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Ejecución de la garantía
por adelanto directo en
los contratos de obra
La consulta formulada es la siguiente:
“(…) Si la entidad propone la resolución de contrato por causa imputable al
contratista y esté antes de que quede consentida la resolución de contrato, la somete
a arbitraje dentro del que menciona la existencia de liquidaciones pendientes;
puede la entidad ejecutar la carta fianza de adelanto en efectivo, en todo caso esta
ejecución es legalmente válida.”

1.-De conformidad con el artículo 186 del Reglamento, en los contratos
de obra se pueden otorgar dos tipos de adelantos: (i) adelantos
directos al contratista, hasta por un veinte por ciento (20%) del monto
del contrato original; y (ii) para materiales o insumos a ser utilizados en
la ejecución del objeto del contrato, estos últimos hasta el cuarenta por
ciento (40%) del monto del contrato original.

Cabe precisar que la finalidad de
estos adelantos es otorgar
financiamiento y/o liquidez al
contratista para facilitar la ejecución
de sus prestaciones, en las
condiciones y oportunidad pactadas
en el contrato; evitándose, de esta
manera, que deba recurrir a fuentes
externas de financiamiento, lo que
determinaría el incremento del costo
de la ejecución de la obra.
2.-Las condiciones generales para la entrega de adelantos al contratista se
encuentran previstas en el primer párrafo del artículo 38 de la Ley, conforme a
lo siguiente: “A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en
las Bases, la Entidad podrá entregar adelantos en los casos, montos y
condiciones señalados en el Reglamento.”; precisando en su segundo párrafo
que “Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista
garantizará el monto total de éste.”

Adicionalmente, en el caso de los
contratos de obra, el artículo 187 del
Reglamento precisa que cuando las
Bases establezcan el otorgamiento del
adelanto directo, el contratista podrá
solicitar la entrega del mismo dentro de
los ocho (8) días siguientes a la
suscripción del contrato, adjuntando a su
solicitud la garantía y el comprobante de
pago correspondiente. Por su parte, la
Entidad debe entregar el adelanto
solicitado dentro de los siete (7) días
contados a partir del día siguiente de
recibida la mencionada documentación.
De conformidad con las disposiciones citadas, una Entidad debe entregar el adelanto
directo solicitado por el contratista siempre que ello haya sido previsto en las Bases y que
el contratista haya garantizado el monto total adelantado.

3.-Ahora bien, la garantía que
el contratista debe otorgar
como requisito para la entrega
del adelanto, es la “garantía por
adelantos”. Esta tiene por
finalidad
salvaguardar la amortización
total del adelanto entregado por
la Entidad al contratista y, de esta
manera, asegurar la recuperación
de los fondos públicos
involucrados al otorgarse esta
facilidad al contratista.
Bajo esta lógica, el artículo 162 del Reglamento precisa que una Entidad
puede entregar los adelantos previstos en las Bases –entre ellos el adelanto
directo– y solicitados por el contratista, contra la presentación de una garantía
emitida por idéntico monto y por un plazo mínimo de vigencia de tres (3)
meses, renovables trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta
la amortización total del adelanto otorgado.

Así, considerando que la amortización
del adelanto directo en el caso de los
contratos de obra se realiza mediante
descuentos proporcionales en cada
una de las valorizaciones, la vigencia
de la garantía por adelantos se
extenderá hasta la última valorización
de las prestaciones de la obra; la
misma que se genera, por lo
general, una vez culminada la
ejecución de la obra.
4.-Adicionalmente, debe señalarse que el artículo 164 del Reglamento establece los
supuestos en los que pueden ejecutarse las garantías al solo requerimiento de la
respectiva Entidad.

Así, el primer párrafo del
numeral 1) del referido artículo
señala que una Entidad puede
solicitar la ejecución de una
garantía “Cuando el contratista
no la hubiere renovado antes de
la fecha de su vencimiento.
Contra esta ejecución, el
contratista no tiene derecho a
interponer reclamo alguno.”;
precisándose en su segundo
párrafo que, en el caso de la
garantía por adelantos, con la ejecución se entenderá amortizado el adelanto.
Como se advierte, la ejecución de la garantía por adelantos por falta de
renovación tiene por objeto reponer a la Entidad los fondos públicos otorgados al
contratista.

Fuera de esta causal, la normativa
de contrataciones del Estado no ha
previsto expresamente otro
supuesto en el que proceda la
ejecución de la garantía por
adelantos; no obstante, con el
objeto de salvaguardar la finalidad
para la cual fue emitida esta
garantía; esto es, asegurar la
amortización del adelanto
otorgado, resulta razonable que de
verificarse de un hecho que afecte
la posibilidad de amortizarlo
también proceda su ejecución.
Así, cuando la amortización del adelanto directo entregado al contratista no se
cumpla en los plazos programados, resultará justificado que la Entidad ejecute la
garantía por adelantos para salvaguardar los fondos públicos involucrados

En relación con lo anterior, es
importante precisar que la
normativa de contrataciones del
Estado brinda al contratista la
posibilidad de reducir el monto
de la garantía por adelantos
conforme a las amortizaciones
que se vayan efectuando, con la
finalidad que esta garantía refleje
el monto real pendiente de
amortización y, de ejecutarse, se
recupere únicamente dicho
monto.
5.-Por último, es importante indicar que, una vez perfeccionado el contrato, el
cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes (la
Entidad y el contratista) es la situación esperada; sin embargo, dicha situación no
siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues, entre otras situaciones,
el contratista podría incumplir parcial o totalmente de sus prestaciones. Ante tal
eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad
de que la Entidad resuelva el contrato, conforme al procedimiento previsto en el
artículo 169 del Reglamento.
.

Adicionalmente, en el caso de los contratos de obra, el
artículo 209 del Reglamento establece disposiciones
especiales para su resolución, como la de su primer
párrafo, en virtud de la cual la resolución del contrato
determina la inmediata paralización de la obra, salvo en los
casos que, por razones estrictamente de seguridad o
disposiciones reglamentarias de construcción, ello no sea
posible.
Por su parte, el penúltimo párrafo del referido artículo
precisa que, en caso surja una controversia sobre la
resolución del contrato de obra, cualquiera de las partes
puede someterla a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo
de quince (15) días hábiles siguientes de la notificación de la
resolución, vencido el cual la resolución del contrato queda
consentida.

6.-Teniendo en consideración lo anterior, debe señalarse que la
resolución de un contrato de obra por incumplimiento del contratista
obliga a la inmediata paralización de la obra y determina que el
contratista esté impedido de continuar con su ejecución, por lo que el
adelanto otorgado por la Entidad no se amortizará según lo
programado, pues la amortización se realiza en función al pago de
cada una de las valorizaciones de los avances en la ejecución de la
obra, como lo establece el primer párrafo del artículo 189 del
Reglamento.
En esa medida, independientemente de si la resolución de un contrato
de obra por incumplimiento del contratista está consentida o no, esta
determinará la paralización de la obra e impedirá la amortización del
adelanto directo otorgado; por lo que, con la finalidad de proteger los
fondos públicos involucrados, la Entidad podrá ejecutar la garantía por
adelantos y recuperar el monto pendiente de amortización.

1. CONCLUSIÓN
Independientemente de si la resolución de un contrato de
obra por incumplimiento del contratista está consentida o
no, determinará la paralización de la obra e impedirá la
amortización del adelanto directo otorgado; por lo que, con
la finalidad de proteger los fondos públicos involucrados, la
Entidad podrá ejecutar la garantía por adelantos y recuperar
el monto pendiente de amortización.

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