Ap6a

A
ACTO ADMINISTRATIVO. SUS ELE-
MENTOS YREQUISITOS (V. T. I pág. 327
- Ap. I - pág. 48)*. 1. El Derecho Adminis-
trativo, como Derecho de la Administra-
ción Pública. La definición y la autonomía
del Derecho Administrativo resultaron, en
Francia, de la sumisión del Estado al Dere-
cho, superando el régimen depolicía, carac-
terizadoporlasoberaníapersonalde losre-
yes. Este Estado de Derecho es inseparable
del sistema de división del poder público,
expuesto por Montesquieu y que, con la Re-
volución de 1789, fue solemne y formal-
menteincorporado al Derecho Constitucio-
nal positivo.
En esa fase histórica, la Administración
se desprende del conjunto de las funciones
públicas, con sujeción a un régimen jurídi-
coespecial,quecorrespondealDerechoAd-
ministrativo, distinto del que regula las ac-
tividades privadas. Tal situación se pre-
senta, bajo dos aspectos: uno, negativo, que
es la inaplicabilidad de las reglas del Dere-
cho Privado a la acción administrativa del
Estado y otro, positivo, consistente en la
originalidad de las normas a que esa acción
está sometida C).
En Alemania, el régimen de legalidad no
se introdujo por una revolución y de un so-
lo golpe; ello ocurrió, a comienzos del siglo
XIX "por una evolución casi insensible, su-
perponiéndose, más bien que sustituyendo
al régimen de policía"(2
). Lo quehay de nue-
vo —escribe Otto Mayer— es que el Dere-
cho Público no significa ya, "una esfera en
la cual, por oposición a la del derecho civil,
no existe derecho cuando se trata de rela-
ciones entre Estado y subdito. Tenemos an-
te nosotros el hecho de la existencia de un
derecho público administrativo que se apli-
ca a la administración, al lado de aquel que
queda atribuido a las relaciones civiles".
Las normas del Derecho Público "deben
considerarse respecto del Estado como su
derecho común. Siendo el derecho civil la
excepción, es menester, en cada oportuni-
dad, justificar especialmente su aplica-
ción".(3
)
En la opinión de Zanobini, el acto de na-
cimiento del Derecho Administrativo es la
famosa ley francesa que, en 1800, bajo el
gobierno de Napoleón Bonaparte (ley 28
pluvioso; año VIII del calendario de la Re-
volución Francesa), ha conferido a la Admi-
nistración Pública "una organización jurí-
dicamente garantizada y exteriormente
obligatoria".(4
) Pero esa ley, limitada en su
extensión y objeto, sólo representó el mar-
co inicial del sistema jurídico, que, desde
Francia, fue difundido por la Europa conti-
nental del occidente y por los países de
América Latina. El Derecho Administrati-
(1) Rivero, Jean, Droit Administratif, 2a. ed., Dalloz, Pa-
rís, 1962, p. 17.
* KKRNANDO ANDRADE DE OLIVEIRA (Brasil).
(2) Berthólemy, H., Prefacio, p. XII, en Mayer, Otto, Dere-
cho AdministrativoAlemán, 1.1, Editorial Dcpalrna, Buenos
Aires, 1949.
(3) Mayer, Otto, op. cit., t. I, p. 68.
(4) Zanobini, Guido, Corso di Diritto Amministratiuo, 1.1,
6a. ed., Dott. A. Giuflré-Editorc, Milano, 1950.

vo francés fue formado al margen del dere-
cho legislado y hasta contra ello, teniendo
como fuente más significativa la jurispru-
dencia delTribunal de Conflictosy del Con-
sejo de Estado, que fue creación de la legis-
lación napoleónica, como órgano supremo
de la justicia administrativa. (5
)
Al alabar esa obra pretoriana de elabo-
ración de las reglas adecuadas a la Admi-
nistración, afirma Gastón Jéze que la codi-
ficación obstaculiza la evolución y única-
mente losjuristas son capaces de formular
los principios, procediendo las reformas su-
cesivas, "a medida que se producen cam-
bios en las condiciones generales, económi-
cas y sociales". (6
) Lo ideal es que, además
de concurrir para la certeza del derecho,
evitando el arbitrio del Estado, más nor-
mas legales reproduzcan, con fidelidad, en
lenguaje claro, correcto y técnicamente
apropiado, los principios ya aceptados por
la conciencia jurídica nacional. O
Como derecho regulador de la Adminis-
tración Pública, el Derecho Administrativo
es formado por un conjunto de principios,
conceptos, instituciones y teorías que, con
la legislación, integran un sistema norma-
tivo, dotado de eficacia propia.
2. Hechos y actos administrativos. Las
normas del derecho, especialmente del De-
recho Administrativo, inciden sobre los he-
chos que afectan a la Administración o que
resultan de su actividades, para determi-
nar las consecuencias que deben producir
en el mundo jurídico.
La doctrina establece una clarificación
básica de los hechosjurídicos fundada en la
causa, natural ohumana quelosproducen:
sonhechosjurídicos, en sentidoestricto, los
hechos naturales, y son actosjurídicos, los
hechosjurídicos humanos. Pero, como nota
Zanobini, ni siempre los hechos de la pri-
meraclase sonfenómenosnaturales que no
dependen de la acción del hombre: la muer-
te de una persona puede resultar de suici-
dio o de homicidio, y un incendio puede ser
fortuito, culposo o doloso. Ocurre que en es-
tos casos y en muchos otros, los hechos son
objetivamente considerados por la Admi-
nistración, que simplemente registra el
óbito y acciona el servicio de extinción de
incendios, aunque sea necesaria la investi-
gación de las causas de tales hechos para
definir la responsabilidad penal y civil.
Por eso, adoptando otra terminología,
prefiere eljuristaitaliano distinguir loshe-
chos jurídicos objetivos de los subjetivos.
Aquéllos comprenden el tiempo, el espacio,
la medida y peso de los cuerpos; los hechos
jurídicos subjetivos son los que tienen como
nexo causal la actividad humana, inclu-
yendo osactosjuridicos, o sea, los actos vo-
luntarios que el derecho reputa idóneos pa-
ra la producción de efectos jurídicos, y los
actos ilícitos, imputables a la voluntad del
sujeto, pero con efectos prohibidos por el
derecho, determinantes de responsabili-
dad. (8
)
Pero lo que está en discusión no es la ac-
ción del hombre como tal, sino la voluntad
delEstado, como personajurídica. Esta vo-
luntad es manifestada por personas natu-
rales, en cuanto agentes públicos, confor-
me al derecho, vale decir, legítimamente
investidas como titulares de órganos esta-
tales y ejerciendo las atribuciones conferi-
das por la ley. (9
)
Así es que no expresan la voluntad del
Estado los hechos regidos por las leyes de la
naturaleza; los hechos de las cosas, fortui-
tos, producidos por causas técnicas desco-
nocidas; los hechos ilícitos de los agentes
públicos, comprendiendo los delitos y las
vías de hecho; los hechos propios de la Ad-
ministración, producidos con usurpación
de la función pública. Tratándose de he-
chos extraños a las manifestaciones voliti-
vas del Estado, el Derecho no controla su
nacimiento, aunque pueda definirlos, para
regular sus efectos —y reprimirlos cuando
(5) Caso Blanco: inaplicabilidad del Código Civil, en cuan-
to a la responsabilidad del Estado (Trib. de Conflictos, 8 feb.
1873). Les Granas Arreís de la Jurisprudence Administrati-
ue, 5a. ed., Sirey, París, 1969, ps. 5 y ss.
(6) Jéze, Gastón, Principios Generales del DerechoAdmi-
nistrativo, 1.1, Prefacio del autor a la edición argentina, ps.
XXVIII y XXIX.
(7) Orlando, V.E.,PríncipiidiDirittoAmministrativo, 5a.
ed. rev., G. Barbera, Editare, Firenze, 1925, ps. 2 y ss.
(8) Zanobini, Guido, op. cit., 1.1, ps. 169 y ss.; Bandeira de
Mello, Oswaldo Aranha, Principios Gerais di Direito Admi-
nistrativo, 1.1, Forense, Rio de Janeiro, 1969, ps.. 371 y ss.;
Marienhoff, Miguel ^ Tratado de DerechoAdministrativo, t.
II, Abeledo-Perrot, 3i_. ed., Buenos Aires. 1981, ps. 204 y
ss.
(9) Sobre la teoría del 6. 'ano consultamos, especialmen-
te, Mendes, Aparicio, La Teo. 'i del Órgano, Amalio M. Fer-
nandez, Montevideo, 1971; BBL "ilbaso, Benjamín Villegas,
Derecho Administrativo, t. II, TL. Buenos Aires, 1950, ps..
503 y ss.; Bandeira de Mello, Celsc, Apontamenlos sobre os
Agentes e Orgaos Públicos, Ed. Rev. c. e Tribunais, S. Paulo,
1972; Oliveira Franco Sobrinho, Manoe., Introduqáo a Teoría
do Orgao no D:
reitoAdministrativo, Revis. de Direito Admi-
nistrativo, n° 98, ps. 17 y ss.

contraríen a sus normas—. Son los que cla-
sificamos como hechos jurídicos objetivos.
En la segunda clase de hechos jurídica-
mente relevantes están los actos de los
agentes públicos (administrativos), expre-
sando la voluntad del Estado, como hechos
jurídicos subjetivos, reglados por el dere-
cho cuanto a su formación, a su ejecucióny
a sus efectos. Por definición, son hechos lí-
citos, pero si producidos en infracción a las
normasjurídicas, simplemente no generan
los efectos que el derecho a ellos atribuye,
sino causan otras consecuencias, como me-
ros hechos ilícitos. A estos hechos corres-
ponden, en amplio sentido, los actosjurídi-
cos de la Administración, a que se oponen
losactosjurídicos ilícitos, portadores de vi-
cios o defectos que caracterizan su invali-
dez.
La exposición precedente ya permite
afirmar que el acto administrativo perte-
nece a la clase de los actos jurídicos emiti-
dos por agentes de la Administración, me-
diante declaraciones de voluntad, de cono-
cimiento, de juicio, de opinión, etc. (10
), cre-
ando, conservando, transmitiendo, modifi-
cando o extinguiendo derechos y obligacio-
nes en el mundo del derecho.
Los actos administrativos pueden estar
asociados a actividades materiales que los
preceden o los suceden, correspondiendo a
las llamadas operaciones administrativas.
Son preparatorias, v.gr., las actividadesde
verificación de la situación, las caracterís-
ticas y el valor de los bienes destinados a
expropiación, o que definen comportamien-
tos individuales o colectivos, para ulterior
imposición de sanciones administrativas.
Son ejemplos de actividades de ejecución de
actos administrativos, las de ocupación del
inmueble requisitado, de clausuradel esta-
blecimiento interdictado.
Muchas veces es difícil distinguiry sepa-
rar las operaciones de los actos administra-
tivos. La aprehensión y destrucción de
substancias alimenticiasimpropias para el
consumo, la eliminación de animales rabio-
sos, etc., pueden coincidir, en el tiempo, con
las decisiones verbales o escritas de las au-
toridades,ordenandotalesoperaciones.O1
)
Con todo, la distinción es relevante, como
señala Gordillo, porque, básicamente, sólo
los actos administrativos "son impugna-
bles mediante recursos administrativos y
judiciales, en cuanto declaran inequívoca y
expresamente una determinada voluntad
administrativa, mientras que los "hechos"
como tales y en principio no son suscepti-
bles de tal impugnación, en atención a no
traducir explícitamente la voluntad del Es-
tado". La actuación meramente material
no ofrece certeza en cuanto a la intención y
a la voluntad del Estado en cuanto a su
existencia en el caso concreto. Además, só-
lo los actos crean derechosy deberesjurídi-
cos, tienen presunción de legitimidad y
pueden ser anulados. (12
)
En ciertos casos, son insuperables las di-
ficultades de defensa del individuo lesiona-
do por acciones materiales de la Adminis-
tración que no se registran en documentos
y sólo comportan la prueba testimonial o
pericial, cuya producción retarda el control
administrativoyjurisdiccional de tales ac-
tividades. La voluntad administrativa no
se manifiesta sólo mediante un texto escri-
to, sino también por vía oral, de señales,
gestos, símbolos. O3
) Esgesticulando queel
agente dirige el tránsito en las calles, cuan-
do no se utilizan equipos eléctricos o elec-
trónicos, aunque haya la posibilidad técni-
ca de registro y posterior reproducción grá-
fica o por imágenes de todos esos hechos.
La Administración también se concreti-
za en hechos materiales que no están nece-
sariamente vinculados a los actos adminis-
trativos. Tales son las actividades de los
empleados públicos que no participan del
ejercicio de cualquier parcela de la compe-
tencia administrativa: las clases suminis-
tradasporlosprofesores,losexámenesmé-
dicos realizados para la verificación del es-
tado sanitario de la población, la elabora-
ción de proyectos de ingeniería, etc. O4
)
3. El acto administrativo como actojurí-
dico de la Administración. Evidentemente,
(10) Zanobini, Guido, op. cit., 1.1, ps. 196 y ss.; Fragola,
Umberto; Gü Alti Amministrativi, Unione Tipografico-Edi-
triceTorinese, Torino, 1952, ps. 31 y 32; Cassagne, Juan Car-
los,ElActoAdministrativo,2a.ed.act.,Abeledo-Perrot.,Bue-
nos Aires, 1978, p. 106; Fernandes de Oliveira, Regis, AtoAd-
ministrativo, Ed. Rcv. dosTribunais, S. Paulo, 1978, ps. 35 y
36.
(11) Waline, Marcel, Précis de Droit Administratif, Edi-
tions Montchrestien, París, 1969, p. 316.
(12) Gordillo, Agustín A., El Acto Administrativo, 2a.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, ps. 77 y ss., esp. ps. 79-
84.
(13)Cretella Júnior, José, Tratado deDireitoAdministra-
tivo, t. II, Forense, Río de Janeiro/S. Paulo, 1966, p. 31.
(14) Bielsa, Rafael, DerechoAdministrativo, t. II, 4a. ed.,
Librería y Editorial "El Ateneo", Buenos Aires, 1947, p. 79.

la afirmación üc que el acto administrativo
esun actojurídico emitido porun agente de
la Administración, no es suficiente para
conceptuarlo. Otros elementos deben ser
agregados, permitiendo su identificación
entre los demás actos jurídicos del Estado
yde lapropiaAdministración Pública—ex-
presión que, a su vez, carece de definición.
De acuerdo con la doctrina, el concepto de
acto administrativo no debe ser formulado
con base en la idea de Administración en
sentido orgánico o subjetivo, sino en el cri-
terio material o objetivo. Eso porque el Po-
der Ejecutivo, aunque matriz de la Admi-
nistración, también dicta actos políticos y
ejerce actividades materialmente legislati-
vas, derivadas de la potestad reglamenta-
ria y, aún, jurisdiccionales, si le permiten
las normas constitucionales; C5
) los órga-
nos de los Poderes Legislativo yJudicial no
sólo cumplen sus funciones específicas, ti-
pificadas por la ley y la sentencia, sino tam-
bién desempeñan actividades habidas co-
mo de naturaleza administrativa.
La doctrina define la Administración en
sentido objetivo, como un conjunto de acti-
vidades concretas, prácticas, que el Estado
despliega para la satisfacción inmediata de
los intereses públicos o generales, que
constituyen sus propios fines. Con mejor
precisión, informa Marienhoffque tales ac-
tividades son las que tienden "a la satisfac-
ción inmediata de las necesidades del gru-
po social y de los individuos que lo inte-
gran". _(16
)
Es cierto que las actividades sociales de
la Administración, reveladoras de su as-
pecto sociológico C7
), sontambién activida-
desjurídicas, porque son reguladas y tute-
ladasporelDerecho. O8
)Ejerciendo suspo-
testades, que corresponden a una de las
funciones públicas, la Administración in-
terviene en el campo de las actividades pri-
vadas de tres modos: estimulando las
socialmente útiles, por el fomento; previ-
niendo y reprimiendo las nocivas, infracto-
(15) Sobre laa concepciones doctrinarias acerca de la Ad-
ministración, v. Cassagne, Juan Carlos, op. cit., ps. 59 y BS.,
Oliveira, Fernando Andrade, La Actividad Administrativa
del Estado, Revista déla Universidad c'.e Buenos Aires, Publi-
cación dispuesta en homenaje al profesor Rafael Bielsa, t. I,
1979, ps. 155 y ss.
(16) Marienhoff, Mimiel S., op. cit., 1.1, p. 60.
(17) Alessi, Renato, Principi di DirittoAmministrativo, t.
I, Dott. A. Giuffró Euitore, Milano, 1971, p. 12.
(18) Kelsen, Hans, Teoría General del Estado, Editora
Nacional, México, 1965, p. 55 y ss.
ras de las normas que limitan la libertad y
la propiedad, porlapo/icio administrativa;
sustituyéndolas, porque son insuficientes o
inadecuadas para la satisfacción de deter-
minadas necesidades colectivas, mediante
la organización y funcionamiento de los
servicios públicos (19
). Esta es la materia
que normalypredominantemente pertene-
ce a los órganos del Poder Ejecutivo y que
constituye, básicamente, la Administra-
ción Pública en sentido material (20
). Los ór-
ganos integrantes de los demás Poderes
ejercen directamente la legislación y la ju-
risdicción, o actividades instrumentales de
la realización de estas funciones públicas,
que no corresponden a aquella materia
substancialmente administrativa.
Sin embargo, como el acto administrati-
vo no es exclusivo de los agentes del Poder
Ejecutivo, debe ser conceptuado con base
en otros dos elementos, interligados: laefi-
cacia y el régimenjurídico. Lo que nos lle-
va a invocar, desde luego, el criterio formal
de distinción de los actos que tipifican las
diferentes manifestciones del poder esta-
tal: la ley, la sentencia y el acto administra-
tivo. Trátase de identificarlos de conformi-
dad con el grado de eficacia con que se pre-
sentan en el sistema de división del poder
público. (21
)
Participa de la concepción del Estado de
Derecho la idea de que la Administración
está sometida al principio de la legalidad,
consagrando la supremacía de la ley for-
mal, como acto típico del Poder Legislativo,
dotado de eficacia superior (22
). En verdad,
la ley limita y obliga a la Administración,
que debe aplicar originariamente la norma
legalreguladoradesuactuación. C23
)Enes-
te sentido, administrar es aplicar la ley de
oficio (24
).
Es innegable que la ejecución de la nor-
ma legal exige un esfuerzo interpretativo
(19)Oliveira, FernandoAndrade, op. cit. esp. ps.!99yss.
En el texto consideramos los servicios públicos propios.
(20) En tal sentido, coinciden las nociones de Administra-
ción Pública por los criterios subjetivo y objetivo.
(21)Zanobini, Guido, op. cit., t. I, p. 18.
(22) Mayer, OUo, op. cit. 1.1, ps. 72 y ss.; Stassinopoulos,
Michel, Traite desActs Administratifs, Librarie Genérale de
DroitetJurisprudence, París, 1973, p. 19; Bandeira deMello,
CelsoAntonio,E/emeníosdeDireiloAdminii'rativo, Ed.Rev.
dos Tribunais, S. Paulo, 1986, ps. 13 y ss.
(23) Bielsa, Rafael, op. cit., 1.1, p. 21.
(24)SeabraFagundes, M., ControledosAtosAdministra-
tivos pelo Poder Judiciário, 5a. ed. Forense, Río de Janeiro,
1979, p. 4 y 5.

del administrador, que consiste en aplicar-
la a las situaciones concretas. Pero esta ac-
tividad intelectual, que también realiza el
juez, no es suficiente para que la decisión
administrativa exprese la verdad legal, la
voxlegis,definitivamentedeterminada.La
seguridad jurídica, que es un valor funda-
mental del S-stema, presupone la garantía
de la imparcialidad, que sólo puede ser
ofrecida por una magistratura indepen-
diente, formalmente organizada, no com-
prometida con el interés público en conflic-
to (25
).
La exigencia de la legalidad de la Admi-
nistración está, por lo tanto, indisoluble-
mente ligada al controljurisdiccional de los
actos administrativos, comportando la
anulación de aquellos portadores de vicios
de ilegalidad, con la extinción ex-tunc de
sus efectos. Aunque la decisión adminis-
trativa pueda adquirir la característica de
cosa ju/gada, en el ámbito de la Adminis-
tración, con la preclusión o el agotamiento
de los recursos internos, solamente la sen-
tencia, como acto jurisdiccional, puede ser
convertida en cosa juzgada en sentido ma-
terial, o sea, inmutable en cuanto a su con-
tenido (26
).
Como enseña Cirne Lima, "de la esencia
del Estado y del Derecho es, simultánea-
mente, la creación de la certeza por la auto-
ridad; certeza, que la misma naturaleza de
la regla jurídica reclama; certeza in abs-
tracto por la legislación; certeza in concre-
to, y definitiva, por la cosajuzgada; certeza
in concreto, pero provisoria, por el acto de
administración . . ." p7
).
En resumen: el acto administrativo, por
definición, mantiene relación de subordi-
nación a la ley formal y a la sentencia,
cuanto a su validez y eficacia. En este pun-
to, cabe reconocer, es comparable al actoju-
rídico privado, aunque queda protegido por
la presunción de legalidad y comporte eje-
cución coactiva, sin intervención jurisdic-
cional (ejecutoriedad), como manifestación
del poder público (28
).
4. Régimen jurídico y concepto del acto
administrativo. Pensamos que también de-
be integrar el concepto de acto administra-
tivo la especificación de su régimen jurídi-
co, lo que permitirá no sólo distinguirlo de
los actos típicos de las demás funciones pú-
blicas, sino de los otros actosjurídicos emi-
tidos por los agentes de la Administración
y del Poder Ejecutivo. En la sintética expre-
sión de Cirne Lima, "es acto administrati-
vo, el actojurídico de las personas adminis-
trativas, según el Derecho Administrati-
vo" (29
). Muchos expositores señalan, como
dato conceptual, la potestad pública (30
). La
expresión traduce la primacía del interés
público y la consecuente superioridadjurí-
dica de la Administración. Pero trátase de
un elemento latente, inherente al régimen
de Derecho Administrativo, ya que la po-
testad pública puede ser ejercida, inmedia-
tamente o como ultima ratio, en las relacio-
nes con los administrados, mismo de índo-
le contractual. (31
)
La cuestión que se presenta consiste en
determinar, desde luego, si el concepto de
acto administrativo alcanza a todos los ac-
tos jurídicos dictados por las autoridades
administrativas. Manifestando la opinión
de la mayoría de los juristas brasileños,
afirma Osvaldo Aranha Bandeira de Mello
que el concepto de acto administrativo no
coincide con la noción de acto de la Admi-
nistración, que comprende los actos jurídi-
cos regidos por el Derecho Administrativoy
por el Derecho Privado (32
). Ciertamente la
Administración puede emitir, un acto o ce-
lebrar contratos en régimen de Derecho Ci-
vil o Mercantil, "nivelándose al particular,
renunciando a su poder de supremacía, en
casos como los de emisión de cheques, de
compraventa, de locación, cuando se sujeta
a las normas de Derecho Privado" (33
) que
rigen fundamentalmente, pero no exclusi-
vamente tales actos, ya que las de Derecho
Público pueden concurrir para disciplinar-
los (34
).
(25) Carnelutti, Francesco, Sistema di Diritto Processua-
.'" Ciolle, Padova, 1936, t. I, p. 217 y ss.
(26) Resta, Raflaele, La Revoca degliAttuiAmministrati-
ji, R^nna, 1970, ps. ""-• :e.
(2?) Cirne Lima, Ruy, Preparacáo á Dogmática Jurídica,
2a. ed., Sulina, Porto Alegre, 1958, ps. 31 y 32.
(28) Oliveira, Fernando Andrade, op. cit. p. 222.
(29) Cirne Lima, Ruy, Principios de DireitoAdministrati-
vo Brasileiro, 3a. ed., Sulina, Porto Alegre, 1954, p. 88.
(30) Caetano, Marcello, Manual de Direito Administrati-
vo, Coimbra Editora Limitada, Lisboa, 1965, p. 234.
(31) Stassinopoulos, Michel, op. cit., p. 27, Bandeira de
Mello, Oswaldo Aranha, op. cit., p. t. I, p. 413.
(32) Bandeira de Mello, Oswaldo Aranha, op. cit., p. 412.
(33)Meirelles, Hely Lopes, Diré'!" A,*írtinistralivoBrasi-
leiro, Ed. Revista dos Tribunais, 12a. ed., S. Paulo, 1986, p.
115.
(34)Landi, Guido y Potenza, Giuseppc, Manuale di Dirtt-
toAmministratiuo, 5a. ed., Giuílrá-Editorc, Milano, 1974, p.
179.

La doctrina expuesta es severamente
criticadaporotrosrespetablesjuristas, que
la consideran fundamentada en la concep-
ción de la doble personalidad del Estado, ya
enteramente superada. Para Fiorini, des-
truida tal concepción, "enraizada toda la
actividad de la administración pública en
el principio de lajuridicidad, el derecho ad-
ministrativo,ynadamás que el derecho ad-
ministrativo, es el sistema normativo que
debe regir y aplicarse para cualquier clase
de actos emanados de la actividad adminis-
trativa estatal (. . .) No puede concebirse
que la administración pública, que integra
el orden estatal con fines públicos, pueda
despojarse en algún momento de su inves-
tidura presentándose cual si fuera un par-
ticular"(35
).
Aunque admitiendo que el Derecho Pri-
vado es parcialmente aplicable a la actua-
ción administrativa, agrega Gordillo que
"ello nojustifica que se diga que en tales ca-
soslosactosdelosórganosadministrativos
sean actos jurídicos de derecho privado y
estén excluidos del concepto de acto admi-
nistrativo". El Derecho Privado "se aplica
sólo con referencia al objeto del acto dicta-
do por la administración, y en todos los ca-
sos es invariable la aplicación del derecho
público en cuanto a la competencia y for-
ma". Si lo principal, lo decisivo del régimen
aplicable es la competencia, "no puedejzm-
dicamente llamárselo acto de derecho pri-
vado" (36
).
En nuestra opinión, que es la de Cassag-
ne, elabandono delaviejadoctrinadelado-
ble personalidad del Estado no conduce a la
concepción unitaria del acto administrati-
vo y a la imposibilidad de que los entes pú-
blicos también actúen en el campo del De-
recho Privado (37
). Consideramos, con Fe-
rrara, que la cuestión no es de doble per-
sonalidad, sino de doble capacidad, que tie-
ne el Estado, como persona de Derecho Pú-
blico y que también "entra en la esfera
de Derecho Privado. Así como el hombre
que se presenta públicamente vestido de
ciudadano no es un dupMcado del hombre
que toma parte en el comercio como pro-
pietario y deudor, así el Estado que obraiu-
re impertí no es sosias del Estado, que obra
iure gestionis" (38
).
Es innegable que la supremacía del De-
recho Administrativo, como derecho co-
mún de la Administración, no impide la co-
existencia de sus normas con las del Dere-
cho Privado. Sostener lo contrario —acen-
túa Sayagués Laso— "sería negar la reali-
dad del derecho actual, pues el derecho pri-
vado rige, en mayor o menor grado, para
ciertos actos yhechos administrativos". Lo
que importa es definir en qué medida ellos
están regulados por el Derecho Público o el
Derecho Privado (39
).
Enseña Marienhoff, a su vez, que "desde
el punto de vista "orgánico" o "subjetivo",
no existe diferencia alguna entre el acto
"administrativo" y el acto "civil": el órgano
emisor es siempre el mismo (...) siempre se
tratará, pues, de un intervención de aau-
toridad administrativa', ya que en ambos
casos es a través de ésta que el Estado ex-
presa su voluntad (40
). Quiere decir que la
competencia es exigida siempre y si falta
este requisito, es inválido el acto adminis-
trativo, civil o mercantil.
Sin duda, es el Derecho Público quien ri-
ge todo el procedimiento de manifestación
de voluntad del Estado y la competencia de
sus órganos, en cuanto que el Derecho Pri-
vado regula la capacidad de los particula-
res. Pero el dominio del Derecho Público en
la formación de los actos de la Administra-
ción, no define su clasificación. También re-
conocemos que el objeto —elemento esen-
cial de todos los actos jurídicos— no es
decisivo para diferenciarlos. Aunque
pueda haber uno u otro contrato adminis-
trativo tipificado por su objeto (v.gr. el de
concesión de servicio público), los demás
tienen un contenido básico idéntico a los
que identifican ciertos contratos privados
(41
).
Creemos que es el régimen de ejecución
(y extinción), que distingue los contratos,
porque entonces son ejercidos los derechos
y cumplidas las obligaciones de las partes
contratantes. Si el Estado, como locatario
de un inmueble, no paga puntualmente el
(35) Fiorini, Bartolomé A., Teoría Jurídica delActoAdmi-
nistrativo, Abelcdo-Pcrrot, Buenos Aires, 1976, ps. 38 y 39.
(36) Gordillo, Agustín A., op. ciit., ps. 67 y se.
•(37) Cassagne, Juan Carlos, op. cit, p. 123 y 124.
(38) Ferrara, Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas,
Editorial Reus, Madrid, 1929, ps. 684 y 685.
(39) Laso, Enrique Sayagués, Tratado de Derecho Admi-
nistrativo, 1.1, 4a. ed. Montevideo, p. 384 y ss.
(40) MarienhofT, Miguel S., op. cit., ps. 255 y 256.
(41)AsísonloscontratosdeconcesióndeUBOdeldominio
público, deempréstito público, de suministro, enrelación alos
contratos civiles de locación de inmuebles, de mutuo de dine-
ro, de compra y venta de muebles, respectivamente.

alquiler, estará sujeto a ser desalojado,
porque así lo impone el Código Civil y no el
Derecho Administrativo. Como dice Stassi-
nopoulos, "la aplicación de una regla de de-
recho privado a las relaciones de la admi-
nistración n'est que l'application decette
regle á son propre dómame" (42
).
En otros términos: lo quemásimporta, lo
que es más relevante, con referencia a un
actojurídico, es definir sus efectos, sus con-
secuencias en el mundo del Derecho. Por
eso pensamos definir el acto administrati-
vo como la manifestación de voluntad del
Estado regida, en cuanto a su formación y
sus efectos por el Derecho Administrativo y
sujeta al control jurisdiccional de legitimi-
dad (43
).
Claro que el concepto propuesto es apli-
cable a muchos actos jurídicos de órganos
auxiliaresy directivos de los PoderesLegis-
lativo y Judicial, como los referentes a la
administración del personaly de losbienes
públicos, simplemente porque a ellos se
extiende el régimen de Derecho Adminis-
trativo(44
).
No son actos administrativos, los actos
preparatorios de la ley y de la sentencia, de
naturaleza procedimental (45
), que son for-
mados y producen efectos bajo la regencia
del Derecho Constitucionaly Procesal Civil
o Penal. Fundamentalmente por las mis-
mas razones, no son actos administrativos
los llamados actos políticos o de gobierno,
dictados por el Jefe del Estado o del Poder
Ejecutivo, mediante la directa aplicación
de normas de la Constitución, ocupando
"una posición equiparada a la del legisla-
dor", conforme Garre de Malberg (46
).
5. Los reglamentos y los contratos como
actos administrativos. Reconociendo que la
inclusión en el concepto de acto adminis-
trativo es una cuestión que divide la doctri-
na "en campos aparentemente irreducti-
bles", sostiene Marienhoff, con razón, que:
"I9
el hecho de que los reglamentos —actos
(42) Stassinopoulos, Michel, op. cit, p. 35.
(43) Oliveira, Fernando Andrade, op. cit. y Sociedade, Es-
tado eAdministrayaoPública, Revista de Direito Público, Ed.
Revista dos Tribunais, S. Paulo, n° 74, ps. 191 y ss.
(44) Son actividades instrumentales, que disponen sobre
los medios, personales y materiales, para la realización de las
funciones públicas, inclusive de la Administración.
(45) Sobre la llamada función administrativa del juez, en
el procesojudicial, v. Balbó, Manuel, LaEsenciadelProceso,
Instituto Editorial Reus, Madrid, 1947.
(46) Oliveira, Fernando Andrade, La Actividad Adminis-
trativa del Estado, cit., p. 168 y ss.
de alcance general—tengan un régimenju-
rídico que los distingue de los actos admi-
nistrativos "individuales", en modo alguno
significa que los reglamentos no sean tam-
bién actos administrativos, tanto más
cua.ido el régimen jurídico administrativo
es igualmente aplicable a unos y a otros ac-
tos (...); 2e
la facultad de dictar reglamen-
tos no implica avance alguno sobre el su-
puesto principio constitucional de que la
creación de normas generales sólo sea he-
cha por el Parlamento. Cuando el Poder
Ejecutivo emite reglamentos "autónomos"
—constitucionales o independientes—o de
"ejecución", que son los que ahora conside-
ro, cuyo alcance es por cierto "general", di-
cho Poder no incurre en avance alguno so-
bre el mencionado principio constitucional;
lejos de eso, limítase al ejercicio depotesta-
des constitucionales propias, integrantes
de la zona de reserva de la Administración
(...)Aparte deello,no existeprincipio cons-
titucional alguno en cuyo mérito la crea-
ción de normas generales, sólo le corres-
ponda al Parlamento" (47
).
Indudablemente, la potestad reglamen-
taria, inherente alJefe del Poder Ejecutivo,
tiene fundamento inmediato o mediato en
la Constitución —como toda potestad pú-
blica—. El tema está ubicado en los límites
ente el Derecho Constitucional y el Dere-
cho Administrativo, integrando la doctrina
de-las dos disciplinas. Además, no siempre
es nítidayabsolutala separación delos do-
minios de cada una de las ramas del Dere-
cho, respecto de determinadas materias
(48
).
Los reglamentos de ejecución son actos
sublegales, emitidos para el "buen y fiel
cumplimiento de la ley" (49
). Escriben Gar-
cía de Enterría y Tomás-Ramón Fernán-
dez:"Lo propiodelReglamento, lo que lo se-
para definitivamente de la Ley, es que es
una norma secundaria, subalterna, infe-
riory complementaria de la Ley, obra de la
Administración". C50
)
Firme defensor de la distinción entre ac-
tos administrativos y reglamentos, admite
(47) Marienhoff, Miguel S., op. cit., ps. 224 y 225.
(48)Spiegel, Ludwig, Derecho Administrativo, Editorial
Labor, Barcelona, 1933, p. 152.
(49) Constituigáo da República Federativa do Brasil, art.
81,111.
(50) García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-
Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas
S.A., Madrid, 1977, p. 100.

Forsthoff que pertenecen a aquella catego-
ría algunos actos —órdenes— que tienen
forma de disposición general, aunque se re-
fieran a una situación concreta de que par-
ticipanun ciertonúmero depersonasno de-
terminable (51
). También García de Ente-
rría y Fernández indican la existencia de
órdenes de policía, como actos administra-
tivos generales, que no son reglamentos
verdaderos, "porqueno se integran en elor-
denamiento jurídico —éste sigue siendo el
mismo antes y después de que esos actos se
produzcan y se cumplan; son actos aplicati-
vos del ordenamiento y no innovadores del
mismo" (52
).
Estas lecciones llevan a una concepción
aún más restringida del reglamento, que
sólo comprendería los actos abstractos, va-
le decir, a los que contienen "proposiciones
jurídicas que están destinadas a una vali-
dez —preferimos decir eficacia— temporal
ilimitada" (53
). Lo que agrava las dificulta-
des para separarlos entre la gran variedad
de actos dictados por los agentes adminis-
trativos.
Sin embargo de la necesidad de compe-
tencia especial para la emisión de regla-
mentos, es innegable que la potestad regla-
mentaria no es privativa del Jefe de Go-
bierno; también la tienen los Ministros y
otras autoridades inferiores, eri la organi-
zaciónjerárquica. Por otraparte, no se pue-
de recusar la posibilidad del agente públi-
co, de reglamentar el ejercicio de sus atri-
buciones, sin infracción del ordenamiento
jurídico. Lo que ocurre, en larealidad prác-
tica, es la existencia de una amplia y difu-
sapotestad normativa de los agentes de la
Administración, indispensable a una gra-
dual ejecución de la ley que, en la actuali-
dad, sólo establecen las reglas directoras
sobre las materias de competencia legisla-
tiva.
Reconocemos que hay un conjunto de
principios aplicables a los actos reglamen-
tarios, que constituyen su régimen especí-
fico (S4
). Pero otros importantes actos regi-
dos por el Derecho Administrativo están
sometidos a una disciplina propia, como las
(51) Forsthoff, Ernst, Tratado de DerechoAdministrativo,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 285 y 286.
(52) García do Entcrría, Eduardo y Fernández, Tomás-
Ramón, op. cit., ps. 106 y 107.
(53) Forsthoff, Ernst, op. cit., p. 285.
(54) Cassagnc, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II,
Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires, 1982, ps. 66 y ss.
resoluciones de los órganos colegiados y
que son, indiscutiblemente, actos adminis-
trativos.
Cuando, por ejemplo, un policía, por ges-
tos opalabras, impide queun automóvil es-
tacione en determinado lugar de la calle,
está emitiendo un acto individual y concre-
to. Pero si la autoridad competente, con
fundamento en una remota ley, fija en ese
mismo punto una señal convencional indi-
cativa de estacionamiento prohibido, es lo
mismo que dictar una orden declarando:
cualquiera (contenido general) que estacio-
ne su vehículo aquí (hipótesis), estará suje-
to a una multa, a la remoción de tal vehícu-
lo, etc. (sanción). Es decir: el agentehaemi-
tido un acto normativo plenamente eficaz,
sin los formalismos normalmente exigidos
para que sean dictados reglamentos escri-
tos por las autoridades superiores de la Ad-
ministración.
Lo que fue expuesto es parcialmente
aplicablealoscontratosadministrativos—
regidos en cuanto a su formación y ejecu-
ción por el Derecho Administrativo—. In-
negablemente, sólo pueden ser celebrados
en ejercicio de competencia especialy están
sometidos a un régimen jurídico que atien-
da a sus peculiaridades. Pero el Derecho
Administrativo igualmente establece nor-
mas para determinados actos unilaterales,
reglados o discrecionales, que no se forman
mediante un acuerdo de voluntades opues-
tas, aunque requieran para su validez o efi-
cacia, la manifestación de voluntad de los
administrados.
En verdad, el Derecho Administrativo
corresponde al régimen general, aplicable
a todos los actos administrativos y que no
es uniforme, homogéneo; comporta especi-
ficaciones necesarias, ya que el acto admi-
nistrativo es el género que se divide en mu-
chasyvariadasespecies.Concordamoscon
Diez cuando afirma que los reglamentos,
como los demás actos administrativos, "es-
tán sometidos a los principios fundamenta-
les del régimenjurídico administrativo: su-
misión a la ley y a las normas jerárquica-
mente superiores y posibilidad de una fis-
calizaciónjurisdicional parahacer efectiva
dicha sumisión" (55
).
6. Elementos y existencia del acto admi-
nistrativo. Bajo el título referido, es estu-
(55) Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, t. II,
Plus Ultra, Buenos Aires, 1972, p. 207.

diada la composición o anatomía (56
) del ac-
to administrativo, aunque nohaya acuerdo
entre los expositores, en cuanto a la identi-
ficación, terminología y significación de ta-
les elementos (57
), que son designados como
agente o sujeto; voluntad; contenido u obje-
to; competencia causa, motivo y motiva-
ción; forma y formalidades; finalidad. Unos
son clasificados como esenciales, otros co-
mo naturales o accesorios, etc.
Pensamos que la composición del acto
administrativo debe ser considerada con
referencia a estos tres estados: existencia,
validez y eficacia. En tal sentido, Virga dis-
tingue los elementos de los requisitos, co-
rrespondiendo los primeros a la existencia
y perfección del acto (provedimento) admi-
nistrativo, que existe "cuando hay un míni-
mo de consistencia material yjurídica, pa-
ra integrar el tipo al cual pertenece, y es
perfecto "cuando hayan intervenido todas
las manifestaciones de los varios órganos
necesarios a su formación"; los requisitos,
inciden sobre la validez y la eficacia del ac-
to. (58
) Marceno Caetano también entiende
que el elemento "encuéntrase en el acto y
sólo la abstracción lo separa. Hace parte del
propio acto. Mientras losrequisitos son exi-
gencias legales que condicionan la validez
o la eficacia del acto y dependen de ciertas
situaciones presupuestas en la ley" (59
).
Del concepto de acto administrativo par-
ticipa la manifestación de voluntad de un
ente estatal —por intermedio de un agente
público— como dato ontológico, consisten-
te en lo mínimum indispensable a la exis-
tencia del acto, que no resulta necesaria-
mente de la ley, "pues la determinación de
este mínimum es obra deljurista, fundada
en los principios del ordenamiento jurídi-
co" (G0
). La expresión subrayada, condensa
tres de los elementos indicados por la doc-
trina: el agente o sujeto, la voluntad y el
contenido del acto administrativo.
Estimamos inadecuada la palabra suje-
to, que puede designar la persona jurídica
(56) Fragola, Umbcrto, op. cit., ps. 1 y ss.
(57) MaricnhoíT, Miguel S., op, cit., p. 274; Bandeira de
Mello, Celso Antonio, Ato Administrativo e. Direilos dos Ad-
ministrados, Ed. Rcv. dos Tribunais, S. Paulo, 1981, p. 34.
(58) Virga, Pictro, // Provvedimento Amministrativo,
Giuffre-Editore, Milano, ps. 155 y ss.
(59) Caetano, Marccllo, Manual de Direito Administrati-
vo, Forense, Rio deJaneiro, t. I, p. 391.
(60) Sanduli, A~t~ DirittoAmministrativo, XII ed., Jove-
ne Editore, Napoli, 1 i 74, p. 454.
pública o privada y la persona física del ad-
ministrado (61
), como polos activos o pasi-
vos de una relaciónjurídica. Lo que se pre-
tende es indicar el autor del acto, quien lo
emite, manifestando la voluntad de un en-
te estatal: el agente público, como "funcio-
nario del Estado o de otro ente público, o
mismo el particular investido de una fun-
ción pública" (62
). Considerando que el Es-
tado solamente actúa por intermedio de las
personas físicas que sean titulares de los
órganos públicos, es cierto que sin estos
agentes no hay voluntad imputable a la
persona pública, no existe acto jurídico es-
tatal (63
). Así, es mero hecho —y ni siquie-
ra hecho administrativo— el acto del usur-
pador de la función pública, sin perjuicio de
la posibilidad del reconocimiento, a poste-
riori, de algunos efectos, en favor de terce-
ros de buena fe, según las circunstancias,
inclusive por motivos políticos y razones de
equidad.
También es imprescindible, para la exis-
tencia del acto administrativo, que el agen-
te público manifieste la voluntad del Esta-
do por palabras, gestos, señales u otro me-
dio quepermitaconocerla, con precisión, en
el mundo exterior. Fórmase, entonces, el
contenido del acto, que debe oportunamen-
te revelar, explícita o implícitamente, lain-
tegral consistenciadelavoluntad estatal, o
sea, lo que el Estado decide,juzga, certifica,
etc. Si el acto es de permisión o prohibición,
por ejemplo, debe su contenido declarar lo
que se permite o prohibe, con la indicación
del destinatario, tratándose de acto indivi-
dual. En este sentido, como enseña Celso
Antonio Bandeira de Mello, corresponde el
contenido a la esencia del acto administra-
tivo, como su dato elemental (64
).
Sin contenido no hay acto administrati-
vo, pues lo que falta es la propia voluntad
del Estado, que es presupuesto sine qua
non de la existencia del acto (65
), con la sal-
vedad de los casos en que el ordenamiento
jurídico interpreta el silencio del agente
público o la ambigüedad de su conducta, es-
(61) MarienhofT, Miguel S., op. cit., p. 274.
(62) Virga, Pietro, op. cit., p. 159.
(63) Caetano, Marcello, Manual, ed. Forense, cit., p. 394.
(64) Bandeira de Mello, Celso Antonio, Ato Administrati-
vo, cit., p. 37.
(65) Marienhoff, Miguel S., op. cit., p. 278; Fiorini, Barto-
lomé A., op. cit., p. 117; Ferreira, Sergio de Andrea, Direito
Administrativo Didático, Forense, Río de Janeiro, 2a. ed.,
1981.ps. 94y95.

tableciendo las consecuencias jurídicas de
tal situación(GG
). Consideramosaúninexis-
tente el acto, cuando la imprecisión u oscu-
ridad de su contenido, resista a "un razona-
ble esfuerzo de interpretación" de la volun-
tad que se pretende manifestar. Equipara-
mos a estos casos, los de imposibilidad de
hecho de realización del contenido del acto
administrativo, por falta de substrato per-
sonal, material y jurídico (67
).
Como explican los tratadistas, los llama-
dos actos administrativosinexistentes C58
)
reciben tratamiento distinto del que es dis-
pensado a los actos inválidos: no obligan,
no son ejecutorios, no tienen a su favor la
presunción de legitimidad, siendo impres-
criptible la acción.para atacarlos, etc. (69
).
7. Requisitos de validez del acto admi-
nistrativo. El examen de la validez del ac-
to administrativo presupone aquel míni-
mum, indispensable para que el acto sea
considerado existente (70
). Nohay que plan-
tearse la cuestión de la validez "cuando ni
siquiera existe el acto del cual predicar-
la" (71
). En verdad, es lógicamente imposi-
ble verificar si es o no es válido el acto que
aún no nació; sólo el acto ya existente pue-
de ser "captado por el derecho" C2
) y con-
trastado con sus normas.
En sentido amplio, es válido el acto ad-
ministrativo formado con estricta obser-
vancia de los principios y normas de Dere-
cho Administrativo que lo rigen —como ca-
tegoría de acto jurídico y especie o modelo.
El tema está vinculado con la teoría de los
llamados elementos del acto administrati-
vo, porque el Derecho impone requisitos o
condiciones de validez que son específica-
mente aplicables no sólo al contenido u ob-
jeto, sino también a otros datos estructu-
rales (73
). Designamos como requisitos, las
(66) Cassagno, Juan Carlos, DerechoAdministrativo, t. II,
cit., p. 169 y 170; Cretella Júnior, José, op. cit. ps. 169 y ss.
(67) Gordillo, Agustín A., op. cit, ps. 248 y 249.
(68) Más correcto es hablar de "inexistencia del acto", cf.
Gañido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrati-
vo, 1.1, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1976, p. 503.
(69) Diez, Manuel María, Kl Acto Administrativo, TEA,
Buenos Aires, 1961, p. 392; Fiorini, Bartolomé A., op. cit., p.
88.
(70) Sandulli, Aldo, op. cit., p. 454.
(71) Garrido Falla, Fernando, op. cit., 1.I, p. 512.
(72)Cassagne, Juan Carlos, DerechoAdministrativo, t. II,
cit. p. 165.
(73) La composición del acto administrativo —en su es-
tructura—revela su validez y sus vicios. Pereira, André Gon-
calves, Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo, Edicóes
Ática, Lisboa, 1962, p. 106.
exigencias del ordenamientojurídico que el
acto administrativo debe cumplir para que
sea válido (74
).
Según la teoría general del actojurídico,
su validez "requer agente capaz, objeto lí-
cito, e forma prescrita e nao defesa em
lei" (7S
). Adoptando la idea fundamental de
esta definición, podemos repetir, con los
tratadistas, que la validez del acto admi-
nistrativo exige agente público competen-
te, objeto lícitoy posible, formalegal, y ade-
más, motivo lícito y finalidad pública. Por
lo tanto, son requisitos de validez, lacom-
petencia del agente, la licitud y posibili-
dad (jurídica y fáctica) del objeto, la legali-
dadde la forma, alicitud del motivo y la sa-
tisfacción del interés público legalmente
determinado.
Razones metodológicas y de naturaleza
didáctica, llevanamuchos autores atratar,
simultáneamente, de la validez y de la in-
validez del acto administrativo. CB
) Tam-
bién el examen de la invalidez requiere una
apreciación analítica del acto, para identi-
ficar las infracciones del ordenamiento ju-
rídico, que corresponden a los vicios o defec-
tos: incompetencia del agente, ilicitud del
objeto y del motivo, ilegalidad de la forma y
desvío de poder.
Creemos que tales esquemas de la teoría
de la validez e invalidez del acto adminis-
trativo, no se alejan de los expuestos por la
generalidad delos tratadistas, con la salve-
dad de algunas divergencias terminológi-
cas. Por otra parte, no hay controversias
significativas sobre las nociones de compe-
tencia, licitud e ilicitud del objeto, etc. Así
y ante las limitaciones de este trabajo, pre-
tendemos completarlo con algunas breves
notas sobre el tema.
8. Competencia y motivo. Como medida
de lapotestad estatal, acompetencia es ex-
presada por un conjunto de atribuciones,
que corresponde a la noción objetiva de ór-
gano público. En verdad, la competencia es
atributo de la personalidadjurídica de ca-
da ente estatal, difundida por el Derecho
entre los órganos de tales personas, me-
(74) Caetano, Marcello, Manual, ed. Forense, cit., p. 425;
Edson Ribas Malachini, Ato Administrativo. Conceito (Ele-
mentos), Revista Forense, n° 295, ps. 87 y ss., esp. 113.
(75) Código Civil Brasileiro, art;. 82.
(76)Virga considera válido el acto administrativo "confor-
me el esquema abstracto previsto por el ordenamientojurídi-
co"yexento devicios (op.cit., p. 156). Cassagnecritica tal pos-
tura (Derecho Administrativo, cit., ps. 145 y 146).

diante criterios de descentralización (o des-
concentración),porgradojerárquico,mate-
ria, territorio o tiempo, de lo que resulta el
fraccionamiento de la potestad.
El requisito de la validez se cumple, si el
acto administrativo es emitido, ejerciendo
el agente atribución del órgano de que sea
legítimo titular. Estiman los tratadistas
que hay invalidez absoluta del acto, sin po-
sibilidad de saneamiento, si la competen-
ciani siquiera pertenece al ente público (77
).
Como acto humano, voluntario, el acto
jurídico tiene origen en algún estímulo del
mundo exterior o de naturaleza psicológi-
ca, que determina en el agente la voluntad
de realizarlo, como medio para satisfacer
una necesidad, alcanzar uri fin. Lo que aho-
ra importa es confirmar la superior rele-
vancia de la causa, o del motivo de los actos
jurídicos, en el campo del Derecho Público
—relevancia en cuanto a su determinación
y declaración. Así es, porque el agente pú-
blico no actúa en su interés personal; ejer-
ciendo una parcela de la potestad estatal,
cumple una función, disponiendo sobre in-
tereses ajenos, públicos o privados, que de-
ben ser satisfechos o afectados, si ocurren
las hipótesis de hecho o de derecho, estable-
cidas por el ordenamiento jurídico.
El acto admini strativo sólo puede ser vá-
lidamente justificado, cuando sus antece-
dentes correspondan a tales motivos lega-
les, sobre todo si reconoce o restringe dere-
chos individuales, compromete las finan-
zas públicas, la responsabilidad del Esta-
do, u otros bienes y valores jurídicamente
protegidos. El agente debe, necesariamen-
te, declarar por qué emite o no emite un
permiso de construcción, ordena la demoli-
ción de una finca, revoca otro acto adminis-
trativo, etc. Tal necesidad de motivación es
evidente: permitir la defensa de los intere-
ses públicos o privados afectados y el conse-
cuente control de la legalidad del acto emi-
tido. Trátase, entonces, de un concepto ob-
jetivo de motivo, ya que lo declarado debe
corresponder a las exigencias legales C78
).
Claro que la motivación del acto es dis-
pensable, en principio, si no hay sacrificio
de intereses jurídicamente protegidos, es-
pecialmente en los casos en que la ley atri-
buye al agente la facultad discrecional de
libre apreciación y declaración de las cir-
cunstancias de hecho que pueden determi-
nar su actuación. Ejemplo: el nombramien-
to o destitución de un funcionario de la es-
tricta confianza del administrador.
Pensamos que, sobre la materia, persis-
te la fundamental importancia de la teoría
de los motivos determinantes del acto ad-
ministrativo, con sus conocidas reglas ex-
puestas por Gastón Jéze, que resumimos
en las siguientes: los agentes públicos sólo
están obligados a motivar sus actos, cuan-
do el ordenamiento jurídico asilo dispone;
los motivos alegados se consideran, en
principio, determinantes del acto y deben
ser, siempre, materialmente exactos y líci-
tos; cuando son múltiples los motivos invo-
cados, el juez debe investigar si los lícitos y
verdaderos son suficientes para legitimar
el acto; la prueba del motivo determinante
incumbe a aquel que lo alega C79
).
El requisito de validez se realiza, si el ac-
to administrativo es emitido con base en un
motivo determinado por el ordenamiento
jurídico, o es con esto compatible, si espon-
táneamente declarado por el agente; en to-
dos los casos, el motivo debe ser material-
mente exacto.
9. Otros requisitos de validez: forma,
contenido y finalidad. La forma correspon-
de,enprimerlugar,alasexigenciaslegales
pertinentes a la formación del acto admi-
nistrativo, como manifestación de volun-
tad del ente público. Lo que significa el con-
junto de "formalidades y requisitos que de-
ben observarse para la emisión del acto".
Tales exigencias de "juridización del ac-
tuar administrativo" y de garantía de los
administrados, integran el procedimiento
administrativo necesario, comprendiendo
los actos preparatorios, dictámenes, infor-
mes, audiencia de los interesados, convoca-
ción de los miembros de los órganos colegia-
dos, observancia delquórum para la delibe-
ración, etc. (80
).
En otra acepción, la forma es el modo de
exteriorización de la voluntad estatal: por
medio del lenguaje escrito —que es la re-
gla— u oral, por símbolos, signos, etc., en
(77) Cassagno, Juan Carlos, DerechoAdministrativo, cit.
p. 152.
(78) Cintra, Antonio Carlos de Araujo,Motiuo e Motivando
do Ato Administrativo, Ed. Rev. dos Tribunais, S. Paulo,
1979, ps. 96 y ss.
(79) Jézc, Gastón, op. cit., t. III, ps. 231 y ss.; Tácito, Caio,
Direito Administrativo, Saraiva, S. Paulo, 1975, ps. 62 y 63;
Bandeira de Mello, Celso Antonio, Elementos, cit. p. 45.
(80) Garrido Falla, op. cit., ps. 544 y ss.; MarienhoíT, Mi-
guel S., op. cit., ps. 301 y ss.; Cactano, Marcello, Manual, ed.
Coimbra, cit., ps. 249y ss.

conformidad con el ordenamiento jurídico.
Participa de la forma, la nomenclatura que
identifica ciertos actos administrativos: los
del Presidente de la República son dictados
en forma de decretos, los actos de los cole-
gios como resoluciones, etc.
El vicio de forma existe siempre que en la
formación o declaración de la voluntad, tra-
ducida por el acto administrativo, fue omi-
tida alguna exigencia reputada esencial
por el Derecho.
De acuerdo con la doctrina ya expuesta,
el contenido u objeto es elemento substan-
cial del acto administrativo, la propia ma-
nifestación de voluntad, juicio, ciencia,
etc., de la Administración. En esta acep-
ción, contenido y objeto son palabras sinó-
nimas; (81
) en otro sentido, objeto significa
la modificación producida por el acto, lo que
corresponde a sus efectos C82
).
El agente público debe emitir los actos
administrativos previstos en las atribucio-
nes del órgano al que pertenece, con el con-
tenido determinado, o simplemente permi-
tido y no prohibido por el régimen jurídico
aplicable, según setratedecompetenciare-
glada o discrecional.
En muchos casos, la ley establece una rí-
gida relación de causalidad o pertinencia
entre el motivo o los motivos y el contenido
típico del acto administrativo (83
). Si lo pi-
den los interesados, satisfechas las exigen-
ciaslegales, el agente debe emitir el acto de
habilitación para la conducción de automó-
viles, de admisión en escuela pública, etc.
Si el empleado cumple la edad legal máxi-
ma para su permanencia en el empleo pú-
blico, el acto será de jubilación y no de ce-
santía. Tal vinculación se aplica a los actos
de sanción, que deben corresponder a las
infracciones tipificadas por el ordenamien-
to jurídico.
En otros casos, el requisito de validez se
resuelve en una relación de mera compati-
bilidad del contenido del acto con el Dere-
cho aplicable: las normas reglamentarias
deben ser compatibles con las de la ley re-
glamentada; las cláusulas contractuales,
con las normasjurídicas que rigen el tipo de
contrato en cuestión. Por otra parte, la ley
puede atribuir al agente, verificados cier-
tos presupuestos, la facultad de definir el
contenido del acto, entre los legalmente es-
pecificados: el censor, en defensa de la mo-
ralidad pública, decidirá si una película
puede ser exhibida parcialmente, o en ho-
rarios determinados, prohibida a menores
de tal edad, etc. (84
). Finalmente, si la leylo
permite, puede el agente apreciar libre-
mente las circunstancias, para emitir o no
el acto de contenido tipificado (v.gr. autori-
zación para uso de arma) o para definir tal
contenido, solamente orientado por la fina-
lidad pública que debe cumplir (v.gr. orden
dictada a subordinado con instrucciones
para la ejecución de cierto servicio).
La invalidez del acto ocurre si hay diver-
gencia entre el contenido del acto y aquello
legalmente determinado o permitido, se-
gún los motivos previstos; si el contenido,
discrecionalmente definido por el agente,
es ilícito o jurídicamente imposible (85
).
Todo acto administrativo debe cumplir
una finalidad pública, que se especifica en
la satisfacción de un interés público legal-
mente determinado; podrá también favore-
cer al interés privado, pero como medio pa-
ra la realización de un fin público.
Si el agente ejerce poder reglado, dicha
finalidad se cumple con la emisión del acto,
manifestándose la voluntad legal o norma-
tiva. En tal hipótesis, si el interés público
no es satisfactoriamente atendido, hay de-
fecto de la ley y no del acto administrativo,
cuando se ejerce actividad discrecional (8G
).
Asíesporque, entonces, el agente actúacon
libertad en la determinación de la forma, o
del contenido del acto, apreciando las cir-
cunstancias presentes, exactamente para
que cierto interés público sea satisfecho.
Prevalece su voluntad psicológica, su inte-
ligencia, para identificar tal finalidad y
guiarse por ella.
Evidentemente, no es posible enunciar
una fórmula genérica, que permita definir
el fin que cada agente público debe perse-
guir, variable de uno para otro de los innu-
merables sectores de actuación material de
la Administración. Pero cumple reconocer
la excepcional importancia de este requisi-
to de validez del acto administrativo —cre-
(81) MaricnhofT, Miguel S., op. cit., p. 299; Fragola, Um-
bcrto, op. cit., p. 31; Fiorini, Bartolomé A., op. cit. p. 118.
(82) Cactano, Marccllo, Manual, ed. Forense, p. 438; Ma-
lachini, Edson Ribas, op. cit., p. 118.
(83) Pereira, Andró Goncalves, op. cit., p. 108.
(84) Scabra Fagundes, M., op. cit., p. 98, nota 4.
(85) Gordillo, Agustín A., op. cit., ps. 245 y 246.
(86) Caetano, Marcello, Manual, ed. Forense, cit., ps. 440
y 441; Pereira, André Goncalves, op. cit., p 108.

ación original del Consejo de Estado fran-
cés—, que posibilita reprimir la conducta
arbitraria y maliciosa del administrador
público (87
).
10. Requisitos de eficacia del acto admi-
nistrativo. Se dice que el acto administrati-
vo es válido cuando están presentes todos
sus requisitos esenciales, sin ningún vicio,
y que validez significa aptitud del acto pa-
ra producir "un efecto que la orden jurídica
protege" (88
). En principio, realmente, el
Derecho sólo atribuye efectos propios a los
actos jurídicos formados de conformidad
con sus reglas. En otros términos: la vali-
dez representa la condicio sine qua non, el
requisito fundamental de eficacia de todos
los actos jurídicos.
Por otra parte, participa del sistema de
Derecho Administrativo, como uno de sus
principios cardinales, la presunción de le-
gitimidad, o validez, del acto administrati-
vo, "por la cual se presume que éste ha sido
dictado en armonía con el ordenamientoju-
rídico, es decir, con arreglo a derecho"(89
).
Así, el acto administrativo existente, es, en
principio, eficaz, o sea, produce, inmediata
y efectivamente, sus efectos jurídicos espe-
cíficos, no retroactivos, que actúan en el
ámbito interno o externo de la Administra-
ción, como fuente de Derecho objetivo, o
creando y afectando situaciones jurídicas
individuales.
Pero el acto administrativo existente,
perfecto y válido no es necesariamente efi-
caz, porque el régimen puede determinar, o
simplemente permitir, que dicha eficacia
esté subordinada al cumplimiento de un
plazo o término, o de condiciones; tales exi-
gencias son, por lo tanto, requisitos de efi-
cacia, que integran el contenido del acto —
como cláusulas accesorias— o las normas
legalesy reglamentarias C90
).
Evidentes razones de justicia funda-
mentan la regla general de que el acto ad-
ministrativo, como manifestación de vo-
luntad del Estado, sólo produce efectos
(87) Sayagués Laso, Enrique, op. cit., ps. 448 y ss.; sobre
el tema, en el Derecho brasileño y comparado, v. Tácito, Caio,
op. cit., ps. 46 y ss.
(88) Valles, Amálelo do, ¡.a Validitá degli Atti Amminis-
tratiui, Roma, 191 7, p. 89.
(89) Cassagne, Juan Carlos, DerechoAdministrativo, cit.
p.282.
(90)CretellaJúnior, José, op. cit., ps. 294y295; Cassagne,
Juan Carlos, Derecho Administrativo, cit., ps. 186 y ss.; Mci-
relles, Hely Lopes, op. cit., ps. 117 y 118; Ferreira, Sergio de
Andrea, op. cit., ps. 97y 98; ISandeira deMello, CelsoAntonio,
Ato Administrativo, cit. ps. 54 y ss.
cuando es formalmente revelado al mundo
exterior. Tal requisito esencial de eficacia
se realiza mediante la publicación o notifi-
cación personal del acto, para que "sea da-
do a conocer a la colectividad o a las perso-
nas particularmente interesadas en sus
efectos", ya que "crear el derecho secreta-
mente carecería de sentido" (91
).
También son ineficaces, en cuanto no
cumplidas las condiciones determinadas,
los actos administrativos sujetos a aproba-
ción superior o a manifestación de voluntad
de los administrados (v.gr. aceptación, en
caso de nombramiento para empleo o cargo
público); sujetos a recursos administrati-
vos que tengan efecto suspensivo, si así lo
dispone la ley. •?
AGRUPAMIENTO DE SOCIEDADES
Y EMPRESAS*. 1. Apreciaciones Genera-
les. Las sociedades suelen agruparse entre
sí, por diversos motivos y respondiendo al
más variado origen causal.
No sólo las sociedades —en especial, las
mercantiles— se agrupan, sino que tam-
bién lo hacen las empresas, entendiendo
por ahora como tales, a las organizaciones
económicas empresarias unipersonales.
La necesidad económica de los empresa-
rios individuales o asociados, puede ser di-
versa: así, podrán elegir caminos de simple
concertación de negocios, agrupamientos
temporarios, uniones permanentes.
Queda en manos del asesor jurídico
aconsejar la coincidencia exacta entre los
fines a desarrollar y las estructuras legales
más aptas para hacerlo.
Importa analizar qué señala el orden
normativo argentino y la jurisprudencia,
sin dejar de lado el estudio del derecho com-
parado.
Muchas son las vías mediante las cuales
se accede al análisis del fenómeno de agru-
pación empresaria.
Puede estudiarse el fenómeno del poder
explayándosesobrelosmecanismosde con-
trol, diferenciando coordinación con subor-
dinación, arribando a conclusiones sobre
responsabilidad por la utilización del con-
trol, estudiando los intereses contrapues-
tosenestasorganizacionesempresariasde
tercer grado, buceando en las profundida-
(91) Garrido Falla, Fernando, op. cit., ps. 574 y ss.
* RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY

des del por qué, principios, desarrollo y fin
de un agrupamiento empresario.
Lapreocupaciónno tiene localizaciónge-
ográfica; estos fenómenos se estudian en
todos los países 0) incluyendo los que tie-
nen estructuras socialistas.
¿Por qué razón se produce la cooperación
empresaria, que puede o no incluirun con-
trol subordinado?
La explicación es compleja y nunca po-
drá ser completa.
Una motivación real es el crecimiento
posible de los partícipes en un grupo tradu-
cido en un aumento del poder que cada uno
posee.
Otra, es el intento de obtener todas las
ventajas de una posición en el mercado,
descartando los inconvenientes: ésta es la
visión paradigmática.
Cuando se conforma un grupo económi-
co se encarauna estrategia de crecimiento,
luego del análisis costo beneficio que pro-
vendrá de su organización. Se busca la
apertura del mercado, la mejor posición en
él, el avance económico y social en un área
ya ensanchada.
El grupo permite equilibrar la utiliza-
ción de los recursos, multiplicar la produc-
ción, afirmar una sólida posición en el mer-
cado de consumidores.
El costo jurídico político del agrupa-
miento, es la pérdida de la autonomía de las
empresas reunidas, la posible incursión —
con su correspondiente sanción— en prác-
ticas monopólicas, la complejidad turística
de los acuerdos y su inestabilidad natural,
la pérdida del secreto empresario y la ame-
naza de actos de malafe de algún integran-
te delgrupo, el choque de intereses, propios
de todo orden colectivo, todo ello multipli-
cado por el volumen enjuego C2
).
Siempre las vías de agrupamiento deben
relacionarse con un principio en el que pre-
domina la cooperación (3
) o, en otro marco,
consagrándose la subordinación mediante
la organización de un grupo económico con
(1) Como ejemplos: Vanctti, "Responsabilidad deljefe de
grupo en Inglaterra", Riv. dclle societá, 1980, fase. 6 p. 1089;
Maimieri,"Cort¿roZsocie£aríoiysecretobanca rio", enlamisma
Revista, 1981, fase. 6 p. 1203. La legislación sobre grupos de
interés económico europeo, reglamentada en 1985 tendrá vi-
gencia plena en la C.E.E. en 1989.
(2) La contraprestación de intereses es un fenómeno nun-
ca ausente en las relaciones societarias; cfr. nuestro "Algunas
reflexiones sobre la contraposición de intereses en el ámbito
de la dirección de las sociedades anónimas", R.D.C.0.1984 p.
441 y ss.
utilización delmecanismo de control(4
);pa-
rece responder a un tercer género el con-
cepto norteamericano de "conglomerado'1
(5
).
Los principales elementos en juego en
cualquier organización agrupativa de em-
presas, son: el interés personal de cada
miembro del grupo, contrapuesto al interés
social; el objeto general, coordinado con los
objetos particulares; la actividad, desde los
mismosángulos;losmecanismosde control
empleados, que generalmente son diversos
y a veces superpuestos; el manejo de la pu-
blicidad y de la información; la situación de
mayorías y minorías; la responsabilidad
colectiva, individual, parcial; el manejo del
grupo y la elusión de los abusos (de perso-
nalidad, del uso de las estructuras societa-
rias, delmecanismo de control);lavigencia
de los principios delealtad, diligencia, bue-
nafey el respeto o no de la pauta que impo-
ne la conducta de un buen hombre de nego-
cios.
En el derecho comparado, para el Civil
Law, las leyes-modelo siguen siendo aún,
en el campo de los agrupamientos empresa-
rios, la alemana de 1965, la italiana de
1974 y la francesa sobre grupos de interés
económico (6
) con su complementaria del
año 1985; en el proyecto para la Comuni-
dad Europea, tiene prioridad la orienta-
ción alemana (7
).
En nuestro país, el tema se vierte, con
desarmonía (8
) en la legislación fiscal, labo-
(3) La ley de sociedades comerciales ha creado las UTE
(unión transitoriadeempresas)ylasAC(agrupacionesdeco-
laboración) en el año 1983 (ver arts. 377 y ss. y 367 y ss. res-
pectivamente). Ver Etcheverry, R.A. "Notas preliminares so-
bre grupos de empresas y contratos de colaboración", en E.D.
15/11/83.
Un ejemplo típico de cooperación o colaboración os el con-
trato de franchising: ver Fran£ois Borles, Recueil Dalloz-Si-
rey, París, cuad. Nro. 6 - 6/2/74 sec. jurisprudencia p. 105.
En 1985 en Venezuela se ha dictado una nueva ley de ban-
cos que recepta situaciones referidas al control; es importan-
te la jurisprudencia dei caso "Feldman" al respecto.
(4) En nuestro país, verel importante trabajo de Aguinis,
Ana M. M. de, "El ejercicio delpoder en las sociedades comer-
ciales. Consecuencias jurídicas en la legislación argentina",
Rev.jurídica de Buenos Aires 1 n6 -1 p. 91; cfr. también Pa-
vone La Rosa, "íl Diritto Fall' .tentare", ene.-abril 1985, Nro.
1-2, p. 10.
(5) Le Pera, S., "Grupo de Sociedades" en "Derecho Com-
parado", año 1987 Nro. 6 p. 73.
(6) Anaya, Jaime R., "Losgrupos de interés económico del
derechofrancés como modelo legislativo", RDCO1972, p. 589.
(7) Ver en Revue pratiquc des sociotós, 1986, 85 e Année,
Van Gerven, Dirk, "Legroupement europeen d'interet econo-
mique" (G.E.I.E.).
(8) Kabas de Martorell M. E. y Martorcll Ernesto E., "La
concentración empresaria y su proyección en las distintas ra-
mas del derecho", DLL 2/6/87.

ral, penal y comercial (9
) sintiéndose ya la
necesidad de una legislación ordenadora e
integrativa del fenómeno.
2. Las formas de agrupamiento. Son
muy diversos los enfoques en todo este te-
ma, el cual, adquiere carrilespeculiares se-
gún el autor que lo trate.
La utilización de vocablos para señalar
fenómenos similares, paralelos u opuestos,
es amplia.
Así, se habla de grupos, agrupamiento,
colaboración, subordinación, consorcio,
joint venture, cooperación empresaria,
conjuntos económicos, patrimonios con-
fundidos o interpenetrados y conceptos afí-
nes.
Desde nuestro primer acercamiento al
tema (10
) nos hemos situado en la posición
de distinguir las funciones de cooperación y
las de subordinación, fundamentalmente
inspirándonos en la separación que hace
nuestra ley de ambos campos.
Si bien es cierto que la estructura grupal
puede asumir diversos dibujos legales (ver-
tical, horizontal, holding, asimétrico y
otros), las empresas y las sociedades tienen
como causa esencial de agrupamiento: o
bien la idea de cooperar entre sí, mante-
niéndose en un plano de igualdad jurídica
(que no coincide siempre con la igualdad
económica) o de paridad de poderes o la ne-
cesidad de descentralización con domina-
ción del área económica autonomizada.
Es cierto que esta bipolaridad no termi-
na allí, porque el empresario crea constan-
temente nuevas formas organizativas o
transforma las viejas. En ese sentido, con-
tratos como el de managment no encajan
del todo en el encasillamiento dual coope-
ración-subordinación; tampoco la figura
norteamericana de "conglomerado".
La cooperación se da mediante un acuer-
do, en el cual se establece el modo de cum-
plimiento, el alcance, la interpretación del
negocio y se dirimen responsabilidades.
3n la cooperación o colaboración se bus-
ca la organización de una estructura com-
plernantaria destinada a auxiliar las eco-
nomías de las empresas coligadas, sin que
éstas pierdan individualidad económica y
jurídica (n
).
(9) Aguinis, ob. cit. passim.
(10) "Notas preliminares . . ." cit.
(11) Messinco F., "Manual de derecho civil y Comercial",
Bs. As. 1979, t. V! p. 25; Ascarelli T. "Teoría de la concurren-
cia y de ú;.? bier.ss inmateriales", Barcelona 1970, p. 120.
Las ventajas de la cooperación, son el uso
de la economía de escala, el aumento del
rendimiento en escala creciente, la mayor
eficacia técnica, la economía de costos, la
penetración en los mercados y la consecu-
ción de nuevos extensos recursos.
Mediante la cooperación, se complemen-
tan los recursos y se disminuyen los ries-
gos; se invierte en investigación y desarro-
llo.
Debe fijarse el objetivo común y el obje-
to; organizar los medios para llevarlo a ca-
bo y elegir una estructura legal adecuada y
lícita.
La cooperación tiene grados, pues pue-
den existir prácticas concertadas, contra-
tos sencillos y limitados, reglamento de
grupos de negocios o la creación de una
gran empresa común.
Es cierto que la cooperación tiene proble-
mas organizacionales que resolver, ponde-
rando objetivos y dificultades, asignando
medios, recursos y personal a la tarea, bus-
cando el equilibrio y la estabilidad de las
empresas y sociedades dispuestas a colo-
carse en esa situación.
Debe medirse muybien el tiempo y cuán-
do es oportuno volver al estado empresario
de autonomía.
Las condiciones de la cooperación impo-
ne fijar reglas de juegos limpias (fair play),
estableciendo claramente las personas (fí-
sicas o jurídicas) intervinientes, el objeto,
el plazo de duración, la forma de organiza-
ción, la dinámica negocial, el grado de au-
tonomía de cada empresa, las garantías ne-
cesarias, un sistemade información, elmo-
do de asistencia mutua, la concertación y
coordinación de los trabajos, el sistema de
resolver los conflictos.
La cooperación es un tema socialmente
importante, de interés público. Por esa ra-
zón nuestra ley ha abierto ya dos vías para
su organización, sin perjuicio de tener en
cuenta todo el ancho campo de los negocios
innominados, en el cual se pueden pensar
diversas formas de cooperación entre em-
presas.
La subordinaciór., ,, vond* z u" fenóme-
no más puntual: generalmente, se ^resen-
ta bajo forma de grupo económico y exhibe
una multifacética expresión organizativa.
Un empresario o una sociedad van cre-
ando un enjambre de empresas y socieda-
des, descentralizando la organización, los
costos y los fines.

Pero se comparte el poder, que es unita-
rio y se ejerce mediante diversas vías: de
hecho, de derecho, por mecanismos jurídi-
cos o arbitrios económicos.
La subordinación implica que la empre-
sa principal pueda formar la voluntad de la
empresa subordinada.
Esto se obtiene mediante el mecanismo
del control, que no siempre presentaun sig-
nificado legal unívoco.
En la subordinación, mecanismo lícito
igual que la coordinación, se establece di-
versidad de personas, como en ésta, pero se
mantiene una férrea unidad de gestión.
Las figuras organizativas de una estruc-
tura de control, son variadas; pero el con-
trol en sí, no es más que la manifestación
del poder.
Primariamente, aparece el control en la
formación de la voluntad de cualquier orga-
nización colectiva.
En las sociedades, por ejemplo, vemos
claramente que el control se ejerce con el
mecanismo de la mayoría, pero hay otros
modos para obtenerlo y asegurarlo.
En una organización más compleja, el
grupo o agrupamiento, se utilizan simila-
res vías para controlar a todas las empre-
sas o sociedades subordinadas.
Este mecanismo de descentralización es
útil social y empresarialmente e importa
una alternativa respecto de la figura de fu-
sión.
La descentralización con control puede
partir de una escisión societaria o de la cre-
ación de nuevas organizaciones empresa-
rias con base en la organización "madre",
que será la controlante.
Puede darse un abuso del control, ante lo
cual la ley atribuirá responsabilidades es-
pecíficas.
Tanto la cooperación como la subordina-
ción, pueden aparecer en formas de organi-
zación nacionales como internacionales (en
este último caso, empresas de distintos pa-
íses u objeto a cumplirse en un país diver-
so al de las empresas agrupadas o al de la
empresa madre).
3. Estados de Concentración Cooperati-
va. La coparticipación o agrupamiento
temporario, a) Ideas generales. En el cam-
po de la cooperación empresaría, es posible
llenar la necesidad de concertar esfuerzos
comunes entre dos o más empresas, de un
modo transitorio.
Cada empresa mantiene su individuali-
dadypersonalidad, uniéndoseparaun em-
prendimiento común.
Una diferencia entre participación tran-
sitoria y permanente se da en que en la pri-
mera se hace un negocio común y en la se-
gunda, dado un objeto, se desarrolla una
acividad ininterrumpida.
La coparticipación busca un beneficio,
imposible de alcanzar individualmente por
cada empresa.
Los caracteres de la coparticipación o
agrupamiento transitorio, son los siguien-
tes:
a) dos o más empresas (no solamente so-
ciedades).
b) unidas mediante un contrato.
c) para un objeto preciso, determinado y
transitorio.
d) que forman un fondo común operativo.
e) organizadas operativamente.
f) con un fin lucrativo, directo o indirec-
to.
Esta forma contractual ha sido neta-
mente diferenciada del mandato entre em-
presasC2
).
El ejemplo que normalmente se da, es la
unión de empresas formando el llamado
consorcio para ejecución de obras públicas.
Aquí cabe una disgresión: la voz "consor-
cio", que seha utilizado en general en nues-
tro país es un término equívoco, descartado
en la legislación argentina, como se verá
más adelante.
Sabida es la diferencia existente entre
objeto y actividad en el campo societario
C3
).
La cooperación transitoria o coparticipa-
ción accidental (14
) posee un negocio único,
es decir, predeterminado.
No desarrolla ilimitadamente un objeto
en el tiempo, no prevé una serie de negocios
genéricos, sino que su objeto está previsto
en forma que individualiza un solo negocio,
por más complejo o extenso en el tiempo
que éste resulte.
Como dice Otaegui C5
) no debe confun-
dirse negocio único, con actojurídico único.
En efecto, que el negocio sea uno (vg.
construir un dique) no importa sino acep-
(12)CNCom. Sala A, 12/2/87 "Calva S.A. c I Cocinea C1SA".
(13)Vernueslrotrabajo: "Empresa y objeto Social" RDCO
1982, p.781 yss.Vertambiénley19.550arts. 63-lro. C;64-
I-a y 66.
(14) Esta última es la denominación que le da Otaegui J.,
"Concentración Societaria", p. 99..y ss.,
(15)Ob.cit.p.102.

tar que se cumpla por medio de un comple-
jo haz de negocios, actosjurídicos y contra-
tos.
¿Puede considerarse transitoria una ac-
tividad permanente limitada por un plazo
no demasiado extenso?
Aquí aparece la cuestión de límites des-
de antiguo planteada respecto al objeto
transitorio y al permanente.
Y entonces, debemos distinguir el plazo
de la sociedad con el plazo del objeto, aun-
que muchas veces coincidan.
La redacción de la cláusula que determi-
na el objeto social nos dará otra pista para
entender la cuestión. Allí se verá si el obje-
to está referido a un "ramo" traducido en la
repetición ilimitada de negocios, o a un em-
prendimiento muy concreto, específico e
identificable y por lo tanto, transitorio.
b) Modelos extranjeros. En Francia, se
puede canalizar la cooperación transitoria
mediante la asociación o el empleo de la es-
tructura legal del grupo de interés econó-
mico y debe tenerse en cuenta el proyecto
de grupo momentáneo de empresas.
Cuando es preciso hacer negocios tempo-
rarios conjuntos, los franceses utilizan su
derecho privado y celebran contratos que
evitan cuidadosamente caer en las previ-
siones de un contrato de sociedad (porque
sería una sociedad de hecho).
En Alemania, Italia y Suiza, existe una
"sociedad simple", sin personalidad, que no
requiere publicidad ni inscripción.
El modelo suizo (sociedad simple) y el
alemán (sociedad civil B.G.B. Gesellschaft)
son más amplios que el italiano, el cual se
refiere restrictivamente a una actividad
económica y al reparto de utilidades (Códi-
ce Civile art. 2247) en su caracterización
genérica. No obstante el modelo de "societa
semplice" busca quitar de sí, la actividad
comercial (art. 2249). Es porestarazón que
se dicta en 1977 la ley 584 sobre grupo tem-
porario de empresas para la realización
conjunta de obras públicas.
Esta última cuestión, responde a exigen-
cias del derecho comunitario.
En 1963 en España la ley de Asociacio-
nes y Uniones de empresas del 28 de di-
ciembre, ha regulado la "agrupación tem-
poral de empresas", la cual debe inscribir-
se en el Registro Mercantil e importa una
negociación temporaria agrupada.
La doctrina no ha podido caracterizar a
esta figura con claridad.
La sociedad más simple del derecho in-
glés y norteamericano es la llamada part-
nership: en ella hay una gestión común
destinada a obtener beneficios y a repartir-
los.
El objeto puede ser transitorio o perma-
nente; no tiene personalidadjurídica. Sí es
obligatorio que se prevea la distribución de
beneficios.
Cada socio (partner) actúa como un
agente de la firma y de los demás socios í16
).
Puede haber actos no permitidos a un part-
ner por el contrato que limitarán su poder
siempre que el tercero cocontratante lo co-
nozca.
Se basa en un régimen de confianza en-
tre los socios, que no puede ser violado.
Las decisiones importantes se toman por
mayoría, excepto la modificación del con-
trato o la entrada de nuevos "partners" que
requiere unanimidad.
En los Estados Unidos, aparece el joint
venture o joint adventure, práctica de ne-
gocios internos o internacionales muy di-
fundida, que para los ingleses es una va-
riante de la partnership.
Eljoint venture no expresa unaformale-
gal unívoca; a partir de las sociedades anó-
nimas inglesas, se desarrolla mediante
una vía dual que lo presenta, bien como una
sociedad, bien como un contrato de colabo-
ración.
Es bastante difícil traducir el joint ven-
ture al esquema continental de sociedades
y contratos de colaboración. A veces se pre-
senta como aquéllas y en ocasiones como
formas contractuales.
Pueden tener o no personalidadjurídica;
si la poseen, se asimilan a las formas socie-
tarias (corporated joint venture).
De otro modo, son agreements, contra-
tos, con un fin económico común, destina-
dos a una operación específica que obten-
drá un provecho que luego se dividirá entre
sus miembros.
Es importante recordar que la caracteri-
zación del joint venture ni es unívoca, ni
importa una esquematización cerrada; no
está prevista en la legislación sino que sur-
ge de un contrato, que si coincide con la es-
tructura societaria, operará bajo sus re-
glas.
Su importancia radica en que se ha di-
fundido su utilización en el mundo de lo?
(16) En el sentido del contrato de "agcncy".

negocios, principalmente por la influencia
de las empresas norteamericanas que lo
crean frecuentemente para negocios tem-
porarios.
En América, tenemos al consorcio brasi-
leño, creado dentro de la ley de sociedades
por acciones del año 1976 en su capítulo
XII.
Es una agrupación temporaria, sin per-
sonalidad jurídica y sin solidaridad hacia
terceros salvo pacto en contrario previsto
en su estatuto.
Se ha pensado para que preste utilidad a
los emprendimientos conjuntos entre dos o
más empresas y sea de naturaleza tempo-
raria; la figura se emplea con provecho pa-
ra la realización de obras públicas y otros
grandes proyectos de inversión.
Un dato importante, es comparar la res-
ponsabilidad de los socios respecto de terce-
ros, en todas estas figuras jurídicas: en las
sociedades simples alemana,italianay sui-
za y la agrupación española, la responabi-
lidad es solidaria salvo pacto en contrario;
del régimen opuesto (la solidaridad legal
sólo puede establecerse por pacto específi-
co) participa el consorcio brasileño y los
grupos de interés económico francés.
4. Juricidad legal del agrupamiento tem-
porario. Nuestro derecho. La agrupación
transitoria posee cuatro vías legales funda-
mentales en nuestro orden jurídico.
Por una parte, es posible utilizar la for-
ma jurídica conocida como sociedad acci-
dental o en participación, prevista en los
arts. 361 y ss. de la ley 19550.
No hay otro tipo o clase de sociedad que
exprese transitoriedad. No obstante, para
ciertos emprendimientos C7
) y ante el peli-
gro de que el uso del art. 30 hiciera caer a la
sociedad en las previsiones de la sociedad
dehecho (art. 21 y ss. ley 19.550), en ocasio-
nes se utilizó a la anónima como estructu-
ra legal que posibilite realizar una obra por
parte de dos o más sociedades. Este proce-
dimiento es altamente afuncional, porque
la sociedad de sociedades no tiene nunca
objeto transitorio.
Otras posibilidades, están dadas por la
reforma de 1983 a la ley 19.550, que creó
acuerdos de colaboración internos (AC) y
externos (UTE).
Finalmente, por vía de la libertad con-
tractual (contratos innominados, art. 1143
C. Civil) es factible pactar formas contrac-
tuales temporarias no asociativas, dentro
de los límites que el mismo ordenamiento
indica en forma directa o indirecta.
a) La sociedad accidental o en participa-
ción.
Ella posee una muy particular confor-
mación legal, que la ubica en un camino in-
termedio' entre los contratos societarios y
los que no lo son.
La sociedad accidental o en participa-
ción, ente jurídico muy especial y cuya na-
turaleza societaria fue negada por autori-
zada doctrina, podría en principio ser utili-
zada para el negocio de agrupación no per-
manente.
Pero el art. 30 de la ley 19.550 constitu-
ye un valladarfundamental C8
) que impide
una libre agrupación temporaria de socie-
dades que no sean únicamente las por ac-
ciones (S.A., S.C.A., etc.); inclusive al
unioncorporated joint venture, estaría ex-
cluido de esta posibilidad C9
).
El objeto de la sociedad accidental es la
realización de "una o más operaciones de-
terminadas y transitorias" (art. 361).
No es persona jurídica, es una sociedad
oculta y es responsable ante terceros sola-
mente el socio gestor.
Los demás socios (partícipes) no son res-
ponsables porlos negocios del gestor, salvo
que se den dos condiciones: que éste haga
conocer el nombre de los demás y que éstos
presten su consentimiento. En estos casos
desaparece su condición de sociedad ocul-
ta.
Si se incumple el art. 30, la sanción legal
es que se considerará a la sociedad por ac-
ciones tenedora de cuotas o partes de inte-
rés, sujeta al régimen de las sociedades no
constituidas regularmente (art. 386 - nor-
mas de aplicación ap. h).
Esta regla legal es funcional y atenta
gravemente contra el régimen societario.
b) Los contratos de colaboración empre-
sario.
Mediante la ley 22.903, modificatoria de
la19.550de sociedades comerciales, se cre-
(17) Otaegui cita el caso do las obras de El Chocón-Cerros
Colorados y Salto Grande.
(18) Hay casos legales de excepción; por ejemplo los con-
tratos de riesgo de explotación petrolera (art. ley 21.778).
(19) Otaegui, "Concentración societaria" p. 132, ver en el
Nro. 76, p. 132, las argumentaciones doctrinarias que inten-
taron conciliaria situación, admitiendo la inaplicabilidad del
art. 30 a las sociedades occidentales, opinión con la que con-
cuerda este autor.

aron dos formas contractuales de coopera-
ción interempresaria.
Estos contratos no se refieren a la pro-
blemática de la subordinación societaria,
en la cual queda implicado el sistema jurí-
dico o fáctico de mando, es decir, el control.
Los sujetos de estos agrupamientos pue-
den ser tanto empresarios individuales co-
mo formas asociativas personificadas (coo-
perativas, sociedades, sociedades extranje-
ras, etc.).
b. 1) Las agrupaciones de colaboración
(AC).
Este contrato, que forma la AC, tiende a
establecer entre las empresas participan-
tes una organización común con una finali-
dad interna, de cooperación. Es un contra-
to plurilateral.
La ley lo enuncia para "facilitar o desa-
rrollar determinadas fases de la actividad
empresarial de sus miembros o de perfec-
cionar o incrementar el resultado de tales
actividades" (art. 367).
No importa una corregulación de la acti-
vidad de las sociedades en el mercado.
Ejemplos de esta actitud común, sería la
utilización racional de una costosa maqui-
naria, de un centro informático, adquisi-
ción común de materias primas, instalacio-
nes de servicios comunes.
Los servicios comunes se prestan sola-
mente para sus miembros, que son empre-
sarios individuales, civiles o comerciales o
sociedades u otras formas colectivas de or-
ganización empresaria.
ElACnoesunapersonajurídicaC20
);só-
lo susintegrantes lo son. Esunaverdadera
estructura organizativa auxiliar, semejan-
te a una gestión cooperativa.
Se forma un fondo común operativo con
las prestaciones de las partes.
La muerte, incapacidad, disolución o
quiebra de un participante, disuelve el con-
trato.
El incumplimiento de las obligaciones de
los participantes no conlleva la disolución
ni es aplicable la excepción de incumpli-
miento contractual o el pacto comisorio; se
aplican sanciones.
ElAC nopuede violarlaleyde defensade
la competencia (el contrato debe comuni-
carse a la Dirección Nacional de Defensa de
(20) Como bien lo señala Otaegui (ob. cit. 394) el grupo de
interés económico francés, su equivalente portugués y el pro-
yecto europeo, reconoce personalidad al ente de cooperación.
La ley italiana habla de "actividad interna y externa".
la Competencia) y no posee propósitos de
lucro.
A pesar de no ser persona, el AC posee
nombre, domicilio especial y un patrimonio
indiviso, llamado "fondo común operativo".
Las relaciones entre los participantes y
el fondo se rigen por las reglas del manda-
to mercantil.
No puede el AC ejercer funciones de di-
rección sobre la actividad de sus miembros.
Al constituirse debe cumplir ciertos re-
quisitos formales: contrato por instrumen-
to público o privado e inscripción en el Re-
gistro Público de Comercio.
No formándose regularmente el AC no
puede considerarse al mismo una sociedad
de hecho sino un convenio irregular no apli-
cable a terceros.
El art. 369 indica el modo en que el con-
trato establecerá:
1) el objeto del AC.
2) la duración, que no podrá exceder de
10 años.
3) la denominación que se formará con
un nombre de fantasía, seguido de la pala-
bra "agrupación".
4) los datos de todos los socios.
5) el domicilio.
6) las obligaciones asumidas por los par-
ticipantes y las contribuciones de cada uno
de ellos, así como su participación en las ac-
tividades comunes y sus resultados.
7) los medios.
8) los supuestos de separación y exclu-
sión.
9) las condiciones de admisión de nuevos
miembros.
10) las sanciones por incumplimiento de
las obligaciones.
11) las normas para confeccionar esta-
dos de situación.
El funcionamiento de los órganos, tam-
bién se halla previsto en la ley: las resolu-
ciones respecto del objeto social (art. 370) se
adoptan por el voto de la mayoría de los par-
ticipantes, salvo pacto en contrario.
La dirección y administración estará a
cargo de una o más personas físicas desig-
nados en el contrato o posteriormente, por
resolución de los participantes. Se prevé la
administración indistinta en caso de silen-
cio del contrato. Se rige por las reglas del
mandado.
El fondo operativo es un patrimonio indi-
viso; sobre él no pueden hacer valer sus de-
rechos los acreedores particulares de los

participantes.
La responsabilidad de los participantes
es solidaria e ilimitada respecto de terce-
ros; primero deberá interpelarse al admi-
nistrador de la agrupación.
En la ley existen normas sobre contabili-
dad y disolución.
b. 2) Unión transitoria de empresas
(UTE).
Setratadeun contratoincluido enlaley
de sociedades pero cuya naturaleza es no
societaria.
El objeto del contrato es el desarrollo o
ejecución de una obra, servicio o suministro
concreto dentro o fuera del territorio argen-
tino (art. 377 L.S.).
Debe tenerse presente que, como la UTE
es un contrato entre empresas para cum-
plir una actividad transitoria externa, hay
otro contrato que se suscribe con la empre-
sa pública o privada que encarga la obra;
este segundo convenio puede incidir en al-
gunas cuestiones del régimen interno de la
UTE.
La ley señala que la UTE no es una socie-
dad ni tiene personalidad jurídica, con el
fin de evitarla prohibición del art. 30 LS ya
explicado.
Es un contrato, cuya estructura es ajena
al grupo de sociedades en tanto éste impli-
ca la unificación de la dirección de ambas
empresas.
OtaeguiC21
)piensaquelaUTEpuedepo-
seer una estructura societaria.
Creemos que no, porque la ley expresa-
mente excluye a las sociedades de la figura
de la UTE.
El orden legal admite la distribución de
utilidades o resultados sin que por ello se le
aplique la estructura societaria.
Sin embargo, puede darse una sociedad
con objeto transitorio, como veremos en el
apartado c), a continuación de éste, si los
socios desean constituirla, pero no seráuna
UTE.
Pueden ser participantes, las socieda-
des, los empresarios individuales y las so-
ciedades constituidas en el extranjero.
La UTE no determina la solidaridad de
sus miembros ante terceros, salvo disposi-
ción en contrario (art. 381 LS), ni por los ac-
tos y operaciones que puedan desarrollar o
ejecutar, ni por las obligaciones que con-
traigan.
La solidaridad puede pactarse concreta-
mente en una obra, con terceros (art. 699
del C. Civil) y cabe la ejecución del total a
prestarse por cada una de las empresas
consorciadas, si las obligaciones de hacer
son indivisibles (arts. 670 y 686 del C. Ci-
vil).
Se forma mediante un contrato, por ins-
trumento público o privado que debe tener
específicas connotaciones que la ley indica
(art. 378).
Un representante es quien lleva adelan-
te la ejecución del objeto de la UTE, cuya
designación es revocable con causa o por
decisión unánime.
El contrato y la designación del repre-
sentante deben inscribirse en el Registro
Público de Comercio.
Los acuerdos de gobierno, se adoptarán
siempre por unanimidad, salvo pacto en
contrario (art. 382 LS) y con excepción lare-
vocaciónporjustacausadelrepresentante,
que se hace por mayoría.
El contrato preverá resultadosy el méto-
do de llevar los estados de situación. Asi-
mismo, las sanciones por incumplimiento
de las obligaciones de sus miembros.
c) La libertad de contratar que asegura
la Constitución Nacional (arts. 14,19 y 20)
y el Código Civil (arts. 19, 21,1143 y 1197
entre otros), permitepactar un convenio de
cooperación transitorio entre empresas,
que no sea UTE.
Puedetratarsedeuncontratonosocieta-
rio, en cuyo caso deberán evitarse las for-
mas de cualquier sociedad regular, irregu-
lar o de hecho.
Si es societario, ya vimos en el apartado
a) la vía de la sociedad accidental o en par-
ticipación.
Las partes, sin embargo, pueden elegir
una figura societaria que no sea la sociedad
accidental.
Tanto si setratadeunasociedadregular
como irregular, la regla general indica que
se forman con un objeto preciso y determi-
nado, pero permanente, no transitorio.
Caer en sociedad de hecho o irregulari-
dad, sería correr un gravísimo riesgo em-
presario, según lo hemos estudiado antes
(22
).
Si se desea emplear el tipo de sociedad
regular, a fin de lograr una cooperación
temporal, deberá redactarse con mucho
(21) Ob. cit. p. 413 Nro. 246.
(22)Ver nuestro libro "Sociedades irregulares o de hecho"
passim.

cuidado el objeto, cuya naturaleza deberá
ser, de por sí, transitoria (ej. construcción
de un dique, de un camino, etc.).
5. Análisis de la coparticipación perma-
nente. La filial común, a) Engeneral. En el
campo de la coordinación empresaria, ha-
llamos formas de coparticipación o coope-
ración permanente, entre empresas o socie-
dades.
Esta figura, no tiene expresa estructura
legal en nuestra legislación, pero no sola-
mente es posible, sino que frecuentemente
se utiliza en la práctica de los negocios.
Debemos distinguir: a) la relación entre
empresa principal y sucursal, en la cual el
sujeto de derecho es uno solo; b) la creación
de unafilial controlada por la matriz, situa-
ción grupal en la que se ejerce el control to-
tal y c) la creación de una filial común.
En esta última, dos o más sociedades (o
empreasas, agregamos nosotros) crean una
tercera sociedad, cuyo manejo estará equi-
librado entre las sociedades principales o
matrices.
Existen casos como éste no solamente en
Europa, sino en América y más precisa-
mente, en nuestro país.
Mediante la creación de la filial común,
se logra un objeto de cooperación o colabo-
ración permanente, dándosele cierta auto-
nomía respecto de la gestión de las socieda-
desmatrices.
Así, se individualiza aun nuevo sujeto de
derecho con un objeto preciso y determina-
do, con patrimonio, domicilio y personali-
dad propia.
No se integra una relación grupal, por-
que no hay rasgos de subordinación, man-
do o control entre las empresasmatrices. Sí
existe un mecanismo de control común res-
pecto de la sociedad filial, instrumentado y
manejado por las sociedades o empresas
principales. Es decir, en esta segunda rela-
ción sí serán de posible aplicación los meca-
nismos grupales de control, responsabili-
dad, etc.
Otaegui (23
) recuerda la distinción entre
la filial común, constituida entre socieda-
des independientes (filial commune inter-
groupe) y la filial común, constituida entre
sociedades integrantes de un grupo (filial
commune intre-groupe). En este último ca-
so, se aplica el derecho de grupos y toda la
teoría del control y la responsabilidad que
le es propia, porque se extiende a todo el
grupo.
En el derecho europeo y anglonorteame-
ricano (24
) hallamos diversas cuestiones re-
feridas a la filial común, que involucran
una diversidad cíe L-s-mas de no sencilla so-
lución. Como ellos sirven tf.mbién para si-
tuarnos en nuestro orden l?gal, conviene
resumir las principales obligaciones de es-
ta forma de cooperación empresaria.
a) Los accionistas de la filial común ha-
brían delegado sus poderes societarios,
más allá de lo permitido en el ordenamien-
to respectivo.
b) También aparecen cuestionados los
acuerdos de voto, parasociales.
c) Ha sido difícil resolver la situación de
dead lock, stalemate o impasse, que se da
cuando la filial se encuentra en la imposibi-
lidad de funcionar por una desinteligencia
grave y persistente entre sus miembros.
Las cláusulas contractuales, que disponen
modos de solución o la disolución, han sido
cuestionadas o declaradas inválidas en al-
gunos pronunciamientos judiciales.
d) La formación del capital, las partici-
paciones y sobre todo el aumento del capi-
tal, son cuestiones que de los accionistas
deberían trasladarse a las matrices, origi-
nándose conflictos.
e) Se ha discutido la designación de di-
rectores arbitros o del doble voto atribuido
al presidente.
f) Se han planteado problemas respecto
de sociedades internacionales o de actua-
ción internacional.
g) En los países en que hay derecho de
grupos (vg. Alemania) se discute si éste se
aplica siempre, en todos los casos, a la cre-
ación y funcionamiento de la filial co-
mún.
h)Hayproblemas conladeterminacióny
limitaciones en el objeto social de la filial
común.
i) La creación de filiales comunes pueden
generar situaciones de monopolio o violar
las reglas sobre concurrencia leal al merca-
do.
j) Otra cuestión debatida se halla rela-
cionada con las cláusulas de exclusividady
preferencia, a la cual se les ha dado diver-
so alcance legal.
Muchos de estos problemas no tienen re-
levancia en el derecho norteamericano,
(23) Ob. cit. p. 140/141. (24) Cfr. Otaegui ob. cit. p. 143 y ss.

donde la contratación asociativas y paraso-
cial es amplia y abierta.
Fuera del campo societario, en vez de
crear una filial común, aparecen contratos
de colaboración o cooperación entre empre-
sas, que pueden asumir formas plurilate-
rales (como el pool aeronáutico) o bilatera-
les de colaboración (como la agencia, la con-
cesión, el franchising).
En ellos se da la colaboración de modo
permanente, de tracto sucesivo e ilimitado
en el tiempo.
Es fundamental el cuidado que debe te-
nerse en su redacción, ya que resulta senci-
llo caer en la forma de la sociedad acciden-
tal y más aún en la de hecho, en cuyo caso,
las consecuencias legales son altamente
desfavorables para el desenvolvimiento de
la actividad empresaria.
El pool aeronáutico es una explotación
común de una o varias rutas por diversas
empresas aeronáuticas, sobre diferentes
pautas regladas (utilización del material
devuelo ytierra, horarios, distanciay esca-
las, etc.).
No hay reparto de pérdidas, ni fondo co-
mún; sólo se distribuyen los ingresos bru-
tos. No tiene el pool, personalidadjurídica.
Debe reglarse, en este contrato de cola-
boración, las bases para manejar el pool y
la toma de decisiones.
b) En nuestro orden legal.
En nuestro derecho, puede formarse
tanto el pool aeronáutico (art. 110 del Códi-
go Aeronáutico) como cualquier otro con-
trato bilateral de cooperación permanente
(suministro, concesión, etc.).
También sociedades filiales comunes.
Para esto último, deben formalizarse los
contratos que sean necesarios utilizándose
solamente tipos de sociedades regulares,
ya que las sociedades irregularmente cons-
tituidas son esencialmente rescindibles, lo
cual implica la no permanencia del objeto
(esto, a pesar de la reforma de 1983). El ór-
gano competente para decidir la formación
de filial común es el directorio, que podrá
someter el asunto a la asamblea.
La formación de una filial común no se
agota con la suscripción de un contrato de
sociedad regular, ya que es preciso estable-
cer un acuerdo parasocietario llamado ge-
neralmente "acuerdo de base" o "protoco-
lo".
Este convenio implica desplazar diver-
sas reglas legales societarias en orden a
manejar desde las sociedades matrices a la
filial común.
El acuerdo de base, debe prever la forma
de funcionamiento de la filial común, no
siendo suficiente q le las matrices sean ac-
cionistas.
Así, tendrá que establecerse el modo de
administración, la elección de los adminis-
tradores, la forma de tomar decisiones, la
solución de conflictos en el órgano ejecuti-
vo. Esto se verá como algo particularmen-
te delicado si la participación de las matri-
ces es igualitaria (distribución de cargos,
categoría de directores, votación del presi-
dente, que puede ser doble, etc.).
El funcionamiento de la asamblea puede
ser objeto de acuerdos especiales en el con-
venio parasocial.
El objeto social no puede ser un negocio
libre llevado adelante por la filial común,
sino que será cuidadosamente reglado. La
actividad, las situaciones de competencia,
límites a la capacidad de producción, fases
del negocio, aportes de hecho industriales,
serán otros tantos temas por preverse.
La formación del capital se establece ab
initio, pero su aumento y variación futuras,
que no depende de los accionistas, será ob-
jetodereglamentación, sean o nolaspartes
sociales igualitarias.
Es importante tener en cuenta los lími-
tes legales establecidos para que una socie-
dad participe en otra.
Podrá vetarse parasocial o societaria-
mente la transmisión de la parte social.
Debe preverse el caso de imposibilidad
de cumplir el objeto social y de impasse, te-
mas que pueden, o no, ser considerados
idénticos.
También es necesario pactar una vía de
solución de conflictos, así como reglas de di-
solución y resolución parcial o desvincula-
ción.
Respecto de los conflictos en la adminis-
tración, no es variable el arbitraje externo,
pues el cargo de director es personal e inde-
legable(2S
).
La elección del tipo societario debe ser
cuidadosa; las sociedades por acciones no
pueden formar parte de otras sociedades
que no sean por acciones (art. 30 L.S.); es-
te valladar, tan objetado por la doctrina na-
cional moderna, obsta a la formación de fi-
liales comunes de responsabilidad limita-
(25) Otacgui, ob. cit. p. 158.

dao sociedadespersonalesporparte de so-
ciedades accionarias.
c) Nociones sobre el control y clases: in-
terno, externo, de hecho y de derecho.
Del mismo modo en que el control de una
sociedad se da por los habituales mecanis-
mos de minoría, mayoría, voto acumulati-
vo, elección por clases y que el control pue-
da variarse artificialmente mediante con-
venios de voto, voto plural, voto por poder,
los sindicatos de accionistas, cuando se es-
tablece un grupo de sociedades, se perfec-
cionan los mecanismos de control para po-
sibilitar la subord;
nación o el mando.
En el grupo se ve con claridad operar el
fenómeno del poder; los mecanismos me-
diante los cuales se opera el poder, se lla-
man mecanismos de control.
Los dibujos legales que responden a los
grupos societarios son de una variedad in-
finita. El primer simple trazo consiste en
llamar verticales a los grupos de socieda-
des que se eslabonan en una cadena de ac-
tividades, negocios y servicios diversos y
horizontales a las sociedades con la misma
actividad. •
Hasta aquí hablamos de sociedades, pe-
ro no existen fundamentales obstáculospa-
ra comprender en los grupos a las empre-
sas.
Otaeguihabladetresmotivacionesfun-
damentales que conducen a la formación de
grupos, las cuales pueden inclusive coexis-
tir entre sí (2G
):
a) la necesidad de inversión de una com-
pañíaen otra(art. 31 de nuestraley) que se
diversifica en sociedades heterogéneas y se
conoce en el derecho norteamericano como
conglomerado. Las razones pueden ser di-
versifícación o evitar apremiosfiscales me-
diante un recurso legal.
b) la necesidad de descentralizar una
gran sociedad que se ha hecho inmaneja-
ble, sin resignar la administración común.
c) La intención de obtener un mayor po-
derío empresario actuante en el mercado.
Tres clases de grupos, al menos, reconoce
la doctrina, que pueden aparecer —y gene-
ralmente lo hacen— combinados entre sí:
1) el grupo personal, es aquel formado
por sociedades agrupadas, en las cuales el
poder y el control es ejercido por accionistas
o socios de dichas sociedades o de una de
ellas.
(26)Ob. cit. p. 162.
2)elgrupo contractual, esel originado en
relaciones contractuales por las cuales una
sociedad tiene el poder de mando sobre otra
y le impone su management.
3) el grupo participacional está basado
en que el control se ejerce por y mediante
las participaciones societarias (vg. accio-
nes) que una sociedad posee en otra.
Desarrollando muy someramente estas
clases de grupos, vemos algunas de sus ma-
nifestaciones y mecanismos.
1) el grupo personal se forma cuando un
grupo de accionistas controladores de dis-
tintas sociedades, imprimen una política
económica común a las sociedades contro-
ladas.
Una forma de lograrlo, es mediante el
entrecruzamiento o la repetición de los
mismos directores de las sociedades con-
troladas, aunque esta técnica no es la úni-
ca ya que generalmente se la utiliza combi-
nada con los sindicatos de accionistas.
Nobastaquehayaidentidadde accionis-
tas o directores para que aparezca el grupo
personal: debe existir también política em-
presaria común para todas las empresas
del grupo.
Una manifestación habitual del grupo
personal es el "conjunto económico", crite-
rio no jurídico sino fiscal.
2)Elgmpocontractualseconstituyeme-
diante una vinculación negocial entre con-
trolante y controlada.
Esa vinculación es de carácter conven-
cional y permite que la sociedad controlan-
te pueda manejar la voluntad social de la
controlada.
Se da entonces un control llamado exter-
no,yaque no acude alosmecanismos depo-
der internos de la controlada.
Este contrato desplaza la competencia
de los órganos de administración y gobier-
no de la sociedad controlada, que sólo exis-
ten formalmente.
El control externo se subdivide:
a) de derecho, cuando surge de un con-
trato cuya causa es el establecimiento de
dicho control. Así, se crea jurídicamente y
se inscribe en el Registro un grupo de socie-
dades de derecho.
Sólo se admite legalmente en los ordena-
mientos alemán y brasileño.
b) es dehecho, cuando el contrato integra
las actividades de la controlante y la con-
trolada, subordinando ésta a aquélla.
En doctrina se ejemplifica con los contra-

tos de suministro, concesión, licencia o
franchising.
Se utilizan entonces pactos de exclusivi-
dad, marcación de zonas, cláusulas atadas,
etc.
3) El control en el grupo participacional,
es el control interno, dado por la posibilidad
de disponer de la mayoría en la asamblea
de la controlada, que resolverá sobre la de-
signación de la mayoría del órgano de ad-
ministración y el destino de las utilidades.
Esto implica controlar la voluntad social de
la sociedad controlada; este fenómeno pue-
de darse en un grupo de sociedades, pero
también se observa en el accionista domi-
nante o accionista controlador.
El control grupal, ejercido desde adentro
de la sociedad mediante el voto, a su vez se
subdivide en cuatro clases:
a) control interno de derecho es la pose-
sión de votos que representen la mayoría
absoluta de la totalidad devotos correspon-
dientes a la totalidad de las acciones emiti-
das.
b) el control interno de hecho, es poseer
la mayoría absoluta de los votos, de las ac-
ciones que usualmente concurren a las
asambleas, atendiendo al ausentismo co-
miin en las grandes corporaciones.
c) el control interno es directo cuando la
controlante posee o dispone de las acciones
de la sociedad controlada (art. 33 L.S.).
d) el control interno es indirecto, cuando
la controlante ejerce el control de la contro-
lada a través de una sociedad intermedia-
ria a la que controla en forma directa. Esta
intermediaria, a suturno, controla alacon-
trolada (art. 33 L.S.).
Las estructuras organizativas de control
interno son complejasy nunca asumen for-
maspuras. Sin embargo, ladoctrinaha dis-
tinguido las modalidades radial, piramidal
y circular, entre las básicas.
La mayoría de los votos puede obtenerse
también mediante técnicas de valorización
del voto propio, desvalorización del ajeno o
pactos parasociales o sindicatos de accio-
nistas.
En el orden más común de utilización de
estos mecanismos, se puede pluralizar el
voto propio, calificarlo, o negarle voto o res-
tringir el ajeno.
Además, captar otros votos mediante
mecanismos como el voto por poder, por co-
rrespondencia o establecer sindicatos de
bloqueo de votos.
En el centro vital de todo grupo aparece
el fenómeno del poder, ejercitado mediante
los mecanismos diversos y multifacéticos
de control que tienden a la unidad de direc-
ción, a unificar las voluntades societarias.
Y en relación con ese poder, el fin, que
puede ser amplio, plural, complejo, transi-
torio o permanente.
Esos fines determinan un interés del
grupo, diferente al interés de cada sociedad
o empresa que lo conforma.
Y aquí seproduce una nueva lucha de in-
tereses, esencia de todos los negocios aso-
ciativos que pluralizan las apetencias y las
necesidades í27
).
Como al final de estas agrupaciones es-
tán los hombres de carne y hueso, la cues-
tión a resolver será qué ocurre con los inte-
reses de los socios que no pertenecen al gru-
po y que pueden no coincidir con los de és-
te.
La cuestión es delicaday ha generado es-
tudios, doctrina y legislación en los diver-
sos países.
Los temas involucrados son muchos; ex-
tensión de la responsabilidad entre contro-
lada y controlante, necesidad de obtener
estados contables completos de informa-
ción, perjuicios que pueden sufrir los socios
externos al grupo, participaciones cruza-
das, ficticias, negocios simulados, agua-
mientodel capital, tomaytransferenciadel
control, defensas contra la toma de control,
etc. El tema esencial, ya que el grupo y la
sociedad se organizan para obtener benefi-
cios repartibles, es la decisión sobre el des-
tino de dichos beneficios: el reparto entre
los socios, lareinversión, laacumulación de
reservas.
En los dos órdenes positivos que regulan
el grupo de derecho (el alemán en 1965 con
la Aktiengesetz y el brasileño en 1976 en leí
de Sociedades por Acoes) se admite una po-
sición institucionalista, originada en Rat-
henau, en la cual tiene primacía la empre-
sa, es decir, el grupo, por sobre el interés de
las empresas agrupadas.
En el derecho comparado, han regulado
parcialmente algrupo de sociedades,los or-
denamientos italiano, francés y argentino
(leyes 19.550 y 22.903).
(27)Enlosnegociosbijatcrales lalucha deinteresestiene
sólo dos polos, a diferencia de los asociativos, en que ella es
plurilateral. Ver nuestro trabajo "Algunas reflexiones sobre
la contraposición de intereses en el ámbito de la dirección de
las sociedades anónimas" en RDCO 1984 p. 441 y ss.

6. Derecho positivo de grupos.
La ley 19.550 contenía un parcial régi-
men sobre participación y control societa-
rio, cuyas consecuencias no resultaban con
claridad de su texto.
Las leyes 22.903 y 22.917 de sociedades
y de concursos, respectivamente, perfeccio-
naron el sistema de control y de responsa-
bilidad frente al abuso del control o en si-
tuaciones de insolvencia.
Como no podía ser de otro modo, la ley
22.903 trató el esquema general de control,
completando, aun de manera parcial (pues
no se regló el grupo de derecho), las dispo-
siciones de la ley 19.550. Por su parte la ley
22.917 de concursos, se refirió a la especí-
fica situación de extensión de la quie-
bra.
Otaegui señala las reformas de la ley
22.903 í28
): a) se amplió el concepto de con-
trol; b) se incluyeron nuevos efectos del
mismo; la ley determinó las consecuencias
del control abusivo, incluyéndose casos de
inoponibilidad de la persona jurídica.
Para este autor, la caracterización del
control en la ley concursal, difiere de la pre-
vista en la ley de sociedades. Más adelante
analizaremos esta cuestión.
La ley de sociedades, en el art. 33, inspi-
rado en el art. 2359 del Códice Civil italia-
no señala las pautas de control, que trans-
cribimos más abajo.
La ley argentina admite el control inter-
nodehecho, elinterno de derechoyelexter-
no de hecho, tanto directo como indirecto.
No se prevé el grupo de derecho y tampo-
co, por ende, el control externo de dere-
cho.
El grupo de derecho sería al menos cues-
tionable en nuestro medio, en atención a la
indelegabilidad del management (art. 266
L.S.).
Las sociedades controlantes del art. 33
inc. 1ro. de la ley, deben presentasr como
información complementaria, estados con-
tables anuales consolidados, como modo de
exhibir tal vinculación a los accionistas in-
teresados.
En el apartado siguiente examinaremos
las consecuencias y responsabilidad por el
ejercicio irregular o abusivo del control.
7. Responsabilidad por el ejercicio del
control.
Sin referirnos a los antecedentes sobre la
(28) Ob. cit. p. 424.
responsabilidad, estudiados en otra par-
te (29
).
La persona controlante, en el derecho ar-
gentino, puede ser una persona de existen-
cia ideal, persona jurídica o de existencia
visible (art. 31 del C. Civil). La estructura
legal en el punto, supera el mero derecho
societario. Decimos esto porque "la contro-
lante"noserá siempre una sociedadcomer-
cial, pudiendo serlo una persona física (em-
presariaindividualono)opensarseen otra
clase de combinación de estructuras (vg.
controlar una sociedad comercial por me-
dio de una sociedad civil).
En tanto, la controlada es en principio
una sociedad comercial, sin que quepa des-
cartar totalmente la aplicación del criterio
de control pasivo a otro tipo de estructuras.
El problema fundamental de la econo-
mía moderna no es la titularidad de la ri-
queza, sino el poder de control que puede
ser ejercido (30
); ese poder, como todos los
poderes jurídicos, contiene la carga corres-
pondiente de responsabilidad (31
).
En la Argentina es aceptado pacífica-
mente que, controlar a una sociedad, me-
diante la utilización de un mecanismo dis-
tinto que la posesión de la mayoría del ca-
pital, no resulta conducta ilícita.
El control no está prohibido por la ley, y
antes bien, está permitido, aunque se en-
cuentre rogiado (v.gr. art. 33, ley 19.550,
art. 165-11 delaLey deConcursos19.551 y
otras normas).
Por ello, el hecho de control o la actividad
de control no es, en sí misma, punible, niju-
rídicamente reprochable.
Lajurisprudencia lo ha reconocido (C. N.
Com., in re "Sánchez c. Banco de Avellane-
da"), habiéndose establecido también que
el control no implica suplantar la calidad
de sujeto de derecho que posee una socie-
dad(C. N. Com., in re "Atalanta c. Lanín").
Los peligros de daños potenciales hacia
las minorías o terceros, que importa la for-
mación de un grupo, son de difícil clasifica-
ción, o aun, de enumeración, a priori.
(29) Ver nuestro trabajo "Responsabilidad de la persona
controlante" en RDCO1986 p. 579 y es.
(30) Fabio Konder Compáralo, Ó poder de controle na so-
ciedade anónima, Sao Paulo, 1977, p. 3.
(31) Ferdinand Stone ha dicho que la más importante en-
señanza de esta segunda mitad de siglo es que quienes gozan
del poder societario han aprendido que también son respon-
sables porese hecho: "Some comments on thc American busi-
ness Corporation in mid-twentielh century", en La sacíelaper
azione alia meta del secólo XX, en Studi in memoria di Ange-
lo Sraffa, vol. II, Padova, 1962, p. 723.

Giovanni Colombo en su visita a la Ar-
gentina señalaba el enfoque italiano, el
cualpreveíatres problemas emergentes de
losgrupos de sociedades: a)peligro de abul-
tamiento del capital de la sociedad; b) peli-
gro del entrecruzamiento de los votos y, por
ende, de autoperpetuación de los adminis-
tradores; c) peligro que la utilización de
una sociedad, con fines extraños a su inte-
rés social por realizar en cambio una políti-
ca "grupal", perjudique a los accionistas
minoritarios o a acreedores de esta socie-
dad.
Hoy se puede advertir una infinita gama
de matices a partir de esta visión básica.
El choquedeintereses que surge enlaor-
ganización de un grupo, debe regularse pa-
cíficamente; una razonable disciplina que
lleve a conjugarlos, evitando el conflicto.
La gestión de un grupo puede no coinci-
dir con las gestiones particulares que co-
rrespondan a cada uno de los integrantes
del grupo.
Esta realidad lleva muy pronto a pensar
en una solución cuasi societaria para resol-
ver el conflicto entre las diversas gestiones
empresarias.
Pero esto es erróneo, ya que la relación
"interés del socio-interés social" no es idén-
ticaalaque se estableceasí: "interés deca-
da empresa agrupada-interés del grupo".
De ahíque los caminospara discernirlas
conductas involucradas, no pueden ser
iguales.
Aunque hablando del sistema italiano,
Pavone La Rosa (32
) advierte que en el tema
de la responsabilidad existe un plano sub-
jetivo, que consiste en la individualización
del sujeto pasivo de la responsabilidad, y
uno objetivo, entendiéndose por tal el ám-
bito o la extensión de tal responsabilidad.
En el régimen legal argentino se podrá
partir de cada base, debiendo aplicarse el
sistema de responsabilidad societario y
concursal integrado con el orden específico
obligacional del derecho común, respecto
de la responsabilidad civil en general, en el
cual se destaca la principal consecuencia
de causar un daño a otro: la obligación legal
de repararlo.
Así, la utilización ilícita del mecanismo
de dominación que hemos definido como
control tiene consecuencias legales de res-
ponsabilidad y algunas otras; analizare-
mos en este trabajo el primergrupo de con-
secuencias.
No obstante, es útil recordar que el pro-
blema de la responsabilidad por control so-
cietario involucra una serie importante de
temas conexos, algunos de cuyos ejemplos
son el de la situación de las personas que se
hallan controladas y de las controlantes,
loscasosde controlúnico o suparalelo, elde
control mediante comatrices, el supuesto
de control de grupos y la responsabilidad
deljefe de grupo, el control y el secreto em-
presarial, fiscal o bancario.
a) La persona controlante, en general.
En el régimen legal se establece cuándo
una sociedad puede considerarse controla-
da (art. 33 de la ley); en ese articulado se
alude al control de un sociedad por otra.
La ley de 1972 contenía un concepto de
control incompleto, que trajo algunas du-
das en la doctrina (33
).
El nuevo art. 33, luego de la reforma del
año 1983, quedó redactado del siguien-
te modo: Art. 33. Sociedades controladas.
—Se consideran controladas aquellas que
en otra sociedad, en forma directa o por in-
termedio de otra sociedad a su vez contro-
lada:
1) posea participación, por cualquier tí-
tulo, que otorgue los votos necesarios para
formar la voluntad social en las reuniones
sociales ordinarias;
2) ejerza una influencia dominante como
consecuencia de acciones, cuotas o partes
deinterésposeídas,oporlosespecialesvín-
culos existentes entre las sociedades.
Sociedades vinculadas. —Se consideran
sociedades vinculadas, a los efectos de la
sección IX de este capítulo, cuando una par-
ticipe en más de 10% del capital de otra.
"La sociedad que participe en más del
25% del capital de otra, deberá comunicár-
selo afín de que su próxima asamblea ordi-
naria tome conocimiento del hecho" (texto
según ley 22.903).
Aquí se establecen pautas para caracte-
rizar el control interno y el externo, el de
(32) A. Pavone La Rosa, La responsabilitá da "contrallo"
nei gruppi di socieiá, en "Riv. delle Sacíete", Giuffré, 1984 (3),
p. 403.
(33) Sobre el control, antes de la ley 22.903, se puede con-
sultaren la "R.D.C.O.": Sergio Le Pera, Participaciónycon-
troldesociedades, 1973, p.305;AnaM.AguinisyJorgeA.Ca-
rranza, La teoría del controlfrente a la legislación argentina,
1986, p. 165; Ménica G. C. de Roimiser, La moderna regula-
ción de los grupos de sociedades, 1977, p. 567; H. Alegría, Al-
gunas reflexiones sobre los conceptos de sociedad controlan-
te, sociedad controlada y situación de control, 1978, p. 301.

hecho y el de derecho P4
).
En el tema de la responsabilidad, la pro-
pia Ley de Sociedades (art. 54), como el or-
den concursa!, se inclinan por aceptar el
control de una sociedad por parte del otro
ente colectivo o de una persona física o gru-
po de personas no asociadas entre sí.
De ahíquequepahablardepersonacon-
trolante, que puede ser una de existencia
ideal, una de existencia visible o de un gru-
po de estas últimas no asociadas entre sí,
pero con algún interés convergente común.
Sobre la persona controlante recaerá la
responsabilidad, que tendrálas caracterís-
ticas de ser limitada (personal) y solidaria
(art. 54).
La persona controlante puede ser tal
aun en casos de colaboración empresaria,
en cuyo supuesto se aplicará el régimen
respectivo de responsabilidad (art. 54) y de
obligaciones contables (arts. 62, 65 y cctes.
delaley19.550)(35
).
b) La responsabilidad de la controlante
en la ley de sociedades.
El esquema de responsabilidad legal en
caso de control, se establece mediante la co-
rrelación entre los arts. 33 y 54 de la ley
19.550, reformada por la ley 22.903.
Al poder de control le corresponde un
mayor régimen de responsabilidad.
La idea fue regular el buen uso o la rec-
ta utilización del instrumento de control,
estructura que es, como dijimos, en princi-
piolícita(36
).
La Ley de Sociedades establece un régi-
mengradual, si se lo confronta entre sus di-
versos matices o con el sistema concursal.
No importa la adopción de la teoría de la
penetración de la personalidad (37
) ni tam-
(34)Este noes el temadeestetrabajo. Nos remitimos alas
colaboraciones de Enrique Zaldlvary Julio C. Otaegui, en la
revista "Información Empresaria", Nros. 205 y 206, síntesis
de sendas exposiciones de estos profesores en conferencias
dictadas en la Cámara de Sociedades Anónimas.
De útilísima consulta es el aporte de Jorge Santillan, Las
sociedades controladas y la reforma de la ley 22.903, en
"R.D.C.O.", ps. 731 y ss.
(35) Cfr.: E. Zaldívar, R. F. Manóvil yG. E. Ragazzi, Con-
tratos de colaboración empresaria, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1986, ps. 44/45.
(36) Confrontar nuestro trabajo, "La responsabilidad
emergente de la situación de control societario , en 'Informa-
ción Empresaria', Nro. 209, p. 5 y ss. (junio 1985).
(37) Ala contribución de Serick cabe añadir el importan-
te trabajo de Piero Verrucoli, en el cual se comparan en este
tema los sistemas del civil law con el del common law, // su-
peramenlo della personalitá giuridica delle societá di capita-
ü. Para nuestro derecho, ver el trabajo presentado por la cá-
tedra del Dr. Odriozola, al Congreso Nacional de Derecho Co-
mercial (Rueños Aires, 1984).
poco la suplanta. Confluye con ella como
una solución propia, para permitir la reso-
lución, por una u otra vía, de los innumera-
bles supuestosjudiciales en que el tema se
plantea.
El "disregard of legal entity", aplicado
por nuestros tribunales a partir del texto
del art. 2 de la ley 19.550, apunta esencial-
meente a un aspecto causal en la creación
del sujeto-sociedad. Es que tal instrumen-
to jurídico puede adoptarse solamente pa-
ra cumplirlos fines lícitos para los cuales es
creado por la ley.
El art. 54, en cambio, apunta atrazar ca-
minos éticos de actuación en situaciones de
control por parte de personas que pueden
ser o no sociedades. Apunta mayormente a
la vida dinámica del ente colectivo; a su ac-
tividad.
Al consagrarse la responsabilidad del no
socio, la ley ratifica plenamente la virtuali-
dadjurídica del control externo (38
), abrién-
dose desde el sistema societario hacia el de-
recho común y a la interacción entre sujeto
y bienes.
Cuando el actuar del controlante socie-
tario, por sí o haciendo operar a la sociedad
controlada, fuese ilícito, surgen claramen-
te efectos de responsabilidad.
Podemos separar los supuestos para su
análisis.
b. 1. Indemnización del daño.
El daño producido a la sociedad controla-
da, por la persona controlante, sea por do-
lo o culpa, es resarcible en forma ilimitada
y solidaria, ya que deben pagarse los daños
y perjuicios resultantes, sin que la contro-
lante puedaalegarcompensación con el lu-
cro que su actuación haya proporcionado a
la sociedad, en otros negocios.
Esta norma legal no es innovativa res-
pecto del régimen común de responsabili-
dad civil.
b. 2. La utilización de fondos o efectos de
una sociedad.
Cuando ello sucede por acción de una
personacontrolante,parausoonegociopor
cuenta propia o de terceros, ella debe traer
a la sociedad las ganancias resultantes de
taluso onegocio. Pero las pérdidas serán de
su exclusiva cuenta (art. 54, 2do. párrafo,
ley 19.550).
La forma sancionatoria legal proviene
del texto del viejo art. 308 del Código de Co-
(38)Santülán,ob.cit, p. 744, IXa.

mercio, derogado luego por la ley 19.550.
La sanción mercantil no excluye la res-
ponsabilidad penal si el hecho se configura-
se, también, como delito tipificado en el or-
denamiento represivo.
Si con la utilización de fondos o efectos,
se ha causado además un daño, él debe ser
indemnizado, por aplicación del primerpá-
rrafo.
b. 3. La inoponibilidad de la personaju-
rídica.
Una novedad introducida por la ley
22.903, del año 1983, en la ley de socieda-
des 19.550, lo constituye el último párrafo
del art. 54.
El dispone: "la actuación de la sociedad
que encubra la consecución de fines extra-
societarios, o constituya un mero recurso
para violar la ley, el orden público o la bue-
na fe o para frustrar derechos de terceros,
se imputará directamente a los socios o a
los controlantes que la hicieron posible,
quienes responderán solidaria e ilimitada-
mente por los perjuicios causados".
Dejemos aparte, la actuación de los so-
cios, mencionada por la norma, y detenga-
mos nuestra vista en la persona controlan-
te: ésta puede hacer actuar a la sociedad
que controla, con fines diversos al objeto y
al interés social.
La frase "actuación de la sociedad", a
nuestrojuicio, debe ser interpretada en for-
ma amplia; se refiere a la actividad de la so-
ciedad o a los hechos o actos cumplidos por
ella.
La actuación de la sociedad debe enten-
derse en sentido interno: la persona contro-
lante puede "hacer actuar internamente a
la sociedad" por medio de sus órganos, y allí
cumplir su designio ilícito y eventualmen-
te dañoso.
¿Cuáles son las conductas que la ley con-
sidera ilícitas por parte de la persona con-
trolante que "hace actuar" a la sociedad?
a) aquella que tenga fines extrasocieta-
rios;
b) cuando se haga operar a la sociedad
solamente para violar la ley;
c) si por ese medio se viola el orden públi-
co;
d) cuando, actuando la sociedad por la
persona controlante se burle la buena fe;
e) en el supuesto en que por medio de la
actividad societaria, la controlante frustra
derechos de terceros.
Algunos de estos supuestos se explican
por sí mismos, pues el texto es claro.
La inoponibilidad de la personalidd im-
porta hacer recaer de modo directo en la
persona controlante la titularidad y efectos
del acto cumplido.
El fin extrasocietario es aquel ajeno al
interés social y que generalmente beneficia
a la controlante o a terceros.
El caso sub b) implica una actuación in-
terpuesta para conseguir un fin no permi-
tido por la ley a la persona controlante co-
motal.
La violación del orden público importa lo
dicho, con la salvedad de que deberá inter-
pretarse el texto aceptándose la concepción
estricta de orden público, y no la amplia,
que podría abarcar a las llamadas "normas
inderogables"(39
).
La violación de la buena fe de quien ac-
túa frente o en la sociedad (aquí la ley no
distingue entre sociosoterceros), si se cum-
ple por medio de una persona controlante,
utilizando la actuación de una sociedad,
hace inoponible como societario el acto res-
pecto del tercero perjudicado.
Un caso vinculado al anterior, pero que
se refiere sólo a terceros, es la frustración
de los derechos subjetivos legítimos de és-
tos. Si se considera que los socios son terce-
ros respecto de la sociedad, como lo sostie-
ne alguna doctrina, esta parte de la norma
también los incluiría.
De todos modos, este supuesto podría ser
subsumible en el anterior, es decir, la viola-
ción de la buena fe, acto gravemente recha-
zado por el orden legal argentino.
Para Fargosi, estos casos ameritan la
"suspensión" del "beneficio", "personali-
dad" —en estos términos, la imputación di-
ferenciada, dirigidaal ente colectivo—, me-
diante la vía de declarar su inoponibilidad,
haciendo responsables directamente a los
controlantes que hicieron posible esta con-
ducta (40
).
Analizaremos cuáles son las sanciones
legales cuya matriz se halla, como también
lo señala Fargosi, en el texto del primer pá-
rrafo del art. 1109 del Código Civil: "Todo el
que ejecuta un hecho que por su culpa o ne-
gligencia ocasiona un daño a otro, está obli-
gado a la reparación del perjuicio. Esta
obligación es regida por las mismas dispo-
(39)Cfr.HoracioP.Fargosi,NotassobrelaInoponibilidad
de la personalidad societaria, en "L.L.", 15/11 /85, in ñne.
(40)Ob.dt

siciones relativas a los delitos del derecho
civil".
Inmediatamente aplicable al caso, será
la regla del art. 902 del mismo Código, que
permitirá graduar con precisión la conduc-
ta de la persona controlante. Ella dice así:
"Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las co-
sas, mayor serála obligación que resulte de
las consecuencias posibles de los hechos".
Las sanciones de la ley se dan de un mo-
do doble:
a) No es oponible (41
) la personalidadju-
rídica de la sociedad ante los socios o terce-
ros perjudicados por ese actuar de la perso-
na controlante realizado por medio de la so-
ciedad.
Esto quiere decirque el acto no seránun-
ca oponible como societario, aunque tenga
formalidades de tal y se considerara que él
es propio y personal de la persona contro-
lante.
En definitiva, no se produce el "efecto
personalidad" reconocido como regla gene-
ral por la ley, destinado, como instrumento
jurídico que es, a realizar intereses huma-
nos que la ley reconoce, diferenciando esa
personalidad con la correspondiente a cada
uno de sus miembros (42
).
La ley no prevé la nulidad o la liquida-
ción de la sociedad, como en otros supues-
tos (v.gr., arts. 17, 18, 19 o 20 de la ley
19.550), que eventualmente podrían con-
currir.
En cambio, si se indica la inoponibilidad
del"efecto"personalidad,quevaletantoco-
mo decir que el acto realizado no tendrá ca-
rácter de societario, por lo que no puede
producir los efectos de tal.
Si concurriesen causales de nulidad, el
acto también será nulo, aplicándose el régi-
men societario respectivo y el sistema civil
como integrativo.
b) La persona o personas controlantes
responderán en forma ilimitada y solidaria
por los perjuicios que causaren.
Puede ocurrir que no hubiese perjuicios
o ellos no pudiesen ser computados, con lo
cual la sanción ante el ilícito será única-
(41) La inoponibilidad —o ineficacia estricta— proviene
del derecho común, e importa la privación de los efectos nor-
males del acto, que sin ser nulo no los puede producir a cau-
sa de un impedimento externo; confrontar nuestro trabajo:
Análisis del sistema de invalidez e ineficacia en la Ley de So-
ciedades Comerciales, en "L.L.", 14/6/73.
(42)Cám.Nac.Civil,8/7/80,enautos"Kriegerc.Barboza",
1.1981-A, p. 90.
mente la inoponibilidad de la personali-
dad, de esa realidad instrumental que par-
ticulariza una especial imputación de los
actos.
Esta doble solución legal no coincide to-
talmente con la proporcionada por la doc-
trinadelapenetración societaria,yaque se
erige en solución propia y concreta, clarifi-
cadora para lajurisprudencia, que sólo tu-
vo, antes de 1983, la herramienta interpre-
tativa del art. 2do. de laley 19.550, muyli-
mitada, por cierto (43
). De ahí que en su-
puestos no previstos por el texto legal posi-
tivo, los tribunales puedan aplicar tam-
bién, para llenar alguna omisión, la men-
cionada doctrina sistematizada por Serik.
b. 4. El balance consolidado.
Un acto obligatorio en caso de control
consiste en que las sociedades controlantes
—solamente las del art. 33, inc. 1— deben
presentar como información contable com-
plementaria, estados contables anuales
consolidados. Ellos deben confeccionarse
—dice el art. 62— con arreglo a los princi-
pios de contabilidad generalmente acepta-
dos y a las normas que establezca la auto-
ridad de control.
Esta es la expresión de una obligación de
informar, a los accionistas y a quien vea los
estados contables, la situación de control
existente.
¿Cuál es la responsabilidad emergente
delincumplimiento de este deber contable?
Los estados contables consolidados no
requieren el cumplimiento de losrequisitos
de los arts. 63, 64y 65, pues su finalidad es
solamente informativa (44
).
La información es deber que desde anti-
guo se va perfeccionando en los entes colec-
tivos.
El deber de información pesa sobre quie-
nes tienen el poder de manejar la sociedad,
y también reposa en el síndico societario.
La omisión de tales deberes, genera res-
ponsabilidad personal, ilimitada y solida-
ria, con el alcance del derecho societario,
construido sobre la base del sistema gene-
ral de responsabilidad civil.
8.Aspectos del sistema concursal actual.
Por dos veces hemos analizado el tema
de los grupos económicos en caso de quie-
bra, refiriéndonos a ellos en sendos traba-
(43) Cfr. Cám. Nac. Com., Sala A, 1978, in re "Astesiano",
en "L.L.", 1978-B, p. 196; ver también "L.L.", t. XLI-J-Z, p.
3048, sum. 8.
(44) Exposición de motivos de la ley 22.903 - sccc. IX p. 3.

jos sobre extensión de la quiebra (45
).
Nuestro enfoque actual ha de ser el estu-
dio del grupo de sociedades en caso de quie-
bra, bien se trate de grupos de control o de
agrupamiento de colaboración. En el pri-
mer caso, aún se mantienen estas reglas —
luego de la reforma hecha en 1983 por la ley
22.917— entre los supuestos de extensión
de la quiebra (y de la responsabilidad) indi-
cados a partir del art. 164 de la ley 19.551.
Los contratos decolaboraciónposeenpo-
cas reglas en caso de quiebra, en la propia
ley que los regula, es decir, la 19.550 modi-
ficada por la 22.903.
La ley concursal establece un artículo, el
164. escrito para los socios con responsabi-
lidad ilimitada, inaplicable a nuestro estu-
dio.
El art. 165-11 contiene un principio ge-
neral y los arts. 165 y siguientes disponen
los efectos jurídicos de ciertas situaciones
de control en caso de quiebra, que podrán
distinguirse en cuestiones de derecho subs-
tancial y otras pertenecientes al sistema
adjetivo.
La regla general a que nos hemos referi-
do, señala: "Art. 165-11. Cuando dos o más
personas formen grupos económicos, aun
manifestados por relaciones de control pe-
ro sin las característicasprevistas en el art.
165. la quiebra de una de ellas no se extien-
de a las restantes".
De esta premisa general —que debió
presidir el dispositivo— se desprende que
en la ley concursal:
1) no hay una legislación grupal, lo cual
es correcto.
2) se afirma que la formación de grupos
y el ejercicio del control, son admitidos por
laleyyque de por sí, no importan extensión
de la quiebra.
3) la extensión de la quiebra sólo se hace
efectiva en el caso en que se cumplan cier-
tos supuestos normativos muy precisos.
4) tales supuestos no pueden extenderse
por analogía.
La separación patrimonial societaria
que sustenta la atribución de personalidad
a las sociedades comerciales, importa que
esa idea, trasladada a un grupo de hecho,
tenga las siguientes consecuencias:
a) cada sociedad conserva su personali-
dad.
b) cada una responde con su patrimonio.
c) cada sociedad atiende a sus propios
acreedores.
El grupo no es persona, en nuestro dere-
cho.
Así, la formación de un grupo empresa-
rio dehecho, plantea deinmediato dos pro-
blemas:
a) la responsabilidad entre el interés de
cada empresa agrupada y el interés del
grupo o conjunto.
Esto último lleva al difícil discernimien-
to de intereses entre socios internos y ex-
ternos, acreedores de las empresas domi-
nantes y acreedores de las sociedades do-
minadas.
No nos detendremos en los casos juris-
prudenciales anteriores a la reforma de la
ley concursal del año 1983, a los cuales nos
hemos referido en otros trabajos (46
).
Sólo citaremos los casos Swift-Deltec
(1971-1973) en el cual una sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación
sentó el principio que luego recoge la ley en
el art. 165-11 ya citado, Nogoyá (1971),
Pazmalman (1977), Sasetru y Transportes
Versailles (1979), Oddone (1980), Grecco
(1980), Pinero Pacheco (1981) y otros.
La jurisprudencia así, sentó algunas in-
terpretaciones sobre los siguientes temas:
1) Debía asegurarse el derecho de defen-
sa de todas las sociedades.
2) En el caso de grupos, podía formarse
una masa única o masas separadas.
3) Se delimitaba el caso especial de una
confusión patrimonial importante.
4) Se estudió la necesidad de una sindi-
catura plural o compleja para atender tan
singulares supuestos.
5) El grupo en sí no es una personajurí-
dica.
6) En la contraposición de intereses, de-
bía tenerse en cuenta la desviación de la
personalidad y del control.
No se resolvió unitariamente el proble-
ma grupal en el concurso preventivo, en el
cual la jurisprudencia es vacilante (47
).
La Comisión Revisora de la ley 19.552,
(45) Enciclopedia Jurídica Omeba Apéndice V. voz "Ex-
tensión de la qw'obra" y "Supuestos de extensión de la quie-
bra", en L.L. 1 982, p. 812 y Sfi.
(46) Además de los citados sobre extensión de la quiebra,
ver nuestro trabajo "Grupos de empresas en la nueva legisla-
ción argentina sobre sociedades y quiebras en 'Heuista de In-
formacao Legislativa'", jul.-sep. 1986 - Senado Federal Bra-
sil (hayseparata).
(47) Damos como ejemplo el caso "La Elvira", en el cual la
Cám. Nac. Com., Sala E, con fecha 26/4/82, estableció que la
integración de ambos directorios, la coincidencia de domici-
lios y el respaldo obtenido del mismobanco, indic;-jan una es-

creada en 1981 y que tuvo como resultado
la sanción de la ley 22.917, mencionó estos
problemas en su informe.
A partir de allí nace el sistema actual de
extensión de la quiebra, en los arts. 165 y
ss., aplicable al derecho de grupos, que de-
be diferenciarse de los supuestos de los
arts. 165 y 166 que son ajenos al mismo.
Son tres, en rigor, los casos en los cuales
la quiebra se extiende en caso de control:
a) la actuación aparente del dueño del
negocio.
b) el desvío del interés social (control in-
debido).
c) confusión patrimonial inescindible.
Sólo en estos supuestos y no en ningún
otro (art. 165-11 ley de concursos) el juez
puede decretar la extensión de la falencia.
Los tres casos mencionados se encuen-
tran en el art. 165 de la ley 19.551.
El primer caso, respecto del cual, en ge-
neral, la doctrina nacional observa que se
trata de un supuesto de penetración de la
personalidad societaria, criterio con el que
no coincidimos (48
), es una diferente versión
de un antecedente francés (49
), que señala
lo siguiente: "Art. 165. La quiebra se ex-
tiende: 1) A toda persona que, bajo la apa-
riencia de la actuación de la fallida, ha efec-
tuado los actos en su interés personal y dis-
puesto de los bienes como si fueran propios,
en fraude a sus acreedores . . ."
El supuesto se configura con los siguien-
tes elementos:
1) una persona en quiebra (la ley no dice
sociedad),
2) actuación real de otra persona (socie-
dad o no) que aparenta actuación de la fa-
llida.
3) que esa actuación importe actos en in-
terés personal y disposición de bienes como
si fueran propios.
4) en fraude a sus acreedores.
Hemos opinado antes que la explicación
del supuesto no es eldelateoría de la deses-
timación de la personalidad, sino un dispo-
sitivo más complejo y diverso.
¿La persona en quiebra, la fallida, puede
ser una persona física?
pccial vinculación entre "La Elvira" y "Silos y Elevadores",
empresas que debían tramitar su estado concursal ante el
mismojuez ("La Elvira" se había presentado en concurso pre-
ventivo).
(48) Cfr. nuestro "Supuc^tj^ i-t. extensión de la quiebra"
cit. p. 823 y ss.
(49) Ver el trabajo citado en la nota anterior.
La ley no distingue y si reparamos en la
actuación, que será "aparente", sería facti-
ble que la actividad cumplida por una per-
sona física fuese aparentemente hecha por
otra; sería un supuesto de simulación.
La persona actuante, puede ser física o
jurídica y en las diversas variantes, puede
darse una situación de control o no, sila"re-
al actuante" domina o maneja mecanismos
de la voluntad social de un ente colectivo.
Laleyhabladedos"actuaciones",queen
realidad son una sola.
En primer lugar, la doctrina general de
derecho común distingue "actos" y "activi-
dad", no siendo jurídico el concepto de "ac-
tuación".
Para simplificar, diremos que la ley se
debe referir a actos cumplidos o a una acti-
vidad, que, con ciertas característicashace
pasible al sujeto que realmente la lleva a
cabo, de la quiebra propia y personal.
La tercera condición indica que tales ac-
tos o actividad, se cumplen por voluntad e
interés propio de la persona que realmente
los concreta. No por voluntad y en interés
de la otra persona, en cabeza de la cual apa-
recen ellos imputados.
El fraude a los acreedores debe advertir-
se enla causa fin y en el mecanismo emple-
ado para lograrla.
Pero el fraude es requisito imprescindi-
ble para que el supuesto se configure.
La jurisprudencia, siguiendo a la doctri-
na, ha empleado esta reglalegal aplicándo-
la en función de la teoría de la desestima-
ción de la personalidad, con la cual no nece-
sariamente concuerda.
En el segundo supuesto, descripto en el
inciso 2do., el art. 165 de laley 19.551, laley
se ha visto obligada a definir el concepto
que emplea de "persona controlante" apli-
cable en algunos casos al inciso 1ro. Tal
aplicabilidad resulta de la propia norma,
que dispone para toda la Sección I sobre ex-
tensión de la quiebra, según su texto.
Este control se refiere, solamente al ejer-
cido en el grupo participacional y no en to-
das sus variantes.
La ley 22.917 tuvo como base la 19.550 y
no lareforma de ella (ley 22.903), por lo que
tomó el concepto de control del art. 33 en su
anterior redacción, que incluía solamente
lo contenido en el inciso 1ro. del actual art.
33.
El control interno de derecho y de hecho,
directo o indirecto, se dispone aquí, es de-

cir, el poseer la participación que, por cual-
quier titulo, forme la voluntad social.
Se excluyen porlotanto,los casos de con-
trol externo.
¿En qué casos el control puede generarla
extensión de la quiebra a la persona contro-
lante?
La ley aquí combina diversos conceptos.
Habla de "dirección unificada", que es sólo
un método de ejercer el control y se refiere
fundamentalmente al problema de conflic-
to entre el interés social de la fallida contro-
laday el interés social de la controlante o el
del grupo económico del que forma parte.
Se trata de un verdadero conflicto de in-
tereses, no resuelto por la ley de fondo de
sociedades comerciales, la cual recepta só-
lo parcialmente el derecho de grupos y ela-
bora algunas reglas de responsabilidad pa-
ra empresas in bonis (art. 54).
Es sencillo suponer que se pueden dar
dos situaciones: una persona controlante y
otra controlada oun grupo económico, com-
puesto porvarias empresas, en el cual lafa-
llida es controlada.
Como el control interno de derecho y aun
el de hecho no es posible ejercerlo en una
empresa unipersonal, la fallida, al parecer
será siempre un ente colectivo privado.
La fallida tendría un interés social con-
creto, que puede o no coincidir con el inte-
rés de su controlante o del grupo que forma
parte.
¿Quién va a la quiebra si se produce un
desvio indebido del interés social?
La persona controlante, no todo el grupo,
si lo hay.
¿Qué es el desvío indebido del interés so-
cial?
Puede suponerse que debería existir un
"desvío debido" en contraposición al "inde-
bido".
La doctrina se manifiesta vacilante: ¿es
correcto o "debido" el utilizar el interés so-
cial de la controlante sólo en coincidencia
con el interés social de la controlada?
Los ejemplos de Otaegui son el fraude
materializado mediante una administra-
ción desleal o la elección de administrado-
res inoptos. Aquí aparecerían el dolo y la
culpa, pero sin un alcance preciso.
Por un lado, las sociedades controladas o
cautivas deberían responder, antes que a
su propio interés, al del grupo del que for-
man parte.
Para ello debe expresarse tal situación
(de control) en los estados contables.
Pero esta posición no resulta clara en los
grupos de hecho, para los cuales la ley no
dispone ni esa regla ni la contraria.
Sin embargo, creemos que es la única
idea aceptable.
¿Cuándo, entonces, ese ejercicio de con-
trol importa un "desvío indebido" del inte-
rés social?
En principio, nos inclinamos por los su-
puestos en los que, se desvía el interés so-
cial de la controlada produciéndose un
fraude a los acreedores, con lo cual, sólo
quedaría el actuar doloso, excluyéndose el
culposo.
En el caso inverso al supuesto legal, ad-
herimos a la opinión de Fariña: la ley no
permite la comunicación de la falencia de la
controlante, a la controlada.
El tercer supuesto, que es a su vez el ter-
cer inciso del art. 165 señala que la quiebra
se extiende:
"A toda persona respecto de la cual exis-
te confusión patrimonial inescindible, que
impida la clara delimitación de sus activos
y pasivos o de la mayor parte de ellos".
Aquí se da una mezcla de intereses tra-
ducida a la situación de los patrimonios de
dos o más empresas y generalmente refle-
jada en sus estados contables.
Bergel opina que la ley presume el frau-
de. No compartimos esta autorizada opi-
nión: la ley solamente presume la imposibi-
lidad de delimitar los patrimonios, de dis-
cernir créditos y deudas y acreedores de
una y otra empresa.
Podrá existir o no grupo económico; tam-
bién, en su caso, se hallarán actos o activi-
dad simulada o fraudulenta. Pero la ley no
resulta otra cosa que una renuncia enten-
dida de la delimitación o separación patri-
monial.
Si el ordenamiento legal lo permite y los
empresarios no concretan una clara deli-
mitación de sus empresas, se entiende que
tal confusión patrimonial que debe ser
irrescindible, importa un tratamiento con-
cursal conj. *ito, es decir, la quiebra de una
persona se e :tiende a la otra.
Alguna doctrina distingue los supuestos
de confusión real y confusión con persona
ficticia. Sin embargo, el supuesto normati-
vo se da cuando existen una cantidad sus-
tancial de negocios comunes, la contabili-
dad está unificada o cruzada, hay créditos
y deudas comunes, servicios y dependien-

tes conjuntos o administración común.
En definitiva, no hay autonomía patri-
monial.
En los casos de confusión parcial, o que la
existente fuera separable o escindible, si se
diera sólo en ciertos rubros o por un desor-
den contable, eljuez apreciará el grado pa-
ra resolver la extensión de la falencia.
En principio, estos supuestos no configu-
rarían el cerrado supuesto legal.
Un solo juez decide la extensión de la
quiebra (art. 165-1) a pedido del síndico o
de cualquier acreedor (art. 165-2).
Debe asegurarse el derecho de defensa
(art. 165-3) y puede o no formarse una ma-
sa única, lo cual será generalmente acepta-
ble en el supuesto mencionado en el inciso
3ro.delart.165.
Si las masas se tratan separadamente,
con el remanente se formará un fondo co-
mún para atender a los acreedores insatis-
fechos.
Con referencia a los agolpamientos de
colaboración y a las uniones transitorias de
empresas, atento su falta de personalidad
jurídica, no pueden ser sujetos pasivos de la
quiebra, ni directa ni por extensión.
La agrupación de colaboración se disuel-
ve por quiebra de alguno de los participan-
tes (art. 375 Lay de Sociedades).
La regla es inversa para las uniones
transitorias de empresas, en las cuales, la
quiebra de los participantes no produce la
extinción del contrato y continuará con los
restantes, si éstos acordaren la forma de
hacerse cargo de las prestaciones ante el
comitente (art. 383 de la misma ley).
En los casos de creación de una filial co-
mún, se aplican las reglas del derecho con-
cursal a las situaciones derivadas del con-
trol que las comatrices ejercen sobre aqué-
lla.
AJENIDAD*. 1. Ajenidad, Bilaterali-
dad, Contratos de actividad.
1.1. El Derecho Civil clásico, propio del
Estado Liberal hizo de la actividad huma-
na, objeto o materia prima contractual.
Allí están desde el punto de partida del
Código de Napoleón, los contratos que sin
pretensión dogmática podríamos denomi-
nar descriptivamente como contratos de
actividad. Son aquellos en que la energía o
el hacer del hombre constituye el elemento
* HELIOS SARTHOU (Uruguay)
primordial que da razón de ser al contrato.
El arrendamiento de obra, el depósito, el
mandato . . . tienen como obligación esen-
cialdeuna delaspartes "elactivo", elhacer
humano.
Pero esa actividad se cumple en condi-
ciones tales que el enlace entre la fuente
humana del esfuerzo y la proyección u ob-
jetivación de la energía, en el mundo exte-
rior, se opera en forma autónoma, sin inter-
ferencias.
Así, el depositario compromete su activi-
dad para cuidar la cosa depositada; el man-
datario pararealizar el cometido encomen-
dado y el arrendador de obra su esfuerzo
para la realización del objeto u obra come-
tida. Pero en estos casos en el ciclo entre la
voluntad y la materialización del esfuerzo
en el mundo real, no se produce ninguna in-
terferencia ni interpolación de voluntad
ajena a la del activo. El contratante con el
activo queda librado al contralor del cum-
plimiento de lo pactado, pero la prestación
de actividad se ejerce autónoma y libre-
mente.
1.2. El contrato de trabajo significa una
revolución en esa concepción de la activi-
dad y esfuerzo del hombre como materia
contractual.
Normalmente el hombre tiene un ciclo
en que se manifiesta su libertad. La opera-
ción sicológica de la voluntad, materializa-
da por el uso de los poderes o facultades fí-
sicasointelectualesdelhombre,loconvier-
te al hombre en el usufructuario de ese es-
fuerzo o sea de la proyección de su voluntad
en elmundoreal. Esto es así,ya sea en elac-
to más trivial de caminar, como en el más
trascendental o complejo de escribir un li-
bro. El contrato de trabajo en tanto contra-
to supone consenso y dicho consenso impli-
ca una ajenidad común a todo contrato, de-
rivada del encuentro recíproco de dos vo-
luntades ajenas.
Pero esta ajenidadvulgar, genéricay ob-
via en todo contrato, que no es otra cosa que
la consecuencia de la pluralidad de volun-
tades jurídicas, no es la ajenidad técnica y
específica del contrato de trabajo, sino en
definitiva la bilateralidad. La ajenidad del
contrato de trabajo no el condicionamiento
de una u-ogramación determinada, pun-
tualmente por el enlace convencional —
que es en definitiva la bilateralidad— sino
una particular situación de la voluntady de
la actividad que se encuentra en el contra-

to dominada totalmente, en forma ilimita-
da —excepto el respeto de los derechos co-
mo persona— no programada e indetermi-
nada,
Bilateralidad y ajenidad como es obvio
no coinciden. La bilateralidad importa dos
lados en la relación jurídica, dos polos que
con su encuentro por el consenso dan vida
al contrato. Pero la bilateralidad no es ca-
lificante de la relación. Denota la existen-
cia del enlace de dos voluntades pero no ca-
lifica ni da el signo de la naturaleza de la re-
lación. La ajenidad en cambio, en sentido
propio, presupone la bilateralidad (al decir
trabajo para otro supone una relación entre
dos sujetos de derecho). Pero además des-
cribe el acto de apropiación de la energía,
de la usina de voluntad del hombre por una
ajeno, por un tercero. La revolución del con-
trato de trabajo consiste en lainterpolación
o interposición de otro sujeto de derecho en-
tre el momento de la voluntad y el momen-
to de la actividad o el esfuerzo.
La ajenidad es en realidad esa interpola-
ción del otro, del ajeno (allienis) en la direc-
ción y en la apropiación del esfuerzo en tan-
to materialización en el mundo real de la
voluntad del hombre. La relación jurídica
aparece multiplicada a la totalidad de la
conducta.
La relación jurídica la definía Vanni co-
mo "... una relación entre personas por ra-
zón de la cual una de ellas puede pretender
cualquier cosa a la que la otra está obliga-
da, relación que concierne a un objeto de-
terminado, nace de un hecho particular y
está regulada y garantida por una norma
jurídica" 0).
Por su parte Savigny definiendo relación
jurídica y obligación decía: "Desde el punto
de vista ahora asegurado, concebimos cada
relación jurídica individual como una rela-
ción entre una persona y otra persona de-
terminada por una reglajurídica.La deter-
minaciónpor una reglajurídica consiste en
que se indica a la voluntad individual un
campo en el cual ha de reinar con indepen-
dencia de toda voluntad ajena"(lo destaca-
do es nuestro) (2
).
Y agrega Savigny: "Tamaña relación de
dominio sobre una acción aislada de la per-
sona ajena la denominamos obligación".
(1) Filosofía del Derecho, Madrid 1927, pág. 163.
(2) La ciencia del Derecho, Buenos Aires 1949, Losada,
pág. 183.
La diferencia entre obligación y ajenidad
es no sólo de orden cuantitativo sino cuali-
tativo. En el contrato de trabajo la relación
de dominio a que aludía Savigny no se ejer-
cita sobre una acción aislada o un número
determinado de acciones, de acuerdo al al-
cance del contrato, sino sobre todas las ac-
ciones emergentes de la actividad humana
durante una fracción de tiempo.
Es en este sentido totalizador o totalita-
rio en la intervención de una voluntad aje-
na sobre la voluntad activa del trabajador,
el que tipifica el contrato de trabajo y al
rango de ajenidad.
De algún modo, por este carácter de la
ajenidad como elemento tipificador del
Contrato de Trabajo se afecta lo que Sa-
vigny denominaba "el derecho primitivo y
fundamental del hombre, su propia perso-
na". Mientras que en los que hemos llama-
do contratos civiles de actividad, esa activi-
dad es aprovechada o apropiada contenida
en un objeto (la cosa depositada en el depó-
sito, la obra realizada en el arrendamiento
de obra, etc.), por la ajenidad la actividad
misma del hombre es el objeto. Hay una co-
sifícación de la energía que además se ca-
racteriza por su fungibilidad. El objeto no
es la actividad humana fraccionada o sea
parcializada en determinadas acciones,
sea cuidar la cosa, construir un edificio o un
mueble, sino toda la actividad en un tiem-
po determinado porque como regla general
el trabajador en el tiempo de trabajo no
puede hacer nada más que lo que la volun-
tad ajena le indica. En el contrato de traba-
jo por la ajenidad se verifica una relación de
dominio sobre todas las acciones del hom-
bre en una temporalidad dada.
Por ello esta situación anormal derivada
del contrato de trabajo hace presumir un
historicidad para la figurajurídica, porque
el hombre ha sido llevado a ella por carecer
delos instrumentos de capital que le permi-
ta usar su energía para su propia apropia-
ción del resultado.
Por ello hemos definido la ajenidad en
base al parámetro de lavoluntaden lapres-
tación de la energía pero no de la libertad,
por el estado de coerción que implica un sis-
tema de propiedad, preexistente a la for-
mulación del contrato.
1.3. A modo de resumen la anejidad se ti-
pifica como carácter del contrato de traba-
jo por ciertas formas operativas del ajeno,
del otro (alteridad).

1.3.1. (Alteridad totalitaria o totalizan-
te). La ajenidad es unabilateralidad carga-
da de especial sentido en tanto es indeter-
minada y desprogramada de acciones con-
cretas y limitadas como en los demás con-
tratos del Derecho común. Se cosifíca u ob-
jetiva la fuente energética misma de las ac-
ciones con un sentido totalitario y totali-
zante del esfuerzo del hombre dentro del lí-
mite de una temporalidad dada provenien-
te de la autonomía o la heteronomía.
1.3.2. (Alteridad originaria). La mecáni-
cajurídica operativa para esa acción de do-
minio propia de la ajenidad; es la interpola-
ción del primer grado del ajeno (allienis) en
el momento de producción de la energía,
antes que ésta se transmute en voluntad
objetivada (3
).
1.3.3. (Alteridad confíscatoria) (4
). La
ajenidad determina una interpolación de
segundo grado, que es la interferencia del
allienis en la toma de posesión del resulta-
do objetivo como forma de alteridad antici-
pada a la relación del titular de la energía,
con el producto de la misma.
1.3.4. (Alteridad de riesgos). La ajenidad
tiene un tercer grado de alteridad conse-
cuencia, que es la sustitución en los riesgos
de la energía utilizada.
2. Relaciones con la subordinación.
La delimitación conceptual de la ajeni-
dad, no puede dejar de lado una referencia
necesaria a las relaciones con el elemento
subordinación.
De modo general, la doctrina y la juris-
prudencia a nivel universal reputan a la su-
bordinaciónjurídica, como el elemento tipi-
ficador esencial del contrato de trabajo,
frente a las situaciones límite.
En la normalidad puede decirse que lo
que hemos llamado la alteridad originaria
o apropiación patronal de la energía del
trabajador en su fuente, requiere las ins-
trucciones y órdenes que constituyen com-
ponentes de la subordinación jurídica. Al
mismo tiempo lo que hemos llamado la al-
(3)Enelmismosentido,AlonsoOlea,quienafirma:"Yaun
conviene insistir que la atribución de los frutos al tercero en
el trabajo por cuenta ajena es inicial u originaria; la ajenidad
consiste precisamente en esto: ab initio, desde el momento
mismo de su producción los frutos son del ajeno, no del traba-
jador" (Derecho del Trabajo, Madrid 1978, 5a. edición, pág.
20).
(4) La expresión confiscatona alude a que en la mecánica
de la apropiación originaria la transferencia del resultado es
al margen de toda avaluación y encierra unjuicio de valor en
cuanto a que el salario por su mecanismo de fijación, no asu-
me relación de equivalencia con el valor del bien producido.
teridad confíscatoria y la alteridad de los
riesgos, importa vías de fiscalización, con-
trol y eventual sanción, con relación a la
prestación de la energía laboral objetivada
en el mercado, componentes ellos también
de la subordinación jurídica.
No sería errado decir que la subordina-
ción es la instrumentación de la ajenidad;
el conjunto de procedimientos por los que se
efectivizan los distintos grados de interpo-
lación que implica la ajenidad en el acto
personalísimo de emisión de energía por el
trabajador. Por lo tanto, la subordinación
es siempre un conjunto de datos fácticos
que documentan el estado de dependencia
de una voluntad respecto de otra.
Sin embargo, se abren hoy dudas, sobre
la subordinación como elemento esencial y
suficiente para diferenciar el contrato de
trabajo (5
). Ellas parten en primer término
de la posibilidad de graduación convencio-
nal de la subordinación, hasta llegar a su
desaparición.
Se ha dicho no sin razón que si la subor-
dinación es contingente y regulable hasta
su desaparición —sin que deje de existir el
contrato de trabajo— no puede reputarse
como elemento esencial y constante en toda
relación laboral aunque sea sin duda natu-
ral y generalmente frecuente. También se
ha invocado la situación de contratos de
trabajo como el de los trabajadores a domi-
cilio (6
), en los cuales el cumplimiento de la
prestación se realiza en lugar ajeno al pa-
trono y sin la presencia de éste. Se ha pre-
tendido encontrar en el momento de recep-
ción del trabajo la condensación de las ins-
trucciones a través del control. Reputamos
algo forzada esta argumentación, pues no
aparece claro entonces el deslinde con el
arrendamiento de obra, donde se admite el
(5) En esto consideramos aporte valioso el de lajurispru-
dencia Española y cierto sector de su Doctrina. Así Bayón
Chacón, Alonso García y Alonso Olea. Este último expresa en
obra citada (pág. 36) "Que en consecuencia lo definitorio del
contrato de trabajo no es la dependencia, aun ampliamente
entendida, sino toda la conjunción de elementos que se están
exponiendo, y de entre ellos, como diferencia específica, el de
la ajenidad del trabajo prestado porel trabajador, en virtud de
la obligación contractualmente asumida". De igual modo,
Alonso García expresa: "la dependencia no es un elemento
cuantitativamentedefinible,sinoqueoperasegúnelgradoen
que se manifiesta, no afecta al vínculo mismo. Es, a lo sumo,
una determinación accesoria nunca sustancial" (Derecho del
Trabajo, T. II, 1960, pág. 38). En análogo sentido Monzón, El
contrato de trabajo en los futbolistas profesionales, Revista
Derecho Laboral, Uruguay Nro. 84, pág. 27 y sig.
(6) Hueck Nipperdey excluye a este tipo de contrato como
contrato de trabajo por el elemento subordinación (Compen-
dio de Derecho del Trabajo, Madrid 1963, pág. 61).

control pericial. Nos resulta más convin-
cente el reconocimiento en el caso de los
trabajadores a domicilio, de la existencia
de los rasgos propios de la ajenidad por la
apropiación originaria de la energía y la
confiscación del resultado a cambio del sa-
lario, con exclusión de la autonomía al que-
dar interdicta en esta figura la salida direc-
ta al mercado. En el mismo orden de cosas
la simulación patronal, desnaturalizando
por diversos medios el contrato de trabajo,
(inscripción como empresario, desfigura-
ción del salario), logra desvirtuar la exis-
tencia objetiva de la subordinación, pero no
la configuración del contrato de trabajo.
Se ha buscado explicar que en esos casos
en que existe contrato de trabajo, pero no se
dan los signos reales de la subordinación
jurídica, estamos frente a una subordina-
ción potencial. No nos convence esta afir-
mación porque cuando decimos que algo es
potencial significa que puede existir o ac-
tualizarse en los hechos, pero que no exis-
te en el momento de la observación, lo cual
en buen romance es contingencia.
Y entonces, la subordinación, aparece
perdiendo la regla de la necesariedad pro-
pia de un elemento reputado esencial.
Cuando decimos subordinación poten-
cial queda abierta la interrogante en cuan-
to a si no estamos eludiendo nombrar a la
fuente de esa subordinación potencial, que
sí sería en definitiva el elemento perma-
nente y que no sería otra cosa que la ajeni-
dad.
También, justo es decirlo, determinadas
posiciones restan los atributos fácticos a la
subordinación, identificando en cierto mo-
do a la subordinación con la posición de de-
pendencia del trabajador en una especie de
identificación con lo que hemos llamado
ajenidad. Con lo cual la subordinación apa-
recería como elemento esencial.
No nos corresponde dentro de las limita-
ciones de este trabajo internarnos en ese
ancho campo polémico y de profundización
en que el concepto de ajenidad disputa te-
rritorio con el de la subordinación.
ARRENDAMIENTO DE FONDO CO-
MERCIAL*. 1. Libertad de Comercio, La
validez de los contratos de uso comercial, o
atinentes al ejercicio de actividades lucra-
tivas se relaciona con la garantía de comer-
* IVAL ROCCA (h) - ENRIQUE LUIS ABATTI
ció lícito, de la Constitución Nacional (Art.
20).
2. Diferencias entre locación inmobilia-
ria y locación de fondo comercial Aunque
algunas normas genéricas alcanzan a la lo-
cación de inmueble urbano para comercio,
y también a la locación de fondo de comer-
cio, se trata de institutos diferentes. Por
eso difiere su régimen y su contenido: en la
locación de fondo de comercio, operan, el
nombre, el local, la llave, los muebles y úti-
les, laspatentesy marcas, la clientela; en la
locación de inmueble comercial, sólo juega
elinmuebleC)-
3. Libertad contractual. Esta locación se
desenvuelve en un marco de libertad con-
tractual y no existen interferencias del le-
gislador respecto de sus cláusulas de sus-
tento. Sin embargo, cualquiera condición
contractual ilícita, contraria a la moral, al
orden público o a las buenas costumbres, es
susceptible de ser anuladajudicialmente, a
pedido de la parte interesada.
4. Instrumentación y prueba. La loca-
ción de fondo de comercio puede ser realiza-
da verbalmente o por escrito; si se realiza-
ra verbalmente, puede ser probada de cual-
quier modo, siempre que haya sido iniciada
y se hayan cumplido algunas obligaciones
de la misma. Es conveniente, en todo caso,
dar adecuada publicidad al traspaso (?).
5. Plazo. Las partes son soberanas para
establecer la duración del contrato; asimis-
mo, paradeterminar opciones de continua-
ción o prórrogas. Es admisible la "locación
de prueba" por un lapso, a fin de determi-
nar las posibilidades futuras. Para elimi-
nar discusiones, aconsejamos nohacer con-
trato por menos de 3 años, ni por más de 10
años. Si el inmueble se destruye totalmen-
te, si el permiso administrativo del local se
revoca sin culpas, y si —también en inocen-
cia— deja de existir el fondo de comercio, la
locación concluye, salvo pacto expreso en
contrario, que determine la conducta a se-
guir.
6. Precio. Las partes pueden establecer
el precio que les convenga y la forma de ac-
tualización que les plazca. No hay norma,
para estas locaciones, que prohiba contra-
(1) Rocca, I val, Locaciones, cd. Bias, tomo X, pág. 137, Bs.
As., 1985.
(2) Abatti, Dibar, Rocca (h.), 1.500 modelos de contratos,
cláusulas e instrumentos comerciales, ciuiles, laborales,
agrarios, ed. Abacacía, tomol, pág. 455,8va. cd., Bs.As., 1988,
y tomo IV, pág. 71, 2da. ed., Bs. As., 1988.

tarlas en referencia a moneda extranjera.
Se pueden convenir anticipos y establecer
la forma de pago del precio del alquiler, por
el período o períodos que les convenga a las
partes. También pueden acordarse multas,
intereses u otras sanciones.
7. Garantías: Se pueden concertar fian-
zas, depósitos de garantía, seguros sobre el
negocio, o superponer cualquiera de estas
formas, mientras no se consume un abuso.
Si se tratara de depósito, puede ser dinero
argentino, moneda extranjera, bonos, títu-
los, acciones o cualesquiera otros valores.
Los depósitos en moneda argentina, deben
devolverse actualizados al terminar la lo-
cación. La fianza concluye si las partes de la
locación celebran cualquier convenio modi-
ficatorio o liberatorio, sin intevención ex-
presa del fiador. Pueden convenirse intere-
ses por los depósitos, y cláusulas penales
para el caso de falta de devolución en térmi-
no(3
).
8. Transferencia del fondo de comercio
de conformidad departes. Es perfectamen-
te válida la cláusula que autorice, o al loca-
dor, o al locatario, para la transferencia a
terceros del fondo de comercio; y tiene vali-
dez cualesquiera cláusulas que distribu-
yan el precio de esa transferencia, o la de-
terminación de porcentuales, o de un por-
centual, sea al locador o al locatario según
se pacte. En todos estos casos, es recomen-
dable que la instrumentación que se otor-
gue, sea debidamente suscripta por todos
los interesados expresándose la renuncia
de locador y locatario a futuras secuelas de
reclamación entre ellos (4
).
9. Enajenación del fondo de comercio o
del inmueble. La venta del inmueble o del
fondo de comercio por parte del locador,
además de originar responsabilidades pa-
ra éste, no afecta a la locación de fondo de
comercio, que prosigue su curso normal
mientras dure el plazo convenido.
10. Sucesión "mortis-causa". Los dere-
chos y obligaciones emanados del contrato
de locación de fondo de comercio, se trans-
miten, respectivamente, a los herederos
del locador y del locatario. Es libre contra-
tar la posibilidad de una continuación o ce-
se posmortem, pero en todo caso, cuales-
(3) Abatti, Dibar, Rocca (h.), ob. cit. ant., tomo I, pág. 255,
8va. ed., Bs. As., 1988.
(4)Abalti, Dibar, Rocca (h.), ob. cit. ant., tomo I, pág. 449,
8va. ed., Bs. As., 1988, y tomo II, pág. 50, 3ra. ed., Bs. As.,
1987.
quiera convencionespara después delfalle-
cimiento, no pueden afectar las legítimas
de los herederos forzosos.
11. Vencimiento delplazo de la locación.
Constituye la forma natural de termina-
ción de la locación de fondo de comercio. A
pesar por lo dispuesto por el art. 1622 del
Código Civil —que puede entenderse apli-
cable también a este tipo de locación— en-
tendemos que, en caso de que venza el pla-
zo de la locación y el locatario continúe nor-
malmente en la misma, pagando el alquiler
consecuente, el contrato no termina sino
después del lapso razonable propio del giro
comercial, de las épocas de su funciona-
miento, del estado de sus acopios de merca-
dería, y de las situaciones de contratación
del personal, lo que el juez deberá sopesar,
conforme a las circunstancias del caso.
12. Expropiación. Puede ocurrir que
pendiente el contrato de locación de fondo
comercial, sobrevenga expropiación. Pue-
de tratarse de una expropiación del inmue-
ble o de una expropiación del fondo de co-
mercio. Si se tratase de una expropiación
del fondo de comercio, el locatario deberá
presentarse en incidente separado, afin de
ser indemnizado por el daño emergente y el
lucro cesante, del tiempo faltante de loca-
ción. Si solamente se hubiera iniciado ex-
propiación del inmueble, como el desapode-
ramiento de éste, involucra el desbarata-
miento del fondo de comercio, el locatario
debe iniciar expropiación indirecta contra
el expropiador, afín de que se amplíe la ex-
propiación al fondo de comercio, y podrá así
percibir la misma indemnización integral
señalada en el caso anterior. Con indepen-
dencia del "quantum" expropiatorio, el in-
quilino puede también defender la garan-
tía de permanenciay de continuación de lo-
cación y espera de la expropiación, porque
tiene prioridad el Código Civil —que decla-
ra la supervivencia de la locación— sobre
las leyes expropiatorias locales —que de-
claran concluidos los alquileres—; lo que se
funda en el art. 31 de nuestra Constitución
Nacional.
13. Falta de pago de los alquileres. La
conclusión del contrato dependerá de lo que
hayan pactado las partes; la exigencia del
previo requerimiento de pago prevista por
la ley 23.091, no ha quedado impuesta pa-
ra las locaciones de fondo de comercio. El no
pago de los alquileres deja expeditas tres
acciones quepuede iniciar sucesiva ojunta-

mente el locador: desalojo, cobro ejecutivo,
y resarcimiento de daños y perjuicios por el
lapso faltante del contrato (5
).
14. Cláusulas penales. Las penas con-
vencionales no pueden ser desmedidas,
porque en ese caso cabría su anulación o
morigeración por abuso. Asimismo, deben
respetarse los principios de orden público,
moral y buenas costumbres, que hacen a
nuestro sistema institucional, a nuestra
forma de vida y a nuestros usos regulares.
Es preferible acordar una sanción módica,
que introducir cláusulas excesivas, que no
impresiona bien para la actuación en justi-
cia. Lo que sí es perfectamente posible, ac-
tualizar conforme a pautas conocidas y re-
gulares, los montos de las penalidades, y la
incrementación para casos de reinciden-
cias culpables.
15. Serviciosy tasas. Tratándose de lalo-
cación de fondos comerciales, salvo men-
ción en contrario, los servicios y tasas co-
rrenpor cuenta dellocatario. Así, deben en-
contrarse siempre listos para su exhibición
al locador —si éste lo pidiera— los recibos
de luz, gas, energía eléctrica, agua corrien-
te, teléfonos, etc. Los impuestos propios del
negocio son siempre a cargo del locatario,
salvo pacto contrario.
16. Mejoras y reparaciones. Locador y lo-
catario, pueden respectivamente convenir,
el cargo de mejoras o reparaciones para
cualquiera de ellos, y establecer máximos y
mínimos de inversión referentes a los tra-
bajos correspondientes. Se pueden estable-
cer penalidades para el caso de incumpli-
miento, incluida la rescisión. Cuando se
trata de gastos incluidos en los denomina-
dos "expensas", salvo cláusula especial en
contrario, no entran los extraordinarios.
17. Transferencias prohibidas. En oposi-
ción al supuesto analizado, supra, en el
apartado número 8, puede darse el caso de
que el locatario transfiera abierta o encu-
biertamente, sus derechos, o ceda locación
o subloque, sin la conformidad del locador,
o contra la ley. Para ese supuesto, cabe la
acción de desalojo y la reclamación de da-
ños y perjuicios. Podría llegarse a respon-
sabilidades incursas en el orden penal, si
hubiese dolo, violencia o clandestinidad, o
la transferencia persiguiera el escamoteo
del derecho del locador o el desbaratamien-
(5) Abatti, Dibar, Rocca (h.), Ezcurdia, 500 Modelos de
Contratos y Escritos Judiciales, ed. Abacacía, tomo I, págg.
443 y 444, 3ra. ed., Bs. As., 1988 y tomo II (en prensa).
to intencional del fondo comercial tomado
en locación. Los intervenientes —locatario
y cesionario o sublocatario, consejeros, in-
termediarios— responden civilmente en
forma solidaria de los hechos u omisiones
respectivas.
18. Uso abusivo. El uso perjudicial del
inmueble o del fondo de comercio, o de am-
bos, es causal de conclusión de la locación.
La gama de abusos puede ser prácticamen-
te interminable, y nuestros tribunales son
rigurosos paraconlos locatarios desapren-
sivos, que degradan los valores confiados
para su uso por el locador. Destrucciones
edilicias, daño a las instalaciones, descuido
con el mobiliario, descrédito del nombre o
fama del fondo comercial, son sólo formas
ejemplificativas de usos anormales. Eljuez
debe medir los hechos conforme a las prue-
bas, y si el daño cuenta con entidad, se de-
cretará el desalojo del locatario culpable. El
inquilino responde como si se tratase de él
mismo, del daño causado por sus familia-
res, convivientes, ayudantes, servidores,
dependientes obreros o empleados, y tam-
bién del producido por quienes accedan al
inmueble al amparo o con la conformidad o
autorización del aludido locatario. Sin per-
juicio del desalojo, subsiste la responsabi-
lidad por el daño material y/o moral causa-
do, que —para su procedencia— también
debe ser debidamente probado por el loca-
dor. Si hubiere daño intencional, se suma
la responsabilidad en sede penal.
19. Cambio de destino. El locatario no
puede cambiar el destino de la locación, sal-
vo conformidad expresa del locador. Si lo
hiciera sin contar con autorización, es pasi-
ble de desalojo, debe indemnizar por el lap-
so restante de contrato, y también, —inde-
pendientemente, aunque sea en el mismo
proceso— por la extinción o desbarata-
miento del fondo de comercio.
20. Locación de fondo de comercio ex-
tranjero. En los últimos años, se advierte
un incremento notable, de consultas de ciu-
dadanos argentinos, que persiguen tomar
en locación fondos de comercio en el extran-
jero (fundamentalmente en Chile, Uru-
guay y Brasil) con frecuencia en los rubros
afines a la hotelería y al espectáculo
("night-clubs", "café-concert", "snack-bar",
etc.). Lo primero que corresponde advertir
es que aunque los contratos se celebren y
firmen en nuestro país, la ley que regirá la
relación jurídica respectiva, será la de la

r?.cicr. extranjera H~^de se encuentre el
Lien iccado. Y, salvo pacto en contrario y
sumisión posterior de todas las partes, lo
probable es que sea también la justicia ex-
tranjera la que deba decidir. En consecuen-
cia, resulta indispensable que, nuestros
connacionales que decidan tomar en loca-
ción fondos de comercio en el extranjero,
obtengan el asesoramiento previo debido,
sobre la base del conocimiento por el profe-
sional idóneo, de la respectiva legislación
extranjera (6
). Lo que —desde ya—no debe
hacerse, es constituir domicilios en el ex-
tranjero en lugares que originan verdadera
incomunicación en caso delitigio, nirenun-
ciar a los fueros judiciales correspondien-
tes en razón de nacionalidad. En caso de no
disponerse del asesoramiento o no contar-
se con el profesional conocedor del derecho
extranjero en cuestión, el mecanismo más
práctico que defiende, consiste en hacer
que la parte extranjera adjunte al contrato
bajo su rúbrica a la ley que dice vigente —
que se compulsará por el pretensor a loca-
tario o por su asesor— y que comprometa
su responsabilidad respecto a la efectiva vi-
gencia de los textos legales respectivos, con
sanciones para el caso de no ajustarse sus
aseveraciones a la realidad.
21. Advertencia: La precedente exposi-
ción de naturaleza práctica, se ciñe a los su-
puestos de auténtica locación de fondo de
comercio; entendiéndose por tal, la que
comprende, además del inmueble, todoslos
elementos constitutivos del fondo de co-
mercio, que hemos mencionado, y que con-
tiene la ley 11.867. Es claro que —como
siempre ocurre— algunos "aprovechados"
podrán optar por transformar sus inmue-
bles de finalidad comercial, en fondos de co-
mercio (pidiendo la habilitación, instalan-
do teléfono, fijando nombre, abriendo li-
bros, etc.), para obtener el régimen de loca-
ción mucho más liberal que gobierna el al-
quiler de los fondos comerciales, y eludir
disposiciones vigentes (por ejemplo algu-
nas de laley 23.091), que se consideren per-
judiciales. De todas maneras, aunque en
esos casos —que probablemente serán mí-
nimos— la finalidad podría considerarse
reprobable, cada uno es dueño de defender
sus derechos —dentro de la licitud— como
mejorpueda;y, por otra parte, el nacimien-
(6) Abatti, Dibar, Rocca (h.), ob, cit. ant, tomo IV, págs.
287 y ss., 2da. cd., Bs. As., 1988.
to de un fondo de comercio, no es un acto
perjudicial, sino que suma coi¿c'' iones, que
pueden contribuir al incremeuus Je nues-
tra tan disminuida capacidad productiva.
ASISTENCIA MARÍTIMA (T. I., pág.
839 - Apéndice I pág. 71)*.
SUMARIO: I. Nota Preliminar. - II. Introducción: 1.
Evolución del instituto. 2. Normativa nacional.
3.Normativainternacional. -III. Conceptualiza-
ción. - IV. Asistencia y Remolque: necesaria dis-
tinción. -V.AsistenciaySalvamento: diferencia-
ción. -VI.Modalidades:1. auxiliadoresyauxilia-
dos. 2. Distintashipótesis. -VIL Salario:1. Con-
cepto. 2. Requisitos para su procedencia. 3. Fija-
ción. 4. Deudores y acreedores. 5. Distribución.
6. Normas procesales. 7. Privilegio otorgado al
crédito. 8. Responsabilidad del deudor: su exten-
sión.-VIH.Prescripción.IX.Casosespeciales:1.
Auxilios obligatorios: a. Caso de Abordaje, b. Au-
xilios a personas, c. Normas penales, d. Aspectos
privatísticos. 2. Pluralidad de auxiliadores. 3.
Auxiliosentrebuques del mismo propietario, ar-
mador o transportador. 4. Empresas auxiliado-
ras especialmente constituidas. 5. Tripulantes
auxiliadores al buque en que están ajustados. -
X. Institutos conexos: La Avería Gruesa y el Se-
guro Marítimo. - XI. Normas de Derecho Inter-
nacional Privado. - XII. Principales diferencias
con el "socorro aeronáutico". - XIII. Reflexión fi-
nal.
I. Nota Preliminar. Bajo la voz "Derecho
Marítimo", en el Apéndice I, se publica una
nota de la Dra. Marta Emilia Krom, intro-
ductoria a la reforma cristalizada en la ley
N9
20.094 de 1973. El Dr. José D. Ray des-
taca los principales puntos de la misma en
el apéndice V. En la primera, atenta la na-
turaleza del escrito, no se comentan todos
los institutos del Derecho de laNavegación,
y en la segunda, sólo se hace un escueto co-
mentario, del tema que nos ocupa, bajo el
subtítulo "De los Riesgos de la Navega-
ción". Por ello es que a modo de modesto
complemento de ambos trabajos, en esta
colaboración se actualizalavoz del acápite.
II.Introducción. 1.Evolucióndelinstitu-
to. La navegación se desenvuelve en un am-
biente especial, por naturaleza peligroso,
que la enfrenta con riesgos. El buque se en-
cuentra acechado por hechos potencial-
mente dañosos, que aunque futuros e in-
ciertos, resultan en su mayoría previsibles,
" GRACIELA SUSANA ARROLA DE GALANDRINI

pero muchos de ellos inevitables, siendo
sus negativas consecuencias de distinta
magnitud. Son los conocidos comoperils of
the sea yperilson the sea, unosriesgos ope-
ligros del mar (ejemplo, tempestades),
otros que allí se producen (ejemplo, incen-
dios). A causa de los adelantos técnicos, al-
gunos han podido ser suprimidos, y otros
disminuidos en sus consecuencias, pero
atenta la naturaleza de ellos y del ambien-
te, muchos continúan produciéndose, y por
ende el buque enfrentándolos, teniendo al-
gunos incidencia catastrófica.
La regulación jurídica de los auxilios y
socorros a 'personas y cosas, sometidas a
esos peligros, fundadas en razones de soli-
daridad, sehan ido decantando, através de
una interesante evolución, no sólo de los
usos y costumbres, sino y asimismo, a cau-
sa de los avances técnicos e influencia de
numerosas y relevantes obras doctrina-
rias, así como labor de organismos naciona-
les e internacionales.
Las antiguas disposiciones marítimas,
se ocuparon preferentemente del destino
de los restos náufragos. El Derecho Roma-
no penaba la apropiación de ellos, por par-
ticulares; pero entre los bárbaros existió la
costumbre de provocar los naufragios, me-
diante el encendido de fuegos engañosos
en puntos peligrosos de la costa, llegándo-
se en la Edad Media, a difundir el ius nau-
fragi ("varech", "pecoy", "shipwrech"), es-
pecialmente en los mares del norte, por el
cual los costeros podían apropiarse de los
restos, e incluso, se habría llegado en Bre-
taña—según Brunetti— a permitir que las
personas náufragas fueran reducidas a
cautiverio 0).
En los tiempos modernos va desapare-
ciendo ese ius naufragi, al ser fuertemente
mitigado, penándose el pillaje, así como la
lucha por la usurpación, alentándose e in-
citándose a las recuperaciones y correspon-
dientes devoluciones.
En la cuenca mediterránea, ese derecho,
respecto a los bienes, asumió una forma
más equitativa, como participación propor-
cional, recompensa o premio al salvador
(así por ejemplo en Pisa, Venecia, y en los
Roles de Olerón).
Cabe resaltar la obra del Papa Pío V,
quien en el siglo XVI, en su Constitución
Cum Novis, ordena a los habitantes de la
costa a prestar auxilio a los navios en peli-
go, introduciéndose, en las Ordenanzas pa-
ra la Marina de Colbert en 1681 un Título
célebre —al decir de Ripert—el que conser-
vó vigencia, pese a la sanción del Código de
Comercio Francés; título que establecía la
obligación de socorro en el mary recompen-
sas, en especie o en dinero, a los que hubie-
ran salvado bienes, así como la pena de
muerte para quien atentara contra la vida
de aquéllos (2
).
Los distintos institutos, se van perfilan-
do embrionariamente, en la época de la na-
vegación a vela y se desarrollan con la in-
corporación del vapor, que técnicamente
permitió un auxilio más pronto y eficaz, de-
sarrollándose el concepto de auxilio ante el
peligro y no sólo ante el siniestro ya ocurri-
do.
Se busca fomentar el deber de solidari-
dad entre los marinos, premiando el cum-
plimiento del socorro, fundado en razones
de humanidad, criterio más afinado de sen-
sibilidad social.
Hoy los servicios de "Búsqueda y Resca-
te" (Search and Rescue), tanto de personas
como bienes, se encuentran organizados,
tanto desde el punto devistanacional como
internacional, brindados no sólo por bu-
ques, sino también por aeronaves, con la
modernísima y eficaz colaboración de siste-
mas satelitales de ayuda a la localiza-
ción (3
).
Normasnacionaleseinternacionalesco-
ordinan la vigilancia de las costas y del
mar, así como tienden a desarrollar y fo-
mentar dichas actividades, pero no sólo en
el agua, sinoyasimismo en el territorioyen
el espacio aéreo.
Así aAsistenciay Salvamento, institu-
tos típicos delDerecho de laNavegación, ya
evolucionados, fueron tomados por elDere-
cho Aeronáutico, el cual modificó algunos
de sus principios, y elaboró una nuevay ca-
racterística institución, la Búsqueda —
atenta la natural aptitud de la aeronave
(1) Brunetli, Antonio, "Derecho Marítimo Privado Italia-
no", T. I., pág. 183, Barcelona, 1950.
(2) Ripert, Georges, "Derecho Marítimo", Bs. As., 1954,
pág. 325.
(3)OACI. Circular185ANA211986. ElsistemaCOSPAS-
SARSAT, ejemplo de cooperación internacional entre
EE.UU., Francia, Canadá y la URSS, provee su operatividad
para 1990; en experimentación desde 1982 ha prestado fruc-
tíferos servicios en más de cien oportunidades, disminuyendo
no sólo costos sino también tiempos, fundamentales para la
supervivencia humana.

para ello, debido a su gran movilidad y des-
plazamiento—.
^[DerechoEspacial, basado en el princi-
pio de cooperación internacional, cuenta
también con normas positivas, sobre ras-
treo, salvamento y devolución de astronau-
tas y vehículos espaciales (4
).
Las problemáticasjurídicas planteadas,
por los auxilios y socorros, hacen relación
tanto a aspectos de Derecho Público, como
de Derecho Privado, que interesan no sólo
al Derecho interno, sino y asimismo al De-
recho Internacional, lo que pone de mani-
fiesto la denominada integralidad, caracte-
rística tanto del Derecho de la Navegación
como del Derecho Aeronáutico.
2. Normativa nacional. Desde 1794,
cuando se establece el Consulado en Bue-
nos Aires, y aun después de la Revolución
de Mayo, resultaron de aplicación en nues-
tro territorio, las "Ordenanzas de la ilustre
Universidad y Casa de Contratación de la
muy noble y leal Villa de Bilbao" de 1737,
las que en su capítulo XIX, trataban expre-
samente de los "naufragios de navios", es-
tableciendo una recompensa de la tercera
parte de lo que entregare, a ios que halla-
ren géneros procedentes de naufragios afín
que ". . . se les incite su busca y salvamen-
to. . ."(5
).
El Código de Comercio Argentino, de
1859, al igual que el uruguayo de 1865, re-
sultaron un adelanto para la época, al ha-
cer referencia expresa a la asistencia. El
primero, en el Libro III, Título XIII, caratu-
lado "De los naufragios", especialmente en
los arts. 1303 y 1304. Esto sin perjuicio de
haber sido, desde el punto de vista metodo-
lógico, objeto de críticas. Refirióse, también
a ella un Decreto del 2 de diciembre de
1858, de aplicación en la navegacvión del
Río de la Plata, así como las Ordenanzas de
Aduana de 1876 (arts. 812 a 815) y el Diges-
to Marítimo y Fluvial de 1938.
LaLey de la Navegación 20.094 (LN) ha
actualizado, a partir del año 1973 al Códi-
go de Comercio, incorporando normas de
Convenciones Internacionales, Reglas y
(4) "Acuerdo sobre Salvamentoy Devolución de astronau-
tasy restitución de objetos lanzados alespacio ultraterrestre"
de 1968, que desarrolla los arts. 5 y 8 del "Tratado sobre los
Principios que deben regirlas actividades de los Estados en la
exploraciónyutilizacióndelEspacioextraterrestre, incluso la
Lunay otros Cuerpos C elestes " de 1967, ambos ratificados por
la Argentina por ley 17.989/68.
(5) Estasen, Pedro, "Cuestiones de Derecho Marítimo:Re-
molque, /•.f'-.'.c.K.M, 3alua.->»nto", Madrid 1911.
cláusulas contractuales utilizadas en la
plaza, así como principios sentados por la
jurisprudencia y doctrina.
En el Título III, Del Ejercicio de la Nave-
gación y del ComercioporAgua en el Capí-
tulo III,De losRiesgosdelaNavegación, en
seis Secciones, se han agrupado "... las ins-
tituciones típicas del Derecho de la Nave-
gación ... originadas en los riesgos propios
del fenómeno navegatorio .. ." —Abordaje,
Asistencia y Salvamento, Naufragios, re-
flotamientos y recuperaciones, los Hallaz-
gos, y la Avería Común o Gruesa, respecti-
vamente—. También, allí se legisla sobre
aquel otro instituto fundamental de la na-
vegación moderna, destinado a ".. .reparar
las consecuencias de los siniestros origina-
dos en tales riesgos: De los Seguros" (6
).
Algunos institutos se refieren a las rela-
ciones jurídicas emergentes de accidentes
de la navegación, otros hacen relación a
operacionesparamorigerarsus consecuen-
cias, así como a medidasjurídicas que tien-
den a prevenirlos (7
).
Para el logro de un conocimiento acaba-
do y un manejo práctico de la denominada
Asistencia y Salvamento, —que es de la
que esta nota fundamentalmente trata—
se hace necesario relacionar la normativa
de la ley 20.094, Sección 2° - del Capítulo
III, del Título III (art. 371 a 386) con reglas
de otrosTítulos, atento la sistemáticade di-
cho cuerpo legal, en cuanto a la reunión de
normas de acuerdo a su naturaleza jurídi-
ca. Se suma a ésto la ya mencionada carac-
terística integralidaddel Derecho de la Na-
vegación, que combina constantemente
normas de Derecho Público y Privado.
Así del mismo Título III, tener en cuen-
talosarts.178,239,275inc."1".367,403,
410inc. "f",421,423,476inc. "f",478, 479
inc."c",480,485inc."a",494inc."c";delTí-
tulo IINormasAdministrativas los arts. 41
inc."b"86,130inc."d",131inc."k","1","11",
"m", 139 inc. "c"; del Título IV De las
NormasProcesales los arts. 536,553 a 560,
578, 579, y del Título V De lasNormas de
(6) Malvagni, Atilio, "Proyecto de Ley General de la Nave-
gación ...", Bs. As., ed. oficial, 1962. Exposición de Motivos n°
118.
(7) Puede verse Enciclopedia Omeba: Abordaje, t. I, pág.
79, Asistencia Marítima t. I, pág. 839, Apéndice I, pág. 71;
Averíos, t. I, pág. 1017; Hallazgo de cosas en aguas navega-
bles, t. XIII, pág. 631; Naufragio, t. XX, pág. 95; Navegación
en Alta Mar, t. XX, pág. 115; Reflotamiento, L XXIV, pág. 195;
Rescate de buques náufragos y retirada de restos, t. XXIV,
pág. 752; Riesgos de Mar, t. XXV, pág. 46; Seguro Marítimo,
t. XXV, pág. 315.

Derecho Internacional Privado, los arts.
606, 617, 618. Sin perjuicio de ello, debe
cumplimentarse el articulado, con las pre-
visiones correspondientes del Régimen de
la Navegación Marítima, Fluvial y Lacus-
tre (REGINAVE) de 1973 y leyes comple-
mentarias, así como con las Convenciones
Internacionales suscriptas por nuestro pa-
ís.
3. Normativa internacional. El interna-
cionalismo típico de la materia navegatoria
y la importancia que reviste en ellala segu-
ridad, así como la existencia de dispares le-
gislaciones nacionales, llevó a la comuni-
dad jurídica internacional a preocuparse
tempranamente de la "asistencia en el
mar'. Fue uno de los primeros temas que
ocuparon al Comité Marítimo Internacio-
nal (CMI), organismo que desde su crea-
ción, en 1897, se abocó a su estudio, siendo
tratado en su Primera Conferencia de ca-
rácter privado, celebrada en Bruselas en
ese mismo año, así como las posteriores de
Amberes en 1898, Londres de 1899, París
de 1900, Hamburgo de 1902, Amsterdam
de 1904 (8
).
En Conferencias Diplomáticas, celebra-
das en Bruselas en 1910 y 1967 se firmaron
La Convención para la Unificación de cier-
tas Reglas en materia de Asistencia y Sal-
vamento, ratificada por nuestro país por
ley 11.132/22 y un Protocolo modificatorio,
respectivamente (9
).
En 1981, en Montreal, se llevó a cabo la
XXXII Conferencia del CMI, de carácter
privado, en la cual se aprobó, como tal, un
Proyecto de Convención Internacional de
Asistencia y Salvamento, elaborado por un
Grupo de Trabajo, instituido en dicho Co-
mité, a solicitud de la Organización Maríti-
ma Internacional (OMI), el que fue modifi-
cado en sucesivas reuniones por el Comité
Jurídico y será tratado en la Conferencia
Diplomática en 1989. En él se busca con-
templar los intereses de los armadores,
aseguradores, empresas de asistencia y
salvamento, así como la preocupación de
autoridades públicas nacionales e interna-
cionales referida a la preservación del me-
dio ambiente. En él se ponen de manifiesto
nuevas tendenciasjurídicas, en pro del es-
tímulo detareas deauxilio, antelosriesgos
de la contaminación y hechos catastróficos,
producidos en las últimas décadas, tal los
casos de los buques Torrey Cannyon en
1967 y Amoco Cádiz de 1978 C°).
En cuanto a los aspectos publicísticos,
cabe señalar las Convenciones referidas a
la Seguridad de la Vida Humana en el Mar
deLondresde1929,1948,1960C1
). Elcon-
venio de 1974, conocido como SOLAS 74
(Safe of life at sea), cuenta con normas ex-
presas sobre búsqueda y salvamento, esta-
bleciendo obligaciones en ese sentido a los
Gobiernos contratantes; ha sido ratificado
por ley 22.079/79, como así su Protocolo mo-
dificatorio de 1978, SOLAS PROT 78, por
ley 22.502/81. Estas normas internaciona-
les, han sido cumplimentadas por el "Con-
venio Internacional para la Seguridad de
los buques pesqueros" de Torremolinos de
1977, primero en su género, ratificado por
ley 22.885/83.
En 1979, en Hamburgo, a iniciativa de la
OMI, se aprobó el Convenio Internacional
sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo,
conocido como SAR 79 (Search and Res-
cue), ratificado por Argentina, por ley
22.445/81.
Se reíaciona asimismo el tema de la Asis-
tenciaMarítima, con laConvenciónparala
Unificación de ciertasReglas en materia de
Abordaje, especialmente el art. 8, que esta-
blece la prestación de asistencia por parte
del capitán después de un abordaje, tam-
bién ratificada por nuestro país por ley
11.132/22.
En cuanto a la legislación aplicable yju-
risdicción competente, también contiene
normas referidas aAsistenciay Salvamen-
to, el Tratado de la Navegación Comercial
Internacional, de Montevideo de 1940, en
su Título III art. 512 a 514, ratificado por D/
L 7771/56.
III. Conceptualización. La Asistencia y
Salvamento, denominada tradicionalmen-
te marítima, es una institución típica del
Derecho de la Navegación, al decir de Ri-
pert, una "de las más originales", que no
(8) Ray, José D., "Convenciones de Bruselas, Separata de
Lecciones y Ensayos", n°19/20, Bs. As., 1961, pág. 3/13; "El
Comité Marítimo Internacionaly la Conferencia de Hambur-
go de 1974", L.L. 1975 A, pág. 1301.
(9) Ray, José D., "La Conferencia de Bruselas de 1967so-
bre Unificación de la Legislación Marítima", Inst. D. Nav.
Fac. D. y C. Soc. UBA, s.f. pág. 35.
(10) Ray, José D., "Nuevas tendencias en el Derecho Ma-
rítimo Internacional. La Conferencia de Montreal. Asistencia
y Salvamento", L.L. 1982 C. pág. 841; "Asistenciaysalvamen-
to. Principios para la aplicación en América Latina", EDLA,
1983, pág. 1479.
(11) Enciclopedia Omeba, t. XXIII, pág. 669.

tiene equivalente en el derecho terrestre.
Hoy se la puede referir como socorros o au-
xilios en el agua (12
).
Hace relación al auxilio prestado, en el
agua, por un buque a otro, enpeligro, inclu-
yéndose a objetos y personas abordo (art. ls
Convención de Bruselas).
El buque socorrido debe conservar su in-
tegralidad físico-jurídica, sucarácterde tal
y estar a flote.
La ley 20.094, legisla "De la Asistencia y
del Salvamento", en el Título III, Capítulo
III, Sección 23
, dentro "De los Riesgos de la
Navegación".
Hace aplicable su normativa, tanto que
el auxiliado sea un buque como un artefac-
to naval, y el socorrente un buque, un arte-
facto naval, una aeronave, o aun cuando el
auxilio a los primeros son prestados desde
la costa (art. 384LN).
Si la auxiliada es una aeronave, resulta
de aplicación el Código Aeronáutico. Según
el Proyecto Malvagni, se aplicaba también
dicha normativa, a este caso, siguiendo los
lineamientos de la Convención de Bruselas
de 1938 sobre Asistencia y Salvamento a
aeronaves o por aeronaves en el mar, la que
aún no ha entrado en vigencia pese al tiem-
potranscurridoC3
).
Las notas resaltadas: peligro, integri-
dad, así como la conservación de flotabili-
dad, resultan presupuestos fundamenta-
les para la aplicación de este institutojurí-
dico que establece responsabilidades y de-
rechos pues lo que interesa al jurista son
las relacionesjurídicas que van a surgir de
los distintos sucesos.
Son auxilios prestados ante una situa-
ción depeligro, en ausencia de la cual no se
está frente al instituto del socorro, ya que
el peligro es requisito esencial, verdadero
"presupuesto fáctico inexcusable" del soco-
rro (14
).
Justamente la institución tiende, como
surge de la propia etimología de su denomi-
nación, a dar amparo, ayuda, alivio. En el
caso como modo de difundir confianza en el
lanzarse a la "aventura marítima", someti-
da a riesgos, que en su agravación devienen
en peligros.
Al peligro, como requisito, para que las
operaciones realizadas produzcan las con-
secuenciasjurídicas previstas en la Ley de
laNavegación, serefieren losarts. 371,377
y379, concordantescon los arts. 1, 7y 8 de
la convención de Bruselas de 1910.
Resulta mayoritaria la doctrina y la ju-
risprudencia, tanto nacional como extran-
jera, en el sentido de estimar suficiente que
el peligro sea real, cierto, no siendo necesa-
rio su inminencia. Difícil es establecer una
escala de gradación en ese sentido, basta
que pueda provocar una agravación del
riesgo, y que aunque no inminente, su cer-
canía pueda causar preocupación. Basta
que por las especiales características con-
currentes, la situación puede estimarse ra-
zonablemente peligrosa. En igual sentido
se manifiestan Brunetti, Dolce, Ripert, Si-
mone, entre otros C5
).
Algunos autores minoritarios han llega-
do a estimar bastante, el que sea "aparen-
te", pues el temor causa alarma y ésta pue-
de, en tal circunstancia producir un verda-
deropeligroC16
).
Si el buque no conserva su carácter de tal
(ver art. 2 LN) o si manteniendo su integri-
dad física no está a flote, se estará en pre-
sencia de una recuperación o reflotamien-
to, según el caso, resultando de aplicación
la Sección 3ra. de la ley, arts. 387 a 398. La
ley argentina siguiendo aMalvagniyal Có-
digo de la Navegación Italiana se enrola en
esta tendencia discriminatoria, sin embar-
go Dolce, estima es una posición ecléctica,
mientras que la francesa sí, realmente dis-
tingue rotundamente los "epaves" (casos
inservibles consecuencia de un naufragio)
y los "naviers" (cascos reparables) C7
).
IV. Asistencia y Remolque: Necesaria
distinción. Son dos institutos que no deben
ser confundidos, y por ello el utilizar un len-
guajejurídico apropiado contribuye a clari-
ficar los conceptos. No cabe la designación
remolque-asistencia, ya que como bien lo
(12)Riport,op. cit., págs. 327/8.
(13) Vidcla Escalada, Federico: "Derecho Aeronáutico", t.
IV A, 1976, pág. 86. Brunetti, Antonio. Op. cit, t. II, pág. 280,
Barcelona, 1951.
(14)C.N.Civ.yCom. Fed. Sala 118-3-83. CasobuqueAr-
gns, ED. 107-115.
(15) Brunetti, op. cit., t. II, pág. 283. Dolce, Marino. "Au-
xilios y hallazgos en aguas navegables", R.E.M. N° 26/7 año
IX, pág. 28. Inst. Est. Marit. Bs. As., 1980. Ripert, op. cit., pág.
329. Simone, Osvaldo: "Pautas determinantes del salariopor
auxilio o socorro (Asistencia o salvamento) en el Agua".
ED.l 18-821.
(16) Bosch, Felipe. "Derechodela Navegación", págs. 261/
4. Bs. As., 1951. Estasen, op. cit., pág. 72.
(17) Ver nota N° 7. Simone, Osvaldo: "Recuperación y ha-
llazgo de restos náufragos en el Derecho de la Navegación" ,
ED. 109-951. Montiel, Luis Beltrán. "Curso de Derecho de la
Navegación", pág. 423, Bs. As. 1976.

sostiene Malvagni "ambos institutos no
pueden funcionar al mismo tiempo" O8
).
El remolque, el "atoaje", de los antiguos
españoles, es una de las tantas maniobras
náuticas utilizadas, por la cual un buque
brinda a otro fuerza motriz de tracción o
propulsión, para facilitarle o posibilitarle
su desplazamiento en el agua.
En ciertas condiciones, el remolque pue-
de asumir el aspecto de una asistenciaypor
su parte la asistencia se efectúa, en la ma-
yoría de los casosmediante un remolque, es
decir mediante un cable de adecuada resis-
tencia. Por ello es necesario determinar la
verdadera naturaleza del servicio presta-
do, a efectos de su encuadre y normativa
aplicableO9
).
El remolque como contrato, no se encon-
traba previsto, en los Códigos del siglo pa-
sado, que contaban con previsiones para la
navegación a vela. Recién se difunde con la
navegación a vapor. La ley 20.094, lo legis-
laentrelos"Contratos de utilización de Bu-
que", en los arts. 354 a 357, estableciendo
asimismo normas de carácter administra-
tivo, al respecto en los arts. 31, 97, 102 y
103; resultando asimismo de aplicación la
ley 21.892/78 al que sepresta en puertos de
jurisdicción nacional, así como resolucio-
nes administrativas referidas a tarifas, en
los distintos puertos (20
).
Según se encuadre el servicio, dentro de
las normas de Asistencia y Salvamento o
las de Remolque, serán ostensiblemente
distintas las consecuencias jurídicas, en
cuanto arequisitosparael nacimiento de la
obligación de remuneración (necesidad o
no de resultado útil, art. 371 LN), modo de
fijación y monto de la remar.r1
ración (apre-
ciación judicial o tarifa legal art. 3VO LN),
preferencia del crédito emergente (privile-
gio marítimo o no arts. 478, 480, 485 - inc.
"a", 494), prescripción de la acción (anual o
bienal, arts. 293, 357, 385 LN), liquidación
de la retribución como avería gruesa o como
gasto de armamento (art. 420, 421, 423
LN).
La Convención de Bruselas de 1910, ha
sido un valioso aporte, al resolver la cues-
tión en su art. 48
, y en igual sentido el Pro-
yecto Malvagni y la LN en su art. 376 expre-
sa: "Cuando medie un contrato de remol-
que, el remolcador sólo tiene derecho a un
salariode asistencia o de salvamento cuan-
do los peligros corridos por el remolcado le
hayan exigido servicios extraordinarios no
comprendidos en las obligaciones que el
contrato le impone".
A pesar de esta clara solución legislati-
va, algunos Juzgados Federales, del inte-
rior del país, continúan calificando a los
servicios de remolque-asistencia, lo que da
lugar a inquietantesresoluciones e insegu-
ridad jurídica en relación a las consecuen-
cias apuntadas "ut supra".
Como sostiene Malvagni, "la piedra del
toque para establecer la debida distinción
será siempre el peligro ... en que se ha en-
contrado elbuque remolcado...". Agregan-
do que habrá asistencia si han existido cir-
cunstancias peligrosas que han obligado al
remolcador a realizar actividades o servi-
cios no comprendidos en las obligaciones
propias del contrato, si se ha desbordado el
marco normal y ordinario de las operacio-
nes habituales o comunes, objeto propio del
contrato (21
).
Es cuestión de hecho determinar cuáles
son las circunstancias extraordinarias que
autorizan a tener por rescindido el contra-
to de remolque y transformado en un nue-
vo servicio, la asistencia.
En el análisis cabe distinguir, si el auxi-
liador es un buque específicamente desti-
nado al remolque o sea un profesional, o por
el contrario un buque con otro destino mer-
cante o pesquero; habrá que analizar asi-
mismo, si el servicio se cumple dentro o pró-
ximo a un puerto o en alta mar. Así se ha re-
suelto por ejemplo, que en caso de buque al
garete, a 200 km. de puerto se da el institu-
to de la asistencia (22
).
V. Asistencia y Salvamento: Diferencia-
ción. El distinto grado de previsibilidad o
consumación en que puede presentarse el
riesgo, la mayor o menor intensidad del pe-
ligro, en un caso, ha llevado a diferenciar la
asistencia y el salvamento (23
).
(18) Malvagni, Atilio. "Contratos de Transporte por
Agua", pág. 848, Bs. As. 1956.
(19) Brunclti, Op., cit, t. III, pág. 551. Mezzera Alvarez,
Rodolfo. "Curso de Derecho Marítimo", pág. 323 y 355, Mon-
tevideo, 1961. Torres, Pedro. "Distinción entre el remolque y
la asistencia", LL 16-675.
(20) Por ejemplo Resoluciones sobre Tarifas 167/81,136/
81, 705/83, etc.
(21) Malvagni, op. cit., "Contratos...", pág. 846. Mczzcra
Alvarez, Op. cit, pág. 355. Simone, op. cit., "Pautas determi-
nantes...",ED,118-819.
(22) C.Nac.Civ. y Com. Federal Sala 3' JA 1982-11-498.
C.N.Fed. Sala Civ. y Com. LL 99-363. Caso "Buque Bahía
Blanca". C.Fed.Cap. LL 16-75 Caso "Buque Esquiuel".
(23) Bengolea Zapata, Jorge. "Asistencia y Salvamento:

Se hahecho relación alaasisíencia, dan-
do idea de socorro, al que no está absoluta-
mente privado de actuar, que conserva una
relativa posibilidad de obrar. Como auxilio
a un buque en peligro, para prevenirlo de
un siniestro, realizando operaciones con
participación de la tripulación del asistido,
laqueprestaunaactivacolaboración.Tien-
de a alejarlo del peligro evitando conse-
cuencias negativas.
Al salvamento, se lo ha conceptuado co-
mo conjunto de servicios tendientes a repa-
rar o atenuar las consecuencias perjudicia-
les producidas, a causa de un siniestro ya
ocurrido.
Scialoja sostiene que en la Asistencia to-
davía la tripulación está abordt», y en el sal-
vamento ya lo ha abandonado C24
).
En la antigüedad las ordenanzas maríti-
mas se ocuparon preferentemente del sal-
vamento ante la rudeza de las costumbres
y dificultades técnicas que hacían raros los
casos de asistencia.
Tradicionalmente la legislación y doctri-
nalatinafue discriminatoriaestableciendo
distingos entre ambos institutos, así en
Francia, Italia, Portugal y asimismo lo hi-
zo la legislación alemana; hasta que modi-
ficaron sus leyes, con posterioridad a la
Convención de Bruselas de 1910.
Ripert sostiene que "... en el lenguaje co-
rriente se hace distinción, entre auxilio
prestado aun buque que no corre peligro in-
minente y el salvamento de otro completa-
mente perdido", pero que como "lo que inte-
resa al legislador es la relaciónjurídica que
vaasurgirde este suceso dentrelas dos em-
barcaciones . . . jurídicamente no hay nin-
guna diferencia entre el auxilio y el salva-
mento". Brunetti, también expresa que
"pueden considerarsecomo sinónimos"C25
).
Los ingleses, desde sus orígenes, fueron
ejemplo de tendencia a la asimilación. Ins-
pirados en sus costumbres, utilizaron y
continúan utilizando como única denomi-
nación la de salvage, sin consignar siquie-
ra diferencia respecto a la remuneración,
por estimar que muchasvecesla asistencia
es más útil para el auxiliado y más peligro-
sa para el socorrente.
De nuevo sobre losproblemas de su diferenciación". R.E.M. n°
9 III, pág. 17. Inst. Est. Marit. Bs. As., 1974.
(24)Scialoja, Antonio. "SislemadelDerecho de la Navega-
ción", pág. 116, Bs. As. 1950.
(25) Ripert, op. cit., pág. 326. Brunetti, op. cit, t. II, pág.
279.
La mayoría de la doctrina es conteste en
cuanto a la imposibilidad de marcar con
precisión la línea divisoria, ya que incluso
hay actos que comienzan como asistencia y
terminan como salvamento, y otros que ini-
ciados con intento de salvamento resultan
meras asistencias (26
).
MezzeraAlvarez, estimaquemuchasve-
ces la asistencia es un medio para llegar al
salvamento como fin (27
).
Bengolea Zapata, resalta cómo en los
idiomas latinos no se ha tentado identificar
las denominaciones, las que subsisten, es-
timando que surge de un análisis de redu-
cida profundidad las conclusiones de los
que se enrolan en las posturas que nohacen
distingo (28
).
Carlomagno, compartiendo la tesis de
Berlingieri, considera como de mayor exac-
titud jurídica, fincar la diferencia de la
asistencia en la idea de socorro a personas,
y salvamento como servicio prestado a las
cosas(29
).
La Convención de Bruselas de 1910, en
su art. I2
unifica las consecuencias jurídi-
cas de la asistenciay el salvamento, dicien-
do expresamente "sin que haya distinción
entre ambas clases de servicio".
Esta Convención, dice Malvagni, en su
Proyecto "cuenta con la adhesión de casi la
totalidad de las naciones", pero de entre los
países latinoamericanos sólo ha sido ratifi-
cada por unos pocos. Así Argentina, Brasil,
Haití, Méjico, Paraguay y Uruguay C30
).
Esta corriente unificadora ha sido segui-
da porla convención de Bruselas de 1938, el
Tratado de Montevideo de 1940, el Proyec-
to Malvagni, y la Ley Nro. 20.094, en los ya
citados art. 371 y siguientes.
Es la tendencia prevaleciente que supri-
me la empírica distinción, quedando trans-
formado el problema en el "quantum" del
cálculo retributivo, en relación a las distin-
tas intensidades del peligro y los esfuerzos,
no estableciéndose, a priori, si el salvamen-
to merece o no mayor indemnización.
VI. Modalidades. 1. Auxiliadores y auxi-
(26) Bengolea Zapata, op. cit., pág. 16. Bosch, op. cit., pág.
263. Carlomagno, Juan C. "Manual de Derecho Marítimo",
pág. 561, Bs. As., 1927. Estasen, op. cit., pág. 125.
(27) Mezzera Alvarez, op. cit., pág. 252/3.
(28) Bengolea Zapata, op. cit., pág. 21/22.
(29) Carlomagno, op. cit., pág. 562/3, nota 1796.
(30)Malvagni, op. cit., "Proyectode I^ey General..." Expo-
sición de Motivos N° 122. Arria, Luis y Ray, José D. "Código
Marítimo Uniforme", ED 101-827.

liados. El socorro a un buque en peligro —
objetos y personas a bordo— puede ser re-
alizado por otro buque, por un artefacto na-
val, por una aeronave o desde la costa por
implementos mecánicos adecuados.
La normativa de la ley 20.094 es aplica-
ble a todos estos casos —y aunque los bu-
ques sean públicos—, extendiéndose sus
normas al caso de artefacto naval sea éste
auxiliado o auxiliador (art. 2, 384 y 386),
sin importar, tampoco las aguas en que se
hayan prestado los servicios (art. 5) pre-
viendo la colaboración de otras personas
(art, 375 y 380).
Aunque el auxilio lo preste un buque, si
es una aeronave la socorrida no es de apli-
cación la Ley de la Navegación sino el Códi-
go Aeronáutico (31
).
La Convención de Bruselas de 1910 sólo
rige al caso en que socorrente y socorrido
sean buques, pero "sin tener en cuenta las
aguas en que se hayan prestado" los servi-
cios (art. I9
). El Protocolo de 1967 extiende
sus normas a los buques públicos, inclu-
yendo los de guerra expresamente. En
igual sentido el art. 386 LN, ya que este úl-
timo, al referirse a buques públicos no ha-
ce distingos pese a lo establecido en el art.
4 de ese mismo texto legal.
El Tratado de Montevideo de 1940, re-
sulta aplicable, según su art. 14, tanto al
caso de socorro de buques por aeronaves o
viceversa, siempre que sea "en el agua", in-
cluyéndose los casos que el auxiliador sea
una construcción flotante o personas desde
la costa.
2. Distintas hipótesis. Los auxilios pue-
den ser prestados en diversas circunstan-
cias presentándose diferentes hipótesis en
las que varía el rol de la voluntad.
El Código de Comercio exigía consenti-
miento expreso del Capitán para auxiliar o
salvar un buque (art. 1284). La Ley de la
Navegación, en su art. 371 sólo exige no sea
prestado "contra la voluntad expresa y ra-
zonable del capitán del buque en peligro".
En igual sentido el Proyecto Malvagni art.
428 y la Convención de Bruselas en el art.
39
.
El servicio prestado puede ser obligato-
rio o voluntario. En el primer caso puede
derivar, el deber de prestarlo, delaley—si-
tuación de abordaje o auxilio a personas—
o de orden de autoridad competente.
Cuando es voluntario, algunos autores
distinguen entre el contractual —verbal o
escrito—, y el espontáneo o facultativo —
sin convención—. Caso este último en que
se manifiesta la voluntad del asistente en
primer término.
Se ha tratado de asimilar los institutos a
alguna de las figuras tradicionales del de-
recho común, pero Ray, ha sostenido, en
más de una oportunidad, que si se ha legis-
lado a la asistencia y salvamento, como fi-
guras específicas, con efectiva tipicidad, no
es necesario ese encuadre, sin perjuicio de
no dejar de aplicarse, por ello, los principios
generales del Derecho que no han sido de-
rogados por el Derecho de la Navegación
(32
).
Ripert sostiene que "el acto de asistencia
marítima resiste a los análisis del Derecho
Civil por ser una institución propia", que
encuentra su fundamento en la solidaridad
(33
).
Se ha querido ver en ellas, y encontrar
por fundamento, un contrato —locación de
servicios o de obra— un cuasicontrato —
gestión de negocios o empleo útil—, una
asociación temporaria de intereses f4
).
Generalmente no existe pacto escrito, ni
anterior, ni concomitante al servicio, porno
estarlos ánimos, niparaformularbases, ni
redactar pactos, ni conclusiones; ni siquie-
ra contarse con el tiempo suficiente para
hacerlo. Se conciertaverbalmente entre los
capitanes de ambos buques en el sentido
autorizar la intervención del auxiliador pa-
ra protegerlos, incluso manifestado por el
solo hecho de no oponerse.
Puede celebrarse antes de iniciarse, las
operaciones, durantey aun después de con-
cluidas. No requiere formalidades especia-
les.
Pero esusualque en loscasos deAsisten-
cia y Salvamento, se utilice un formulario
elaborado por un Comité del Lloyd's, publi-
cado y conocido como "Lloyd's Standard
form ofSalvage Agreement", que como for-
mulario tipo resulta de uso frecuente por
(31)VerC.Aeronáuticoarts.175/84,arts.1,4,17,60inc.
3,92 924,229.
(32)Ray,José, "DerechodelaNavegación",pág.59/60,Bs,
As., 1964. Ray, José, "Derecho de laNavegación:particularis-
moyautonomía", pág. 67, Bs. As., 1959.
(33) Ripert, op. cit., pág. 327, en igual sentido Monliel, op.
cit.,413.
(34)VerEnciclopedia Omeba, 1.1, pfi" 8¿°; Ripert, op. cit.,
327;MezzeraAlvarez,op.cit.,3: •'.•' :, op.cit.,ED.118-
819 entre otros. C.N.Fed. Sala oiv. y C.,<-> »ü. 25-197.

incluirse cláusulas estudiadas, en base ala
experiencia de la entidad, evitando dife-
rencias y litigios acerca de las condiciones
del servicio. En 1980, se aprobó un nuevo
formulario que introduce algunas funda-
mentales modificaciones a los modelos an-
teriores (35
).
Generalmente en el caso de convenios ce-
lebrados entre los capitanes, el auxiliador
propende a exigir como salario o retribu-
ción una cantidad exagerada. De allí las
previsiones del art. 377 de la LN que posi-
bilita al juez anularlo o modificarlo a pedi-
dodeparte, si selohacelebrado"enpresen-
cia y bajo la influencia del peligro", en igual
sentido que el Proyecto Malvagni en el art.
434 y la Convención de Bruselas en el art.
7. El Código de Comercio resultaba más es-
tricto, pues en el art. 1310 establecía la nu-
lidad de dichos pactos.
VIL Salario. 1. Concepto. Tradicional-
mente se utilizaron también como denomi-
naciones, la de "indemnización"o "retribu-
ción". Sostiene Ripert que resulta más ade-
cuada la segunda, ya que "... una indemni-
zación es un reembolso de la pérdida sufri-
da, siendo así que quien auxilia no recibe
solamente una indemnización sino una
verdadera remuneración" C36
).
Bengolea Zapata, estima a la cuestión
remuneratoria como "centro de gravedad
del instituto", ya que tiene por fin primor-
dial el estimular o promover la exposición
de vidas y bienes a los riesgos del mar (37
).
El Código de Comercio argentino, en su
art. 1303 referíase al "salario", la Conven-
ción de Bruselas a "remuneración" (art. 2,
6 y conc.). Malvagni en su Proyecto legisla
el "salario", como integrado por el".. .reem-
bolso de gastos efectuados y el valor de los
daños sufridos durante la operación", así
como por la "remuneración" (art. 428 y
conc.). De acuerdo a ese texto el salario
comprende retribución propiamente dicha
y reembolso más resarcimiento.
La Ley 20.094, si bien en su art. 371 ex-
presa que se denomina salario "la equitati-
va remuneración", surge del texto en los
arts. 379 y 389 inc. "f", que éste está tam-
bién integrado por la denominada "indem-
nización".
(35)Dolcc, op. cit.,pág. 31. De Gamcchogoicocchoa yAle-
gría, Francisco. "Derecho Marítimo Español", pág. 506, Bil-
bao, 1941. Enciclopedia Omeba: "Lloyd's" t. XVIII, pág. 896.
(36) Ripert, op. cit. pág. 333.
','!7) rnrr-olen Zopala, op. cit., pág. 21.
La fijación del salario es un "acto de equi-
dad" y de allí el calificativo de "equitativo"
que los textos dan a la remuneración.
2. Requisitos para su procedencia. De-
ben darse ciertas condiciones o pautas pa-
ra que nazca el salario de asistencia y sal-
vamento.
Es de esenciapropia del auxilio el que se
dé una efectiva prestación de un servicio
habiéndose exigido, tradicionalmente, en
algunas legislaciones, que lo fuera con con-
sentimiento expreso del capitán del buque
auxiliado, debiendo existir una necesaria
relación causal entre el servicio y el positi-
vo éxito obtenido, así como que la operación
no haya sido necesaria por la culpa del au-
xiliador. En este último aspecto, los arts.
377 y 380 déla LN, concordante con el art.
8 35
P de la Convención de Bruselas, esta-
blece que eljuez puede reducir e incluso su-
primir el salario, si la operación se originó
por culpa del auxiliador o cometió actos
fraudulentos.
En cuanto al consentimiento expreso del
capitán, lo exigía el Código de Comercio ar-
gentino (at. 1284), mientras que la Conven-
ción de Bruselas de 1910 morigera la exi-
gencia bastando no haber tomado parte en
las operaciones "a pesar de la defensa ex-
presayrazonable delbuque socorrido" (art.
3). El Proyecto Malvagni (art. 428) y la ley
20094 (art. 371) requieren "no sehaya pres-
tado contra la voluntad expresa y razona-
ble del capitán",
El requisito de haberse obtenido un "re-
sultado útil"(ari. 371 LN, art. 429 Proyec-
to Malvagni, art. 2 Convención de Bruse-
las) o positivo, un buen éxito o recibido un
servicio ventajoso ("succes" o "beneficial
service"), es el que le hace asumir un carác-
ter especia] a la operación, que al decir de
Ripert es "aleatoria", porque el auxiliador
"hace su riesgo y peligro", "si obtuvo éxito
tiene remuneración, si fracasa nada"; este
carácter es el que explica el muchas veces
elevado importe de la remuneración f8
).
El Almirantazgo inglés permaneció fiel a
la norma "no cure no pay", en fuerza de la
cual nada se debe al buque que ha presta-
do el servicio si noha conseguido ningúnre-
sultado útil. Es necesario prestar un servi-
cio efectivo y provechoso.
En los trabajos preparatorios de la Con-
vención de Bruselas de 1910, fue objeto de
(38) Ripert, op. cit., pág. 335.

vivas discusiones, el principio, prevale-
ciendo la tesis inglesa, también compartida
por los alemanes y belgas, en contraposi-
ción con la más flexible de los franceses e
italianos.
El resultado útil o éxito obtenido puede
ser parcial. Se ha interpretado general-
mente, en sentido amplio, sin exigirse sal-
vamento completo, bastando haber puesto
en situación más favorable, haber contri-
buido de algún modo a conjurar la situación
de peligro (39
).
Existen distintas posturas doctrinarias
y legislativas, referentes al derecho a re-
muneración e indemnización respectiva-
mente.
Así el Código de la Navegación Italiano,
en sus arts. 491 y 492, y en igual sentido la
ley española, distinguen el "lucro captan-
do" y el "damno vitando", encontrando el
fundamento, en la circunstancia que si
bien no se debe agravar la situación de la
nave inútilmente socorrida, no puede reca-
er sobre quien se ha adelantado a una obra
humanitaria. No indemnizar sería un prin-
cipio demasiado severo (40
).
La Convención de Bruselas expresa que
"sin resultadoútilno sedeberemuneración
alguna" (art. 2, 2- P.), interpretando Mal-
vagni no corresponder tampoco indemniza-
ción por quedar dentro del término remu-
neración, utilizadopor la Convención, com-
prendidos los gastos incurridos y daños so-
portados. La Comisión de 1966, Revisora
del Proyecto Malvagni, interpreta, por el
contrario, que según la Convención, "po-
dría haber indemnización de gastos o da-
ños" (41
).
El proyecto Malvagni, en su art. 428, in-
troducía la exclusión expresa de indemni-
zación a falta de resultado útil, mientras
que el art. 371 prefirió mantener el texto de
la convención y dejar el problema a resolu-
ción judicial.
En el Proyecto de Montreal del CMI de
1981, si bien mantiénese el principio de
Bruselas de 1910, "no cure no pay", prevé
una compensación especial por tareas, que
tendientes a evitar o minimizar daños al
(39) Dolcc, Op. cit., pág. 28. De Gamcchogoicocchea y Ale-
gría, op. cit., 511. Mezzera Alvarez, op. cit, 361. Ripcrt, op.
cit., 336.
(40) Brunctti, op. cit., t. II, pág. 292.
(41) Malvagni, Atilio. "Auxilio a personas en aguas nave-
gables, resultado úíile indemnización a los auxiliadores"t JA
III, pág. 345ysgtes. Ray, José. "Leyde laNavegación. Direc-
ción y notas", pág. 53, Bs. As., 1981.
medio ambiente, no han tenido éxito. El fin
buscado es el estimular tareas de salva-
mento. El Proyecto tomó en cuenta el for-
mulario "Standard form of salvage agree-
ment", del Lloyd's con la nueva redacción
de 1980, en el que se cambia el principio "no
cure no pay" por el "no cure sometimes
pay". Principio que tuvo por antecedentes
los casos de contaminación desastrosa por
petróleo, proveniente de los buques Torrey
Cannyon y Amoco Cádiz producida en las
dos décadas anteriores, oportunidades en
que se argumentó que el derrame se debió
a la circunstancia de no haberse adoptado
con prontitud las medidas necesarias para
prestar asistencia(42
).
3. Fijación. La determinación de la mag-
nitud o "praetium" de la remuneración es
una cuestión de hecho en la que correspon-
de evaluar las distintas circunstancias.
Tal como lo establece la Convención de
Bruselas de 1910, en su art. 6, el importe
puede ser fijado convencionalmenteopor el
juez. En el primer caso, antes de las opera-
ciones o con posterioridad a su realización.
Muchas veces se firma un convenio que re-
mite la fijación del precio a un tercero.
Tanto sea la determinación de la cuan-
tía, convencional, judicial o arbitral, la le-
gislación busca que la desgracia ajena no
sea objeto de especulación y trata de evitar
abusos exigentes de cantidades despropor-
cionadas, que transformen el acto humani-
tario en verdaderos "chantages". He ahí las
normas de los arts. 7 y 8 de la Convención
de Bruselas y arts. 377 y 379 de la ley
20.094, que permiten al juez reducir y mo-
dificar los convenios, en ciertas circunstan-
cias.
En caso de fijación judicial, el juez debe
efectuar una apreciación de la operación
materialmente realizada. Tradicional-
mente, algunas legislaciones establecían
regímenes aritméticos que, ante los gran-
des valores de los buques, podían originar
desproporcionadas liquidaciones. Por ello
es que en su evolución, establecieron pau-
tas, elementos o factores de juicio a tomar
en cuenta, que en su evaluación resultan
determinantes para establecer ei "quan-
tum", estableciéndose topes máximos. Se-
gún la Ordenanza de Colbert de 1681, no
podía superarse la tercera parte del valor
de lo salvado.
(42) Ver bibliografía citada en nota 10.

Las Leyes modernas establecen una se-
rie de principios, o circunstancias a fin de
poder determinar una "equitativa remune-
ración". El juez se valdrá, generalmente,
del asesoramiento técnico mediante dictá-
menes periciales (conf. art. 519 LN).
La Convención de Bruselas en su art. 8,
enconcordanciacon susarts. 1 y2ensuse-
gunda parte, establece el criterio para fijar
la remuneración y con semejante sentido lo
hace la ley 20.094 en su art. 379 concordan-
te con el art. 371 "in fine".
La determinación queda al prudente cri-
terio judicial, enumerando el art. 379, en
siete incisos del "a" al "g" (conc. con el Pro-
yecto Malvagni art. 436) las distintas pau-
tas. La ley internacional, por su parte, las
ordena en dos grupos, dando prioridad al
primero sobre el segundo, refiriéndose éste
último, al "valor de los objetos salvados".
Para determinar este valor la Convención
incluye el buque, el cargamento, el flete, y
el precio del pasaje, no pudiendo superarse
ese monto (art. 1 y 2 parte segunda). La ley
20.094 refiérese en general, a "bienes auxi-
liados", o "cosas salvadas" (art. 371 y 379
inc. "g", conc. con los arts. 428 y 436 inc. 7
del Proyecto Malvagni). La ley española,
por su parte, sólo tiene en cuenta el valor
del buque y la carga no dejando margen de
libertad al juez, ya que nunca el salario
puede ser mayor a un décimo de aquel va-
lor (43
).
Ripert, estima que la referencia al "va-
lor" es la que proporciona un aumento con-
siderable a la remuneración, fundada en la
"idea de asociación de intereses", de "ries-
gos y beneficios", que es la que otorga a la
operación carácter aleatorio (44
).
La jurisprudencia nacional ha destaca-
do reiteradamente que el valor de las cosas
salvadas constituye únicamente uno de los
factores, no es una pauta básica que se de-
sentienda del conjunto de circunstancias
computables, ya que todos los elementos
incluidos en el art. 379 de la LN forman una
masa económica respecto a la cual el juez
debe establecer un criterio equitativo, no
admitiendo cada factor ser traducido mate-
máticamente en importes parciales (4S
).
El art. 379 expresa: "... entre otras cir-
cunstancias debe tenerse en cuenta las si-
guientes: a) Éxito obtenido; b) Esfuerzo y
mérito de los quepresten el auxilio; c) Pe-
ligro corrido por las personas y cosas auxi-
liados;d)peligro corridopor los quepresten
auxilio y por los medios empleados; e)
Tiempo empleado; f) Daños, gastos y ries-
gos de responsabilidad u otros incurridos
por los que presten auxilio, y el valor y
adaptación del material empleado;g) Valor
de las cosas salvadas".
En cuanto al "esfuerzo" desplegado por
el auxiliador se ha dicho que no es necesa-
rio sea excesivo ni espectacular, basta no
habitual, una colaboración importante, no
siendo necesario signifiquen trabajos de al-
ta complejidad técnica (46
).
De la lectura de Repertorios internacio-
nales de reconocido prestigio, que receptan
numerosos casos, anotados por ejemplo por
el especialista Leopoldo Dor, se comprueba
que la tasa promedio de remuneración es-
table, es de alrededor del 13,66% del valor
del buque (47
).
4. Deudores y acreedores
Las legislaciones, a modo de metáfora
han personificado inapropiadamente a los
buques y se habla de buque auxiliador,
asistente o salvador por un lado y buque
auxiliado, asistido o salvado por el otro. Pe-
ro en realidad, la relación jurídica emer-
gente de un servicio de socorro, que da lu-
gar al nacimiento de un salario, se produce
entre sujetos.
Son deudores o sujetospasivos, el arma-
dor del buque auxiliado y los titulares de
las cosas cargadas, sin establecerse solida-
ridad. Cada uno debe en la medida y como
contrapartida del beneficio recibido. M^z-
zera Alvarez, sostiene que sólo debe el bu-
que, y el art. 378 de la LN, conforme al art.
435 del Proyecto Malvagni resuelve que si
el buque se ha salvado, contra su armador
procede la acción, caso contrario contra los
destinatarios de la carga (48
).
En cuanto a la calidad de acreedor, se ha
sostenido, que en principio reviste tal ca-
rácter toda la expedición ma. íti,,-,a del au-
xiliador, o sea armador, capitán y el resto
de la tripulación.
Por el art. 378 de la LN, queda claro en el
sentido que son acreedores el armador así
(43) De Gamcchogoicocchea y Alegría, op. cit., pág. 510.
(44) Ripert, op. cit. 337.
(45) C.Nac.Civ. y Com. Fcd. Sala 3, JA 1982-11-492 ySala
IED. 107-115.
(46) C.Nac.Civ. y Com. Fcd. Sala 2, JA 1987-I-pág. 644.
Case "Buque Ocean Energy".
(47) Criterio seguido por la CSJN "Caso Ballestery otros
c. Esso SA", 30-05-85 ED 114-435.
(48) Dolce, op. cit., pág. 31. Mezzera Alvarez, op. cit., 361.

como todas las personas que cooperen en el
auxilio. Se había discutido con anteriori-
dad, si lo era también el propietario no ar-
mador (49
).
Personas que hayan cooperado pueden
ser embarcadas o no, atentopoder ser el au-
xilio prestado desde el agua o desde tierra.
Cualquiera que haya hecho un aporte per-
sonal, por ello se incluye entre éstos a los
denominados agentes de servicios genera-
les del buque o sin cometido marítimo (ta-
les como músicos, camareros), pero deben
haber contribuido en el auxilio personal-
mente, caso contrario no les corresponde
salario(50
).
En cuanto a la tripulación, o gente de
mar la ley presume que haprestado una co-
laboración eficaz por su especial capacidad
técnica y desde tiempos remotos se les ha
reconocido el derecho a participar en el sa-
lario, estimando ha realizado trabajos es-
peciales fuera de los habituales derivados
del contrato de ajuste, y en beneficio de otro
buque extraño al que está embarcada.
Actúa como una verdadera socia, en una
sociedad de hecho con su armador en la que
aporta trabajo. Está fuera de la relación la-
boral (51
).
Se protege al tripulante estableciendo
que aunque gastos y daños insuman la to-
talidad del salario debe apartarse una su-
ma razonable para ellos (art. 380 "in fine"
LN), así como se establece la nulidad de to-
da renuncia anticipada a la proporción del
salario que le corresponda (art. 381 LN).
5. Distribución
Una vez establecido el monto del salario
debe deducirse lo correspondiente a daños
y gastos, ya que la indemnización corres-
ponde exclusivamente al armador. La su-
ma correspondiente a remuneración pro-
piamente dicha o prima pura es dividida,
distribuida o repartida entre armadorytri-
pulantes.
Existen distintos sistemas a tal fin, ya
sea reparto en proporción al servicio
prestado en cuanto a su eficacia, prorrateo
(49) I3runclti, op. cit. t. II, pág. 299. Mczzera Alvarez, op.
cit.,pág.362,
(50) Art. 316 Código do la Navegación Italiano. Brunetti,
op. cit., t. II, pág. 303. Simone, op. cit., ED118-824. De Game-
chogoicoechca y Alegría, op. cit., pág. 519.
(51) Vázquez Vialard, Antonio. "Tratado de Derecho del
Trabajo", t.VI, pág. 489Bs. As., 1985.Austerlic,Abraham. "Las
modificaciones de orden laboral resultantes de la ley de la na-
vegación". Rcv. de Derecho del Trabajo 1973, págs. 311/3.
Malvagni, op. cit., "Proyecto ley..." Exp. Motiv. n" 124.
en proporción a losrespectivoshaberes o el
establecimiento de un porcentaje fijo para
el armador, capitán y tripulación, í52
).
La Convención de Bruselas de 1910, en
su art. 6 deja librado a la ley de la bandera
del buque lo relativo al reparto,y el art. 380
de la LN no fija ninguna tarifa legaly esta-
blece que la proporción a repartir entre ar-
mador y tripulantes será de acuerdo a los
esfuerzos realizados por ésta y la nueva
distribución entre los tripulantes será en
proporción a sus respectivos sueldos, co-
rrespondiendo al capitán el doble de lo que
le resultare según su sueldo. Previamente
habrá de deducir el monto del que son acre-
edoreslaspersonasextrañasquehayanco-
operado.
De prestigiosos repertorios internacio-
nales surge que se han otorgado a los tripu-
lantes cifras que oscilan en el 25% del total
(53
X
En el caso de "fletamento a tiempo", por
el art. 239 LN luego de las deducciones y
distribuciones el correspondiente al arma-
dorsedivideenmitadesentrefletanteyfle-
tador.
6. Normasprocesales
El estudio del instituto de la Asistencia
y Salvamento, tan típico del Derecho de la
Navegación, pone de relieve la necesidad
de que este sectorjurídico cuente con nor-
mas procesales que guarden la misma es-
pecialización, pero a la vez muestra la ma-
yor conveniencia de habérselas incluido en
la ley 20.094, en la institución correspon-
diente,ynoenuntítuloaparte, atentoladi-
ficultad de separarlas. Así existen normas
referidas a la acción y su ejercicio, tanto en
las de fondo (art. 378), como en el específi-
co Título dedicado a dichas normas (art.
579).
La acción corresponde al armador del
buque auxiliador según los artículos indi-
cados. El art. 579 expresa: "El Capitdnytri-
pulantes tienen derecho a intervenir en el
juicioporcobro de salario de asistencia o de
salvamento, a cuyo efecto el primero debe
ser notificado personalmente y los restan-
tes, sinoseconocensusdomicilios, median-
teedictosque sepublicarán durante dos (2)
días en el Boletín Oficial y en un diario de
la localidad". "El capitán y tripulantes tie-
(52) Malvagni, op. cit., "Proyecto Ley ..." art. 437 y Exp.
Motiv. n°124. Carlomagno, op. cit., pág. 575. Simone, op. cit.,
EDI 18-824.
(53) Ver nota 47.

nen derecho a intimarjudicialmente al ar-
mador para que inicie el juicio pertinente
por cobro del salario de asistencia o de sal-
vamento y, en caso de que no lo haga den-
tro del plazo que fije el tribunal, puede ha-
cerlo a su exclusivo cargo y en ejercicio de
sus legítimos derechos, parapercibir lapro
porción del salario correspondiente".
Si bien el tripulante debe cumplir los re-
quisitos indicados, la acción que le otorga la
ley, es realmente una novedady un adelan-
to, que brinda mayor amparo a la gente de
mar. Con anterioridad a la vigencia de la
Iey20.094, no se admitíaintervención algu-
na al tripulante, salvo jurisprudencial-
mente se le permitía el ejercicio de la acción
oblicua prevista en el art. 1196 del Código
Civil (G4
).
Malvagni, en la Exposición de Motivos al
Proyecto de Ley General de la Navegación
expresa, que con esa norma se tiende a evi-
tar, sobre todo que los tripulantes dirijan
su acción por la parte que les correponda en
el salario contra el armador del buque en
que están ajustados y que prestó el auxilio,
ya que el deudor de ese salario será el pro-
pio armador, en tanto y en cuanto haya po-
dido primero percibir el salario pertinente,
del armador del buque auxiliado.
En cuanto al embargo del buque auxilia-
do, en garantía del salario emergente, el
art. 536 LN, prevé su procedencia con la
presentación de la protesta levantada ante
notario o cónsul argentino o de la exposi-
ción ante la autoridad marítima, de acuer-
do con lo establecido en los arts. 578 y 131
inc. "m" del mismo cuerpo legal.
7. Privilegio otorgado al crédito
La necesidad de afianzar osprincipios
de seguridad y solidaridad, promoviendo el
arriesgarse a la "aventura marítima", llevó
al legislador del Código de Comercio argen-
tino, a otorgarle a "los gastos, indemniza-
ción y salario de asistencia y salvamento",
el segundo lugar en el orden de preferencia
de cobro sobre el buque, flete y cosas carga-
das(art.1373inc.2,1375inc.2y1377inc.
2).
La previsión del Código fue un adelanto
para la época, ya que el francés de la mate-
ria no otorgó privilegio, el que fue reconoci-
dojurisprudencialmente, porextensión del
correspondientealquehacíagastosencon-
servación de la cosa, estableciéndoselo le-
gislativamente, en ese país, recién por ley
de 1949 (55
).
La Convención de Bruselas de 1926 so-
bre Unificación de Normas relativas a Pri-
vilegios e Hipotecas Marítimas, lo pospuso
al tercer lugar (art. 2), ubicándolo en este
rango también el Proyecto Malvagni (art.
533) cediéndoles ambas normativas, el se-
gundo lugar a los créditos laborales.
La ley 20.094, siguiendo los lineamien-
tos de la Convención de Bruselas de 1967,
legisla sobre el tema especialmente en los
arts.476inc."f',478,479inc."c",4802-y
3a
parte, 485 inc. "a" y 494 inc. "c", ubicán-
dolo en el sexto grado en el caso de preferen-
cia sobre buque, fletes, .precio de los pasa-
jes, y créditos a favor del buque auxiliado,
entre los que se cuentan asimismo créditos,
también por auxilios que este último pudo
haber realizado en ese mismo viaje.
La protección al crédito, por su impor-
tancia para la navegación, hace que la ley
otorgue preferencia en el orden inverso al
de la fecha en que nacieron estos "créditos
por asistenciay salvamento", otorgándose-
les privilegio también sobre las cosas car-
gadas.
Rige a su respecto el principio de subro-
gación real trasladándose el privilegio de
pleno derecho sobre los importes que susti-
tuyan los bienes, resultando asimismo
aplicables en caso de "Concurso especial de
acreedores privilegiados sobre un buque",
los arts. 553 a 560 de la LN, del Título refe-
rido a Normas Procesales.
8. Responsabilidad del deudor: su exten-
sión. El art. 178 LN excluye expresamente
al "crédito proveniente de asistencia y sal-
vamento" del sistema establecido en el art.
175, que permite al armador limitar su res-
ponsabilidad con referencia a obligaciones
contraídas por el capitán en relación al bu-
que y expedición, o por indemnizaciones a
favor de terceros por hechos de los tripulan-
tes, fundado en el tradicional concepto de
"fortuna de mar" (56
).
La exclusión, concordante con lo estable-
cido en el Proyecto Malvagni (art. 238) y la
Convención de Bruselas de 1957 (art. 12
inc. 4-b) es otra forma de estimular la rea-
lización de las tareas de auxilio en pro del
(54)Austcrlic, op. cit., pág. 312. C.Nac.Fed. Sala 2 Civ. y
Com. LL 146-171. Brunctti, op. cit., tomo II, pág. 300.
(55) Riport, op. cit, pág. 338.
(56) Ver Enciclopedia Omeba: "Fortuna de mar", t. XII,
pág.659.

ejercicio navegatorio.
Sin perjuicio de lo expuesto la limitación
específica de la responsabilidad del institu-
to, se encuentra prevista en el art. 371 "in
fine" y 379 inc. "g", ya que el importe del sa-
lario nopuede superar el valor de los bienes
auxiliados (57
).
VIII. Prescripción. La Ley 20.094, en el
art. 385, siguiendo el texto del Proyecto
Malvagni, concordante con el art. 10 de la
Convención de Bruselas, establece: "Las
acciones derivadas de la asistencia o del
salvamento, prescriben por el transcurso
de dos (2) años contados desde que la ope-
ración haya concluido".
Antes de su vigencia se aplicaba la pres-
cripción decenal comercial prevista en el
art. 846 del código de la materia, por no
existir previsiones específicas para el caso
de asistencia y salvamento.
IX. Casos especiales. 1. Auxilios obliga-
torios. La imposición jurídica de socorro se
limita sólo a contados casos excepcionales,
pese a que la idea de solidaridades propia
del Derecho de la Navegación. Resultó difí-
cil transformar el deber moral en obliga-
ción jurídica, como lo expresa Ripert (S8
).
Internacionalmente, y en el derecho po-
sitivo argentino, así como en el derecho
comparado, se ha establecido la obligación
de auxilio respectodepersonas ypara el ca-
so de un abordaje no sólo respecto a ellas si-
no y asimismo incluyéndose a los bienes.
a. Caso de Abordaje. La Convención pa-
ra la Unificación de ciertas reglas en mate-
ria de abordaje de Bruselas de 1910, en su
art. 8 establece la obligación, como propia
del capitán, siempre que pueda prestar la
asistencia "sin serio peligro" para su bu-
que, tripulación y pasajeros. Ha sido ratifi-
cada por ley 11.132/22 y sólo por otros seis,
de entre los países latinoamericanos: Bra-
sil, Haití, Méjico, Paraguay, Uruguayy Ni-
caragua.
Con anterioridad, el Código de Comercio
argentino, en el art. 1273 estableció ese de-
ber con iguales requisitos, consagrándose
una presunción "iuris tantum" de culpabi-
lidad cuando no lo cumpliera. No todos los
Códigos de la época establecieron esa obli-
gación. En Francia, por ejemplo, recién se
la introdujo por ley de 1891.
El art. 131 inc. "1" LN, la estatuye, como
(57) Ver punto VII.3 de este trabajo.
(58) Kipcrt, op. cit, pág. 515.
obligación especial del capitán, como dele-
gado de la autoridad pública, aclai ando ex-
presamente, el art. 367 que ni el armadorni
el propietario son responsables de dicho in-
cumplimiento.
b. Auxilio apersonas. La Convención de
Bruselas de 1910 sobreAsistencia y Salva-
mento , por su art. 11 obliga a todo capitán,
a prestar asistencia apersonas halladas en
el mar en peligro de sucumbir. Establece la
irresponsabilidad del propietario. Obliga
al capitán siempre que pueda realizarse
"sin serio peligro" para su buque, equipaje
y pasajeros, incluyendo la obligación inclu-
so hacia personas enemigas.
El Protocolo modificatorio de 1967, al
modificar el art. 14 de la Convención y ex-
tender su aplicación a los buques públicos,
incluyendo expresamente a los de guerra,
establece en su parte "in fine" que los Esta-
dos sereservan el derecho de determinar si,
y en qué medida, el artículo lies aplicable
a dichos buques.
Las legislaciones del siglo pasado, en su
mayoría no se ocuparon del salvamento de
personas como obligación desde el punto de
vista del Derecho Público, y sólo se refirie-
ron a los aspectos privatísticos, tratando el
tema conjuntamente con el auxilio de co-
sas, salvo algunas excepciones, tal el caso
de la Merchant Shipping Act de 1894, que
legisló expresamente. Por el contrario el
Código de Comercio argentino, en el art.
1303 se refirió sólo al caso de buques o efec-
tos y nada dijo sobre las vidas humanas,
salvo para el caso de abordaje.
La Convención de Ginebra de 1958 sobre
Alta Mar, en su art. 12 establece el deber de
acudir en auxilio de las vidas humanas, y
las normas internacionales sobre Seguri-
dad de la Vida Humana en el mar norman
las obligaciones emergentes de los pedidos
de auxilio.
El art. 131 inc. "k" LN establece al capi-
tán el deber de acudir a los pedidos en tal
sentido remitiendo expresamente alostex-
tos internacionales de la materia, haciendo
cesar la obligación si significa un serio pe-
ligro para el buque o personas en él embar-
cadas o cuando se tenga un conocimiento
que el auxilio está asegurado en mejores o
iguales condicioneso se cuente con motivos
razonables para preveer que su auxilio se-
rá inútil.
El art. 383 LN remarca que la obligación
recae sobre el capitán, no haciendo respon-

sable del incumplimiento ni al armador ni
al propietario.
c. Normas penales. El Código Penal ar-
gentino prevé en los arts. 106 y 108, respec-
tivamente los delitos denominados aban-
dono de personas y omisión de auxilio.
El Proyecto Malvagni establece otras fi-
gurasenlosarts. 779y780,penandoexpre-
samente el no acudiral pedido de auxilio en
los casosde los actualesarts. 131 inc. "k"y
"1" así como del art. 41 inc. "b", establecien-
do hasta diez años de prisión si se producía
alguna muerte.
Malvagni sostiene que el incumplimien-
to de una norma internacional "profunda-
mente humanitaria como lo es el auxilio de
las vidas humanas en peligro en el agua"
debe tener su sanción. Brunetti estima tie-
nen "interés preventivo ... en cuanto ame-
nazando una pena a quien en momentos de
suprema necesidad, tuviese la inhumani-
dad o la cobardía de negar la propia asis-
tencia, añaden un motivo psicológico al im-
pulso espontáneo más o menos fuerte de
prestarlo" (59
).
En relación con las obligaciones emer-
gentes del art. 1341 inc. "k" guardan rela-
ción con lo estatuido en el art. 275 inc. "1"
que establece causal de exoneración del
transportador el cambio razonable de ruta
para el salvamento de personas, no esti-
mándose incumplimiento del contrato.
d.Aspectosprivatísíicos. En lo que hace
al salario, en caso de auxilios avidas huma-
nas, el art. 9 de la Convención de Bruselas
sobre Asistencia y Salvamento de 1910 ex-
presa "no se debe remuneración alguna ...
sinmenoscabar... lasprescripciones de las
leyes nacionales al respecto", establecien-
do sólo un derecho a una parte equitativa
de la remuneración concedida a los salva-
dores de buque, cargamento o accesorios, si
los hubiere. El Proyecto de Montreal de
1981 mantiene el principio.
El art. 372 LN dice expresamente que
"no da derecho a indemnización ni a sala-
rio", salvo exista responsabilidad del pro-
pietario, armador o un tercero en la crea-
ción del peligro, debiendo el responsable in-
demnizar las consecuencias directas de la
operación. El artículo siguiente prevé, en
igual caso que Bruselas, la participación en
el salario de los salvadores debienes. Igual
criterio establecía el Proyecto Malvagni en
el art. 429.
Mientras algunos autores justifican la
solución por razones morales y de solidari-
dad, estimando aconsejable distribuir las
consecuencias de la fatalidad entre la ma-
yor cantidad de personas para disminuir el
impacto; otros la estiman injusta por colo-
car al salvador de personas en peor situa-
ción que el de bienes, comparando, incluso
la situación con la del médico que también
tiene en sus manos salvar la vida de los
hombres (60
).
2. Pluralidad de auxiliadores.^, art. 375
LNresuelve elcasodecooperación en el au-
xilioporparte devariosbuquesyotrasper-
sonas, estableciendo el derecho de todas
ellas a ser remuneradas, siguiendo la solu-
ción del Código de la Navegación Italiano
(art. 495) y del Proyecto Malvagni (art.
432).
No se requiere que el primero que acudió
haya salvado el buque, basta que lo haya
puesto en una situación más favorable,
quedando eliminados aquellos que no ha-
yan cooperado, y sólo intentado dar asis-
tencia o acto de presencia.
Abarca, tanto el caso, que se haya llega-
do a la pluralidad por convenio con el auxi-
liado, o a solicitud de la autoridad pública
(61
).
3. Auxilios entre buques del mismopro-
pietario, armadorotransportador. LaCon-
vención de Bruselas, en el art. 5, establece
que si la asistencia o salvamento se hubie-
re realizado entre buques pertenecientes al
mismo propietario también se debe remu-
neración.
Algunos encuentran los fundamentos en
el instituto de la "fortuna de mar" que ha-
ce de cada buque un patrimonio indepen-
diente, otros en el enriquecimiento sin cau-
sa que significaría para terceros si se les
dispensara de remunerar, otros en la cir-
cunstancia que los tripulantes han realiza-
do trabajos especiales y peligrosos en pro-
vecho de un buque, distintos al que están
ajustados, no debiendo cambiársele la si-
tuación según quien sea el propietario de lo
auxiliado. Unos pocos autores, por el con-
trario, están en contra de la solución, esti-
(59) Malvagni, op. cit., "Proyecto Ley...", Exp. Motiv. n"
213. BruncUi, op. cit., t. II, pág. 286.
(60) Carlomagno, op. cit., 571. Malvagni, Op. cit., "Auxilio
apersonas.,.". C.Fed.Cap.Sala Civ. y Com. "CíaArenera del
Vizccino'JA. 1968-III, pág. 346.
(61) C.Nac.Civ. y Com. Sala 2» "Caso buque Occan
Energy", JA 1987-1, pág. 644.

mando el crédito debería extinguirse por
confusión (62
).
Nosetratadepedirseunaremuneración
a sí misma, sino los que interesan son los
terceros, tanto aseguradores como tripu-
lantes, reduciéndose la cuestión a la fija-
ción de la remuneración a los que hayan
participado en las operaciones e indemni-
zaciones que correspondieren sobre el car-
gamento salvado. La correspondiente al ar-
mador se resolverá mediante una mera
operación contable o una relación ente ase-
guradores, según el caso.
El art. 374 LN resuelve en igual sentido
que la Convención de Bruselas, extendien-
do sus normas también al caso de explota-
ción por un mismo armador o transporta-
dor, a más del caso de identidad del propie-
tario.
4. Empresa auxiliadora especialmente
constituida. En el caso que el buque auxi-
liador pertenezca a una empresa constitui-
da especialmente para realizar servicios y
operaciones de asistencia y salvamento la
renuncia anticipada que hagan los tripu-
lantes de aquél, al salario que les corres-
ponda según la ley, es válida según el art.
381 LN, como caso de excepción al principio
general que sienta dicha norma, concor-
dante con el art. 438 del Proyecto Malvag-
ni.
5. Tripulantes auxiliadores del buque en
que estánajustados. No encuadra en elins-
tituto delaasistenciay salvamento, losser-
vicios extraordinarios prestados por la tri-
pulación al propio buque, ya que aquél re-
fiérese a las operaciones realizadas por ter-
ceras personas, distintas a la propia tripu-
lación.
Si los servicios son prestados al buque
en que está embarcada, integran las obliga-
ciones del contrato de ajuste teniendo dere-
cho a una recompensa especial prevista en
el art. 1009 del Código de Comercio.
Es un caso regido por el Derecho Labo-
ral. El art. 139 LN, en su inc. 6, establece a
los tripulantes la obligación de "colaborar
con el capitán en cualquier acontecimiento
de la navegación que afecte la seguridad o
salvamento del buque, de los pasajeros o de
la carga". Concuerda en lo principal con el
artículo 989 inc. 5 del Código de Comercio.
La norma de la ley 20.094, expresa que lo
expuesto será conforme con lo establecido
por la norma legal laboral específica, las
Convenciones Colectivas de Trabajo, y las
estipulaciones del contrato individual de
ajuste.
Es una obligación que viene de las anti-
guas leyes marítimas, regla tradicional vi-
gente resulta el salvar el tripulante cuanto
pueda de su buque y mercaderías.
Es un trabajo excepcional que puede ser
requerido a la tripulación y da lugar a una
prestación pecuniaria especial a su favor
(G3
).
X. Institutos conexos. La Avería Gruesa
y el Seguro Marítimo. Al relacionar diná-
micamentelostres institutos: Asistenciay
Salvamento, Avería Gruesay Seguro Marí-
timo, se pone de manifiesto la real conexi-
dad entre ellos, justificándose su trata-
miento legislativo en el mismo Capítulo,
como lo hace la ley 20094, siguiendo el Pro-
yecto Malvagni.
De acuerdo al texto de las Reglas de
York-Amberes, versión 7950—a las que re-
mite supletoriamente el art. 403 LN— es-
pecialmente Reglas A y XVII, el gasto
emergente de una asistencia o salvamento
encuadra como avería gruesapor reunir los
requisitos de ambas Reglas. El gasto tiene
las características de extraordinario, amás
dehabérselorealizadointencional, razona-
blemente y para seguridad común, con el
fin de preservar de un peligro a los bienes
expuestos a una aventura marítima, y ob-
tenido ese resultado útil.
Así la mayoría de la doctrina yjurispru-
dencia; pero algunos autores, sosteniendo
la tesis discriminatoria respecto a la asis-
tencia y salvamento, estimaron no encua-
drable el segundo caso, por no existirya co-
munidad de intereses, y no estar prevista
en la versión 1950 expresamente la Asis-
tencia y Salvamento, entre las Reglas nu-
méricas, casuísticas o ejemplificativas. La
Reforma de Hamburgo en 1974, realizada
porelComitéMaritimoInternacional,tuvo
por fin, entre otros, clarificar situaciones,
como en este caso, incluyendo expresamen-
te la Regla VI que dice: "Los gastos en que
hayan incurrido las partes comprometidas
en la aventura a causa de asistencia o sal-
vamento, ya sea que resulten de un contra-
(62) Carlomagno, op. cit., pág. 577. De Gamechogoicoe-
chca y Alepría rn. cit., pág. 519.
(63)C.N.Trab.SaIaII26-8-66LL. 124-741. C.Fed.Cap.22-
7-42 JA 1942III pág. 395. C.N.Trab. Sala 1,22-9-64, LL. 118-
74. Vázquez Vialard, op. cit, pág. 488.

to o de otra forma, serán admitidos en ave-
ría común en la medida en que las operacio-
"?s dr
^.¿Isf'-c' :.-M o salvamento hayan teni-
do por objeto preservar de un peligro los
bienes comprometidos en una aventura
marítima común" (M
).
La contribución en Avería gruesa, debi-
da por los diferentes interesados en la
aventura marítima, son intereses asegura-
bles, pues como lo expresa Ripert, los ase-
guradores quienes en definitiva son los que
pagan la remuneración de Asistencia y Sal-
vamento, "tienen interés erí que el auxilio
marítimo sea bien y rápidamente practica-
do",puesdenorealizarseesa^-eperaciones
"habrían pagado muchp osas'Jf&}
Elart.410inc."f'LNpíev£alaaveríaco-
mún como interés especialmente asegura-
ble, y el art. 423, diBs expresamente: "El
asegurador respondepor el salario de asis-
tencia y el de salvamento en los casos en
que el auxilio haya sidoprestadoparapre-
venir unapérdida o daño derivados de ries-
gos cubiertosporlapóliza, dentro de los lí-
mites y en la forma establecidos en el art.
421".
Dicha norma establece que el monto a
pagar por el asegurador es el fijado en la li-
quidación conforme al valor atribuido en la
póliza y si es menor en proporción al descu-
bierto. Asimismo supedita la obligación del
pago a la necesaria intervención que debe
el asegurado darle a su asegurador a partir
de la firma del compromiso de avería.
Para el caso que el contribuyente asegu-
rado sea el destinatario de mercaderías, el
art. 404 LN prevé como requisito de recep-
ción de las mismas el efectuar un depósito
o fianza, a más de la firma del compromiso.
En la práctica se entrega un formulario
preparadoporel Lloyd'sdenominado"Ave-
rage under taking" conjuntamente con el
"Average Bond".
XI. Normas de Derecho Internacional
Privado. El Tratado de Montevideo de 1940
ylaLey20.094, dan igual soluciónencuan-
toalaleyaplicable alcaso de serviciospres-
tados en aguas jurisdiccionales, estable-
ciendo la ley del Estado respectivo, y en ca-
so de aguas nojurisdiccionales la ley de la
bandera del buque auxiliador (arts. 12 y
(64) Brunetti, op. cit., t. III, pág. 560, nota 1. BengoleaZa-
pata, op. cit., págs. i 9y 23. Ray, op. cit., "ComitéMarítimo In-
ternacional. .." LL 1 SIS A, pág. 1301.
V,... •'•«!. í, r--. ,-.., pág. 323.
606 respectivamente).
En cuanto al juez competente, en caso de
córvicio en aguas ju ' diccionales, ambos
textos fijan igual régimen estableciendo,
como tal, al con jurisdicción en el lugar en
que se prestó el servicio (art. 617 LN y 13
inc. I9
Tratado Montevideo).
En caso de aguas no jurisdiccionales el
art. 618 LN dice: "En las acciones por ser-
vicios de asistencia o de salvamento practi-
cados en aguas nojurisdiccionales, entien-
den los tribunales nacionales, en cualquie-
ra de los siguientes casos: a) Cuando uno de
los buques es de matrícula nacional; b)
Cuando el demandado tiene su residencia
habitual o su sede social en la República; c)
Si el buque auxiliado hace su primera esca-
la o arriba eventualmente a puerto argen-
tino, u otorga en uno de estos una fianza por
el correspondiente salario. Lasmismas dis-
posiciones se aplican a los auxilios de asis-
tencia o de salvamento, prestados por bu-
ques o aeronaves en el agua o viceversa".
El art. 13 del Tratado de Montevideo ex-
presa: "Las cuestiones que se suscitan so-
bre servicios de asistencia y salvamento se
decidirán: . . . 29
) Cuando se presten en
aguasnojurisdiccionales, a elección del de-
mandante: a) Ante los jueces o tribunales
del domicilio del demandado; b) Ante los de
la matrícula del buque auxiliado; c) Ante
los que ejerzan jurisdicción en el lugar en
donde el buque auxiliado hiciere su prime-
ra escala o arribe eventualmente".
El art. 14 del Tratado : "Las precedentes
disposiciones se aplican a los servicios de
asistencia y salvamento prestados por bu-
ques o aeronaves en el agua o viceversa.
Igualmente a los servicios que a unos u a
otras se presten por personas desde la cos-
ta o por construcciones flotantes".
XII. Principales diferencias con el Soco-
rro Aeronáutico. El tema del Socorro, pre-
ocupó, también a los juristas, desde el co-
mienzo de la historia del Derecho Aeronáu-
tico; ya en 1910 hubo un Proyecto de Con-
vención. El convenio de París de 1919 reco-
noció derecho a las aeronaves a ser asisti-
das, y en caso de aparatos perdidos en el
mar remitía al Derecho Marítimo (art. 23).
El Comité Internacional de Técnicos Ex-
pertos Jurídicos Aéreos (CITEJA), desde
1930 estudió el problema, elaborando dis-
tintos proyectos que dieron origen al Con-
venio de Bruselas de 1938 para la Unifica-
ción de ciertas reglas relativas a la asisten-

cia y salvamento de aeronaves o por aero-
naves en el mar, el que nunca contó con el
número necesario de ratificaciones para
entrar en vigencia, pero sirvió de modelo a
las legislaciones internas.
El convenio de Chicago sobre Aviación-
Civil Internacional de 1944, ratificado
por Argentina por decreto-ley 15.110 de
1946, estableció la obligación genérica de
socorro (art. 25) desarrollada en el Anexo
XII.
En Argentina el Código Aeronáutico de
1954, legisló en el Título IX, y el Código de
1967 (ley 17.285) en elTítuloVIII alos ins-
titutos "Búsqueda, Asistenciay Salvamen-
to" (arts. 175 a 184), haciendo relación a
ellos asimismo en los arts. 1, 4,17, 60 inc.
3, 92, 224 y 229 del mismo texto legal.
El Código se aplica cuando la auxiliada
sea una aeronave, aunque no esté en vuelo
y aunque seamilitar, tanto en el caso que el
servicio se lo realice por cualquier medio,
incluso terrestre o marítimo.
En relación al Derecho de laNavegación,
el socorro aeronáutico agrega un tercer ins-
tituto, la "búsqueda", atenta la idoneidad
natural de la aeronave para ubicar a otra
perdida o extraviada. Le es una institución
típica. En este casola obligación pesano só-
lo sobre el comandante sino también sobre
el explotador y de existir requerimiento de
autoridad aeronáutica (art. 175 CA). En
cambio en caso de asistencia o salvamento
el único obligado es el primero (art. 176
CA), previéndose para estos dos últimos
servicios en caso de incumplimiento, una fi-
gura penal específica en el art. 224 CA.
La obligación de asistencia no sólo exis-
te en el caso de personas, sino y asimismo
de aeronave (art. 176 inc. 1 CA).
Pero el art. 177 CAestablece que"No ha-
brá obligación de prestar socorro cuando
estéaseguradoenmejorescondiciones, osu
prestación signifique riesgos para las per-
sonas a bordo, o no hubiesen posibilidades
de prestar un socorro útil".
Adiferencia de la ley20.094, se prevé ex-
presamente el derecho a indemnización
aunquesetratedeauxiliarpersonas,noco-
rrespondiendo remuneración en este últi-
mo aspecto en igual sentido que la ley ma-
rítima, teniendo sólo derecho a una partici-
pación si también se salvaron bienes (arts.
179 y 181 CA). Si se trata de aeronave pú-
blica no existe derecho a remuneración en
ningún caso (art. 183 CA).
El obligado al pago deindemnizacionesy
retribuciones es el explotador, los textos
nacionales e internacionales son claros y
contestes en este sentido, no así respecto a
quienes resultan acreedores. El Código Ae-
ronáutico argentino nada dice sobre el per-
sonal aeronavegante, estimando uno de
sus autores, el profesor Videla Escalada,
que las partes podrán convenir la distribu-
ción de la remuneración, en su caso.
Otros autores se han pronunciado en
contra, sosteniendo debe preverse expresa-
mentedichadistribución (GG
).
En cuanto a la preferencia en el cobro
otorgada al crédito emergente, el art. 60 le
asigna el tercer lugar, entre los pocos privi-
legios establecidos por la ley aeronáutica.
Las normas de Derecho Internacional
Privado, previstas en el Tratado de Monte-
video de 1940 en sus arts. 12 a 14, son apli-
cables a servicios prestados por buques o
aeronaves en el agua o viceversa.
XIII. Reflexión final. Los institutos del
Derecho de la Navegación referidos a los
auxilios prestados en el agua, así como los
del Derecho Aeronáutico integrantes del
denominado Socorro Aeronáutico, ponen
de manifiesto las notas típicas que caracte-
rizan a ambos sectoresjurídicos, y los prin-
cipios propios, que informan cada sistema
y que fundan soluciones específicas, crean-
do relaciones e instituciones jurídicas ine-
xistentes en el derecho común o terrestre.
No olvidar, sin perjuicio de ello, que "... en
la solución de cada caso gravita la totalidad
del orden jurídico . . ." ((i7
).
(6G) Videla Escalada, op. cit., pág. 102/103. Dolce, op. cit.,
pág.30.
(67)Ray, op. cit., "Derecho de la Navegación:particularis-
mo...", pág. 86/87.

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