C 024-94

Sentencia No. C-024/94
POLICIA JUDICIAL-Concepto/POLICIA JUDICIAL-Funciones
La noción de Policía Judicial es el conjunto de autoridades que colaboran
con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la
captura de los delincuentes. La concepción moderna de la Policía judicial es
la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica
y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección
funcional de los fiscales o los jueces. Si bien es cierto que la Policía
Nacional por mandato constitucional cumple funciones de Policía Judicial
en forma permanente, así como otros servidores públicos según lo dispone el
artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, sus funciones se deben
cumplir bajo la dirección y coordinación del Fiscal General y sus
delegados.
PODER DE POLICIA-Límites/ABUSO DE AUTORIDAD
En un Estado social de derecho, el uso del poder de policía -tanto
administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los principios
contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan de la
finalidad específica de la policía de mantener el orden público como
condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De ello se
desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de
policía. El ejercicio de la coacción de policía para fines distintos de los
queridos por el ordenamiento jurídico puede constituir no sólo un problema
de desviación de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte
del funcionario o la autoridad administrativa.
DOMICILIO-Definición/DOMICILIO-Inviolabilidad
La definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y
comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios
cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su
intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La
defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así más que a un espacio
físico en sí mismo al individuo en su seguridad, libertad e intimidad. La
Constitución estableció entonces una estricta reserva legal en materia de
libertad personal e inviolabilidad de domicilio, por lo cual estos derechos no

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pueden ser limitados sino por la ley. En lo relacionado con el allanamiento
de domicilio es importante precisar el alcance del artículo 28 Transitorio de
la Constitución, pues éste no sólo faculta a las autoridades de policía en
forma temporal para proceder a la privación de la libertad por los hechos
punibles sancionados con pena de arresto, sino a todas las medidas propias
de su competencia en el conocimiento de tales hechos punibles. Por lo tanto
el allanamiento y el registro de domicilio podrán seguir siendo
temporalmente ordenados por la autoridad administrativa en desarrollo del
proceso del que deben continuar conociendo.
PRIVACION DE LA LIBERTAD-Autoridad competente
El artículo 116 de la Constitución establece los organismos que administran
justicia en Colombia. Y para efectos de la privación de libertad, esta facultad
está restringida a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a las Salas
Penales de los Tribunales Superiores -incluido el Tribunal Militar-, a los
Jueces de la República en lo penal, a la Fiscalía General de la Nación y
excepcionalmente al Senado cuando ejerce funciones de juzgamiento. Son
entonces éstas las autoridades facultadas, por regla general, para expedir
órdenes de allanamiento o de privación de la libertad.
ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL/FLAGRANCIA
La única hipótesis en que la práctica de una detención preventiva autoriza
constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona
se resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se
asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situación impide la
obtención previa de la autorización judicial.
DETENCION PREVENTIVA-Alcance
Como la Constitución de 1991 consagró como regla general la reserva
judicial en materia de privación de la libertad, es necesario que la Corte
establezca criterios que precisen los alcances de la detención preventiva
consagrada en el inciso segundo del artículo 28, puesto que ésta no implica
una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que
es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos
hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función
constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para

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el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz.
DETENCION PREVENTIVA-Motivos fundados
Los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen
la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el
momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y
urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una
aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que
permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida
es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por
consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no
constituye motivo fundado.
DETENCION PREVENTIVA-Necesariedad
La detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en
situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial,
porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya
probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos
en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la
investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente,
podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden
judicial.
DETENCION PREVENTIVA-Finalidad
La detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve
los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la
identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las
autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se
investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines
de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades
judiciales adelanten la correspondiente investigación.
DETENCION PREVENTIVA-Límite temporal
La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso
ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a
disposición de la autoridad judicial competente.

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DETENCION PREVENTIVA/PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
La aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar
ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la
órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser
proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede
traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona.
HABEAS CORPUS
Se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garantía del
control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que éste se podrá
invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo ciudadano que considere
que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a
invocar el Habeas Corpus.
PRIVACION DE LA LIBERTAD POR AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA/NORMA TRANSITORIA/ALLANAMIENTO
DE DOMICILIO/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD
CONDICIONADA
Frente a la nueva Constitución Política, concluye la Corte que ninguna
autoridad administrativa podrá imponer pena de privación de la libertad,
excepción hecha de la situación temporal prevista en el artículo 28
Transitorio de la Constitución. La Constitución Política de Colombia es
celosa en la guarda de la libertad personal y no es un azar que el artículo 28
establezca como condición esencial para que a una persona se le prive de su
libertad, el que sea un funcionario judicial quien la decrete, con la rigurosa
observancia de las demás exigencias que allí mismo se señalan. La Corte
Constitucional procederá en cada caso a declarar la constitucionalidad de
las normas acusadas que atribuyan a las autoridades de policía la facultad
de privar de la libertad a las personas e imponer penas de arresto; pero se
trata de una constitucionalidad condicionada puesto que ella se fundamenta
en el artículo 28 transitorio, por lo cual sólo opera hasta tanto el legislativo
expida la ley que le confiera por vía definitiva a las autoridades judiciales el
conocimiento de los hechos punibles sancionados actualmente con pena de
arresto.

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PRIVACION DE LA LIBERTAD-Causales fijadas en reglamento de
policía
La Constitución establece una estricta reserva legal en materia de libertad
personal, por lo cual un mandamiento de captura sólo puede fundarse en
motivos previamente definidos en la ley en sentido formal y no en una norma
administrativa aun cuando ésta sea general. No pueden entonces las
ordenanzas de las Asambleas ni los reglamentos de policía establecer
causales de privación de la libertad, por cuanto ésta es una órbita privativa
del legislador.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud
sustantiva/SENTENCIA INHIBITORIA
El actor no cumplió el requisito del artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de
1991 que ordena al demandante precisar las razones por las cuales
considera violada la disposición acusada. En tal aspecto hubo ineptitud
sustancial de la demanda. En tales circunstancias, en virtud del artículo 241
de la Constitución, que consagra de manera expresa y limitativa las
funciones de la Corte Constitucional al decir que a ella le corresponde la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y
precisos términos del artículo, entender entonces que la norma no ha sido
demandada y, no estándole permitido a la Corte pronunciarse de oficio en
este caso, se declarará inhibida al respecto.
COLABORACION CON LA ADMINISTRACION DE
JUSTICIA/TESTIGO-Aprehensión
La obligación de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de
cumplir voluntariamente con el deber de colaborar en el esclarecimiento de
una investigación. Es una responsabilidad que incluso constitucionalmente
se encuentra protegida (CP art. 250-4). Ahora si el testigo no desea
colaborar con la administración de justicia, contrariando así la Carta, la
policía podrá aprehenderlo y conducirlo inmediatamente al funcionario
responsable de la investigación preliminar, el cual deberá recibirle el
testimonio en el acto o convocarlo a futura declaración. En todo caso, el
testigo no podrá ser retenido por más de doce (12) horas.
REGISTRO ADMINISTRATIVO CON FUNCION PREVENTIVA

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Como los registros administrativos con funciones preventivas no habilitan
para la obtención de pruebas en materia punitiva, en principio no podrá el
ciudadano oponer la reserva judicial a los mismos, siempre y cuando la ley
haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos
registros y éstos se efectúen en protección de valores superiores, como la
vida o la dignidad humana, dentro del marco restringido y cuidadoso que se
le debe dar al allanamiento como medio de policía.
PREDIO RUSTICO/ALLANAMIENTO/SERVIDUMBRE DE
TRANSITO
La servidumbre de tránsito permite el paso de toda persona que requiera
utilizar una determinada propiedad privada. Pero si su actuar va más allá
del simple uso del predio para el tránsito, como el registro o el allanamiento
por la facilidad con que se ingresa, esto ya constituiría violación del
domicilio por circunstancias no consagradas en la Constitución Política.
Luego una cosa es ingresar y otra es allanar. La primera se sigue por este
artículo 84. La segunda por las normas pertinentes, de conformidad con el
artículo 28 superior.
ORDEN PUBLICO/CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO
El orden público es hoy en todos los países occidentales el ejemplo más claro
de lo que hemos llamado un concepto jurídico indeterminado: no puede ser
una facultad discrecional de la administración determinar a su arbitrio si
existe o no perturbación del orden público, o amenaza de la misma, o incluir
el más inicuo de los actos de la vida privada entre los actos contrarios al
orden. Y por ello por razones muy simples: porque el criterium central que
hemos utilizado para separar la discrecionalidad de los conceptos jurídicos
indeterminados, la unidad de solución justa, se cumple en el caso con fácil
evidencia: una misma situación no puede ser a la vez conforme y contraria al
orden.
REF: Expediente N° D-350.
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 56 (parcial), 57 (parcial), 62
(parcial), 64, 70 (parcial), 71 (parcial), 78,
79, 81 (parcial), 82, 84, 102 (parcial), 105
(parcial) del Decreto Ley 1355 de 1970, y

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los artículos 111 y 118 del Decreto Ley 522
de 1971.
Actor: Alirio Uribe Muñoz.
Magistrado Sustanciador:
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Santa Fe de Bogotá, veintisiete (27) de enero de mil novecientos noventa y
cuatro (1994). Aprobado por Acta Nº5 de la Sala Plena.
La Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia
integrada por su Presidente Hernando Herrera Vergara y por los
Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo,
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo
Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El Código Nacional de Policía, Decreto 1.355 de 19701 , parcialmente
modificado por el Decreto 522 de 19712 , fue expedido por el Señor
1 Decreto 1335 de agosto 4 de 1970, publicado en el Diario Oficial Nro.
33139 de septiembre 4 de 1970.
2 Decreto 522 de de marzo 27 de 1971, publicado en el Diario Oficial
Nro. 33300 de abril 29 de 1971.

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Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias
otorgadas por la Ley 16 de 1968.
Contra algunos de los artículos de dicho Código fue presentada una
demanda de inconstitucionalidad en la Corte Constitucional, por parte del
ciudadano Alirio Uribe Muñoz, radicada con el No. D-350. El día 24 de
junio fue repartido proceso por la Sala Plena al Magistrado Alejandro
Martínez Caballero para su sustanciación. Surtidos los trámites
constitucionales y legales, entra la Corporación a decidir por medio de esta
sentencia.
1. Normas demandadas, normas vulneradas y concepto de violación.
En este capítulo se considerarán las normas acusadas por el actor -en
negrillas- y las razones que aduce para aseverar que se conculca la
Constitución.
1.1. Artículo 56.
Artículo 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino:
a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y
b) En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o
de policía.
El Actor estimó que el artículo anterior es contrario a derecho "por cuanto
la orden no proviene de cualquier autoridad, sino de autoridad judicial",
evento que no se presenta en la disposición antecitada.
1.2. Artículo 57.
Artículo 57. Todo mandamiento de captura debe fundarse en ley o
en reglamento de policía.
La anterior norma, según el ciudadano Uribe Muñoz, viola la Carta "por
cuanto las causales de privación de la libertad no pueden estar fijadas en
reglamentos de policía, ya que por mandato constitucional sólo la ley puede
establecer los eventos en los cuales por vía excepcional se limita o restringe
la libertad de los ciudadanos".
1.3. Artículo 62.

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Artículo 62. La policía está obligada a poner al capturado dentro de
la siguiente hora hábil a la de la captura a órdenes del funcionario
que la hubiera pedido en su Despacho o en el respectivo
establecimiento carcelario, descontando el tiempo del recorrido o el
de cualquier demora debida a circunstancias insuperables.
Cuando se trate de orden administrativa la captura se realizará en
hora hábil; si es inhábil se mantendrá al requerido en su casa hasta
la primera hora hábil siguiente.
Excepcionalmente en materia penal, la policía puede disponer
hasta de 24 horas para establecer la plena identificación del
aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de
captura. Cuando ello ocurra dará inmediatamente aviso a la
autoridad que solicitó la captura.
El accionante consideró que el artículo 62 "es manifiestamente contrario al
artículo 28 de la C.N. ... se debe tener en cuenta que en la Nueva Carta se
eliminó la 'retención administrativa' que plasmaba el artículo 28 de la
Constitución derogada, que facultaba al gobierno para privar de la libertad
a sus opositores políticos con una discrecionalidad autocrática".
1.4. Artículo 64.
Artículo 64. Para la aprehensión del reo ausente, de condenado o
de prófugo se tendrá como suficiente petición de captura el
requerimiento público.
El ciudadano Uribe Muñoz entendió que "es evidente que si las autoridades
diferentes a la judicial y sólo en la medida que investiguen delitos pueden
librar ordenes de captura, cosa diferente es el deber de informar a las
autoridades para que éstas en virtud de orden judicial le den captura, pero
no puede el 'requerimiento público' suplir una 'orden de autoridad judicial'."
1.5. Artículo 70.
Artículo 70. En el caso del artículo anterior si el contraventor fuere
capturado para llevarlo ante el jefe de policía, los testigos, si los
hubiere, deberán ser trasladados junto con el contraventor. El
testigo que se resista podrá ser obligado por la fuerza.

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Cuando el contraventor no fuere capturado sino citado para que
comparezca más tarde, a los testigos se entregará la orden de
comparendo con el mismo plazo. El testigo que no cumpla esta
orden deberá ser capturado.
Acerca del artículo 71, el actor afirmó que "viola la Constitución en su
artículo 28 por cuanto autoriza a llevar los testigos por la fuerza, y también
que se pueden capturar los testigos que no cumplan con una orden de
comparendo".
1.6. Artículo 71.
Artículo 71. Con el sólo fin de facilitar la aprehensión de
delincuentes solicitados por autoridad competente, la policía
previa venia del alcalde del lugar, podrá efectuar capturas
momentáneas de quienes se hallen en sitios públicos o abiertos al
público.
Esta operación se ejecutará en sitios urbanos o rurales
predeterminados.
Las personas contra quienes no exista petición de captura
deberán ser puestas inmediatamente en libertad, a menos que su
identificación se dificulte, caso en el cual la captura podrá
prolongarse hasta 12 horas.
El impugnante consideró que la disposición antecitada "autoriza a la policía
para practicar capturas momentáneas con la venia de los alcaldes en sitios
públicos o abiertos al público, pudiendo prolongar esas capturas hasta por
12 horas... es violatorio del artículo 28 de la C.N."
1.7. Artículo 78.
Artículo 78. La policía y demás funcionarios a quienes la ley
faculte expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados
donde se ejerzan actividades privadas, podrán hacerlo, pero sólo
a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con
las formalidades legales y por motivo previamente definido en la
ley.
La norma anterior conculca la Carta, según el actor, "por autorizar a la
policía y a otros funcionarios indeterminados para ordenar registros

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domiciliarios o allanamientos, facultándose a autoridades administrativas o
de la rama ejecutiva del poder público para ordenar esos allanamientos".
1.8. Artículo 79.
Artículo 79. El mandamiento de registro de domicilio o sitio no
abierto al público será la providencia escrita en donde se exprese
con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del
registro, el día y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de
allanar en caso de resistencia.
El artículo 79, afirmó el actor, transgrede el Estatuto Superior porque
"faculta a autoridades diferentes a la judicial y sin mandamiento escrito, y
que si el morador se opone puede ser capturado".
19. Artículo 81.
Artículo 81. Modificado por el Decreto 522 de 1971, artículo 111.
Cuando una persona sea sorprendida en flagrante violación de la ley
penal y al ser perseguida por la policía se refugiare en su propio
domicilio, los agentes de la autoridad podrán penetrar
inmediatamente en él con el fin de aprehenderlo.
Si se acoge a domicilio ajeno la policía podrá penetrar en él,
haciendo uso de la fuerza si fuere necesario, sin exhibir
mandamiento escrito y previo requerimiento al morador. Si este
se opone, podrá ser capturado y conducido ante la autoridad
competente para que se le inicie la investigación penal a que
haya lugar.
El ciudadano Uribe Muñoz sostuvo que el precepto antecitado viola la
Constitución "en la medida de que autoriza a entrar en domicilio ajeno sin
orden judicial y sin mandamiento escrito".
1.10. Artículo 82.
Artículo 82. Los jefes de policía podrán dictar mandamiento
escrito para el registro y allanamiento de domicilios o de sitios
abiertos al público, en los siguientes casos:
a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por
funcionario competente pena privativa de la libertad;

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b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo
contagioso;
c) Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad
pública;
d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o
establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento;
e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas
en las instalaciones de acueducto, energía eléctrica, teléfonos u
otros servicios públicos.
f) Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía;
g) Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas,
chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en
general y almacenamiento de sustancias inflamables o
explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad.
El accionante adujo que "viola el artículo 28 de la C.N. por ordenar
capturas y registro al domicilio sin autorización judicial".
1.11. Artículo 84.
Artículo 84. Si por razón del servicio fuere necesario penetrar en
predio rústico cercado, la policía podrá hacerlo, pero procurará
contar con la autorización del dueño o cuidandero del terreno.
Esta norma también se acusa por los mismos motivos que las anteriores.
1.12. Artículo 102.
Artículo 102. Toda persona puede reunirse con otras o desfilar en
sitio público con el fin de exponer ideas e intereses colectivos de
carácter político, económico, religioso, social o de cualquier otro fin
lícito.
Con tales fines debe darse aviso por escrito presentado
personalmente ante la primera autoridad política del lugar. Tal
comunicación debe ser suscrita por lo menos por tres personas.

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Tal aviso deberá expresar día, hora y sitio de la proyectada
reunión y se presentará con 48 horas de anticipación. Cuando se
trate de desfiles se indicará el recorrido prospectado.
Inciso 4º Modificado. Decrt. 522 de 1971, art. 188. Dentro de las
24 horas siguientes al recibo del aviso la autoridad podrá, por
razones de orden público y mediante resolución motivada,
modificar el recorrido del desfile, la fecha, el sitio y la hora de su
realización.
Si dentro de ese término no se hiciere observación por la respectiva
autoridad, se entenderá cumplido el requisito exigido por la reunión
o desfile.
1.13. Artículo 105.
Artículo 105. La policía podrá impedir la realización de
reuniones y desfiles públicos que no hayan sido enunciados con
la debida anticipación.
Igualmente podrá tomar la misma medida cuando la reunión o
desfile no cumplan los objetivos señalados en el aviso.
Acerca de los artículos 102 y 105, el actor consideró que "son
manifiestamente inconstitucionales por restringir un derecho fundamental
que por mandato constitucional no tiene limites, y que puede por vía de
excepción ser limitado por una ley estatutaria donde se determine en forma
expresa los casos en que hay lugar a restricciones".
1. 14 Fundamentos generales de la violación.
El actor considera infringidas las siguientes normas constitucionales: el
Preámbulo, la función de las autoridades de la República (art. 2º), la
primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5º), la libertad de
opinión (art. 20), la libertad de locomoción y domicilio (art. 24), la libertad
e inviolabilidad del domicilio (art. 28), los derechos de la persona
aprehendida en flagrancia (art. 32) y el derecho de reunión (art. 37).
Los siguientes son los fundamentos esgrimidos por el demandante para
demostrar en cada caso la violación de dichos artículos:

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a) Violación del derecho a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio: el
ciudadano Uribe Muñoz sostiene que "en una democracia constitucional es
inadmisible toda captura cuyo presupuesto no sea, según el caso, el
mandamiento judicial o la situación de flagrancia. Nada justifica ni legitima
el prendimiento de personas que ni se hallan en flagrante delito ni tienen en
su contra una orden individualizada de aprehensión".
Considera que con fundamento en el artículo 28 de la Constitución, no es
cualquier autoridad la que puede ordenar una captura sino que solamente
puede dictar órdenes de captura la autoridad judicial y, como la única
autoridad judicial que conoce de los delitos y hechos punibles son los que
administran justicia en lo penal, son solamente las autoridades judiciales en
lo penal los competentes para ordenar la captura de un ciudadano,
exceptuando los casos de flagrancia; en los demás casos las otras
autoridades judiciales como los jueces civiles, laborales o magistrados de lo
contencioso administrativo y demás tampoco serían competentes para librar
órdenes de captura.
Con la nueva Constitución son requisitos para privar de la libertad a una
persona, o para practicar un registro de domicilio, los siguientes:
a) La expedición de un mandamiento escrito de autoridad judicial
competente.
b) La observancia de las formalidades legales.
c) La existencia de un motivo previamente establecido en la ley.
Manifiesta el demandante que en un informe presentado en 1991 por la
Procuraduría General de la Nación, en lo referente a las desapariciones
forzadas, dice: "CONDUCTA: privación arbitraria de libertad, en lugares
clandestinos o carentes de control jurisdiccional, donde se busca ocultar el
paradero de las víctimas. SUJETO ACTIVO: funcionarios públicos,
generalmente agentes de seguridad del Estado, o por particulares que
actúan con su anuencia o a su servicio. SUJETO PASIVO: Cualquier
ciudadano en razón de su actividad política, social o profesional, o con el
fin de atemorizar a terceras personas o a grupos bien definidos.
Es importante hacer cumplir el mandato constitucional y las garantías
establecidas en el artículo 28 de la Constitución, para evitar los abusos y
desafueros que se venían cometiendo por parte de la policía con la venia

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del alcalde o sin ella, además porque en el nuevo marco constitucional se le
da gran relievancia a los derechos humanos, y estas facultades de policía
que son manifiestamente inconstitucionales no le hacen bien a un Estado de
Derecho; por el contrario estimulan la violación de los derechos humanos
por los organismos de seguridad del Estado.
b) Fines esenciales del Estado. Los artículos demandados contrarían los
fines esenciales consagrados en el artículo 2º de la Constitución que
garantizan la efectividad de los principios, derechos y deberes, al igual que
señala que las autoridades de la República están instituidas para proteger a
los nacionales en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades. El actor en particular se refiere al derecho a la libertad frente a
la detención por parte de las autoridades de policía.
c) En relación con el artículo 5º de la Carta Fundamental, se viola porque
las disposiciones del Código de Policía desconocen la primacía de los
derechos inalienables de la persona, que en el caso de autos sería la
libertad, la intimidad personal y familiar, la reunión y manifestación
pública y pacífica.
d) Frente al artículo 20 que consagra el derecho de reunión y de
manifestación pacífica como medios para expresar de manera libre las
ideas, pensamientos y opiniones, de informar y recibir informaciones,
aunque no sean los mecanismos más idóneos sí constituyen para sectores
débiles un medio eficaz de llegar a sectores sociales y de opinión con una
tesis determinada, o para poner en conocimiento de la opinión pública o de
las autoridades determinada situación o incluso dar a conocer propuestas
para soluciones del mismo.
La nueva Carta Constitucional en el artículo 37 establece dentro de los
derechos fundamentales el de "reunirse y manifestarse pública y
pacíficamente", y además faculta al legislador para que por medio de la ley
establezca de manera "expresa" los casos en que pueda limitarse el ejercicio
de ese derecho.
e) Respecto al artículo 24, que garantiza el derecho de circular libremente
por el territorio nacional, si bien este derecho tiene límite en el derecho
ajeno a que se respete su privacidad o intimidad, no es igual frente a zonas
públicas o vías públicas, las cuales todos tenemos derecho a usufructuar
individualmente o en grupo.

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f) Se viola el artículo 32 que autoriza no sólo a las autoridades sino
también a los particulares para capturar al delincuente sorprendido en
flagrancia y con el deber de ponerlo a disposición del juez competente, e
igualmente autoriza a penetrar en domicilio ajeno para su captura pero con
la venia de su morador. Considera el actor que en las normas impugnadas
rebasan el marco previsto en la Constitución, porque autoriza captura de
personas por "sospechas" o sin ellas, al arbitrio de la autoridad. Lo mismo
ocurre con el allanamiento del domicilio sin orden judicial.
2. De la intervención gubernamental.
2.1. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional.
El Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de Señor Ministro Rafael
Pardo Rueda, interviene en el proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de las normas acusadas.
Respecto del artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 considera el Ministro
que "el hecho de que la norma señale el requisito de mandamiento escrito
de autoridad competente para que una persona pueda ser privada de la
libertad, guarda perfecta consonancia con el artículo 28 de la Constitución
Política, ya que, la norma acusada no hace referencia específica a ningún
tipo de autoridad, sino que la remite a la competente".
Con relación al artículo 57 expresa que esta norma tampoco es contraria al
mandato constitucional, porque los Reglamentos de Policía pueden
perfectamente contener los mecanismos, o más bien, los medios de policía
indispensables para el cumplimiento de las funciones que por competencia
constitucional le corresponden a la Policía Nacional.
El artículo 58 guarda perfecta armonía con el espíritu del artículo 28 de la
Carta, pues debe entenderse que para que una persona sea aprehendida por
la Policía y privada momentáneamente de su libertad, ha mediado la orden
correspondiente expedida por la autoridad competente. Lo anterior lo
refuerza el inciso 2º del precitado artículo 28, al establecer un término de
36 horas para que la Policía ponga a disposición de la autoridad competente
a la persona detenida preventivamente.

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El artículo 62 también es concordante con lo dispuesto por el artículo 28 y
las razones expuestas sobre la constitucionalidad del artículo 58 son
perfectamente aplicables a este artículo.
Frente al artículo 64, expone el Ministro que las situaciones jurídicas que
contempla la norma (reo ausente, condenado y prófugo), presuponen la
orden de autoridad competente exigida por el artículo 28 de la Carta, siendo
ilógico pretender la reiteración de ésta y por ello el requerimiento público
no pasa de ser una comunicación o informe a la autoridad policiva para que
ejecute esa orden.
Es tan cierto lo anterior, que si el inciso 2º del artículo 28 de la
Constitución Política permite que la persona detenida preventivamente
pueda ser puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y
seis horas siguientes a su aprehensión, con mayor razón, el mandato debe
operar para aquellas personas que ya tienen su situación jurídica definida
por la autoridad respectiva. De no ser así, la Fuerza Pública no podrá
cumplir con el mandato constitucional de que tratan los artículos 2º y 218
de la Carta y la ciudadanía quedaría completamente desprotegida y a
merced de la delincuencia, ante hechos de notoriedad pública que ponen en
peligro la estabilidad social.
Sobre la constitucionalidad del artículo 71 expresó que de conformidad con
el artículo 218 de la Constitución, la Policía Nacional es un cuerpo armado
permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el mantenimiento de
las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz,
es decir, que su función es eminentemente preventiva. Por lo tanto, siempre
se ha considerado que una de las formas más eficaces para evitar la
consumación de hechos punibles, ha consistido en la retención momentánea
de personas con el único fin de establecer su identificación y antecedentes.
Los artículos 78 y 79 se refieren a la función de Policía Judicial de la
Policía Nacional, por mandato del artículo 250, numeral 3º de la Carta
Fundamental. Teniendo en cuenta que los artículos emanados aluden a
mandamiento escrito de autoridad competente, las citadas disposiciones se
ajustan perfectamente a lo previsto en el artículo 28 de la Constitución.
En lo concerniente al artículo 81, modificado por el artículo 11 del Decreto
522 de 1971, éste se encuentra ajustado a la previsión consagrada en el
artículo 32 de la Norma Superior, toda vez que da las pautas para la

18
aprehensión del delincuente inflagranti, en los mismos términos del
artículo 32.
El artículo 82 que faculta para practicar el allanamiento, según concepto del
Ministro, es una disposición que va más allá de la protección de un derecho
fundamental y se concentra en la defensa del bien general, pues las
situaciones que se regulan en el artículo 82 constituyen casos extremos, en
donde la no actuación de la Policía acarrearía el incumplimiento del
artículo 2º y 218 de la Carta, en detrimento del bienestar del conglomerado
social.
En cuanto al artículo 84, éste debe ser analizado en concordancia con el
artículo 218 de la Constitución, que le permite a la Policía Nacional, por
razones del servicio, desarrollar la atribución prevista en la norma atacada,
de tal suerte que no se configura violación de disposición constitucional
alguna.
Finalmente frente a los artículos 102 y 105 expresa que los artículos 24 y
37 de la Carta consagran dos derechos fundamentales cuya materialización
la ley desarrolla y limita. El Código Nacional de Policía, contenido en los
Decreto 1335 de 1970 y 522 de 1971, tienen jerarquía de ley de la
República vigente hasta que el Congreso Nacional desarrolle la
Constitución y dicte la ley estatutaria prevista en el literal a) del artículo
152 de la Carta Magna.
En ese orden de ideas, la autoridad administrativa debe contar con
mecanismos necesarios para que no se abuse del derecho fundamental de
reunión en detrimento de los demás asociados.
Con los anteriores argumentos el Ministro de Defensa Nacional considera
que las normas acusadas no contravienen la Constitución Política, pues no
contienen cosa distinta que mecanismos para hacer efectivos los derechos
fundamentales, en aras de la convivencia pacífica, teniendo en cuenta la
función eminentemente preventiva y persuasiva que por mandato
constitucional corresponde ejercitar con eficacia a la Policía Nacional. Por
las razones expuestas solicita a los Magistrados de la Corte Constitucional,
declarar exequibles las normas impugnadas.
2.2. Intervención del Director General (E) de la Policía Nacional.

19
El Mayor General Octavio Vargas Silva manifiesta que comparte
íntegramente el escrito presentado por el señor Ministro de Defensa
Nacional en relación con las normas demandadas del Código Nacional de
Policía que corresponden a los Decretos 1355 de 1970 y 522 de 1971.
2.3. Intervención del Ministerio de Gobierno.
El Ministerio de Gobierno, por intermedio del doctor Misael Chávez Rey,
apoderado de la Nación-Ministerio de Gobierno, obrando en representación
del señor Ministro, conforme a la Resolución N° 3935 del 30 de julio de
1991, presentó escrito ante la Secretaría General de la Corporación a fin de
justificar la constitucionalidad de las normas acusadas.
- Artículo 56. Considera el apoderado que el demandante hace una
interpretación literal, gramatical, sin relacionarla con el artículo 28 de la
Constitución Política. El artículo en mención no distingue cuál es la
autoridad competente para expedir el "mandamiento escrito", por lo que al
concordar el artículo con el precitado artículo 28, la autoridad será la
judicial y no otra, por lo que no se observa que exista inconstitucionalidad
alguna.
- Artículo 57. Es necesario aclarar igualmente que la norma no puede
examinarse como un sólo texto. La captura es la excepción, pues cuando se
fundamenta en Reglamento de Policía debe la autoridad resolver de
inmediato la situación jurídica del aprehendido, bien aplicando medidas
correctivas, bien concediendo la libertad condicional o bien dejando en
libertad incondicional.
- Artículo 58. La autoridad de policía sólo puede aprehender y privar a un
ciudadano de su libertad (momentáneamente) siempre y cuando exista de
por medio una orden de autoridad competente, que requiera su
comparecencia. Al igual de lo que sucede con el artículo 56, al expedirse la
nueva Constitución, ha de entenderse que cuando estas normas hablan de
autoridades competentes, estas serán las judiciales; por lo cual ante esta
interpretación no es necesaria la declaratoria de inconstitucionalidad.
- El artículo 62. No se trata en rigor de una captura o de una reducción a
prisión, arresto o detención, sino más bien de una aprehensión para fines de
servicio público.

20
- El artículo 64. El "requerimiento público" al que alude la disposición
acusada no es una orden de captura. Es deber de las autoridades tener
conocimiento de las órdenes de captura vigentes o no de los condenados,
reos ausentes o prófugos; además que es deber de las autoridades judiciales
el expedirlas y el cancelarlas dando el correspondiente aviso a las
autoridades de policía.
- Artículo 71. No se trata de capturas o arrestos, sino de retenciones
momentáneas que tienen por objeto "facilitar la aprehensión de
delincuentes solicitados por autoridad competente"; debe entenderse
entonces que esta autoridad competente será la autoridad judicial en lo
penal.
- Artículo 78. De igual forma, el artículo debe concordarse con el 28 de la
Constitución Política, y de esta forma debe entenderse que cuando la norma
se refiere a autoridades competentes éstas serán las autoridades judiciales
en lo penal y en ningún momento autoridades administrativas.
- Artículo 79. Esta disposición en ningún momento está extendiendo la
facultad de proferir providencias de allanamiento a autoridades
administrativas; simplemente está consagrando un procedimiento y unos
requisitos que deben tenerse en cuenta para practicar la diligencia de que
trata el artículo 78 del Código Nacional de Policía, que consagra la facultad
de ordenar allanamientos por autoridades competentes, entiéndase
autoridades judiciales. Frente a la flagrancia, la Constitución en el artículo
32 permite penetrar en el domicilio en donde se haya refugiado el
delincuente, que es una de las situaciones de cuasiflagrancia comúnmente
aceptadas por la jurisprudencia y la doctrina. En este aspecto, el Código de
Policía se encuentra ajustado enteramente al precepto constitucional; y en
lo que se refiere a la captura y conducción ante la autoridad del morador
renuente al registro del domicilio donde se haya refugiado el delincuente,
es posible afirmar que esta acción constituye un indicio grave en su contra
que permite realizar este procedimiento.
- Artículo 82. Con respecto al literal a) del citado artículo se debe anotar
que la captura a la que se refiere se realiza porque un juez la ordenó; de ahí
que la norma disponga expresamente que es "para capturar a personas
condenadas". Y con respecto a los demás numerales se debe recordar que
la acción de la policía está limitada por el principio general de que el
ejercicio de la libertad puede restringirse cuando se desarrolla en lugar
público, abierto al público o de modo que trascienda lo privado. Estas

21
facultades en ningún momento son discrecionales, son todas regladas y,
con el fin de asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz;
tienen un carácter preventivo más que punitivo.
- Artículo 84. Es conforme con el artículo 28 de la Constitución, pues éste
se refiere expresamente al domicilio y en el derecho policivo hay que
entender domicilio como lugar de habitación, hogar, un lugar privado, por
lo tanto es un sitio no abierto al público, y en ningún evento un predio
rústico constituye un sitio de éstas características. Un predio rústico es un
sitio completamente abierto, campestre, diferente del domicilio que
consagra el artículo 28 de la Carta.
- Artículo 102. No se está vulnerando el derecho de reunión consagrado en
la Constitución Política. No se está prohibiendo o menoscabando este
derecho; se está garantizando un control por parte de la autoridad política
del lugar con el fin de buscar la paz pública de que trata el artículo 218 de
la Constitución.
- Artículo 105. Las leyes y el derecho están establecidos para que ante el
incumplimiento de uno de sus preceptos se presente una sanción
consistente en el castigo. En este caso, de no llenarse los requisitos se
presentará la sanción, cual es el impedimento para realizar la reunión o
desfile.
En síntesis las normas examinadas se ajustan a la nueva Constitución
entendiendo que ésta estableció unos nuevos fines para las autoridades de
policía y de esta forma deben ser interpretados los preceptos del Código
Nacional de Policía.
Por las anteriores razones el apoderado del Ministro de Gobierno solicita a
los Magistrados de la Corte Constitucional la exequibilidad de todas las
normas examinadas.
3. Del concepto del Procurador General de la Nación.
La vista fiscal solicitó a la Corte Constitucional, en su concepto de rigor,
hacer los siguientes pronunciamientos:
1. Declarar exequibles las siguientes disposiciones del Decreto ley 1355 de
1970: literal a) del artículo 56; tercer inciso del artículo 62; artículo 64,
salvo la expresión "de reo ausente" que es inexequible; artículos 78 y 79;

22
segundo inciso del artículo 81; artículo 84; incisos 2º, 3º y 4º del artículo
102 e inciso 1º del artículo 105.
2. Declarar inexequibles las siguientes disposiciones del Decreto ley 1355
de 1970: artículo 57; artículo 58; inciso 2º del artículo 62; artículo 71 y
artículo 82.
Las razones que llevaron al Procurador General, se resumen de la siguiente
manera:
Precisa que antes de iniciar el estudio de fondo, encuentra la Procuraduría
que algunas de las normas demandadas ya habían sido examinadas y
declaradas acordes con la Carta de 1886 por la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional.
Pero como ya la ha reiterado la Corte Constitucional, no existe obstáculo
para que con la entrada en vigencia de la nueva Carta dicha norma resulte
inconstitucional, lo cual hace procedente un nuevo juicio, sin que pueda
hablarse de cosa juzgada. Por lo tanto procede un nuevo juicio por la Corte
Constitucional, amén de las restantes disposiciones demandadas, para
determinar si respecto de ellas existe una inconstitucionalidad
sobreviniente.
1. Derecho a la libertad individual.
El artículo 28 del nuevo ordenamiento constitucional, al declarar en forma
perentoria que "toda persona es libre", reconoce el derecho fundamental a
la libertad individual. Seguidamente el texto constitucional en cita establece
los requisitos que deben cumplirse por parte de las autoridades para detener
o reducir a prisión o arresto.
Tales requisitos son: a) la existencia de un mandamiento escrito de
autoridad judicial competente; b) el respeto a las formalidades legales y c)
la existencia de un motivo previamente definido en la ley.
En relación con la existencia del mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, el Procurador cita la Sentencia T-490 del 13 de agosto de 1992
con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, para concluir que
frente al nuevo Estatuto Superior, es claro que ninguna autoridad
administrativa podrá expedir mandamiento escrito de privación de la
libertad, excepción hecha de lo dispuesto en el artículo 28 Transitorio de la
Constitución.

23
Situación bien diferente es la del delincuente sorprendido en estado de
flagrancia (C.P. art. 32), en la cual por obvias razones no es indispensable
la orden de captura. Bastará que cualquier persona aprehenda al infractor y
lo conduzca ante el juez.
Ahora bien, si las autoridades de Policía pertenecen a la Rama Ejecutiva del
poder público es evidente que en adelante no podrán ordenar o ejecutar
medidas que impliquen restricción de la libertad individual, salvo el arresto
que está autorizado por norma constitucional transitoria.
Con fundamento en las anteriores precisiones el Procurador General de la
Nación considera que el literal a) del artículo 56 del decreto 1355 de 1970
es exequible siempre y cuando se interprete en el sentido de que el previo
mandamiento escrito de autoridad competente hace alusión a la autoridad
judicial, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 28 Superior. El inciso
segundo del artículo 62 resultaría inexequible, como quiera que contempla
la realización de capturas por parte de la autoridad administrativa en abierta
oposición al mandato constitucional.
El tercer inciso del artículo 62 sería exequible en la medida en que se
interprete que las 24 horas de que puede disponer la policía para establecer
la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras
solicitudes de captura estén comprendidas dentro de las 36 horas para que
la persona detenida sea puesta a disposición del juez competente para que
este adopte la decisión respectiva en el término legal.
No comparte el Procurador lo relacionado con la captura del reo ausente,
pues se considera que éste se encuentra amparo por una presunción de
inocencia, lo que no sucede con el condenado o el prófugo.
La conducción de los testigos no comporta una verdadera aprehensión y
será constitucional en la medida en que su captura sea acatando las
prescripciones del artículo 28 de la Constitución y tomando como contexto
el artículo 28 Transitorio Superior.
No ocurre lo mismo con las "capturas momentáneas" por parte de la
policía, previa venia del Alcalde del lugar, que es abiertamente inexequible
porque se reitera que la Constitución proscribió toda privación de la
libertad que no se funde en mandato escrito de autoridad judicial
competente.

24
Otro de los otros dos requisitos, las formalidades legales y la existencia de
un motivo previamente definido en la ley, el Procurador expuso que la
orden escrita debe someterse en su expedición y ejecución a los
procedimientos legales exigidos para tal efecto. La segunda exigencia hace
relación al principio universal de legalidad. Cita la sentencia de 21 de abril
de 1982 de la Corte Suprema de Justicia en la que se declaró exequible la
expresión "o los reglamentos de policía".
El Procurador estima que de cara al artículo 28 de la Constitución, que si la
finalidad de los reglamentos de policía es la de regular la actividad policial,
entendida ésta en su naturaleza eminentemente preventiva, no puede
válidamente un acto de tal índole asumir una competencia represiva, como
es la punitiva, mediante la fijación de causales para privar de la libertad.
b) Inviolabilidad de domicilio.
Conforme al artículo 28 de la Constitución, el domicilio sólo puede ser
registrado en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
señalado en la ley. El domicilio es así un atributo de la personalidad,
respecto del cual el nuevo ordenamiento Superior ha erigido también una
reserva judicial por cuanto solamente la autoridad judicial competente
puede ordenar su registro así como su allanamiento, en caso de no contar
con la voluntad del morador. Salvo las situaciones en las que el morador se
opone a colaborar con la policía, lo que constituye un estado de flagrancia,
como la del registro de simples terrenos o predios rústicos, el Procurador
considera que todo ingreso a domicilio debe estar avalado por una orden
de autoridad judicial y el mandamiento escrito no puede provenir de los
jefes de policía por pertenecer a la rama ejecutiva.
c) El derecho a la libertad de reunión.
Considera el Procurador que las exigencias de los artículos 102 y 105
armonizan con una de las funciones primordiales de las autoridades
políticas como es la conservación del orden público (C.P. arts. 189-4, 303,
y 315), y además porque ella no implica el desconocimiento de las
libertades de reunión y manifestación; más bien persiguen su
encausamiento en aras de una civilizada convivencia social. Además,
siendo las normas acusadas leyes en sentido material, es a través de ellas

25
que se pueden establecer restricciones al derecho de reunión, según lo
señala el canon 37 superior.
II- FUNDAMENTO JURÍDICO
1. Competencia
La norma acusada, Decreto 1355 de 1970, es un Decreto con fuerza de ley,
ya que fue expedido con base en las facultades extraordinarias de la Ley 16
de 1968. En consecuencia, esta Corporación es competente para conocer de
esta demanda, de conformidad con el artículo 241 numeral 5º de la
Constitución.
2. Del control constitucional de normas revisadas antes de la Carta del
91.
Algunas de las disposiciones acusadas en la demanda en estudio ya habían
sido examinadas y declaradas exequibles por la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia. Así, en sentencias del 3 de septiembre de 1971 y del
21 de abril de 1982 la Corporación mencionada declaró exequibles los
artículos 111 del Decreto Ley No. 522 de 1971 y 57 del Decreto Ley No.
1335 de 1970, respectivamente.
La Corte Constitucional en varios fallos3 ha sostenido que es perfectamente
válido y de usual ocurrencia que cuando se presenta un cambio en la
normatividad constitucional, una disposición que frente al ordenamiento
anterior podía ser exequible, al confrontarse con el nuevo puede resultar
inexequible, máxime si la situación jurídica a que alude la norma ha sufrido
modificación.
Por lo tanto, estudiada una norma bajo la vigencia de un ordenamiento
constitucional y declarada exequible, nada impide que con la entrada en
vigencia de una nueva Carta dicha norma resulte inconstitucional, lo cual
hace procedente un nuevo juicio, sin que pueda hablarse de cosa juzgada.
3 Ver Sentencias de la Corte Constitucional Nos. C-02/93, C-170/93, C-
345/93, entre otras.

26
La Corte comparte así los criterios que en este mismo sentido expuso el
Procurador General.
3. El asunto bajo revisión
La demanda bajo revisión considera inconstitucional que las autoridades de
policía, debido a su naturaleza eminentemente administrativa, puedan
regular la libertad personal, ordenar la captura o realizar la aprehensión de
personas, ordenar o efectuar el registro o allanamiento de domicilio y la
suspensión de manifestaciones o reuniones pacíficas. Por eso el punto
central del análisis de la Corte será el de determinar los alcances de las
facultades de las autoridades de policía frente a la libertad personal, la
inviolabilidad del domicilio y el derecho de reunión. Para ello analizará la
Corte los aspectos pertinentes del régimen de policía en el ordenamiento
constitucional colombiano y estudiará la regulación constitucional de los
derechos fundamentales relacionados con la demanda en estudio.
4. La Policía en el régimen constitucional colombiano.
4.1. Las diversas acepciones de la noción de policía.
El concepto de Policía es multívoco por cuanto tiene al menos cuatro
significaciones diversas en el régimen constitucional colombiano. De un
lado, se refiere a unas formas de la actividad del Estado ligadas con la
preservación y restablecimiento del orden público: es el poder, la función y
la actividad de la policía administrativa. De otro lado, se refiere a las
autoridades encargadas de desarrollar tales formas de actividad: son las
autoridades administrativas de policía. En tercer término, la Policía es
también un cuerpo civil de funcionarios armados: la Policía Nacional.
Finalmente, esta noción se refiere a la colaboración que pueden prestar
ciertos cuerpos a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los
delitos: es la policía judicial.
Estos fenómenos están a veces ligados entre sí: así la Policía Nacional
ejerce funciones de policía judicial, bajo dirección judicial, y ejecuta

27
materialmente actividades de policía administrativa por orden de las
autoridades administrativas de policía. Pero es necesario diferenciar esos
conceptos para evitar confusiones.
De un lado, existe la institución de la Policía Nacional, como parte
integrante de la fuerza pública, y a la cual sería más correcto denominar
fuerzas de policía. Esta institución se encuentra regulada en el Título VII de
la Constitución, relativo a la Rama Ejecutiva del Poder Público. La
naturaleza civil de la Policía Nacional está consagrada en el artículo 218 de
la Constitución, que establece:
...La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de
naturaleza civil, a cargo de la nación, cuyo fin primordial es el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz...(negrillas no originales).
La Policía Nacional se distingue entonces de las Fuerzas Militares por la
ausencia de disciplina castrense y por su naturaleza civil, lo cual implica
que los inferiores son responsables de la ejecución de las órdenes que
reciban. La Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple
funciones preventivas mas no represivas, salvo cuando actúa como
colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la función de
policía judicial. Este cuerpo policial tiene que actuar dentro del respeto de
los derechos humanos y tiene como finalidad esencial mantener las
condiciones necesarias para el goce de los derechos y libertades de los
ciudadanos y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Es
pues un mecanismo preventivo de protección de los derechos humanos.
De otro lado, encontramos lo que la doctrina ha conocido como la policía
administrativa. En término generales puede ser definida como el conjunto
de medidas coercitivas utilizables por la administración para que el
particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública y lograr de esa
manera la preservación del orden público.
Se comprende entonces la distinción entre estas dos acepciones de la
policía. Mientras que la policía administrativa, en sentido técnico, implica
un poder jurídico de tomar decisiones que limitan la libertad y propiedad de
los particulares, las fuerzas de policía tienen una misión de ejecución
material, siendo sus funcionarios agentes de ejecución, que no realizan
actos jurídicos, sino operaciones materiales. Además, no siempre hay

28
coincidencia entre los fines perseguidos por la policía administrativa y por
las fuerzas de policía. La fuerza policial busca lograr coactivamente el
respeto al ordenamiento jurídico. Para eso debe asegurar el cumplimiento
de las obligaciones impuestas por la policía administrativa, principalmente
el aseguramiento del orden público (policía de seguridad), pero también las
fuerzas policiales persiguen finalidades ajenas a la estricta policía
administrativa: investigar la comisión de delitos públicos deteniendo a sus
autores (policía judicial), pero bajo estricto control judicial.
Encontramos así la noción de Policía Judicial como el conjunto de
autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la
investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. No se trata
de dos especies de un género común, sino que la Policía Judicial es una
denominación que se emplea para aludir a las fuerzas de policía en cuanto
dirigen su actividad para preparar la función represiva de los funcionarios
judiciales (fiscales y jueces de la República). Por eso, la concepción
moderna de la Policía judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación
de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica
y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces.
La Constitución Política en el numeral 3º del artículo 250 establece como
función de la Fiscalía General de la Nación la de dirigir y coordinar las
funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la policía
nacional y los demás organismos que señale la ley y como función especial
del Fiscal General se encuentra la de otorgar atribuciones transitorias a
entes públicos que puedan cumplir misiones de policía judicial, bajo la
responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la
Nación (art. 251.4 CP).
La distinción entre ambas policías que la doctrina ha hecho, la consideró la
Corte Constitucional, de la siguiente forma:
Este carácter eminentemente preventivo de la policía administrativa
la distingue de la policía judicial encargada fundamentalmente de
reprimir los atentados contra el orden público una vez que ellos
hayan ocurrido. La distinción entre ambas policías es importante no
sólo por el principio de separación entre autoridades administrativas
y judiciales propiamente dichas sino porque en la práctica

29
numerosas acciones de policía son mixtas y su calificación se funda
algunas veces en la finalidad de la acción más que en su contenido1.
Finalmente, encontramos las autoridades administrativas de policía en las
cuales la Constitución radica los diversos aspectos de la policía
administrativa (Ver infra 4.3 y 4.4).
4.2 La Policía en un Estado social de derecho.
La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden
público. Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en sí
mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y
salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos
humanos. El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un
valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último
de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los
derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y el límite
del poder de policía. La preservación del orden público lograda mediante la
supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal
democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de policía
no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo
permitir el más amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello
afecte el orden público.
Conforme a lo anterior, en un Estado social de derecho, el uso del poder de
policía -tanto administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los
principios contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan
de la finalidad específica de la policía de mantener el orden público como
condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De ello se
desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de
policía y que la Corte Constitucional entra a precisar:
1- Siendo autoridad administrativa (policía administrativa) o que actúa bajo
la dirección funcional de las autoridades judiciales (policía judicial), la
Policía está sometida al principio de legalidad puesto que afecta libertades
y derechos.
1Corte Constitucional. Sentencia T-425. Magistrado Ponente Dr. Ciro
Angarita Barón.

30
2. Toda medida de policía debe tender a asegurar el orden público; por
tanto, encuentra su limitación allí donde comienzan las relaciones
estrictamente privadas. De aquí que la policía tampoco pueda actuar a
requerimiento de un particular para proteger sus intereses meramente
privados; para esto está la Justicia ordinaria.
3. La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la
conservación y restablecimiento del orden público. La adopción del
remedio más enérgico -de entre los varios posibles-, ha de ser siempre la
ultima ratio de la policía, lo cual muestra que la actividad policial en
general está regida por el principio de necesidad, expresamente consagrado
en el artículo 3º del "Código de conducta para funcionarios encargados de
aplicar la ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
por resolución 169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece que las
autoridades sólo utilizarán la fuerza en los casos estrictamente necesarios.
4- Igualmente, las medidas de policía deben ser proporcionales y
razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido: debe
entonces evitarse todo exceso innecesario. Así pues, los principios de
proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la
administración pública adquieren particular trascendencia en materia de
policía.
5- Directamente ligado a lo anterior, la extensión del poder de policía está
en proporción inversa al valor constitucional de las libertades afectadas.
Eso explica que en ciertas materias -como la regulación de los sitios
públicos- el poder policial sea mucho más importante que en otros ámbitos
de la vida social, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del
domicilio.
6- El poder de la policía se ejerce para preservar el orden público pero en
beneficio del libre ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. No
puede entonces traducirse en una supresión absoluta de las libertades.
7. Así mismo debe recordarse especialmente en esta materia la regla, por
otra parte general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los
ciudadanos ante la ley. El ejercicio del poder de policía no puede traducirse
en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población,
puesto que todas las personas "recibirán la misma protección y trato de las
autoridades". (CP 13)

31
8. Igualmente opera la máxima de que la policía debe obrar contra el
perturbador del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus
derechos.
Por todo lo anterior, el ejercicio de la coacción de policía para fines
distintos de los queridos por el ordenamiento jurídico puede constituir no
sólo un problema de desviación de poder sino incluso el delito de abuso de
autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa.
4.3 Las formas de la policía administrativa: poder, función y actividad
de policía
La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación
de derechos y libertades para preservar el orden público. Pero esa
limitación toma diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la
expedición de regulaciones generales como los reglamentos; de otro lado,
supone la expedición de actos jurídicos concretos, como la concesión de
una autorización; y, finalmente, se desarrolla mediante operaciones
materiales de uso de la fuerza pública y se traduce en la organización de
cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta
la función. Por eso la doctrina ha solido distinguir entre poder, función y
actividad de policía. La Corte Constitucional comparte y reitera aquí la
distinción realizada en tal sentido por la Corte Suprema de Justicia cuando
distinguió esos conceptos así:
a) El poder de policía, entendido como competencia jurídica
asignada y no como potestad política discrecional (arts. 1º y 3º del
Código), es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar
reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales
y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que
tienen que ver con el orden público y con la libertad...
b) La función de Policía es la gestión administrativa concreta del
poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por
éste...
c) En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía... no
expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son
ejecutadores del poder y de la función de policía; despliegan por
orden superior la fuerza material instituida como medio para

32
lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones
se tildarían de discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos
reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una
orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan
el campo de acción de un agente de policía, quien es simple
ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad
decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía.
2. Colígese de lo precedentemente expresado que:
a) El poder de policía es normativo: legal o reglamentario.
Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad.
En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme
al régimen del estado de derecho es, además, preexistente.
b) La función de policía es reglada y se halla supeditada al
poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas
asignadas por éste a las autoridades administrativas de policía.
Más repárese en que dicha función no otorga competencia de
reglamentación ni de regulación de la libertad.
c) La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados,
es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la
competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está
necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por
lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la
libertad.2
4.4. La distribución general de las competencias orgánicas del poder, la
función y la actividad de policía en el régimen constitucional.
Varios aspectos de la demanda están relacionados con la determinación de
las autoridades que pueden limitar en abstracto y en concreto ciertos
derechos. Por eso la Corte Constitucional entra a determinar la distribución
general de las competencias, en materia de poder, función y actividad de
policía, entre las autoridades legislativas y ejecutivas, y entre las
autoridades nacionales y las entidades territoriales.
2Vid. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982.
Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz.

33
Heredera de la filosofía liberal, la Constitución de 1991 establece que la
regulación de los derechos y las libertades está en cabeza del Congreso
mientras que el mantenimiento del orden público es responsabilidad y está
bajo la unidad de mando del Presidente de la República. Esto significa que
en general en tiempos de normalidad constitucional sólo el Congreso de la
República puede establecer límites y regulaciones a las libertades y
derechos. La regla ordinaria es entonces que sólo el Congreso ejerce el
poder de policía pues únicamente este órgano estatal puede, dentro del
marco de los principios y valores consagrados por la Constitución, regular
y limitar los derechos y libertades. Ello no es sorprendente como quiera que
el órgano legislativo ha sido tradicionalmente concebido como el foro en el
que tiene representación la sociedad civil, lo que le confiere mayor
legitimidad a sus decisiones.
Esta afirmación, tiene sin embargo dos matices:
Primero, la Constitución no establece una reserva legislativa frente a todos
los derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados
con la regulación de los derechos. Esto significa que existen ámbitos de los
derechos constitucionales en los cuáles algunas autoridades administrativas
pueden ejercer un poder de policía subsidiario. Así, según la constitución, a
las asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde "dictar
normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal"
-art. 300.8-, con lo cual se les confirió poder de policía subsidiario. A los
concejos municipales también se les confirió un cierto poder de policía para
materias específicas, como la regulación del uso del suelo (CP Art 313 ord
8º) y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y
cultural del municipio (CP Art 313 ord 9º). Igualmente, en ejercicio de la
potestad reglamentaria, el Presidente de la República puede por decreto
desarrollar la ley, sin excederla ni desconocerla, de conformidad con el
artículo 189 numeral 11 de la Constitución.
En consecuencia sólo la ley, y en subsidio el reglamento -entendido como
acto administrativo de contenido general-, ostentan el poder de policía. Sin
embargo, precisa la Corte, el poder de policía que pueden ejercer
subsidiariamente el Presidente y las Asambleas no puede invadir esferas en
las cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual un
gran número de derechos y libertades sólo pueden ser reglamentados por el
Congreso, lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano
como república unitaria (CP Art.1º). Así las cosas, en la Carta de 1991 ya
no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para

34
limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la
cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de
Estado3 y la Corte Suprema de Justicia4.
Segundo, en períodos de excepción constitucional, el Presidente de la
República, con la firma de todos los ministros, profiere decretos con fuerza
de ley, mediante los cuales comparte con el Congreso la facultad de limitar
algunas libertades. Pero aun allí el constituyente, desconfiado con razón de
la discrecionalidad del gobernante, estableció que las facultades de
excepción se rigen por una ley estatutaria de estados de excepción -art. 152
literal e)-.
La función de policía a nivel nacional es exclusiva del Presidente de la
República, según el artículo 189.4 superior, estándole entonces vedado al
Congreso ejercer este tipo de competencias. Igualmente, a nivel de las
entidades territoriales, los cuerpos colegiados carecen de la función de
policía, mientras que las autoridades ejecutivas unipersonales sí gozan de
ella. Así, los gobernadores -art. 303- y los alcaldes -315.2-, ejercen la
función de policía.
La Corte observa de paso que respecto de la función de policía debe
tenerse presente por parte de estas autoridades el artículo 84 de la
Constitución, que dice: "Cuando un derecho o una actividad hayan sido
reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán
establecer permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio".
Esta norma, pregonada en principio como reacción ante la denominada
tramitología resultante del intervencionismo de Estado, adquiere en
realidad toda su dimensión humanista en materia de regulación de la
libertad. En este orden de ideas, si bien es atribución de las primeras
autoridades políticas del nivel nacional, seccional y local ejercer la función
de policía, deben hacerlo en el marco del artículo 84 superior, de suerte que
pueden concretar la ley o el reglamento mas no les es dable establecer
nuevos condicionantes a los derechos, libertades y garantías de protección.
Y en cuanto a la actividad de policía, como en el caso anterior, los cuerpos
colegiados de la nación, departamentos y municipios carecen de esta
atribución material. Es apenas lógico. Son las primeras autoridades
políticas quienes la ejercen, pero por un fundamento constitucional
3Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Primera. Sentencia dic. 13 de 1979.
4Corte Suprema de Justicia. Sentencia de enero 27 de 1977.

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parcialmente diferente, así: el Presidente de la República -art. 189.3-, los
gobernadores -art 303 y 296- y los alcaldes -art. 31fl2 y 296-.
En síntesis, tanto la función de policía como la actividad de policía son
monopolio del órgano unipersonal y primera autoridad política de las
respectivas entidades territoriales, existiendo al efecto una unidad de
mando en cabeza del Presidente de la República, cuyo poder sobre
gobernadores y alcaldes, en sus calidades de agentes del Estado, así como
de aquéllos sobre éstos, tiene una clara consagración constitucional (CP Art
296).
Dentro de este contexto general de distribución de competencias en materia
de policía, entra la Corte a estudiar, en lo pertinente, la regulación
constitucional de los derechos que tienen relación con las normas
demandadas: la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y el
derecho de reunión.
5. La reserva legal en materia de derecho de reunión.
El artículo 37 superior regula el derecho de reunión en los siguientes
términos:
Toda parte del pueblo, puede reunirse y manifestarse pública y
pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los
casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho.
(Subrayado de la Corte)".
El derecho de reunión ha sido concebido como una libertad pública
fundamental pues constituye una manifestación colectiva de la libertad de
expresión y un medio para ejercer los derechos políticos. Esta libertad es la
base de la acción política en las campañas electorales y también de los
movimientos cívicos u otras manifestaciones legítimas de apoyo y protesta.
En la Asamblea Nacional Constituyente se afirmó lo siguiente sobre el
derecho de reunión:
Con el criterio de extender el ámbito de las libertades, la Comisión
Primera de la Constituyente le dio un contenido menos restrictivo al
derecho de reunión, que es fundamental en la vida política y social
del País. Al decir la norma que "toda parte del pueblo puede

36
reunirse y manifestarse pública y pacíficamente", se evita consagrar
en la propia carta, las restricciones de policía que las prescriben. El
ejercicio de los derechos debe tener consagración tan nítida en la
Carta Política, que antes de las talanqueras u obstáculos para el
ejercicio aparezca la expresión nítida de su contenido5.
Lo anterior explica que La Constitución haya establecido entonces la
reserva legal en materia de derecho de reunión, por lo cual sólo mediante
norma legal -y en ningún caso mediante reglamento administrativo- se
podrá limitar el ejercicio del derecho de reunión. Y, como lo ha señalado en
repetidas ocasiones esta corporación, esa reserva legal no significa que el
legislador pueda limitar a su arbitrio el ejercicio del derecho de reunión,
puesto que al reglamentarlo deberá respetar el conjunto de valores,
principios y derechos consagrados en la Constitución así como el núcleo
esencial del citado derecho. Así, la Corte Constitucional, sobre el derecho
de reunión y su limitación, ha establecido lo siguiente:
Sólo el legislador podrá establecer los casos en los cuales puede
limitarse el ejercicio del derecho de reunión y manifestación. Como
la Constitución no determinó en forma expresa los valores o
derechos que deben protegerse para justificar las limitaciones al
derecho de reunión y manifestación, sino que otorgó una facultad
general al legislador para determinar los casos en los cuales se
puede limitar su ejercicio, será tarea de los jueces estudiar las
limitaciones constitucionalmente aceptables, mediante la creación
de fórmulas de equilibrio que permitan conciliar el libre ejercicio
del derecho y el orden público, así como armonizar los conflictos
del derecho de reunión y manifestación de ciertas personas con el
ejercicio de los derechos fundamentales de los demás.
Generalmente las limitaciones al ejercicio del derecho de reunión y
manifestación se encuentran vinculadas al mantenimiento del orden
público6".
6. El régimen constitucional permanente de la libertad personal y la
inviolabilidad de domicilio: reserva legal y monopolio judicial.
5Gaceta Constitucional número 82. Mayo 25 de 1991, pág. 10.
6Corte Constitucional. Sentencia T-456 de 1992. Magistrados
Sustanciadores Jaime Sanín Greiffenstein y Eduardo Cifuentes Muñoz.

37
Dice el artículo 28 de la Constitución:
Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del
juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para
que éste adopte la decisión correspondiente en el término que
establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por
deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles (negrillas
no originales).
La norma constitucional parte pues del principio general de que toda
persona es libre y que tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio. Por
libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la ausencia de
aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de
limitación de la autonomía de la persona. Y por inviolabilidad de domicilio
se entiende en general el respeto a la casa de habitación de las personas, lo
cual muestra que el concepto de domicilio a nivel constitucional no
corresponde a su acepción en el derecho civil. En efecto, la definición
constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende, además
de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las
personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su
personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la
inviolabilidad del domicilio protege así más que a un espacio físico en sí
mismo al individuo en su seguridad, libertad e intimidad.
La libertad personal y el domicilio así entendido son entonces en gran
medida presupuesto de todas las demás libertades y derechos: quien no
goza de la libertad personal, por estar detenido o retenido contra la propia
voluntad no puede gozar de los otros derechos y libertades. Por eso los
requisitos constitucionales para limitar uno u otro derecho son estrictos.
Así, de conformidad con el artículo 28 constitucional, son tres los
requisitos exigidos a las autoridades para reducir a prisión o arresto a una
persona o para registrar su domicilio: a) La existencia de un mandamiento

38
escrito de autoridad judicial competente; b) El respeto a las formalidades
legales; y c) La existencia de un motivo previamente definido en la ley.
El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo
previamente definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que
en la expedición de una orden de allanamiento o de privación de la libertad
como en su ejecución se observe el debido proceso, consagrado como
principio en el artículo 29 superior. La existencia de un motivo
previamente definido en la ley hace alusión al principio universal de
legalidad, es decir que sólo la ley puede definir las circunstancias en que la
naturaleza del hecho punible -delito o contravención-, ameritan la privación
de la libertad a una persona. Igualmente que sólo la ley podrá establecer los
casos en los cuáles puede un juez ordenar un registro domiciliario. La
Constitución estableció entonces una estricta reserva legal en materia
de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, por lo cual estos
derechos no pueden ser limitados sino por la ley.
Igualmente, observa la Corte que este mandato que garantiza estos dos
derechos difiere del consagrado en la Carta de 1886, al disponer que
únicamente las autoridades JUDICIALES tienen competencia para
privar de la libertad a una persona o registrar su domicilio y en general para
dictar actos por medio de los cuales se lleve a cabo alguna de las
actividades a que se refiere el inciso primero de la norma señalada. En
cambio, el artículo 23 de la Constitución de 1886 establecía:
Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a
virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en las
leyes.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas
u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial.
Bajo el imperio de la Constitución de 1886, la reducción a prisión o arresto
o la detención o el registro domiciliario procedían entonces a virtud de
mandamiento escrito de autoridad competente. ¿Quiénes eran entonces
consideradas como autoridades competentes? En términos generales se
podía afirmar que estaban facultados para expedir órdenes escritas tanto las
autoridades judiciales como las de policía.

39
Hubo pues un cambio importante y democrático en materia de libertad
personal entre la Carta de 1886 y la de 1991. Esta última, más celosa de la
libertad personal y la inviolabilidad del domicilio, reservó al funcionario
judicial la competencia de su limitación concreta.
En la Asamblea Nacional Constituyente se deliberó de manera expresa
acerca del monopolio judicial sobre la adopción de medidas y la imposición
de sanciones que impliquen restricción del derecho a la libertad o la
expedición de órdenes de allanamiento. En aquella oportunidad se dijo:
El principio general de que la libertad sólo puede ser suspendida
por mandamiento judicial emanado de autoridad competente, le
cierra la puerta a los abusos de funcionarios subalternos, que
muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del
ser humano. Tal consagración tajante previene los riesgos de la
extra limitación de funciones, y se acomoda perfectamente al
principio de que sólo los jueces, con las formalidades que le son
propias, pueden reducir a prisión o arresto, o detener a los
individuos.7.
La Corte Constitucional, en sentencia T-490 determinó el alcance de la
expresión "autoridades judiciales", de la siguiente forma:
En materia de derecho a la libertad personal, el constituyente ha
estructurado una serie de garantías sin antecedentes en nuestra
tradición jurídica. La Constitución establece una reserva judicial en
favor de la libertad individual, siendo indispensable el
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley,
para que una persona pueda ser reducida a prisión, arresto o
detención (CP art. 28). En adelante, solamente las autoridades
judiciales tienen competencia para imponer penas que conlleven la
privación de la libertad. En consecuencia, a la autoridad
administrativa le está vedado imponer motu propio las penas
correctivas que entrañen, directa o indirectamente, la privación de la
libertad, salvo mandamiento escrito de autoridad judicial
competente...
7Gaceta Constitucional Nro. 82. Sábado 25 de mayo de 1991, página 11.

40
...La opción de la libertad que llevó a consagrar el monopolio de
las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa
en el principio de la separación de poderes, propio del régimen
democrático y republicano. Los jueces son frente a la
administración y al propio legislador, los principales defensores de
los derechos individuales. Por ello, su protección inmediata ha sido
confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad contra
la arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad acusadora acabe
desempeñando el papel de juez y parte. Si la autoridad
administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto, sin
intervención judicial que las autorice (CP art. 28), la protección del
derecho a la libertad personal confiada en ésta última se tornaría
innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su cometido. El
reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitación y
restricción en la práctica, suponen la intervención de una instancia
imparcial, que mediante una decisión motivada, proporcional y
razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la
judicialización del conflicto social y evitando la exacerbación de la
violencia mediante el uso exclusivo de la coacción...
El artículo 116 de la Constitución establece los organismos que administran
justicia en Colombia. Y para efectos de la privación de libertad, esta
facultad está restringida a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a
las Salas Penales de los Tribunales Superiores -incluido el Tribunal Militar-
, a los Jueces de la República en lo penal, a la Fiscalía General de la Nación
y excepcionalmente al Senado cuando ejerce funciones de juzgamiento.
Son entonces éstas las autoridades facultadas, por regla general, para
expedir órdenes de allanamiento o de privación de la libertad.
6. Las excepciones constitucionales al anterior régimen de reserva
judicial: la flagrancia y la detención preventiva derivada de
aprehensión material.
La propia constitución establece sin embargo dos excepciones al anterior
régimen constitucional de estricta reserva judicial de la libertad personal y
la inviolabilidad del domicilio.
De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral
anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial
de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional

41
administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36
horas. Este inciso establece que la "persona detenida preventivamente será
puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas
siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término
que establezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad para
que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades,
autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin
contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la
obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea
puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad
judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la
legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma.
Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una
excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la
posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial. Y no
se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la
flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición
constitucional. Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad
de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza
plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos
por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y
deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93). En efecto, los
tratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la
cual la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser controlada por
una autoridad judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a
la aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que
toda privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que
consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá
ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a
fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión
y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y
políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-
6).
De otro lado, el artículo 32 establece otra posibilidad en virtud de la cual
una persona puede ser privada de la libertad sin mandamiento de autoridad
judicial: la flagrancia. En efecto, en tal evento la Constitución autoriza su
aprehensión por cualquier persona, pudiendo entonces ser retenida también
por una autoridad administrativa, a fin de que sea puesta a disposición de
autoridad judicial.

42
Las situaciones de detención preventiva administrativa y de flagrancia
también implican una excepción a la reserva judicial en materia de
inviolabilidad del domicilio. Así, conforme al artículo 32 superior, si la
persona sorprendida en flagrancia se refugiare en su propio domicilio, los
agentes de la autoridad podrán penetrar en él sin orden judicial para el acto
de aprehensión. Y, si se refugiare en domicilio ajeno, también podrán
penetrar en él los agentes de la autoridad sin orden judicial pero previo
requerimiento al morador. Igualmente considera la Corte Constitucional
que si una persona se resiste a una aprehensión o detención preventiva
administrativa y se refugia en un domicilio, se aplican las reglas de la
flagrancia, esto es, si se trata de su domicilio las autoridades policiales
podrán penetrar en él, y en caso de domicilio ajeno deberá preceder el
requerimiento al morador. Esto por cuanto es razonable que se pueda llevar
a cabo un allanamiento sin orden judicial como consecuencia de una
detención legítima, cuando la persona se resiste a la aprehensión.
Precisa la Corte que en ambos casos solamente las autoridades policiales -y
no los particulares u otro tipo de autoridades- están autorizados para allanar
un domicilio sin orden judicial..
Igualmente señala la Corte que por tratarse de excepciones al principio
general de la reserva judicial en materia de libertad personal e
inviolabilidad de domicilio, son fenómenos que deben ser interpretados de
manera restrictiva a fin de no convertir la excepción -allanamiento o
detención sin orden judicial- en la regla. Es pues necesario que la Corte
analice brevemente la flagrancia y la detención preventiva a fin de precisar
sus alcances constitucionales.
6.1. La flagrancia.
En términos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas
situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el
momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y
capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca
fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este
moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de
flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el
momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea
sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan

43
aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en
cualquiera de sus formas) en la comisión del punible
La Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben
presentarse para establecer si se trata de un caso de flagrancia. Así, la Corte
Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, mediante Auto de diciembre
1º de 1987, consideró que la flagrancia debe entenderse como una
"evidencia procesal", en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad
que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho
o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que
indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Ha dicho la
Sala:
"Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la
formación conceptual de la flagrancia, en primer término la
actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la
realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en
segundo término la identificación o por lo menos
individualización del autor del hecho"
Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que
efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si
vieron, oyeron o se percataron de la situación y, del segundo, -la
identificación-, lleva a la aproximación del grado de certeza que fue esa
persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible
siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a
que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el asunto no puede
ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser
considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de
cometer el delito pero es capturada mucho tiempo después. En efecto, lo
que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial
de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos
delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la
obtención previa de la orden judicial.
Considera la Corte que a pesar de los requisitos que jurisprudencialmente
se han considerado como característicos de una situación de flagrancia,
subsiste en su valoración una cierta discrecionalidad del funcionario de
policía que realiza la captura. . Pero este acto discrecional de valorar el
comportamiento de la persona para colegir que se amerita su captura no

44
puede ser arbitrario; debe estar rodeado de razonabilidad y de
proporcionalidad.
Es pues necesario distinguir la arbitrariedad y la discrecionalidad. Lo
discrecional, para ser legítimo, se halla o debe hallarse cubierto de
motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables
en todo caso, mientras que lo arbitrario no tiene motivación respetable, sino
que es simplemente fruto de la mera voluntad o del puro capricho de los
administradores, la conocida sit pro ratione voluntes.
La conciencia de que la privación de la libertad de una persona es una
situación extraordinariamente grave, ha llevado a la jurisprudencia a
imponer también -además de otros principios del derecho penal-, la
vigencia del principio de proporcionalidad. De esta forma se limita una
inadmisible total discrecionalidad administrativa, que queda así moderada
en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la toma
de decisión.
Considera la Corte que el principio de proporcionalidad que debe existir
entre los hechos acreditados y la decisión que con base en ellos se adopta -
captura de una persona-, debe ser adecuada a los fines perseguidos por el
Constituyente, es decir, que en lo posible, no se presenten excesos en los
medios empleados.
Finalmente, precisa la Corte, que a los casos de flagrancia se aplican las
garantías establecidas por el inciso segundo del artículo 28 superior, por lo
cual la persona aprehendida en situaciones de flagrancia deberá ser puesta a
disposición de la autoridad judicial competente lo más rápidamente posible
y en todo caso dentro de las 36 horas siguientes para que ésta adopte la
decisión correspondiente dentro del término establecido por la ley.
7.2 La detención preventiva en el derecho constitucional colombiano
En el derecho constitucional colombiano, la detención preventiva
administrativa no ha recibido un tratamiento sistemático, ni a nivel
doctrinal ni en el plano jurisprudencial. Y eso era explicable por cuanto la
Constitución de 1886 no había establecido una reserva judicial de la
libertad sino que simplemente establecía que la orden de privación de la
libertad debía provenir de autoridad competente, pudiendo entonces ser ésta
la autoridad policiva o administrativa. No había entonces por qué discutir a

45
nivel de la doctrina constitucional las características y la normación de esa
detención administrativa por cuanto su regulación estaba referida a la ley.
En cambio, como la Constitución de 1991 consagró como regla general la
reserva judicial en materia de privación de la libertad, es necesario que la
Corte establezca criterios que precisen los alcances de la detención
preventiva consagrada en el inciso segundo del artículo 28, puesto que ésta
no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales
sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar
ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su
función constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pública, y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (Art 218 CP).
Antes que nada, es necesario no confundir esta posibilidad de detención
preventiva administrativa con dos fenómenos que parecen similares pero
que son diversos. De un lado, la detención preventiva consagrada en el
artículo 28 superior no puede confundirse con la detención preventiva o
prisión provisional decretada por el funcionario judicial, una vez que el
detenido pasa a su disposición. En efecto, mientras que la segunda se
efectúa por un funcionario judicial, como medida de aseguramiento, dentro
de un proceso judicial contra una persona contra quien obran indicios de su
responsabilidad por la comisión de un hecho punible, la otra es una medida
administrativa con estrictas limitaciones temporales que se autoriza a tomar
debido a la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal en sentido
estricto.
Y, tampoco debe confundirse esta detención preventiva derivada de la
aprehensión material y con el fin de verificar ciertos hechos con la
retención administrativa existente en el artículo 28 de la Constitución de
1886 y que, con justa razón, fue severamente criticada por la Asamblea
Constituyente a punto de establecerse su supresión en el derecho
constitucional colombiano. Mientras que la segunda permitía al Gobierno
retener hasta por diez días por una orden administrativa a aquellas
personas contra quienes hubiere indicios de que atentaban contra la paz
pública, la primera es una medida de policía estrictamente limitada a la
verificación de ciertos hechos. Así, la retención administrativa del artículo
28 de la Constitución de 1886 consagraba un poder excesivo del ejecutivo
que recuerda procedimientos como las "lettres de cachet" del monarca
francés, en virtud de las cuales una orden con el sello del rey bastaba para
detener por tiempo indeterminado a cualquier súbdito. Por eso tuvo razón la
Constituyente en abolir esa norma contraria al Estado de derecho y que fue

46
utilizada en ocasiones como instrumento de persecución política. En
cambio, la detención preventiva permite aprehender por un tiempo máximo
estrictamente determinado a un ciudadano con el fin de verificar ciertos
hechos. Esta facultad existe en la gran mayoría de las constituciones
democráticas de las postguerra puesto que se considera que es un
instrumento necesario para que las autoridades policiales cumplan con su
papel precautelativo y su deber constitucional de mantener el orden
público, condición necesaria para el libre ejercicio de las libertades
democráticas. Así, la Constitución española lo consagra en el numeral
segundo del artículo 17 y la Constitución italiana lo establece en el inciso
segundo del artículo 13. Igualmente, en Estados Unidos, las autoridades
policiales pueden efectuar arrestos sin orden judicial, siempre y cuando
exista "causa probable" que justifique el procedimiento. Francia presenta
una institución similar a la detención preventiva (la "garde à vue") y en
Alemania el Código de Procedimiento Penal admite las detenciones
preventivas en casos de urgencia que conviertan en irrazonable la exigencia
de la orden judicial previa. Igualmente, como lo señalamos anteriormente,
estas retenciones administrativas están autorizadas por los instrumentos
internacionales de derechos humanos, siempre y cuando exista un control
judicial de la legitimidad de la misma, el cual puede ser posterior a la
aprehensión material de la persona.
Era razonable que la Constitución colombiana consagrara entonces la
figura de la detención preventiva administrativa en el inciso segundo del
artículo 28. Los poderes globales de policía deben ser eficaces dentro de la
normalidad, ya que la insuficiencia de las atribuciones ordinarias de las
autoridades de Policía condenaría al país a permanecer en un estado de
excepción permanente. En efecto, la Constitución estableció en el artículo
213 que "en caso de grave perturbación del orden público que atente de
manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del
Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada
mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de
Policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros,
podrá declarar el Estado de Conmoción Interior" (subrayado de la Corte).
La Carta debía entonces conferir a las autoridades facultades de policía
ordinarias suficientes para evitar permanentes declaratorias de .conmoción
interior.
En tales circunstancias, entra la Corte a determinar las características
constitucionales de la detención preventiva regulada por el inciso segundo
del artículo 28, las cuáles derivan de la naturaleza excepcional de este tipo

47
de aprehensiones y del régimen constitucional de la policía en un Estado
social de derecho.
En primer término, la detención preventiva gubernativa tiene que basarse
en razones objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto
proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias
como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada
tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las
autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado.
Pero, ¿qué entiende la Corte Constitucional por "motivos fundados"?
La Corte considera aplicables a la realidad nacional los criterios
desarrollados sobre el tema tanto por la Corte Suprema de los Estados
Unidos como por la Comisión y la Corte Europea de los Derechos
Humanos, puesto que en este aspecto las regulaciones normativas de la
Convención Europea y la Constitución estadounidense son similares a la
colombiana. De la reiterada jurisprudencia de estos tribunales8 se
desprende que los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si
bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación
mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser
suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo
fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto
articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona
que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o
partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción
del agente policial no constituye motivo fundado. Así, la Corte Suprema de
Estados Unidos, en el caso Beck vs Ohio, 379 U.S 89 (1964), excluyó del
proceso la evidencia proveniente de un arresto que se basó en la creencia
subjetiva del oficial de policía de que tenía bases para actuar, cuando en
realidad esas bases objetivamente no existían. Para la Corte Suprema de los
Estados Unidos el arresto había sido entonces arbitrario. Igualmente, la
Corte Europea de Derechos Humanos, en la sentencia del 30 de agosto de
1990 de Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido, estableció que un
8 Para la Corte Suprema de los Estados Unidos ver, entre otros, los
casos Brinegar vs Estados Unidos, 338, US 160 (1949) y Mallory vs
Estados Unidos 354 US 449 (1957). Para el sistema europeo, ver entre
otros las siguientes decisiones de la Comisión Europea: Neumeister
contra Austria del 6 de julio de 1964; Stogmuller contra Austria del 1
de octubre de 1964; El caso X contra RFA del 7 de diciembre de 1981.
Igualmente de la Corte Europea ver, entre otros, los fallos de Ciulla
contra Italia del 22 de febrero de 1989; el fallo Irlanda contra el
Reino Unido del 18 de enero de 1978; el fallo Guzzardi contra Italia
del 6 de noviembre de 1980; el fallo Fox, Campbell y Hartley contra
el Reino Unido de 1990.

48
arresto basado en una sospecha de buena fe de que alguien era terrorista
había sido arbitrario, y había violado el artículo 5-1 de la Convención
Europea, por cuanto a pesar de la buena fe del agente, las explicaciones
dadas por el gobierno del Reino Unido no permitieron concluir que la
administración había actuado con base en razones objetivas plausibles.
Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en
situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y
plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales.
En segundo término, la detención preventiva debe ser necesaria, esto es,
debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la
orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para
actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en
aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no
perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro
inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva
sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan
estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades
policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado,
simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo.
Esto significa que la retención sólo es constitucionalmente legítima si es la
única alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera adecuada sus
deberes constitucionales Admitir otra interpretación sería convertir la
excepción -detención sin orden judicial- en la regla.
Un ejemplo de la jurisprudencia estadounidense permite ilustrar los
alcances del motivo fundado y de las situaciones de urgencia. En el caso
Estados Unidos vs Sokolow (1989), la Corte Suprema consideró justificada
la detención de una persona en un aeropuerto, mientras que los perros
entrenados para detectar droga olían su equipaje, por cuanto las autoridades
tuvieron en consideración además los siguientes hechos: el acusado había
pagado su tiquete en efectivo; había viajado con un nombre que no
correspondía al número de teléfono que había dado; se había negado a
registrar su equipaje; y, había permanecido sólo 48 horas en una ciudad
conocida como de tránsito de droga (Miami) a pesar de que el tiempo de
vuelo a esa ciudad demoraba varias horas. Ese conjunto de hechos
configuraba entonces una razón objetiva para la detención y en sentido
estricto no existía flagrancia. Además, la autoridad administrativa debía
actuar inmediatamente por lo cual la aprehensión estaba justificada.

49
En tercer término, esta detención preventiva tiene como único objeto
verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos
fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso,
poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona
aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión
material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos
para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente
investigación.
En cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La
detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso
ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a
disposición de la autoridad judicial competente.
Pero la Corte Constitucional resalta que éste es un límite máximo puesto
que la policía sólo podrá retener a la persona por el tiempo estrictamente
necesario para verificar ciertos hechos. Así, cuando se trate únicamente de
controlar la identidad de una persona, el plazo no debería superar sino unas
pocas horas, de acuerdo a la capacidad técnica del sistema de información.
Por ejemplo, la ley francesa del 10 de junio de 1983 consagra que una
retención para verificar una identidad no puede sobrepasar las cuatro horas.
Y ella sólo opera cuando el agente no ha logrado verificar la identidad de la
persona en el sitio mismo en que se efectuó el control de identidad9. Esto
significa que si la autoridad administrativa prolonga la retención por más
de 36 horas habrá incurrido en una violación de la Constitución. Pero
también estaría cometiendo una retención arbitraria sancionada penal y
disciplinariamente si ésta se prolonga más allá de lo estrictamente
necesario, incluso sin superar las 36 horas, puesto que, considera la Corte,
que esta retención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario
para la realización de aquellas averiguaciones que puedan justificar la
retención y, si es el caso, poner inmediatamente a disposición de las
autoridades judiciales a la persona aprehendida.
Por eso, en quinto término, la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir
un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente
comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que
además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del
hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la
9Claude Albert Colliard. Libertés publiques. (7 Ed): Paris: Dalloz, p
250.

50
libertad de la persona. Así, analizando un fenómeno similar, la Corte
Suprema de los Estados Unidos consideró en el caso Welsh vs Wis (1984)
desproporcionado un allanamiento sin orden judicial efectuado por la
Policía a fin de controlar el nivel de alcoholemia de una persona, cuando no
había ocurrido ningún delito. Por consiguiente, hay límites dentro de los
cuales la aprehensión respeta el principio de proporcionalidad, pero si se
desbordan tales límites estaríamos frente a una detención arbitraria.
Por eso es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios
técnicos disponibles a fin de reducir al mínimo esas aprehensiones
materiales, no sólo en el sentido de limitar su número a lo estrictamente
necesario sino también de reducir tanto como sea posible la duración de las
mismas. Para ello deberán, por ejemplo, establecer sistemas ágiles de
verificación de identidad que permitan establecer antecedentes criminales
en los lugares mismos de la aprehensión.
En sexto término, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente el
derecho de Habeas Corpus como una garantía del control de la aprehensión,
puesto que el artículo 30 señala que éste se podrá invocar "en todo tiempo".
Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una
detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus.
En séptimo término, esas aprehensiones no pueden traducirse en la práctica
en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas
no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia
ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios
peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones
marginales o grupos de ciudadanos.
En octavo término, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene
estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento
sólo puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrán
aducir las autoridades policiales la práctica de una detención preventiva
para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial.
La única hipótesis en que la práctica de una detención preventiva autoriza
constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la
persona se resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio, puesto que
el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situación
impide la obtención previa de la autorización judicial.

51
Pero, reitera la Corte, se requiere que exista la urgencia. Así, la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha aceptado que un allanamiento sin
autorización puede ser efectuado como consecuencia de un arresto, pero ha
señalado que debe existir urgencia o evidente peligro que justifique el
procedimiento policial. Así, en el caso Trupiano vs Estados Unidos, 334,
US 699 (1948), la policía allanó durante la época de la prohibición una
destilería para capturar a una persona contra la que existía mandato judicial,
pero la Corte Suprema sostuvo que el allanamiento era ilegal porque el
gobierno sabía con anterioridad de la existencia de la destilería y los
oficiales de policía tenían tiempo suficiente para obtener la orden judicial
de registro.
En todos los otros casos sigue entonces operando entonces la estricta
reserva judicial sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
En noveno término, la persona objeto de una detención preventiva no sólo
debe ser "tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles
y políticos, CP Art 5) sino que además se le deberá informar de las razones
de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como el
derecho a ser asistido por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no
declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil (CP Art 33).
Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la
administración está sometida al principio de legalidad, la regulación de las
detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las
formalidades que debe reunir toda detención preventiva y se delimiten los
eventos y motivos en los que ella puede operar.
Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté
justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de
policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se
podía obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte
injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso
si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que
regulan la materia.
Por todo lo anterior, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, al
Defensor del Pueblo y Personeros Municipales, a las autoridades judiciales

52
y a los órganos de control interno de la propia Policía vigilar de manera
permanente que las detenciones preventivas o los allanamientos sin orden
judicial se efectúen dentro de los marcos anteriormente establecidos. .
La Corte Constitucional no desconoce la aguda situación delincuencial que
vive el país, para las cuales la Constitución consagró instrumentos jurídicos
como la detención preventiva a fin de asegurar la eficacia de la acción de
las autoridades.
Pero tampoco puede la Corte Constitucional desconocer la crítica situación
de derechos humanos que ha conocido el país en los últimos años, por lo
cual es trascendental la labor de los organismos de vigilancia y control del
Estado, debiendo entonces la propia Policía Nacional facilitar esa labor de
control.
Para la Corte Constitucional es esencial que estos procedimientos policiales
se efectúen dentro del estricto respeto de los derechos humanos. De ello
depende no sólo la seguridad ciudadana y la legitimidad de la acción de las
autoridades sino incluso la propia eficacia de la investigación y sanción de
los delitos. En efecto, pruebas obtenidas con base en allanamientos o
detenciones arbitrarias podrían luego ser excluidas de los procesos por las
autoridades judiciales con base en la cláusula de exclusión consagrada en el
inciso final del artículo 29 de la Constitución, según la cual "es nula, de
pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".
Además, la sociología criminal ha mostrado que la eficacia en la lucha
contra el delito depende en gran medida de la confianza que la población
tenga en las autoridades, la cual deriva del actuar conforme a los derechos
humanos de estas últimas.
7. Síntesis sobre el examen anterior.
En síntesis, la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio tienen
estricta reserva legal; por eso, la definición de las formalidades, los
motivos y los eventos en que es factible la privación de la libertad o el
registro domiciliario corresponde exclusivamente al Congreso.
Igualmente, estos derechos tienen por regla general reserva judicial, por lo
cual los registros domiciliarios y las privaciones de libertad cuando se
efectúan por autoridades policiales deben tener sustento en una orden
judicial. Pero puede existir aprehensión en los casos de flagrancia -por la
inmediatez de los hechos-, y de detención preventiva -por la existencia de

53
hechos con una relación más mediata con la aprehensión-, pero que
constituyan motivos fundados y urgentes para la misma. Y, en estos únicos
dos casos, si la persona se refugia en un domicilio, puede operar un
allanamiento sin orden judicial.
8. El régimen transitorio: competencia temporal de las autoridades de
policía para imponer penas de arresto.
La Constitución Política en su último capítulo consagra las "Normas
Transitorias", cuya razón de ser es permitir el tránsito de legislación y
facilitar el desarrollo de las nuevas disposiciones constitucionales. De
hecho es frecuente que un artículo transitorio, por definición, prolongue
temporalmente la vigencia de una norma del antiguo régimen o posponga el
inicio de la vigencia de una norma novedosa. Así pues, el artículo 28
Transitorio de la Constitución establece la vigencia temporal de la
competencia de las autoridades de policía de los hechos punibles
sancionados con pena de arresto.10
Dice en efecto dicha disposición:
Artículo 28 Transitorio. Mientras se expide la ley que atribuye a las
autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles
sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de
policía, éstas continuarán conociendo de las mismos.
Observa la Corte que esta norma permite a las autoridades de policía el
conocimiento de los hechos punibles sancionables con pena de arresto,
pero sólo mientras la ley atribuye tal competencia a las autoridades
judiciales.
Cuando una Constitución establece un régimen de transición en
disposiciones transitorias y un régimen ordinario en las normas
permanentes, y en un momento dado resultaren incompatibles dichas
normas, el intérprete en principio debe aplicar preferentemente las
primeras, vale decir, las transitorias. En efecto, de pensarse lo contrario las
normas transitorias correrían el riesgo de devenir inocuas, lo cual no es de
10Corte Constitucional. Sentencia C-544 de 1992. Magistrado Ponente Dr.
Alejandro Martínez Caballero.

54
recibo de conformidad con el método de interpretación denominado del
"efecto útil" de la normas.
Una cosa es el régimen de transición, en virtud del cual las autoridades de
policía -es decir, en este caso, los inspectores de policía- pueden conocer de
ciertos hechos punibles, y otra cosa es el principio constitucional que
ampara el derecho a la libertad personal cuando ya esté en vigencia la ley
que otorga la competencia exclusiva a los jueces. Ambos sistemas son
compatibles porque el uno se extingue en la medida en que surja el otro.11
Es más, de no existir la norma transitoria, los hechos punibles actualmente
de competencia policiva que aún no hayan sido trasladados al conocimiento
de los jueces correrían el peligro quedar impunes, lesionándose así el
interés general por los ilícitos dejados de penalizar.
En la Sentencia T-490 se refirió la Corte Constitucional al tránsito
constitucional y al deber del legislador de cumplir con el mandato
contenido en el artículo 28 Transitorio, de la siguiente forma:
La norma transitoria cobija tanto los hechos punibles de irrespeto o
desobediencia a la autoridad, como a las demás contravenciones
especiales, particularmente las consagradas en la ley 23 de 1991,
cuya competencia está atribuida a las autoridades de policía. Por
mandato constitucional, de imperiosa observancia dado el carácter
de derecho de aplicación inmediata que ostenta la libertad (C. P. art.
85), corresponde al legislador en un término breve, expedir la ley
que atribuya integralmente a las autoridades judiciales el
conocimiento de estas conductas, so pena de incurrir en
constitucionalidad por vía omisiva12.
De manera que frente a la nueva Constitución Política, concluye la Corte
que ninguna autoridad administrativa podrá imponer pena de privación de
la libertad, excepción hecha de la situación temporal prevista en el artículo
28 Transitorio de la Constitución. La Constitución Política de Colombia es
celosa en la guarda de la libertad personal y no es un azar que el artículo 28
establezca como condición esencial para que a una persona se le prive de su
11Corte Constitucional. Sentencia C-059 de 1993.
12Corte Constitucional. Sentencia T-490 de 1992. Magistrado
Sustanciador Eduardo Cifuentes Muñoz.

55
libertad, el que sea un funcionario judicial quien la decrete, con la rigurosa
observancia de las demás exigencias que allí mismo se señalan13.
De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional procederá en cada
caso a declarar la constitucionalidad de las normas acusadas que atribuyan
a las autoridades de policía la facultad de privar de la libertad a las personas
e imponer penas de arresto; pero se trata de una constitucionalidad
condicionada puesto que ella se fundamenta en el artículo 28 transitorio,
por lo cual sólo opera hasta tanto el legislativo expida la ley que le confiera
por vía definitiva a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos
punibles sancionados actualmente con pena de arresto.
En lo relacionado con el allanamiento de domicilio es importante precisar
el alcance del artículo 28 Transitorio de la Constitución, pues éste no sólo
faculta a las autoridades de policía en forma temporal para proceder a la
privación de la libertad por los hechos punibles sancionados con pena de
arresto, sino a todas las medidas propias de su competencia en el
conocimiento de tales hechos punibles. Por lo tanto el allanamiento y el
registro de domicilio podrán seguir siendo temporalmente ordenados por la
autoridad administrativa en desarrollo del proceso del que deben continuar
conociendo. No sería lógico, en efecto, considerar que las autoridades de
policía son competentes temporalmente para privar de la libertad mas no
para practicar allanamientos, pues esta interpretación conduciría a
entorpecer los procesos policivos mientras no se expida la ley respectiva.
A pesar de que ya han transcurrido más dos años y medio desde la
promulgación de la Constitución Política, la ley a que se refiere el artículo
28 Transitorio aún no se ha expedido, puesto que la consagración por el
Nuevo Código Penal de que los jueces de paz conocerán de las
contravenciones, no equivale a una nueva regulación legal de la materia.
Frente al derecho a la libertad de las personas y a la exigencia del artículo
28 sobre el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, la
expedición de la ley se torna en una necesidad que debe ser atendida en
forma urgente. Los fines esenciales del Estado imponen al órgano
legislativo -como órgano constituido- el deber de llevar a cabo en un plazo
razonable las reformas y desarrollos legales necesarios para garantizar la
efectividad de las decisiones del Constituyente puesto que los derechos
13Cfr, Sentencia C-175 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria
Díaz.

56
individuales sólo adquirirían "aplicabilidad inmediata" a partir de la
adopción de la norma legal.
9. Del estudio de cada uno de los artículos demandados.
Con base en las anteriores consideraciones, entra la Corte a analizar las
normas acusadas, distinguiéndolas en tres grupos: de un lado, aquellas que
están relacionadas con la libertad personal de otro lado las relativas a la
inviolabilidad del domicilio; y, finalmente, las relativas al derecho de
reunión.
9.1. Artículos relativos a la libertad personal.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte procede en
primer término a estudiar los artículos demandados relativos a la captura,
así:
a) Literal a) del artículo 56 del Decreto Legislativo 1355 de 1970:
Artículo 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino:
a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y
b) En el caso de flagrancia o cuasi flagrancia de infracción penal o
de policía.
El Procurador sugiere frente a este artículo que sea declarado exequible
siempre y cuando se interprete en el sentido de que el previo mandamiento
escrito de autoridad competente se hace alusión a la autoridad judicial.
La Corte Constitucional comparte parcialmente el planteamiento de la
Procuraduría, como quiera que se inscribe en la filosofía de la Constitución
Política, pues en un Estado social de derecho es inadmisible toda captura
cuyo presupuesto no sea el mandamiento escrito de autoridad judicial,
salvo que se trate de flagrancia o de detención preventiva administrativa,
casos en los cuáles en sentido estricto no existe un mandamiento escrito
sino la aprehensión material de la persona debido a la presión misma de los
hechos sobre las autoridades de policía. Pero, en la actualidad, con base en
el artículo 28 transitorio que prolonga la competencia de las autoridades de
policía para conocer de determinados hechos punibles, puede haber órdenes
de captura por autoridades administrativas. Por lo tanto, la norma será

57
declarada exequible pero con base en el artículo 28 transitorio de la
Constitución.
b) Artículo 57 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo 57. Todo mandamiento de captura debe fundarse en ley o
en reglamento de policía.
Como se señaló anteriormente, la Constitución establece una estricta
reserva legal en materia de libertad personal, por lo cual un mandamiento
de captura sólo puede fundarse en motivos previamente definidos en la ley
en sentido formal y no en una norma administrativa aun cuando ésta sea
general. No pueden entonces las ordenanzas de las Asambleas ni los
reglamentos de policía establecer causales de privación de la libertad, por
cuanto ésta es una órbita privativa del legislador. La referencia al
reglamento de policía es entonces inconstitucional.
No obstante lo anterior, la Corte se pregunta si la parte acusada se
encuentra cobijada por las excepciones de competencia consignadas en el
artículo 28 transitorio de la Carta. La respuesta es negativa, puesto que esa
disposición transitoria consagra una competencia temporal de los
inspectores de policía para conocer de ciertos hechos punibles pero no
constituye una excepción a la reserva legal consagrada por la Constitución
en materia de consagración de las causales de privación de la libertad
personal. Por lo tanto, la parte acusada del artículo 57 se considera
inexequible por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 28 de la
Constitución y no encajar dentro de las excepciones previstas en el artículo
transitorio 28 idem.
c) Artículo 58 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Sobre este artículo la Corte encuentra que existe una duda acerca de si él ha
sido o no demandado, por lo siguiente: el actor al inicio de su libelo, en el
"Capítulo I. NORMAS ACUSADAS", transcribió los artículos y resaltó en
negrillas las partes acusadas de los mismos. El artículo 58 del Decreto 1355
de 1970 fue transcrito pero en su texto no figura parte resaltada alguna que
indique la parte acusada. Como complemento de lo anterior, en el "Capítulo
II NORMAS CONSTITUCIONALES INFRINGIDAS", la demanda no
hace tampoco alusión al artículo 58, como sí se refiere a todos los demás
que considera debe pronunciarse la Corte Constitucional, de suerte que no
se aduce porqué la norma es inconstitucional. De otro lado el Procurador

58
General de la Nación en el concepto rendido a folio 11 se refiere de fondo
al artículo 58 y considera incluso que debe ser declarado inexequible. A
este respecto entonces considera la Corte que el actor no cumplió el
requisito del artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 1991 que ordena al
demandante precisar las razones por las cuales considera violada la
disposición acusada. En tal aspecto hubo ineptitud sustancial de la
demanda. En tales circunstancias, en virtud del artículo 241 de la
Constitución, que consagra de manera expresa y limitativa las funciones de
la Corte Constitucional al decir que a ella le corresponde la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos
términos del artículo, entender entonces que la norma no ha sido
demandada y, no estándole permitido a la Corte pronunciarse de oficio en
este caso, se declarará inhibida al respecto. Esta decisión es sin perjuicio de
que en un futuro este artículo sea demandado y conocido de fondo por la
Corte. Por lo tanto frente a este artículo la Corte Constitucional se declarará
inhibida para pronunciarse sobre su inconstitucionalidad.
d) Artículo 62 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo 62. La policía está obligada a poner al capturado dentro de
la siguiente hora hábil a la de la captura a órdenes del funcionario
que la hubiera pedido en su Despacho o en el respectivo
establecimiento carcelario, descontando el tiempo del recorrido o el
de cualquier demora debida a circunstancias insuperables.
Cuando se trate de orden administrativa la captura se realizará en
hora hábil; si es inhábil se mantendrá al requerido en su casa hasta
la primera hora hábil siguiente.
Excepcionalmente en materia penal, la policía puede disponer
hasta de 24 horas para establecer la plena identificación del
aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de
captura. Cuando ello ocurra dará inmediatamente aviso a la
autoridad que solicitó la captura.
De los argumentos expuestos se desprende que la orden administrativa para
realizar la captura, consagrada en el inciso segundo riñe con el artículo 28
superior tantas veces citado, pero es cobijada por la excepción prevista por
el artículo 28 transitorio superior, de suerte que será declarado exequible,
mientras se expide la ley sobre competencia exclusiva de las autoridades
judiciales para conocer de los hechos punibles sancionables con pena de

59
arresto. Así las cosas, la Corte decide declarar exequible este inciso
segundo, siempre y cuando se interprete que dicha captura está amparada
por el artículo 28 transitorio de la Constitución.
En lo relacionado con el inciso tercero, sobre el tiempo del que dispone la
Policía para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar
la existencia de otras solicitudes de captura, la Corte Constitucional
comparte la posición del Procurador General de la Nación, porque la
disposición será exequible siempre y cuando se interprete que las 24 horas
de que puede disponer la policía estén comprendidas dentro el plazo de las
36 horas para que la persona detenida sea puesta a disposición del juez
competente, según lo establece el inciso segundo del artículo 28
constitucional.
e) Artículo 64 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo 64. Para la aprehensión del reo ausente, de condenado o
de prófugo se tendrá como suficiente petición de captura el
requerimiento público.
En las tres situaciones -persona ausente, condenado o prófugo-, es el
funcionario judicial el que dispone sobre la captura mediante orden escrita
y solicita su aprehensión a las autoridades de policía. Obsérvese que no es
la condición de persona ausente, o de prófugo o condenado lo que faculta la
aprehensión de una persona, sino la orden escrita de autoridad judicial
competente la que permite a la Policía Nacional colaborar con los
funcionarios judiciales para el cumplimiento de la medida de
aseguramiento, o la condena. Ahora bien, en este caso la ciudadanía
colabora con la administración de justicia, lo cual incluso es un deber
constitucional (art. 95.7). Luego no se debe confundir la orden -judicial- de
captura con la solicitud pública de ejecución de una orden de captura, que
es lo que refiere el artículo, lo cual es conforme a la Constitución. Por lo
tanto la disposición resulta exequible y así será declarado en la parte
resolutiva de este fallo. De paso la Corte destaca que el Procurador solicitó
la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "reo ausente", por
desconocer, en su sentir, la presunción de inocencia. En realidad, más allá
del giro gramatical, hoy en desuso en el procedimiento penal colombiano,
lo que importa para efectos de la captura no es si la persona ha sido
condenada o no, sino si ha sido objeto de una orden de captura o no,
independientemente del trámite del proceso. Por eso esta expresión no viola
la Carta en este sentido.

60
f) Artículo 70 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo 70. En el caso del artículo anterior si el contraventor fuere
capturado para llevarlo ante el jefe de policía, los testigos, si los
hubiere, deberán ser trasladados junto con el contraventor. El
testigo que se resista podrá ser obligado por la fuerza.
Cuando el contraventor no fuere capturado sino citado para que
comparezca más tarde, a los testigos se entregará la orden de
comparendo con el mismo plazo. El testigo que no cumpla esta
orden deberá ser capturado.
El artículo 95 numeral 7º de la Constitución consagra el deber de todos los
ciudadanos de colaborar para el buen funcionamiento de la administración
de justicia. Por lo tanto rendir testimonio es una obligación y solamente en
las circunstancias excepcionales previstas en la Constitución la persona se
encuentra exonerada de éste deber.
El artículo 33 de la Constitución se refiere a que nadie -sin excepción
alguna-, podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
La intención del Constituyente estaba encaminada a la proscripción e
invalidación de todo procedimiento que produzca la confesión forzada o no
voluntaria de quien declara ante las autoridades. Una de las consecuencias
de esta prohibición es que ninguna autoridad puede exigir a persona alguna
que preste declaración, contra sí o contra alguno de sus parientes en los
grados que indica la norma.
Por lo tanto, en la conducción del testigo renuente lo dispuesto en el
artículo 33 de la Constitución Política debe observarse cuando la persona
rinda su declaración ante una autoridad, ya sea judicial o administrativa.
Inicialmente el artículo aprobado en la Comisión Cuarta restringía el
alcance de la norma "asunto criminal, correccional o de policía", además de
que la incluía dentro del conjunto de disposiciones que llevaba por título
general el de "Principios de Derecho Penal".

61
La obligación de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de
cumplir voluntariamente con el deber de colaborar en el esclarecimiento de
una investigación. Es una responsabilidad que incluso constitucionalmente
se encuentra protegida (CP art. 250-4). Ahora si el testigo no desea
colaborar con la administración de justicia, contrariando así la Carta, la
policía podrá aprehenderlo y conducirlo inmediatamente al funcionario
responsable de la investigación preliminar, el cual deberá recibirle el
testimonio en el acto o convocarlo a futura declaración. En todo caso, el
testigo no podrá ser retenido por más de doce (12) horas, en concordancia
con el artículo siguiente, que se analiza justamente a continuación, como
quiera que dice que respecto de las personas distintas a los procesados "la
captura no podrá prolongarse por 12 horas". Es en este marco justamente
que la norma debe ser leída y por tanto declarada conforme con la Carta. En
este orden de ideas, la conducción incluso forzosa de los testigos no es
inconstitucional sino que es el desarrollo normativo de un deber superior.
Lo que se pretende es que se proceda a una investigación rápida a fin de
evitar que las pruebas se pierdan y redunde esto en la investigación -como
fin inmediato-, para lograr la búsqueda de la verdad -fin mediato-.
Cosa distinta es la negativa a una orden de comparendo para rendir
testimonio. En este caso, si el funcionario judicial -y sólo el funcionario
judicial- estima necesario la presencia del testigo, puede expedir una orden
de captura. Es en este sentido que la norma estudiada es constitucional. En
ninguna de las dos hipótesis se consagra facultad administrativa para
expedir órdenes de captura. En este orden de ideas, también la parte
acusada de esta disposición es constitucional.
g) Artículo 71 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo 71. Con el sólo fin de facilitar la aprehensión de
delincuentes solicitados por autoridad competente, la policía
previa venia del alcalde del lugar, podrá efectuar capturas
momentáneas de quienes se hallen en sitios públicos o abiertos al
público.
Esta operación se ejecutará en sitios urbanos o rurales
predeterminados.
Las personas contra quienes no exista petición de captura
deberán ser puestas inmediatamente en libertad, a menos que su

62
identificación se dificulte, caso en el cual la captura podrá
prolongarse hasta 12 horas.
En relación con el inciso primero, la Corte considera que éste es exequible
conforme a lo señalado anteriormente sobre la detención preventiva. Esto
significa que las razones de la detención deben obedecer a motivos
fundados y respetar el principio de proporcionalidad que debe regir todo
acto administrativo. Por consiguiente, se efectuará una declaración de
constitucionalidad de este inciso.
Este es un típico caso de detención preventiva (inciso segundo artículo 28
CP) o de aprehensiones por flagrancia (CP artículo 32), pues, el Alcalde
como máxima autoridad de policía local y en ejercicio de la función de
policía confiere la autorización que permite el despliegue de la actividad
policial por los agentes uniformados, quienes en última instancia deben
proceder en forma razonable frente a la aprehensión de las personas, como
se señaló anteriormente en esta sentencia. Por lo tanto, para efectos del
control de legalidad de la aprehensión deberán responder tanto penal como
disciplinariamente tanto quien profiere la autorización si ésta es irrazonable
como quien ejecuta las aprehensiones, en este último caso cuando no exista
motivo fundado o urgencia que respalde la privación de libertad de una
persona.
El inciso segundo es exequible pues remite al cumplimiento de las
funciones preventivas propia de las autoridades judiciales a fin de colaborar
en la conservación del orden público. En ella se fija un término muy
inferior a las 36 horas a que hace referencia el inciso segundo del artículo
28 de la Constitución, además de la obligación de remitir al aprehendido
ante la autoridad judicial competente. Este criterio es compartido por la
vista fiscal.
9.2. Artículos relativos al registro o allanamiento de domicilio.
El artículo 28 de la Constitución, además de proteger el derecho a la
libertad de la persona, se ocupa del derecho a la inviolabilidad del
domicilio, en los siguientes términos:
...Nadie puede ser molestado en su persona o familia...ni su
domicilio registrado, si no en virtud de mandamiento escrito de

63
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por
motivo previamente definido en la ley (negrillas no originales).
La norma es concordante con el artículo 15 de la Carta, que consagra el
derecho a la intimidad personal y familiar, esto es, a la vida privada, a la
privacidad.
Ahora los requisitos exigidos para privar de la libertad a una persona son
los mismos que la disposición constitucional exige para penetrar en un
domicilio ajeno y proceder a su registro, por lo que no es necesario citarlos
nuevamente.
Como sostiene el Procurador en el concepto rendido, "el domicilio es así un
atributo de la personalidad, respecto del cual el nuevo ordenamiento
superior ha erigido también una reserva judicial por cuanto solamente la
autoridad judicial competente puede ordenar su registro así como su
allanamiento, en caso de no contar con la voluntad de su morador".
La facultad de allanar y registrar un domicilio ajeno debe estar
expresamente determinada en la ley, por lo que se trata de una competencia
radicada exclusivamente en el legislador.
La Corte Constitucional considera que para el allanamiento y registro de
domicilio en materia punitiva, la orden debe provenir en forma exclusiva de
una autoridad judicial y la intervención del funcionario de policía es de
cooperación para su ejecución.
Al anterior principio general se contraponen tres situaciones excepcionales
que facultan a la autoridad administrativa a practicar allanamientos o
registros sin orden judicial:
a) Cuando el delincuente sorprendido en flagrancia se refugia en su
domicilio o en domicilio ajeno, el agente de policía podrá ingresar en él -
previa aceptación del dueño o morador- para proceder al acto de la
aprehensión. En estos casos, no se requiere de orden de autoridad judicial
dada la inmediatez del acto y la necesidad de actuar en forma rápida y
oportuna.
b) En los casos determinados en la ley (como se estudiará más adelante en
relación con el artículo 82 del Código Nacional de Policía), en desarrollo
del principio de intervención del Estado en determinadas actividades de los

64
particulares que tienen efectos en la colectividad y que requieren la
inspección, vigilancia e intervención, por razones de interés general, de las
autoridades en ejercicio de la función de policía administrativa.
c) En los casos en que se presenta un incidente derivado de una detención
preventiva en la que han mediado motivos fundados y la persona se resiste
a la aprehensión y se refugia en un domicilio
Con base en los anteriores fundamentos se estudiará a continuación la parte
acusada de las normas demandadas que tienen relación con el registro y
allanamiento de domicilio.
a) Artículos 78 y 79 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo 78.- La policía y los demás funcionarios a quienes la ley
faculte expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados
donde se ejerzan actividades privadas, podrán hacerlo, pero sólo
en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con
las formalidades legales y por motivo previamente definido en la
ley.
Artículo 79.- El mandamiento de registro de domicilio o sitio no
abierto al público será la providencia escrita en donde se exprese
con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del
registro, el día y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de
allanar en caso de resistencia.
Si bien es cierto que la Policía Nacional por mandato constitucional (Art.
250-3) cumple funciones de Policía Judicial en forma permanente, así
como otros servidores públicos según lo dispone el artículo 310 del Código
de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la dirección y
coordinación del Fiscal General y sus delegados. Por lo tanto, la orden de
allanamiento sólo puede provenir de una autoridad competente, salvo los
casos de flagrancia o detención preventiva, en las condiciones señaladas
anteriormente. En este sentido, el Procurador por su parte considera que
estas dos disposiciones son constitucionales siempre que se interprete que
el mandamiento escrito para registrar o allanar domicilios o sitios cerrados
debe, entre otros requisitos, ser expedido por autoridad judicial.
La Corte Constitucional en principio comparte la posición del Procurador
General en relación a que la orden de allanamiento debe provenir de una

65
autoridad judicial, pero considera que en los tres casos determinados
anteriormente, en forma excepcional las autoridades de policía pueden
practicar registros de domicilio y allanamiento sin que medie orden judicial
pero por motivos previamente definidos en la ley.
b) El artículo 81 del Decreto Ley 1355 de 1970, modificado por el artículo
111 del Decreto 522 de 1971:
Artículo 81. Modificado por el Decreto 522 de 1971, artículo 111.
Cuando una persona sea sorprendida en flagrante violación de la ley
penal y al ser perseguida por la policía se refugiare en su propio
domicilio, los agentes de la autoridad podrán penetrar
inmediatamente en él con el fin de aprehenderlo.
Si se acoge a domicilio ajeno la policía podrá penetrar en él,
haciendo uso de la fuerza si fuere necesario, sin exhibir
mandamiento escrito y previo requerimiento al morador. Si este
se opone, podrá ser capturado y conducido ante la autoridad
competente para que se le inicie la investigación penal a que
haya lugar.
Este artículo se ajusta a la previsión consagrada en el artículo 32 de la
Constitución Política, toda vez que da las pautas para la aprehensión del
delincuente en flagrancia. Y en lo que se refiere a la captura y conducción
ante la autoridad del morador renuente al registro del domicilio donde se
haya refugiado el delincuente, es posible afirmar que esta acción constituye
también un estado de flagrancia y permite realizar el procedimiento de la
captura. Igualmente, esta situación se puede considerar comprendida dentro
de los casos de detención preventiva previstos por el inciso segundo del
artículo 28. Por lo tanto esta disposición será declarada exequible por su
conformidad con el artículo 32 de la Carta Fundamental.
c) Artículo 82 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo 82. Los jefes de policía podrán dictar mandamiento
escrito para el registro y allanamiento de domicilios o de sitios
abiertos al público, en los siguientes casos:
a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por
funcionario competente pena privativa de la libertad;

66
b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo
contagioso;
c) Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad
pública;
d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o
establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento;
e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas
en las instalaciones de acueducto, energía eléctrica, teléfonos u
otros servicios públicos.
f) Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía;
g) Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas,
chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en
general y almacenamiento de sustancias inflamables o
explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad.
El artículo acusado hace una enumeración que posibilita el empleo de un
medio de policía consistente en el registro y allanamiento de domicilios o
de sitios abiertos al público. Son casos diferentes al allanamiento para la
aprehensión del delincuente en flagrancia (artículo 32 de C.P. y artículo
111 del decreto 522 de 1971) y del allanamiento en situaciones de
necesidad (artículo 83 del Decreto ley 1355 de 1970). La diferencia
consiste en los siguiente:
Mientras el allanamiento para la aprehensión del delincuente en flagrancia
o por situaciones de necesidad puede actuar la policía, para los casos del
allanamiento señalados en el artículo 83 acusado, debe existir previamente
una orden de registro dictada por los "Jefes de policía", es decir los alcaldes
de los municipios y en aquellos departamentos donde no existieren
municipios, la función de Jefe de Policía la ejerce el Gobernador, así lo
disponen los artículos constitucionales 315-2 (atribuciones del alcalde) y
artículo 303 (funciones del gobernador).
Además de constar por escrito, la orden de registro debe expresar con la
mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la
hora para llevarlo a cabo, en los términos del artículo 79 del Decreto Ley
1355 de 1970 y la facultad de allanar solo puede ocurrir en caso de
resistencia.

67
No sobra decir que el Alcalde será responsable penal y administrativamente
en el caso de extralimitación de funciones, de abuso de autoridad o por
ordenar el registro pese a que objetivamente las circunstancias no lo hacían
necesario.
Estas órdenes escapan al mandamiento escrito de autoridad judicial
competente porque en estricto sentido no tocan con el principio de libertad
sino con otros valores consagrados en la Constitución. En efecto, como
vimos anteriormente, la protección del domicilio tiene como finalidad la
defensa del espacio en donde la persona desarrolla de manera más
inmediata su libertad y su intimidad. Por eso, frente a las intervenciones
punitivas del Estado la Constitución rodea de cuidadosas garantías la
inviolabilidad del domicilio. Pero, como los registros administrativos con
funciones preventivas no habilitan para la obtención de pruebas en materia
punitiva, en principio no podrá el ciudadano oponer la reserva judicial a los
mismos, siempre y cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades
administrativas a ordenar esos registros y éstos se efectúen en protección de
valores superiores, como la vida o la dignidad humana, dentro del marco
restringido y cuidadoso que se le debe dar al allanamiento como medio de
policía.
A continuación se hará un estudio de los literales acusados para una mejor
comprensión de cada uno de ellos, pues los argumentos sobre su
constitucionalidad son diferentes.
En efecto, el literal a) del artículo acusado (capturar a quien se le haya
impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad) es
consecuencia lógica de una orden judicial y se respalda además en el
artículo 95-7 de la C.P.
Con similar razón se sustenta la orden del literal f): practicar inspección
ocular ordenada en juicio de policía.
El literal b), "para aprehender a enfermo mental o peligroso o a enfermo
contagioso" armoniza con el principio de solidaridad social (art. 95-2 C.P.)
y con la protección a la vida e integridad personal de los asociados (art. 11
C.P.), esto en nada afecta la libertad y la intimidad.
El literal c): Inspeccionar lugar por motivo de salubridad pública, debe
entenderse como el cumplimiento de normas sobre higiene previstas en

68
disposiciones sanitarias, por ejemplo: en los comercios de carne, leche,
panaderías, cultivos de hortaliza.
Respecto al literal d): Obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego
o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento, la disposición
se ajusta a la constitución, pero exige las siguientes precisiones:
La orden de registro y allanamiento sólo es procedente en el sitio donde
exista la casa de juego o el establecimiento que funcionen contra la ley o
reglamento (los cuales no pueden en sentido estricto calificarse como
domicilio), no se puede, so pretexto de buscar pruebas, allanarse lugar
diferente. Además, este procedimiento para búsqueda de pruebas, según la
Constitución debe orientarse en este sentido: dice el artículo 336-4 de la
C.P. que "las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y
azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud". Esto se
compagina con la parte final del artículo 15 de la C.P. que permite la
vigilancia y control del Estado para efectos tributarios. Es decir que la
orden de registro y allanamiento tiene en este caso una finalidad impositiva,
que no está cubierta por reserva judicial.
Los numerales e) y g) referentes a los servicios públicos no contradicen el
espíritu de la Constitución. Por el contrario, el artículo 365 del C.P. indica
que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,
luego indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de
servicios públicos de acueducto, energía eléctrica, teléfonos, no solo
favorece a la comunidad sino es finalidad social del Estado. Y, examinar
instalaciones con el único fin de prevenir accidentes o calamidad, es una
función preventiva que se enmarca dentro de las funciones preventivas de
la policía administrativa. Cobra aquí mayor fuerza la obligación de motivar
la orden de registro porque ésta debe ser razonable y seriamente justificar la
gravedad o calamidad que se aspira prevenir.
Por todas estas consideraciones se concluye que no se presenta
inconstitucionalidad sobreviniente del artículo acusado.
d) Artículo 84 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo 84. Si por razón del servicio fuere necesario penetrar en
predio rústico cercado, la policía podrá hacerlo, pero procurará
contar con la autorización del dueño o cuidandero del terreno.

69
El artículo 58 de la Constitución establece que en Colombia se garantiza la
propiedad privada. Ahora un predio, rústico o no, cercado o no, puede ser
objeto de derecho real para su dueño. Por tanto los predios rústicos
cercados, de que trata esta norma, son derechos adquiridos y gozan de la
misma protección genérica que los demás inmuebles. Ahora bien, se
pregunta la Corte, ¿un predio rústico cercado goza de menor protección
para su morador o de mayor liberalidad para el ingreso de la policía en
servicio? La respuesta es afirmativa, por lo siguiente: el propio artículo 58
superior establece que el interés privado deberá ceder al interés público.
Luego el derecho de propiedad en este caso debe cohabitar con el derecho
de la policía en servicio, en aras del interés general (art. 1° CP) a ingresar al
predio. Ello por cuanto en el campo no siempre existen vías de uso público,
de suerte que necesariamente los agentes deben desplazarse por entre las
heredades privadas. Obsérvese que el ingreso de la Policía al predio rústico
cercado debe hacerse -como lo establece la norma-, por razones del servicio
y si es posible debe contar con la anuencia del dueño o cuidandero. A
contrario sensu si el ingreso a la heredad no se realiza por razones del
servicio, sino con fines personales de los agentes, la policía se coloca en la
misma situación de los particulares y en consecuencia no podrá en ningún
caso ingresar al predio sin la efectiva aquiescencia del propietario o
morador. Es por ello que la norma es constitucional. No sobra expresar que
el Procurador afirma en su concepto que por lo general las heredades se
encuentran afectadas por servidumbres de tránsito, por lo que no se ve la
razón por la cual se le impida a la Policía penetrar allí. Lo que ocurre en
realidad son circunstancias diferentes. La servidumbre de tránsito permite
el paso de toda persona que requiera utilizar una determinada propiedad
privada. Pero si su actuar va más allá del simple uso del predio para el
tránsito, como el registro o el allanamiento por la facilidad con que se
ingresa, esto ya constituiría violación del domicilio por circunstancias no
consagradas en la Constitución Política. Luego una cosa es ingresar y otra
es allanar. La primera se sigue por este articulo 84. La segunda por las
normas pertinentes, de conformidad con el artículo 28 superior.
8.3. Artículos relativos al derecho de reunión y manifestación pacífica.
A continuación se analizarán las disposiciones acusadas que tienen relación
con el derecho de reunión:
a) Artículos 102 y 105 del Decreto Legislativo 1355 de 1970.

70
Estos artículos en las partes acusadas disponen:
Artículo 102. Toda persona puede reunirse con otras o desfilar en
sitio público con el fin de exponer ideas e intereses colectivos de
carácter político, económico, religioso, social o de cualquier otro fin
lícito.
Con tales fines debe darse aviso por escrito presentado
personalmente ante la primera autoridad política del lugar. Tal
comunicación debe ser suscrita por lo menos por tres personas.
Tal aviso deberá expresar día, hora y sitio de la proyectada
reunión y se presentará con 48 horas de anticipación. Cuando se
trate de desfiles se indicará el recorrido prospectado.
Inciso 4º Modificado. Decrt. 522 de 1971, art. 188. Dentro de las
24 horas siguientes al recibo del aviso la autoridad podrá, por
razones de orden público y mediante resolución motivada,
modificar el recorrido del desfile, la fecha, el sitio y la hora de su
realización.
Si dentro de ese término no se hiciere observación por la respectiva
autoridad, se entenderá cumplido el requisito exigido por la reunión
o desfile.
Artículo 105. La policía podrá impedir la realización de
reuniones y desfiles públicos que no hayan sido enunciados con
la debida anticipación.
Igualmente podrá tomar la misma medida cuando la reunión o
desfile no cumplan los objetivos señalados en el aviso.
La Corte Constitucional considera que las disposiciones anteriores no
limitan ni restringen el derecho fundamental de reunión consagrado en el
artículo 37 de la Constitución y que las disposiciones acusadas son normas
razonables establecidas para el mantenimiento del orden público. Así pues,
la Corte comparte el concepto tanto de los ministros de Gobierno y Defensa
del Procurador, en el sentido que las normas acusadas no contravienen la
Constitución, pues no contienen cosa distinta que mecanismos para hacer
efectivos los derechos fundamentales, en aras de la convivencia pacífica,
teniendo en cuenta la función eminentemente preventiva y persuasiva, que
por mandato constitucional corresponde ejercitar a la Policía Nacional.

71
Ahora bien, la Corte desea aclarar el sentido del concepto "orden público",
utilizada por el inciso cuarto de esta norma, con el fin de que las
autoridades políticas hagan un correcto uso de la misma. En este sentido,
García de Enterría nos dice que "el orden público es hoy en todos los países
occidentales el ejemplo más claro de lo que más atrás hemos llamado un
concepto jurídico indeterminado: no puede ser una facultad discrecional de
la administración determinar a su arbitrio si existe o no perturbación del
orden público, o amenaza de la misma, o incluir el más inicuo de los actos
de la vida privada entre los actos contrarios al orden. Y por ello por razones
muy simples: porque el criterium central que hemos utilizado para separar
la discrecionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados, la unidad de
solución justa, se cumple en el caso con fácil evidencia: una misma
situación no puede ser a la vez conforme y contraria al orden, como un
mismo señor puede ser designado Alcalde o no designado, sin perjuicio de
que la vida social reserve necesariamente un "margen de apreciación" de
cierta holgura -nunca en todo caso una discrecionalidad a la
Administración para su calificación-".14 Por tanto la norma será declarada
exequible.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
14García de Enterría, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del
poder. Tercera edición. Cuadernos Civitas. Madrid, 1983. pag 63. Véase
igualmente al respecto la jurisprudencia contenciosa francesa de
principios de siglo, en la que se anularon actos locales que prohibían
tocar las campanas de las iglesias, por considerar que tales conductas
no alteran por sí mismas el orden público. EN: Waline, Droit
Administratif. 7a. edición, París, 1957, pag 578.

72
PRIMERO: Declarar que la Corte Constitucional se INHIBE en relación
con la Constitucionalidad del artículo 58 del Decreto Legislativo 1355 de
1970.
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES las partes acusadas de los siguientes
artículos, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia:
a) El inciso tercero del artículo 62.
b) El artículo 64.
c) El artículo 70.
d) El artículo 71.
e) El artículo 78.
f) El artículo 79.
g) El artículo 81.
h) El artículo 82.
i) El artículo 84.
j) El artículo 102, modificado por el artículo 111 del Decreto Legislativo
522 de 1971.
k) El artículo 105.
TERCERO: Declarar EXEQUIBLES por estar amparados por el artículo
28 transitorio las partes acusadas del artículo 56 literal a) y del artículo 62
inciso segundo.
CUARTO: Declarar INEXEQUIBLE la expresión "o en reglamento de
policía", contenida en el artículo 57 del Decreto Legislativo 1355 de 1970,
por lo aquí señalado.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.

73
HERNANDO HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Magistrado Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
CARLOS GAVIRIA DIAZ ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
FABIO MORON DIAZ VLADIMIRO NARANJO
MESA
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

74
Secretaria General
FABIO MORON DIAZ VLADIMIRO NARANJO
MESA
Magistrado Magistrado Ponente
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General

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