05 06-12

Administración Pública y Derecho Penal
Funcionario Público y Servidor Público
Bien Jurídico Protegido
Autoría y Participación

RepúlicFederico Paalindo
Dr. Jorge B. Hugo Álvarez

¿Qué se entiende por corrupción?
• La corrupción es un acto ilegal que ocurre
cuando una persona abusa de su poder para
obtener algún beneficio para sí mismo, para
sus familiares o para terceros.
• Literalmente este concepto está relacionado a
todo aquello que se corrompe o descompone
y desde luego todo lo que se descompone
huele mal y por tanto genera rechazo.

¿Qué leyes son aplicables para sancionar los actos de corrupción
cometidos por los funcionario o servidores públicos?

• Convención Interamericana Contra la Corrupción
Suscrita por el Perú el 29/03/ 1996. Aprobado por el
Congreso de la República por Resolución Legislativa N°
26757 del 05/03/ 1997 y ratificado por el Poder
Ejecutivo por Decreto Supremo N° 012-97-RE del
24/03/97.
• Constitución Política del Estado de 1993
• Código Penal y otras leyes especiales.

¿Existe Política de Estado para Luchar Contra la
Corrupción?
• El Acuerdo Nacional en la Vigésima Sexta
Política de Estado se estableció (26):
“Promoción de la ética y la transparencia y
erradicación de la corrupción, el lavado de
dinero, la evasión tributaria y el contrabando
en todas sus formas”. Comprometiéndose a
desterrar la impunidad, el abuso de poder, la
corrupción y el atropello de los derechos.

El compromiso de los Partidos
Políticos
• Los partidos políticos que suscribieron dicho
Acuerdo Nacional en el tema de la promoción
de la ética, transparencia y erradicación de la
corrupción se comprometieron a afirmar en la
sociedad y el Estado, principio éticos y valores
sociales que promuevan la vigilancia
ciudadana que promuevan niveles crecientes
de paz, transparencia, confianza y efectiva
solidaridad.

Administración Pública y Derecho Penal
• Administración Pública es un término de límites imprecisos que
comprende el conjunto sistemático de organizaciones públicas que
realizan diversas funciones administrativa, de gestión, de
representación, jurisdiccional, etc, del Estado en general .
Incluyendo los órganos descentralizados, gobiernos regionales,
locales, etc.
• Por su función, la Administración Pública pone en contacto directo
a la ciudadanía con el poder político, satisfaciendo los intereses
públicos de forma inmediata, por contraste con los poderes
legislativo y judicial, que lo hacen de forma mediata.
• El conjunto de Órganos Administrativos que desarrollan una
actividad para el logro de un fin (Bienestar General), a través de los
Servicios Públicos (que es el medio de que dispone la
Administración Pública para lograr el bienestar General), regulada
en su estructura y funcionamiento, normalmente por el Derecho
Administrativo.

ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA:

Los elementos mas importantes de la definición dada se pueden resumir y explicar de la
siguiente manera:
1.- El Órgano Administrativo;
2.- La Actividad que la Administración realiza;
3.- La finalidad que pretende el Estado a través de la administración; y,
4.- El medio que la Administración Pública dispone para la realización de sus propósitos.
ORGANO ADMINISTRATIVO:
Son todos aquellos órganos que pertenecen a la administración pública y que son el medio o
el conducto por medio del cual se manifiesta la personalidad del Estado.
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA:
Esta actividad se desarrolla a través de la prestación de los servicios públicos, a los cuales
está obligada la administración pública para el logro de su finalidad.
FINALIDAD:
La finalidad es "el bien común" o "bienestar general" de toda la población en general,
elemento no sólo doctrinario sino Constitucional, expresado dentro del artículo 1o. que
establece que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia, y su fin
supremo es el Bien Común.

FUNCION PÚBLICA
• Función pública es toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nombre
del Estado o al servicio del Estado o de sus
Entidades, en cualquiera de sus niveles
jerárquicos. (Art. I de la Convecnión
Interamericana Contra la Corrupción).-

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELACIÓN CON EL
DERECHO PENAL

• Su relación se expresa en la protección de bienes
jurídicos tutelados sancionando toda acción u
omisión que afecte o ponga en peligro dichos bienes.
• Al ser un instrumento de control social contribuye
conjuntamente con las otras ramas del derecho
como último razón de Estado.
• En la medida que contribuye al normal y correcto
desarrollo de la administración pública al prevenir
hechos punibles.

Funcionario Público y Servidor Público
• Art.425.-“Se consideran funcionarios o servidores públicos:
• 1. - Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
• 2. - Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular.
• 3. - Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades
u organismos.
• 4. - Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
• 5. - Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
• 6. - Los demás indicados por la Constitución Política y la ley ”.
•

• El artículo 425 del código penal no define, no puede definir el
concepto de funcionario o servidor público, porque el código penal no
es un código de definiciones, sencillamente, fija pautas para
posibilitar vía interpretación e integración cognoscitiva a quienes
deben considerarse funcionarios o servidores públicos a los efectos
penales.
• El código penal en la orientación de sólo fijar pautas o parámetros
normativos para establecer a quienes deben considerarse
funcionario o servidor público a los efectos penales no adquiere la
connotación de ser una norma taxativamente cerrada sino abierta a
otros agentes indicados por la Constitución Política del Estado y la
ley; creada o por crearse

• Sin embargo, lo relevante para nuestra legislación nacional es
lo establecido por el articulo I – De las Definiciones- de la
Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción;
instrumento internacional que, de acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 55 de la Constitución Política del Estado forma
parte de la legislación nacional; sí define el concepto de
funcionario, empleado públicos, servidor públicos, etc.
comprobándose ciertas incongruencias y vacíos con lo
establecido por el artículo 425 del código penal.

DE OTRAS CUESTIONES A TOMAR EN CONSIDERACIÓN

• En este orden de ideas la legislación nacional deviene
opuesta a la establecida por otras legislaciones como
la argentina y la española, entre otras; que contienen
normativamente expresas definiciones del concepto
de funcionario o empleado público. Es el caso del
artículo 77 del código penal argentino y el artículo 24
del nuevo código penal español de 1995.
•

• La corriente, al parecer, mayoritariamente exige dos elementos básicos para la
definición de dichos vocablos: a) un elemento subjetivo ( la existencia de un título
o designación); b) un elemento objetivo ( la efectiva participación en la función
pública o relación funcional. Otros autores sostienen, en cambio, que basta la
existencia de la relación funcional. Una u otra postura de la cual se puede estar en
acuerdo o desacuerdo ello, para los fines de aplicación fáctica, resulta
irrelevante, y sólo justificable en el marco de una discusión teorética. El concepto
de funcionario o servidor público a los efectos penales es una creación de la
doctrina y la jurisprudencia penal. Este concepto utilizado por el legislador
peruano en el código penal responde a una conceptuación solo interpretativa,
nunca constitutiva y debe interpretarse, básicamente, desde un planteamiento
exclusivamente penal acorde con la Constitución Política del Estado y la
Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción

• El concepto de funcionario o servidor público a los efectos penales
es una creación de la doctrina y la jurisprudencia penal. Este
concepto utilizado por el legislador peruano en el código penal
responde a una conceptuación solo interpretativa, nunca constitutiva
y debe interpretarse, básicamente, desde un planteamiento
exclusivamente penal acorde con la Constitución Política del Estado
y la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción. La
expresión: “Se reputara a efectos penales...” en tanto que indicativo
solo constituye una ficción que pretende resolver el problema
complejo del concepto de funcionario o servidor publico utilizable en
el derecho penal.

Bien Jurídico Protegido
• El Artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano establece
que: “La Pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por la ley. Una cuestión fundamental por
resolver, tratándose de este principio, es la de establecer si en ella está
comprendido el peligro abstracto que en la mayoría de los casos no es
posible apreciar la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado.
• La norma principista parece sugerir que está referido al peligro concreto y
no al peligro abstracto; en efecto, el Artículo IV del Título Preliminar no
incorpora el peligro abstracto, porque está referido a supuestos de peligro
concreto. Sin embargo, existe en la Parte Especial del Código Penal
muchos tipos penales de peligro abstracto que contienen supuestos
prohibidos, aparentemente, no están adecuados al principio de lesividad.

•

• La fórmula peruana parece sugerir una contradicción entre la parte
general (Art. IV Título Preliminar del C.P.) y algunos tipos penales de la
parte especial del Código Penal ( Delito de Peligro abstracto). De aceptar
dicha tesis los delitos de peligro abstracto (no todos) resultarían
inconvenientes por no respetar el principio de lesividad pero ¿ Es
conveniente su erradicación o acaso resulta conveniente buscar fórmulas
más amplias para determinados supuestos de delitos abstractos a efectos
de no dejar en la impunidad algunos supuestos?. Naturalmente nos
inclinamos por esta última opción pero de manera restrictiva y
excepcional para determinados casos concretos; ajenos a una peligrosa
postura de hacer extensiva a todo tipo de peligro abstracto sin establecer
condiciones mínimas de punición.

• La Jurisprudencia Nacional se ha pronunciado de manera contradictoria frente a los delitos
abstractos, así: “El ilícito penal contenido en el artículo 299 del Código Penal vigente, referido
a la tenencia ilegal de arma de fuego, constituye un delito de peligro abstracto en el cual se
presume que el portar ilegítimamente un arma de fuego implica de por sí un peligro para la
seguridad pública, sin ser necesario verificar en la realidad, sí se dio o no tal resultado de
peligro”. (Ejecutoria Suprema 03/11/94. Exp. 647-94. Amazonas).
• Si se acepta la tesis de que el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal está referido
al peligro concreto y no al abstracto naturalmente este fallo no está adecuado a derecho y
resultaría peligroso extender y dejar a criterio del juzgador establecer de por sì un peligro
para la seguridad sin verificar en la realidad si se puso en peligro o no el bien jurídico
tutelado. El peligro no debe suponerse subjetivamente sino debe verificarse objetivamente.
Por tanto, es preciso establecer referentes objetivos o materiales para evitar arbitrariedades
y evitar el uso generalizado para lo cual se hace necesario establecer condiciones mínimas de
peligro abstracto que por excepción merecerían sanciones punitivas.

• A diferencia de otra jurisprudencia que establece que: “Los tipos de
peligro abstracto han sido proscritos de nuestro ordenamiento penal, en
función del principio de lesividad, consagrado en el artículo IV del Título
Preliminar del Código Penal” .( Resolución Superior SP-CSJ Camanà-
Arequipa. Exp. 90-080-04-0401-JXP.
• En este caso concreto los juzgadores estimaron que el contenido del
Artículo IV del Título Preliminar del Código Penal esta referido al peligro
concreto, excluyendo, por tanto, al peligro abstracto. Ambos extremos
resultan peligrosos, una porque dejaría impune algunos supuestos que en
realidad merece ser sancionados y en el otro extremo en cuanto puede
dejar abierta la posibilidad de generalizaciones subjetivas y uso
indiscriminado de sanciones. Uno y otros deben complementarse, siendo
lo primario el peligro concreto y por excepción algunos supuestos de
peligro abstracto.

• En este sentido, hizo bien la Comisión Especial Revisora del Código Penal
obviando el sentido del Artículo IV del Título Preliminar optó por una fórmula
general que recoge los aportes de la doctrina penal a partir de tres supuestos a
tomar en consideración:
• Parte de reconocer a los delitos de peligro abstracto como supuestos punibles ya
que el hecho fáctico lo confirma.
• Establece el uso excepcional y,
• Establece condiciones mínimas del peligro abstracto que merecería sanción
punitiva.
•

• Cuando se ha referencia a delitos de peligro en relación al
bien jurídico tutelado debe tomarse en consideración que los
delitos de peligro se dividen en delito de peligro concreto y
delitos de peligro abstracto. Para el primero se requiere
expresamente de una efectiva situación de peligro para el
bien jurídico tutelado por la norma penal; en cambio para el
segundo no se precisa que la acción del agente cree un
peligro efectivo para el bien jurídico. El sustento para su
penalización se halla en que suponen un peligro no
determinado o presunto; dicho de otra manera no es preciso
que la conducta del agente haya puesto en concreto peligro
algún bien jurídico y por tanto se sanciona una conducta cuya
relevancia penal proviene de la peligrosidad que se supone en
el agente.

CUESTIONES RELACIONADAS CON EL BIEN
JURÍDICO TUTELADO
•
• Como toda institución en la historia de la dogmática penal el concepto de
bien jurídico tuvo lugar como existencia a principios del XIX bajo la
influencia de la teoría del contrato social, la doctrina penal de la
ilustración, etc.; dicho de otra manera, es hija del liberalismo del siglo XIX.
• El bien jurídico se ubica en un lugar preponderante en la teoría jurídico-
penal peruana. La doctrina nacional mayoritariamente considera como
misión del Derecho penal, la protección de bienes jurídicos individuales y/
o difusos. Algunos autores extranjeros (muy en particular Alemania)
recusan frontalmente esta misión u objeto del derecho penal.

• El concepto de bien jurídico tutelado nació como una necesidad de limitar
el poder penal del Estado tomando en consideración que el orden penal
sólo debe proteger bienes jurídicos y la pena se orienta precisamente a la
conservación de estos bienes. La noción de bien jurídico fue elaborada por
Birbaum e introducida por Binding en oposición al dogma jusnaturalista
que entendía al hecho punible como un ataque o lesión a derechos
subjetivos o dicho de otra manera como una reacción contra la
concepción puramente moralizante. Antes se concebía al Derecho Penal
como un instrumento de realización ética.
• A partir de una perspectiva formal Binding configuró por vez primera el
concepto de bien jurídico. Consideraba al bien jurídico como todo aquello
que a los ojos del legislador es condición necesaria de una vida incólume
de la comunidad jurídica desde su propia perspectiva valorativa

• Franz Von Liszt trasladó el concepto de bien jurídico al centro del sistema
jurídico como un interés jurídicamente protegido. Concluye este autor
que todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la
comunidad. En la búsqueda de un límite material del concepto de bien
jurídico y su punibilidad llega la conclusión que el origen de los bienes se
encuentran en un orden previo al derecho y al Estado; por tanto, en la
realidad social.
• Lo cual implica establecer que es la vida el que genera el interés. En esta
suerte de realidad social el derecho tiene la posibilidad de establecer la
tutela jurídica a un determinado bien vital, la que hace realidad por medio
de sus normas que elevan el concepto a la categoría de bien jurídico.

• Los bienes jurídicos suponen aquellos presupuestos valiosos y necesarios para la
existencia1.
• También son definidos como aquellas circunstancias dadas o finalidades que son
útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de la concepción de estos fines o para el
funcionamiento del propio sistema. Otros los han descrito como presupuestos
instrumentales necesarios para el funcionamiento del sistema social y para que
éste sobreviva. También están los que los definen como aquellos presupuestos
que aseguran las posibilidades de participación del individuo en la sociedad.

Autoría y Participación

• El problema de la autoría y las formas de participación recobra un interés
inusual en el debate dogmático-penal; en particular la cuestión del
concepto de autor y su delimitación en relación a otras formas de
participación. Entonces el problema de la autoría está en el centro de
interés del debate sobre la metodología jurídico-penal.
• Una primera aproximación a un concepto general de autoría a partir de
su relación con el tipo puede considerarse como: Autoría es la realización
de la acción típica, antijurídica y culpable por sí y a través de. “Por sí”
cuando el agente realiza directamente la acción típica (autoría
inmediata) y “a través de” cuando utiliza o instrumentaliza a otro para
realizar la acción típica (autoría mediata). No hay tipo que no indique
autoría, supuesto y pena. La autoría directa trae menos complicaciones
porque es autor quien ejecuta por sí misma la acción típica; la distinción
más grave, y en cierto modo fundamental radica en la complejidad para
establecer la autoría mediata.

• Autoría Directa, Autoría Mediata y Coautoría
• Artículo 23º.- El que realiza por sí o por medio de otro, ó los que cometan
conjuntamente el hecho punible serán reprimidos con la pena establecida para
dicha infracción.
• Artículo 24º.- (Instigación) .-El que dolosamente determina a otro a cometer el
hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor.
• Artículo 25º.-( Complicidad).- El que, dolosamente, preste auxilio con actos
anteriores o simultáneos a la realización del hecho punible sin los cuales no se
hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
• A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se
les disminuirá prudencialmente la pena.

• Artículo 26º.- (Principio de Incomunicabilidad).-Las circunstancias y cualidades
que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican
las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible.
• Artículo 27º.-( Actuar por otro).- Es responsable como autor, el que actúa como
representante legal o de hecho de una persona jurídica, regular o irregular,
entidad pública, o en representación de una persona natural, y realiza el tipo legal
de un delito o falta, aunque los elementos especiales que fundamentan o agravan
la pena, no concurran en él, pero sí en quien representa.

•

De los delitos más relevantes
• Peculado
• Art. 387.- “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier
forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos cuya
percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
• Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepasa diez unidades impositivas
tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de doce años.
• Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran la pena privativa
de libertad será no menor de ocho ni mayor d destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social, e doce años.
• Si el agente por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años
o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los
caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad
será no menor de tres ni mayor de cinco año”.

De los verbos rectores del tipo básico
• Un principio básico de técnica legislativa indica que el
legislador usa siempre un verbo rector en cada tipo
penal para denotar el comportamiento humano,
acción u omisión que estima ilícito penal.
• APROPIAR.- Es establecer relaciones equivalentes a la
propiedad sobre los bienes del Estado; sustrayéndose
con ese fin de la esfera de la administración pública.
• UTILIZAR.- Indica dar un uso momentáneo de los
bienes del Estado para fines ajenos al servicio oficial.
Se trata de un uso indebido.

DE LA FORMA AGRAVADA DEL
TIPO
• Cuando el valor de lo apropiado o utilizado
sobrepasas diez unidades impositiva tributaria
• Si los caudales o efectos, independientemente
de su valor ,estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.

DEL PECULADO CULPOSO
• Se configura cuando el agente, por culpa, da
ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos.
• El peculado culposo se agrava cuando el
agente por culpa, da ocasión a que se efectúe
por otra persona la sustracción de caudales o
efectos, independientemente de su valor
estuvieren destinados a fines asistenciales o a
programas de desarrollo o apoyo social.

DEL VERBO RECTOR EN EL DELITO DE
PECULADO CULPOSO
• Sustraer.- Equivale a extraer, quitar o sacar
los efectos o caudales de la tenencia
administrativa por acción dolosa del tercero y
culposo del sujeto activo.
• Es sujeto activo el funcionario o servidor
público que tiene la administración, custodia o
percepción de los bienes del Estado.

DEL ALGUNOS OTRO CONCEPTO DEL
TIPO
• CAUDALES.-Se identifica con suma dinero; en
realidad representa mas que eso que comprende
todo género que represente valor económico
determinado. Constituye patrimonio.
• EFECTOS.- El concepto efecto tiene una
connotación más restringida y esta referida a los
documentos de créditos o valores emitidos
legalmente que conlleva un contenido
económico y reconocidos como negociables.
Letras. Cheques,etc.

DE OTROS CONCEPTOS
• ADMINISTRACIÒN.- La administración es ejercicio
de la dirección. Gobierno y disposiciòn de los
bienes.
• PERCEPCIÒN.- Es la facultad que tiene el
funcionario o servidor público de recibe dinero
para incorporarlo a la pertenencia de la
administración pública.
• Custodia.- Implica actividad de cuidado y
vigilancia de los efectos y caudales que por razón
del cargo le fueron entregados al funcionario o
servidor público.

PECULADO DE USO
• Art. 388.- “ El funcionario o servidor público que, para fines
ajenos al servicios, usa o permite que otro use vehículos,
máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a
la administración pública o que se hallan bajo la guarda
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años.
• Esta disposición es aplicable al contratistas de una obra
pública o a sus empleados, cuando los efectos indicados en
el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pública, independientemente del grado o de
afectación de la obra”.
• No están comprendidos los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo.

COLUSIÒN
• Art. 384.-El funcionario o servidor público
que, interviniendo por razón de su cargo, o
comisión especial en cualquiera de la
contrataciones o negocios públicos, mediante
concertación ilegal con los interesados
DEFRAUDARE PATRIMONIALMENTE o entidad
u organismo del Estado, según ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis no mayor de quince años.

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
• Art. 401.-” El funcionario o servidor público que, durante el
ejercicio de sus funciones, incrementa ilícitamente su patrimonio
respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
• Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de
alta dirección en las entidades u organismos de la administración
pública o empresas estatales o está sometido a la prerrogativa del
antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad
será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años.
• Se considera que existen indicios de enriquecimiento ilícito cuando
el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del
funcionario o servidor público en consideración a su declaración
jurada de bienes y rentas es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de
sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.

TRAFICO DE INFLUENCIAS
• Art.400.-” El que solicita, recibe, hace dar o prometer,
para sí o para otro, donativos, promesas, cualquier
ventaja o beneficios, por el ofrecimiento real de
interceder ante un funcionario o servidor público que
haya conocido o esté conociendo o vaya a conocer un
caso judicial o administrativo será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis años.
• Si el agente es funcionario o servidor público, será
reprimido con penal privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación
conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36° del
Código Penal”.

05 06-12

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