Parecer fenasps[1]
- 1. Aos Analistas do Seguro Social com Formação em Serviço Social, estamos disponibilizando parecer jurídico referente ao desvio de função que esta ocorrendo em alguns locais. Esperamos que o mesmo possa auxiliar no embate contra a ilegalidade que vem sendo cometida por parte da Administração. PARECER SOBRE A ILEGALIDADE DO DESVIO FUNCIONAL IMPOSTO PELO INSS AOS ANALISTAS DO SEGURO SOCIAL COM FORMAÇÃO EM SERVIÇO SOCIAL Consulta-nos a Diretoria do SINDISPREV/RS acerca da legalidade da conduta adotada pelo INSS no sentido de submeter os servidores investidos no cargo de Analista do Seguro Social com formação em Serviço Social – cargo outrora enquadrado na categoria funcional de Assistente Social – ao exercício de funções administrativas diretamente ligadas à habilitação de benefícios de prestação continuada. Nesse aspecto, destaca-se a paradigmática exigência estabelecida pela Gerência Executiva do INSS em Petrolina-PE, mediante o Memorando-Circular nº 02 INSS/GEXPTN, de 19.10.2009, que, sob o pretexto de atender à “neces-sidade e prioridade do serviço nas Agências”, passou a desviar tais servidores de suas reais atribuições. Já de início, é possível concluir pela ilegalidade e inconstitucionalidade da conduta, que implica inegável institucionalização do desvio de função no âmbito do INSS. E até se poderia argumentar em sentido contrário, invocando-se o gênero da nomenclatura estabelecida para o cargo – Analista do Seguro Social –, em detrimento do caráter específico exigido dos servidores que prestaram concurso com ênfase na área do Serviço Social: o próprio INSS, ao veicular o Edital nº 01/2008, convocou concurso especificamente direcionado ao provimento do cargo de Analista do Seguro Social com formação em Serviço Social, assim prevendo no tocante às atividades do cargo: 2. DO CARGO 2.1. Analista do Seguro Social com formação em Serviço Social FENASPS - SDS - Ed. Venâncio V - Loja 28 - Térreo - CEP: 70393-900 - Brasília-DF - Telefone: 61 - 3226.7214 1 Fax: 61 - 3226.7285 e 3321.1160 - E-mail: fenasps@fenasps.org.br
- 2. 2.1.1. Descrição das atividades: Prestar atendimento e acompanhamento aos usuários dos serviços prestados pelo INSS e aos seus servidores, aposentados e pensionistas; elaborar, executar, avaliar planos, programas e projetos na área de Serviço Social e Reabilitação Profissional; realizar avaliação social quanto ao acesso aos direitos previdenciários e assisten-ciais; promover estudos sócio-econômicos visando a emissão de parecer social para subsidiar o reconhecimento e a manutenção de direitos previ-denciários, bem como a decisão médico-pericial; e executar de confor-midade com a sua área de formação as demais atividades de competência do INSS. Inegável, assim, que a subdivisão de atribuições prevista para o cargo de Analista do Seguro Social, estabelecida de acordo com a formação de nível superior exigida do candidato, denota, por si só, a configuração jurídica de diversos cargos com a mesma nomenclatura, mas com atribuições completamente distintas. Nesse contexto, não se pode planificar as atribuições de todos os servidores formalmente enquadrados no cargo de Analista do Seguro Social, a ponto de se afirmar que todos eles desempenhem as mesmas atividades, porque é preciso verificar, antes disso, em qual área de formação prestaram concurso público. Se a autarquia previdenciária adotou política de notória divisão do trabalho, a ponto de estabelecer enfoques distintos para o cargo de Analista do Seguro Social, com expressa previsão de atribuições no edital de convocação do concurso público, é porque instituiu, no seu quadro de pessoal, diversos e distintos cargos de Analista do Seguro Social. Portanto, ao servidor que prestou concurso na conformidade do Edital nº 01/2008, não é exigível o desempenho de atribuições distanciadas de sua área de formação – o Serviço Social –, como é o caso, por exemplo, da habilitação de benefícios de prestação continuada, identificando-se, em tal circunstância, a configuração de desvio funcional. Em verdade, a só aferição da nomenclatura do cargo – Analista do Seguro Social –, sem o devido cotejo da área de formação para a qual o servidor prestou concurso público, parece autorizar, à primeira vista, a conclusão de que ao INSS não seria vedado submeter tais servidores a toda sorte de tarefas, na observância da regra geral insculpida no art. 6º, inc. I, da Lei nº 10.667/03, que reza: Art. 6º. Os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições: FENASPS - SDS - Ed. Venâncio V - Loja 28 - Térreo - CEP: 70393-900 - Brasília-DF - Telefone: 61 - 3226.7214 2 Fax: 61 - 3226.7285 e 3321.1160 - E-mail: fenasps@fenasps.org.br
- 3. I – Analista Previdenciário: a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários; b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários; c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS. Entretanto, a partir do momento em que se instituiu atribuições distintas para o cargo de Analista do Seguro Social, ponderada a formação de nível superior do servidor, se admitiu a existência de cargos distintos, embora com a mesma nomenclatura, daí decorrendo a configuração de desvio funcional, em sendo o servidor submetido a atividades que não condizem com a área de formação exigida no concurso público. Conforme esclarece o administrativista José Maria Pinheiro Madeira (In “Servidor Público na Atualidade”, Ed. Campus Jurídico, 8ª Edição Atualizada, 2010, p. 76), “embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido”, e “mesmo levando em conta o número insuficiente de servidores, não é admis-sível que o mesmo exerça atribuições de um cargo, tendo sido nomeado para outro, para o qual fora aprovado em concurso público”. Para o doutrinador, “assiste, in casu, ao servidor, o direito de exercer as funções pertinentes ao cargo que ocupa, devendo a ilegalidade ser corrigida pelo Poder Judiciário, se acionado”, sendo que, “no caso em apreço, o ato ilegal emanado por qualquer autoridade, nesse sentido, pode ser impugnado pelo servidor em exercício de funções de outro cargo que não aquele no qual fora legalmente investido.” O Estatuto dos Servidores Públicos Federais instituído pela Lei nº 8.112, de 11.12.1990, previu, em seus arts. 116 e 117, os deveres e proibições dos servidores, do que decorre, no caso concreto aqui analisado, constituir-se como dever do servidor “levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo” (inc. VI do FENASPS - SDS - Ed. Venâncio V - Loja 28 - Térreo - CEP: 70393-900 - Brasília-DF - Telefone: 61 - 3226.7214 3 Fax: 61 - 3226.7285 e 3321.1160 - E-mail: fenasps@fenasps.org.br
- 4. art. 116), sendo-lhe proibido “exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho” (inc. XVIII do art. 117). O próprio INSS, quando demandado em juízo, invoca, hipocritamente, como pressuposto ao reconhecimento do desvio funcional, a necessidade de que o servidor observe o dever de se irresignar em face da autoridade, denunciando o exercício irregular das funções não condizentes com seu respectivo cargo, pena de anuir com a ilegalidade estabelecida, olvidando de que, em razão do princípio da legalidade, é a Administração Pública que não pode permitir que servidores exer-çam atividades para as quais não foram habilitados em concurso público. Considerando esse contexto, é recomendável que o servidor ocupante do cargo de Analista do Seguro Social com formação em Serviço Social, que esteja desempenhando atividades de habilitação de benefícios de prestação continuada – em desvio funcional, portanto –, formalize, perante a Administração, sua inconfor-midade com a situação de desvio funcional a que foi conduzido, deduzindo requeri-mento específico e encaminhando o respectivo protocolo à Assessoria Jurídica do Sindicato. Não é recomendável que o servidor deixe de exercer as tarefas a que foi conduzido – mesmo em desvio funcional –, para que tal conduta não venha a ser maquiavelicamente tachada como desídia, pois para vindicar a observância da lei, deve acionar o seu Sindicato, para que adote as providências judiciais cabíveis. É o parecer, salvo melhor juízo. De Porto Alegre para Brasília, em 06.05.2010. ASSESSORIA JURÍDICA DO SINDISPREV/RS Glênio Ohlweiler Ferreira – OAB/RS 23.021 Marcelo LIpert – OAB/RS 41.818 FENASPS - SDS - Ed. Venâncio V - Loja 28 - Térreo - CEP: 70393-900 - Brasília-DF - Telefone: 61 - 3226.7214 4 Fax: 61 - 3226.7285 e 3321.1160 - E-mail: fenasps@fenasps.org.br