Texto-1-DP-I---Aspectos-Conceituais-Basicos---AR.pdf
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1. O documento discute conceitos básicos de Direito Penal, incluindo sua denominação, finalidades e características. 2. Aborda também a interpretação da lei penal e conceitos como analogia, anomia e antinomia no contexto de resolução de conflitos entre normas legais. 3. Por fim, apresenta brevemente a teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli.
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- 1. DireitoPenal Aspectos Conceituais Básicos Prof. Gustavo Mendes Tupinambá Direito Penal I @prof.gustavotupinamba | @gustavotupi
- 2. 1.Denominação ▪ Direito Penal – Crítica – Maior ênfase à pena em detrimento à medida de segurança. Tônica sobre a natureza repressiva (retributiva) em prejuízo à natureza preventiva. – Defesa – A pena é condição jurídica de existência do crime. A medida de segurança tem natureza retributiva, por conseguinte é sanção com matiz penal. ▪ Direito Criminal – Crítica – A finalidade da disciplina é coibir o crime, tendo como principal instrumento a pena. No Brasil, historicamente só foi utilizada no Código Criminal do Império de 1830. – Defesa – Visa, sobretudo, a evitar o crime, destinando-se a quem o tenha praticado. Somente se concebe a pena mediante previsão anterior de uma dada modalidade criminosa. ▪ Outras denominações – Direito Repressivo (Puglia), Direito Protetor dos Criminosos (Dorado Monteiro), Direito de Defesa Social (Martinez), etc.
- 3. 2.Finalidade ▪ Papel da Constituição na delimitação da finalidade: - Elemento orientador ao legislador (Sedução, Rapto, Adultério – Revogados p/ Lei nº11.106/05) - Elemento limitador ao legislador (Direitos Fundamentais x Poderes Públicos) ▪ Posições: - Posição de Feuerbach – Proteção a direitos subjetivos. - Posição de Birnbaum (1834) – Proteção dos bens jurídicos mais importantes mediante cominação, aplicação e execução da pena. - Posição de Günther Jakobs – Proteção à vigência e eficácia da norma.
- 4. 3.DireitoPenal Concepções ▪ Direito Penal Objetivo – Conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem das questões de natureza penal, v.g., excluindo o crime, isentando de pena, explicando determinados tipos penais. (Rogério Greco). – Conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do estado. (Damásio E. de Jesus). ▪ Direito Penal Subjetivo – Possibilidade conferida ao Estado de criar e fazer cumprir suas normas, mediante atividade do Poder Judiciário. Consiste no Jus Puniendi do Estado, ou seja, Dever-Poder de cominar as penas cabíveis aos acusados de prática de ilícito penal (Persecutio Criminis in Judicio).
- 5. 3.DireitoPenal Concepções Jus Puniendi x Jus Persequendi (Jus Accusationis) ▪ Jus Puniendi – direito de punir conferido ao Estado. – Positivo: resulta da atuação do Poder Legislativo na elaboração de normas penais e na aplicação aos casos concretos daquelas pelo Poder Judiciário. – Negativo: resulta da restrição de preceitos penais e/ ou da limitação dos alcances daqueles em decorrência de execração do ordenamento jurídico por controle de constitucionalidade. ▪ Jus Persequendi – atribuição conferida, em regra, ao Ministério Público para provocar o Estado-Juiz para analisar a existência de um crime para fins de responsabilização. - Ministério Público: ação penal pública incondicionada e condicionada. - Particular: ação penal privada.
- 6. 4.Caracteresdo DireitoPenal ▪ Cultural – pertence às ciências humanas, do dever-ser, diferente das ciências naturais, do ser. ▪ Normativo – regula os objetos que tutela mediante normas coercitivas. ▪ Valorativo – seleciona os bens a serem tutelados, como se dará a tutela e a sanção a ser aplicada. ▪ Finalístico – destina-se a tutelar os bens considerados fundamentais ao homem, a ultima ratio do direito. ▪ Sancionador – diante do desrespeito à norma, prevê a aplicação de sanções ao transgressor.
- 7. 5. Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli ▪ Resulta da idéia de Estado Constitucional de Direito, que em decorrência de sua rigidez, utiliza-se da concepção piramidal de Hans Kelsen para prevê uma hierarquização de normas responsáveis por assegurar (garantir) os bens mais importantes para o homem e a sociedade, previstos nos direitos fundamentais - assegura a validade da norma em detrimento da irracionalidade dos poderes públicos. ▪ Prevê: - Garantias Primárias - Garantias Secundárias
- 8. 5. Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli ▪ Axiomas Fundantes: - Penais: 1. Nulla poena sine crimine 2. Nullo crimen sine lege 3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate 4. Nulla necessitas sine injúria 5. Nulla injúria sine actione 6. Nulla actio sine culpa - Processuais: 7. Nulla culpa sine judicio 8. Nulla judicio sine accusatione 9. Nulla accusatio sine probatione 10. Nulla probatio sine defensione
- 9. 6.Privatizaçãodo DireitoPenal ▪ Reconhece que o Direito Penal, embora ramo do direito público, pode se utilizar institutos jurídicos do direito privado, tal fenômeno se chama privatização do direito penal. ▪ Preocupação inicial do Direito Penal quanto ao crime: caráter retributivo e preventivo. ▪ Enfoque atual – vitimologia (Benjamin Mendelson – 1947): retributivo, preventivo e reparador. ▪ Processo inverso ocorre quando um ramo direito privado se utiliza de institutos do direito público, fenômeno chamado publicização.
- 10. 7.Fontesdo DireitoPenal ▪ Espécies: - Fonte de Produção (art. 22, I, CF/ 1988) – Atuação do Estado mediante o Poder Legislativo. - Fonte de Cognição ou Conhecimento (art. 5º, XXXIX, CF/ 1988) – Princípio da Reserva Legal. - Fonte de Cognição Imediata – Lei (sentido estrito). - Fonte de Cognição Mediata – Costumes e Princípios Gerais do Direito.
- 11. 8.LeiPenal ▪ Normas Sociais x Normas Penais – Efeitos (art. 5º, XXXIX, CF/ 1988 c/ c art. 1º, CP) ▪ Teoria de Binding - Norma Penal x Lei Penal - Norma Penal: tem caráter proibitivo ou mandamental - Lei Penal: tem caráter descritivo da conduta proibitiva ou mandamental
- 12. 8.LeiPenal ▪ Classificação: - Leis Penais Não Incriminadoras – têm a função de afastar a ilicitude de determinadas condutas (excludentes de ilicitude), afastar a culpabilidade do agente (isenção de pena), esclarecer determinados conceitos e fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal. - Leis Penais Não Incriminadoras Permissivas – têm tratamento diferenciado quanto a determinadas condutas tipicamente penais; - Justificantes – afastam a ilicitude (arts. 23, 24 e 25, CP) - Exculpantes – afastam a culpabilidade (arts. 26, caput e28, § 1º, CP) - Leis Penais Não Incriminadoras Explicativas – esclarecem determinados conceitos (arts. 327 e 150, § 4º, CP); - Leis Penais Não Incriminadoras Complementares – oferecem princípios gerais para aplicação da lei penal (art. 59, CP).
- 13. 8.LeiPenal - Leis Penais Incriminadoras – têm a função de descrever a conduta delitiva e a sanção correspondente - Leis Penais Perfeitas ou Completas – descreve integralmente, tanto a conduta delitiva como a sanção a ser aplicada. - Leis Penais em Branco – normas que dependem de complementação por outro dispositivo legal para ter aplicabilidade quanto ao seu preceito primário. (art. 33, Lei nº 11.343/ 06, art. 237, CP, c/ c art. 1521, I a VII, CC) - Leis Penais em Branco Homogêneas (sentido amplo) – dependem da mesma fonte legislativa - Leis Penais em Branco Heterogêneas (sentido estrito) – dependem de fonte legislativa diversa - Leis Penais Incompletas (Imperfeitas ou em Branco às Avessas) – normas que dependem de complementação por outro dispositivo legal para ter aplicabilidade quanto ao seu preceito secundário. ( art. 1º, Lei nº 2.889/ 56, c/ c art. 121, § 2º, CP)
- 14. 9.Interpretação daLeiPenal ▪ Uma vez que o objeto do direito penal é a Lei Penal, a utilização destes dispositivos necessita efetivamente de uma atividade interpretativa ▪ Hermenêutica Jurídica – Área de estudo da Ciência do Direito destinada a desenvolver métodos e técnicas destinadas ao operador do direito para obter mais eficientemente a interpretação da lei, para fins de aplicação prática (indução, dedução, silogismo, etc) ▪ Classificações quanto à Interpretação: - Quanto à vontade: - Legislador – a interpretação obtida leva em consideração as razões que levaram o legislador a editar a lei, desde que seu ato seja fruto de uma representação legítima dos interesses da sociedade; - Lei – a interpretação obtida leva em consideração a razão encerrada no próprio texto legal, qual seja regular as relações humanas na busca por assegurar a própria sociedade.
- 15. 9.Interpretação daLeiPenal - Quanto ao sujeito: - Autêntica – quando o agente responsável pelo processo interpretativo é o próprio legislador, que a realiza quer no próprio texto legal (contextual) ou em texto legal posterior (posterior); - Doutrinária – quando o agente responsável pelo processo interpretativo é o estudioso do direito; - Judicial - quando o agente responsável pelo processo interpretativo é a figura do magistrado, no exercício da atividade jurisdicional.
- 16. 9.Interpretação daLeiPenal - Quanto ao meio: - Gramatical – processo interpretativo que se utiliza fundamentalmente das regras gramaticais para obtenção do resultado; - Teleológica (Finalística) – processo interpretativo que busca analisar o conteúdo do regramento normativo com base na finalidade para o qual fora criado; - Sistêmica – processo interpretativo que busca analisar o conteúdo do regramento normativo em consonância com os demais dispositivos legais que compõem o ordenamento jurídico; - Histórica – processo interpretativo que busca analisar o conteúdo do regramento normativo baseado nos valores e razões de uma dada época e lugar (costumes e hábitos).
- 17. 9.Interpretação daLeiPenal - Quanto ao resultado: - Declarativa – o resultado do processo interpretativo corresponde perfeitamente ao que está descrito no texto legal; - Extensiva - o resultado do processo interpretativo supera o que se faz verificar no texto legal. Ex.: art. 235, CP; - Restritiva - o resultado do processo interpretativo se demonstra aquém do texto legal. Ex.: art. 28, § 1º, CP.
- 18. 9.Interpretação daLeiPenal ▪ Analogia e Interpretação Analógica - Analogia – técnica de interpretação integradora voltada a suprir lacunas na Lei que se caracteriza por aplicar o regramento normativo a uma situação fática não regulada por Lei, mas que em face de sua semelhança a uma outra situação fática já regulamentada, possibilita a normatização daquela. A analogia pode ter efeitos In Bonna Partem (a favor do réu) ou In Malla Partem (contrário ao réu), sendo que para o direito penal, a analogia somente pode produzir efeitos In Bonna Partem. Ex.: combinação do art. 128 e 214, CP. - Interpretação Analógica – técnica de interpretação em que o intérprete da norma é orientado pelo regramento normativo a compreender cláusulas gerais já previstas, mediante análise de casos específicos, também já previstos, sendo, estes precedem aquela. Ex.: art. 121, § 2º, III e 234, CP.
- 19. 9.Interpretação daLeiPenal ▪ Anomia e Antinomia ▪ Conflito Aparente de Normas - Necessidade de harmonização de normas que compõem um ordenamento jurídico. - Meios destinados a assegurar a harmonia das normas: - Especialidade: lei especial prevalece sobre lei geral; - Subsidiariedade: estabelece que a lei subsidiária poderá ser aplicada, caso a lei especial não possa ser aplicada; - Hierarquia: normas superiores prevalecem sobre normas inferiores; - Cronologia: lei mais nova que regula determinada matéria prevalece sobre lei mais antiga que regulamentava mesma matéria.