Презентация Деловой России позиция бизнеса по четвертому антимонопольному пакету
1 like718 views
Документ обсуждает четвертый антимонопольный пакет и критикует его положений, включая отмену иммунитета по интеллектуальной собственности и введение правил недискриминационного доступа. Основные проблемы заключаются в возможности создания дискриминационных условий для бизнеса и негативных последствиях для потребителей. Также поднимаются вопросы о недостатках законодательства и необходимости его доработки для улучшения конкурентной среды.
Презентация Деловой России позиция бизнеса по четвертому антимонопольному пакету
- 1. ЧЕТВЕРТЫЙ АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ ПАКЕТ ПОЗИЦИЯ БИЗНЕСА г. Москва июнь 2014
- 2. 2 САМЫЕ ПРОБЛЕМНЫЕ НОВАЦИИ ЗАКОНОПРОЕКТА – ПРЕДЛАГАЕМ 2 ОТМЕНА ИММУНИТЕТА ПО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ВВЕДЕНИЕ ПРАВИЛ НЕДИСКРИМИНАЦИОННОГО ДОСТУПА ДЛЯ ШИРОКОГО КРУГА ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ ИСКЛЮЧИТЬ … И продолжить их обсуждение в рамках Межведомственной рабочей группы
- 3. 3 3 Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (добавляется пункт 5) 5. В случае выявления факта нарушения антимонопольного законодательства и по результатам проведенного федеральным антимонопольным органом анализа состояния конкуренции в целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискрими- национного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет более 70 процентов. Законопроект В ЗАКОНОПРОЕКТЕ ПРЕДЛАГАЕТСЯ РАСШИРИТЬ ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВИЛ НЕДИСКРИМИНАЦИОННОГО ДОСТУПА (ПНД) НА ВЕСЬ РЫНОК 1. ПРАВИЛА НЕДИСКРИМИ- НАЦИОННОГО ДОСТУПА Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (норма о ПНД отсутствует) Действующий Закон
- 4. 4 4 Сфера естественных монополий 1. ПРАВИЛА НЕДИСКРИМИ- НАЦИОННОГО ДОСТУПА ПНД закреплён в законе «О естественных монополиях» Естественный монополист Потреби тель Потреби тель Потреби тель Потреби тель Институт ПНД противоречит своей сути Обязанность предоставлять доступ на товарные рынки обусловлена особыми условиями функционирования данных рынков Применение института ПНД логично и правильно Конкурентная сфера Особых условий функционирования данных рынков нет
- 5. 5 5 После введения ПНД 1. ПРАВИЛА НЕДИСКРИМИ- НАЦИОННОГО ДОСТУПА ФАС Рынок в целом Отдельная компания СМЕНА ЗАДАЧИ: регулирование не рынка в целом, а деятельности отдельных компаний Одни субъекты, в отношении которых будут введены ПНД, будут поставлены в менее конкурентные условия, чем те, кто в такие условия поставлены не будут. Игрок2 Игрок3 Игрок4 Игрок5 Игрок6 Игрок7 Игрок 1
- 6. 6 6 1. ПРАВИЛА НЕДИСКРИМИ- НАЦИОННОГО ДОСТУПА Введение ПНД Ограничение свободы договора Дискриминационные условия для ведения экономической деятельности Статья 55 ограничения и н д и в и д у а л ь н о г о характера ПНД
- 7. 7 7 1. ПРАВИЛА НЕДИСКРИМИ- НАЦИОННОГО ДОСТУПА Отрицательные последствия введения правил недискриминационного доступа для потребителей
- 8. 8 8 1. ПРАВИЛА НЕДИСКРИМИ- НАЦИОННОГО ДОСТУПА ПНД НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ КОРРУПЦИЯ Есть риск, что ПНД в России будут разработаны в интересах монополистов, а не потребителей: рекомендации ФАС «О правовом статусе по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата» правила недискриминационного доступа УХУДШИЛИ ПОЛОЖЕНИЕ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ
- 9. 9 9 1. ПРАВИЛА НЕДИСКРИМИ- НАЦИОННОГО ДОСТУПА Институт ПНД отсутствует Законопроект Введение института ПНД Международная практика Минэкономразвития – излишнее регулирование деятельности хозяйствующих субъектов, административный барьер ВШЭ – на большинстве российских рынков покупатели не получат существенных выигрышей от применения формулы цены, связывающей эту цену с мировыми рынками Минпромторг – отрицательное заключение Предложение: исключить из законопроекта норму о введении правил недискриминационного доступа Против ПНД высказались:
- 10. 10 10 Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением 4. Требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением 4. Требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, за исключением действий, связанных с обращением товара. Действующий Закон Законопроект 2. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ ПРЕДЛАГАЕМ ИСКЛЮЧИТЬ ОГОВОРКУ «…за исключением действий, связанных с обращением товара» интеллектуальная собственность защищена собственник открыт для преследования
- 11. 11 Смысл оговорки «…за исключением действий, связанных с обращением товара» 11 деньги деньги деньги Получил патент и повесил его на стену Начал коммерциализировать ФАС не придёт Стал монополистом (риск быть признанным нарушителем) 2. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
- 12. Международный опыт защиты инноваций 12 Подробные разъяснения порядка применения антимонопольного законо- дательства к правам на результаты интеллектуальной деятельности (РИД) 2. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ Признаки нарушений не конкретизированы Законопроект Стал нарушителем или нет – решает ФАС В целях поощрения инноваций ограничения применяются только к сверхкрупным игрокам, создающим явно антиконкурентные условия
- 13. 13 Предложение: исключить положения об отмене иммунитета в отношении действий, связанных с осуществлением исключительных прав на РИД При отсутствии четких методик определения монопольно высокой цены любая цена на товар, включающая компенсацию затрат на разработку инновационных технологий, может быть признана монопольно высокой. Соглашение собственников различных патентованных технологий по производству одного лекарства в связи с отменой иммунитета будет квалифицировано как картель продавцов вне зависимости от доли на рынке, последствий для товарного рынка и анализа эффективности для рынка такого сотрудничества. НЕГАТИВНЫЕ ПРИМЕРЫ ПРИМЕНЕНИЯ НОВАЦИИ 2. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ ПоследствияОпыт Дестимулирование развития товарных рынков с использованием передовых технологий
- 14. 14 1. На своем сайте ФАС России разместила пресс-релиз http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas- news_35027.html, в котором компания ЗАО «Аргус-спектр» обвинялась в продаже оборудования только через дилеров по завышенным ценам. Продукция компании запатентована, и дело в итоге было возбуждено не по монопольно высокой цене (ст. 10), а по «вертикальным» соглашениям с дилерами. 2. ФАС России возбудила дело в отношении ООО «Спецтехника-группа ГАЗ» и его дилеров. Однако суд (№ А40-79104/2013) принял довод о допустимости «вертикальных» соглашений, указав на наличие соглашения между заявителем и дилерами об организации продаж автогрейдеров под таким средством индивидуализации продавца, как его фирменное наименование – ГАЗ. 3. ФАС России возбудила дело против RENAULT TRUCKS, SAS и 36 мелких автомастерских, за то, что корпорация RENAULT обязывала последних обслуживать только машины данной марки, в результате дело в отношении иностранной корпорации закрыто, а на российские автомастерские наложен штраф (решение ФАС России от 13 апреля 2012 года N 111/129-11). ПРИМЕРЫ РЕАЛЬНОЙ ПРАКТИКИ 2. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
- 15. 15 ДРУГИЕ ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ЗАКОНОПРОЕКТА ЧЕТВЕРТЫЙ АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ ПАКЕТ
- 16. 16 16 3. АГЕНТСКИЕ ДОГОВОРЫ 16 16 Статья 4. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном Законе 19. «вертикальное» соглашение – соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является «вертикальным» соглашением агентский договор. Статья 4. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном Законе 19. «вертикальное» соглашение – соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Действующий Закон Законопроект В ЗАКОНОПРОЕКТЕ ПРЕДЛАГАЕТСЯ ИСКЛЮЧИТЬ норму о том, что АГЕНТСКИЕ ДОГОВОРЫ НЕ ОТНОСЯТСЯ К КАТЕГОРИИ «ВЕРТИКАЛЬНЫХ» СОГЛАШЕНИЙ стороны по агентскому договору защищены стороны открыты для преследования
- 17. 17 17 3. АГЕНТСКИЕ ДОГОВОРЫ 17 17 ИЗБЫТОЧНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕЛОВОЙ ПРАКТИКИ Услуги по агентскому договору будут квалифицироваться как товар. Однако агентские договоры по своей природе не предусматривают предоставление услуг, которые можно было бы квалифицировать как товар в смысле, установленном п.1 ст.4 ФЗ-135 ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ИЗДЕРЖКИ ДЛЯ БИЗНЕСА Новация законопроекта – исключение слов «Не является «вертикальным» соглашением агентский договор» приведет к следующим последствиям НОВАЦИЯ ЗАКОНОПРОЕКТА ПО АГЕНТСКИМ ДОГОВОРАМ
- 18. 18 3. АГЕНТСКИЕ ДОГОВОРЫ 18 Новация законопроекта приведет к коллизии норм Закона «О защите конкуренции» и ГК РФ Предложение: исключить положение в отношении возможности признания агентских договоров вертикальными соглашениями
- 19. 19 3. АГЕНТСКИЕ ДОГОВОРЫ 19 1. Страховая компания «Авива» заключила с Пробизнесбанком соглашение, согласно которому Пробизнесбанк становился агентом по продаже договоров страхования. Клиент банка пришёл к выводу, что банк навязывает ему договор страхования, и написал жалобу в ФАС. В результате антимонопольное ведомство оштрафовало не только банк, но и страховщика. 2. Дело против ООО «Сетелем Банк» (г. Москва) и ООО "Страховая компания «Кардиф» за заключение агентского договора согласно которому страховая компания поручает, а банк обязуется от имени и по поручению страховой компании совершать действия, связанные с заключением договоров страхования от несчастных случаев и болезней с физическими лицами (покрытие рисков банка при ипотеке). 3. Дело в отношении ОАО «Банк Москвы» и 8 страховых компаний за заключение агентского договора, согласно которому банк оказывал услуги по привлечению новых клиентов (рекомендовал указанные страховые компании как отвечающие требованиям банка). 4. ФАС обвинила Промсвязьбанк в нарушении закона «О защите конкуренции», заключающееся в том, что банк заключил агентский договор с СК «АВИКОС», но вовремя не уведомил об этом антимонопольную службу. За что ФАС оштрафовало его на 100 тыс. рублей. 5. «Юниаструм банком» заключил агентский договор с 12 страховыми компаниями, согласно которому банк указывал своим заемщикам, в каких страховых компаниях они должны застраховать приобретаемый автомобиль. Отбор страховщиков банк осуществлял по внутреннему «Порядку оценки страховых организаций, желающих участвовать в программах кредитования физических лиц». В порядке содержались не обоснованные требования к страховым компаниям, такие как рейтинг, период работы на рынке, доля страховых премий. В результате оштрафовали одного из страховщиков - «Россгосстрах». Примеры дел ФАС России по агентскому договору
- 20. 20 1. Уточнение понятия «картель» пункт а) часть 6) статьи 1 • ФАС предлагает рассматривать в качестве картеля соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, не только осуществляющими продажу товаров, но и приобретение товаров на одном товарном рынке; • Возникает риск рассмотрения соглашения между продавцом и покупателем товара как картеля. Подобная практика встречается и сейчас (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.10.2011 №А79-9164/2010) • Число дел, возбуждаемых ФАС в отношении картелей значительно превышает аналогичный показатель в развитых странах 0 50 100 150 200 250 300 350 Россия США Германия Франция Канада Еврокомиссия Картели
- 21. 21 2. Уточнение понятия «картель» пункт а) часть 6) статьи 1 Картель – одно из самых серьезных антимонопольных правонарушений, за которое предусмотрена уголовная ответственность (ст. 178 УК РФ). ФАС разработан проект поправок в УК РФ, который превращает состав преступления, предусмотренный ст. 178 УК РФ, в формальный: Действующая редакция ст. 178 УК РФ – недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения; Редакция ст. 178 УК РФ в случае принятия предложенных ФАС поправок – заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения. Таким образом, для привлечения к уголовной ответственности не будет требоваться доказательств факта недопущения, ограничения или устранения конкуренции Отсутствует стандарт доказывания картельного сговора, что влечет необоснованное привлечение субъектов к ответственности. Суды допускают использование косвенных доказательств для подтверждения картельного сговора (Постановление ФАС МО от 17.10.2012 №А40-106906/11-149-684)
- 22. Примеры дел ФАС России, где в картельным сговором были названы договорные отношения продавца и покупателя 1. Дело против магазина «Свежачок» (г. Белгород) за картельное соглашение с поставщиком сока ООО «Мограк» (за пункт договора — Покупатель обязуется предоставить продавцу во избежание демпинга необходимую информацию, касающуюся продажи продукции). 2. Договор поставки между ФГУП «Росспиртпром» (производитель и поставщик крупнооптовых партий алкогольной продукции, не имеет права реализации в розницу) и ООО «Беркут 3000» (покупатель продукции ФГУП «Росспиртпром», которую потом реализует мелким оптом и в розницу) ФАС России признал картелем (дело №А-79-9164/2010). Наше решение: 1. Дать четкие и недвусмысленные определения понятий «картель» и «горизонтальные соглашения» в ст. 4, а не ст. 11, 135-ФЗ, четко разграничив эти понятия и исключив любую возможности квалификации договоров продавцов и покупателей как картель 2. В соответствии с мировым опытом квалифицировать в 135-ФЗ соглашения, ведущие к сокращению или прекращению производства товаров и отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) не как картель, а как ограничивающие конкуренцию горизонтальные соглашения (без уголовной ответственности), и установить допустимость таких соглашений, если их участники суммарно занимают менее 20% рынка или субъекты МСП 2 2
- 23. Иные предлагаемые ФАС изменения, требующие корректировки 2 3 • Исключение добровольного устранения нарушения из числа оснований для прекращения антимонопольного разбирательства – в целях увеличения количества добровольно устраненных нарушений предлагаем не вносить указанное изменение • Исключение привлечения денежных средств во вклады (депозиты) из перечня финансовых услуг, подлежащих приобретению по результатам открытого конкурса/открытого аукциона – в целях соблюдения принципов открытости, прозрачности и поддержания конкуренции предлагаем не вносить указанное изменение • 4АМП вводит запрет на предоставление государственных преференций мультипродуктовым компаниям – фермер, производящий молоко и мясо, не сможет получить субсидию, предлагаем исключить данное ограничение • 4АМП наделяет Президиум ФАС широкими полномочиями, дублирующими полномочия Верховного суда, предлагаем ограничить полномочия Президиума правом пересмотра решений тер органов, как и зафиксировано в дорожной карте
- 24. Положения 4 АМП, заслуживающие поддержки 2 4 • Исключение норм о реестре хозяйствующих субъектов, занимающих долю товарного рынка более 35% • Исключение норм о возможности признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта с долей товарного рынка менее 35% • Введение механизма по контролю за созданием ГУП и МУП • Образование Президиума ФАС России с полномочиями по даче разъяснений по вопросам практики применения антимонопольного законодательства и досудебного обжалования решений и предписаний территориальных антимонопольных органов • Расширение применения институтов предупреждения и предостережения • Положение о нераспространении норм Закона о защите конкуренции на отношения, урегулированные правилами конкуренции на трансграничных рынках • Положение о нераспространении антимонопольных требований на торги, проведение которых не является обязательным • Изменения порядка предоставления государственных и муниципальных преференций • Уточнение понятия «злоупотребление доминирующим положением» (ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей)
- 25. 25 2. ПОЛОЖЕНИЯ, КОТОРЫЕ НЕОБХОДИМО ВКЛЮЧИТЬ В 4АМП 25
- 26. №1. Ввести иммунитеты от антимонопольного преследования для МСП • Наши предложения: 1. Статьи 10, 11 и 11.1 135-ФЗ (злоупотребление доминирующим положением, антиконкурентные соглашения и согласованные действия) не должны распространяться на субъекты МСП. Исключение: -МСП, являющиеся субъектами естественных монополий -являющиеся «дочками» крупных компаний -ценовой картель и сговор на торгах – сохранение общего запрета, в т.ч. для МСП •2. Это справедливо, поскольку если бы 2 МСП проводили слияние, то эта сделка не просто была бы разрешена, но и вообще не рассматривалась, т.к. пороги в рамках контроля экономконцентрации – 7 млрд. руб. по активам и 10 млрд. - по обороту. Почему же закон карает соглашения таких компаний, которые являются менее жесткой формой сотрудничества, чем слияние? •3. Это экономически целесообразно, поскольку субъект МСП на конкурентных рынках не может злоупотребить доминирующим положением – входные барьеры низкие •4. Это рационально, т.к. позволит ФАС России сконцентрироваться на крупных делах и серьезных нарушениях. 5. 8% дел ФАС суды отменяют по малозначительности, на 5% дел не приходят в суд ни истец, ни ФАС. Антимонопольный орган не должен возбуждать незначимые и «неинтересные» дела. •6. Полномочия ФАС России по пресечению недобросовестной конкуренции, антиконкурентных соглашений бизнеса и власти (ст. 14-16 135-ФЗ), даже если потенциальный нарушитель – МСП, должны сохраниться. 26
- 27. 27 Доля МСП в делах ФАС и в Реестре монополистов Реестр компаний, имеющих долю на рынке >35% Дела, оспоренные в суде Все дела*Картели (ч. 1 ст. 11 135- ФЗ) все соглашения (ст. 11 135-ФЗ) Злоупотребление доминирующим положением (ст. 10 135-ФЗ) Соглашения и злоупотребление доминирующим положением (ст. 10 и 11 135-ФЗ) Все дела в суде (март 2012 г.) 2/3 64% 49% 36% 38% 56% 80-90% Источник: анализ экспертов «ДР» по базе www.arbitr.ru, www.fas.gov.ru, СПАРК-Интерфакс
- 28. Некоторые примеры дел ФАС России против МСП 1. ИП Стеклянников С.В признан занимающим доминирующее положение на рынке услуг по ветеринарно- санитарной обработке транспортных средств в г. Магадан и оштрафован за установление монопольно высоких цен. За 5 месяцев заработал 160, а потратил 90 тыс. руб., то есть монопольная прибыль составила 14 тыс. руб. ежемесячно 2. ИП Чернышовой О.П. признана монополистом на рынке теплоснабжение из-за того что является собственником котельной которую сдавала в аренду теплоснабжающей организации ООО «Ростовводстрой» и оштрафована за сбой в теплоснабжении многоквартирных домов 3. Кинотеатр ООО «Салют» признаны занимающими доминирующее положение в Ставрополе. ФАС не учел посадочные места, не провел калькуляцию оборота с учетом скидок и оштрафовал ООО «Салют» за стандартную надбавку за билет на сеанс 3D и сеансы в выходные дни 4. ООО «Красный комбинат» (разведение крупного рогатого скота) признано монополистом на рынке теплоснабжения и оштрафовано за прекращение подачи теплоснабжения ООО «Управляющая компания» в связи с задолженностью 5. ЗАО «Заречье» (свиноводство) признано монополистом на рынке водоотвода и оштрафовано за «необеспечение своевременного проведения работ по переводу наземной ветки водовода». 6. Газета частных объявлений «Ярмарка» (Рязань) признана занимающей доминирующее положение на рынке печатных изданий 28
- 29. 29 №2. Ввести допустимость соглашений компаний с маленькой долей рынка Горизонтальные соглашения Вертикальные соглашения Иные соглашения (конгломерат) Координация экономической деятельности Согласованные действия РФ, 2013 г. 0% 20% 0% 0% 20% ЕС 5% Разрешены соглашения МСП с оборотом <40 млн. евро 10% Разрешены соглашения МСП с оборотом <40 млн. евро Не является нарушением 20-25% только для рынка страхования США 20% 20% но де-факто не признается нарушением Китай Разрешены все соглашения между компаниями малого и среднего бизнеса РФ, наше предложение 20% Признать допустимыми все соглашения субъектов МСП между собой* 50% *за исключением закрытого перечня наиболее опасных для конкуренции видов соглашений (ценовой картель, поддержание цен на торгах), которые должны признаваться нарушениями per se. Доля рынка или размер компании, ниже которых соглашения, ограничивающие конкуренцию, признаются допустимыми
- 30. Примеры дел ФАС России против компаний с маленькой долей рынка 30 1. ИП Автономова и ИП Кошечкин за одинаковые цены в 50 руб. за прокат батутов в г. Горно-Алтайск. ФАС не учел, что закон единой цены – в рыночной экономике цены конкурентов имеют тенденцию к сближению, само по себе это не свидетельство сговора. 2. ФАС России возбудила дело против «РЕНО-Тракс» и 36 авторемонтных мастерских по координации экономической деятельности – мастерским запрещалось ремонтировать грузовики других марок, кроме РЕНО (доля РЕНО Тракс на рынке грузовиков РФ – около 1%). Примечательно, что международная корпорация РЕНО нарушение устранила и была освобождена от ответственности, а ремонтники (все – МСП) – оштрафованы. 3. ИП Мрыхиной В.Е., ИП Пащинсковой Т.П., ИП Болышева А.В. на территории Боковского района Ростовской области признаны картелем и оштрафованы за схожесть цен на бензин АИ-92 при разных закупочных ценах на топливо. ФАС не принял во внимание как принципиальную невозможность данных предприятий влиять на рынок, так и общие правила ценообразования на рынке. 4. ИП Ооржак Ч.К., Логинова Л.П., Васильев В.И., Белозеров Д.Н., Норбу Ш.В., Белчит А.В., Давиденко В.Н., Бакутина В.В., Пинтусов А.А., Бугаева О.В., а также ИП Кирдин И.Л., признаны картелем на территории округа Кызыл Республики Тыва и оштрафованы за одновременное повышение цен на топливо.
- 31. 1. Приказ ФАС России №220 от 28.04.2010 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (пп. 1.3. и 1.4.) обязывает проводить анализ рынка только по ст. 10 135-ФЗ если компания не субъект естественной монополии и не состоит в Реестре монополистов. Таким образом, в 90% дел анализ рынка необязателен. 2. Приказ №220 не устанавливает требование по обоснованию выбора метода исследования, дает чрезмерную свободу действий чиновникам. Результат – использование упрощенных инструментов анализа, некорректное определение рынка: географические границы – 1 дом (дело против ТСЖ «Тихая площадь» из Новосибирска), товарные границы – все продукты из минтая, включая икру и филе (дело о минтаевом картеле). 3. Для вынесения решения по делу ФАС России достаточно одних лишь «разумных подозрений», в то время как в США без необходимо, чтобы обвинение было «вне разумных сомнений». 4. Анализ рынка не является составной частью решения ФАС, даже компания ответчик может ознакомиться только в суде. 5. Даже после вынесения решения по делу анализ остается закрытым для экспертов. 6. Решения ФАС не содержат анализа и не публикуются на сайте. Анализ рынка содержится в аналитической записке, не являющейся частью решения. 7. ФАС России выполняет мероприятие Дорожной карты по конкуренции по размещению всех решений на сайте – на середину февраля 2014 г. размещено около 1/3 решений. НАШЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ: Включить в 135-ФЗ (а не в подзаконный акт) нормы об обязательном проведении анализа рынка во всех решениях ФАС России и размещении всех решений и актов ФАС России на официальном сайте №3. Законодательно обязать проводить анализ рынка для всех решений и публиковать все решения в Интернет 31
- 32. 32 Присутствие анализа рынка в решениях ФАС оспоренных в судах, от всех решений Проведена экспертиза Использованы данные гос. статистики Проведен опрос потребителей/ анкетирование Проведен тест гипотетического монополиста Всего решений с соблюдением минимальных требований к анализу рынка 3,0% 1,6% 1,4% 0,3% 1,9% Источник: исследование экспертов «ДР» на основе www.arbitr.ru
- 33. 33 Размер решений ФАС и Европейской комиссии по конкуренции ФАС Европейская комиссия Разрешение на сделку экономической концентрации 1 абзац 10-70 страниц Разрешение на сделку эконом. концентрации с выдачей предписания 1-3 абзаца 30-100 страниц Отказ по сделке экономической концентрации 1-3 абзаца 30-100 страниц Решение по делу о нарушению антимонопольного законодательства Несколько страниц 50-100 страниц Приведены средние значения, за редким исключением Источник:www.fas.gov.ru, http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_merger_by_date
- 34. 34 Степень открытости ФАС Доля решений ФАС России, размещенных в сети Интернет, до 2014 г. 5% Доля решений ФАС России, размещенных в сети Интернет, 2014 г. 1/3 Доля решений антимонопольных органов стран G7, размещенных в сети Интернет 100% Доля решений арбитражных судов РФ, размещенных в сети Интернет 100% Источник: www.fas.gov.ru, http://ras.arbitr.ru , http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_merger_by_date
- 35. Примеры негативного влияния отсутствия анализа рынка в решениях 35 Дела против: 1. ИП Пухов и еще 2 ИП (г. Новочебоксарск) по согласованным действиям в форме «единовременного поднятия цен» на рынке сахара (цены различались минимум на 80 коп. но сахар – товар биржевой. 2. ИП Метелева О.Г. за реализацию крем-краски для волос для парикмахерской ИП Кочетковой (г. Сыктывкар). ФАС признал, что заключенный договор устанавливает цены перепродажи (в США установление минимальной цены перепродажи не считается per se нарушением). 3. ИП Гареев и ООО «Флагман-Восток» (Хабаровский край) за сговор по установлению цены продажи бензина, на основании того, что издержки разные, а цены отличаются не более чем на 80 коп за литр. 4. МУП «ОГСАГиТИ» и ООО «Вектор «УГиА» за соглашение на рынке услуг архитектурно-строительного проектирования объектов капстроительства г. Пенза, которое привело к установлению (поддержанию) цен на услуги. Суд признал, что ФАС не определил состав участников рынка, его продуктовые границы. 5. ООО «Кино Сити Новосибирск» за ограничение конкуренции на рынке попкорна. Границы рынка - ТРЦ «Сибирский Молл», и кинотеатр оказался 100%-ным монополистом. 6. ОАО «Химпром» и ОАО «Каменскволокно» признаны монополистом на рыке сырья, необходимого для производства средств индивидуальной бронезащиты и оштрафованы за завышение цен. При этом отсутствие анализа рынка не позволяет сделать вывод ни о положении указанных обществ на рынке ни о оптимальных ценах на указанное сырье.
- 36. №4. Законодательно исключить возможность возбуждения дел по ущемлению интересов отдельных лиц 36 Антимонопольный орган должен защищать конкуренцию, а не отдельных конкурентов. Однако ст. 10 135-ФЗ дает ФАС России право возбуждать дела в защиту интересов отдельных лиц. Результат: 1. Свыше 75% дел по ст. 10 135-ФЗ (т.е. более 2 тыс. дел ежегодно) касаются именно защиты интересов отдельных лиц, а не конкуренции в целом. 2. Это создает коррупционные риски. 3. Даже если ФАС вмешательство ФАС России обоснованно, оно не является эффективным. Спорящим друг с другом предпринимателям лучше учиться договариваться друг с другом, или решать спор в суде, чем привлекать на одну из сторон госорган. Зачастую монополизм контрагента мнимый, и предприниматель вместо жалобы в ФАС может найти более выгодного партнера, что приведет к повышает эффективность экономики
- 37. Примеры дел ФАС в защиту интересов отдельных лиц 37 Дела по злоупотреблению доминирующим положением в 2013 г. против: 1. ФГУП «НИИВТ им. С.А. Векшинского» за (отключение своего арендатора ООО «Винзор») 2. ЗАО «КЛМ Ко»: на принадлежащем ему участке леса, связанные с отказом (уклонением) от заключения договора о совместной деятельности для строительства и эксплуатации дороги с ООО «Карат-Лес» на арендованный лесной участок 3. ОАО «Удмургеофизика» за за отключение теплоснабжения своему арендатору за задолженность по оплате услуг по теплоснабжению 4. ООО «Юридический центр «Советник права» (г. Москва) за отказ предоставлять электроэнергию своему соседу АНО «Экспертный центр дорожного развития и автомобилизации» (в связи с возникшим спором из-за неуплаты коммунальных услуг) 5. ТСЖ «Тихая площадь» (г. Новосибирск) за отказ поставки горячей воды своему арендатору (при этом арендатор в последствии подключился к отдельному трубопроводу.) 6. ООО «Лифт-НК» за отказ заключать договор с Советом дома №21 на невыгодных для себя условиях по цене ниже себестоимости. Доводы ООО «Лифт - НК» о наличии на территории г. Нижнекамск иных хоз. субъектов, оказывающих услуги техобслуживания лифтов ФАС не принял во внимание. 7. ЗАО ВЗКПО «Воронежпресс им. М.И. Калинина» за письмо с угрозой введения в отношении ОАО «Агроэлектромаш» ограничения потребления электроэнергии в связи с непредставлением документации, регулирующей технологическое присоединение энергопринимающих устройств.
- 38. 38 Бей своих, чужие все равно не боятся: в защиту чьих интересов возбуждаются дела? Источник: расчеты экспертов «ДР» США, 1970-2005 гг.. РФ, 2006-2013 гг. Дела против иностранных компаний 70% менее 10% Взысканные штрафы с иностранных компаний 90% менее 1%
- 39. №5. Отказаться от предварительного контроля сделок экономконцентрации, не влияющих не конкуренцию 39 ФАС России предпринял серьезные усилия по либерализации контроля экономической концентрации. С января 2014 г. отмен уведомительный контроль за слияниями среднего бизнеса. Тем не менее, число подлежащих контролю сделок в РФ остается в 2-3 раза больше, чем в США, при том, что российский рынок M&A в 15 раз меньше. Необходимо: 1. Отказаться от предварительного согласования с ФАС России всех без исключения сделок внутри группы лиц 2. Повысить с 250 млн. руб. до 1 млрд. руб. размер активов приобретаемой компании в целях контроля экономической концентрации. Это позволит вывести из под антимонопольного контроля приобретение компаний среднего бизнеса – такие сделки не влияют на конкуренцию. 3. Вывести из под антимонопольного контроля приобретение небольших и нестратегических российских активов крупными иностранными компаниями, введя по европейскому опыту систему т.н. «двойных» порогов
- 40. 40 Контроль экономической концентрации в России 2007 2008 2009 2010 2011 2012 Рассмотрено ходатайств, всего 6097 5821 4160 2964 3282 2494 Из них отказано в удовлетворении 90 141 106 57 60 50 Отказов из-за возможного ограничения конкуренции** <10 <10 <10 <10 6 6 Источник: Доклад о состоянии конкуренции в РФ за 2012 год, http://www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of- reports_30065.html 6 запрещенных слияний — это слияния среднего бизнеса, все крупные слияния (Уралкалий-Сильвинит, Роснефть-ТНК) ФАС разрешает
- 41. №6. Внеплановые проверки проводить только после возбуждения дела 41 ФАС России стал по сути единственным органом, который проводит внеплановые выездные проверки (в т.ч. внезапные, т.н. «рейды на рассвете») без санкции суда, прокурора и даже без возбуждения дела. Некоторые проверки проходят в форме обыска, что не обеспечивает защиту интересов компаний. Необходимо: 1. Законодательно обеспечить проведение проверок, в т.ч. рейдов на рассвете, только после возбуждения дела. Внезапность можно обеспечить путем проведения проверки в течение суток после возбуждения дела. 2. Рассмотреть предложение Минэкономразвития России по законодательному обеспечению проведения проверки не только после возбуждения дела, но и с санкции суда. 3. Пересмотр оснований для проведения внеплановой проверки - определение четких критериев признаков нарушения конкуренции (пример: критерии «разумных подозрений» в США) 4. Разработка нормативного акта, регламентирующего процесс проведения проверки (жалоба ООО «Северный Европейский трубный проект» на действия ФАС в ходе проведения проверки)
- 42. Примеры проведения внеплановых проверок ФАС России в форме обыска 42 1. Картель на рынке каустической соды (ОАО «Галополимер» и др.). Компании обвинили ФАС России, что основанием проверки стали рассылки фиктивных писем якобы от лица компаний с эле с рабочих компьютеров сотрудников ФАС. 2. Внеплановая проверка ИТ-компании ЗАО «Аргус-спектр» началась в марте 2013 года однако дело по результатам проведения проверки возбуждено только в феврале 2014 г., при этом проверочные действия со стороны ФАС не прекращались 11 месяцев и сопровождались процессуальными нарушениями. 3. В рамках внеплановой выездной проверки, проведенной в отношении ООО «Северный европейский трубный проект» были допущены ошибки со стороны работников ФАС России, в части отсутствия протокол и перечня документов подлежащих выемки со стороны ведомства. Дело было прекращено. 4. В рамках проведения проверки ООО «Русское Море» допущены процессуальные ошибки. При этом дело является показательным и вошло в сборник лучших дел ФАС за 2013
- 43. 43 Выводы по 4му АМП 1. Противоречит духу Дорожной карты по конкуренции 2. Не направлен на выполнение поручения Правительства РФ ДМ-П13-4698 от 04.072013 и Рекомендаций ОЭСР (далее – Поручение и Рекомендации) 3. Вводит избыточные новации, не соответствующие мировому опыту 4. Получил отрицательное решение по процедуре оценки регулирующего воздействия 5. Был подвергнут критике со стороны бизнес-объединений, экспертного и научного сообщества, Общественной палаты, Экспертного совета Правительства, Президентского совета по кодификации НАШЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ: 4 АМП должен содержать меры, направленные исключительно на выполнение Дорожной карты, Поручения и Рекомендаций