, que a passagem para o regime aberto exige do sentenciado “au- todisciplina e senso de responsabilidade” (LEP, art. 114, II3), o que pressupõe o cum- primento das decisões judiciais aplicadas. Tal interpretação é reforçada pelo que dispõe o art. 36, § 2º, do CP e o art. 118, § 1º, da LEP, que estabelecem a regressão de regime para o condenado que “não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta”. Nesse sentido, não há falar que o deliberado inadimplemento da pena de multa poderia ser comparável à vedada prisão por dívida, nos moldes do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. Afinal, há apenas óbice à progressão no regime prisional. Destaque-se, por outro lado, que essa regra somente é excepcionada pela com- provação, nos autos, da absoluta impossibilidade econômica do apenado em pagar a multa, ainda que parceladamente. Porém, no caso em tela, a sanção pecuniária foi definida com base na situação econômica do réu (CP, art. 60, § 2º), a quem competia demonstrar essa incapacidade. EP 12 ProgReg-AgR, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 8-4-2015, acórdão publicado no DJE de 11-6-2015. (Informativo 780, Plenário)
- 461. direito processual penal - execução da pena 482Sumário 1 “Art. 5º (...) XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...) c) multa;” 2 “Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.” 3 “Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que: (...) II – apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.”
- 463. direito processual penal - extradição 484Sumário Extradição e cumprimento de pena Os requisitos do pedido de extradição devem ser verificados na data do jul- gamento. Logo, é impossível antecipar a ocorrência de fatos supervenien- tes1 para fins de denegação do pedido2. Inexiste previsão legal que autorize antecipar para a ocasião do julgamento a implementação do termo a partir do qual estará inviabilizada a extradição3. A efetiva retirada do estrangeiro do território nacional está condicionada à observância de requisitos da extradição, notadamente o saldo mínimo de pena a ser cumprida no país requerente. Ainda que o pedido do Estado requerente já tenha sido deferido, a extradição so- mente será legítima se efetivada até o momento em que o saldo da pena atingir exatamente um ano, se assim previr o tratado ou, subsidiariamente, na sua ausên- cia, o art. 77, IV, da Lei 6.815/1980. Ext 1.375 ED, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 24-11-2015, acórdão publicado no DJE de 31-3-2016. (Informativo 809, Primeira Turma) 1 Na espécie, em data futura, 6-12-2015, o somatório do cumprimento de parte da pena no país de origem com o tempo de prisão preventiva para fins de extradição resultaria em saldo remanescente inferior a um ano de pena. Assim, a extradição somente seria legítima se realizada até aquela data, momento em que o saldo da pena atingiria exatamente um ano. Tal situação ocorreu porque o tratado de extradição admitia a extradição apenas quando a pena fosse igual ou inferior a um ano. 2 “Na verdade, o marco temporal para análise da ocorrência da prescrição é a data do acórdão que deferiu o pedido de extradição, vale dizer, 7-12-2000. Nessa data, o Tribunal decidiu pela improce- dência do pedido relativamente à prescrição dos delitos.” (Trecho do voto do relator no HC 83.501, rel. min. Carlos Velloso, P, j. 29-10-2003, DJ de 7-5-2004.) 3 “A propósito do tema, o exercício da futurologia, almejando a prescrição em perspectiva, também tem sido insistentemente refutado pelo Supremo Tribunal Federal, valendo conferir, por todos, o seguinte julgado: ‘Ação Penal. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva ‘em pers- pectiva, projetada ou antecipada’. Ausência de revisão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência rea- firmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC/1973. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, inde-
- 464. direito processual penal - extradição 485Sumário pendentemente da existência ou sorte do processo criminal.’ (RE 602.527 QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 19-11-2009, DJ de18-12-2009).” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento – sem grifos no original.)
- 465. direito processual penal - extradição 486Sumário Acordo de extradição entre os Estados-Partes do Mercosul e pena remanescente Não ocorre a entrega do súdito estrangeiro a Estado-Parte do Mercosul para execução de sentença quando a pena ainda por cumprir no Estado re- querente seja inferior a seis meses. Assim prevê o acordo de extradição firmado entre os Estados-Partes do Merco- sul (República Argentina, República Federativa do Brasil, República do Paraguai e República do Uruguai), a República da Bolívia e a República do Chile, promulga- do pelo Decreto 5.867/2006. Tal norma contempla cláusula (artigo 2, item 2)1 que impede a extradição nessas condições. Ademais, para o cálculo do restante da pena, deve-se levar em consideração o pe- ríodo em que o extraditando ficou detido no território brasileiro.2 e 3 Ext 1.394, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 20-10-2015, acórdão publicado no DJE de 5-11-2015. (Informativo 804, Segunda Turma) 1 “Artigo 2 (...) Item 2. Se a extradição for requerida para a execução de uma sentença exige-se, ade- mais, que a parte da pena ainda por cumprir não seja inferior a seis meses.” 2 Lei 6.815/1980: “Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o com- promisso: (...) II – de computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradi- ção.” 3 Acordo firmado entre os Estados-Partes do Mercosul: “Artigo 17. O período de detenção cumprido pela pessoa extraditada no Estado-Parte requerido, em virtude do processo de extradição, será com- putado na pena a ser cumprida no Estado-Parte requerente.”
- 466. direito processual penal - extradição 487Sumário Extradição executória e soberania estatal A possibilidade da conversão da pena de multa em prisão devido ao seu des- cumprimento, prevista no ordenamento jurídico do Estado solicitante, não obsta a concessão da extradição, ainda que vedada no Brasil1. A cognição na extradição é extremamente limitada, especialmente quando se pretende impor um instituto do ordenamento pátrio ao Estado requerente, cuja opção legislativa foi distinta. A hipótese não é de prisão por dívida e sim de multa penal. A transmudação da pena de multa em pena privativa de liberdade ocorre no campo de uma pena aces- sória a uma sanção criminal. Se o Brasil fez a escolha de vedar a substituição de uma pela outra, isso não significa que se deva impor ao Estado requerente a mesma solu- ção, porque os bens jurídicos foram afetados lá. Além disso, no caso em tela, a conversão não foi feita no Brasil, mas na Espanha. Nesse ponto, a regra geral é que os atos praticados na origem, de acordo com a legis- lação da origem, são eficazes no Brasil, salvo se contrariarem a ordem pública brasi- leira, à luz do art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)2. Tendo em vista que até 1996 vigia essa possibilidade de conversão no Direito bra- sileiro, não deve prevalecer o argumento de violação à ordem pública brasileira. Na situação, o legislador nacional apenas desfez essa opção normativa. Logo, a impossibilidade da conversão da pena de multa em prisão em decorrência de seu descumprimento é questão não afeta à jurisdição brasileira, sob pena de afron- ta à soberania do Estado na regulação de seus institutos penais.3 e 4 Ext 1.375, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 25-8-2015, acórdão publicado no DJE de 15-10-2015. (Informativo 796, Primeira Turma) 1 CP: “Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.” 2 “Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costu- mes.”
- 467. direito processual penal - extradição 488Sumário 3 “Na espécie, tratava-se de pleito de extradição executória para que o extraditando cumprisse o res- tante da pena, que fora acrescida de cinco meses em razão do inadimplemento da pena de multa. A Turma esclareceu não se tratar de dívida, porém, de pena acessória a uma pena criminal, com característica de sanção penal. (...) Vencido o Ministro Marco Aurélio, que concluía não ser possí- vel a entrega do extraditando. Lembrava que o Brasil subscrevera o Pacto de São José da Costa Rica e, com isso, fora revogada a prisão por dívida civil. Aduzia que não se coadunaria com nosso ordenamento jurídico a transformação de uma dívida em pena privativa de liberdade. Frisava que, em face do princípio da simetria, se o crime tivesse ocorrido no Brasil, os cinco meses que teriam sido acrescidos em razão do inadimplemento da pena de multa resultantes da transformação não seriam cumpridos.” (Trecho do Informativo 796 – sem grifos no original.) 4 “(...) conforme sustentado no parecer ministerial à luz do precedente firmado na Ext 542, rel. min. Celso de Mello, Plenário, julgamento em 13-2-1992, DJ de 20-3-1992, o qual se aplica, mutatis mutandis, ao presente caso, valendo destacar da ementa do julgado, in verbis: ‘A questão do reconhecimento, ou não, da ficção jurídica do crime continuado, traduz – enquanto expressão da benignidade estatal no tratamento jurídico-penal das infrações múltiplas cometidas pelo mesmo agente – opção legislativa peculiar ao ordenamento jurídico de cada Estado. Nesse contexto, não se pode impor, no plano das relações extradicionais entre Estados soberanos, a compulsória submissão da parte requerente ao modelo jurídico de aplicação das penas vigente no âmbito do sistema normativo do Estado a quem a extradição é solicitada. O Brasil, consequentemente, não pode, a pretexto de deferir o pedido extra- dicional, impor, à observância necessária dos demais países o seu modelo legal que, consagrando o instituto da unidade fictícia do crime continuado, estipula regras concernentes à aplicação da pena. A impossibilidade de o Estado brasileiro impor, mediante ressalva, ao Estado requerente, a aceitação de institutos peculiares ao direito penal positivo do Brasil – tal como se dá em relação ao fenômeno jurídico da continuidade delitiva – deriva da circunstância de que, em assim agindo, estaria a afetar a própria integridade da soberania estatal da parte requerente. A força da importação de critérios ou de institutos penais não se legitima em face do Direito da Gentes e nem à luz de nosso próprio sistema jurídico. Cabe, assim, à Justiça do Estado requerente, reconhecer soberanamente – desde que o permita a sua própria legislação penal – a ocorrência, ou não, da continuidade delitiva, não competindo ao Brasil, em obséquio ao princípio fundamental da soberania dos Estados, que rege as relações internacionais, constranger o Governo requerente a aceitar um instituto que até mesmo o seu próprio ordenamento jurídico positivo possa rejeitar.’” (Trecho da ementa do presente julgado.)
- 468. direito processual penal - extradição 489Sumário Extradição e falsidade de registro civil de nascimento O afastamento da presunção juris tantum de veracidade do ato registrário brasileiro, ainda que por decisão provisória, aliado à robustez das provas da condição de estrangeiro, não viola o princípio constitucional que veda a extradição de brasileiro nato. Logo, não há óbice ao exame do mérito da extradição. Embora o pleito extradicional não seja o meio próprio para a determinação da real nacionalidade do extraditando, é possível haver nos autos provas que refor- cem a convicção de que um indivíduo seja efetivamente estrangeiro. Esses elementos corroboraram decisão de 1º grau que cancelou o registro civil brasileiro de extraditando que efetivamente nasceu em solo estrangeiro. Assim, tor- nou-se inaplicável ao caso em comento o art. 5º, LI, da Constituição Federal. Ext 1.393, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 25-8-2015, acórdão publicado no DJE de 10-9-2015. (Informativo 796, Segunda Turma)
- 469. direito processual penal - extradição 490Sumário Extradição e dupla tipicidade É impossível ao pai que tem a guarda do filho, ainda que compartilhada, praticar o crime de subtração de incapazes. O delito, previsto no art. 249, § 1º, do CP1 (subtração de incapazes), só pode ser cometido por pai ou tutor que tenha sido destituído, ou temporariamente priva- do, do poder familiar, da tutela, da curatela ou da guarda. Assim, ainda que em país estrangeiro a conduta de transportar menor sujeito à guarda compartilhada para fora do território de origem possa ser considerada típica, no Direito brasileiro o fato supostamente correspondente apenas poderia se consumar a partir da perda ou da suspensão do poder familiar2. O fato de o extraditando possuir a guarda compartilhada do filho no momento da vinda para o Brasil obsta a concessão da extradição, pois o ocorrido não é considera- do crime no ordenamento pátrio (Lei 6.815/1980, art. 77, II). No momento da entra- da no território nacional, o extraditando ainda possuía o exercício do poder familiar. De igual modo ficaria vedada a extradição na hipótese de o crime ocorrer no Brasil (Lei 6.815/1980, art. 78, I), salvo se a guarda tivesse sido cassada quando a criança já estivesse no Brasil e o extraditando se recusasse a restituí-la. Ressalve-se que o indeferimento da extradição não prejudica a ação de busca e apreensão da criança. Ext 1.354, rel. orig. min. Teori Zavascki, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julga- mento em 30-6-2015, acórdão publicado no DJE de 23-10-2015. (Informativo 792, Segunda Turma) 1 “Art. 249. Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena – detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime. § 1º O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.” 2 No caso, a Suécia prevê em seu Código Penal, art. 7º, § 4º, o crime de “conduta arbitrária com me- nor”.
- 470. direito processual penal - extradição 491Sumário Extradição e prescrição da pretensão punitiva Para fins de extradição, é necessário o atendimento do requisito da dupla punibilidade, consistente na inexistência de qualquer causa legal que extin- ga a punibilidade, notadamente, a prescrição, seja nos termos da lei brasilei- ra, seja nos do ordenamento positivo do Estado requerente1. Por não atender ao requisito da dupla punibilidade, foi negada a extradição de estrangeiro condenado pela Justiça italiana por crimes de falência fraudulenta. Embora presente o requisito da dupla tipicidade (arts. 187 e 188 do Decreto-Lei 7.661/1945 e art. 168 da Lei 11.101/2005), os delitos praticados prescreveram, com base nos arts. 132, § 1º, e 199, ambos do Decreto-Lei 7.661/1945 (Lei de Falências), vigente no Brasil à época dos fatos2. Ext 1.324, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 7-4-2015, acórdão publicado no DJE de 4-5-2015. (Informativo 780, Segunda Turma) 1 Ext 1.073, rel. min. Celso de Mello, P, j. 30-4-2008, DJE de 29-8-2008. 2 Aplicável também o Enunciado 147 da Súmula do STF: “A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata.”
- 471. direito processual penal - extradição 492Sumário Prisão para extradição e adaptação ao regime semiaberto Em caso de cumulação de títulos de prisão, para execução penal e para ex- tradição, é possível deferir-se a adaptação da prisão para extradição às con- dições do regime semiaberto alcançado pelo condenado no curso da execu- ção penal. É necessário buscar critérios para, na medida do possível, compatibilizar a indi- vidualização da pena1 na execução penal com a extradição. A prisão para extradição é uma prisão processual que, por via de regra, é execu- tada em regime semelhante ao fechado. Se a prisão para a extradição persistir em todos os seus efeitos, o extraditando cumprirá em regime integralmente fechado a pena em execução no Brasil. Nesse sentido, o espaço para individualização da pena seria reduzido. Por outro lado, compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) alterar os termos da prisão para extradição e adaptá-la ao regime de execução da pena. Apesar disso, o juízo da execução penal não está impedido de deferir progressões de regime. Essa providência, no entanto, é ineficaz até que o STF delibere acerca das condições da prisão para extradição2. O que está em relevo, na verdade, não é a hierarquia entre o STF e o juiz da execução, mas sim a ocorrência de duas ordens de prisão simultâneas, situação na qual prevalece a mais rigorosa. Bastaria, portanto, um título de prisão para aplicar o regime mais gravoso. O Supremo poderá, considerando o caso concreto, alterar os termos da prisão da extradição para adaptá-la ao regime de execução da pena. Esse ajuste, porém, não é automático; deve observar as balizas do art. 312 do CPP3. A Corte deve, ainda, levar em conta a eventual necessidade da prisão para extradi- ção em regime mais rigoroso que o da execução penal. Portanto, é o STF, na qualidade de juízo da extradição, que tem condições de avaliar a necessidade da prisão para assegurar a entrega do extraditando e, durante a execução da pena, garantir a ordem pública e a ordem econômica. Ext 893 QO, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 10-3-2015, acórdão publica- do no DJE de 15-5-2015. (Informativo 777, Segunda Turma)
- 472. direito processual penal - extradição 493Sumário 1 CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XLVI – a lei regulará a individua- lização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:” 2 Diversamente, o juízo da execução estaria limitado pelos termos do título e pelo comportamen- to superveniente do executado. Não poderia, dessa maneira, inserir o executado em regime mais gravoso do que o da condenação, ou indeferir a progressão de regime àquele que satisfizesse as condições objetivas e subjetivas. 3 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem eco- nômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quan- do houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o ).”
- 473. HABEAS CORPUS DIREITO PROCESSUAL PENAL
- 474. direito processual penal - habeas corpus 495Sumário Habeas corpus e cabimento O habeas corpus não é cabível para o reexame de pressupostos de admissibilidade de recursos1. A finalidade do writ é a tutela da liberdade de locomoção. Dessa forma, não é viável a utilização para questionar o não conhecimento, por intempestividade, de recurso especial, uma vez que se trata de substitutivo de agravo regimental que poderia ter sido interposto. Ademais, o habeas corpus é incabível caso não se depreenda da hipótese qualquer flagrante ilegalidade ou teratologia que justifique a excepcionalidade da concessão da ordem de ofício. HC 114.293, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, julga- mento em 1º-12-2015, acórdão publicado no DJE de 18-2-2016. (Informativo 810, Primeira Turma) 1 HC 122.867, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 19-8-2014, DJE de 3-9-2014.
- 475. direito processual penal - habeas corpus 496Sumário Habeas corpus e autorização para visitas O habeas corpus não é meio idôneo para discutir a legalidade da proibição de a companheira visitar o paciente preso.1 e 2 A ação de habeas corpus destina-se, unicamente, a amparar a imediata liberdade de locomoção física das pessoas. Revela-se estranha à sua específica finalidade jurídico-constitucional qualquer pre- tensão que vise a desconstituir atos que não se mostrem ofensivos, ainda que poten- cialmente, ao direito de ir, de vir e de permanecer. HC 127.685, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 30-6-2015, acórdão publicado no DJE de 21-8-2015. (Informativo 792, Segunda Turma) 1 No mesmo sentido: RHC 121.046, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 14-4-2015, DJE de 26-5-2015. 2 Em sentido contrário: HC 107.701, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 13-9-2011, DJE de 26-3-2012.
- 476. direito processual penal - habeas corpus 497Sumário Recurso ordinário e devolução da matéria veiculada1 É desnecessária a prévia discussão acerca de matéria objeto de habeas corpus impetrado originariamente no Superior Tribunal de Justiça quando a coa- ção ilegal ou o abuso de poder vierem de ato de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal no exercício de sua competência penal originária. Em habeas corpus originário, não se exige que a matéria tenha sido previamen- te discutida. Não cabe transportar para o exame do habeas corpus requisito da recorribilidade extraordinária, qual seja o debate e a decisão prévios do tema vei- culado na petição inicial. O writ pode, inclusive, ser subscrito por qualquer pessoa. O afastamento cautelar do cargo não pode ser questionado na via do habeas corpus. A situação não merece tutela pela via do habeas corpus, uma vez que o pano de fundo discutido nos autos consiste na permissão, ou não, do exercício de direito político, ante a suspensão em processo-crime. Não há, portanto, ameaça à liberdade de ir e vir. O habeas corpus conta com um sistema específico e célere de tramitação justamen- te em razão do direito salvaguardado. Utilizá-lo em situações diversas seria baratea- mento dessa garantia, em total descompasso com o ordenamento pátrio. Por fim, a prisão preventiva, por si só, não justifica a impetração de habeas corpus. Seria necessária a permanência da custódia ou da ameaça à liberdade de locomoção, situação que não ocorre na espécie. RHC 125.477 AgR, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 9-6-2015, acórdão publicado no DJE de 14-9-2015. (Informativo 789, Primeira Turma) 1 O mesmo entendimento foi aplicado no RHC 118.622, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 17-3-2015, DJE de 9-4-2015 (v. Informativo 778).
- 478. direito processual penal - investigação preliminar 499Sumário Inquérito e acesso às provas Carece de fundamento a pretensão do investigado de que lhe seja concedida a oportunidade de se manifestar previamente sobre requerimento formula- do pelo Parquet à autoridade policial. Não há contraditório durante a fase da investigação criminal. O inquérito policial, peça meramente informativa, é um procedimento adminis- trativo de natureza inquisitorial. Não se desenvolve em contraditório1, uma vez que o investigado não é sujeito de relação jurídica processual. Sua característica principal é a busca unilateral de prova da existência do crime e de indícios de autoria para que o titular da ação penal possa formar sua convicção sobre a ocorrência do delito. Não cabe à defesa controlar, de forma prévia, a investigação, de modo a restringir os poderes instrutórios do relator do feito para deferir, desde logo, as diligências, requeridas pelo Ministério Público, que entender pertinentes e relevantes para o es- clarecimento dos fatos. O fato de as investigações do inquérito não se realizarem em contraditório não prejudica o exercício da ampla defesa. O Enunciado 14 da Súmula Vinculante2 assegura ao defensor legalmente consti- tuído do investigado o direito de pleno acesso ao inquérito, desde que se trate de provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório. Assim, o direito que assiste ao investigado é o de ter acesso aos elementos de prova já documentados nos autos, e não o de acessar esses elementos no momento em que ainda estão sendo analisados internamente pelo Parquet. Estão excluídas as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito.3 Inq 3.387 AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 15-12-2015, acórdão publica- do no DJE de 26-2-2016. (Informativo 812, Segunda Turma)
- 479. direito processual penal - investigação preliminar 500Sumário 1 HC 83.233, rel. min. Nelson Jobim, 2ª T, j. 4-11-2013, DJ de 19-3-2004; HC 90.232, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 18-12-2006, DJE de 2-3-2007; e HC 99.936, rel. min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 24-11-2009, DJE de 11-12-2009. 2 “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” 3 HC 93.767, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 21-9-2010, DJE de 1º-4-2014.
- 480. direito processual penal - investigação preliminar 501Sumário Arquivamento de inquérito policial e coisa julgada É possível a reabertura do inquérito policial arquivado em razão do reco- nhecimento de excludente de ilicitude. O arquivamento de inquérito policial por tal motivo não faz coisa julgada ma- terial. Assim, inexiste impedimento legal para a reabertura do inquérito subsidiada pelo surgimento de novos elementos de prova, a teor do art. 18 do CPP e do Enunciado 524 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. HC 125.101, rel. orig. min. Teori Zavascki, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julga- mento em 25-8-2015, acórdão publicado no DJE de 11-9-2015. (Informativo 796, Segunda Turma)
- 481. direito processual penal - investigação preliminar 502Sumário Ministério Público e investigação criminal O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado. Devem sempre ser observadas, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os advogados (Lei 8.906/1994, art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado Democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documenta- dos (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros da instituição1. A legitimidade do poder investigatório do Ministério Público é extraída da Constituição, a partir de cláusula que dá ao órgão o monopólio da ação penal pública e o controle externo sobre a atividade policial. Por sua vez, os arts. 5º, LIV e LV; 129, III e VIII; e 144, IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Entretanto, o Parquet não pode presi- dir inquérito, função precípua da autoridade policial. Além disso, a função investigatória do Ministério Público não pode se converter em atividade ordinária, mas excepcional, a legitimar sua atuação em casos de abuso de autoridade, prática de delito por policiais, crimes contra a Administração Públi- ca, inércia dos organismos policiais, ou procrastinação indevida no desempenho de investigação penal, situações que, exemplificativamente, justificariam a intervenção subsidiária do órgão ministerial. É assegurado ao Ministério Público dos Estados-Membros a prerrogativa de promover sustentação oral na tribuna do Supremo Tribunal Federal (STF). O Ministério Público de Estado-Membro não está vinculado nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à chefia do Ministério Público da União (MPU). Isso lhe confere ampla possibilidade de postular, autono-
- 482. direito processual penal - investigação preliminar 503Sumário mamente, perante o STF, em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual. Ademais, o procurador-geral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual. Incumbe-lhe, unicamente, por expressa definição constitucional (art. 128, § 1º), a chefia do MPU. RE 593.727, rel. orig. min. Cezar Peluso, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julga- mento em 14-5-2015, acórdão publicado no DJE de 8-9-2015. (Informativo 785, Repercussão Geral) 1 Entendimento aplicado também no HC 85.011, rel. orig. min. Luiz Fux, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, 1ª T, j. 26-5-2015, DJE de 22-6-2015 (Informativo 787).
- 483. direito processual penal - investigação preliminar 504Sumário Arquivamento de inquérito e requerimento do PGR A titularidade da ação penal pública e a atribuição para requerer o arquiva- mento do inquérito policial (CPP, art. 28)1 não significam que todo e qual- quer requerimento de instauração de inquérito formulado pela Procurado- ria-Geral da República deva ser incondicionalmente atendido pelo Supremo Tribunal Federal2. Ao Poder Judiciário, na sua precípua função de garantidor de direitos fundamen- tais, cabe exercer rígido controle de legalidade da persecução penal. Por isso, ainda que o Ministério Público seja o titular de ação penal, é possível o controle jurisdicional da instauração de procedimento formal de investigação. Assim como se admite o trancamento de inquérito policial por falta de justa causa, diante da ausência de elementos indiciários mínimos de autoria e materialidade, há que se admitir a restrição, desde o seu nascedouro, de procedimento investigativo sem base empírica idônea ou indicação plausível do fato delituoso a ser apurado. Inq 3.847 AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 7-4-2015, acórdão publicado no DJE de 8-6-2015. (Informativo 780, Primeira Turma) 1 “Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquiva- mento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar im- procedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador- -geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.” 2 RISTF: “Art. 21. São atribuições do Relator: (...) XV – determinar a instauração de inquérito a pe- dido do Procurador-Geral da República, da autoridade policial ou do ofendido, bem como o seu arquivamento, quando o requerer o Procurador-Geral da República, ou quando verificar: (...) e) ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade.”
- 485. direito processual penal - nulidades 506Sumário Interceptações telefônicas: compartilhamento e autuação Não caracteriza ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal ato em que os fundamentos lançados na manifestação do Ministério Público são adotados como razões de decidir. “O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no pa- recer do Ministério Público – e ao invocá-los como expressa razão de decidir –, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX).”1 e 2 Nesse sentido, “não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão que adota, como razões de decidir, os fundamentos do pare- cer lançado pelo Ministério Público, ainda que em fase anterior ao recebimento da denúncia3”. Os dados alusivos a interceptação telefônica para elucidar certa prática de- lituosa podem ser aproveitados em persecução criminal diversa, ainda que realizada em outra unidade da Federação. O fato de a escuta telefônica ter visado elucidar certa prática delituosa não im- pede a sua utilização em persecução criminal diversa (compartilhamento de provas). A ausência de autuação da interceptação telefônica, em descompasso com o art. 8º, caput, da Lei 9.296/19964, não permite considerar ilícita a prova. Trata-se de mera irregularidade, não violadora dos elementos essenciais à vali- dade da medida cautelar. HC 128.102, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 9-12-2015, acórdão pendente de publicação. (Informativo 811, Primeira Turma) 1 HC 121.142 AgR, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 25-3-2014, DJE de 15-5-2014. 2 “Antônio Magalhães Gomes Filho, citando o jurista italiano Michele Taruffo, esclarece que ‘existe motivação ad relationem quando sobre um ponto decidido o juiz não elabora uma justificação au-
- 486. direito processual penal - nulidades 507Sumário tônoma ad hoc, mas se serve do reenvio à justificação contida em outra decisão’ (A motivação das decisões penais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 163).” (Trecho do voto do ministro Dias Toffoli, no presente julgamento.) 3 AI 738.982 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 29-5-2012, DJE de 19-6-2012. 4 “Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apar- tados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.”
- 487. direito processual penal - nulidades 508Sumário Convalidação de atos e nulidade Uma vez declarada pelo STF a nulidade de certo ato processual, com re- percussão nos subsequentes, descabe ao órgão reclamado convalidar estes últimos. Configura-se, nessa situação, descumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal1, razão pela qual se impõe a procedência da reclamação. Rcl 8.823, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 20-10-2015, acórdão publicado no DJE de 28-4-2016. (Informativo 804, Primeira Turma) 1 No caso, ao apreciar o habeas corpus do reclamante, a Primeira Turma anulou o que foi decidido por tribunal regional federal, uma vez demonstrada a impossibilidade de comparecimento do re- presentante processual à sessão de apreciação de recurso em sentido estrito, com formal pedido de adiamento. Além disso, em embargos declaratórios, a Turma esclareceu que a nulidade alcança todos os atos posteriores ao exame do referido recurso, inclusive os alusivos à custódia e ao julga- mento popular. Ocorre que, ao reapreciá-lo, a turma especializada do mencionado tribunal resta- beleceu atos no processo-crime que teriam sido afastados pela Primeira Turma do STF no campo da automaticidade, a caracterizar ofensa ao decidido no habeas corpus paradigma (HC 89.387, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 18-9-2007, DJE de 1º-2-2008). Por consequência, a Primeira Turma julgou procedente pedido formulado em reclamação e determinou o afastamento da custódia que decor- reu da prática dos atos implementados de forma automática.
- 488. direito processual penal - nulidades 509Sumário Revogação tácita de mandato e cerceamento de defesa É nula a intimação da sessão de julgamento da apelação criminal realizada sem a prévia intimação do defensor posteriormente constituído. A constituição de novo advogado para atuar na causa, sem ressalva ou reserva de poderes, representa revogação tácita do mandato anteriormente concedido. Nesse sentido, a ausência de intimação do novo advogado constituído configura cerceamento de defesa. RHC 127.258, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 19-5-2015, acórdão publica- do no DJE de 9-9-2015. (Informativo 786, Segunda Turma)
- 490. direito processual penal - princípios e garantias processuais 511Sumário Reformatio in pejus e causa de diminuição de pena Não pode a instância revisora, em sede de recurso exclusivo da defesa, ino- var nos fundamentos1 para afastar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. “Não se admite a reformatio in pejus, entendida como diferença para pior, entre a decisão recorrida e a decisão no recurso, não podendo a piora ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem sob o ângulo qualitativo.”2 RHC 117.756, rel. orig. min. Dias Toffoli, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 22-9-2015, acórdão publicado no DJE de 11-2-2016. (Informativo 800, Primeira Turma) 1 Na espécie, o Tribunal a quo, embora tenha afastado a circunstância agravante da reincidência, obstou a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 por levar em consideração a quantidade da droga. Inovou, assim, em relação aos fundamentos proferidos pelo juízo de primeira instância. 2 GRINOVER, Ada Pelegrinni; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scaran- ce. In: Recursos no processo penal. 7. ed. Revista do Tribunais, 2011, p. 41; e os precedentes firmados no RHC 126.763, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 1º-9-2015, DJE de 1º-2-2016; HC 118.389, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 5-11-2013, DJE de 21-11-2013; e HC 99.888, rel. min. Eros Grau, 2ª T, j. 24-11- 2009, DJE de 12-2-2010.
- 491. direito processual penal - princípios e garantias processuais 512Sumário Recurso exclusivo da defesa e reformatio in pejus O aumento da pena-base mediante reconhecimento de circunstâncias des- favoráveis em recurso exclusivo da defesa – não previstas na sentença mo- nocrática – gera reformatio in pejus. Aplica-se esse princípio ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada1. O exame quantitativo da pena fixada não é o único efeito que baliza a condena- ção. Para a verificação de existência de reformatio in pejus2, devem ser considera- das outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta. A vedação da reformatio in pejus não se restringe à quantidade final de pena. Afinal, não se trata de mero cálculo aritmético, mas sim de efetiva valoração da conduta do sentenciado. Ainda que presentes todos os requisitos fáticos para sua aplicação, o tribu- nal de apelação não pode reconhecer a existência de circunstância qualifica- dora que não foi anteriormente aventada. A ausência de recurso da acusação veda esse procedimento, visto se tratar de elemento desfavorável à defesa. RHC 126.763, rel. orig. min. Dias Toffoli, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julga- mento em 1º-9-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-2-2016. (Informativo 797, Segunda Turma) 1 Esse entendimento prevaleceu ante o empate na votação, haja vista previsão do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, disposta no art. 146, parágrafo único (“Art. 146. Havendo, por ausên- cia ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta. Parágrafo único. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente.”), que estabele- ceu para a hipótese a proclamação da decisão mais favorável ao paciente em julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus. 2 CPP: “Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.”
- 492. direito processual penal - princípios e garantias processuais 513Sumário Desclassificação e aumento de pena imposta É ilegal o julgamento do tribunal de apelação que agrava a situação proces- sual do réu sem que a própria acusação a tenha almejado. Havendo impugnação do Ministério Público quanto à tipificação penal, mas não em relação à dosimetria, não cabe ao tribunal de apelação agravar, de ofício, o quantitativo da pena. O efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação permite que o tribunal aprecie o recurso em exaustivo nível de profundidade. O mesmo não ocorre, entretanto, quanto a sua extensão. O limite horizontal deve se restringir – sobretudo em se tratando de recurso da acusação – à matéria questio- nada e ao pedido formulado na petição recursal, ressalvada a possibilidade de conces- são de ofício de ordem de habeas corpus1. HC 112.382, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 4-8-2015, acórdão publicado no DJE de 13-10-2015. (Informativo 793, Segunda Turma) 1 “O princípio tantum devolutum quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal. Sendo assim, não é lícito ao Tribunal, quando do julgamento de recurso inter- posto pelo Ministério Público, ultrapassar os limites temáticos fixados na petição recursal subscrita pelo órgão da acusação penal. A reforma da sentença, em ponto que não havia sido impugnado pelo Ministério Público, e da qual resulte o agravamento do status poenalis do condenado, por constituir pronunciamento ultra petita não admitido pelo sistema processual, configura situação tipificadora de injusto constrangimento ao status libertatis do paciente.” (HC 71.822, rel. min. Celso de Mello, 1ª T, j. 20-9-1994, DJ de 4-11-1994.)
- 493. direito processual penal - princípios e garantias processuais 514Sumário Habeas corpus e reformatio in pejus A proibição da reformatio in pejus aplica-se ao habeas corpus, cujo manejo ja- mais poderá agravar a situação jurídica daquele a quem busca, exatamente, favorecer1. Trata-se de princípio imanente ao processo penal. O art. 626 do CPP2, ao disciplinar a revisão criminal, prevê que o tribunal, julgando-a procedente, poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo. Veda-se, porém, em qualquer hipótese, a reformatio in pejus, ou seja, que a pena imposta pela decisão revista seja agravada. Esse impedimento também se aplica quando somente o réu houver apelado da sentença condenatória3. Assim, por coerência lógica, não é admissível que, anulada a condenação em re- visão criminal, a pena não pudesse vir a ser agravada, mas que, diferentemente, pu- desse vir a sê-lo se a anulação se operasse em sede de habeas corpus. Afinal, ambas as ações têm em comum a finalidade precípua de tutelar a liberdade de locomoção. HC 126.869, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 23-6-2015, acórdão publicado no DJE de 21-8-2015. (Informativo 791, Segunda Turma) 1 HC 121.907, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 30-9-2014, DJE de 28-10-2014. 2 “Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, ab- solver o réu, modificar a pena ou anular o processo. Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.” 3 CPP: “Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.”
- 494. direito processual penal - princípios e garantias processuais 515Sumário Recurso exclusivo da defesa: redução da pena e reformatio in pejus Gera reformatio in pejus1 o redimensionamento da pena-base pelo tribunal de apelação em patamar para além daquele fixado no juízo originário, em- bora reduza a reprimenda total em apelação exclusiva da defesa, reconhe- cendo vetoriais desfavoráveis não veiculadas na sentença (CP, art. 592). A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação. Outras circunstân- cias devem ser consideradas para verificar a existência de reformatio in pejus. Ademais, é possível a emendatio libelli (CPP, art. 3833) em segunda instância, me- diante recurso exclusivo da defesa, contanto que não gere reformatio in pejus, nos ter- mos do art. 617 do CPP4. Esse entendimento prevaleceu ante o empate na votação5, situação na qual se ob- serva o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 146, pará- grafo único)6, a saber, em julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus, na hipótese de empate, deve-se proclamar a decisão mais favorável ao paciente. HC 103.310, rel. orig. min. Teori Zavascki, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julga- mento em 3-3-2015, acórdão publicado no DJE de 8-5-2015. (Informativo 776, Segunda Turma) 1 Em sentido contrário: RHC 119.149, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 10-2-2015, DJE de 7-4-2015 (Infor- mativo 774). 2 “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.” 3 “Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir- -lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. § 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.” 4 “Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.”
- 495. direito processual penal - princípios e garantias processuais 516Sumário 5 Os ministros Teori Zavascki (relator) e Cármen Lúcia indeferiram a ordem. Entendiam que, em- bora em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permitiria a revisão de toda a matéria e, portanto, dos critérios de fixação da pena, respeitados os limites da acusação e da prova produzida. Se, ao final, a pena fosse reduzida, não haveria que se falar em reformatio in pejus. 6 “Art. 146. Havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta. Parágrafo único. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente.”
- 497. direito processual penal - prisão processual 518Sumário Senador e prisão preventiva A incoercibilidade pessoal dos congressistas (CF, art. 53, § 2º1) é garantia de natureza relativa. O texto constitucional prestigia a disciplina das imunidades especificamente re- conhecidas aos parlamentares federais.2 Porém, admite a prisão em flagrante por crime inafiançável como exceção à regra geral da vedação de custódias cautela- res em detrimento de parlamentares. Essa relativização opera especialmente nos casos em que o parlamentar, em tese e com suas supostas condutas criminosas, atentar diretamente contra a própria jurisdi- ção do Supremo Tribunal Federal (STF)3. Nessa hipótese, o parlamentar federal não pratica um crime sujeito a qualquer jurisdição. Pelo contrário: atua contra o único juízo competente constitucionalmente para a persecução penal que o envolva. Nesse cenário, seria um contrassenso o STF não poder agir para coibir a conduta do parlamentar. Diante disso, deve ser acentuado que4: a) o princípio da imunidade parlamentar permanece íntegro e de aplicação obriga- tória no sistema constitucional para assegurar a autonomia das instituições e a ga- rantia dos cidadãos que proveem os seus cargos pela eleição dos seus representantes. Cuida-se de princípio essencial para asseverar a normalidade do Estado de Direito; b) a sua não incidência deve-se restringir a condição especial e excepcional, cuja aplicação afronta todos os princípios e regras constitucionais que se interligam para garantir a integridade e a unidade do sistema constitucional. Assim se deve proceder, quer porque acolher a regra, em sua singeleza, significa tornar um bra- sileiro imune a qualquer processamento judicial, faça o que fizer, quer porque dar aplicação direta e isolada à norma antes mencionada significa negar aplica- ção aos princípios fundantes do ordenamento; c) dessa forma, à excepcionalidade do quadro, há de corresponder a excepciona- lidade da forma de interpretar e aplicar os princípios e regras do sistema cons- titucional. Não se deve permitir que, para prestigiar uma regra – mais ainda, de exceção e de proibição e aplicada a pessoas para que atuem em benefício da sociedade –, se transmute pelo seu isolamento de todas as outras do sistema e, assim, produza efeitos opostos aos quais se dá e para o que foi criada e com- preendida no ordenamento. Isso é o que aconteceria caso se pudesse aceitar que
- 498. direito processual penal - prisão processual 519Sumário a proibição constitucional de um representante eleito a ter de submeter-se ao processamento judicial e à prisão sem o respeito às suas prerrogativas seria álibi permanente e intocável dado pelo sistema àquele que pode sequer não estar sendo mais titular daquela condição, a não ser formalmente. Assim, o que se põe, constitucionalmente, na norma do art. 53, §§ 2º e 3º, c/c o art. 27, § 1º, da Constituição Federal há de atender aos princípios constitucionais, fundamentalmente: a) ao da República, que garante a igualdade de todos e a moralidade das institui- ções estatais; e b) ao da democracia, que garante que as liberdades públicas, individuais e políti- cas (aí incluída a do cidadão que escolhe o seu representante) não podem jamais deixar de ser respeitadas. Especialmente pelos que criam o direito e o aplicam, sob pena de se esfacelarem as instituições e a confiança da sociedade no direito, além da descrença na justiça que por ele se pretende realizar. O art. 2º, caput e § 1º, da Lei 12.850/20135, que dispõe sobre organização criminosa, é apto a ensejar prisão de parlamentar nos termos do art. 53, § 2º, da Constituição Federal. Esse delito – tipificado anteriormente pela Lei 12.694/2013 – é pacificamente re- conhecido como crime permanente6, característica atribuível também ao art. 2º, § 1º7. Cabe destacar que contempla não só a possibilidade de flagrante a qualquer tem- po8, mas, também, a chamada “ação controlada”, ou seja, “retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”9. Presentes situação de flagrância e os requisitos do art. 312 do CPP, é cabível a prisão cautelar de parlamentar federal. Para fins de aplicação do art. 53, § 2º, da Constituição Federal, consideram-se inafiançáveis todos os delitos praticados em circunstâncias que autorizem a de- cretação da prisão preventiva, nos termos do art. 324, IV, do CPP.10 e 11
- 499. direito processual penal - prisão processual 520Sumário Nesse sentido, a aplicação conjunta dos arts. 324, IV, e 312, ambos do CPP, se im- põe exatamente para resguardo do Estado de Direito e confere cumprimento tanto da Constituição, como da legislação processual penal. A Constituição do Brasil, em seu § 3º do art. 5512, prevê a imunidade do mandato para a garantia democrática e legítima daquilo que foi recebido do cidadão pelo re- presentante. Mas, em nenhuma passagem, permite qualquer forma de impunidade a quem quer que seja. Devem-se destacar algumas premissas fundamentais para um juízo seguro a res- peito da decretação da prisão preventiva13: Em qualquer situação, a prisão preventiva somente se legitima nas situa- ções em que ela for o único meio eficiente para preservar os valores jurídi- cos que a lei penal visa proteger. Tratando-se da medida cautelar mais grave no processo penal, a prisão preventi- va desafia o direito fundamental da liberdade e da presunção da inocência. Representa, assim, antecipação da pena, sobretudo porque adianta a sanção para o acusado que, muitas vezes, sequer exerceu o direito constitucional de se defender14. Cumpre demonstrar que nenhuma das medidas alternativas indicadas no art. 319 da lei processual penal tem aptidão para, no caso concreto, atender eficazmente aos mesmos fins. Por essas razões, somente deve ser decretada quando absolutamente necessária15. A prisão preventiva pressupõe – além da prova da existência do crime (ma- terialidade) e dos indícios suficientes de autoria –, necessariamente, pelo menos mais um dos seguintes fundamentos, indicativos da razão determi- nante da medida cautelar: a) a garantia da ordem pública; b) a garantia da ordem econômica; c) a conveniência da instrução criminal; ou d) a segurança da aplicação da lei penal. O devido processo penal obedece a fórmulas que propiciam tempos próprios para cada decisão. E o da prisão preventiva não é o momento de formular juízos condenatórios.
- 500. direito processual penal - prisão processual 521Sumário Decretar ou não a prisão preventiva não significa antecipar juízo de culpa ou de inocência. Portanto, não pode ser visto como antecipação da reprimenda ou como gesto de impunidade. Juízo a tal respeito será formulado em outro momento, na apreciação de procedência ou não de eventual denúncia oferecida, após oportunizar aos acusados o direito ao contraditório e à ampla defesa. É a sentença final, portanto, e não a decisão da preventiva, o momento adequado para, se for o caso, sopesar a gravidade do delito e aplicar as penas correspondentes. Preenchidos os requisitos fáticos e jurídicos, a prisão de parlamentar fe- deral possui natureza de prisão cautelar para fins de deliberação da casa legislativa respectiva. A prisão cautelar, da qual são espécies a prisão preventiva e a prisão temporária, tem por finalidade apenas aguardar, nos termos do art. 53, § 2º, da Constituição Federal16, a deliberação da casa parlamentar sobre a prisão de seu membro. A gravação ambiental de conversa feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais é considerada lícita, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação.17 e 18 “A gravação por um dos interlocutores da conversa mantida com outrem nada tem a ver com o art. 5º, XII19, que protege o sigilo de comunicações telefônicas, assim como protege o sigilo de correspondência escrita na troca de cartas.”20 Assim, quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu. Logo, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo à comunicação, a menos que esta seja recoberta por absoluta indis- ponibilidade legal proveniente de obrigação jurídica heterônoma, ditada pela parti- cular natureza da relação pessoal vigente entre os interlocutores, ou por exigência de valores jurídicos transcendentes21. AC 4.036 MC-REF e AC 4.039 MC-REF, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 25- 11-2015, acórdão publicado no DJE de 29-2-2016 e acórdão pendente de publicação, respectivamente. (Informativo 809, Segunda Turma)
- 501. direito processual penal - prisão processual 522Sumário 1 “Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (...) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.” (Sem grifos no original.) 2 “O exercício do mandato parlamentar recebeu expressiva tutela jurídica da ordem normativa for- malmente consubstanciada na Constituição Federal de 1988. Dentre as prerrogativas de caráter político-institucional que inerem ao Poder Legislativo e aos que o integram, emerge, com inques- tionável relevo jurídico, o instituto da imunidade parlamentar, que se projeta em duas dimensões: a primeira, de ordem material, a consagrar a inviolabilidade dos membros do Congresso Nacional, por suas opiniões, palavras e votos (imunidade parlamentar material), e a segunda, de caráter for- mal (imunidade parlamentar formal), a gerar, de um lado a improcessabilidade dos parlamentares, que só poderão ser submetidos a procedimentos penais acusatórios mediante prévia licença de suas Casas, e, de outro, o estado de relativa incoercibilidade pessoal dos congressistas (freedom from arrest), que só poderão sofrer prisão provisória ou cautelar numa única e singular hipótese: situação de flagrância em crime inafiançável.” (Inq 510, rel. min. Celso de Mello, P, j. 1º-2-1991, DJ de 19-4- 1991 – Inquérito arquivado.) 3 Sobre a impossibilidade de se interpretar a norma do art. 53, § 2º, da CF/1988 isoladamente: “Os elementos contidos nos autos impõem interpretação que considere mais que a regra proibitiva da prisão de parlamentar, isoladamente, como previsto no art. 53, § 2º, da Constituição da República. Há de se buscar interpretação que conduza à aplicação efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo. A norma constitucional que cuida da imunidade parlamentar e da proibição de prisão do membro de órgão legislativo não pode ser tomada em sua literalidade, menos ainda como regra isolada do sistema constitucional. Os princípios determinam a interpretação e aplicação corretas da norma, sempre se considerando os fins a que ela se destina. A Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, composta de vinte e quatro deputados, dos quais, vinte e três estão indiciados em diversos inquéritos, afirma situação excepcional e, por isso, não se há de aplicar a regra consti- tucional do art. 53, § 2º, da Constituição da República, de forma isolada e insujeita aos princípios fundamentais do sistema jurídico vigente. (...) Aplicar, portanto, isoladamente a regra do art. 53, §§ 2º e 3º da Constituição da República, sem se considerar o contexto institucional e o sistema constitucional em sua inteireza seria elevar-se acima da realidade à qual ela se dá a incidir e para a qual ela se dá a efetivar. O resultado de tal comportamento do intérprete e aplicador do Direito Constitucional conduziria ao oposto do que se tem nos princípios e nos fins do ordenamento jurídi- co. A aplicação pura e simples de uma norma em situação que conduz ao resultado oposto àquele buscado pelo sistema jurídico fundamental – que se inspirou na necessidade inegável e salutar de proteger os parlamentares contra investidas indébitas de antidemocracias – é negar a Constituição em seus esteios mais firmes, em seus fundamentos mais profícuos, em suas garantias mais caras. É ignorar a cidadania (art. 1º, II) para enaltecer o representante que pode estar infringindo todas as normas que o deixam nessa legítima condição; é negar a submissão de todos, governantes e gover- nados, ao direito, cuja possível afronta gera o devido processo legal, ao qual não há como fugir de maneira absoluta sob qualquer título ou argumento. (...) Tal é o que me parece ocorrer no caso ora apreciado. O que se põe, constitucionalmente, na norma do art. 53, §§ 2º e 3º, c/c o art. 27, § 1º, da Constituição da República há de atender aos princípios constitucionais, fundamentalmente, a) ao da
- 502. direito processual penal - prisão processual 523Sumário República, que garante a igualdade de todos e a moralidade das instituições estatais; b) ao da demo- cracia, que garante que as liberdades públicas, individuais e políticas (aí incluída a do cidadão que escolhe o seu representante) não podem jamais deixar de ser respeitadas, especialmente pelos que criam o direito e o aplicam, sob pena de se esfacelarem as instituições e a confiança da sociedade no direito e a descrença na justiça que por ele se pretende realizar. (...) Deve ser acentuado, entre- tanto, que (...) c) o caso apresentado nos autos é situação anormal, excepcional e não cogitada, ao que parece, em qualquer circunstância pelo constituinte. Não se imagina que um órgão legislativo, atuando numa situação de absoluta normalidade institucional do País e num período de democra- cia praticada, possa ter 23 dos 24 de seus membros sujeitos a inquéritos e processos, levados adiante pelos órgãos policiais e pelo Ministério Público; d) (...) Tal como a quimioterapia impõe que se agridam células boas para atingir e exterminar células más, a fim de salvar o corpo do doente, assim também, repito o quanto antes afirmei: haverá de haver remédio jurídico, sempre, a garantir que o corpo normativo fundamental não se deixe abater pela ação de uma doença que contraria a saúde ética e jurídica das instituições e que pode pôr a perder todo sistema constitucional.” (HC 89.417, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª T, j. 22-8-2006, DJ de 15-12-2006.) 4 HC 89.417, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª T, j. 22-8-2006, DJ de 15-12-2006. 5 “Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organi- zação criminosa.” 6 HC 112.454, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 19-3-2013, DJE de 11-4-2013. 7 Lei 12.850/2013: “Art. 2º (...) § 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.” 8 HC 101.095, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 31-8-2010, DJE de 24-9-2010. 9 Lei 12.850/2013: “Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou adminis- trativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.” 10 “Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (...) IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).” (Sem grifos no original.) 11 “Pois bem, como bem demonstrou, em sua substanciosa decisão, o eminente Ministro Teori Za- vascki, o delito de organização criminosa é um delito permanente, cujo momento consumativo – como todos sabemos – se protrai no tempo. E, enquanto subsistir o estado de permanência de- linquencial, enquanto subsistir a situação de permanência criminosa, o agente estará permanen- temente em situação de flagrância. E, considerados os elementos fáticos revelados nos autos, também se acham presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Menciono prisão preventiva, porque aludo à hipótese mencionada já pelo eminente Ministro Teori Zavascki, fun- dada no inciso IV do art. 324 do Código Penal, que torna inafiançável o delito quando presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva. O eminente Ministro Relator demonstrou que, além dos pressupostos necessários à decretação dessa prisão cautelar – materialidade do delito, de um lado, e indícios reveladores de suposta autoria, de outro – associados aos fundamentos que legitimam essa medida excepcional, e que são aqueles elencados de maneira muito clara no art. 312
- 503. direito processual penal - prisão processual 524Sumário do Código de Processo Penal, isso tudo compõe um quadro que nos permite reconhecer que este Senador da República, líder do Governo no Senado Federal, achava-se em situação de flagrância de um delito inafiançável, conformando-se essa situação à cláusula da Constituição inscrita no § 2º do art. 53 de nossa Lei Fundamental.” (Trecho do voto do ministro Celso de Mello, no presente julgamento – sem grifos no original.) 12 “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) § 3º Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.” 13 Como destacado em recentes julgados desta Corte: HC 127.186, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 28-4-2015, DJE de 3-8-2015; e HC 128.278, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 18-8-2015, DJE de 4-2-2016. 14 HC 122.072, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 2-9-2014, DJE de 29-9-2014; e HC 105.556, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 7-12-2010, DJE de 30-8-2013. 15 HC 80.282, rel. min. Nelson Jobim, 2ª T, j. 3-10-2000, DJ de 2-2-2001. 16 “Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opi- niões, palavras e votos. (...) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão reme- tidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.” (Sem grifos no original.) 17 “Como longamente já sustentei alhures (TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Ag. Inst. n. 257.223), não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior. A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova. A matéria em nada se entende com o disposto no art. 5º, XII, da Constituição da República, o qual apenas protege o sigilo de comunicações telefônicas, na medida em que as põe a salvo da ciência não autorizada de terceiro, em relação ao qual se configura, por definição mesma, a interceptação ilícita. Esta, na acepção jurídica, vizinha à etimológica, na qual há ideia de subtração ( interceptus intercipere inter + capere), está no ato de quem, furtivamente, toma conhecimento do teor de comunicação privada da qual não é partícipe ou interlocutor. A reprovabilida- de jurídica da interceptação vem do seu sentido radical de intromissão, que, operada sem anuência dos interlocutores, excludente de injuricidade, nem autorização judicial na forma da lei, rompe o sigilo da situação comunicativa, considerada como proprium dos respectivos sujeitos, que, salvas as exceções le- gais, sobre ela detêm disponibilidade exclusiva, como expressão dos direitos fundamentais de intimidade e liberdade. Talvez conviesse observar que tal reprovabilidade se prende, na origem, à vulnerabilidade material relativa de que se revestem os canais de comunicação mediada, como o telefone, o telégrafo e as correspondências, perante o caráter restrito ou reservado que, em tese, esses instrumentos tecnológicos propõemàsexpectativas dos usuários interlocutores. Há, em taiscondutoscomunicativos,certapromes- sa de privatividade das interlocuções, que o sistema jurídico tem de assegurar em respeito à intimidade (privacy) dos interlocutores. Noutras palavras, porque estes devam confiar em garantias jurídicas da re- serva natural, mas não absoluta, esperada do uso desses meios de comunicação, é que de regra o orde-
- 504. direito processual penal - prisão processual 525Sumário namento reprime a interceptação, enquanto ingerência indevida de terceiro que devassa situação comu- nicativa reservada, porque alheia.” (Trecho do voto do ministro Cezar Peluso no RE 583.937 QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 19-11-2009, DJE de 18-12-2009.) 18 HC 91.613, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 15-5-2012, DJE de 17-9-2012. O tema, aliás, acha-se vencido em repercussão geral (RE 583.937 QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 19-11-2009, DJE de 18-12-2009). 19 CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de inves- tigação criminal ou instrução processual penal.” 20 Trecho do voto do ministro Sepúlveda Pertence no mencionado RE 583.937 QO-RG. 21 RE 583.937 QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 19-11-2009, DJE de 18-12-2009.
- 505. direito processual penal - prisão processual 526Sumário Tráfico de drogas e liberdade provisória A prestação de assistência pela Defensoria Pública1 permite pressupor a hi- possuficiência do paciente. Caso ele não possua condições financeiras de arcar com o valor da fiança, nada justifica a imposição da prisão cautelar por esse único motivo. É injusto e desproporcional condicionar a expedição do respectivo alvará de soltura ao recolhimento da fiança quando, em virtude do não pagamento – e exclusivamente por essa razão –, o paciente permanecer preso. HC 129.474, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 22-9-2015, acórdão publicado no DJE de 13-10-2015. (Informativo 800, Primeira Turma) 1 CF/1988: “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamen- talmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos neces- sitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.” (Sem grifos no original.)
- 506. direito processual penal - prisão processual 527Sumário Gravidez e prisão preventiva Presidiárias em estágio avançado de gravidez têm direito a prisão domici- liar. O texto constitucional1 e o CPP2 asseguram às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período da amamentação. Além disso, a Constituição Federal enfatiza a proteção à maternidade e à infância. Deve ser rechaçada a prisão preventiva decretada somente com base na gra- vidade em abstrato do delito ou mediante a repetição dos predicados legais e a utilização de fórmulas retóricas que, em tese, serviriam para qualquer situação3. A decretação dessa modalidade de prisão cautelar pressupõe que os seus requisi- tos estejam preenchidos à luz dos critérios legais ou jurisprudenciais que a auto- rizam, em conformidade com os fatos. Conforme assevera o subprocurador-geral da República em seu parecer: “O apelo a fórmulas vazias, desvinculadas da base empírica, não se coaduna com o caráter excepcional da medida de restrição da liberdade, que exige fundamentação consis- tente.” Meras ilações, elucubrações, sem qualquer lastro probatório, não servem de base para a prisão preventiva (CPP, art. 312), excepcional no sistema pátrio. Nesse sentido, a quantidade de droga, bem como o suposto destino do produto, por si sós, não reco- mendam a prisão preventiva. HC 128.381, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-6-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-7-2015. (Informativo 789, Segunda Turma) 1 “Art. 5º (...) L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;” e “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a ali- mentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
- 507. direito processual penal - prisão processual 528Sumário 2 “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (...) IV – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.” (Redação vigente à época do julgamento, posteriormente alterada pela Lei 13.257, de 8-3-2016.) 3 Precedentes: HC 125.957, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 24-2-2015, DJE de 13-3-2015; RE 217.631, rel. min. Sepúlveda Pertence, 2ª T, j. 9-9-1997, DJ de 24-10-1997; e HC 98.006, rel. min. Ayres Britto, 1ª T, j. 24-11-2009, DJE de 5-2-2010.
- 508. direito processual penal - prisão processual 529Sumário Prisão cautelar: requisitos e medidas alternativas Para a legítima decretação de prisão preventiva, é indispensável demonstrar que nenhuma das medidas alternativas indicadas no art. 319 do CPP1 tem aptidão para, no caso concreto, atender eficazmente aos mesmos fins2. No processo penal, a prisão é a medida acauteladora mais grave a desafiar o direito fundamental da presunção de inocência. Por isso, deve ser decretada ape- nas quando absolutamente necessária. É legítima em situações nas quais for o único meio eficiente para preservar os va- lores jurídicos que a lei penal visa proteger, segundo o art. 312 do CPP3. Fora dessas hipóteses excepcionais, representaria mera antecipação de pena, inadmissível pela jurisprudência da Corte. Nesse sentido, a prisão preventiva supõe prova da existência do crime (materialida- de) e indício suficiente de autoria. Todavia, por mais grave que seja o ilícito apurado e por mais robusta que seja a prova de autoria, esses pressupostos, por si sós, são insuficientes para justificar o encarceramento preventivo. A eles deverá vir agregado, necessariamente, pelo menos mais um dos seguintes fundamentos, indicativos da razão determinante da medida cautelar: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; ou d) segurança da aplicação da lei penal. Dessa forma, a mera presunção de que o paciente, por poder fugir, o faria não justifica a decretação da prisão. Quanto à garantia da instrução criminal, tendo sido colhida toda prova acusatória e faltando apenas a tomada de alguns depoimentos da defesa, a finalidade da prisão preventiva, quanto a esse ponto, já teria se exaurido. De igual modo, é insustentável o fundamento prisional referente à necessidade de resguardo da ordem pública, ante a suposta gravidade dos crimes imputados. Por fim, não é legítima a decretação de prisão preventiva unicamente com o ar- gumento da credibilidade das instituições públicas. Ainda que a sociedade esteja jus- tificadamente indignada com a notícia de um crime e exija resposta adequada do Estado, deve compreender que a credibilidade das instituições se fortalece na exata
- 509. direito processual penal - prisão processual 530Sumário medida em que há o cumprimento da lei, seja na apuração e julgamento dos delitos, seja na preservação de princípios constitucionais. HC 127.186, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 28-4-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 783, Segunda Turma) 1 “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de aces- so ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Co- marca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica.” 2 CPP: “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (...) § 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).” 3 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem eco- nômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”
- 510. direito processual penal - prisão processual 531Sumário Investigação criminal promovida pelo Ministério Público1 e aditamento da denúncia A fim de justificar a decretação de prisão preventiva, não é aceitável invocar abstratamenteapossívelperturbaçãodaordempúblicaouarepercussãone- gativa na comunidade. Tampouco se pode inferir a possível periculosidade do réu a partir da gravidade abstrata do delito. A prisão preventiva deve ser justificada por meio de fatos concretos a fim de preencher os requisitos autorizadores descritos no art. 312 do CPP2. HC 84.548, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julga- mento em 4-3-2015, acórdão publicado no DJE de 10-4-2015. (Informativo 776, Plenário) 1 Sobre a possibilidade de investigação do Ministério Público: RE 593.727, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 14-5-2015, DJE de 8-9-2015. 2 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem eco- nômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quan- do houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).”
- 511. direito processual penal - prisão processual 532Sumário Prisão cautelar e Lei de Drogas Diante de situação de flagrante ilegalidade, admite-se (i) o afastamento ex- cepcional do óbice inscrito no Enunciado 691 da Súmula do Supremo Tri- bunal Federal (STF)1 e (ii) a impetração de habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional. A jurisprudência do STF tem acolhido o abrandamento do referido enunciado sumular nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Assim, na hipótese de flagrante constrangimento ilegal, nada impede que o STF analise a questão de ofício quando houver manejo inadequado do writ como substi- tutivo de recurso ordinário constitucional. Configura constrangimento ilegal a ausência de fundamentação apta a jus- tificar a necessidade da custódia cautelar (CPP, art. 312). Segundo consolidada jurisprudência do STF, para que o decreto de custódia cau- telar (assim como a sua manutenção) seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade traga, fundamentadamente, elementos concretos aptos a justificar tal medida2. As considerações a respeito da gravidade em abstrato do delito não dão azo à manutenção da segregação nem lhe servem de justificativa3. A Corte possui o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. O indeferimento de liberdade provisória, nos casos de prisão em flagrante pelo delito de tráfico de entorpecentes, com fundamento unicamente no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas)4, constitui situação flagrante de constrangimento ilegal, sanável pela via do habeas corpus. O Plenário do STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44, caput, da Lei 11.343/20065, que vedava a concessão de liberdade provisória nos casos de prisão em flagrante pelo delito de tráfico de entorpecentes.
- 512. direito processual penal - prisão processual 533Sumário Dessa forma, a manutenção de constrição cautelar, no tocante aos delitos previs- tos na Lei 11.343/2006, pressupõe a demonstração da existência de elementos con- cretos e individualizados aptos a justificar a decretação ou a manutenção da medida, nos termos do art. 312 do CPP6. HC 119.934, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 3-2-2015, acórdão publicado no DJE de 7-4-2015. (Informativo 773, Primeira Turma) 1 “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.” 2 Nesse sentido: HC 98.673, rel. min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 6-10-2009, DJE de 29-10-2009; HC 99.043, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 24-8-2010, DJE de 10-9-2010; e HC 100.184, rel. min. Ayres Britto, 1ª T, DJE de 1º-10-2010; entre outros. 3 Vide: HC 108.345, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 26-6-2012, DJE de 26-10-2012; HC 103.536, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 19-10-2010, DJE de 22-3-2011; HC 93.296, rel. min. Cezar Peluso, 2ª T, j. 20-4-2010, DJE de 18-6-2010; entre outros. 4 “Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insus- cetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.” 5 Vide: HC 104.339, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 11-5-2012, DJE de 6-12-2012. 6 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem eco- nômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”
- 514. direito processual penal - provas 535Sumário Produção antecipada de prova e necessidade de fundamentação É incabível a produção antecipada de prova testemunhal (CPP, art. 3661) fundamentada na simples possibilidade de esquecimento dos fatos. A decisão que determina a produção antecipada de prova testemunhal deve demonstrar a presença dos requisitos previstos no art. 225 do CPP2. Portanto, fórmulas de estilo genéricas, aplicáveis a todo e qualquer caso, sem indicar os ele- mentos fáticos concretos que possam autorizar a medida, são insuficientes para justificá-la. Não basta a justificativa de que as testemunhas são policiais responsá- veis pela prisão, cuja própria atividade contribui, por si só, para o esquecimento das circunstâncias que cercam a apuração da suposta autoria de cada infração penal. Assim sendo, ausente a indicação de circunstância excepcional que justifique a antecipação da produção da prova testemunhal, há que se reconhecer a ilegalidade da colheita antecipada da prova oral na hipótese em exame. Deve-se, ainda, determinar o desentranhamento dos respectivos termos de depoimento dos autos. HC 130.038, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 3-11-2015, acórdão publicado no DJE de 14-12-2015. (Informativo 806, Segunda Turma) 1 “Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspen- sos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.” 2 “Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, ins- pirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a reque- rimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.”
- 515. direito processual penal - provas 536Sumário Cabimento de habeas corpus em face de decisão de ministro do STF e colaboração premiada É admissível a impetração de habeas corpus em face de decisão de ministro do Supremo Tribunal Federal (STF)1. Obstar o uso do writ na hipótese significaria dificultar a garantia do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, bem como do próprio ideário de proteção do habeas corpus (art. 5º, LXVIII). Além disso, o art. 102, I, i, da Constituição Federal prevê a possibilidade de impetração de habeas corpus contra atos do próprio STF. Se é cabível o recurso de agravo interno em face de decisão monocrática – via de envergadura menor –, não se pode falar em empecilho para o uso do remédio constitucional. O acordo de colaboração premiada é meio de obtenção de prova2 destinado à aquisição de elementos dotados de capacidade probatória. Não constitui meio de prova3 propriamente dito, portanto. Assim dispõe o art. 3º, I, da Lei 12.850/20134. Cabe destacar que, “com base na tipologia adotada pelo Código de Processo Penal italiano, que distingue meios de prova (mezzi di prova) dos meios de pesquisa de prova (mezzi di ricerca della prova): os primeiros definem-se oficialmente como os meios por si sós idôneos a oferecer ao juiz resultantes probatórias diretamente utilizáveis em suas decisões; os segundos, ao revés, não constituem, per se, fonte de convencimento judicial, destinando-se à ‘aquisição de entes (coisas materiais, traços [no sentido de vestígios ou indícios] ou declarações) dotados de capacidade probatória’, os quais, por intermédio daqueles, podem ser inseridos no processo”.5 O acordo de colaboração não se confunde com os depoimentos prestados pelo agente colaborador. Enquanto o acordo de colaboração é meio de obtenção de prova, os depoimentos do colaborador constituem meio de prova. Estes somente se mostrarão hábeis à formação do convencimento judicial se vierem a ser corroborados por outros meios idôneos de prova.6 e 7
- 516. direito processual penal - provas 537Sumário A esse respeito cabe destacar que “a delação, de forma isolada, não respalda con- denação8” e que “a chamada de corréus, retratada ou não em juízo, não pode servir como fundamento exclusivo da condenação”, mas tão somente “como elemento an- cilar da decisão.9 e 10” A colaboração premiada é um negócio jurídico processual11. Embora tenha repercussão no direito penal material – ao estabelecer as sanções premiais a que fará jus o imputado-colaborador, se resultar exitosa sua coope- ração –, a colaboração premiada se destina principalmente a produzir efeitos no âmbito do processo penal. Assim, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o pro- cesso criminal. Trata-se de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial de direito material concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração. Nesse sentido, para que surta os efeitos legais12, o acordo de colaboração premiada deve obedecer ao exame do negócio jurídico em três planos sucessivos13, quais sejam: I. da existência, tal qual previsto no art. 6º, da Lei 12.850/2013. Para isso, o acor- do deverá ser feito por escrito e conter: a) o relato da colaboração e seus possíveis resultados; b) as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia; c) a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; d) as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polí- cia, do colaborador e de seu defensor; e) e, eventualmente, “a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família”, prevista no inciso V do referido dispositivo legal, uma vez que o acordo somente disporá sobre tais medidas “quando necessário”. II. da validade, a fim de se verificar se o negócio existente é válido ou inváli- do (subdividido em nulo e anulável). O acordo de colaboração somente será válido se: a) a declaração de vontade do colaborador for i. resultante de um processo volitivo; ii. querida com plena consciência da realidade; iii. escolhida com liberdade; iv. deliberada sem má-fé; e
- 517. direito processual penal - provas 538Sumário b) o seu objeto for lícito, possível e determinado ou determinável. III. da eficácia: o acordo existente e válido somente será eficaz se for submeti- do à homologação judicial (Lei 12.850/2013, art. 4º, § 7º). Esse provimento in- terlocutório, que não julga o mérito da pretensão acusatória, mas resolve uma questão incidente, tem natureza meramente homologatória, limitando-se a se pronunciar sobre a “regularidade, legalidade e voluntariedade” do acordo14. Ainda cabe considerar que, havendo acordo de colaboração existente, válido e eficaz, nos termos do art. 4º, I a V, da Lei 12.850/2013, a aplicação da sanção premial nele prevista dependerá do efetivo cumprimento, pelo colaborador, das obrigações por ele assumidas, com a produção de um ou mais dos seguintes resultados: a) identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; b) revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização cri- minosa; c) prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização cri- minosa; d) recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; e) localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. Se não sobrevier nenhum desses resultados concretos para a investigação, estará caracterizado o inadimplemento do acordo por parte do colaborador. Logo, não se produzirá a consequência por ele almejada, qual seja, a aplicação da sanção premial. O juiz, ao homologar o acordo de colaboração, não emite nenhum juízo de valor a respeito das declarações eventualmente já prestadas pelo colabo- rador à autoridade policial ou ao Ministério Público, tampouco confere o signo da idoneidade a seus depoimentos posteriores. A homologação judicial do acordo de colaboração consiste em exercício de ati- vidade de delibação. Assim, limita-se a aferir a regularidade, a voluntariedade e a legalidade do acordo. Nesse sentido, conforme destaca o ministro Teori Zavascki, “o âmbito da cogni- ção judicial na decisão que homologa o acordo de colaboração premiada é limitado ao juízo a respeito da higidez jurídica desse ato original. Não cabe ao Judiciário, nes- se momento, examinar aspectos relacionados à conveniência ou à oportunidade do
- 518. direito processual penal - provas 539Sumário acordo celebrado ou as condições nele estabelecidas, muito menos investigar ou ates- tar a veracidade ou não dos fatos contidos em depoimentos prestados pelo colabo- rador ou das informações trazidas a respeito de delitos por ele revelados. É evidente, assim, que a homologação judicial do acordo não pressupõe e não contém, nem pode conter, juízo algum sobre a verdade dos fatos confessados ou delatados, ou mesmo sobre o grau de confiabilidade atribuível às declarações do colaborador, declarações essas às quais, isoladamente consideradas, a própria lei atribuiu escassa confiança e limitado valor probatório”15. A homologação judicial do acordo de colaboração premiada não significa que o juiz admitiu como verídicas ou idôneas as informações eventualmente já prestadas pelo colaborador e tendentes à identificação de coautores ou partícipes da organiza- ção criminosa e das infrações por ela praticadas ou à revelação da estrutura hierárqui- ca e da divisão de tarefas da organização criminosa. Constitui, em verdade, simples fator de atribuição de eficácia do acordo de colaboração. Sem essa homologação, o acordo, embora possa existir e ser válido, não será eficaz, ou seja, os efeitos jurídicos diretamente visados pelas partes não serão produzidos. O acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações pe- nais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no “relato da colaboração e seus possíveis resul- tados”16. O acordo de colaboração, como negócio jurídico personalíssimo17, não vincula o delatado e não atinge diretamente sua esfera jurídica. Trata-se de res inter alios acta18. Esse negócio jurídico processual tem por finalidade precípua a aplicação da sanção premial ao colaborador, com base nos resultados concretos que trouxer para a investigação e o processo criminal. A homologação do acordo de colaboração, por si só, não produz nenhum efeito na esfera jurídica do delatado. Não é o acordo propriamente dito que poderá atingi-la, mas sim as imputações constantes dos depoimentos do colaborador ou as medidas restritivas de direitos fundamentais que vierem a ser adotadas com base nesses de- poimentos e nas provas por ele indicadas ou apresentadas. Situação que, aliás, pode ocorrer antes, ou mesmo independentemente, de um acordo de colaboração.
- 519. direito processual penal - provas 540Sumário Corroborando essa assertiva, ainda que o colaborador, por descumprir alguma condição do acordo, não faça jus a qualquer sanção premial por ocasião da senten- ça19, suas declarações, desde que amparadas por outras provas idôneas20, poderão ser consideradas meio de prova válido para fundamentar a condenação de coautores e partícipes da organização criminosa. Por outro lado, negar ao delatado o direito de impugnar o acordo de colaboração não implica desproteção a seus interesses. A Lei 12.850/2013 estabelece que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”. Além disso, será assegurado ao delatado, pelo contraditório judicial21, o direito de confrontar as decla- rações do colaborador e as provas com base nela obtidas. A confiança no agente colaborador não constitui elemento de existência ou requisito de validade do acordo de colaboração. Pretender que o Estado confie no delator, além da indesejável subjetividade que permeia esse juízo de valor, contraria a própria essência da colaboração premia- da. Tal instituto é voltado a integrantes de organização criminosa, os quais não se qualificam exatamente como cidadãos de ilibada reputação ou paradigmas do bonus pater familias22. O § 1º do art. 4º da Lei 12.850/201323 não estabelece requi- sitos para o acordo de colaboração, pois dispõe apenas sobre a sanção premial a ser atribuída ao colaborador. A personalidade do colaborador não constitui requisito de validade do acordo de colaboração, mas sim vetor a ser considerado no estabelecimento das cláusulas desse tipo de acordo, notadamente a escolha da sanção premial a que fará jus o colabora- dor, bem como no momento da aplicação dessa sanção pelo juiz, na sentença24. O acordo de colaboração pode dispor sobre questões patrimoniais relacio- nadas ao proveito auferido pelo colaborador com a prática dos crimes a ele imputados. Embora o confisco, de acordo com o art. 92, II, c, do Código Penal, não se qualifi- que como pena acessória, a interpretação teleológica das expressões “redução de pena25” e “mitigação de pena26” permite que elas compreendam, enquanto abran-
- 520. direito processual penal - provas 541Sumário damento das consequências do crime, não apenas a sanção penal propriamente dita, como também o efeito extrapenal da condenação. Logo, havendo previsão em Convenções firmadas pelo Brasil para que sejam ado- tadas “as medidas adequadas para encorajar” formas de colaboração premiada, tais como a redução ou mitigação da pena (no sentido de abrandamento das consequên- cias do crime), parece lícito que o acordo de colaboração, ao estabelecer as sanções premiais a que fará jus o colaborador entre as “condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia27”, possa também dispor sobre questões de cará- ter patrimonial, como o destino de bens adquiridos com o produto da infração pelo agente colaborador, em seu nome ou de interposta pessoa. Além disso, se a colaboração exitosa pode afastar ou mitigar a aplicação da própria pena cominada ao crime (respectivamente, pelo perdão judicial ou pela redução de pena corporal ou sua substituição por restritiva de direitos), a fortiori, não há nenhum óbice a que também possa mitigar os efeitos extrapenais de natureza patrimonial da condenação, como o confisco “do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso” (CP, art. 91, II, b), e de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indireta- mente, à prática dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei 9.613/1998, art. 7º, I). Se a colaboração frutífera também pode conduzir ao não oferecimento da de- núncia e, por via de consequência, à impossibilidade de perda patrimonial como efeito da condenação, é plausível que determinados bens do colaborador possam ser imunizados contra esse efeito no acordo de colaboração, no caso de sentença condenatória. Registre-se que, nos termos do art. 5º, I, da Lei 12.850/2013, é direito do colabora- dor “usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica28”. Se um dos objetivos do programa de proteção é conferir meios de subsistência ao colaborador e a sua família, impondo ao Estado o dever de fornecer-lhe residência e ajuda financeira mensal, possibilitar que o colaborador permaneça com determina- dos bens ou valores mostra-se congruente com os mencionados fins, inclusive por desonerar o Estado daquela obrigação. De qualquer forma, essa cláusula patrimonial somente produzirá efeitos se o agente colaborador cumprir integralmente a obrigação por ele assumida no acordo, quando, então, terá direito subjetivo a sua aplicação.
- 521. direito processual penal - provas 542Sumário Caso a colaboração seja efetiva e produza os resultados almejados, há que se reconhecer o direito subjetivo29 do colaborador à aplicação das sanções premiais estabelecidas no acordo, inclusive de natureza patrimonial. Os princípios da segurança jurídica30 e da proteção da confiança31 tornam in- declinável o dever estatal de honrar o compromisso assumido no acordo de co- laboração, concedendo a sanção premial estipulada, legítima contraprestação ao adimplemento da obrigação por parte do colaborador. “No Estado Constitucional de Direito, não se pode permitir a atuação da potesta- de punitiva contra ou fora de suas próprias regras32”. Nesse sentido, o “acordo não pode gerar obrigações somente para o acusado co- laborador. O Estado também assume obrigações, e uma delas é justamente conceder os prêmios nos moldes do que foi pactuado e devidamente homologado pelo juiz. Não haveria sentido à homologação se não vinculasse o Poder Judiciário. Aliás, a homologação judicial tem a finalidade de garantir futuramente o cumprimento do acordo pelo Estado-juiz se alcançar os resultados33”. Tendo o colaborador auxiliado as autoridades e revelado os fatos de que tinha conhecimento, a incidência do benefício estipulado não constitui mero exercício de discricionariedade judicial. Cuida-se de direito subjetivo a seu recebimento. “A extensão e profundidade dos elementos revelados pelo agente colaborador de- verão influenciar de forma relevante a extensão do benefício ajustado”34, mas, para sua aferição, “(...) haverá de se considerar também o que constou do compromisso prévio firmado entre o órgão da acusação e o colaborador, pois o compromisso serve de referência importante da conduta do colaborador e na definição da dimensão do favor, e o momento para o juiz recusar ou adequar os termos do acordo e a dimensão do benefício previsto é no momento de sua homologação, conforme §§ 7º e 8º da Lei 12.850, eventual alteração posterior apenas poderia se fundamentar em descumpri- mento total ou parcial dos compromissos assumidos pelo colaborador, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo; ou ainda com base na previsão do § 2º, de concessão do perdão judicial em consideração à relevância da colaboração prestada, verificada após a definição do acordo originário”35. Por fim, caso se configure, pelo integral cumprimento de sua obrigação, o direito subjetivo do colaborador à sanção premial, tem ele o direito de exigi-la judicialmen- te. Pode, inclusive, recorrer da sentença que deixar de reconhecê-la ou vier a aplicá-la
- 522. direito processual penal - provas 543Sumário em desconformidade com o acordo judicialmente homologado, sob pena de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. HC 127.483, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 26 e 27-8-2015, acórdão publica- do no DJE de 4-2-2016. (Informativo 796, Plenário) 1 Esse entendimento prevaleceu ante o empate na votação, haja vista a previsão do Regimento In- terno do Supremo Tribunal Federal, disposta no art. 146, parágrafo único, que estabeleceu para a hipótese a proclamação da decisão mais favorável ao paciente, em julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus (“Art. 146. Havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar- -se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta. Parágrafo único. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente”). 2 “No mesmo sentido, aduz Gustavo Badaró que, “enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (p. ex.: o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.: uma busca e apreensão) são instrumento para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex.: um extrato bancário (documento) encontra- do em uma busca e apreensão domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convenci- mento direto do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos (Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus-Elsevier. 2012. p. 270).” (Trecho do voto do ministro Dias Toffoli, no presen- te julgamento – grifos do original.) 3 “Há que se distinguir, ainda, ‘elemento de prova’ de ‘resultado da prova’. Antônio Magalhães Go- mes Filho, após assentar a natureza polissêmica do vocábulo ‘prova’, aduz que, ‘na terminologia do processo, a palavra prova serve também para indicar cada um dos dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão da causa. É o que se denomina elemento de prova (evidence, em inglês). Constituem elementos de prova, por exemplo, a declaração de uma testemunha sobre determinado fato, a opinião de um perito sobre a matéria de sua especia- lidade, o conteúdo de um documento etc. (…) Sob outro aspecto, a palavra prova pode significar a própria conclusão que se extrai dos diversos elementos de prova existentes, a propósito de um de- terminado fato: é o resultado da prova (proof, em inglês), que é obtido não apenas pela soma daqueles elementos, mas sobretudo por meio de um procedimento intelectual feito pelo juiz, que permite estabelecer se a afirmação ou negação do fato é verdadeira ou não’ (Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro. In: Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. Org.: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes. São Paulo, DSJ Ed., 2005, p. 303- 318).” (Trecho do voto do ministro Dias Toffoli, no presente julgamento – grifos do original.) 4 “Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previs- tos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I – colaboração premiada; II – captação am-
- 523. direito processual penal - provas 544Sumário biental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III – ação controlada; IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII – infiltração, por policiais, em atividade de investiga- ção, na forma do art. 11; VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.” (Sem grifos no original.) 5 CHIAVARIO, Mario. Diritto processuale penale: profilo istituzionale. 5. ed. Torino: Utet Giuridica, 2012. p. 353. 6 Lei 12.850/2013: “Art. 4º (...) § 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.” 7 “Aliás, o Supremo Tribunal Federal, há muito, assentou o entendimento de que ‘a delação, de forma isolada, não respalda condenação’ (HC 75.226, rel. min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ de 19- 9-1997), e de que ‘a chamada de corréus, retratada ou não em juízo, não pode servir como funda- mento exclusivo da condenação’, mas tão somente ‘como elemento ancilar da decisão’ (HC 90.708, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 13-4-2007). Mais recentemente, na AP 465, rel. min. Cármen Lúcia, Plenário, DJE de 30-10-2014, o Supremo Tribunal Federal voltou a ressaltar que a delação de corréu não pode servir como elemento decisivo para a condenação.” (Trecho do voto do ministro Dias Toffoli, no presente julgamento.) 8 HC 75.226, rel. min. Marco Aurélio, 2ª T, j. 12-8-1997, DJ de 19-9-1997. 9 HC 90.708, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 20-3-2007, DJ de 13-4-2007. 10 AP 465, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 24-4-2014, DJE de 30-10-2014. 11 “Antônio Junqueira de Azevedo, após criticar as definições de negócio jurídico pela gênese (‘como ato de vontade’) e pela função (‘como norma jurídica concreta’), prefere defini-lo por sua estrutura: ‘O negócio jurídico, estruturalmente, pode ser definido ou como categoria, isto é, como fato jurídi- co abstrato, ou como fato, isto é, como fato jurídico concreto. Como categoria, ele é a hipótese de fato jurídico (às vezes dita ‘suporte fático’), que consiste em uma manifestação de vontade cercada de certas circunstâncias (as circunstâncias negociais) que fazem com que socialmente essa manifestação seja vista como dirigida à produção de efeitos jurídicos; negócio jurídico, como categoria, é, pois, a hipótese normativa consistente em declaração de vontade (…). In concreto, negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide’. (Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. p. 4-16).” (Trecho do voto do ministro Dias Toffoli, no presente julgamento – grifos do original.) 12 “Dentre os relevantes efeitos processuais do acordo de colaboração, destacam-se os previstos no art. 4º da Lei 12.850/2013: i) ‘o prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional’
- 524. direito processual penal - provas 545Sumário (§ 3º); ii) ‘o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa ou for o primeiro a prestar efetiva colaboração’ (§ 4º); e iii) ‘nos depoi- mentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade’ (§ 14). Além disso, nos termos do art. 5º da Lei 12.850/2013, o acordo de colaboração judicialmente homologado confere ao colaborador o direito de: i) ‘usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica’; ii) ‘ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados’; iii) ‘ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes’; e iv) ‘participar das audiências sem contato vi- sual com os outros acusados’.” (Trecho do voto do ministro Dias Toffoli, no presente julgamento.) 13 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. p. 23-64. 14 A homologação judicial do acordo de colaboração premiada não significa que o juiz admitiu como verídicas ou idôneas as informações eventualmente já prestadas pelo colaborador e tendentes à identificação de coautores ou partícipes da organização criminosa e das infrações por ela praticadas ou à revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa. 15 Lei 12.850/2013: “Art. 4º (...) § 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.” 16 Lei 12.850/2013: “Art. 6º O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter: (...) I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados;” 17 RHC 124.192, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 28-4-2015, DJE de 8-4-2015. 18 Coisa feita entre outros. (Disponível em: http://www.mundodosfilosofos.com.br/latim.htm#R apud http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=bibliotecaConsultaProdutoBiblio tecaGuiaDCpagina=dicionariojuridico.) 19 Lei 12.850/2013: “Art. 4º (...) § 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.” 20 Lei 12.850/2013: “Art. 4º (...) § 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.” 21 “Na lapidar síntese de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, ‘o contraditório é, pois, em resumo, ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los’ (A contrariedade na instrução criminal. São Paulo: [s.n], 1937, item 81, p. 110). O contraditório se expressa no binômio ‘informação necessária + reação possível’, ressalvando-se que ‘esse segundo aspecto de mera opor- tunidade ou possibilidade de reação toma nuanças diversas em todos os processos em que se contro- verta em torno de uma relação jurídica indisponível, como é o caso do processo penal’. No processo penal, dado o risco de grave intervenção no direito fundamental à liberdade, a reação não pode ser meramente possível. O contraditório ‘há de ser pleno e efetivo, indicando a real participação das partes na relação jurídica processual’ (GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do processo. In: Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 18). Note-se que, na arguta observação de Ada Pellegrini Grinover, o objetivo principal da garantia do contraditório não é a defesa, no sentido negativo de mera oposição ou resistência, mas sim a influência, tomada ‘como direito ou possibilidade de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do
- 525. direito processual penal - provas 546Sumário processo’ (op. cit., p. 19). Não basta, portanto, a mera ciência, sem a possibilidade de reação, sob pena de tornar-se inócua a garantia do contraditório.” (Trecho do voto do ministro Dias Toffoli, no presente julgamento.) 22 Bom pai de família. Homem cumpridor de seus deveres. (Disponível em: http://www.central- juridica.com/dicionario/g/2/l/b/dicionario_de_latim_forense/dicionario_de_latim_forense. html.) Ver ainda: http://muriasjuridico.no.sapo.pt/eBonusPater.htm. 23 “Art. 4º (...) § 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.” 24 “Art. 4º (...) § 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.” 25 Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), incorporada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, art. 26.2: “Artigo 26. (...) 2. Cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, nos casos pertinentes, de reduzir a pena de que é passível um arguido que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na presente Convenção.” 26 Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (Convenção de Mérida), incorporada pelo De- creto 5.687, de 31 de janeiro de 2006, art. 37.2: “Artigo 37. (...) 2. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de prever, em casos apropriados, a mitigação de pena de toda pessoa acusada que preste cooperação substancial à investigação ou ao indiciamento dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção.” 27 Lei 12.850/2013: “Art. 6º (...) II – as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia.” 28 Neste particular, dispõe o art. 7º da Lei 9.807/1999. 29 “Para Martin Borowski, a justiciabilidade, ou seja, sua exigibilidade judicial, é a nota característica do direito subjetivo (La estructura de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 40-47 e 119-120). Assim, caso se configure, pelo inte- gral cumprimento de sua obrigação, o direito subjetivo do colaborador à sanção premial, tem ele o direito de exigi-la judicialmente, inclusive recorrendo da sentença que deixar de reconhecê-la ou vier a aplicá-la em desconformidade com o acordo judicialmente homologado, sob pena de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.” (Trecho do voto do ministro Dias Toffoli, no presente julgamento.) 30 “O objeto da segurança jurídica normalmente é qualificado como abrangendo as consequências jurídicas de atos ou de fatos: há segurança jurídica quando o cidadão tem a capacidade de conhecer e de calcular os resultados que serão atribuídos pelo Direito aos seus atos. Essa é a constatação geral. Como o princípio da segurança jurídica se dirige aos três Poderes, a sua aplicação pode dizer respeito a uma norma geral, legal ou regulamentar, a um ato administrativo ou a uma decisão ad- ministrativa ou judicial. Nesse sentido, os ideais de confiabilidade e de calculabilidade, baseados na sua cognoscibilidade, vertem sobre cada um desses objetos.” (ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p. 144.)
- 526. direito processual penal - provas 547Sumário 31 “[E]m geral, a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a pro- tecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e a previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigí- veis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos por essas mesmas normas.” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1998. p. 250 – grifo nosso.) 32 IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Prueba y convicción judicial en el proceso penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2009. p. 191. 33 GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação: questões controvertidas, aspectos teóricos e práticos e análise da Lei 12.850/2013. Sal- vador: Juspodivm, 2015. p. 283-284. 34 PEREIRA, Frederico Valdez. Delação premiada: legitimidade e procedimento. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 140. 35 Idem.
- 527. direito processual penal - provas 548Sumário Prova ilícita: desvinculação causal e condenação Evidenciada, pela instância ordinária, a ausência de nexo de causalidade, não há falar que a prova declarada ilícita contaminou o suporte probatório embasador da sentença condenatória (CPP, art. 157, § 1º)1. Não sendo perceptível prima facie a derivação da prova declarada ilícita, torna- -se inviável, ao menos na via do habeas corpus, cotejar os inúmeros elementos de convicção trazidos aos autos e modificar a conclusão do juízo sentenciante. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a extinção prematura da ação penal pela via do habeas corpus ocorre apenas em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente: a) a atipicidade da conduta; b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. HC 116.931, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 3-3-2015, acórdão publicado no DJE de 8-5-2015. (Informativo 776, Segunda Turma) 1 “Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim en- tendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”
- 529. direito processual penal - recursos 550Sumário Recurso exclusivo da defesa e circunstância fática não reconhecida em primeiro grau Não caracteriza reformatio in pejus a decisão de tribunal de justiça que, ao julgar recurso de apelação exclusivo da defesa, mantenha a reprimenda apli- cada pelo magistrado de primeiro grau, porém, com fundamentos diversos daqueles adotados na sentença. A apelação examina o tema colocado pela defesa – dosimetria da pena – e, nesse ponto, o tribunal pode concluir e reexaminar a matéria1. Não se admite a rejeição de habeas corpus pelo simples fato de ser cabível interposição de recurso especial2. O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que verificada violação ou ameaça à liberdade de locomoção do paciente3. RHC 119.149, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 10-2-2015, acórdão publicado no DJE de 7-4-2015. (Informativo 774, Primeira Turma) 1 Na espécie, a defesa alegou que o Tribunal a quo teria promovido indevida inovação de fundamen- tação ao agregar motivo – personalidade voltada para o crime – que não fora invocado pelo juízo de origem para exasperar a pena-base em dez meses. A Turma asseverou que o Tribunal local ape- nas procedera à correta qualificação de elemento equivocadamente considerado pelo magistrado de primeira instância, na fixação da pena-base, como resultante da conduta social do agente, que deveria ter sido inserida na avaliação de sua personalidade. Observou, ainda, que o fato de o juízo de primeiro grau haver afirmado não existirem elementos que permitissem a avaliação negativa da personalidade do agente, e, ainda assim, analisá-los sob prisma diverso, não impediria que se reconhecesse o equívoco dessa mensuração. Dessa forma, proceder à correta classificação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP não significaria suplementar a fundamentação adotada. 2 HC 115.715, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 11-6-2013, DJE de 12-9-2013. 3 HC 110.118, rel. orig. min. Ricardo Lewandowski, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 22-11- 2011, DJE de 8-8-2012.
- 531. direito processual penal - requisito de admissibilidade recursal 552Sumário Denúncia e prazo em dobro para resposta à acusação1 O denunciado tem prazo em dobro para apresentar sua resposta nos pro- cessos de competência originária dos tribunais regulados em lei especial. Em face da importância da fase pré-processual da denúncia e do princípio da ampla defesa, é cabível a aplicação analógica do art. 191 do CPC/19732 ao prazo previsto no art. 4º da Lei 8.038/19903. Deve-se prestigiar o direito de defesa, ainda antes da instauração da relação pro- cessual em sentido próprio. Nessa fase processual, a amplitude material da defesa permite que o denunciado ofereça resposta às imputações penais que contra ele tenham sido deduzidas pelo Mi- nistério Público. Alcança, assim, não apenas preliminares ou questões formais, mas também o próprio mérito da imputação penal. Nesse sentido, o art. 4º da Lei 8.038/1990 abarca a possibilidade de o tribunal, após o oferecimento da denúncia, exercer o controle de admissibilidade da acusação penal ao acolher, receber ou rejeitar a denúncia e mesmo julgar improcedente o pedido e, em consequência, proferir juízo de absolvição penal, nos termos da Lei 8.038/19904. É possível, nessa fase, o reconhecimento da inépcia da denúncia, ainda que pelo próprio reconhecimento da falta de justa causa para a ação penal. Inq 4.112, rel. orig. min. Teori Zavascki, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julga- mento em 1º-9-2015, acórdão publicado no DJE de 31-3-2016. (Informativo 797, Segunda Turma) 1 Entendimento aplicado também no Inq 3.983 QO, rel. orig. min. Teori Zavascki, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, P, j. 3-9-2015, DJE de 5-2-2016 (Informativo 797). A Corte reiterou, desse modo, o que foi decidido na AP 470 AgR-vigésimo segundo e vigésimo quinto (DJE de 24-9-2013 e de 17-2-2014, res- pectivamente). 2 “Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.” 3 “Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.” 4 “Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.”
- 533. direito processual penal - sentença 554Sumário Tribunal do júri e novo enquadramento fático-jurídico Havendo incorreto enquadramento fático-jurídico na capitulação penal – que repercuta na competência do órgão jurisdicional –, deve-se conferir ao magistrado a possibilidade de desclassificar o tipo em qualquer momento da fase judicial da persecução penal e encaminhar ao órgão competente1. Trata-se de aferir a competência, matéria cognoscível de ofício, por estar ligada ao postulado do juiz natural. Isso não afeta a imparcialidade do magistrado em proceder à análise da tipificação. O princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII) “representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Esta- do e que condicionam o desempenho, por parte do poder público, das funções de caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial. O pos- tulado do juiz natural reveste-se, em sua projeção político-jurídica, de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem por titular qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado e, enquanto limitação in- superável, incide sobre os órgãos do poder incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal. É irrecusável, em nosso sistema de Direito Constitucional po- sitivo – considerado o princípio do juiz natural –, que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente. Nenhuma pessoa, em consequência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limita- ções expressivas aos poderes do Estado –, consagrou, de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente’.”2 Embora, em regra, a sentença seja o momento adequado de análise da tipificação descrita na denúncia3, admite-se, excepcionalmente, a possibilidade de o magistrado, em caso de alteração de competência, proceder ao reenquadramento jurídico dos fatos descritos na denúncia e desclassificar para outro tipo penal antes da fase proces- sual decisória final. Deve-se destacar que, no tribunal do júri, para ocorrer a desclassificação, é neces- sário ao magistrado visualizar, de plano, a ausência do animus necandi.4 e 5
- 534. direito processual penal - sentença 555Sumário Em qualquer das hipóteses, ainda que possa ter ocorrido equívoco na capitulação (erro de direito), esta não leva à inépcia da denúncia6, uma vez que o acusado se de- fende dos fatos, e não da classificação que faz dele o órgão de acusação7. HC 113.598, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 15-12-2015, acórdão penden- te de publicação. (Informativo 812, Segunda Turma) 1 HC 115.831, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 22-10-2013, DJE de 19-11-2013; HC 89.686, rel. min. Se- púlveda Pertence, 1ª T, j. 12-6-2007, DJ de 17-8-2007; HC 84.653, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 2-8-2005, DJ de 14-10-2005; e HC 94.226, rel. min. Ayres Britto, 2ª T, j. 28-6-2011, DJE de 29-11-2011. 2 HC 110.185, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 14-5-2013, DJE de 30-10-2014. 3 CPP: “Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais gra- ve. (Redação dada pela Lei n. 11.719, de 2008).” 4 Termo em latim que significa dolo, vontade. É a intenção de matar, ou seja, de tirar a vida de outra pessoa. (Disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/1043/Animus- -necandi.) 5 RHC 129.989 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 17-11-2015, DJE de 2-12-2015. 6 Inq 2.952, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 11-11-2014, DJE de 12-12-2014; e RHC 56.909, rel. min. Cordeiro Guerra, 2ª T, j. 19-6-1979, DJ de 3-7-1979. 7 OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de. Curso de processo penal. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 154.
- 535. TRIBUNAL DO JÚRI DIREITO PROCESSUAL PENAL
- 536. direito processual penal - tribunal do júri 557Sumário Pronúncia e envelopamento por excesso de linguagem Constatado o excesso de linguagem na pronúncia, tem-se a sua anulação ou a do acórdão que incorreu no mencionado vício. O abandono da linguagem comedida conduz principalmente o leigo a entender o ato não como mero juízo de admissibilidade da acusação, mas como título condenatório. Reconhecida a insubsistência da sentença de pronúncia ou do acórdão con- firmatório dela, por excesso de linguagem, a única solução contemplada no ordenamento jurídico é sua anulação, com a prolação de outra decisão. É garantido ao jurado, na qualidade de juiz de fato, o acesso irrestrito ao caderno processual1. O mero desentranhamento da decisão que incorreu em excesso de linguagem, mediante substituição por certidão de pronúncia, limita, indevidamente, o acesso do jurado aos autos. Por decorrência, acarreta violação implícita à soberania dos vere- dictos do júri, consagrada em âmbito constitucional2. Nesse sentido, o simples enve- lopamento da decisão3 de pronúncia não é suficiente. RHC 127.522, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 18-8-2015, acórdão publica- do no DJE de 27-10-2015. (Informativo 795, Primeira Turma) 1 CPP: “Art. 472. (...) Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo.” 2 CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVIII – é reconhecida a insti- tuição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.” 3 “Consoante ressaltei no HC 103.037, relatora ministra Cármen Lúcia, julgado pela Primeira Turma em 22 de março de 2011, com publicação do acórdão no Diário de Justiça de 31 de maio subsequen- te, ‘o Código é um sistema, e, nesse sistema, tem-se a problemática do que apontei como decisão oculta, que o sistema não agasalha, e a regra segundo a qual os jurados devem receber cópia da sentença de pronúncia’.” (Trecho do voto do ministro Marco Aurélio, no presente julgamento.)
- 537. direito processual penal - tribunal do júri 558Sumário PSV: tribunal do júri e foro por prerrogativa de função “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 45 da Súmula Vin- culante. Assim, o conteúdo do Verbete 721 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de mesma redação, tornou-se vinculante. PSV 105, julgamento em 8-4-2015, verbete publicado no DJE de 17-4-2015. (Informativo 780, Plenário)
- 538. direito processual penal - tribunal do júri 559Sumário Tribunal do júri: leitura de peça em plenário e nulidade Não cabe a anulação de julgamento realizado por tribunal do júri em razão da leitura em plenário, por membro do Ministério Público, de trecho da decisão proferida em recurso em sentido estrito interposto pelo réu contra a decisão de pronúncia. A lei1 não veda toda e qualquer referência às peças. Apenas sua utilização como argumento de autoridade é vedada. No caso da pronúncia, é proibida sua utili- zação como forma de persuadir o júri a concluir que, se o juiz pronunciou o réu, logo este é culpado. RHC 120.598, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-3-2015, acórdão publi- cado no DJE de 3-8-2015. (Informativo 779, Segunda Turma) 1 CPP: “Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à deter- minação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;”
- 539. direito processual penal - tribunal do júri 560Sumário Art. 478, I, do CPP e leitura de sentença prolatada em desfavor de corréu A leitura de sentença condenatória de corréu proferida em julgamento an- terior não caracteriza argumento de autoridade (CPP, art. 478, I1) e não gera a nulidade da sessão de julgamento pelo conselho de sentença. O art. 478, I, do CPP veda que as partes, nos debates, façam referência, como argumento de autoridade para prejudicar ou beneficiar o acusado: (i) a decisões de pronúncia; (ii) a decisões posteriores, em que se tenha julgado admissível a acu- sação; e (iii) a determinações do uso de algemas. A vedação legal, contudo, não se estende à leitura de sentença condenatória de corréu proferida em julgamento anterior. Afinal, o art. 480, caput, do CPP2 possibilita a leitura de peças processuais pelas partes, permitindo que a acusação, a defesa e os jurados, a qualquer momento e por intermédio do juiz presidente, peçam ao orador que indique a folha dos autos em que se encontra a peça lida ou citada. RHC 118.006, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 10-2-2015, acórdão publicado no DJE de 7-4-2015. (Informativo 774, Primeira Turma) 1 “Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determina- ção do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;” 2 “Art. 480. A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato por ele alegado.”
- 541. COMPETÊNCIA DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR
- 542. direito processual penal militar - competência 565Sumário Praça: aplicação de pena acessória de perda do cargo e tribunal competente A imposição de pena acessória de perda do cargo aplicada a praças da polí- cia militar dispensa processo específico, ao contrário do que ocorre no caso de oficiais da corporação. Do cotejo entre o § 4º do art. 1251 e o art. 142, § 3º2, ambos da Constituição Fe- deral, extrai-se que há tratamento diferenciado da matéria na hipótese de conde- nação de praça ou oficial pela Justiça Militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos. A referência à competência do tribunal (CF, art. 125, § 4º) remete, consideradas as praças, à Justiça Militar. Imposta pena que se enquadre no art. 102 do CPM, não é necessário processo específico para exclusão. Relativamente aos oficiais, a regência seria diversa (CF, art. 142, § 3º). Nesse sentido, a Constituição prevê que, somente quanto aos oficiais, há o pronunciamento em processo específico para chegar-se à perda do posto e da patente. Reconheceu-se, assim, a constitucionalidade do art. 102 do CPM3, consentâneo com a concentração do exame da matéria, a dispensar, com base na Constituição, a abertura de um novo processo. RE 447.859, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 21-5-2015, acórdão publicado no DJE de 20-8-2015. (Informativo 786, Plenário) 1 “Art. 125. (...) § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.” 2 “Art. 142. (...) § 3º (...) VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficia- lato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; VII – o oficial condenado na Justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;” 3 “Art. 102. A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das forças armadas.”
- 543. direito processual penal militar - competência 566Sumário Crime praticado por militar e competência A mera condição da vítima e do agressor não tem a virtude de acionar a competência da Justiça Militar1. O cometimento de delito por agente militar contra vítima militar somente desa- fia a competência da Justiça Castrense nos casos em que houver vínculo direto com o desempenho da atividade militar. Portanto, a subtração – no interior da caserna, durante o serviço de guarda da or- ganização militar2 – do cartão magnético e da senha bancária da vítima pelo pacien- te, ambos militares, enseja a aplicação do art. 9º, II, a, do CPM3 e desperta a compe- tência da Justiça Castrense para processar e julgar o crime de furto (CPM, art. 2404). HC 125.326, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 17-3-2015, acórdão publicado no DJE de 21-5-2015. (Informativo 778, Primeira Turma) 1 HC 103.812, rel. orig. min. Cármen Lúcia, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 29-11-2011, DJE de 17- 2-2012; HC 122.302, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 20-5-2014, DJE de 5-6-2014; e HC 121.778, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 6-5-2014, DJE de 1º-7-2014. 2 Considerou-se indiferente, para a configuração da competência da Justiça Militar, o fato de o saque ter sido realizado fora da organização militar. O que importa é o delito ter ocorrido no interior do quartel. 3 “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz (...) II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;” 4 “Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, até seis anos.”
- 544. CORREIÇÃO PARCIAL DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR
- 545. direito processual penal militar - correição parcial 568Sumário Correição parcial e extinção da punibilidade A correição parcial1 não pode ser usada como substituta de ação rescisória2. A correição de processos findos só é possível para verificar eventuais irregulari- dades ou falhas administrativas a serem corrigidas pela Justiça Militar. Nesse sentido, não cabe usá-la, por representação de juiz-auditor corregedor, para rever decisão – coberta pelo manto da coisa julgada – extintiva de punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva ou executória estatal. “A coisa julgada, seja formal ou material conforme o fundamento da decisão, im- pede que a inércia da parte, no caso, o MPM, seja suprida pelo órgão judiciário legi- timado para proceder à correição parcial”3. HC 112.530, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 30-6-2015, acórdão publicado no DJE de 4-2-2016. (Informativo 792, Segunda Turma) 1 CPPM: “Casos de correição parcial: Art 498. O Superior Tribunal Militar poderá proceder à correi- ção parcial: a) a requerimento das partes, para o fim de ser corrigido erro ou omissão inescusáveis, abuso ou ato tumultuário, em processo, cometido ou consentido por juiz, desde que, para obviar tais fatos, não haja recurso previsto neste Código; b) mediante representação do Ministro Correge- dor-Geral, para corrigir arquivamento irregular em inquérito ou processo. (Redação dada pela Lei n. 7.040, de 11-10-1982) (Vide Resolução Senado Federal n. 27, de 1996).” E ainda: “No julgamento do MS 20.382, rel. min. Moreira Alves (DJ de 9-11-1990), o Plenário desta Corte declarou a incons- titucionalidade, por vício formal, da Lei 7.040/1982 e, por consequência, da alínea b do art. 498 do CPPM, dispositivo que também teve sua execução suspensa pela Resolução 27, de 7-5-1996, do Senado Federal. Não obstante, é importante registrar que normas semelhantes podem ser encon- tradas em dispositivos da Lei 8.457/1992, que, inclusive, é objeto de questionamento na ADI 4.153, de minha relatoria. Desse modo, essa específica questão constitucional será mais bem examinada por meio do controle abstrato, sobretudo se considerado que o acolhimento da tese defensiva, no caso, não demanda, necessariamente, juízo acerca da matéria.” (Trecho do voto do ministro Teori Zavascki, no presente julgamento.) 2 HC 74.581, rel. min. Nelson Jobim, P, j. 1º-4-1998, DJ de 4-12-1998. 3 HC 116.364, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, DJE de 8-8-2013.
- 546. PRINCÍPIOS E GARANTIAS PROCESSUAIS DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR
- 547. direito processual penal militar - princípios e garantias processuais 570Sumário Procedimento investigatório criminal e arquivamento É ilegal ato de juiz-auditor militar que deixa de receber, distribuir e apreciar pedido de arquivamento de procedimento investigatório criminal instaura- do por Procuradoria de Justiça Militar. Essa conduta, ainda que baseada em portaria da própria auditoria, viola o art. 397 do CPPM1, o qual versa sobre a possibilidade de submissão da decisão de arquivamento ao crivo do Poder Judiciário. Em observância ao princípio da legali- dade, não subsiste portaria de teor contrário à norma contida no CPPM. Diante de pedido de arquivamento, cabe ao juiz-auditor a adoção de duas possíveis condutas: anuir com o arquivamento proposto ou, discordando da fundamentação apresentada, remeter o processo ao procurador-geral. A recusa em dar andamento ao pleito de trancamento consagra inaceitável aban- dono do controle jurisdicional a ser exercido no tocante ao princípio da obrigatorie- dade da ação penal. Não se pode admitir que argumentos pragmáticos, como aqueles ligados ao volu- me de trabalho, afastem o devido processo legal. RMS 28.428, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 8-9-2015, acórdão publicado no DJE de 16-11-2015. (Informativo 798, Primeira Turma) 1 “Art. 397. Se o procurador, sem prejuízo da diligência a que se refere o art. 26, n. I, entender que os autos do inquérito ou as peças de informação não ministram os elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia, requererá ao auditor que os mande arquivar. Se este concordar com o pedido, determinará o arquivamento; se dele discordar, remeterá os autos ao procurador-geral. 1º Se o procurador-geral entender que há elementos para a ação penal, designará outro procurador, a fim de promovê-la; em caso contrário, mandará arquivar o processo. § 2º A mesma designação po- derá fazer, avocando o processo, sempre que tiver conhecimento de que, existindo em determinado caso elementos para a ação penal, esta não foi promovida.”
- 548. direito processual penal militar - princípios e garantias processuais 571Sumário Lei processual e retroação Não se aplica a Lei 11.719/20081 ao interrogatório ocorrido em data ante- rior à sua publicação (20-6-2008). Em observância ao princípio do tempus regit actum (CPP, art. 2º2), a nova legis- lação não pode ser aplicada aos atos processuais praticados antes de sua entrada em vigor. Nesse sentido, ainda que o interrogatório do acusado tenha ocorrido antes da oiti- va das testemunhas, não é possível cogitar de constrangimento ou ilegalidade porque realizado um ano antes da vigência da Lei 11.719/2008. HC 123.228, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-6-2015, acórdão publicado no DJE de 28-9-2015. (Informativo 791, Plenário) 1 A lei em questão, entre outras modificações, alterou o rito da instrução criminal e estabeleceu o interrogatório do acusado após a oitiva das testemunhas. Sobre o tema, confira o CPP, art. 400: “Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando- -se, em seguida, o acusado. § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. § 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes”. 2 “Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.”
- 549. RECURSOS DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR
- 550. direito processual penal militar - recursos 573Sumário Ministério Público Militar e ausência de contrarrazões Não implica nulidade a atuação da Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM) quando houver “renúncia expressa” do Ministério Público em con- trarrazoar apelação da Defensoria Pública. O Ministério Público Militar, ao apresentar a “renúncia ao direito de contrarra- zoar” em primeira instância, atua como parte. Por sua vez, a PGJM, órgão que oficia perante o Superior Tribunal Militar, ao se manifestar, atua como fiscal da lei. Nesse sentido, a renúncia a contrarrazoar – levada a efeito pelo órgão do Parquet de primeira instância – não impede o órgão superior de se manifestar, tampouco gera nulidade. Essa conclusão é especialmente válida se não houver a demonstração de efetivo prejuízo. Conforme o art. 563 do CPP1, a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade, seja ela absoluta2, seja relativa3. Não se declara “nulidade por mera pre- sunção”4, portanto. “Segundo o art. 501 do CPPM5, as nulidades somente podem ser arguidas pela parte a quem interesse. As contrarrazões ao recurso de apelação constituem ônus processual da parte recorrida, na medida em que é instrumento com aptidão de in- fluir na tomada de decisão. O não exercício desse direito é opção exclusiva sua, po- dendo significar, inclusive, algum tipo de estratégia que não pode ser obstado pela recorrente.”6 HC 131.077, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-12-2015, acórdão publica- do no DJE de 1º-2-2016. (Informativo 812, Segunda Turma) 1 “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.” 2 HC 81.510, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 11-12-2001, DJ de 12-4-2002; e HC 74.671, rel. min. Carlos Velloso, 2ª T, j. 4-2-1997, DJ de 11-4-1997. 3 HC 74.356, rel. min. Octavio Gallotti, 1ª T, j. 10-12-1996, DJ de 25-4-1997; e HC 73.099, rel. min. Moreira Alves, 1ª T, j. 3-10-1995, DJ de 17-5-1996. 4 RHC 99.779, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 16-8-2011, DJE de 13-9-2011.
- 551. direito processual penal militar - recursos 574Sumário 5 “Art. 501. Nenhuma das partes poderá arguir a nulidade a que tenha dado causa ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interessa.” 6 Trecho do parecer da Procuradoria-Geral da República.
- 552. direito processual penal militar - recursos 575Sumário Embargos infringentes e requisito de admissibilidade previsto em regimento interno Os tribunais não têm competência para criar requisito de admissibilidade recursal não previsto em lei (CF, art. 96, I, a), ainda que tenham poderes para instituir recursos internos e para disciplinar o procedimento dos que devam julgar. Assim como o legislador não pode interferir em matéria reservada ao regimento interno dos tribunais, a esses é vedado ir além de seus poderes normativos e dis- por sobre matéria de competência privativa da União (CF, art. 22, I). Os artigos 538 e 539 do CPPM não exigem, para o cabimento dos embargos infrin- gentes e de nulidade, número mínimo de votos vencidos. Diante disso, é inconstitucional o art. 119, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, na redação dada pela Emenda Regimental 241, ao exigir no mínimo quatro votos divergentes minoritários para o cabimento dos embargos infringentes e de nulidade. A norma regimental, além de dispor sobre matéria de competência pri- vativa da União, viola o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), por impor requisito de admissibilidade recursal não previsto em lei. Ademais, não cabe analogia com o art. 333, parágrafo único, do Regimento Inter- no do Supremo Tribunal Federal (STF), que exige no mínimo quatro votos vencidos para o cabimento dos embargos infringentes. Essa regra foi editada à época em que a Constituição de 1969, no art. 119, § 3º, c, outorgava poderes normativos ao STF para dispor sobre o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. HC 125.768, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 24-6-2015, acórdão publicado no DJE de 29-9-2015. (Informativo 791, Plenário) 1 Publicada no DJE de 10-6-2014.
- 553. IRDIREITO SANITÁRIO
- 554. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE DIREITO SANITÁRIO
- 555. direito sanitário - sistema único de saúde 579Sumário SUS e atendimento por diferença de classe É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio SUS, ou por médico conveniado, me- diante o pagamento da diferença dos valores correspondentes. Admitir que paciente internado pelo SUS tenha acesso a melhores condições de internação ou a médico de sua confiança mediante pagamento subverte a lógica que rege o sistema de seguridade social brasileiro. Além disso, afronta o acesso equânime e universal às ações e serviços para promo- ção, proteção e recuperação da saúde. Viola, ainda, os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana1. A implementação de um sistema de saúde equânime é missão do Estado, que deve buscá-la sempre que chamado a atuar. Dessa forma, deve haver esforços no sentido da promoção da igualdade de acesso, e não em sentido oposto, em clara ofensa à Constituição. Os atendimentos realizados pela rede pública não devem se submeter à lógica do lucro, por não ser essa a finalidade do sistema. Ainda que os supostos custos extras corram por conta do interessado, a questão econômica ocupa papel secundário den- tre os objetivos impostos ao ente estatal. Há de se ressaltar que o SUS, conforme instituído pela Lei 8.080/1990, estabelece a prestação de serviços públicos de saúde e uma gama de ações de saúde, conforme o art. 2002 da Constituição Federal. É regido pelos princípios da: a) universalidade, como garantia de atenção à saúde por parte do sistema a todo e qualquer cidadão, por meio de serviços integrados por todos os entes da Fede- ração; b) equidade, a assegurar que serviços de todos os níveis sejam prestados, de acor- do com a complexidade que o caso venha a exigir, de forma isonômica, nas situa- ções similares; e c) integralidade, reconhecendo cada indivíduo como um todo indivisível e inte- grante de uma comunidade. Embora os serviços de saúde devam obedecer a esses princípios, estão limitados pelos elementos técnico-científicos e pela capacidade econômica do Estado.
- 556. direito sanitário - sistema único de saúde 580Sumário Além disso, a Constituição não veda o atendimento personalizado de saúde, pois admite o sistema privado. Assim, não há se falar em ferimento ao direito à saúde, tampouco à autonomia profissional do médico. De igual modo, a diferença de classes dentro do sistema não levaria a maior dispo- nibilidade de vagas na enfermaria, porque há um limite de admissão de pessoas para cada estabelecimento. Assim, todo paciente, mesmo em acomodações superiores, é contabilizado dentro do mesmo sistema público. Por fim, embora não se olvide que haja precedentes do Supremo Tribunal Federal relacionados ao tema em sentido contrário, destaque-se que os julgados dizem res- peito a casos individuais, baseados na situação clínica de pacientes específicos, e gran- de parte deles se deu na fase de implementação do SUS. Portanto, são circunstâncias diversas da presente situação. RE 581.488, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 3-12-2015, acordão publicado no DJE de 8-4-2016. (Informativo 810, Plenário, Repercussão Geral) 1 Inteligência dos arts. 1º, III; 5º, I; e 196 da Constituição Federal. 2 “Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V – incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação; VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, com- preendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substân- cias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.”
- 557. IRDIREITO TRIBUTÁRIO
- 559. direito tributário - imunidade tributária 585Sumário PSV: imunidade tributária e imóvel alugado (Enunciado 52 da Súmula Vinculante) “Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Cons- tituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 52 da Súmula Vin- culante. Assim, o Verbete 724 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de mesma redação, tornou-se vinculante. PSV 107, julgamento em 18-6-2015, verbete publicado no DJE de 5-8-2015. (Informativo 790, Plenário)
- 561. direito tributário - princípios e garantias tributárias 587Sumário PSV: anterioridade tributária e alteração do prazo para recolhimento do tributo (Enunciado 50 da Súmula Vinculante) “Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 50 da Súmula Vin- culante. Assim, o Verbete 669 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de mesma redação, tornou-se vinculante. PSV 97, julgamento em 17-6-2015, verbete publicado no DJE de 5-8-2015. (Informativo 790, Plenário)
- 563. direito tributário - tributos 589Sumário IR: aumento de alíquota e irretroatividade1 É inconstitucional a aplicação retroativa de lei que majora a alíquota in- cidente sobre o lucro proveniente de operações incentivadas ocorridas no passado, ainda que publicadas no mesmo ano-base, para pagamento do tri- buto com relação ao exercício seguinte. O fato gerador se consolida no momento em que ocorre cada operação de ex- portação incentivada pela redução da alíquota do imposto de renda, à luz da extrafiscalidade da tributação na espécie. Nesse sentido, é inconstitucional, com os efeitos da repercussão geral, o art. 1º, I, da Lei 7.988/19892. A majoração de alíquota de 6% para 18% – a qual se reflete na base de cálculo do imposto de renda de pessoa jurídica incidente sobre o lucro das operações incenti- vadas no ano-base de 1989 – ofende os princípios da irretroatividade e da segurança jurídica. RE 592.396, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 3-12-2015, acordão publicado no DJE de 28-3-2016. (Informativo 810, Plenário, Repercussão Geral) 1 Sobre o tema: “IR de pessoa jurídica: fato gerador – Não é legítima a aplicação retroativa do art. 1º, I, da Lei 7.988/1989, que majorou a alíquota incidente sobre o lucro proveniente de operações in- centivadas ocorridas no passado, ainda que no mesmo exercício. A legislação havia conferido trata- mento fiscal destacado e mais favorável a operações incentivadas ocorridas no passado, justamente para incrementar a sua exportação, razão pela qual a função extrafiscal da tributação das referidas operações afasta a aplicação, quanto a elas, do Enunciado 584 da Súmula do Supremo Tribunal Fe- deral (STF). A União, por meio do Decreto-Lei 2.413/1988, reduziu a alíquota do imposto cobrada sobre a renda auferida de certos negócios e atividades, a fim de estimular as exportações, como forma de determinar o comportamento do agente econômico. Essas operações tiveram, portanto, tributação diferenciada das demais e foram tratadas como unidades contábeis distintas. Nessa situa- ção, utilizou-se o imposto de renda em seu caráter extrafiscal. Entretanto, a União, em 28-12-1989, editou a Lei 7.988/1989, que, em seu art. 1º, I, elevou de 6% para 18% a alíquota do imposto de ren- da aplicável ao lucro decorrente daquelas exportações incentivadas, apurado no ano-base de 1989. Assim, uma vez alcançado o objetivo extrafiscal, não é possível modificar as regras de incentivo, sob pena de quebra do vínculo de confiança entre o poder público e a pessoa privada e de diminuição da própria eficácia de políticas de incentivo fiscal. No caso de o imposto de renda ser utilizado em caráter extrafiscal, a configuração do fato gerador se dá no momento da realização da operação, para, então, ser tributado com alíquota reduzida. Dessa forma, depois da realização do comportamento
- 564. direito tributário - tributos 590Sumário estimulado, a Lei 7.988/1989 apenas pode ter eficácia para novas possibilidades de comportamentos, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei em matéria de extrafiscalidade. Ademais, o Enunciado 584 da Súmula do STF continua sendo adotado para fins de interpretação do fato gerador do imposto de renda, de modo a corroborar orientação no sentido de que, em razão de o fato gerador do imposto de renda ocorrer somente em 31 de dezembro, caso a lei seja editada antes dessa data, sua aplicação a fatos ocorridos no mesmo ano da edição não viola o princípio da irretroatividade. RE 183.130/PR, rel. orig. min. Carlos Velloso, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, j. 25-9-2014, DJE de 17-11-2014. (Informativo 760, Plenário).” (Brasil. Supremo Tribunal Federal. Infor- mativos STF 2014: teses e fundamentos. Brasília, DF, 2015 – sem grifos no original.) 2 “Art. 1º A partir do exercício financeiro de 1990, correspondente ao período-base de 1989: I – passará a ser 18% (dezoito por cento) a alíquota aplicável ao lucro decorrente de exportações incentivadas, de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 2.413, de 10 de fevereiro de 1988.”
- 565. direito tributário - tributos 591Sumário Correção monetária, demonstrações financeiras, imposto de renda e Lei 8.200/1991 É constitucional o art. 3º, I, da Lei 8.200/19911, que dispõe sobre a correção monetária das demonstrações financeiras para efeitos fiscais e societários. O dispositivo, posteriormente modificado pelo art. 11 da Lei 8.682/1993, não representa ilegítima e disfarçada espécie de empréstimo, mas sim favor fiscal criado pelo legislador2. RE 201.512, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julga- mento em 5-11-2015, acordão publicado no DJE de 11-4-2016. (Informativo 806, Plenário) 1 “Art. 3º A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao período-base de 1990, que corresponder à diferença verificada no ano de 1990 entra a variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) e a variação do BTN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal: I – Poderá ser deduzida, na determinação do lucro real, em seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998, quando se tratar de saldo devedor.” 2 RE 201.465, rel. min. Luiz Fux, P, j. 2-5-2002, DJ de 17-10-2003.
- 566. direito tributário - tributos 592Sumário IPTU e progressividade Declarada inconstitucional a progressividade de alíquota tributária do Im- posto Predial Territorial Urbano (IPTU)1 no que se refere a fato gerador ocorrido em período anterior à Emenda Constitucional 29/2000, é devido o tributo calculado pela alíquota mínima2 correspondente, de acordo com a destinação do imóvel e a legislação municipal de instituição do tributo em vigor à época. De acordo com a teoria da divisibilidade da lei, deve-se proferir apenas a incons- titucionalidade das partes viciadas da norma, não devendo estender o juízo de censura às outras partes da lei. Se a lei é inconstitucional apenas no tocante à progressividade das alíquotas, a solução adequada é manter a exigibilidade do tributo com redução da gravosidade ao patrimônio do contribuinte ao nível mínimo. Deve-se, portanto, adotar a alíquota mínima como mandamento da norma tributária. Essa é a única solução possível para compatibilizar a competência tributária do ente federativo e a exação menos gravosa possível ao contribuinte. Assim, é constitucional a cobrança de IPTU – em sua alíquota mínima –, referente a período anterior à Emenda Constitucional 29/2000, mesmo que a progressividade das alíquotas tenha sido declarada inconstitucional, em sede de representação de in- constitucionalidade em tribunal de justiça local. Ademais, cabe destacar que a progressividade deve incidir sobre todas as espécies tributárias, à luz da capacidade contributiva do contribuinte. Nesse sentido, igualmente se admitiu a progressividade de alíquota relativa ao Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de Bens e Direitos (ITCMD), imposto de caráter real e de competência tributária estadual, pois está em jogo a concretização constitucional da igualdade material tributária3. RE 602.347, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 4-11-2015, acordão publicado no DJE de 12-4-2016. (Informativo 806, Plenário, Repercussão Geral) 1 Enunciado 668 da Súmula do STF: “É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a asse- gurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.”
- 567. direito tributário - tributos 593Sumário 2 No caso, a inconstitucionalidade da progressividade de alíquotas não inviabiliza a cobrança do IPTU durante o lapso temporal anterior à reforma constitucional promovida pela Emenda Constitucional 29/2000. Tal desfecho não incorre em inconstitucionalidade, pois o IPTU é cobrado de forma pro- porcional. 3 RE 562.045, rel. orig. min. Ricardo Lewandowski, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, P, j. 6-2-2013, DJE de 27-11-2013.
- 568. direito tributário - tributos 594Sumário ICMS: decreto regulamentar e ofensa ao princípio da legalidade tributária Somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa1. O poder regulamentador do Executivo não é apto a instituir tal regime, pois somente lei em sentido formal pode criar nova maneira de recolhimento do tri- buto. Além disso, a Lei Complementar 87/19962 e 3 exige a edição de lei estadual que trate especificamente da nova sistemática de apuração. Inexistente esse diploma no Estado4, os decretos impugnados configuram excesso de poder regulamentar. Posto isso, a autorização genérica conferida pela lei estadual, segundo a qual “o imposto é pago na forma e no prazo fixados pelo Poder Executivo”5, não serve de fundamento para os decretos que criam a nova modalidade de recolhimento. A determinação de que o imposto devido seja antecipado, valendo-se de base de cálculo ficta, com posterior ajuste, ignora que apenas lei em sentido formal pode disciplinar forma e prazo de pagamento. No caso, o Poder Executivo, mediante decreto, criou nova maneira de reco- lhimento do tributo, com respaldo em estimativas do mês anterior. Assim, extrapolou o poder regulamentar do qual é investido o governador do Es- tado6. Em virtude disso, são inconstitucionais os Decretos 31.632/2002 e 35.219/2004, ambos do Estado do Rio de Janeiro, que dispõem sobre o pagamento do ICMS no âmbito do referido Estado-Membro. Os decretos impugnados, ao modificar o modo de apuração do ICMS, afrontaram o princípio constitucional da legalidade estrita. Por fim, o Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão cons- titucional suscitada, embora o recurso extraordinário não tenha sido interposto sob
- 569. direito tributário - tributos 595Sumário tal sistemática. Reafirmou-se a possibilidade de o Plenário, em sessão presencial, declará-la. RE 632.265, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 18-6-2015, acórdão publicado no DJE de 5-10-2015. (Informativo 790, Plenário, Repercussão Geral) 1 No caso, discutia-se a possibilidade de se disciplinar, mediante decreto, forma de recolhimento de tributo diferentemente do que foi previsto na Lei Complementar 87/1996. 2 “Art. 24. A legislação tributária estadual disporá sobre o período de apuração do imposto. As obri- gações consideram-se vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro como disposto neste artigo:” 3 “Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: (…) III – que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório. § 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.” 4 Com efeito, apesar de o fato gerador do ICMS acontecer no momento da saída do estabelecimento, a circunstância de ser um imposto não cumulativo (CF, art. 155, § 2º, I) impede a cobrança após cada operação, salvo excepcionalmente, conforme estatuído na Lei Complementar 87/1996. Ocor- re que, mesmo quando essa norma admite exceção à regra, pressupõe-se a edição de lei estadual específica, por configurar excepcionalidade. 5 Lei fluminense 2.657/1996: “Art. 39. O imposto é pago na forma e no prazo fixados pelo Poder Executivo.” 6 Idem.
- 570. direito tributário - tributos 596Sumário PSV: cobrança de ICMS e desembaraço aduaneiro (Enunciado 48 da Súmula Vinculante) “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 48 da Súmula Vin- culante. Assim, o conteúdo do Verbete 661 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de mesma redação, tornou-se vinculante. PSV 94, julgamento em 27-5-2015, verbete publicado no DJE de 2-6-2015. (Informativo 787, Plenário)
- 571. direito tributário - tributos 597Sumário PSV: imunidade tributária e instituições de assistência social O entendimento do Plenário relativo ao alcance do art. 150, VI, c, da Cons- tituição Federal1 não está pacificado a ponto de tornar vinculante o Enun- ciado 730 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF). Diz o enunciado 730 da Súmula do STF que a “imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Cons- tituição somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários”. A divergência coloca-se sobre o alcance do dispositivo, uma vez que ele não distin- gue as entidades de assistência social, ou seja, se apenas seriam beneficiárias da imu- nidade: todas as entidades ou apenas aquelas que não contassem com a contribuição dos beneficiários. Nesse sentido, o Enunciado 730 da Súmula do STF teve seu teor preservado, mas não foi convertido em súmula vinculante. PSV 109, julgamento em 9-4-2015, verbete publicado no DJE de 10-6-2015. (Informativo 780, Plenário) 1 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Esta- dos, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI – instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhado- res, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”
- 572. direito tributário - tributos 598Sumário PSV: remuneração do serviço de iluminação pública (Enunciado 41 da Súmula Vinculante) “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 41 da Súmula Vin- culante. Assim, o Verbete 670 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de mesma redação, tornou-se vinculante. PSV 98, julgamento em 11-3-2015, verbete publicado no DJE de 20-3-2015. (Informativo 777, Plenário)
- 573. Este livro foi concluído em 6 de maio de 2016. Impressão: Coordenadoria de Serviços Gráficos do Conselho da Justiça Federal