101256

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
STP14140-2018
Radicación n.° 101256
Acta 372
Bogotá D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil
dieciocho (2018).
VISTOS
Decide esta Corporación la acción de tutela promovida
por el apoderado judicial de JDPR contra la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y el
Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de esa misma ciudad, por la presunta vulneración a sus

Radicación n.° 101256.
JDPR.
2
derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad
y favorabilidad en materia penal.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. Para lo que compete resolver en el presente asunto se
destacan los siguientes hechos jurídicamente relevantes:
(i) Que mediante sentencia del 17 de junio de 2015 el Juzgado 2º
Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento
de Popayán, previa aceptación de cargos del acusado, condenó a
JDPR, a la pena de 121 meses de prisión, como autor
responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas,
municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas
armadas o explosivos, reconociendo, según el accionante, una
rebaja del 9,17% de la pena y no del 12,5% como correspondía,
teniendo en cuenta que el allanamiento se dio en la audiencia de
formulación de acusación.
(ii) Que con fundamento en la Ley 1826 de 2017 y el principio de
favorabilidad en materia penal, el accionante solicitó al Juzgado
2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán la
rebaja de pena prevista en esa norma para los eventos en que ha
mediado aceptación de cargos, la cual procede para todos los
casos de flagrancia.
(iii) Que la solicitud fue negada en primera instancia por el
Juzgado 2º Ejecutor, mediante auto del 23 de enero de 2018;
habiendo sido recurrida, la decisión fue confirmada por la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, con
providencia del 9 de abril de 2018.

JDPR.
3
(iv) Que el argumento principal de la negativa a conceder la
rebaja de pena, estriba en que los jueces de primera y segunda
instancia consideraron que aquélla solo procede para los delitos
enlistados en el artículo 534 de la Ley 1826.
2. De conformidad con la anterior reseña procesal, la
parte actora sostuvo que las autoridades judiciales
accionadas han vulnerado las garantías constitucionales
invocadas “porque se ha dado una interpretación errónea a la Ley
1826 de 2017 (falta de ponderación, art. 27 CPP)”. Así mismo, agregó
que “no es cierto, por decir lo menos, que el accionante no tiene derecho
a la redosificación de la pena porque el delito por el que se le ha
condenado no figura en el listado del art. 534, cuando la verdad real,
legal y procesal es la de que se encuentra favorecido por la FLAGRANCIA
de que habla el art. 539, como ya se explicó, por lo que es pertinente
acceder a esta acción de tutela”.
3. En razón de lo anterior JDPR acudió al Juez de tutela
para que, previo el agotamiento del procedimiento
establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos
fundamentales invocados y en consecuencia intervenga en
el proceso penal con radicación 190014-31-07-002-2014-00090-
01, seguido en su contra, para que deje sin efectos las
decisiones judiciales proferidas el 23 de enero y el 9 de abril
de 2018, por medio de las cuales el Juzgado 2º de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma
ciudad, respectivamente, negaron la redosificación punitiva
con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, y

JDPR.
4
en su lugar, ordene a las autoridades demandadas aplicarla,
con fundamento en el principio de favorabilidad.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
1. Esta Sala por auto del 22 de octubre de 20181 avocó
el conocimiento de la actuación y dispuso el traslado de la
demanda a las autoridades judiciales accionadas para que
ejercieran su derecho de defensa y contradicción; así mismo,
en aras de integrar en debida forma el contradictorio, vinculó
al presente trámite al delegado del Ministerio Público que
intervino en la actuación penal con radicación 190014-31-07-
002-2014-00090-01 seguida contra JDPR por el delito de
fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso
restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o
explosivos.
2. Dentro del término de traslado concedido por esta
Corporación, se pronunció el Juzgado 2º de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Popayán2, quien señaló
que, en efecto, a ese despacho le correspondió vigilar la
ejecución de la pena impuesta a JDPR, de conformidad con la
1
Ver folio 84 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.
2 Ver folios 95 y 96 ibídem.

JDPR.
5
condena proferida por el Juzgado 2º Pena del Circuito
Especializado de Popayán el 17 de junio de 2015.
Refirió que a través de providencia del 23 de enero de
2018, negó una rebaja de pena deprecada por el sentenciado
con fundamento en la Ley 1826 de 2017, decisión que fue
confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante
auto del 9 de abril siguiente.
Sobre la inconformidad planteada por el actor, sostuvo
que en la decisión proferida no incurrió en defecto material o
sustantivo, toda vez que el artículo 10º de la Ley 1826 de
2017 establece claramente: “Ámbito de aplicación. El procedimiento
especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a las
siguientes conductas punibles”, dentro de las que no se encuentra
prevista la de fabricación, tráfico y porte de armas,
municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas
armadas o explosivos, por la cual fue condenado el
accionante; a lo anterior se suma que, aunque el parágrafo
de esa norma indique que también se aplicará para todos los
casos de flagrancia, lo será única y exclusivamente para
aquellos delitos enlistados en el artículo 534 de la Ley 906 de
2004.
3. A su turno, el Magistrado de la Sala Penal del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, Jesús

JDPR.
6
Alberto Gómez Gómez3, manifestó que a través de
providencia del 9 de abril hogaño, esa Colegiatura confirmó
la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado 2º
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma
ciudad, en auto del 23 de enero de 2018, por medio de la cual
negó una petición de rebaja de pena elevada por JDPR.
Indicó que no se emitió una decisión favorable “pues no
era posible jurídicamente aplicar por favorabilidad la Ley 1826 de 2017,
en cuanto no se acataban los requisitos legales, dado que la norma en
mención contrajo su ámbito de aplicación a una gana de delitos de los
cuales no hace parte el de fabricación, tráfico y porte de armas,
municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas
o explosivos”.
Así mismo, dijo que la pretensión del actor está
orientada a invalidar una decisión que fue proferida con
observancia del ordenamiento jurídico, con lo que resulta
claro que acude a la acción de tutela a manera de una
instancia adicional para remplazar el criterio del juez
natural.
4. Por su parte, el representante del Ministerio Público,
José Luis Sanjuan Martínez4, luego de citar los requisitos
generales y específicos para admitir la procedencia de acción
de tutela contra una providencia judicial, concluyó que en

JDPR.
7
presente asunto no se configura ninguno de ellos, razón por
la cual debe declararse la improcedencia de la acción.
Precisó que la aceptación de cargos por parte del actor
se dio fue en audiencia preparatoria, por manera que la
rebaja de pena correspondió a un 8,33% de la pena a
imponer.
En cuanto a la rebaja de pena por favorabilidad,
argumentó que no es procedente, toda vez que el delito por el
cual fue condenado JDPR no se encuentra dentro del listado
establecido en el artículo 10º de la Ley 1826 de 2017.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Siendo competente esta Sala conforme a las
previsiones establecidas en el Decreto 1983 de 2017,
modificatorio del Decreto 1069 de 2015 y en el Reglamento
interno de esta Corporación (Acuerdo n.° 006 de 2002), a
continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta
providencia.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece
que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela
ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por
acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por

JDPR.
8
cualquier autoridad pública o por particulares en los casos
previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista
otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio de carácter irremediable.
3. Para su procedencia se requiere el cumplimiento de
algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y
más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o
amenaza a uno o varios derechos fundamentales que
demande la inmediata intervención del juez de tutela en
orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de
amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto
a la vulneración que afecta los derechos que se quieren
proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece
de sentido hablar de la necesidad de amparo (Cfr. C.C.S.T-
864/1999).
4. Expuesto lo anterior y, una vez revisadas las
particularidades del caso concreto, desde ahora la Sala
advierte que en el asunto sub lite resulta procedente el
recurso de amparo propuesto para sacar avante las
pretensiones formuladas, por las razones que pasan a
explicarse:
4.1. Como punto de partida, dado que la parte actora
invocó la protección del derecho al debido proceso, resulta
oportuno señalar que de conformidad con el artículo 29 de la
Constitución Política, tal prerrogativa «se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas» y responde a una

JDPR.
9
sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son
solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos
procesales, metodológicamente concatenados en orden a la
obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a
unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera,
al arbitrio habrán de reemplazarse, puesto que se han
promulgado precisamente para regular la actividad del juez
y para preservar las garantías constitucionales de las partes
en litigio, de suerte que pueda llegarse a una determinación
acertada y legítima que haga posible la realización del
principio de justicia material (C.C.S.T-957/2011).
4.2. De otra parte, en razón a que la pretensión
principal de la demanda se orienta a dejar sin efectos unas
decisiones adoptadas al interior de un proceso penal, debe
recordarse que acorde con la doctrina de la Corte
Constitucional (Cfr. Sentencias: C-590 de 2005, SU-195 de 2012 y T-137
de 2017, entre otras) la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, solamente resulta procedente de
manera excepcional y siempre que se cumplan ciertos y
rigurosos presupuestos de procedibilidad, agrupados en (i)
requisitos generales; y (ii) causales específicas.
Los primeros que se concretan a: a) que la cuestión que se
discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) que se
hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de
defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se
trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable; c) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término

JDPR.
10
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración; d) que cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo
o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora; e) que la parte
accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que
hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre
que esto hubiere sido posible; y f) que no se trate de sentencias
de tutela.
Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo
menos, uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta
de competencia del funcionario judicial); b) un defecto
procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal
establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de
fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo
(aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error
inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en
el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia
de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un
desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de
interpretación de los derechos definidos por la Corte
Constitucional) y h) la violación directa de la Constitución.
4.3. Aplicando las premisas jurisprudenciales antes
expuestas al presente asunto, debe señalarse que en lo que
atañe a las exigencias de carácter general, se constata que:
(i) el caso resulta de relevancia constitucional, pues lo que es
objeto de debate es la posible afectación del derecho
fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.) y otras garantías
superiores; se encuentra satisfecha la exigencia que tiene

JDPR.
11
que ver con (ii) la interposición de la demanda dentro de un
término razonable (inmediatez), toda vez que la decisión de
segunda instancia, proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Popayán, data del 9 de abril de 2018, y esta
acción constitucional fue admitida el 22 de octubre del año
en curso; (iii) la parte accionante identificó con suficiencia
los fundamentos fácticos, las pretensiones y los derechos que
considera vulnerados; (iv) no se discute por este cauce una
sentencia de tutela; y (v) se agotaron los mecanismos
ordinarios y de defensa judicial al interior del proceso, toda
vez que el actor ejerció de manera oportuna el recurso de
apelación previsto en la ley y las decisiones se encuentran en
firme.
4.4. Sumado a lo anterior, en el asunto sub examine se
estructura una causal específica de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales, a saber, un
defecto sustantivo o material; vicio que según la
jurisprudencia constitucional acontece «…cuando la autoridad
judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal
aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta
inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su
interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias
judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el
mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada» (C.C.S.T-
125/2012).
En ese sentido debe recordarse que la jurisprudencia de
esta Corporación ha establecido que para que se pueda
aplicar el principio de favorabilidad deben

JDPR.
12
concurrir: i) sucesión o simultaneidad de dos o más leyes en
el tiempo; ii) regulación de un mismo supuesto de hecho, pero
que conlleva consecuencias jurídicas distintas;
y iii) permisibilidad de una disposición frente a la otra5.
De acuerdo con lo anterior, las autoridades judiciales
cognoscentes del asunto efectuaron una errónea
interpretación del parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de
2004, de que trata el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, con
desconocimiento del principio de favorabilidad consagrado
en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 6º
del Código Penal, pues consideraron que la rebaja de pena
por aceptación de cargos allí prevista, solo procede en los
casos de flagrancia de los delitos enlistados en el artículo 534
de la misma Ley 906, lo cual no es acertado.
Y a tal conclusión se arriba, teniendo en cuenta que ya
la Sala de Casación Penal de esta Corporación se pronunció
sobre ese aspecto en particular, en decisión SP1763-2018 del
23 de mayo de 2018, proferida dentro del Radicado No.
51989, en la cual la Sala precisó lo siguiente:
5. El 6 de julio de 2017, es decir, con posterioridad a los hechos,
pero con anterioridad a la emisión de las sentencias de primera y
segunda instancia, entró en vigor la Ley 1826 de 2017,
promulgada el 12 de enero del mismo año en el Diario Oficial n.°
50114, “Por medio de la cual se establece un procedimiento penal
especial abreviado y se regula la figura del acusador privado”.
Para el efecto, fueron modificados varios artículos del Código de
Procedimiento Penal y se le adicionó a éste el Libro VII, sobre
5 Entre otras, CSJ, SP, 14 de noviembre de 2007, Rad. 26190.

JDPR.
13
“Procedimiento especial abreviado y acusación privada”,
conformado por los artículos 534 a 564.
6. El procedimiento especial abreviado en mención se aplica a las
conductas punibles que requieren querella para el inicio de la
acción penal y a los delitos que se enlistan en el numeral 2° del
artículo 534 del C. de P. P., entre los que se encuentran: “(…) hurto
(C.P. artículo 239); hurto calificado (C.P. artículo 240), hurto
agravado (C.P. artículo 241, numerales del 1 al 10), (…)”, es decir,
la conducta punible por la que se procede en el presente caso.
También opera frente a “(…) todos los casos de flagrancia de los
delitos contemplados en el presente artículo” (parágrafo del
artículo 534).
(…)
9. La Ley 1826 de 2017 prevé que el indiciado puede acercarse al
fiscal y aceptar cargos en cualquier momento previo a la audiencia
concentrada. Así mismo, que: “La aceptación de cargos en esta
etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la
pena. (…)” (artículo 539).
El parágrafo de ese precepto aclara: “Las rebajas contempladas
en este artículo también se aplicarán en los casos de flagrancia,
salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la
naturaleza del delito”. Se entiende que dichas prohibiciones son,
v. gr., las contempladas en el artículo 199 -numerales 7 y 8- de la
Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia.
10. En resumen, la Ley 1826, para los casos en los que ha existido
captura en flagrancia, contiene un tratamiento punitivo más
favorable por efecto de la aceptación de cargos en la primera
oportunidad procesal habilitada para ello (rebaja de hasta la
mitad de la pena) que el contemplado en la Ley 906 de 2004 para
los mismos eventos (rebaja del 12.5% de la pena). Por
consiguiente, al cumplirse los presupuestos de operatividad del
principio de favorabilidad de la ley penal, en el presente caso debe
aplicarse de preferencia y con retroactividad, lo dispuesto por la
normatividad de 2017.
Contrastando el contenido de este precedente con las
decisiones adoptadas por el Juzgado 2º de Ejecución de

JDPR.
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Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala Penal del
Tribunal Superior de esa misma ciudad, refulge evidente que
las autoridades judiciales accionadas efectuaron una
interpretación equivocada de los alcances del parágrafo del
artículo 539 de la Ley 906 de 2004, por cuanto, aunque el
delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de
uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o
explosivos por el cual fue condenado JDPR, no se encuentra
dentro de las conductas punibles señalada en el artículo 534
de la misma codificación, sí se trata en el sub lite de un caso
de captura en flagrancia, tal y como se da cuenta en los
documentos aportados al plenario6.
Además, como se desprende del precitado
pronunciamiento de la Corte, el punible perpetrado por el
actor no es de aquellos respecto de los cuales existe algún
tipo de prohibición legal para el otorgamiento de rebajas o
beneficios, ya que no se encuentra incluido, por ejemplo, en
el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 o en normas especiales
como el Código de la Infancia y la Adolescencia.
Por consiguiente, la rebaja deprecada por el aquí
accionante, en aplicación del principio de favorabilidad en
materia penal, resulta procedente y por lo tanto su
pretensión en sede de tutela está llamada a prosperar.
6 Ver folios 6 al 8 ibídem; sentencia del 17 de junio de 2015, proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito
Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán.

JDPR.
15
5. Así las cosas, al establecerse la viabilidad de la acción
de tutela en el presente caso, la Sala concederá el amparo al
derecho fundamental al debido proceso invocado por el
apoderado del señor JDPR.
En ese contexto, se dejarán sin efecto las providencias
de primera y segunda instancia dictadas, en su orden, por el
Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de esa misma ciudad, que resolvieron
equívocamente la petición de redosificación de pena con
fundamento en la Ley 1826 de 2017, formulada en el marco
del proceso con radicación 190014-31-07-002-2014-00090-01
seguido contra JDPR.
Como consecuencia de lo anterior, se ordenará al Juez
2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán
que, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles,
contados a partir de la notificación de esta decisión, se
pronuncie de fondo frente a la solicitud de redosificación
punitiva de conformidad con lo previsto en la Ley 1826 de
2017, en aplicación del principio de favorabilidad, teniendo
en cuenta las directrices sentadas en la parte considerativa
de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,

JDPR.
16
RESUELVE
1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso
invocado por el apoderado del señor JDPR.
2. DEJAR SIN EFECTOS las providencias de primera y
segunda instancia dictadas, en su orden, por el Juzgado 2º
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
esa misma ciudad, el 23 de enero y el 9 de abril de 2018,
respectivamente, que resolvieron equívocamente la petición
de redosificación de pena con fundamento en la Ley 1826 de
2017, formulada en el marco del proceso con radicación
190014-31-07-002-2014-00090-01 seguido contra JDPR.
3. ORDENAR al Juez 2º de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Popayán que, en el término
improrrogable de cinco (5) días hábiles, contados a partir de
la notificación de esta decisión, se pronuncie de fondo frente
a la solicitud de redosificación punitiva de conformidad con
lo previsto en la Ley 1826 de 2017, en aplicación del principio

JDPR.
17
de favorabilidad, teniendo en cuenta las directrices sentadas
en la parte considerativa de esta providencia.
4. En caso de no ser impugnada la presente decisión,
REMÍTANSE las diligencias a la Corte Constitucional para
su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JDPR.
18
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria

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