Constitución y poder judicial_IAFJSR

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL
AGUSTÍN-JESÚS PÉREZ-CRUZ MARTÍN
CATEDRÁTICO DE UNIVERSIDAD DE DERECHO PROCESAL
UNIVERSIDADE DA CORUÑA
A CORUÑA 2015-

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ÍNDICE
CAPÍTULO PRIMERO.- LA JURISDICCIÓN
TEMA 1.- LA JURISDICCIÓN.
I.- La jurisdicción. Poder. Potestad. La función jurisdiccional.
I.1.- Acepciones.
I.2.- Relatividad.
I.3.- La potestad jurisdiccional.
I.4.- La función jurisdiccional.
II.- Caracteres de la Jurisdicción.
II.1.- Unidad.
II.2.- Independencia.
II.3.- Exclusividad
III.- Otros caracteres.
III.1.- Imparcialidad
III.2.- Inamovilidad.
IV.- Concepto.
V.- Poder Judicial, Poder Legislastivo y Poder Ejecutivo.
TEMA 2.- LA PREDETERMINACIÓN DEL JUEZ.
I.- Origen y concepto.
I.1.- Origen.
I.2.- Concepto.
II.- Predeterminación legal del órgano jurisdiccional que ha de conocer de
todo asunto.
III.- Predeterminación legal e integración subjetiva del órgano, unipersonal o
colegiado.
IV.-El derecho fundamental al Juez predeterminado legalmente. Titulares y ejercicio
del Derecho.
IV.1.- Titulares del derecho al Juez predeterminado legalmente.
IV.2.- Ejercicio del derecho.
IV.3.- Consecuencias de la violación.
CAPÍTULO SEGUNDO.- EL DERECHO A LA JURISDICCIÓN
TEMA 3.- LA ACCIÓN.
I.- Devenir histórico en su formación. Las principales teorías doctrinales sobre la
acción. Su concepto.
I.1.- Devenir histórico en la formación de la acción.
I.2.- Las principales teorías doctrinales sobre la acción.

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I.3.- Su concepto.
II.- Clases de acciones.
III.- El derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva. Principales
aspectos definidos por la jurisprudencia constitucional.
III.1.- El derecho de acceso a la justicia.
III.2.- El derecho a una sentencia de fondo.
III.3.- El derecho a la ejecución.
III.4.- El derecho a un proceso con todas las garantías (derecho al proceso debido).
III.5.- Derecho a la tutela cautelar.
III.6.- Limitaciones.
III.7.- Protección.
IV.- Acción y pretensión.
CAPÍTULO TERCERO.- EL PROCESO
TEMA 4.- EL PROCESO.
I.- Concepto y naturaleza jurídica.
I.1.- Concepto.
I.2.- Naturaleza jurídica.
II.- El proceso y la potestad jurisdiccional.
III.- Proceso, procedimiento, enjuiciamiento y juicio.
TEMA 5.- LOS PRINCIPIOS PROCESALES.
I.- Los principios informadores de los distintos procesos. Clasificación.
II.- Los principios del proceso.
II.1.- Los principios técnicos y/o políticos.
II.2.- Los principios referentes al objeto procesal y al derecho material
subyacente.
II.3.- Los principios referentes a la formación del material fáctico.
II.4.- Los principios relativos a la valoración de la prueba.
II.5.- Los principios relativos al régimen de recursos.
III.- Los principios del procedimiento.
III.1.- Los principios relativos a la forma de los actos procesales.
III.2.- Los principios relativos a la relación entre el Tribunal y el material fáctico.
III.3.- Los principios relativos al conocimiento de las actuaciones.
III.4.- Los principios relativos a la celeridad del procedimiento.
TEMA 6.- LOS ACTOS PROCESALES.
I.- Concepto y requisitos.
I.1.- Requisitos subjetivos.
I.2.- Requisitos objetivos.
I.3.- Requisitos de actividad.
II.- El sistema de ineficacia en la LOPJ.

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II.1.- Nulidad de pleno derecho.
II.2- Anulabilidad.
II.3.- Irregularidad.
III.- La subsanación de defectos.
IV.- El principio de conservación de los actos procesales.
V.- Actos procesales del órgano jurisdiccional.
V.1.- Clases de actos procesales del órgano jurisdiccional.
V.2.- Mención al plazo, publicación, archivo y libro de sentencias.
V.3.- Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales colegiados: deliberación,
votación y discordias.
VI.- El Secretario Judicial y las resoluciones.
VI.1.- Actos de documentación.
VI.2.- Actos de mediación.
VI.3.- Actos de conservación y custodia.
VI.4.- Actos de impulso procesal.
VII.-Invariabilidad y vinculación de las resoluciones.
VII.1.- Invariabilidad y vinculación de las resoluciones y derecho a la tutela
judicial efectiva.
VII.2.- Aclaración y corrección.
CAPÍTULO CUARTO.- EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES
TEMA 7.- LA CIENCIA JURÍDICA Y EL DERECHO PROCESAL.
I.- El Derecho Procesal en el ordenamiento jurídico.
II.- Nacimiento y evolución del Derecho Procesal.
III.- El Derecho Procesal como garantía del ordenamiento jurídico.
IV.- La relevancia del Derecho Procesal.
V.- Concepto.
TEMA 8.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL.
I.- El problema de las fuentes del Derecho Procesal.
II. El sistema de fuentes del Derecho Procesal.
II.1.- Constitución Española.
II.2.- Derecho Comunitario.
II.3.- La Ley Procesal.
II.4.- La costumbre.
II.5.- Los principios generales del Derecho.
II.6.- La jurisprudencia.
II.7.- Derecho histórico y Derecho comparado.
III.- Interpretación de la Ley Procesal.
IV.- Normas procesales y normas sustantivas.
V.- La Ley Procesal en el tiempo y en el espacio.
V.1.- La Ley Procesal en el tiempo.

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V.2.- La Ley Procesal en el espacio.

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CAPÍTULO PRIMERO
LA JURISDICCIÓN

CAPÍTULO 1 – LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ
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TEMA 1.- LA JURISDICCIÓN.
I.- La jurisdicción. Poder. Potestad. La función jurisdiccional.
La primera dificultad que presenta el estudio de la jurisdicción, pri-
mera de las categorías integrantes de la “trilogía estructural”
(PODETTI), viene referida a las distintas acepciones, lo que ha contri-
buido a enturbiar su correcta intelección, la cuestión referida a la rela-
tividad histórico-temporal de la jurisdicción es otra de las dificultades
que aparecen en el momento de abordar el aludido estudio y, por últi-
mo, debe precisarse que un concepto de jurisdicción debe tener en
cuenta una doble perspectiva, a saber: el aspecto estático o constitucio-
nal de la jurisdicción -potestad constitucional- y posteriormente el se-
gundo componente dinámico o procesal -función jurisdiccional-; el
estudio debe concluir, finalmente, aludiendo de los caracteres esencia-
les de la jurisdicción, todo lo cual nos permitirá formular un concepto
conclusivo de la misma.
I.1.- Acepciones.
Una primera dificultad con que se encuentra quien acomete el estu-
dio del significado de la jurisdicción es el carácter amfibológico de
este término que responde a una variedad de acepciones, sintetizadas
de modo claro por COUTURE. Este procesalista uruguayo, refiriéndo-
se por lo menos al ámbito de los países latinoamericanos, enumera las
siguientes: “como ámbito territorial; como sinónimo de competencia;
como conjunto de poderes o autoridad de ciertos órganos del poder
público; y su sentido preciso y técnico de función pública de hacer
justicia”.

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En cuanto a la primera acepción referida a un ámbito territorial, de-
terminado que supone igualar actividad y territorio, ALCALÁ-
ZAMORA Y CASTILLO advierte el error de confundir la jurisdicción
con la demarcación en la que aquélla se desenvuelve o, incluso, con el
territorio donde se ejercita actividades no jurisdiccionales. Se trata de
una concepción doctrinalmente superada de la que permanecen, sin
embargo, algunos posos en el lenguaje usual.
Por otra parte, la confusión entre jurisdicción y competencia, co-
menzó a ser rechazada durante el siglo XIX, si bien persisten residuos
de ella en nuestras leyes decimonónicas. Hoy es prácticamente lugar
común, que la relación real entre la jurisdicción y la competencia es la
del todo con la parte. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO afirma que
la equivalencia entre ambos conceptos sólo sería posible en el caso
hipotético de que en un determinado ordenamiento existiera un único
órgano jurisdiccional. En la realidad un juez competente tiene jurisdic-
ción, pero no todo juez con jurisdicción es competente. En este sentido
hay que entender las palabras de COUTURE en la que se refiere a la
competencia como “medida de jurisdicción”, es decir, la competencia
como un fragmento de jurisdicción atribuido a un órgano jurisdiccional
concreto. Es preciso matizar, sin embargo, como hace MONTERO
AROCA, que la potestad jurisdiccional es indivisible y se atribuye por
entero, y no parcialmente, a cada órgano jurisdiccional, lo que se dis-
tribuye, por el contrario, es la función.
La tercera acepción expuesta alude a la jurisdicción como prerroga-
tiva, autoridad o poder de determinados órganos públicos, especial-
mente los judiciales. COUTURE desecha también esta equiparación
por considerarla insuficiente, dada su concepción de la jurisdicción
como poder-deber: el órgano jurisdiccional no sólo tiene la facultad de
juzgar, sino que el ejercicio de la potestad jurisdiccional también se
articula -en nuestro ordenamiento a través de los arts. 1.7º C.Cv. y
11.3º L.O.P.J.-, como una exigencia, como un deber administrativo -y
constitucional- cuyo incumplimiento se sanciona incluso por vía penal
(art. 448 C.P.). No obstante, esta perspectiva sigue siendo útil para
nuestra disciplina, porque supone analizarla desde el punto de vista
estático, como potestad constitucional, y a ella haré necesaria referen-
cia más adelante.

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Finalmente, la última acepción a que hace referencia el maestro
uruguayo es la plenamente procesal: la función pública de impartir y
administrar justicia encomendada por las normas constitucionales y
legales a los Jueces y Tribunales (arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ). Partía
COUTURE de este significado para construir su concepción de juris-
dicción como función pública de hacer justicia. Es el aspecto dinámico
de la jurisdicción, que bajo el título de “la función jurisdiccional” será
asimismo objeto de examen detallado en epígrafe posterior.
I.2.- Relatividad.
En 1937, PEKELIS afirmó la estrecha vinculación histórica entre
las concepciones de proceso y de Estado; en esta línea
CALAMANDREI afirmó la relatividad del concepto de acción, exten-
diéndola posteriormente a todas las garantías jurisdiccionales: “los
varios medios o formas de garantía jurisdiccional reconocidos en un
determinado ordenamiento positivo, tienen un valor no absoluto o in-
variable, sino históricamente cambiable y contingente”. La importante
evolución de la idea de Estado a través de la historia y la diversidad
entre unos y otros Estados en un momento dado, influyen directamente
en los pilares fundamentales de nuestra disciplina; de este modo, para
el maestro florentino, tampoco el concepto de jurisdicción es absoluto,
válido para todos los tiempos y para todos los pueblos, sino relativo,
con relación a un pueblo y a un cierto momento histórico.
La relatividad del concepto de jurisdicción fue acogida por la doc-
trina española, especialmente a partir de los trabajos de FENECH
NAVARRO, y aceptada mayoritariamente, con la notable excepción
de SERRA DOMÍNGUEZ, para quien “el concepto de jurisdicción es
único y no admite tal relatividad”. Sólo puede hablarse, según este
autor, de relatividad en cuanto al ámbito de la jurisdicción, pero no en
cuanto al concepto. El fundamento de esta postura se encuentra en la
desvinculación entre Jurisdicción y Estado: “la jurisdicción no se re-
suelve en una función estatal sino que existe independientemente del
Estado”. Para ello se detiene en una concepción amplia, y por ello abs-
tracta de jurisdicción, como “determinación irrevocable del Derecho
en un caso concreto, seguida en su caso, por su actuación práctica”,

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de este modo, la jurisdicción en su manifestación de ius dicere ha sido
siempre la misma, desde el Imperio romano hasta la actualidad.
La postura absoluta acerca de la jurisdicción es susceptible de una
importante crítica, como puso de relieve MONTERO AROCA, se que-
da en una posición excesivamente amplia y general, en la que podría
incluirse tanto la actividad de un Juez independiente como la de un
funcionario vinculado a las órdenes de un partido único. Por consi-
guiente, afirma el citado autor la necesidad de que el concepto de ju-
risdicción se base en la realidad de nuestro país y de nuestro tiempo.
En el mismo sentido, GIMENO SENDRA resalta la vinculación del
Poder Judicial con el Estado y por ello, “en consecuencia, ha de sufrir
las convulsiones de la Historia”. Si bien, intentando acercar las dos
posiciones, añade que “no es menos cierto que el Estado moderno hoy
no puede ser otro sino el Estado de Derecho, fruto de las grandes re-
voluciones liberales europeas. Afirmar en el momento presente la rela-
tividad de la Jurisdicción puede carecer de sentido”. Sin embargo, es
claro que no todos los Estados actualmente existentes son de Derecho,
y aunque así fuera, permanecería el carácter relativo de la jurisdicción
y su intrínseca unión con el concepto de Estado, por lo cual comparti-
mos la postura sobre la relatividad de este concepto fundamental.
I.3.- La potestad jurisdiccional.
Como ya se ha adelantado, en un estudio completo de la Jurisdic-
ción no sólo debe prestarse atención al momento dinámico (función
jurisdiccional), sino también a la perspectiva estática del juego de divi-
sión de poderes, lo cual implica partir del Derecho constitucional. Has-
ta el punto que “la determinación de lo que es la jurisdicción desde el
punto de vista constitucional o, mejor, de lo que al respecto interesa al
Derecho constitucional, constituye un paso previo imprescindible para
una definición adecuada de la jurisdicción desde una perspectiva pro-
cesal” (MORÓN PALOMINO).
Este estudio imprescindible se realizar a partir de la aludida relativi-
dad del concepto de jurisdicción. Debe precisarse, sin embargo, ya
desde el primer momento, que tal relatividad no es vista de un modo
unánime por estos autores: si para PEDRAZ PENALVA en el Antiguo

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Régimen no puede hablarse de existencia de jurisdicción entendida del
modo actual, para MONTERO AROCA el concepto de jurisdicción es
más amplio y por ello le permite afirmar que en el Antiguo Régimen
existía ya jurisdicción, pues si bien no existía independencia de los
órganos judiciales, al no existir división de poderes ni generalidad de
la ley, sí se exigía responsabilidad a los jueces por el rey en su nom-
bramiento.
En todo caso, siguiendo a ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO,
“debemos partir de la existencia del Estado para explicar la causa de
la jurisdicción. Prohibida, como regla general, por aquél la autode-
fensa, por los gravísimos peligros que para la paz y el orden públicos
implica, y no cabiendo imponer de manera coactiva a los contendien-
tes el uso de la autocomposición, so pena de desnaturalizarla y de re-
basar los límites que le son propios, el Estado asume, en consecuen-
cia, la misión de impartir justicia mediante un tercero imparcial, o sea
el juzgador”.
La importancia del término “potestad” fue destacada ya por
FAIRÉN GUILLÉN, quien siguiendo los planteamientos de
CARNELUTTI distinguía entre poder, potestad y función jurisdiccio-
nal. Para SANTI ROMANO, la potestad se caracteriza “por venir dada
respecto a un indeterminado número de sujetos, tipificándose por su
generalidad en cuanto que no alude a ningún caso específico y concre-
to, sino a una esfera de actuación genéricamente definida…; su origen
está en la norma que lleva a cabo su atribución a quien quiera que
tenga una determinada cualidad o posición, dependa o no ella de la
voluntad de otro o de su titular”.
Algunos autores dan importancia al elemento de la auctoritas, si-
guiendo a D’ORS, para quien el Derecho es creación de la autoridad,
en concreto de “la autoridad de los hombres prudentes que saben re-
solver casos, de los autores del derecho”, se trata de la autoridad en-
tendida como saber o verdad socialmente reconocida, como superiori-
dad moral, prestigio o dignidad moral. Esta postura, que se basa en la
visión del juez en la Roma clásica, no puede admitirse con exclusivi-
dad, incluso es más propia del Legislativo o el Ejecutivo que del Judi-
cial. Lo verdaderamente destacable para la jurisdicción es el carácter
de potestad, aunque no se puede negar que es conveniente para los ór-

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ganos jurisdiccionales tener prestigio moral, autoridad, cierta dignidad
social, para que en lugar de una justicia impuesta exista una justicia
consentida y refrendada socialmente.
Manteniendo la postura de la jurisdicción como potestad no se cues-
tiona que haya un Poder Judicial estatal, sino que se niega que los Jue-
ces y Magistrados investidos de jurisdicción, sean titulares y detenta-
dores de un poder. El Estado, lo mismo que debe legislar, ha de admi-
nistrar justicia, precisamente por el monopolio al que le ha llevado la
evolución histórica. En este sentido sí se podría hablar de que el Estado
es titular del Poder Judicial, que para administrar justicia, encomienda
esta tarea a unos órganos determinados, que no son titulares de ningún
poder, sino que están investidos de potestad jurisdiccional, cada uno de
ellos en el mismo grado e intensidad, pues esta potestad no tiene un
titular genérico, sino que tiene carácter difuso. Tal potestad jurisdic-
cional debe ser entendida como ámbito de competencia constitucio-
nalmente establecida, lo cual implica su determinación formal en la
estructura orgánica constitucional y cuya misión esencial es la garantía
última de los Derecho y Libertades fundamentales, lo cual implica que
la organización judicial debe ser protegida de un modo rígido constitu-
cional frente a toda política y, desde luego, frente a la del gobierno,
garantizándose la más elemental independencia consustancial a la ju-
risdicción.
I.4.- La función jurisdiccional.
Analizado el aspecto constitucional o estático de la jurisdicción, en-
tendida como potestad jurisdiccional constitucionalmente reconocida
(art. 117 C.E.), podemos entrar en el momento procesal o dinámico, es
decir, en el examen del ejercicio rogado de la función jurisdiccional
por los Jueces y Magistrados juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.
En palabras de MONTERO AROCA, las concepciones acerca de la
función jurisdiccional han sido tantas como autores se han ocupado de
la cuestión. Para el análisis de esta función pública que se ejercita con
carácter exclusivo y excluyente por unos determinados órganos en el
proceso, es conveniente partir de las distintas posturas doctrinales, que
si bien son diversas, pueden agruparse en dos categorías básicas para

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facilitar la exposición: las teorías subjetivas y las teorías objetivas, se-
gún que la finalidad que se entienda persigue la jurisdicción sea la de-
fensa de los derechos subjetivos particulares frente a cualquier género
de amenaza o lesión o, por el contrario, la actuación del Derecho obje-
tivo, aplicando la norma al caso concreto. Finalmente se hará mención
a las teorías mixtas, haciendo una especial referencia a la que entiende
que la función jurisdiccional es la satisfacción de los intereses jurídicos
socialmente relevantes.
I.4.1.- Teorías subjetivas.
A/. Teorías organicistas.
El máximo representante de esta posición es CARRÉ DE MALBERG que
destaca el sujeto y la forma del acto jurisdiccional, más que su contenido mate-
rial. La función jurisdiccional, para este autor se caracteriza por el agente que la
ejerce, es decir, la autoridad judicial, y por la forma de su ejercicio: el ius dicere.
Al poner atención sobre el órgano que “dice Derecho”, justifica su inclusión
entre las teorías subjetivas. El juez debe aplicar la ley, debiendo recurrir a ella en
toda cuestión que le sea sometida o fundando en ella toda resolución que dicte,
constituyendo de esta forma el derecho aplicable al caso concreto objeto de su
conocimiento.
A partir de estas premisas, este autor pretende fijar las diferencias entre activi-
dad jurisdiccional y actividad legislativa y administrativa. Es correcta la primera
distinción, pues afirma que el Juez sólo “dice Derecho” para el caso concreto y no
con carácter general. Sin embargo no encuentra diferencia sustancial alguna desde
el punto de vista jurídico material respecto a la función de la Administración;
afirma, en este sentido que la jurisdicción es una parte de la función administrativa
y que está sujeta a un régimen especial, caracterizado por imprimir a sus resolu-
ciones la fuerza de la cosa juzgada. Por ello, la distinción en este caso no puede
hacerse por el objeto o finalidad de estas actividades, sino sólo por el sujeto que
las lleva a cabo y por la forma que adoptan.
Critica esta posición ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO afirmando que es
claramente insegura: si recurrimos al agente que interviene en cada caso para
diferenciar la actividad administrativa y la jurisdiccional un mismo acto cambia-
ría de índole conforme a fluctuaciones espaciales o temporales de estricto dere-
cho positivo. Así, el matrimonio podría calificarse de acto administrativo en
Francia, por realizarse ante el alcalde, mientras que en España, por celebrarse
ante el Juez encargado del Registro Civil, sería un acto jurisdiccional. Pero tam-
poco la forma del acto permite llegar a la certeza sobre su naturaleza administra-
tiva o jurisdiccional, pues procedimientos idénticos o muy parecidos en cuanto a

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la forma podrían ser muy distintos en cuanto a su finalidad, un mismo procedi-
miento podría utilizarse por los órganos jurisdiccionales o por el ejecutivo, e
incluso por el legislativo, aunque en realidad su finalidad y naturaleza fueran
muy diferentes.
B/. Teorías subjetivas genéricas.
La concepción subjetiva de la jurisdicción, ya superada en la doctrina, conce-
bía ésta como la función del Estado que tutela los derechos subjetivos de los
particulares en los supuestos de amenaza o violación de tales derechos. Entre sus
defensores hay que destacar a HELLWIG y KISCH en la doctrina alemana y
MANFREDINI, SIMONCELLI, CASTELLARI u ORLANDO en la doctrina
italiana. Estas tesis influyeron posteriormente en las concepciones de la jurisdic-
ción como resolución de controversias o conflictos intersubjetivos.
Como advirtió ROCCO, estas teorías incurren en una tautología al procurar la
tutela de un interés jurídico que ya está tutelado por otro ordenamiento jurídico,
como es el civil; además, no siempre la actividad jurisdiccional presupone un
derecho amenazado o violado, sino que basta la mera incertidumbre acerca de su
existencia, incluso, en alguno proceso no se litiga sobre un derecho subjetivo.
Por su parte, ZANZUCCHI observa que con estas tesis no se explica la actividad
que se desarrolla en el proceso, ni todos los tipos de sentencia -p. ej. la mera-
mente declarativa-. ALLORIO, además, destaca que no explica los procesos que
no se resuelven en la defensa de un derecho subjetivo como el penal o el admi-
nistrativo. En efecto, el principal error de estas construcciones doctrinales es
observar la actividad jurisdiccional desde un único punto de vista, el del proceso
civil, e incluso no tienen en cuenta la evolución del propio concepto de derecho
subjetivo.
C/. La resolución de controversias.
En este apartado específico incluimos los posicionamientos doctrinales que,
partiendo del concepto de derecho subjetivo, afirman que la finalidad de la juris-
dicción consiste en la resolución de controversias. En este grupo se puede incluir
a MORTARA, y, en España, a MORÓN PALOMINO.
La crítica de SERRA DOMÍNGUEZ a estas teorías ha sido clara: existen en
la realidad procesos sin controversia y también controversias sin proceso, por
ejemplo, en el proceso penal no cabe hablar de una controversia propiamente
dicha; e incluso, en el proceso civil hay casos en que no hay conflicto en sentido
estricto, como es el caso de las sentencias constitutivas para cuya obtención es
irrelevante el acuerdo o desacuerdo de las partes en el proceso. Es claro, además,
que cuando la controversia es previa al proceso, su resolución puede ser enco-
mendada a órganos no jurisdiccionales, sino de arbitraje o conciliación.

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I.4.2.- Teorías objetivas.
En este grupo se incluyen las teorías que delimitan la función jurisdiccional
atendiendo a la actuación del derecho objetivo, mediante la aplicación de la
norma general al caso concreto. Entre ellas cabe situar algunos posicionamientos
que no ofrecen dudas en cuanto a su adscripción, por ser típicamente objetivos,
tales son los de WACH y SCHMIDT en Alemania, o MICHELI, BETTI o
LIEBMAN en Italia; pero además pueden englobarse bajo este título genérico de
teorías objetivas, otras de más complicado encuadre sistemático, como las de
REDENTI, CALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA.
A/. Teorías típicamente objetivas.
El iniciador de la corriente objetiva y su representante oficial fue WACH, que
influyó en Italia, principalmente en MICHELI. Según este último le corresponde
al Estado asegurar la actuación del derecho objetivo en los casos en que el mis-
mo no sea voluntariamente observado, cuando tal actuación tenga lugar a través
de la intervención del juez, la ley habla de tutela jurisdiccional de los derechos;
la norma a aplicar es para la administración pública la regla que debe ser seguida
para que una cierta finalidad sea alcanzada, la misma norma es para el órgano
jurisdiccional el objeto de su actividad jurisdiccional, en el sentido de que esta
actividad se ejercita al sólo fin de asegurar el respeto del derecho objetivo. En el
mismo sentido se pronuncia entre la doctrina española PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ.
Pero mantener en general que el fin fundamental de la jurisdicción es la reali-
zación del derecho objetivo es insuficiente, pues tiene el inconveniente de no
diferenciar la actividad judicial de la administrativa. En este sentido ALCALÁ-
ZAMORA Y CASTILLO y SERRA DOMÍNGUEZ afirman que también la
Administración se preocupa en actuar y dar cumplimiento a sus normas, cuando
no tenga lugar el cumplimiento voluntario por parte de los ciudadanos. Este in-
conveniente se ha intentado salvar alegando que mientras para la jurisdicción la
aplicación del derecho constituye un fin en sí mismo, para la Administración
sólo es un medio, un límite del obrar permitido. Sin embargo se hacen evidentes
los peligros de esta concepción por cuanto la Administración estaría vinculada
sólo en cuanto a los medios y los límites que ha de observar, pero no en la direc-
ción y fines de su actuación, por consiguiente esto llevaría a su exclusión del
ámbito del Derecho. Pero, además, la teoría objetiva es incompleta por olvidar
que existen resoluciones fundadas en la equidad y no en el Derecho objetivo,
para cuya obtención deben existir también normas procesales.

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B/. La aplicación de sanciones.
El creador de la teoría que preconiza como finalidad de la Jurisdicción la
aplicación de sanciones, y por tanto, fundamentalmente destaca su coercibilidad,
es REDENTI, quien partiendo de la concepción objetiva del Derecho como or-
den o sistema de normas, compuestas por dos elementos: precepto y sanción,
afirmaba que la función jurisdiccional tiene por finalidad aplicar las sanciones
conminadas en las normas jurídicas, es decir, se refiere al deber impuesto al juez
de aplicar determinadas consecuencias jurídicas para el caso de que el mandato
contenido en el precepto y dirigido a los particulares no fuera respetado. Siguie-
ron esta concepción, MANDRIOLI y FAZZALARI.
Esta posición ha sido también objeto de amplias críticas, por la discutible
existencia del concepto de sanción, noción dudosa que hace discutible un intento
de fundamentar en él la actividad jurisdiccional, incluso hay normas que carecen
de sanción en sentido estricto, como las de Derecho internacional. Por otra parte
se incurre en contradicciones como la de estimar que la actividad del Estado en
la ejecución penal no es jurisdiccional, cuando es principalmente sancionadora.
Por otra parte, también la Administración aplica sanciones, al aplicar las normas
de policía e higiene, y esto no la convierte en Jurisdicción. De todas formas,
como ha subrayado MONTERO AROCA, tiene particular interés en la construc-
ción de REDENTI, su intuición de la posibilidad de distinguir entre una parte
general de nuestra disciplina y varias partes especiales, frente al estudio aislado
de los distintos procesos.
C/. La garantía de la observancia de las normas.
CALAMANDREI, intentando superar las críticas al concepto de sanción, pe-
ro aprovechando su mismo punto de partida, se apoya en la noción de garantía y
no en la equívoca de sanción, y así, entiende que la actividad jurisdiccional tien-
de a garantizar la observancia práctica del derecho objetivo, en cuanto persigue
la efectiva garantía del mandato expreso de la norma jurídica. El juez, mediante
su función, no hace sino completar la labor legislativa enunciada para el caso
singular. Legislación y Jurisdicción están interrelacionadas hasta el punto de que
constituyen una actividad con dos fases que se traducen en la garantía del Dere-
cho. Al eliminarse el concepto de sanción CALAMANDREI puede explicar las
singularidades de sentencias que no imponen condena, como las constitutivas o
las meramente declarativas.
Entre nuestra doctrina FENECH NAVARRO afirmando que la característica
más importante de la función jurisdiccional es ser una actividad de garantía, es
decir, la observancia de las normas jurídicas con el complemento necesario de la
imparcialidad del juzgador, aunque no es la única característica de la jurisdic-
ción, pues ésta tiene también como misiones de menor rango el enjuiciamiento,
la declaración y la ejecución. En este sentido SERRA DOMÍNGUEZ critica a

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CALAMANDREI el hecho de que se fije exclusivamente en la función de ga-
rantía cuando la actividad jurisdiccional es algo más.
D/. La justa composición de la litis.
Ciertos sectores han englobado esta posición de CARNELUTTI entre las
concepciones subjetivas, pero esta consideración es más aparente que real, pues
se refiere al proceso como método para la actuación del Derecho. En realidad su
referencia a la “litis” debe entenderse desde el punto de vista objetivo, como
forma más amplia que la de “controversia”. Este autor definió a la “litis” como
un “conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y
por la resistencia del otro”. A diferencia del concepto de “controversia”, éste no
exige necesariamente una discusión entre las partes, puede, por tanto, existir litis
sin controversia. El proceso, de este modo, tiene como finalidad obtener la com-
posición del litigio, pero no cualquier composición sino “la justa composición de
la litis mediante una fórmula de paz con justicia”. Este posicionamiento permite
diferenciar la actividad jurisdiccional de la administrativa precisamente por su
distinto fin, además de que la Administración cuando resuelve conflictos es parte
de los mismos, mientras que la función jurisdiccional se caracteriza por su im-
parcialidad.
A esta teoría se le ha criticado que se basa exclusivamente en el proceso civil,
concretamente en el proceso civil de declaración. Ciertamente, tuvo problemas
CARNELUTTI al tener que explicar la actividad jurisdiccional en el proceso
civil de ejecución, al proceso penal y, también, a las sentencias declarativas
constitutivas. Por otra parte, el juzgador no debe partir únicamente de considera-
ciones sobre la justicia, sino que debe tener también en cuenta la seguridad jurí-
dica.
E/. Teoría de la sustitución.
Concepción de difícil encuadre sistemático que es incluida en este grupo por
encerrar como núcleo la propia actuación del Derecho objetivo. Originaria de A.
ROCCO, ha influido ampliamente en la doctrina, principalmente la italiana, y su
construcción se debe de modo particular a CHIOVENDA, quien define a la ju-
risdicción como “la función del Estado que tiene por fin la actuación de la vo-
luntad concreta de la ley mediante la sustitución por la actividad de los órganos
públicos de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al
afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea la hacerla prácticamente efec-
tiva”. La sustitución se produce de dos modos, correspondientes a los dos esta-
dios del proceso: en la cognición consiste en la sustitución definitiva y obligato-
ria por la actividad intelectiva del juez de la misma actividad no sólo de las par-
tes sino de todos los ciudadanos, al afirmar existente o no una voluntad concreta
de la ley concerniente a las partes; en la ejecución, cuando se trata de una volun-

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tad que no puede realizarse más que por los órganos públicos, no estamos ante
verdadera jurisdicción: no tiene carácter jurisdiccional la ejecución penal, pero sí
la civil, pues se trata de una voluntad de la ley a la que debe dar cumplimiento la
misma parte del proceso, pudiendo ser sustituida su actividad por la actividad
material de los órganos del Estado. La clave de esta sustitución está en la alieni-
dad de la propia jurisdicción: “nadie es juez en pleito propio”, sino juez “en
causa ajena”, así el juez es extraño al objeto del proceso, teniendo lugar la susti-
tución de todos los ciudadanos y no sólo de las partes cuyos intereses se defien-
den en el proceso.
Esta teoría ha sido seguida, con mayores o menores matices, por numerosos
autores italianos: Betti, U. Rocco, Zanzucchi, entre otros, y en España, funda-
mentalmente por GÓMEZ ORBANEJA, aunque con algunas objeciones, como
la relativa a la consideración de la ejecución penal como una función administra-
tiva. Analizando esta teoría SERRA DOMÍNGUEZ estima que sólo cabría admi-
tirla partiendo de una serie de abstracciones teóricas. Esta teoría sólo sería válida
para el proceso de ejecución, pero no así para el declarativo, donde el juez al
dictar sentencia no sustituye a nadie, sino que realiza una actividad propia que le
ha sido confiada por el Estado; de ahí que CHIOVENDA tenga que recurrir a la
abstracción de que el juez sustituye a todos los ciudadanos, lo cual, en palabras
de SERRA DOMÍNGUEZ, equivale a no sustituir a nadie. Por otra parte, esta
teoría basada en la alienidad tampoco sirve para diferenciar la función adminis-
trativa y la jurisdiccional: en muchas ocasiones, en la llamada Administración
“indirecta” por la que se obliga a los administrados a observar una determinada
conducta, como, por ejemplo, en materia de policía, higiene, etc., la Administra-
ción resuelve materias que le son extrañas; mientras que en el propio proceso el
juez no resuelve sobre relaciones extrañas, sino también sobre normas de las que
él es el destinatario directo: las normas procesales.
Ante las críticas suscitadas surgieron variantes de esta tesis, que utilizan, sin
embargo, el mismo concepto de sustitución. Así SEGNI propugnó la sustitución
del ordenamiento material por el procesal; propuso SATTA la sustitución del
ordenamiento jurídico por el juez, considerando que éste es el sujeto que concre-
ta el ordenamiento jurídico en la aplicación al caso controvertido.
I.4.3.- Teorías mixtas.
Estas opiniones doctrinales -que en algunas ocasiones carecen de la entidad
suficiente para ser consideradas auténticas teorías- fundamentan su concepción
sobre la función jurisdiccional no en un sólo elemento, sino en varios de carácter
subjetivo y objetivo; tienen en cuenta, por tanto ambas perspectivas y más carac-
terísticas que los anteriores por lo que, en principio, aparecen ya como más váli-
das; sin embargo recogen muchas de las ventajas y defectos de las teorías antes
expuestas, añadiéndose en ocasiones el problema de la complejidad.

19
A/. Comprobación de una situación jurídica subjetiva:
Un primer ejemplo está en la construcción de DUGUIT; para él lo esencial de
la jurisdicción era que llevaba a cabo la comprobación de una situación jurídica
subjetiva, utilizando, si fuera preciso, la fuerza. Pero, para distinguir a la Juris-
dicción de la Administración -que también se dedica a comprobar situaciones
jurídicas- añadía un elemento más a la función jurisdiccional: el de la manifesta-
ción de voluntad, criterio que resultó asimismo insuficiente para el deslinde en-
tre ambas actividades estatales. Finalmente acudió este autor al elemento de la
cosa juzgada, considerando que la jurisdicción estaba caracterizada por tener
“fuerza de verdad legal”, característica esta vez sí exclusiva de la función juris-
diccional. Pero había sido JEZE quien había afirmado anteriormente que el acto
jurisdiccional es una manifestación de voluntad, en el ejercicio de un poder le-
gal, que tiene por objeto constatar una situación jurídica o de hecho (preexisten-
tes), con fuerza de verdad legal”.
En esta misma línea ALLORIO estima que la cosa juzgada es la nota que
configura y diferencia la actividad jurisdiccional en relación con la administrati-
va, aunque es consciente de que no es el único elemento definidor de la actividad
jurisdiccional, pues se requiere un proceso previo en el que concurran ciertas
garantías formales.
Se refiere FAZZALARI, en una postura compleja, a la violación de un deber
sustancial, a la posición de ajenación del Juez respecto de las partes, al principio
de contradicción y a la irrevocabilidad de la sentencia -distinta de la cosa juzga-
da-. Pero las críticas a esta tesis se han dirigido a hacer ver que, salvo la irrevo-
cabilidad, el resto de notas no son características de la jurisdicción: la violación
mencionada no existe en las acciones constitutivas, la ajenidad está presente
también en los expedientes de jurisdicción voluntaria y que el principio de con-
tradicción es acogido en procedimientos no jurisdiccionales.
En España, FENECH NAVARRO subraya que la nota de la irrevocabilidad
de las resoluciones judiciales permite diferenciar la actividad jurisdiccional de la
administrativa, pero observa la dificultad de encontrar un concepto de jurisdic-
ción válido para todo tipo de procesos, concluyendo que la característica común
es el enjuiciamiento. Para SERRA DOMÍNGUEZ la cosa juzgada es la nota
verdaderamente distintiva entre Jurisdicción y Administración. BONET
NAVARRO, siguiendo a Carreras Llansana, destaca la característica de la auc-
toritas como configuradora de la actividad jurisdiccional, de la que se derivan la
independencia e imparcialidad de los órganos jurisdiccionales.

20
B/. Especial consideración de la satisfacción de los intereses jurídicos so-
cialmente relevantes.
La noción de conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos, y las teorías que
con diversidad terminológica -litigio, controversia …- se basan en él, aparecen
en expresión de GUASP DELGADO como materialmente excesiva y formal-
mente insuficientes. Materialmente excesivas porque si bien es cierto que en la
mayoría de las ocasiones en que se acude a los tribunales se hace partiendo de la
existencia real de un conflicto, no siempre ocurre así. La actividad jurisdiccional
debe ponerse en marcha ante cualquier petición que se le formule; lo que impor-
ta al Juez para actuar no es el conflicto, sino que ante él se ha realizado una peti-
ción. Formalmente insuficientes porque la existencia del conflicto no exige per
se la intervención de los Tribunales, por lo menos con carácter general, aunque
en algunos casos si aparece como necesaria dicha intervención.
Aún admitiendo estas afirmaciones no puede desconocerse la base sociológi-
ca que sustenta tanto la jurisdicción como el proceso, y esta base más que en el
conflicto de intereses está en la noción de interés. Se trata de una noción prejurí-
dica y poco precisa con importantes consecuencias en el campo del Derecho.
Intuitivamente, se puede afirmar que se trata de una relación, en sentido amplio,
entre un sujeto y un objeto. Este último posee un valor cultural o económico y
constituye lo que se llama un “bien” hacia el que se dirige la aspiración del suje-
to. Es expresivo el origen etimológico de la palabra “interés”, que se sitúa en la
locución latina “inter esse”, -”estar entre”-. Por tanto, entendemos que el interés
es el elemento que se sitúa entre el sujeto y el bien, conectándolos. Pero, al tratar
de precisar en qué consiste esta relación, los distintos autores destacan más un
aspecto de la misma que otros. Básicamente, puede establecerse una clasifica-
ción en dos posicionamientos doctrinales: Por una parte, los que siguen una con-
cepción objetiva destacan, en la relación entre sujeto y objeto, la posición del
primero respecto al segundo. Por otra, se encuentran los partidarios de acentuar
el momento valorativo, en una concepción subjetiva del interés: éste no sería
otra cosa que la valoración de algo como medio e instrumento para realizar un
fin propio o ajeno.
A su vez en esta última concepción pueden observarse dos direcciones, se-
gún se acentúe un contenido u otro de la valoración del sujeto. Puede recalcar-
se la idea de necesidad del bien -de este modo el interés sería la relación entre
una necesidad del hombre y un objeto apto para satisfacerla- o, en cambio,
puede acentuarse la idea de utilidad, que de todos modos presupone la idea de
necesidad -se considera a un bien útil para colmar una necesidad que se ha
planteado al sujeto-. En definitiva la idea básica a tener en cuenta respecto a la
noción de interés es que se trata de la relación entre un sujeto y un objeto por
la que se pretende evitar algún perjuicio u obtener algún beneficio. En puridad
en el aspecto prejurídico, nos inclinamos a favor de la concepción del interés

21
como una relación valorativa entre un sujeto (singular o plural) y un objeto; sin
embargo, una vez acogido por el Derecho, es susceptible también de ser defi-
nido como una situación jurídico-subjetiva, con lo que se atiende a la posición
del sujeto que realiza tal valoración frente a su objeto, ahora ya reconocida por
la norma jurídica. Con ello se observa que la concepción doctrinal subjetiva y
la objetiva no son tan contradictorias como pudiera parecer, sino que subrayan
distintos aspectos de una misma relación prejurídica sujeto-objeto. Normal-
mente unos intereses están ligados a otros, mediante relaciones diversas que
pueden ir desde la indiferencia hasta el conflicto y se hace necesaria una armo-
nización de tales intereses, estableciendo unas prevalencias entre unos y otros.
Aquí es donde entra en juego el Derecho, reconociendo de forma general de-
terminados intereses en lugar de otros y otorgándoles protección con prioridad
a otros que se consideran menos prevalentes.
Una vez producida, a través del proceso político, la determinación de qué in-
terés debe ser satisfecho con prioridad a otros, qué relación valorativa de utilidad
entre un sujeto y un objeto -apto para satisfacer una necesidad de aquél- debe ser
reconocida y amparada por el ordenamiento, el interés que haya sido así acogido
será ya un interés jurídicamente protegido, un interés jurídico. Se atribuye así
una esfera de libertad para el titular del interés, un espacio privilegiado de pro-
tección del individuo. El interés jurídico, o interés jurídicamente protegido, sur-
ge de la relación de la norma jurídica con el individuo que realiza la valoración
acerca de la utilidad de un determinado bien, entendido en sentido amplio, para
satisfacer la necesidad de este individuo -beneficio que puede producir o perjui-
cio que puede evitar-. Puede entenderse, por consiguiente, que el interés jurídico
viene a ser, la satisfacción particular de esa necesidad reconocida con carácter
general por la norma.
La protección jurídica última de los intereses que el ordenamiento considera
dignos de ser protegidos se produce a través de la tutela jurisdiccional, por la
cual se va a producir en el caso concreto una elección entre los intereses que
merecen tutela y los que no, atendiendo a la objetivación que se ha determinado
por el Derecho material con carácter estable. Para ello unos órganos específicos,
que ejercen con exclusividad la potestad jurisdiccional, son los encargados de
conocer las circunstancias fácticas del caso concreto y de aplicar a éstas las nor-
mas jurídicas, determinando de manera irrevocable la relevancia del interés jurí-
dicamente prevalente.
Así, por un lado, se determina en el caso concreto el interés jurídico relevante
que se encontraba previamente insatisfecho, satisfaciéndose la pretensión parti-
cular del titular del interés digno de protección lesionado o amenazado. Pero, por
otro lado, esta decisión jurisdiccional tiene una relevancia social y objetiva: el
aseguramiento de la paz jurídica, la resolución pacífica de los conflictos, la cer-

22
teza en el Derecho, …, que se consiguen a través de la adecuación de las con-
ductas a la ordenación general vigente.
En este sentido, un importante sector de la doctrina procesalista, refiriéndose
en un primer momento a la función del proceso, expresó que ésta consistía en la
satisfacción de los intereses socialmente relevantes. Pueden encuadrarse en esta
dirección: GUASP DELGADO, FAIRÉN GUILLÉN, GORDILLO GARCÍA,
GIMENO SENDRA. Posteriormente, la doctrina acogió esta concepción al exa-
minar la función jurisdiccional: así MONTERO AROCA, PEDRAZ PENALVA.
En concreto, en palabras de éste último la función de la Jurisdicción consiste en
“satisfacer, de manera irrevocable, los intereses jurídicos socialmente relevan-
tes a través de la aplicación en el proceso de la ley, juzgando y ejecutando lo
juzgado”.
II.- Caracteres de la Jurisdicción.
Son varias las notas esenciales que caracterizan el concepto funda-
mental que estamos analizando y permiten la diferenciación de este
instituto respecto de la Legislación y la Administración. Seguidamente
se hará referencia a la unidad, a la independencia y a la exclusividad,
pero debe subrayarse que la nota identificadora de la jurisdiccionalidad
de un órgano es la segunda, entendiendo como incardinados en ella
otros rasgos jurisdiccionales imprescindibles como son la imparciali-
dad y la inamovilidad. Finalmente, como contrapeso a estas notas, es
preciso analizar también la responsabilidad de los órganos jurisdiccio-
nales.
II.1.- Unidad.
El principio de unidad no es innovación de la C.E. sino que surge
en España durante el siglo XIX, con la implantación del Estado liberal,
frente a la anterior multiplicidad de jurisdicciones que caracterizaba el
Antiguo régimen. El liberalismo pretendía acabar con los tribunales
que respondían a privilegios de clase o casta y perseguía la centraliza-
ción, la igualdad de los ciudadanos ante la Ley y la unidad del sistema.
Su proclamación es recogida en la Constitución de 1812 (art. 248: “En
los negocios comunes, civiles y criminales no habrá más que un solo
fuero para toda clase de personas”), pero no tuvo eficacia práctica

23
hasta el Decreto de unificación de fueros de 6 de diciembre de 1868, el
cual suprimió las jurisdicciones especiales, salvo la eclesiástica, militar
(Marina y guerra) y Senado. En esta época, la L.O.P.J. de 1870 pro-
clama el principio de exclusividad jurisdiccional, muy cercano al de
unidad, (art. 2: “La potestad de aplicar las leyes … corresponderá ex-
clusivamente a los Jueces y Tribunales”).
En la actualidad puede afirmarse la implantación de este principio,
con alcance a todos los órganos estatales y supraestatales que integran
la llamada jurisdicción ordinaria, por oposición a la especial. Es el art.
117.5º C.E. el que proclama este principio en el Derecho vigente (“El
principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y fun-
cionamiento de los Tribunales”), así como el art. 3.1º L.O.P.J. La exis-
tencia de la jurisdicción militar, única jurisdicción especial presente en
la actualidad, no implica una ruptura de la unidad sino una exigencia
particular de singularidad objetiva y subjetiva, que responde a condi-
cionantes históricos: a la promulgación del Código de Justicia Militar
por R.D. de 27 de septiembre de 1890 y a la ampliación de sus faculta-
des por la Dictadura de Primo de Rivera.
Una vez entendida la jurisdicción como potestad dimanante de la
soberanía del Estado, es necesario concluir que ésta es única, pues es
imposible conceptualmente que un Estado tenga más de una jurisdic-
ción. Por consiguiente, en los Estados unitarios, por contraposición con
los federales, la unidad jurisdiccional se fundamenta en la unidad de
soberanía. En este sentido, afirma FENECH NAVARRO, que “la ju-
risdicción, como función soberana, es única”. Pero otros autores fun-
damentan este principio en otras bases: GIMENO SENDRA entiende
que la unidad de soberanía no justifica la unidad jurisdiccional, sobre
todo si se tiene en cuenta la existencia de una variedad de órdenes ju-
risdiccionales cada uno con características propias. Esta división de
órdenes responde a un criterio organizativo de la justicia, que no impi-
de la unidad jurisdiccional, pues los distintos órdenes pertenecen a la
jurisdicción ordinaria. Por ello GIMENO SENDRA prefiere basar este
principio en la garantía de la independencia jurisdiccional. En sentido
similar, MONTERO AROCA concluye que el art. 117.5º C.E. reaccio-
na contra la situación existente en el régimen anterior, con lo cual sig-
nificaría que todos los Jueces y Magistrados que sirvan en los órganos

24
jurisdiccionales habrán de estar sujetos a un estatuto orgánico único, y
éste habrá de ser de tal naturaleza que establezca y garantice su inde-
pendencia.
El Poder Judicial no se fracciona a diferencia del Legislativo y del
Ejecutivo. Se le concibe como un orden unitario e independiente que,
aunque se adapta a efectos funcionales a la estructura territorial del
Estado, pero no se territorializa como los otros poderes ni pertenece a
las Comunidades Autónomas, sino al conjunto del Estado en su unidad
conjunta, al Estado como totalidad política organizada. Y ello puede
decirse tanto para el Poder Judicial como para su gobierno. Cada una
de esas concretas normas constitucionales citadas (arts. 149.1.5ª y 6ª y
122), unidas a los arts. 117, 123 y 152.1.2º C.E., expresan y están al
servicio de ese principio cardinal de la unidad, así reconocida por la
jurisprudencia del TC sobre la Administración de Justicia (contenida
especialmente en SS. TC 108/1986, de 29 de julio; 56/1990, de 29 de
marzo; 62/1990, de 30 de marzo; 105/2000, de 13 de abril y 253/2005,
de 11 de octubre). Se aceptará así que el art. 149.1.5ª C.E. permite una
distinción entre “Administración de Justicia” en sentido amplio, “Ad-
ministración de Justicia” en sentido estricto, y “administración de la
Administración de Justicia”, y se admitirá como punto de partida que
ello influye en la distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas; se aceptará también, incluso, que la expre-
sión “Administración de Justicia” es utilizada por la Constitución en
sentido estricto y que, por el contrario, en los Estatutos no se empleaba
ni en sentido amplio ni estricto sino, exactamente al contrario, como
equivalente a “administración de la Administración de Justicia”.
El T.C., recuerda, en S. 31/2010, de 28 de junio que en el Estado au-
tonómico la diversificación del ordenamiento en una pluralidad de sis-
temas normativos autónomos no se verifica ya en el nivel de la consti-
tucionalidad con la existencia de una pluralidad de Constituciones (fe-
deral y federadas), sino que, a partir de una única Constitución nacio-
nal, sólo comienza en el nivel de la legalidad. Los sistemas normativos
que en ese punto se configuran producen normas propias, a partir del
ejercicio de unas potestades legislativa y ejecutiva también propias.
Sin embargo, la función jurisdiccional, mediante la que tales normas

25
adquieren forma y contenido definitivos, es siempre, y sólo, una fun-
ción del Estado.
En definitiva, si el Estado autonómico arranca con una Constitución
única, concluye con una jurisdicción también única, conteniéndose la
diversidad de órganos y funciones en las fases del proceso normativo
que media entre ambos extremos. La unidad de la jurisdicción y del
Poder Judicial es así, en el ámbito de la concreción normativa, el equi-
valente de la unidad de la voluntad constituyente en el nivel de la abs-
tracción.
La caracterización del Estado autonómico que tan someramente
acaba de esbozarse tiene su fundamento constitucional más específico
en el art. 152.1 C.E., cuyo segundo apartado, en conjunción con las
previsiones del título VI de la Constitución y del art. 149.1.5 C.E., ci-
fra la dimensión jurisdiccional de las Comunidades Autónomas en un
sentido negativo: si las Comunidades Autónomas han de tener siempre
Gobierno propio y, en determinados supuestos, hoy generalizados a
todas las Comunidades Autónomas, también Asamblea legislativa au-
tonómica, no pueden contar, en ningún caso, con Tribunales propios,
sino que su territorio ha de servir para la definición del ámbito territo-
rial de un Tribunal Superior de Justicia que no lo será de la Comunidad
Autónoma, sino del Estado en el territorio de aquélla. Dicho ámbito
territorial será también el que defina la ordenación de las instancias
procesales, que deberán agotarse en ese territorio para culminar inme-
diatamente en la instancia nacional del Tribunal Supremo. Sobre estos
extremos (mucho menos sobre los que tengan que ver con la jurisdic-
ción y su ejercicio o con los órganos judiciales) nada puede disponerse
en los Estatutos de Autonomía, a los que el art. 152.1 C.E. sólo habilita
para establecer “los supuestos y las formas de participación de [las
Comunidades Autónomas] en la organización de las demarcaciones
judiciales del territorio”, en el entendido de que tal organización es
una competencia estatal.
El principio de unidad jurisdiccional suscita la necesidad de dife-
renciar entre jurisdicción ordinaria y especial, Tribunales ordinarios,
especiales y especializados, etc. Mientras algunos autores PRIETO-
CASTRO Y FERRANDIZ siguen la terminología mayoritaria que di-
ferencia la jurisdicción ordinaria de la especial. Entiende MONTERO

26
AROCA que no es posible hablar de jurisdicción especial, lo que exis-
ten en cambio son Tribunales especiales. Además, si la jurisdicción no
sólo es única, sino que además es indivisible y todos los órganos juris-
diccionales ostentan la misma potestad jurisdiccional, lo que se produ-
ce es un reparto competencial. En todo caso, los tribunales se presumi-
rán ordinarios y sólo serán especiales los determinados normativamen-
te para intervenir en un específico ámbito en virtud de una norma que
otorga particularmente tal intervención. Mientras no exista legislación
específica la atribución debe entenderse hecha a los tribunales ordina-
rios, que se caracterizan, además de por su generalidad, por su vis at-
tractiva sobre los asuntos no atribuidos concreta y expresamente a los
especiales.
II.2.- Independencia.
La cuestión de la independencia e imparcialidad de los Jueces y
Magistrados, fue una cuestión planteada de diversas formas, a través
de los tiempos. Así, la Carta Magna inglesa de 15 de junio de 1215,
estableció el derecho a la justicia; derecho que no se puede negar, ven-
der, ni retrasar.
En el siglo XIII, Henry Bracton, en su obra "De Legibus et consue-
tudinibus angliae", señaló como característica del Juez, su capacidad
de aceptar a las partes con equidad e imparcialidad.
También en Inglaterra, como reacción frente al poder de la Corona,
en la "Petición de derechos" de 1628, se incluyó la prohibición de juzgar
a los acusados de acuerdo con la ley "marcial", utilizable sólo en tiempo
de guerra.
Posteriormente, en 1640, la Ley de Habeas Corpus abolió la deno-
minada "Star Chamber" y los tribunales basados en la prerrogativa
real; asimismo, se privó al Rey y a su Consejo Privado, de la jurisdic-
ción en asuntos civiles y penales.
Los revolucionarios franceses, de 1789, eliminaron la prerrogativa
real de nombrar jueces especiales para un determinado juicio, o para
una sola causa o persona.

27
Bajo la influencia de la doctrina de Montesquieu, en la "Declara-
ción de Derechos del hombre y del Ciudadano”, se consagró el princi-
pio de la separación de poderes; así como el principio de presunción de
inocencia, como elemento necesario de un juicio imparcial en materia
penal.
En los EE.UU. la separación de poderes de Montesquieu fijó la au-
tonomía entre las ramas del poder público en un sistemas de controles
y equilibrios para moderar las acciones de los demás poderes.
Las Enmiendas V y VI a la Constitución norteamericana, consagran
elementos básicos del denominado juicio justo e imparcial, como ser: 1)
La prohibición de declarar contra sí mismo y 2) La privación de libertad
deber deberá ser realizada sólo mediante los medios procesales estableci-
dos por la ley.
La independencia es la nota más característica y esencial de la juris-
dicción y una de las notas del Estado de Derecho: la propia existencia
de la potestad jurisdiccional depende de ella. Su proclamación a nivel
constitucional se encuentra sobre todo en el art. 117.1º, pero también
en los arts. 124.1º y 127.1º y 2º; en el mismo sentido, los arts. 12.1º, 13
y 14 L.O.P.J.
Al margen de las consideraciones sobre si se trata de una nota de la
jurisdicción globalmente considerada, o si debe atribuirse a cada ór-
gano jurisdiccional, su significado ha de entenderse en una doble pers-
pectiva, siguiendo a PEDRAZ PENALVA: por un lado, exige la no
intervención en el judicial de los demás poderes (legislativo y ejecuti-
vo) y, en sentido inverso, la competencia judicial tampoco ha de inter-
ferir en el campo de actuación del legislativo y ejecutivo; por otro lado,
paradójicamente, la jurisdicción es independiente por estar sometida
única y exclusivamente a la ley, o más exactamente, al conjunto del
ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, en el primer sentido, la independencia supone el respe-
to al principio de división de poderes propugnado por Montesquieu,
limitándose cada uno de ellos al cumplimiento de las funciones asig-
nadas por la Constitución. Precisamente el mayor peligro de vulnera-
ción de la independencia jurisdiccional deriva de una “invasión” pro-
cedente del Ejecutivo, por ello se han establecido una serie de garan-

28
tías al respecto: reserva de Ley Orgánica para la regulación que afecte
a la estructura y organización de Jueces y Tribunales, según se puede
deducir del art. 2.2º L.O.P.J.; el respecto del principio de jerarquía
normativa por exigencia del art. 6 L.O.P.J., así como el consecuente
control jurisdiccional sobre la potestad reglamentaria exigido por los
arts. 106 C.E. y 8 L.O.P.J., y, finalmente, la realización única y exclu-
sivamente de la actividad establecida en los arts. 117.3º y 4 C.E. y 2.2º
L.O.P.J., es decir, juzgar y ejecutar lo juzgado.
El T.C., en relación con la independencia del Poder Judicial “…
constituye una pieza esencial de nuetro ordenamiento como del de
todo Estado de Derech y la misma Constitución lo pone gráficamente
de reieve al hablar expresamente del ‘poder’ judicial, mientrasnque
tal califiativo no aparece al tratar de los demás poderes tradicionales
del Estdo, como son el legislativa y ejecutivo …” (SS. TC. 109/1986,
de 29 de julio; 238/2012, de 13 de diciembre).
Respecto a la segunda vertiente de la independencia judicial, el so-
metimiento de la función jurisdiccional al principio de legalidad impi-
de precisamente que el ejercicio de ésta dependa de mandatos particu-
lares (cfr.: SS. TC 37/2012, de 19 de marzo; 238(2012, de 13 de di-
ciemre). De la sumisión a Constitución y la ley, entendidas como ex-
presión de la voluntad general, deriva también la prohibición del non
liquet, impuesta a Jueces y Magistrados (art. 1.7º C.E.), e incluso san-
cionada penalmente (arts. 448 y 449 C.P.), y que les obliga en todo
caso a resolver mediante la aplicación de la norma al supuesto de he-
cho concreto. Pero se trata de aplicar la norma y no crearla como suce-
de en el Derecho anglosajón; por ello incluso se le priva de decidir
sobre la compatibilidad de la ley, o norma con rango de ley, con la
Norma Fundamental -a excepción de las normas preconstitucionales-
planteando la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad (ex
arts. 163 C.E. y 5.2º L.O.P.J.). O dicho de otro modo, los Jueces y Tri-
bunales son independientes porque están sometidos únicamente al de-
recho. Independencia judicial y sumisión al impero de la Ley son, en
suma anverso y reverso de la misma medalla. Esa independencia de
cada Juez o Tribunal en ele ejercicio de su jurisdicción “debe ser repe-
tada tanto en el interiror de la organización judicial, como por ‘to-

29
dos’” (SS. TC. 108/1986, de 26 de julio; 37/2012, de 19 de marzo y
238(2012, de 13 de diciembre).
Esta vinculación del órgano jurisdiccional a la C.E. y al resto del or-
denamiento jurídico obedece, en opinión de REQUEJO PAGES, a la
función tutelar que el propio ordenamiento le atribuye de manera especí-
fica: “Para controlar la correcta utilización de los apoderamientos es-
tablecidos por el ordenamiento, éste debe confiar la tarea de control de
los diferentes actos a operadores que no tengan otra finalidad que la del
mantenimiento del sistema, para lo cual se les conecta directamente con
la matriz del ordenamiento y se les desvincula tanto de conexiones me-
tasistémicas como de elementos del propio sistema que por su vaporosi-
dad pudieran dar lugar a desviaciones indeseadas. En definitiva, tales
operadores han de estar sometidos de manera exclusiva a las normas
del sistema que contienen la información general y básica de todo el
ordenamiento”. De este modo la independencia es entendida como la
delimitación de lo jurídicamente relevante para el Juez a la hora de ejer-
cer jurisdicción, para lo cual aquél únicamente puede servirse de la base
argumentativa que le ofrece el ordenamiento en su conjunto, sin ninguna
intervención de elementos extraños como las propias apreciaciones per-
sonales del propio Juez o de cualquier otro sujeto, incluidos otros órga-
nos del Estado.
Singularmente, en los últimos años, como advierte LAPORTA SAN
MIGUEL, entre otros, en las vicisitudes contemporáneas del derecho se
está produciendo un alejamiento paulatino del par “regla-legislador” y
un correlativo acercamiento paulatino al par “estándar-juez”. Y la crisis
actual, no hace sino motivar y acentuar esa tendencia a que los Jueces se
aparten de las reglas para refugiarse en los estándares. O, mejor nom-
brados, en los principios y valores. Se asiste, actualmente, en España
-ya conocido en algunos países Latinoamericanos (singularmente, Bra-
sil, Argentina)- a un grado notable de activismo judicial, que adopta
confesamente como objetivo el de corregir o inaplicar las normas vigen-
tes con tal de satisfacer valores superiores como la justicia, la igualdad,
la participación, el derecho a una vida digna, y demás (RUIZ SOROA).
El “activismo judicial” es usado, por vez primera, por la Suprema Corte
de Justicia de los E.E.U.U., cerca 1992, que se autoproclamó “activista”
(PEYRANO).

30
Muchos tribunales no aplican directamente la norma, sino que ponde-
ran valores.
Esta postura de unos jueces que se niegan, como muy expresi-
vamente se ha dicho en el caso de los desahucios, “a ser el cobrador del
frac de los bancos”, tiene un problema bastante obvio en su realización
concreta: el problema, de la relación entre la moral y el derecho. Porque
¿cómo podría el Juez o el tribunal acceder por sí mismo a conocer qué
es lo justo, lo correcto, lo equitativo, o lo que mejor se adecúa al interés
social, si lo hace al margen de la norma vigente? ¿Qué puerta especial y
privilegiada tendría el juez para acceder al conocimiento de lo que es
moral, al margen de lo que el legislador democrático estableció? Hace
siglos, se afirmaba que esa puerta era el Derecho Natural, un código de
lo bueno y lo malo revelado por Dios al ser humano (iusnaturalismo
cristiano) o implantado en su naturaleza racional y descubrible por el
uso de esta (iusnaturalismo racionalista), que actuaba a modo de falsilla
para aceptar o rechazar el derecho positivo vigente en un momento y
lugar. Hoy, ese iusnaturalismo parece insostenible, pero la ética del diá-
logo de APEL y HABERMAS ha sustituido con éxito al antiguo cog-
noscitivismo moral: el juez intérprete puede llegar a conocer lo que es
más justo en cada caso a través de un diálogo realizado en condiciones
ideales de argumentación seria, veraz y sopesada, mediante la técnica de
la llamada ponderación (RUIZ SOROA)..
Hoy, lo inició el neoconstitucionalismo pero se ha extendido ya a to-
dos los niveles. Muchos tribunales no aplican directamente la norma, no
la interpretan y subsumen en ella los casos concretos, sino que por en-
cima de ello, los tribunales ponderan principios y valores y a través de
esa ponderación llegan al fallo adecuado a cada caso. Ponderar valores,
esa es la consigna, superado de nuevo el ramplón, formalista y seco po-
sitivismo de quienes decían que Derecho es lo que dicen las normas y
nada más.
En este esquema de regulación por valores y principios, es decir, en
este neoactivismo judicial, hay una premisa subyacente: el ponderóme-
tro lo tienen los Jueces y Magistrados, y lo tienen en exclusiva. Los Par-
lamentos, los políticos que discuten y crean las normas, esos, por mucho
que dialoguen sobre valores y principios, esos no ponderan adecuada-
mente o, como mucho, hacen una primera y provisional ponderación,

31
pero sometida al final, a la hora de aplicar las normas que crean al caso
concreto, a nuestra ponderación superior y última, la de los tribunales
(RUIZ SOROA)..
Especialmente crítico se ha mostrado NIETO, en sus obras “El des-
gobierno judicial” y “El malestar de los jueces y el modo judicial”,
con relación a la independencia judicial, sosteniendo que “… El Poder
Judicial no es independiente y en consecuencia no puede desarrollar
su delicada función de contrapesar al Poder Ejecutivo limitando sus
eventuales excesos; y, por otro lado, los jueces no están suficientemen-
te protegidos y, como son vulnerables, algunos de ellos ceden a la ten-
tación de las prebendas políticas y profesionales y se convierten en
dóciles instrumentos de ese Poder político que debían vigilar.”
Si se observa la independencia desde un punto de vista ya no estric-
tamente jurídico, sino también incluyendo elementos fácticos, la inde-
pendencia entendida abstractamente como sujeción al ordenamiento
precisa de ulteriores garantías, que son complementarias a la indepen-
dencia y que caracterizan también a la Jurisdicción. Como afirma
MONTERO AROCA, se ha articulado en la L.O.P.J. un régimen de
garantías para preservar la independencia judicial en diversas esferas,
frente a la sociedad, frente a las partes o frente a los demás poderes del
Estado.
Se pretende preservar la objetividad de las decisiones judiciales y
la impermeabilidad de los Jueces ante la influencia de fuerzas exte-
riores, para ello los Jueces y Magistrados deben poseer una aptitud o
capacidad técnica indudable, una conducta o moralidad intachable y
una ausencia de vinculación con los distintos sectores productivos de
su demarcación judicial que fundamenten su prestigio. Para ello la
L.O.P.J. arbitra una serie de garantías determinadas: regula, en este
sentido, un mecanismo específico de acceso a la Carrera Judicial así
como un régimen de incompatibilidades y prohibiciones. Respecto al
acceso a la Carrera Judicial, aparece regulado en los arts. 301 y ss.
L.O.P.J., estableciéndose la necesidad de ingreso por oposición, sal-
vo el llamado “cuarto turno” para los juristas de reconocida compe-
tencia y con más de diez años de ejercicio profesional (arts. 301.5º y
311 L.O.P.J.), así como determinadas condiciones que garanticen
una conducta moral intachable (p. ej. 303 L.O.P.J.), y “quinto turno”

32
entre los Abogados y juristas de reconocida competencia con más de
quince años de ejercicio profesional (art. 301.5º L.O.P.J.). En cuanto
al sistema de incompatibilidades y prohibiciones (arts. 389 y ss.
L.O.P.J.) afecta al ejercicio de cualquier otra jurisdicción, cargo de
elección popular, empleos retribuidos por la Administración pública,
abogacía, etc, así como la imposibilidad, entre otras, de pertenecer a
partidos políticos o sindicatos.
Junto a estos elementos de refuerzo de la independencia en sentido fác-
tico, es preciso tener en cuenta, además, otras garantías directamente rela-
cionadas con ella que se constituyen como auténticos rasgos de la juris-
dicción.
II.3.- Exclusividad.
Esta nota característica de la jurisdicción se encuentra recogida en
los arts. 117.3º C.E. y 2.1º L.O.P.J., al establecer que “la potestad ju-
risdiccional… juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes”.
Complementa de este modo el principio de unidad y ha sido calificada
de “principio político fundamental” y concebida como diferencia bási-
ca entre la actividad administrativa y la jurisdiccional. Expresado de
otra manera, constitucionalmente el Estado concreta una parte de su
poder en los Jueces y Magistrados, los cuales además deben estar pre-
viamente establecidos (arts. 10 DUDH, 6 CEDH; 14.1 PIDCP; 8.1
C.A.D.H. y 24.2 C.E.) cuyo actuar ha de sujetarse a la Ley que consti-
tuye al mismo tiempo límite y objeto de su decisión.
Esta característica fundamental de la jurisdicción es susceptible de
una doble interpretación, siguiendo a MONTERO AROCA, en sentido
positivo, al implicar un monopolio del Estado, y negativo, al determi-
nar que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe ser la única función de
los juzgados y tribunales.
En el primer sentido, la exclusividad alude a la vinculación de la ju-
risdicción con el Estado, en régimen de monopolio: la jurisdicción es
una potestad dimanante de la soberanía, de la que es titular el Estado y
que éste atribuye a los órganos jurisdiccionales. No cabe admitir ac-

33
tualmente otros órganos jurisdiccionales que los estatales, a diferencia
de la situación pluralista que caracterizaba al Antiguo régimen. Por
tanto, como dice GÓMEZ ORBANEJA, “hoy no se admite que dentro
del territorio nacional personas o entidades distintas del Estado cons-
tituyan órganos para la actuación de la ley; fenómeno que implicaba
en otros tiempos un fraccionamiento (o delegación) de la soberanía
característico del feudalismo”.
Cabría pensar, no obstante, en una excepción a este principio, que
vendría constituida por la “jurisdicción eclesiástica”, reconocida por
nuestro Estado español en el art. 2, 1º del Concordato de 27 de agosto
de 1953, modificado por el Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede
sobre asuntos jurídicos de 3 de enero de 1979. Estima DE MIGUEL
Y ALONSO que se puede resolver esta cuestión afirmando que se
trata de una “jurisdicción extraestatal”. Por ello, como advirtió
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, no debe olvidarse que la ecle-
siástica no pasa de ser una “jurisdicción” reconocida o consentida por
el Estado para entender de determinados litigios, bastando con que
éste la desconozca para que sus sentencias en tales asuntos dejen de
surtir efectos. Sólo en la medida que el Estado autorice o tolere su
actuación tendrán eficacia sus decisiones. La pervivencia de esta ju-
risdicción es más extraña si se tiene en cuenta la aconfesionalidad del
Estado español reconocida en el art. 16 C.E. Se reduce la actividad de
esta “jurisdicción” a la posibilidad contemplada en el art. 80 C.Cv.
respecto a la producción de efectos civiles de las resoluciones dicta-
das por los Tribunales eclesiásticos sobre la nulidad del matrimonio
canónico así como de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato
y no consumado, pero para su reconocimiento es necesario acudir a la
vía prevista en el art. 778 L.E.Cv.
No es comparable la posición de la “jurisdicción eclesiástica” res-
pecto de la que ocupan los órganos jurisdiccionales comunitarios. En
este último caso el adjetivo de “extraestatalidad” se presenta inadecua-
do, siendo el más correcto el de “supranacionalidad” o “supraestatali-
dad”. Si bien el TJUE y también el TG no son órganos estatales, sí
entran, como Tribunales especiales, dentro de los órganos con jurisdic-
ción ordinaria, todo ello por la transferencia de competencias a organi-
zaciones internacionales a través de los correspondientes tratados, a

34
partir del art. 93 C.E. En este sentido el TJUE debe ser considerado
como “Juez ordinario o predeterminado por la ley”, a que hace refe-
rencia el art. 24.2º C.E..
Desde un punto de vista negativo, la exclusividad jurisdiccional pre-
senta otra vertiente en el sentido de que la única y exclusiva tarea que
corresponde desempeñar a juzgados y tribunales, es la aplicación de la ley
en los juicios civiles y criminales y demás establecidos o que establezcan
las leyes, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Este aspecto aparece
regulado en los arts. 117.4º C.E. y 2.2º L.O.P.J. Como afirma
MONTERO AROCA, esta exigencia no puede ser tildada de superflua,
puesto que previene contra la usurpación de atribuciones de otros órga-
nos, garantiza la propia independencia de los órganos jurisdiccionales
frente a la administración e impide que se atribuyan a aquéllos funciones
impropias de su excelsa misión, sobre todo aquellas que por sus implica-
ciones políticas pueden contribuir a su descrédito.
III.- Otros caracteres.
III.1.- Imparcialidad.
La independencia jurisdiccional respecto a las partes se presenta
como equivalente a la imparcialidad, otra cualidad de la jurisdicción
que opera sin embargo en un momento distinto que la independencia:
si la independencia alude al momento constitucional, la imparcialidad
se refiere al momento procesal, es decir, al ejercicio de la función ju-
risdiccional (PEDRAZ PENALVA, CALVO SÁNCHEZ). Supone la
garantía dirigida al justiciable tendente a lograr la objetividad de la
resolución jurisdiccional para el caso concreto.
Como afirma el TC en S 47/1982, de 12 de julio: “la imparcialidad
(…) se mide no sólo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad y
rectitud, sino también por las de desinterés y neutralidad”. Por su par-
te el T.E.D.H. (S de 1 de octubre de 1982 -caso Piersack- y en el mis-
mo sentido en S de 26 de octubre de 1984 -caso De Cubber- de 24 de
mayo de 1989 -caso Hauschildt-, de 16 de diciembre de 1992 -caso Saint-
Marie-, de 24 de febrero de 1993 -caso Fey-, de 26 de febrero de 1993
-caso Padovani-, de 22 de abril de 1994 -caso Saraiva de Carvahlo-, de

35
22 de febrero de 1996 -caso Bullut-, de 20 de mayo de 1998 -caso Gau-
trin y otros- y de 28 de octubre de 1998 -caso Castillo Algar-) ha afirma-
do que “la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de
prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada de diver-
sas maneras. Se puede distinguir así un aspecto subjetivo, que trata de
averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso
concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece las ga-
rantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto”.
El T.C., influenciado claramente por la doctrina del T.E.D.H. (SS.
de 1 de octubre de 1982 –caso Piersack- y 26 de octubre de 1984 -caso
De Cubber-, entre otras), ha tenido ocasión de diferenciar la doble di-
mensión que presenta la imparcialidad, poniendo de manifiesto que
“… junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial que
es la que se refiere a la ausencia de una relación del Juez con las par-
tes que puede suscitar un previo interés en favorecerlas o perjudiciar-
las, convive en su vertiente objetiva, … que se dirige a asegurar que
los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una cau-
sa se acerquen a la misma sin prevenciones ni perjuicioss que en su
ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previs-
tos con el objeto del proceso …” (S. TC 156/2007, de 2 de julio).
De ellas, mientras que la vertiente subjetiva exige para apreciarla
llegar a la conclusión aciretada de que el Juez o Magistrado tiene esa
relación o interés personal en el asunto, respecto de la objetiva se des-
carta de entrada cualquier interés de tal naturaleza y lo que se pretende
con ella es preservar la imagen de la justicia a partir de hechos objeti-
vos que puedan dar lugar a sospechas de imparcialidad, de forma que,
como han señalado tanto el T.E.D.H., como el T.C., defendiendo esa
imparcialidad lo que con ella “… está en juego es la confianza que los
tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrá-
tica”, que sólo se consigue mediante la eliminación de cualquier sos-
pecha objetiva de imparcialidad, de aquí que la STEDH en el caso De
Cubber, hiciera suyo un adagio inglés ya recogido en otra sentencia
anterior del mismo Tribunal, según el cual “justice must not only be
done; it must also be seen to be done” o lo que es igual (en traducción
libre) que la justicia no sólo debe ser dada sino que también ha de apa-
recer como tal, pues “se dirige a asegurar que los Jueces y magistrados
que intervengan en la resolución de uan causa se acerquen a la misma

36
sin prevenciones o prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a
raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso y, en
definitiva, se concreta en ver si pueden considerar las aprensiones del
interesado recusante como objetivamente justificadas. Es por ello que,
mientras respecto de las causas subjetivas se exige la prueba clara del
interés personal o incluso ideológico, y no se presume nunca (SS.
TEDH de 25 de julio de 2001 –caso Perote Pellón- y de 15 de diciem-
bre de 2005 –caso Kyruamu-), respecto de las objetivas basta acreditar
que existen sospechas fundadas, indicios objetivos o, incluso, apar-
ciencias concretas de que ha exitido por parte del juzgador una relación
previa con el proceso que le ha podido lelvar a tener una idea precon-
cebida del caso o un perjuicio respecto del mismo que le puede llevar a
resolver de una manera preconcebida.
Pese a que la imparcialidad está unida y presupone la jurisdicción
pues sin ella no habría realmente proceso, puede afirmarse que es una
nota característica de la jurisdicción, pero insuficiente, pues también la
posee el Ministerio Fiscal (art. 124.2º C.E.) e, incluso, cualquier fun-
cionario público, por exigencia constitucional (art. 103.3º C.E.). Lo
que caracteriza a la jurisdicción es la independencia y no sólo la im-
parcialidad. Si bien es esencial que los órganos jurisdiccionales actúen
imparcialmente, tal imparcialidad en el aspecto funcional debe estar
acompañada de la independencia en el aspecto estático de la jurisdic-
ción.
En torno a la ubicación constitucional del derecho a ser juzgados
por Jueces y Magistrados imparciales cabe dejar de manifiesto la vaci-
lante posición del T.C., incluyéndolo, inicialmente, en el derecho fun-
damental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, con alguna ex-
cepción, hasta 1987 (SS. TC 47/1982, de 12 de julio; 101/1984, de 8 de
noviembre; 44/1985, de 22 de marzo; 137/1994, de 9 de mayo), para,
posteriormente, encontrar el fundamento constitucional de la imparcia-
lidad judicial en el derecho al proceso con todas las garantías (SS.
113/1987, de 3 de julio; 315/2005, de 20 de noviembre; 143/2006, de 6
de junio; 55/2007, de 12 de marzo; 116/2008, de 13 de octubre), en-
contrándose algún pronunciamiento del T.C. (S. 154/2001, de 2 de
julio) que lo ubica en ambos derechos (CALVO SÁNCHEZ).

37
Coloca ARAGONESES ALONSO la imparcialidad como principio
supremo del proceso que sirve para asegurar la heterocomposición y
observa que implica un doble mandato: de un lado, la exigencia de que
se observe el principio de audiencia bilateral (audiatur et altera pars),
pues el Juez sólo será imparcial si se aprecia la controversia oyendo a
las dos partes. De otro lado, la obligación de que el Juez aplique la ley
con abstracción de todo aquello que no sea el material aportado al pro-
ceso prescindiendo de toda consideración subjetiva que pudiera influir
en el resultado del mismo.
Esta nota fundamental se reconoce tanto en Convenios internaciona-
les suscritos por España, como la D.U.D.H. (art. 10) y el C.E.D.H. (art.
6.1º), como en la C.E., en el art. 24.2º, al reconocerse a todos el dere-
cho a un proceso con todas las garantías.
Las leyes procesales arbitran un sistema de garantías para preservar
la imparcialidad, sobre todo a través de las posibilidades de abstención
o recusación contempladas en los arts. 217 y ss. L.O.P.J., así como en
los arts. 107 y ss. L.E.Cv y 52 y ss. L.E.Crim. (que será objeto de una
mayor atención en el Epígrafe IX del Tema 8). Otra medida procesal
garantizadora de la imparcialidad está en el art. 238.2º L.O.P.J., al re-
gularse la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos judicia-
les practicados bajo violencia o intimidación (tras la reforma de la
L.O.P.J. operada por L.O. 19/2003, de 23 de diciembre). Deben ser
tenidas también en cuenta las normas que aportan las normas materia-
les, como las contenidas en el C.P. (arts. 404 a 406) respecto de los
delitos cometidos, en general, por funcionarios públicos en el ejercicio
de sus cargos (p. ej. prevaricación).
III.2.- Inamovilidad.
Frente al ejecutivo la independencia jurisdiccional aparece en
forma de inamovilidad. Esta garantía judicial, según GIMENO
SENDRA, deriva del hecho de que la Administración de Justicia,
como otras dependencias del Estado, está organizada jerárquicamen-
te, por tanto tampoco esta nota es exclusiva de Jueces y Magistrados;

38
la particularidad recae, también aquí, en que dicha inamovilidad se
justifica en función de la independencia.
En relación con la inamovilidad judicial en concreto supone un
eficaz medio para garantizar la independencia frente al ejecutivo,
pues permite salvaguardar a los órganos jurisdiccionales de la inje-
rencia de éste: significa que nombrado o designado un Juez o Ma-
gistrado conforme a un estatuto legal determinado no puede ser re-
movido del cargo sino en virtud de causas razonables tasadas o limi-
tadas y previamente determinadas. La actual inamovilidad procede
del rudimentario sistema de venalidad de oficios en el Antiguo ré-
gimen, mediante el cual se adquiría la propiedad de la función juz-
gadora. Precisamente Montesquieu rechazaba la profesionalización
del Juez como medio de evitar estas compraventas.
En nuestro ordenamiento positivo la inamovilidad está consagrada
constitucionalmente, de forma expresa en el art. 117.1º y además el
párrafo segundo de este mismo artículo pormenoriza esta garantía al
asegurar el derecho que tienen los Jueces y Magistrados de no ser “se-
parados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las
causas y con las garantías previstas en la ley”. En sentido idéntico se
pronuncia la L.O.P.J. en sus arts. 1 y 15, con desarrollo en los arts. 378
y ss.
Por otra parte, la garantía de la independencia de los órganos juris-
diccionales se traduce en la protección práctica concedida por otras
normas, tales como las garantías del art. 12.2 y 3 L.O.P.J., que prohi-
ben la corrección de los jueces por sus superiores o el Consejo General
del Poder Judicial. No caben circulares ni instrucciones como medida
de presión, e incluso en caso de que existieran, la L.O.P.J. prevé la
consideración de tal infracción como “falta grave”. Todo ello, por su-
puesto, con la excepción de las correcciones que puedan efectuarse a
través de la administración de justicia en virtud de los recursos que
establezcan las leyes.

39
IV.- Concepto.
La doctrina ha destacado el carácter anfibológico del término “ju-
risdicción” y las consiguientes dificultades para sistematizar las distin-
tas acepciones, no obstante, en el breve recorrido a través del análisis
de este concepto capital para el Derecho procesal se ha partido de dos
perspectivas cuyo examen ha permitido obtener las siguientes conclu-
siones: desde un punto de vista estático o constitucional la jurisdicción
se presenta como una potestad que corresponde exclusivamente al Es-
tado el cual delega su ejercicio atribuyendo su titularidad permanente e
irrevocablemente, a los órganos jurisdiccionales; y, desde el punto de
vista dinámico o procesal, como función jurisdiccional dirigida a la
satisfacción irrevocable de intereses jurídicos socialmente relevantes
llevada a cabo por los órganos legalmente determinados e independien-
tes a través de la vía legalmente preestablecida -proceso-.
Se debe puntualizar, sin embargo, que la referencia a la jurisdic-
ción como potestad estatal que tuvo lugar de forma paralela al sur-
gimiento de la teoría del Estado, concretamente, con el Estado libe-
ral, debe ser modificada, tras la consideración como órganos juris-
diccionales de Tribunales con identidad supranacional o supraestatal
-así el TEDH y el TJUE-, con jurisdicción obligatoria dada la adhe-
sión de nuestro país a los Convenios respectivos. La noción de juris-
dicción como potestad estatal evidentemente impediría considerar a
estos órganos como jurisdiccionales. El obstáculo puede ser salvado
si se tiene en cuenta que los textos internacionales mencionados son
vistos por la propia jurisprudencia supranacional como Normas fun-
damentales, y, de este modo, se sustituye la expresión “potestad esta-
tal” por “potestad constitucional”. Esta modificación permitirá un
concepto perfectamente integrador de todas las etapas jurisdicciona-
les a través de la que es posible la satisfacción de los intereses so-
cialmente reconocidos.
De este modo el concepto global resultante que se acoge es el que
entiende a la jurisdicción como “aquella potestad constitucional ejer-
cida, exclusiva y excluyentemente, por Tribunales independientes, pre-
via y legalmente establecidos, funcionalmente desarrollada de modo
imparcial en el proceso, dirigida a la satisfacción irrevocable de los
intereses jurídicos socialmente relevantes”.

40
V.- Poder Judicial, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo.-
V.1.- Jurisdicción y Legislación.
La separación de funciones en un Estado es una cuestión que afecta
muy de cerca de la independencia del Poder Judicial frente a los otros
Poderes del Estado. La situación de la Jurisdicción en relación con el
Poder Ejecutivo y Poder Legislativo pone en evidencia el equilibrio de
poderes responde a una concepción democrática del Estado y existe
una razonable separación de poderes.
La división de poderes, predicada por MONTESQUIEU, con un
claro precedente en LOCKE, se consideraba el medio para evitar un
poder único y con ello la posible opresión de los ciudadanos; de ahí la
necesidad de que “el poder detenta al poder”. Concretamente, las razo-
nes que se invocan inicialmente en esta separación de poderes son las
siguientes: en primer lugar, legislativo y ejecutivo han de permanecer
separados porque la ley, en cuanto general, abstracta y preexistente, no
ha de verse afectada por consideraciones particulares, singulares y
momentáneas, notas éstas que caracterizan la labor del Poder ejecutivo.
Por el mismo motivo, se propugna la separación también del Poder
Legislativo y Poder Judicial porque si el Juez fuera también legislador,
podrá modificar las leyes caprichosamente en el momento de su apli-
cación y, por último, la separación entre el Poder Ejecutivo y Poder
Judicial, pues, de lo contrario, el Poder Ejecutivo podrá utilizar la fun-
ción judicial para aplicar las leyes según sus intereses, quebrantando el
principio de legalidad.
La doctrina de MONTESQUIEU ha sufrido diversas interpretaciones,
de las cuales han prevalecido fundamentalmente dos: por un lado, la
interpretación jurídico o separatista, que pretende una total y absoluta
independencia de los tres poderes, unos frente a otros. Por otro lado, la
interpretación política, más correcta, defiende la existencia de mutuas
interferencias y relaciones. En efecto, esta última perspectiva, parece
adoptar una interpretación más fidedigna de la tesis de
MONTESQUIEU, por cuanto ya este autor preveía la existencia de rela-

41
ciones e interferencias entre los tres Poderes, y defendía, en consecuen-
cia, más que la separación, la no confusión entre ellos.
En la actualidad, no existe una separación perfecta; las Cámaras Le-
gislativas, a veces, tienen encomendadas funciones jurisdiccionales (no
en España) y, a veces delegan, en el Gobierno, la potestad de legislar
(legislación delegada y disposiciones legislativas provisionales –arts.
82 y 86 C.E.). Asimismo, el Gobierno puede realizar actividades cuasi-
legislativas en virtud de la potestad reglamentaria (art. 97 C.E.).
Al margen de ello vamos a ver las notas distintivas entre la Jurisdic-
ción y la legislación:
El órgano legislativo crea el orden jurídico primario (la Ley) y el
órgano jurisdiccional aplica este orden jurídico primario al caso con-
creto a través del sistema de fuentes del art. 1 C.Cv.
¿Qué diferencias hay?
a) Atendiendo al órgano.
b) Atendiendo al objeto.
c) Atendiendo al procedimiento
d) Atendiendo al fin.
A) Atendiendo al órgano.
Los que ejercen la potestad legislativa son las Cortes Generales
(Congreso de los Diputados y Senado –art. 66 C.E.-), mientras que los
que ejercen la potestad jurisdiccional son los Jueces y Magistrados.
El órgano es, pues, distinto.
B) Atendiendo al objeto.
El Poder Legislativo aprueba normas generales y abstractas que re-
gulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos, es decir, aprobar
Leyes en sentido estricto.
El órgano jurisdiccional aplica el Derecho al caso concreto, las
normas generales y abstractas, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado.
El objeto es, también, diferente.

42
Sin embargo, pone de relieve FAIRÉN GUILÉN que, en el caso de
las pretensiones y sentencias constitutivas, con efectos erga omnes -y
las que se dicten en materia de "intereses difusos" se debe apreciar una
actividad normativa de la jurisdicción. Se trata -sigue afirmando el
citado autor- de un punto de "fricción" entre Legislación y la jurisdic-
ción, provocada por las circunstancias.
C) Atendiendo al procedimiento.
El Poder Legislativo se vale de criterios políticos a la hora de legis-
lador, que responde mejor o por a las necesidades que el legislador se
propone.
El órgano jurisdiccional actúa conforme a criterios jurídicos, gene-
rales y abstractos, aunque a la hora de aplicar la ley el Juez debe tener
en cuenta la finalidad -criterio interpretativo reconocido en el art. 3
C.Cv.-.
El procedimiento es, igualmente, distinto.
D) Atendiendo al fin.
El Poder Legislativo crea normas generales que valgan para todos
los ciudadanos y que valgan para todas las esferas del Estado.
La Jurisdicción lleva a cabo el designio del Legislativo al caso con-
creto, resolviendo, con justicia y con autoridad de cosa juzgada, el con-
flicto.
El control de la constitucionalidad no se encomienda a los Tribuna-
les ordinarios, sino al TC. (arts. 5.4 L.O.P.J. y 168 C.E., D.D. 3ª C.E.).
Los Tribunales ordinarios, en materia de control legal, no tienen
más funciones que las contempladas en el art. 106.1 C.E. (control de la
legalidad de la actuación administrativa).
¿Cómo se controla el sometimiento del Poder Judicial a la Ley?.
Mediante el recurso de casación por infracción de normas aplicables
para resolver las cuestiones objeto del proceso (arts. 477.1 L.E.Cv. y
849 L.E.Crim.)
La separación entre Legislación y Jurisdicción se manifiesta en la
prohibición a los órganos jurisdiccionales de formular reglas de dere-

43
cho que tengan carácter general (sino estarían legislando). Sus reglas
sólo valen para el supuesto concreto. Ello se deduce de los arts. 117
C.E. y 2.2 L.O.P.J., matizado por el art. 12.2 L.O.P.J. que prohíbe a los
Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos o el CGPJ,
dictar instrucciones de carácter general o particular, dirigidas a sus
inferiores sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídi-
co que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional.
Esta separación entre Legislación y Jurisdicción se manifiesta en
una serie de formulaciones previstas en el Reglamento del Congreso de
los Diputados, aprobado por el Pleno de 10 de febrero de 1982 (art.
52.4) y el Reglamento del Senado, aprobado en sesión plenaria de 3 de
mayo de 1994 (art. 60.3), estableciéndose que las conclusiones de las
Comisiones investigadoras, sobre cualquier asunto de interés público,
no vinculará a las decisiones jurisdiccionales.
Además las Cámaras Legislativas no tienen funciones jurisdicciona-
les excepcionales en relación con altos cargos públicos como ocurre en
otros países (Cámaras de los Lores).
Por otra parte, se regulan causas de incompatibilidad para ser Dipu-
tado o Senador: éstos no pueden ser Magistrados del T.C., ni Magis-
trados, Jueces, Fiscales. También es incompatible el cargo de Magis-
trado o Jueces con cargos de elección popular o designación política y
con empleo o cargos dotados por las Cortes Generales (art. 389
L.O.P.J.).
De todo ello se deduce que los conflictos entre Legislación y Juris-
dicción no suelen ser frecuentes a pesar de que la separación no sea
perfecta y los tribunales, en su creación judicial del derecho, interfie-
ran en la labor del legislativo.
Pero existen conflictos de atribuciones entre Poder Judicial y Legis-
lativo; por ejemplo, conflicto sobre la designación de miembros del
CGPJ, resuelto por el T.C., sin entrar en el fondo del problema, en
S.TC 108/1986, de 29 de julio.

44
V.2.- Jurisdicción y Administración.
La Legislación y la Jurisdicción, a lo largo de la historia, han estado
más separadas, así las interferencias han sido menores. Pero la Juris-
dicción y la Administración han estado más próximas durante la histo-
ria (incluso al provenir los nombramientos de Jueces y Magistrados del
Poder ejecutivo se asimilaban aquella actividad a una delegación de
este poder), así las interferencias han sido mayores; ambas, en su ac-
tuación deben cumplir la observación de la ley, los procedimientos que
siguen en su actuación externamente son muy parecidos, sus resolu-
ciones tienen una fuerza casi parecida.
Sin embargo, pese a estas mutuas interferencias cabe establecer di-
ferencias, según los cuatro criterios ya vistos, a saber:
A) Según los órganos.
Entre los órganos jurisdiccionales y los funcionarios administrativos
hay diferencias sustanciales:
Los órganos jurisdiccionales tienen unas características que no tie-
nen los funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas (in-
dependencia, imparcialidad, inamovilidad).
Mientras que los funcionarios administrativos obran conforme a las
órdenes, instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.
Esta diferencia entre la Jurisdicción y la Administración resulta
fundamental.
B) Según el objeto.
La diferencia es más tenue: no es exclusivo de la jurisdicción enten-
der de derechos subjetivos e intereses privados, y tampoco conoce sólo
la Administración cuando están en juego intereses públicos.
Aquí la separación entre la Jurisdicción y la Administración no es
nítida.
C) Según el procedimiento.
Las diferencias no son tan notables, puesto que tanto la Jurisdicción
como la Administración siguen un procedimiento, estructurado en dife-

45
rentes fases, si bien es cierto que la Jurisdicción rodea su actuación de
una serie de garantías específicas contempladas en el art. 24 C.E., y sus
resoluciones firmes gozan del efecto de cosa juzgada.
El enjuiciamiento de los jueces supone emitir un juicio de valor que
se ajusta al derecho objetivo que se aplica a ese caso concreto.
La Administración tiene una forma de actuar diferente: los funcio-
narios tienen un poder discrecional. Mientras en la Administración
predomina la voluntad de la Administración, en la Jurisdicción predo-
mina la sujeción a la norma y la lógica.
D) Según el fin.
El fin que persiguen Jurisdicción y Administración es distinto.
La Jurisdicción persigue la satisfacción de intereses socialmente re-
levantes, aplicando el Derecho de forma irrevocable.
La Administración operada según el Derecho, aplicándola en su be-
neficio, resultando en los procedimientos administrativos que la Admi-
nistración ostenta la doble condición de Juez y parte.
Así las resoluciones de los órganos jurisdiccionales tienen mayor
fuerza que la de los funcionarios; tienen fuerza de cosa juzgada formal
y material. Sin duda, la nota fundamental para diferenciar a la Jurisdic-
ción y Administración se encuentra en el carácter revocable de las ac-
tuaciones administrativas por los Juzgados y Tribunales del orden ju-
risdiccional contencioso-administrativo y la irrevocabilidad de las re-
soluciones jurisdiccionales firmes. Efectivamente, cualquier resolución
administrativa, incluso las emanadas de los órganos superiores de la
Administración del Estado son susceptibles de revisión jurisdiccional,
mientras que las resoluciones jurisdiccionales firmes no pueden ser
revocadas salvo su eventual revisión por el T.C. en el supuesto de vul-
neración de derechos fundamentales y libertades públicas.
La delimitación entre Jurisdicción y Administración es difícil de es-
tablecer, pero se toman medidas para lograrlo.
A la Jurisdicción se le protege de la potestad reglamentaria no obli-
gándole a que aplique los reglamentos que están en desacuerdo con las
leyes (art. 6 L.O.P.J.).

46
Y se intenta mantener la integridad de la Administración frente a la
Jurisdicción: los órganos jurisdiccionales no pueden realizar más fun-
ciones que las establecidas por la Ley (arts. 117.4 C.E. y 2.2 L.O.P.J.)
y prohibición en cuando a la actuación de la jurisdicción en ámbitos
administrativos (arts. 389.3 y 395 L.O.P.J.).
Hay casos en que la Ley defiere a la Jurisdicción ciertas funciones
netamente administrativos (Presidentes de las Juntas Provinciales de
Expropiación, Presidentes de la Junta Electoral Provincial).
Pero otras funciones encomendadas a la Jurisdicción no son interfe-
rencia de la Administración; no son realmente funciones administrati-
vas, ello supone un trato favorable a la Jurisdicción: conciliación, admi-
nistración de bienes.
A pesar de las medidas que se adoptan hay interferencias entre Ju-
risdicción y Administración:
• Supuestos que implican sometimiento de la Administración a la
Jurisdicción:
– Los Jueces y los Tribunales no aplicarán los reglamentos o
cualquier otra disposición contrarias a la C.E., a la ley y al prin-
cipio de jerarquía normativa (arts. 106 C.E. y 6 L.O.P.J.).
– Cuando la Administración actúa ilegalmente en materia de ex-
propiación forzosa la parte puede interponer el correspondiente
interdicto de retener y recobrar a la Administración (art. 125
LEF).
– Cuando el Estado actúa en relaciones de Derecho Privado se
hace responsable de los daños y perjuicios a los particulares,
ello a través de tribunales ordinarios (arts. 106.2 C.E. y 144
LRJC y PA).
• Supuestos contrarios: exclusión de la Jurisdicción a favor de la
Administración. Son numerosos y frecuentes.
– Antes de demandar a la Administración tiene que intentar la re-
clamación en vía administrativa: vid. art. 120 LRJC y PA.
– En relación con la posesión y la propiedad de la Administra-
ción: art. 101 LRJC y PA, 8 del Decreto de Ley de Bases del

47
Patrimonio del Estado, art. 82.a) LRL. La Administración tiene
la posibilidad de recuperar de oficio sus bienes siempre que se
hallen indebidamente en posesión de los particulares y por un
plazo inferior a un año. Carece de justificación y se trata de un
auténtico privilegio.
– Materia de ejecución: el apremio administrativo sin intervenir la
jurisdicción para el cobro de las deudas dinerarias; posibilida-
des de la Administración para ejercitar las sentencias que iban
dirigidas contra ella: arts. 103 LJCA y 105 LRJC y PA.
Existen otras muchas interferencias recogidas por las Leyes espe-
ciales y que pertenecerán a los funciones administrativos y no a los
órganos jurisdiccionales: desahucios administrativos, intervención de
los Subdelegados civiles en algunas autorización: para demolición,
desalojo de inmuebles declarados en ruina, alquileres forzosos, etc.
V.3.- Jurisdicción, Administración de Justicia y “administración
de la Administración de Justicia”.
La estructura territorial del Estado es indiferente, por principio, pa-
ra el Judicial como Poder del Estado –afirma la S. TC 31/2010, de 28
de junio-. La Constitución limita la relevancia del principio autonó-
mico en el ámbito de la jurisdicción a términos muy concretos, que
hacen del territorio de la Comunidad Autónoma una de las unidades
vertebradotas de la articulación del Poder Judicial en el conjunto del
territorio nacional. Vale, pues, sostiene el T.C., como criterio de or-
denación territorial de los órganos de las instancias procesales, pero
sin perjuicio alguno de la integración de aquéllos en un Poder del
Estado., Unidad orgánica y funcional que, asegurada en su sustancia
con la atribución al Estado de la competencia exclusiva en materia de
Administración de Justicia es, perfectamente compatible con el reco-
nocimiento a las Comunidades Autónoma de determinadas compe-
tencias en el ámbito de la “administración de la Administración de
Justicia”, cuando así resulta de su titularidad sobre competencias pro-
pias de la vertiente puramente administrativa al servicio de la función
jurisdiccional del Estado.

48
La caracterización del Estado autonómico cifra la dimensión juris-
diccional de las Comunidades Autónomas en un sentido negativo: si
las Comunidades Autónomas han de tener siempre Gobierno propio y,
en determinados supuestos también Asamblea Legislativa autonómica,
no pueden contar, en ningún caso, con Tribunales propios, sino que su
territorio ha de servir para la definición del ámbito territorial de u Tri-
bunal Superior de Justicia que no lo será de la Comunidad Autónoma,
sino del Estado en el territorio de aquélla.
La Administración de Justicia, viene referida a la actividad que
desarrollan los Juzgados y Tribunales, pero tiene un contenido más
amplio que el puramente jurisdiccional, porque tales órganos realizan
funciones de carácter gubernativo, como el Registro civil o la denomi-
nada jurisdicción voluntaria, que puede considerarse como secuelas
históricas de aquella confusión de funciones en determinadas autorida-
des.
Así mientras que la jurisdicción es la actividad propia del Juez, en la
Administración de Justicia intervienen una diversidad de personas,
como el Secretario Judicial, el personal colaborador y cooperador, el
perito y, en lugar muy destacado, el Abogado que dirige a las partes,
utilizando sus derechos procesales, y cuya significación procesal se ha
olvidado en muchas ocasiones porque el “procesus iudicii” se compone
de muchas actuaciones, fundamentales de parte, que van dirigidas a
obtener la convicción judicial, que se manifiestan el acto definitiva que
es la sentencia, como fin pretendido, que es la culminación del proce-
so, pero no todo el proceso.
La referencia a la “administración de la Administración de Justicia”
se encuentra en la doctrina del TC (S. 56/1990, de 29 de marzo) para
referirse al conjunto recursos administrativos específicos necesarios para
un adecuado funcionamiento de los órganos, funcionarios y medios ma-
teriales necesarios para el adecuado funcionamiento de Juzgados y Tri-
bunales. Mientras que las competencias del Estado español sobre el apa-
rato judicial está residenciado en el CGPJ, las competencias sobre la
administración de la Administración de Justicia se distribuye entre el
Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en la Adminis-
tración de Justicia al amparo de lo previsto en el art. 149.1.5º C.E. La
mayoría de los Estatutos de Autonomía, al amparo de la denominada

49
cláusula subrogatoria (arts. 13 EAPV, 109 EACat., 20.1 EAG, 52
EAAs., 30 EAM), posibilitan la asunción por las Comunidades Autó-
nomas de todas las facultades que la L.O.P.J. atribuyen al Estado en
materia de administración de la Administración de Justicia que no estén
reservadas por el Poder Legislativo, al CGPJ (FERREIRO
BAAMONDE).
Las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de
Administración de Justicia se extienden a:
• En relación a la demarcación judicial, las Comunidades Autóno-
mas podrán: 1) Instar la revisión de la planta de los Juzgados y
Tribunales, al menos, cada cinco años, previo informe del CGPJ,
a fin de proceder a su adaptación a las nuevas necesidades (art.
29.2 L.O.P.J.), 2) Participación en la organización de las demar-
caciones judiciales (art. 35.2 L.O.P.J.), 3) Fijación de la delimita-
ción de las demarcaciones judiciales y localización de su capita-
lidad (art. 35.6 L.O.P.J.).
• En lo referido a la creación de Secciones y Juzgados, que no su-
ponga alteración de la demarcación judicial, la Comunidad Autó-
noma será necesariamente oída con carácter previo (art. 36
L.O.P.J.).
• En cuanto a los medios necesarios para el desarrollo de la fun-
ción jurisdiccional, las Comunidades Autónomas deberán pro-
veer a los Juzgados y Tribunales de los medios precios para el
desarrollo de su función con independencia y eficacia de (art.
37.1 L.O.P.J.), pudiendo atribuirse a las Comunidades Autóno-
mas la gestión de todo tipo de recursos, cualquiera que sea su
consideración presupuestaria (art. 37.3 L.O.P.J.).
• En cuanto al personal jurisdiccional, la participación de las Co-
munidades Autónomas aparece extraordinariamente restringida,
habida cuenta de la competencia exclusiva del CGPJ en esta ma-
teria, sin embargo: 1) Posibilidad de instar la convocatoria de
oposiciones y concursos para cubrir las vacantes de la Carrera
Judicial que se produzca en el ámbito territorial de la respectiva
Comunidad Autónoma (art. 315 L.O.P.J.), 2) Presentación de una
terna por la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma,

50
que deberá elevarse al CGPJ para proceder a su nombramiento a
instancia de éste, de juristas de reconocida prestigio con más de
diez años de ejercicio profesional en la Comunidad Autónoma,
para cubrir una de cada tres plazas de Magistrados de la Sala de
lo civil y Penal del TSJ (art. 330.3 L.O.P.J.).
• En lo relativo a la organización y funcionamiento de la Admi-
nistración al servicio de Jueces y Tribunales, el Ministerio de
Justicia, previo informe del CGPJ y de las Comunidades Autó-
nomas, con competencias asumidas, determinará las dotaciones
básicas de las unidades procesales de apoyo directo, que garan-
tizarán, en todo caso, el correcto funcionamiento del órgano ju-
risdiccional (art. 437.5 L.O.P.J.).
• El lo relativo al personal auxiliar y colaborador, las Comunidades
Autónomas –con competencias asumidas en materia de Justicia-
comparten competencias con el Ministerio de Justicia en lo rela-
tivo a: 1) Dependencia orgánica de los funcionarios que prestan
sus servicios en las Oficinas judicial (a excepción de los Secreta-
rios Judiciales), 2) Determinación de las necesidades de recursos
humanos respecto de los Cuerpos de funcionarios al servicio de
la Administración de Justicia –art. 482.2 L.O.P.J.), 3) Propuesta
al Ministerio de Justicia del nombramiento y cese de los Secreta-
rios de Gobierno –art. 464.3 L.O.P.J.), 4) Solicitud a los Secreta-
rios de Gobierno para que procedan a impartir instrucciones a los
Secretarios Judiciales en sus respectivos ámbito territorial –art.
465.6 L.O.P.J.), 5) Promover la exigencia de responsabilidad dis-
ciplinaria de los Secretarios Judiciales con destino en órganos ju-
diciales radicados en el territorio de la Comunidad Autónoma –
art. 468.3 L.O.P.J.), 6) Regulación del estatuto y régimen jurídico
de los funcionarios integrados en los Cuerpos de Médicos Foren-
ses, de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses, de Gestión Procesal y Administrativa, de
Técnicos Especialistas del Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses, de Tramitación Procesal y Administrativa y
de Auxilio Procesal, de Ayudante de Laboratorio y de otro per-
sonal al Servicio de la Administración de Justicia (art. 471.1.III
L.O.P.J.).

51
• En cuanto a la organización y funcionamiento de los Institutos
de Medicina Legal: las Comunidades Autónomas que hayan re-
cibido los traspasos de medios para el funcionamientos de Ad-
ministración de Justicia serán consultadas por el Ministerio de
Justicia en lo relativo a la regulación, mediante, R.D., en lo re-
lativo a las normas generales de organización y funcionamiento
de los Institutos de Medicina Legal y de actuación de los médi-
cos forenses (479.4 in fine L.O.P.J.).
Sin embargo, el marco descrito se ha visto sustancialmente alterado
por las previsiones contenidas, básicamente, en los E.A.Cv., E.A.Cat. y
E.A.An. –de dudosa constitucionalidad en algunas de las previsiones
contenidas en los textos citados a la luz que arroja la doctrina constitu-
cional (SS. TC. 71/1982, de 29 de diciembre; 83/1986, de 26 de junio;
439/1988, de 23 de junio; 62/1991, de 24 de abril; 159/1991, de 18 de
julio; 150/1998, de 30 de julio; 173/1998, de 23 de julio; 146/1999, de
21 de octubre; 47/2004, de 29 de marzo - y, más específicamente lo
relativo a: 1) La rúbrica del “Poder Judicial” dado a los Títulos V
E.A.An y III E.A.Cat., -idéntica, pues, al Título VI C.E.–, sustituyendo
la rúbrica “De la Administración de Justicia” contemplada, anterior-
mente a la reforma de los Estatutos de Autonomía citados –a diferencia
de la rúbrica del Capítulo V del E.A.Cv., tras su reforma por L.O.
1/2006, de 10 de abril- no parece la más adecuada para regular mate-
rias que deberían ceñirse exclusivamente al ámbito de la Administra-
ción de Justicia, 2) Atribución de competencia al Tribunal Superior de
Justicia de Comunidad Valenciana, Cataluña y Andalucía (arts. 33. 1 y
2 E.A.Cv., 95 E.A. Cat. y 140 E.A.An.), 3) El Consejo de Justicia de
Comunidad Valenciana, Cataluña y Andalucía (arts. 33.3 E.A.Cv., 97 a
100 E.A. Cat. y 144 E.A.An.) 4) Oposiciones y concursos (arts. 35
E.A.Cv., 101 E.A.Cat. y 146 E.A.An.) y 5) Previsión del estableci-
miento de un sistema de justicia de proximidad, no contemplado en la
L.O.P.J. (arts. 108 E.A. Cat. y 152 E.A.An).
En cualquier caso, todas las previsiones normativas mencionadas, por
incidir en el contenido de las materias reservadas constitucionalmente,
con carácter exclusivo, a la L.O.P.J. quedan, de facto, carentes de virtua-
lidad efectiva hasta tanto y en la medida en que se reforme, en su caso, la
vigente L.O.P.J. En definitiva, se “inflan” los Estatutos de Autonomía de

52
un contenido impropio de la norma institucional básica de una Comuni-
dad Autónoma.
La S.TC 31/2010, de 28 de junio delimito el alcance del Título II
del Estatuto de Autonomía de Cataluña, definiendo el alcance de las
materias que con relación a la administración de la Administración de
Justicia pueden incorporarse en los Estatutos de Autonomía.
IV.- Conflictos de Jurisdicción, Conflictos de Competencia y
Cuestiones de competencia.
La existencia de distintos poderes, que tienen atribuidas distintas
funciones encomendadas a unos órganos específicos, en el seno de la
organización del Estado central y de las Comunidades Autónomas,
provoca inevitablemente el surgimiento de conflictos de atribuciones.
Resulta necesario distinguir distintas categorías de conflictos, a saber:
conflictos de jurisdicción, conflictos de competencia y cuestiones de
competencia.
En un sentido amplio los conflictos de jurisdicción lo constituyen la
pretensión de conocimiento, resolución o abstención (conflicto positi-
vo o negativo, respectivamente), sobre una materia por parte de los
diferentes órganos administrativos y órganos jurisdiccionales. Por lo
que se refiere a los conflictos de competencia, se producen cuando se
plantean pretensiones de conocimiento de una misma cuestión entre
órganos jurisdiccionales de distinto orden jurisdiccional. Y, por último,
las cuestiones de competencia se suscitan entre Juzgados y Tribunales
de un mismo orden jurisdiccional (GÓMEZ DE LIAÑO
GONZÁLEZ).

53
TEMA 2.- LA PREDETERMINACIÓN LEGAL
DEL JUEZ.
I.- Origen y concepto.
I.1.- Origen.
Algunas opiniones doctrinales ubican históricamente el surgimiento
del derecho al Juez natural en el ámbito anglosajón en la exigencia del
judicum parrium suorum, previsto en la Magna Carta de Juan Sin Tie-
rra de 1215; mientras que otras opiniones doctrinales lo remiten a la
Magna Carta de Enrique III de 1225, mientras que la primera referen-
cia histórica citada aludiría simplemente al juicio por los pares
(ESCALADA LÓPEZ).
Sin perjuicio de las referencias históricas que pudieran encontrarse
del Juez ordinario predeterminado por la Ley en la mención al Juez
natural aludido en la Partida III, en su Ley 1, Título IV del Código de
las Sietas Partidas y Libro XI, Título I, Ley I de la Novísima Recopila-
ción (BURGOS LADRON DE GUEVARA, ESCALADA LÓPEZ),
remontándose por algún autor (PELÁEZ DEL ROSAL) a la contrapo-
sición entre los dos sistemas procesales romanos “orde indicionum
privatorum” y “cognitio extra ordinem”, sin duda, el origen inmediato
del Juez legal o natural se encuentra en el art. 17 de la Constitución
francesa de 1790 donde se determinaba que: “El orden constitucional
de la jurisdicción no podrá ser turbado, ni lios justiciables distraídos
de sus Jueces naturales por medio de alguna comisión, ni por medio
de otras atribuciones o avocaciones a excepción de los casos que sean
determinados por la Ley ...” (ESCALADA LÓPEZ). Asi mismo, la
Constitución de 1791, en su Título III, Capítulo V, dedicado al Pouvoir
Judicaire, consagra el Juez legalmente predeterminado, disponiendo
su art. 4 que "Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi
assigne, par acune commissión,ni par d'autres attributions et évoca-
tions que celles quie son déterminées par les lois" (Los ciudadanos no
podrán ser sustraidos a los jueces establecido por la Ley para ser some-
tido a Comisión o a otros organismos con atribuciones distintas a las

54
establecidas legalmente) -ARAGÜENA FANEGO, LÓPEZ-
FRAGOSO ÁLVAREZ, ESCALADA LÓPEZ).
Otros precedentes históricos en el Derecho comparado se encuen-
tran en diversos textos, a modo de ejemplo cabe citar: Alemania (Có-
digo de Federico-Guillermo II, publicado entre 1748 y 1788, parágrafo
15 de la Constitución para el Gran Ducado de Baden de 1818, parágra-
fo 201 de la Constitución del Ducado de Braunscheweig de 1832, pá-
ragrafo 175 de la Constitución imperial de Frankfurt de 1849, parágra-
fo 6º de la Constitución prusiana de 1850, Constitución de Weimar de
1919, entre otros), Italia (arts. 163 de la Constitución del Reino de Ná-
poles de 1815, 4 de la Constitución de la República Romana de 1849,
art. 203 de la Constitución de la República napolitana de 1799, entre
otras).
La influencia francesa en la elaboración de la Constitución de Cádiz
(en la que coinciden, prácticamente, la totalidad de los historiadores
del Derecho -GARCÍA GALLO, TOMÁS VALIENTE, MONTANOS
FERRÍN y SÁNCHEZ-ARCILLA-) queda de manifiesto en el art. 247
de la Constitución gaditana de 1812, en la que se garantizaba que:
“Ningún español podrá ser juzgado en causas civiles ni criminales por
ninguna comisión, sino por el Tribunal competente determinado con
anterioridad por la Ley” (RICO LINAGE, ESCALADA LÓPEZ).
El derecho al Juez legal, Juez natural o predeterminado (expresiones
que, sin embargo, entiende, MONTERO AROCA, no significan exac-
tamente lo mismo) fueron acogidos en los sucesivos textos constitu-
cionales, posteriores a la Constitución de Cádiz (arts. 64 de la Consti-
tución de 1837, 67 de la Constitución de 1845, 11 de la Constitución
de 1869, 78 de la Constitución de 1876, 28 Y 95 de la Constitución de
1931 -RICO LINAGE-), hasta llegar a su formulación constitucional
actual, en los arts. 24.2º, en su aspecto positivo, y 117.6, en su aspecto
negativo (ALMAGRO NOSETE, GIMENO SENDRA, MONTERO
AROCA, LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, ARANGÜENO FANEGO,
DE DIEGO DIEZ).
En el ámbito del Derecho comparado las referencias constituciona-
les al Juez legalmente predeterminado se localizan, entre otros, en arts.
32.7 de la Constitución de la República portuguesa de 1976, 30.1 de la

55
Constitución Federal de la Confederación Suiza de 1999, 98 de la
Constitución de Finlandia de 1999, 13 de la Constitución belga de
1994; ninguna mención se recoge en la vigente Constitución francesa,
"... si bien, nadie cuestiona que el principio del juez natural se encuen-
tre plenamente en vigor" (ESCALADA LÓPEZ).
Pero el reconocimiento del derecho al Juez legalmente predetermi-
nado aparece también en textos internacionales sobre derechos huma-
nos -concretamente, arts. 6.1 CEDH y 14.1 PIDCP- de clara incidencia
en la interpretación del alcance del aludido derecho a tenor de lo dis-
puesto en los arts. 10.2 y 96 C.E.
I.2.- Concepto.
Se iniciaba el presente epígrafe acogiendo el concepto de Juez le-
galmente ordinario predeterminado por la ley, siguiente: “Derecho
público, subjetivo y constitucional, de carácter fundamental y, en bue-
na medida, de configuración legal, que asiste a todos los sujetos que
han adquirido la condición de ‘parte’ en cualesquiera ‘procesos juris-
diccionales’, cuya contenido esencial radica en preservar la vigencia y
efectividad del principio de legalidad en la creación, constitución,
competencia y composición de los órganos judiciales con el fin de ase-
gurar su plena independencia en el ejercicio de la potestad jurisdic-
cional” (GARBERI LLOBREGAT).
Del concepto transcrito pueden extraerse las conclusiones siguien-
tes:
• Se trata de un derecho público subjetivo que entronca evidente-
mente con el derecho a la jurisdicción, habida cuenta de su íntima vin-
culación con los conceptos de imparcialidad e independencia, elemen-
tos éstos constitutivamente esenciales de la jurisdicción
(ARANGÜENA FANEGO). Este primera nota esencial del derecho al
Juez predeterminado legalmente implica que su eficacia se extiende,
no sólo respecto de los procesos penales, sino de todos los tipos de
procesos (civil, laboral, administrativo e, incluso, militar) -SS. TC
22/1982, de 12 de mayo; 75/1982, de 13 de diciembre; 31/1983, de 27
de abril; 101/1984, de 8 de noviembre; 105/1985, de 7 de octubre;

56
66/1986, 22 de mayo; 4/1990, de 18 de enero; 204/1994, de 11 de ju-
lio; 113/1995, de 6 de junio; Aa.TC 158/1987, de 11 de febrero;
923/1987, de 15 de julio-.
• La garantía, acogida en el art. 24.2 C.E., referida a la función de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, exclusiva y excluyente de Jueces y
Magistrados, no es aplicable, consecuentemente, ni a Fiscales, ni a
Secretarios Judicial, ni a los instructores de los expedientes administra-
tivos sancionadores (SS.TC. 74/1985, de 18 de junio; 190/1987, de 30
de octubre; 76/1990, de 26 de abril; A.TC 170/1987, de 11 de febrero)
-GARBERI LLOBREGAT, DE DIEGO DIEZ-, ni al órgano arbitral
(Aa.TC 41/1993, de 29 de enero; 259/1993, de 20 de julio).
• El reconocimiento constitucional del Juez legal supone la pre-
servación de la vigencia y efectividad del principio de legalidad en
la creación y competencia de los órganos judiciales, de lo que se
infiere la proscripción de tribunales de excepción, distintos éstos de
los tribunales a los que se atribuye la competencia para el conoci-
miento de los litigios referidos a una determinada rama del ordena-
miento jurídico (Juzgados de lo Social, Juzgados de lo Contencioso-
administrativos, etc.) y de los tribunales a los que se atribuye la
competencia en asuntos específicos o respecto de grupos de deter-
minadas personas (Sala lo Penal de la Audiencia Nacional o Juzga-
dos Centrales de lo Penal o Juzgados Centrales de Instrucción).
• El reconocimiento constitucional del Juez legal supone la preser-
vación de la vigencia y efectividad del principio de legalidad en la
constitución y composición de los órganos judiciales, lo que supone
que exclusivamente los tribunales de justicia estarán compuestos por
Jueces y Magistrados, que integran un único Cuerpo, dotados de inde-
pendencia, imparcialidad, responsables y sometidos exclusivamente al
imperio de la Ley (DE DIEGO DIEZ).
La constitución de tribunales compuesto por miembros no inte-
grantes en la Carrera Judicial, tales como Tribunal Constitucional,
Tribunal de Cuentas, Tribunales consuetudinarios y tradicionales,
Tribunal del Jurado merecen la consideración de auténticos tribuna-
les ordinarios habida cuenta de su expreso reconocimiento constitu-
cional (GIMENO SENDRA).

57
Una situación que, como mínimo, pudiera calificarse de particular es la
referida a la jurisdicción militar, pues, pese a su reconocimiento constitu-
cional, en el art. 117.6, como excepción al principio de unidad jurisdic-
cional, la independencia e inamovilidad de los integrantes de los mismos
es más que cuestionable, lo que plantea serias dudas sobre su considera-
ción como Juez ordinario, pese a su expresa reconocimiento en el art. 3
LOCOM y la doctrina del TC -expresada en SS.TC 194/1989, de 16 de
noviembre; 44/1991, de 25 de febrero; 113/1995, de 6 de julio, cuestiona-
da esta última, acertadamente, por GIMENO SENDRA en voto particular
a la aludida sentencia-.
II.- Predeterminación legal del órgano jurisdiccional que ha de
conocer de todo asunto.
De la abundantísima jurisprudencia pronunciada por el TC, en orden
al derecho al Juez ordinario, cabe reseñar, como primera nota, desde el
punto de vista formal, que la predeterminación del órgano jurisdiccio-
nal debe disponerse mediante Ley, de rango orgánico, dicha reserva
orgánica, por otra parte, se desprende de lo dispuesto en los arts. 53.1º,
81.1º y 122.1º C.E., lo que implica la exclusión, como vehículo norma-
tivo para la creación de órganos jurisdiccionales, del Decreto-Ley u
otras disposiciones normativas de rango normativo inferior (SS.TC
191/1984, de 8 de noviembre y 254/1994, de 21 de setiembre).
Se circunscribe, pues, la reserva de Ley orgánica a la determinación
de las clases de Juzgados y tribunales existentes, pero no a la planta
concreta de los mismos, la cual se dispondrá mediante Ley con rango
ordinario.
En aplicación de la doctrina señala ha sido la L.O.P.J. la que ha arti-
culado los Juzgados y Tribunales que integran el Poder Judicial, mien-
tras que la L. 38/1988, de 28 de diciembre, de Planta y Organización,
ha sido la que ha articulado la distribución de los Juzgados y Tribunal
en el territorio español, facultándose al Gobierno a la creación de Sec-
ciones y Juzgados, siempre que no suponga alteración de la demarca-
ción judicial -por lo que nos mostramos claramente contrarios a la re-
forma operada por L. 2/1999, de 11 de enero al suponer una alteración

58
de la demarcación provincial de las Audiencias Provinciales, puesto
que las Secciones ubicadas en ciudades distintas de la capital de pro-
vincia ven reducida su competencia a determinados partidos judiciales,
y no a toda la provincia, y así mismo la Secciones de las Audiencias
Provinciales, que mantienen su ubicación en la capital de provincia han
visto reducida su competencia al no extenderse a la totalidad de los
partidos judiciales integrados en la provincia- o privación a un órgano
judicial de los asuntos que ya está conociendo.
Una consideración particular merece el tratamiento de la Audiencia
Nacional y la doctrina del TC pronunciada en relación a su constitu-
cionalidad. Pese a que se dispusiera la constitución de la Audiencia
Nacional mediante R.Decreto-Ley (concretamente R.D.L. 1/1977, de
34 de enero, modificado por R.D.L. 19/1979, de 23 de noviembre), el
TC ha sostenido su constitucionalidad (SS. 199/1987, de 16 de diciem-
bre y 56/1990, de 29 de marzo) básicamente fundada en las considera-
ciones siguientes:
a) La ausencia en la doctrina del TC. del acogimiento de la identifi-
cación entre “Juez legal”, “Juez natural” y Juez del locus delicti
(SS.TC 25/1981, de 14 de julio; 199/1987, de 16 de diciembre;
153/1988, de 20 de julio; Aa.TC 87/1987, de 15 de febrero; 88/1988,
de 7 de febrero).
b) El legislador puede razonablemente estimar que la instrucción y
el enjuiciamiento de determinados hechos, que por la amplitud del ám-
bito territorial en que se produce y por la trascendencia del mismo
afectando a toda la sociedad, debe atribuirse la competencia a un ór-
gano jurisdiccional centralizado, lo que no implica vulneración de los
arts. 24 y 152.1 C.E. o los E.A.PV. y E.A.Cat.
c) Si bien los arts. 117.3 y 4 C.E., que desarrolla el principio consa-
grado en el art. 24.2 C.E. en relación con el derecho al Juez ordinario
predeterminado por la ley significa garantía para el justiciable de una
predeterminación del órgano jurisdiccional que ha de conocer y decidir
sobre su posible responsabilidad criminal, pero también indica que el
Juez ordinario es el que se establezca por el legislador, si orgánica y
funcionalmente merece tal consideración, como ocurre con la AN, co-
mo expresamente reconoció la CEDH, en su Informe de 16 de octubre
de 1986, sobre el caso Barberá y otros.

59
La aplicación de la doctrina mencionada supuso la declaración de la
inconstitucionalidad del art. 737 L.E.Cv./1881, tras su reforma por L.
10/1992, de 30 de abril (S.TC 254/1994, de 21 de setiembre), por esti-
marse que la composición de la Audiencia Provincial por un único
Magistrado para el conocimiento de los recursos de apelación frente a
las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en juicio
verbales, dispuesta en Ley de rango ordinario –reforma que se ha re-
producido en la L.E.Cv. tras la modificación introducida por la L.
13/2009, de 3 de noviembre-, no respetaba el principio de la reserva de
Ley orgánica en materia de composición de los Tribunales, doctrina
cuya eficacia retroactiva fue expresamente declarada en S.TC
254/1994, de 21 de septiembre, acogiendo la doctrina sentada en S.TC
159/1997, de 2 de octubre, a la que formuló voto particular GIMENO
SENDRA.
d) Por otra parte, el órgano jurisdiccional competente, para conocer
de un determinado asunto, ha de estar creado por la norma jurídica de
antemano al hecho que motiva la actuación jurisdiccional (SS.TC.
47/1983, de 31 de mayo; 101/1984, de 8 de noviembre, 23/1986, de 14
de febrero; 113/1987, de 3 de julio; 141/1988, de 12 de julio;
164/1988, de 26 de setiembre; 171/1994, 7 de junio), oponiéndose a la
figura del Juez ad hoc, establecido ex post facto (SS.TC. 64/1997, de 7
de abril y 35/2000, de 14 de febrero).
e) Los órganos jurisdiccionales, previstos en la legislación orgánica,
han de estar dotados, por normas con rango de ley, de competencia
(genérica, objetiva, funcional y territorial) con carácter previa al hecho
motivador de la actuación o proceso judicial (art. 44 L.E.Cv.), por lo
que el Juez predeterminado puede quedar en entredicho cuando un
asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley le atri-
buye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de dis-
tribución de competencias con manifiesta arbitrariedad (S.TC 35/2000,
de 14 de febrero). Precisa RUIZ RUIZ que, tanto el supuesto de hecho,
como el criterio de conexión con el órgano judicial, elementos de toda
norma sobre competencia judicial, quedan afectados por la reserva de
ley, aunque no orgánica, debiendo ambos extremos poseer el suficiente
grado de concreción para que las normas sobre competencia desplie-

60
guen sus efectos como tales normas, impidiéndose con ello, en todo
caso, designaciones libres o arbitrarias.
Por último, en relación a la sucesión de normas competenciales que
pudieran alterar la competencia de los órganos judiciales y su posible
incidencia negativa en el principio del Juez predeterminado legalmen-
te, al fijar la competencia ex post facto, cabe señalar que la postura del
TC es contraria a dicha posibilidad, siempre que la alteración de los
órganos judiciales no compromete al imparcialidad del juzgador o se
desvirtúe la razonable presunción de que ésta no queda afectada dadas
las características en las que se inserta la modificación operada (S.TC.
381/1992, de 14 de diciembre), encontrando la justificación para la
aplicación inmediata de la modificación de las normas de competencia
en evitar las importantísimas disfuncionalidades en la Administración
de Justicia que supondría la subordinación de la plena eficacia de las
reformas de las normas de competencia. En contra de dicha tesis se han
mostrado DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ y CHOZAS POZAS.
Otros argumentos que se han esgrimido en favor de la aplicación
inmediata de las reformas sobre modificación de las normas competen-
ciales son:
• Conflicto entre la predeterminación del Juez con otros principios
constitucionales de idéntico o superior valor -entre ellos el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado en el mismo art. 24.2
C.E.- (RUIZ RUIZ). La modificación de las normas de competencia,
siempre que responda a exigencias de funcionalidad, es decir, que no
encubra ninguna rectificación interesada de la competencia y la ade-
cuación de las nuevas designaciones a criterios que sugieren la ausen-
cia de arbitrariedad en aquéllas, permitiría no considerar sacrificado
absolutamente el derecho al juez ordinario y sí, únicamente, limitado
por medidas que evitan probables colapsos organizativos que incidirían
en el aludido derecho a un proceso sin dilaciones (DE DIEGO DIEZ).
• Las Leyes posteriores que establezcan normas de competencia
aplicables a los procesos en curso son constitucionales siempre que
sean más favorables. Dicho argumento -contestado por TROMBOLI-
adolece de importantes defectos, a saber, en primer lugar, las normas
de competencia, en sí mimas, no son por lo general ni más ni menos
favorables, y, en segundo lugar, para poder decidir sobre el carácter

61
más favorable habría que, de forma eminentemente casuística, poner
en relación las normas competenciales en conflicto con el resto de las
normativas procesales (DE DIEGO DIEZ).
• Argumento centrado en la denominada objetividad de los criterios
de atribución (CHOZAS POZAS). Conforme a dicho argumento cabe
admitir la alteración legal del régimen competencia de los procesos
pendientes cuando la misma no se haya dictado con el ánimo de atentar
contra esa imparcialidad -ATC. 381/1992, de 14 de diciembre- (DE
DIEGO DIEZ).
III.- Predeterminación legal e integración subjetiva del órgano,
unipersonal o colegiado.
La predeterminación legal e integración subjetiva del órgano tiene
un distinto significado en relación con los órganos unipersonales y los
órganos colegiados, como puede apreciarse en la doctrina sancionada
en el A.TC 42/1996, de 14 de febrero.
En relación a la predeterminación legal e integración subjetiva del
órgano unipersonal señala el TC que: “… no cabe exigir el mismo gra-
do de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas
las diversas contingencias que pueden afectar a éstos en su situación
personal y la exigencia, dimanante del interés público -las llamadas
‘necesidades del servicio’-, de que los distintos miembros del poder
judicial colaboren dentro de la administración de justicia en los luga-
res en que su labor puede ser más eficaz, supliendo, en la medida de lo
posible, las disfuncionalidades del sistema. Pero, en todo caso, los
procedimientos fijados para la designación de los titulares han de ga-
rantizar la independencia e imparcialidad de éstos, que constituye el
interés directo protegido por el derecho al juez ordinario predetermi-
nado. De esta forma se trata de garantizar la independencia e impar-
cialidad que el derecho en cuestión comporta -y que se recoge expre-
samente en el art. 14.1 PIDCP y art. 6.1 CEDH-, garantía que queda-
ría burlada si bastase con mantener el órgano y pudieran alterarse
arbitrariamente sus componentes …” (S.TC. 47/1983, de 31 de mayo;
Aa.TC 586/1984, de 10 de octubre; 138/1989, de 20 de julio;
421/1990, de 28 de noviembre; 324/1993, de 26 de octubre).

62
La doctrina señalada aconsejaría ser especialmente cuidadoso y
prudente en la utilización de figuras, tales como el Juez sustituto, pre-
visto en el art. 298.2 LOPJ, cuya regulación reglamentaria se dispone
en los arts. 130 a 147 RCJ, la prórroga de jurisdicción y la comisión de
servicios, previstas en los arts. 214 a 216 L.O.P.J., a fin de que se dis-
pongan las mismas cuando efectivamente existan razones objetivas que
justifiquen su utilización. Los jueces de provisión temporal, regulados
en los arts. 429 a 433 L.O.P.J. y reglamentados en los arts. 148 a 169
RCJ, así como los Jueces de apoyo y Jueces adjuntos, como medidas
de refuerzo en la titularidad de los órganos judiciales, previstas en el
art. 216 bis y que fueron incorporadas tras la reforma de la L.O.P.J. por
L.O. 16/1994, de 8 de noviembre, son otras dos figuras que cobran una
especial relevancia por la eventual incidencia en el derecho al Juez
ordinario.
Concretamente en relación con los Jueces de apoyo aprecia DE LA
OLIVA SANTOS un “altísimo riego de lesión del derecho fundamen-
tal al juez predeterminado por la ley” fundamentalmente si se produ-
cen dos circunstancias, a saber: a) Si el Juez o Magistrado de apoyo
pasa a ocuparse de asuntos que estuviera conociendo el Juez titular con
anterioridad a la designación del aludido Juez y b) Si, a causa de una
“nueva aplicación” o “renovación”, permitida por el art. 216 bis 4.
L.O.P.J., cambian de Juez procesos ya incoados. No deja de plantear
serias dudas la tesis mantenida por DE LA OLIVA SANTOS si recor-
damos que, conforme a la doctrina del T.C., la garantía del derecho al
Juez ordinario no supone el derecho a un Juez (persona) determinado
en concreto (S.TC 55/1990, de 28 de marzo) –ALMAGRO NOSETE,
LORCA NAVARRETE-.
En lo relativo a la predeterminación legal y la integración subjetiva
de los órganos colegiados el ATC 42/1996, de 14 de febrero señala
que: “… el derecho del art. 24.2 exige también que la composición del
órgano judicial venga determinada por ley y que, en cada caso con-
creto, se siga el procedimiento legalmente establecido para la desig-
nación de los miembros que han de constituir el órgano correspon-
diente. De esta forma, se trata de garantizar la independencia e im-
parcialidad que el derecho en cuestión comporta …, garantía que
quedaría burladas si bastase con mantener el órgano y pudiera alte-

63
rarse arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definitiva,
van a ejercitar sus facultades intelectuales y volitivas en las decisiones
que hayan de adoptarse …” (SS. TC 47/1983, de 31 de mayo;
191/1984, de 8 de noviembre; 199/1987, de 28 de setiembre; 153/1988,
de 24 de mayo; 55/1990, de 28 de marzo; 303/1993, de 25 de octubre;
137/1994, de 9 de mayo; 64/1997, de 7 de abril).
Especial interés tiene, en relación a la eventual incidencia del dere-
cho al juez ordinario, el tema relativo al nombramiento de Magistra-
dos, composición, reparto y adscripción de Ponencias en las denomi-
nadas Secciones funcionales -no así respecto de las denominadas Sec-
ciones orgánicas- que deberán ajustarse a las pautas siguientes: a) El
Presidente del tribunal deberá designar, cuando no existieran Magis-
trados suficientes para integrar la Sección, a otro Magistrado con arre-
glo a un turno preestablecido, aprobado por la Sala de Gobierno (arts.
152.2 y 199 L.O.P.J.); b) Los Magistrados suplentes, previstos en los
arts. 200 y 201 L.O.P.J. y arts. 104 y 105 R.C.J. habrán de ser llama-
dos para una u otra Sala según el orden u órdenes jurisdiccionales para
los que hubiese sido nombrado el Magistrado suplente y de conformi-
dad con los criterios de preferencia, dentro de cada orden jurisdiccio-
nal, aprobados por la Sala de Gobierno (art. 200 L.O.P.J.), c) La com-
posición de las Secciones se determinará por el Presidente del tribunal
conforme a los criterios aprobados anualmente por la Sala de Go-
bierno, a propuesta de aquél (art. 198.1 L.O.P.J.), d) El reparto de
asuntos entre las Secciones de un Sala se aprobará por la Sala de Go-
bierno del tribunal correspondiente (art. 152 L.O.P.J.) y e) Las normas
de asignación de reparto de las Ponencias entre los Magistrados serán
aprobadas anualmente por la Sala de Gobierno, debiendo notificarse a
las partes el nombre del Magistrado Ponente, que se hará en la primera
resolución, igualmente será notificado a las partes, en su caso, la susti-
tución del Magistrado ponente y las razones de dicha sustitución (arts.
152.1 y 203 L.O.P.J.).
El reparto entre las distintas Secciones, conforme a las normas pre-
vistas en los arts. 152 y 198 L.O.P.J., utilizado para una distribución,
no puramente cuantitativo, sino cualitativo, sostiene DE LA OLIVA
SANTOS, no es conforme a la reserva legal sobre estructura, composi-
ción y competencia o atribuciones a los tribunales, propugnando que

64
los criterios según los cuales un tipo o clase de asuntos corresponda a
unos tribunales -a una Sección determinada de una Sala- reservándose
para otros órganos -otras Secciones de la misma Sala- habrían de estar
fijados en una norma positiva con rango de ley o, como mínimo, una
ley debiera autorizar expresamente esa clase de distribución -a seme-
janza de lo dispuesto en el art. 15 LJCA de 1956.
La tesis defendida por DE LA OLIVA SANTOS, encuentra claro
reflejo, en relación a la configuración legal del reparto en la siguiente
afirmación del legislador: “… Es claro, en efecto, que el reparto acaba
determinando “el juez ordinario” que conocerá de cada asunto. Y si
bien se ha considerado constitucionalmente admisible que esa última
determinación no haya de llevarse a cabo por inmediata aplicación de
una norma con rango formal de ley, no sería aceptable, en buena lógica
y técnica jurídica, que una sanción gubernativa fuera la única conse-
cuencia de la inaplicación do la infracción de las normas no legales
determinantes de que conozca un “juez ordinario”, en vez de otro. Di-
fícilmente podría justificarse la coexistencia de esa sanción gubernati-
va, que reconocería la infracción de ello que ha de predeterminar al
“juez ordinario”, y la ausencia de efectos procesales para quienes tie-
nen derecho a que su caso sea resuelto por el tribunal que corresponda
según normas predeterminadas.
“Por ello, esta Ley prevé, en primer lugar, que se pueda aducir y
corregir la eventual infracción de la legalidad relativa al reparto de
asuntos y, en caso de que ese mecanismo resulte infructuoso, prevé,
evitando la severa sanción de nulidad radical –reservada a las infrac-
ciones legales sobre jurisdicción y competencia objetiva y declarable
de oficio-, que puedan anularse, a instancia de parte gravada, las re-
soluciones dictadas por órgano que no sea el que debiera conocer se-
gún las normas de reparto. …” (Apartado VII Exposición de Motivos).

65
IV.- El derecho fundamental al Juez predeterminado legalmen-
te: Titulares y ejercicio del derecho.
IV.1.- Titulares del derecho al Juez predeterminado legalmente.
Del concepto expuesto de Juez predeterminado se infiere que la titu-
laridad del derecho al Juez predeterminado legalmente corresponde a
todos los sujetos que han adquirido la condición de ‘parte’ en cuales-
quiera ‘procesos jurisdiccionales’ (A.TC 413/1982, de 28 de diciem-
bre). Diferencian MONTERO AROCA, DE LA OLIVA SANTOS,
ESCALADA LÓPEZ, VALENCIA MIRÓN, DE DIEGO DIEZ, entre
la titularidad del derecho, que por ser fundamental, al igual que el resto
de los derechos fundamentales, acogidos en la Sección 1ª, Capítulo II
del Título I C.E., corresponde a cualquier persona, y la legitimación
para demandar su tutela en el caso concreto y, sobre todo, para recurrir
en amparo, que la tendrán aquellos que tengan un interés legítimo, pre-
cisando DE LA OLIVA SANTOS que resulta discutible que carezca
siempre de dicho interés quien no haya sido ya parte en el proceso.
Entiende ESCALA LÓPEZ que la sanción procesal de la vulneración
de las normas de reparto no debería de ser –como dispone el art. 68.4
L.E.Cv.- el de la simple anulabilidad, sino el de la nulidad radical de
pleno derecho en atención a que efectivamente, el reparto “acaba de-
terminando el ‘juez ordinario’ que conocerá de casa asunto”, y tenien-
do en cuenta que el juez ordinario predeterminado por la ley se traduce
en el derecho a un juez y tribunal independientes y a un juez apriorísti-
camente imparcial, es claro, que la vulneración del reparto supone la
presunción de dependencia y de parcialidad, y dado que este derecho
está previsto para evitar riesgos, y no para paliar lesiones. En cualquier
caso, concluye DE DIEGO DIEZ afirmando la inidoneidad del resto de
intervinientes en el proceso (peritos, testigos, abogados, procuradores,
Jueces, Fiscales, Secretarios) para hacer valer el derecho al Juez legal
por no tener ninguno de ellos empeñado interés personal o patrimonial
en el proceso, no siendo partes formales no les afectan ni les ocasionan
gravamen alguno las eventuales irregularidades lesivas del derecho al
Juez legal.

66
IV.2.- Ejercicio del derecho.
El principio general, en materia de ejercicio del derecho al Juez le-
gal, pudiera resumirse en la afirmación de que: la violación ha de de-
nunciarse en cuanto se produzca sin esperar a la conclusión del proceso
(DE DIEGO DIEZ). Esgrime ESCALADA LÓPEZ, en pro de la titula-
ridad del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley a favor
no solo de quienes son parte, sino también de quienes potencialmente
pueden serlo los argumentos siguientes: 1) por la propia literalidad
gramatical del art. 24.2 CE, que no ofrece dudas al respecto; 2) por
otra parte, si el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley se
traduce en el derecho a un Tribunal y Juez independiente, y a un juez
abstractamente imparcial, es evidente que titulares de tal derecho son
per se todas las personas en cuanto que se conforman, a su vez, como
titulares del derecho fundamental al órgano y juez independientes y al
juez abstractamente imparcial.
Ello es así –afirma ESCALADA LÓPEZ- por las razones siguien-
tes: 1) se ocasionan los menores perjuicios posibles a otros derechos
constitucional y procesalmente implicados en el proceso; 2) excluye la
aceptación o rechazo de la sentencia “a beneficio de inventario”, es
decir, secundum eventum litis, puesto que si se ha producido una vul-
neración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, la
misma existe con carácter absoluto, en un doble sentido, a saber: por
un lado, porque existe en sí misma, con independencia del resultado
favorable o desfavorable del proceso; y, de otro lado, porque este dere-
cho está previsto para evitar riesgos de forma apriorística, y no para
neutralizar consecuencias lesivas.
La fijación del momento del ejercicio del derecho en el momento
indicado pretende evitar conductas fraudulentas consistentes en subor-
dinar la denuncia al resultado favorable o desfavorable del proceso
(SS.TS -Sala 1ª- de 15 de febrero, 18 de abril y 4 de diciembre de
1995).
En la doctrina del TC, avalando la postura del TS, se distingue las
infracciones que producen efectos inmediatos, que han de ser denun-
ciadas en el mismo momento en que tenga lugar, y las infracciones que
no se manifiestan plenamente hasta pronunciada la sentencia que han

67
de denunciarse cuando recae la resolución que pone fin al proceso (SS.
TC. 30/1986, de 20 de febrero; 36/1996, de 11 de marzo; 57/1996, de
15 de abril) -DE DIEGO DIEZ-.
IV.3.- Consecuencias de la violación.
La doctrina del TC, en relación con las consecuencias de la viola-
ción del derecho al Juez legal, se podría concretar afirmando que las
actuaciones llevadas a cabo por un órgano jurisdiccional que no es el
predeterminado por la ley, no comporta necesaria e ineludiblemente la
nulidad de esas actuaciones (S.TC 101/1984, de 8 de noviembre; ATC
297/1987, de 11 de marzo).
La tesis del TC es criticada por DE LA OLIVA SANTOS, compar-
tida por ESCALADA LÓPEZ, DE DIEGO DIEZ, que entiende que “si
vale lo que se hace violando el derecho al Juez ordinario predetermi-
nado por la ley, resulta que lo que no vale es este derecho fundamen-
tal”, estimando que si se entiende que esta norma atribuye a dicho Tri-
bunal una suerte de margen discrecional a la hora de decidir la ampli-
tud de la nulidad, la explicación está servida, sin embargo, si se consi-
dera que para la determinación de la extensión de la nulidad el TC de-
be atenderse a preceptos legales, cuando los haya, o a la naturaleza
jurídica de las cosas, resulta sumamente criticable esa conservación de
los actos procesales llevados a cabo por o ante juez no predeterminado
legalmente.

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CAPÍTULO 2 – LA ACCIÓN
69
CAPÍTULO SEGUNDO
EL DERECHO A LA JURISDICCIÓN

70

71
TEMA 3.- LA ACCIÓN.
I.- Devenir histórico en su formación. Las principales teorías
doctrinales sobre la acción. Su concepto.
I.1- Devenir histórico.
El estudio y análisis de las distintas teorías formuladas sobre la ac-
ción debe abordarse desde una perspectiva histórica, pues, como re-
cuerda MORENO CATENA ”en el concepto de acción se halla refle-
jado históricamente la evolución de toda la ciencia jurídica” y no ol-
vidando, por una parte que las teorías sobre la acción son en verdad
“como las noches de la leyenda, mil y una, y todas maravillosas”
(CALAMANDREI) y, por otra que, pese a acertada aseveración de
PRIETO-CASTRO FERRANDIZ en relación a lo prolongado, en el
tiempo, acerca de lo que sea la acción sin que se hayan conseguido
logros positivos, el tema de la acción -parafraseando a ALCALÁ-
ZAMORA Y CASTILLO- es uno de los “preferidos” en las últimas
décadas de los procesalistas, habiéndose producido una bibliografía
desbordante -si bien es también cierto que el punto de mira de las últi-
mas publicaciones gira más bien en torno a la tutela judicial efectiva,
como tendremos ocasión de exponer.
El anunciado recorrido histórico debe iniciarse con la referencia al concepto
romano de acción que prácticamente se mantiene inalterado hasta el s. XIX,
prescindiendo, pues, de la etapa del ordo iudiciorum privatorum en el que la
actio aparece como una reminiscencia del agere propio de la venganza priva-
da. Es conocida la definición de acción, ofrecida por CELSO, y recogida en la
forma siguiente: “ni hil aliud est actio queam iur quod sibi debeatur iudicio
persequendi” (D. XLIV. VII,51) -prácticamente reproducida por
JUSTINIANO en I.IV, VI. 1. Latia, en el fondo de dicho concepto, una idea
que llevaba a embeber la acción en el derecho: la acción no era otra cosa que el
mismo derecho en movimiento, el derecho a perseguir en juicio. El concepto
de acción en este estadio doctrinal se caracteriza, en resumen, por lo siguiente:
a) La vinculación de la acción al derecho subjetivo privado.

72
b) La acción se situaba en el mismo plano relacional que el derecho subjetivo
privado: era un poder del titular del derecho de exigir al que lo había lesionado o
puesto en peligro que le reintegrara en el disfrute de su derecho y, de ser imposi-
ble, que le indemnizara.
Respecto de la acción, así entendida, no le quedaba a las leyes de procedi-
miento, más que regular las formas con arreglo a las cuales debía ejercitarse ese
poder jurídico privado.
Sin embargo, con el paso del tiempo se fue dando una particular relevancia y
cierta autonomía al interés ligado a la tutela o defensa del derecho. El solo hecho
de distinguir funcionalmente los dos momentos constituía un reconocimiento
implícito de la autonomía conceptual de la acción, cono el instrumento que se
concede al sujeto para proveer a la defensa de sus derechos a través de la tutela
jurisdiccional.
Desde la segunda mitad del s. XVIII y primeras décadas del s. XIX la materia
procesal se fue excluyendo de los tratamientos iusprivatistas; a partir de entonces
el antiguo “ius in iudicio persequendi” acabó perteneciendo a otro “sistema”
conceptual, al mundo del proceso que, si bien por su fines se consideraba aún un
instrumento de garantía del Derecho privado, pertenecía como organización al
Derecho público.
En este sentido ha concluido GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI, tras estu-
diar la doctrina española del s. XIX y principio del s. XX, que la acción no era
más que un momento, un aspecto del mismo derecho subjetivo privado que se
ejercita o actúa jurisdiccionalmente.
El segundo momento del recorrido histórico, que estamos efectuando, sin lu-
gar a dudas, lo constituye la polémica doctrinal sobre la “actio” entablada entre
WINDSCHEID y MUTHER. Dicha polémica -surgida, en parte, con el objeto de
refutar la tesis de SAVIGNY (VERGE GRAU)- supuso el inicio de la autonomía
del concepto de acción y su separación del derecho subjetivo, constituyendo un
verdadero hito en la historia del Derecho procesal que, cronológicamente, se
hace coincidir con el movimiento codificador germánico y la evolución del pro-
ceso civil, tradicionalmente encuadrado en el Derecho privado, hacia el Derecho
público dados los fines que persigue (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ).
Efectivamente la autonomía conceptual del derecho de acción parte de la re-
ferida polémica doctrinal sobre la “actio” y su aplicabilidad en el derecho mo-
derno habida a mediados del s. XIX. La acción aparece como un derecho autó-
nomo, desligado, o diferenciado al menos, del derecho subjetivo material cuya
tutela se pretende.
Las críticas frente a las concepciones doctrinales precedentes, y el correlativo
esfuerzo constructivo, se orientó en una doble dirección. Por un lado se advirtió

73
que la tutela jurisdiccional del derecho privado no quedaba explicada, completa
y correctamente, con la referencia a un derecho subjetivo privado lesionado, del
que continuaba pretendiéndose su satisfacción por el obligado, aunque ahora por
vía judicial, sujetándose a las formas procesales. De estas consideraciones críti-
cas parten las concepciones de la acción como derecho a una tutela jurisdiccio-
nal concreta.
Por otra parte se observó que la referencia apuntada no permitía explicar la
iniciación y desarrollo del proceso cualquiera que fuera su resultado: el poder de
provocar un proceso y los distintos actos que lo integran, se atribuye con inde-
pendencia de la existencia de un derecho y de su lesión. El intento de explica-
ción de esto lo realizan las concepciones abstractas de la acción.
I.2.- Principales teorías en torno a la acción.
Pasemos, pues, a exponer más detalladamente la denominada teoría
concreta de la acción y teoría abstracta de la acción.
I.2.1.- La teoría concreta de la acción.
La acción como derecho concreto, formulada, fundamentalmente, por
WACH, siendo, posteriormente, seguida, entre otros, por HELLWING,
GOLDSCHMIDT, CHIOVENDA -con matices-, CALAMANDREI y GÓMEZ
ORBANEJA, consiste en afirmar que la acción es un derecho subjetivo público
(distinto del derecho subjetivo privado) a obtener, por parte de su titular, una
tutela jurisdiccional favorable. Es decir, se trata de un derecho en el que debe
concurrir para su existencia el interés y necesidad de tutela jurídica (no bastando
la simple existencia de un derecho subjetivo lesionado). En consecuencia, tanto
objetiva (su objeto es la tutela jurisdiccional en un determinado sentido) como
subjetivamente (es un derecho subjetivo público porque se dirige contra el Esta-
do) no coincide con el derecho subjetivo material. Completa WACH su teoría
distinguiendo entre acción (se dirige frente al Estado que es el único que puede
satisfacerla) y pretensión material (se dirige contra el sujeto pasivo del derecho
subjetivo material).
Al autor citado, como defensor de la teoría concreta hay que añadir, entre
otros, y con variantes, a GOLDSCHMIDT -considera a la acción como “… un
derecho público subjetivo dirigido contra el Estado para obtener la tutela jurí-
dica del mismo mediante una sentencia favorable”-, CHIOVENDA -quien, en-
cuadrando la acción entre los derechos potestativos, la definía como “el poder
jurídico de dar vida (porre in essere) a la condición para la actuación de la
voluntad de la Ley”- CALAMANDREI -para el cual no existía contradicción

74
entre los términos de poder y derecho, rectamente entendidos, porque el segundo
es una manifestación del primero- y STEIN. En nuestro país, los principales
defensores de la corriente comentada son GÓMEZ ORBANEJA -al considerar a
la acción como “un derecho dirigido hacia el Estado”, como “una facultad de
obtener mediante un órgano del Estado y contra o frente al demandado, el acto
de tutela jurídica”- DE LA OLIVA SANTOS, FERNÁNDEZ-BALLESTEROS
LÓPEZ, GONZÁLEZ MONTES.
Son muchas las observaciones críticas que se han dirigido a la tesis concreta
sobre la acción: 1) Introduce una dualidad de derechos innecesarias (un derecho
subjetivo material y un derecho subjetivo público a una sentencia de contenido
concreto; 2) Incoercibilidad de ese derecho a la sentencia favorable (MORENO
CATENA); 3) Los actos procesales efectuados por las partes difícilmente pue-
den considerarse consecuencia del ejercicio del derecho de acción porque tal
derecho no existe hasta que se dicte la sentencia y 4) Inaplicación de la tesis al
proceso penal y a determinados procesos civiles, administrativos y laborales
(ORTELLS RAMOS).
I.2.2. La teoría abstracta de la acción.
La teoría de la acción como derecho abstracto -formulada inicialmente por
DEGENKOLD y PLOSZ- se caracteriza por abstraer el derecho de acción de la
razón o no que pueda asistir a la persona que lo ejercita. La acción se entiende
como derecho de acceso a la justicia o a la actividad jurisdiccional, sin hacer
depender su existencia del resultado. Los autores, anteriormente citados, coinci-
den en afirmar que el concepto de acción formulado, conforme a la tesis concre-
ta, era muy impreciso, pues dejaba sin explicar los supuestos de desestimación,
concluyendo que la acción es un derecho público a una decisión jurisdiccional,
pero sin relación con el contenido.
El rechazo inicial a la teoría abstracta de la acción dio paso a una aceptación
casi generalizada, fundamentalmente en Italia con ROCCO -quien considera a la
acción como un derecho subjetivo público frente al Estado, en orden a la activi-
dad jurisdiccional de éste, para eliminar la incertidumbre del derecho-
CARNELUTTI -la distinción entre el derecho subjetivo material y la acción ha
costado siglos (afirma), pero al final de se ha logrado: el derecho subjetivo mate-
rial tiene por contenido el prevalecimiento del interés en litigio y por sujeto pa-
sivo a la otra parte, el derecho subjetivo procesal tiene por contenido el prevale-
cimiento del interés en la composición del litigio y por sujeto pasivo al Juez- o
ZANZUCCHI -considera a la acción, no propiamente como un derecho subjeti-
vo, sino una potestad consistente en el poder de poner los presupuestos necesa-
rios para el ejercicio, en el caso concreto, de la función jurisdiccional, que co-
rresponde al ciudadano en cuanto tal y al Estado mismo en la persona de uno de
sus órganos, el Ministerio público-. En Iberoamérica, también encontramos de-

75
fensores de la teoría abstracta de la acción, pudiendo reseñarse, entre otros, a
COUTURE -quien llegó a definir a la acción como el poder jurídico que tiene
todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles
la satisfacción de una pretensión- y ALSINA -al considerar a la acción como un
derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano
jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica.
Entre los autores españoles, cabe seguir observando los siguientes puntos de
referencia: la acción como especie de derecho constitucional de petición
(FAIRÉN GUILLÉN) la acción como derecho fundamental del ciudadano al
proceso jurisdiccional (MORÓN PALOMINO) y la acción como derecho a la
jurisdicción (ALMAGRO NOSETE, MONTERO AROCA, GIMENO SENDRA
y PÉREZ GORDO).
En un intento de síntesis, entre la teoría abstracta y la concreta, LIEBMAN
entiende que la acción es una relación subjetiva de poder que pone la condición
para que el órgano del Estado se ponga en movimiento, y también MICHELI o
ALLORIO -para quien es un “poder concreto... sobre una sentencia favorable”.
Dentro de las diversas posturas de síntesis PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ
define a la acción como la “facultad de promover la incoación de un proceso
encaminado a la tutela del orden jurídico, con referencia a un caso concreto,
mediante la invocación de un derecho a un interés jurídicamente protegido,
respecto de otra persona”.
Queda evidenciado, lo que al principio afirmábamos, acerca de la ingente lis-
ta de teorías sobre la acción, que puede resultar interminable, por ello, conclui-
remos este estudio histórico aludiendo a otros tres grupos de teorías, que, por su
relevancia doctrinal, no podemos dejar de citar.
I.2.3.- Otras concepciones doctrinales sobre la acción.
En primer lugar nos referiremos aquellas que destacan a la acción como un
derecho extraprocesal (ROSSENBERG y GUASP DELGADO). Se debe a
GUASP DELGADO la teoría de la pretensión procesal, figura que arranca del
campo del Derecho civil el cual -afirma- ha deformado su esencial. La teoría
tiene su punto de partida en una concepción sociológica del proceso; “lo que el
actor y el demandado quieren fundamentalmente fijar no es si su derecho a ob-
tener la tutela jurídica existe o no, sino efectivamente la obtención pura y simple
de la misma”. Cabe hablar de esta queja interindividual como de una pretensión,
en sentido sociológico, lo que en el Derecho corresponde a la figura de la preten-
sión jurídica que, para el derecho, se satisface una vez examinada y actuada, de
modo que “… el demandante cuya demanda es rechazada está jurídicamente
tan satisfecho como aquel cuya demanda es acogida….”. La acción, en cambio,
no pertenece al Derecho procesal pues “… el poder de provocar la actividad de

76
los Tribunales … es un puro poder político o administrativo, si se quiere”. For-
mula su idea fundamental del siguiente modo: “… concebido por el Estado el
poder de acudir a los Tribunales para formular pretensiones (derecho de ac-
ción), el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto
distinto del órgano estatal (pretensión procesal), incoando para ello el corres-
pondiente proceso (demanda), ya sea al mismo tiempo, ya sea después de esta
iniciación”. La pretensión es, pues, el verdadero objeto del proceso.
En esta misma línea, SERRA DOMÍNGUEZ conceptúa la acción como un
puro hecho que consiste en formular la pretensión, solicitando una resolución
judicial. Actividad que perdura a lo largo del proceso y que se integra con la
totalidad de los actos de parte.
El segundo grupo de tesis, anteriormente referidas, lo constituye la denomi-
nada tesis monista, defendida por SATTA y RAMOS MÉNDEZ. Descarta que
pueda utilizarse el concepto de acción como “derecho” autónomo, pues ello pre-
supone inevitablemente el dualismo entre acción y derecho material. Ahora bien,
el derecho subjetivo, material, es incierto; no se conocerá hasta la decisión judi-
cial. Por ello puede decirse que el derecho subjetivo no existe con anterioridad a
la sentencia; sólo existen intereses reconocidos y garantizados por la Ley. El
derecho ha de ser concreto, “existe como tal sólo en cuanto exista ese orden en
lo concreto” y ni siquiera admite que la norma abstracta sea “derecho”, pues el
ordenamiento sólo se forma a través del juicio. La acción es, pues, postulación
del juicio y, por consiguiente, postulación de derecho.
Y, por último, debemos referirnos al enorme esfuerzo coordinador realizado
por SERRA DOMÍNGUEZ, para quien es posible la compatibilidad entre las
varias teorías y una síntesis de todas ellas. En realidad casi todas las teorías son
exactas, variando tan sólo según contemplen una u otra institución, pues bajo
una misma denominación se ha comprendido instituciones completamente dis-
tintas que es preciso deslindar para una perfecta comprensión de la materia y que
sustancialmente pueden reducirse a tres:
a) La posibilidad concedida por las leyes a los ciudadanos a acudir a los Tri-
bunales efectuando determinadas peticiones (el llamado derecho abstracto
de acción).
b) La probabilidad legítima de obtener una sentencia favorable de los Tribu-
nales de Justicia (el llamado derecho concreto de acción).
c) La acción como pretensión o como acto por el que se solicita una resolu-
ción jurisdiccional.
Añade el autor citado que son también relevantes características la continui-
dad de la acción, no reducida, por tanto, a un acto de mera iniciativa, sino que
perdura a lo largo de todo el proceso; así como, en punto a las relaciones entre

77
Derecho material y Derecho procesal, que éstas no cristalizan en el momento de
la acción, sino en el de la jurisdicción.
I.3.- Concepto.
Siguiendo básicamente las opiniones favorables a la teoría constitu-
cional, debe partirse del presupuesto de que cualquier concepto de ac-
ción debe ser relativo, pues está condicionado por coordenadas históri-
co-temporales y, como ya se expuso, está íntimamente ligado al de
jurisdicción, siendo realmente un derecho a la jurisdicción. Como éste
último concepto, la existencia de la acción debe determinarse a partir
de un momento determinado: desde la prohibición de la autotutela (en-
tendida como satisfacción por el propio particular de los intereses que
le reconoce el Derecho), consiguientemente el Estado adquiere el de-
ber de impartir justicia que se convierte en monopolio: de este modo el
Estado, a través de los órganos jurisdiccionales ejercita la función ju-
risdiccional en la forma jurídicamente regulada. A partir de tal premisa
pueden trazarse una serie de notas que caracterizan el concepto funda-
mental que estamos analizando.
En primer lugar, se trata de un derecho subjetivo público, entendido
como poder que corresponde a toda persona o grupo de personas de
obligar al órgano jurisdiccional a un pronunciamiento sobre determi-
nada petición. Los ciudadanos tienen, por tanto, un Derecho a la admi-
nistración de justicia caracterizado por encuadrarse, en la clásica dis-
tinción de los derechos subjetivos de JELLINECK, en el status positi-
vo o civitatis, según el cual una vez reconocida capacidad jurídica al
ciudadano se le conceden pretensiones jurídicas positivas que tienen
como contrapartida prestaciones del Estado en favor del individuo, es
decir, en este caso, mediante el ejercicio de la acción necesariamente
ha de surgir la obligación del Estado, a través de sus órganos jurisdic-
cionales y de las normas procesales legalmente establecidas, de admitir
o desestimar la petición que se le dirija por medio de una resolución
motivada, todo ello sin que haya que evidenciar la existencia de un
interés o derecho, pues la legitimación es un requisito que afecta a la
eficacia de la pretensión y no al derecho de acción.

78
Además, es un derecho de naturaleza constitucional, como conse-
cuencia directa de la prohibición de autodefenderse, salvo en las ex-
cepciones admitidas en las leyes. Por ello, para satisfacer los intereses
socialmente reconocidos que le han sido desconocidos, negados o vio-
lados el ciudadano o grupo de ciudadanos debe poder defender su po-
sición constitucional con la posibilidad de acceder a la tutela del Esta-
do. En este sentido el monopolio en el ejercicio de la función jurisdic-
cional, como uno de los principios organizadores básicos del Estado,
por tanto, con dimensión constitucional, se ve compensado con el pro-
pio reconocimiento constitucional del Derecho a la jurisdicción, y así
se reconoce en la parte dogmática de los textos constitucionales con-
temporáneos. En España, este reconocimiento se opera a través del art.
24 C.E. que eleva a la acción a rango de derecho fundamental, instau-
rándose además, como mecanismo garantizador de ésta, una vía refor-
zada para su protección como es el recurso de amparo ante el Tribunal
constitucional.
En cuanto al objeto de este derecho fundamental, lo constituye el
ejercicio de la actividad jurisdiccional, es decir, de la actuación juris-
diccional del Estado, protegiendo el interés general mediante la satis-
facción de los intereses socialmente reconocidos. Como se acaba de
explicar, la acción es un derecho dirigido al Estado, que hace surgir la
obligación para el órgano jurisdiccional de poner en marcha su activi-
dad y de dar lugar a una resolución jurídicamente fundada.
En definitiva, hoy la doctrina mayoritaria en nuestro país parte de
una posición abstracta acerca de la acción, en cuanto derecho a la ad-
ministración de la Justicia por el Estado, derecho subjetivo de natura-
leza pública que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordena-
miento jurídico y que supone la excitación por la parte -sin más requi-
sitos que el general de capacidad, que incluso se excepciona en ocasio-
nes (art. 269 LECrim.)-, para que la actividad jurisdiccional del Estado
se desarrolle en la forma jurídicamente regulada, es decir, a través del
proceso.

79
II.- Clases de acciones.
La tutela jurídico procesal que puede pretenderse no es siempre
igual, y en función de las diferentes posibilidades la doctrina ha cons-
truido la distinción entre las acciones declarativas o de conocimiento,
las ejecutivas y las cautelares (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ).
La acción declarativa, o más estrictamente, el ejercicio de la misma
da origen a un proceso encaminado a obtener la mera declaración de
existencia o inexistencia de una relación jurídica (meramente declara-
tivas) o a obtener una prestación procedente de la contraparte (de con-
dena) o a modificar una situación jurídica existente (constitutivas).
La acción ejecutiva abre un proceso dirigido a obtener la efectividad
de un derecho previamente reconocido o declarado, en situaciones de
incumplimiento voluntario del condenado previamente en sentencia.
La acción cautelar tiene como objetivo el aseguramiento de una eje-
cución futura, dando lugar a la apertura del proceso cautelar, cuya na-
turaleza jurídica es, doctrinalmente, discutible.
Igualmente distingue GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, en aten-
ción a los sujetos y al ámbito de aplicación, entre acción personal, ac-
ción pública, acción popular y acción colectiva.
La acción personal o individual es la que corresponde a toda perso-
na física o jurídica capaz para la defensa de sus propios y particulares
intereses.
La acción pública se concede a toda persona que demuestre un inte-
rés para su propia defensa en el terreno del Derecho público, en el de
los intereses comunes, es decir, aquéllos en los que la satisfacción de
un interés común, constituye la forma de satisfacer los de todos.
La acción popular faculta al ciudadano para impugnar un acto lesivo
para el interés general, no siendo preciso invocar la lesión de un dere-
cho, ni un interés legitimado, aunque pueda existir. El alcance del adje-
tivo “público”, dado por el art. 101 L.E.Crim., a la acción penal es in-
terpretado de forma distinta por la doctrina, pues, mientras GÓMEZ
DE LIAÑO GONZÁLEZ entiende que la acción penal no es pública,
sino popular teniendo en cuenta a quien corresponde la titularidad de
dicha acción, sin embargo, la tesis de GIMENO SENDRA, inspirado

80
en este punto en la tesis de GÓMEZ ORBANEJA, es la consideración
de la acción penal como pública en un doble sentido: por venir atribui-
da a todos los ciudadanos y por venir conferida simultáneamente a un
órgano público, y, por último, podemos citar a PÉREZ GIL, autor, sin
duda, que más extensa y profundamente ha estudiado monográfica-
mente el tema de la acción popular, para quien “… no cabrá en defini-
tiva hablar de una ‘acción pública’ entablada por el MF y de otras
deducidas por cualquier ciudadano, sino que sólo en singular podre-
mos referirnos a la ‘acción penal pública’ o más correctamente a la
‘pretensión penal´ o ‘acusación’, promovida por uno o por otros, e
incluso al amparo del régimen legal vigente, por ambos simultánea-
mente. …”.
En orden a si la titularidad de la acción popular exclusivamente
puede afirmarse respecto de las personas físicas, o también respecto de
las personas jurídicas, cabe afirmar que –tras el panorama dibujado por
la doctrina constitucional (SS. TC 311/2006, de 23 de octubre y
8/2008, de 21 de enero) y la legislación autonómica en materia de ejer-
cicio de la acusación popular en los delitos de violencia sobre la mujer
(arts. 28 L. 1/2003, de 3 de marzo, de Castilla-León, sobre igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres; 24 L. 12/2003, de 7 de marzo
de 2003, de Navarra, sobre adopción de medidas integrales contra la
violencia sexista; 38 L. 13/2007, andaluza de medidas de prevención y
protección integral contra la violencia de género; 30 L. 11/2007, de 27
de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la vio-
lencia de género; 29 L. 11/2007, de 27 de julio para la prevención y
tratamiento integral de la violencia de género, entre otras) se da la pa-
radoja de que no cabe el ejercicio de la acusación popular por las Ad-
ministración públicas al amparo de la actual legislación estatal, y sí
cabe, en cambio, con base en la legislación autonómica (JUAN
SÁNCHEZ), lo que resulta especialmente llamativo en atención a la
restrictiva limitación en el ejercicio de la acusación popular contem-
plada en la S.TS. –Sala 2ª- de 17 de diciembre de 2007 -lo que ha sido
considerado por GIMBERNAT ORDEIG, como una ruptura de la doc-
trina legal pronunciada hasta el momento, infringiendo una herida de
muerte a la acción popular-, instándose su inmediata rectificación (DE
LA OLIVA SANTOS).

81
La acción colectiva es la que correspondería a “grupos” y colectivos
sin personalidad jurídica necesaria para la defensa de sus intereses.
Acogida, por primera vez, en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 7
L.O.P.J., sin perjuicio de las alusiones contenidas en la C.E. (arts. 9.2,
43, 44, 45, 47, 51, 53.3), cabe, sin duda, una destacada novedad en la
nueva L.E.Cv. es el reconocimiento de la capacidad para ser parte, a
“los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho daño-
so cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean
fácilmente determinables” (art. 6.1.7º), debiendo comparece en juicio
por los aludidos grupos “las personas que, de hecho o en virtud de
pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros” (art. 7.7).
La ruptura entre el derecho subjetivo y la acción, tras la evolución
histórica, anteriormente puesta de manifiesto, ha llevado a la doctrina
procesalista a distinguir, acertadamente, entre acción y pretensión. Sin
duda, el mérito en la elaboración del concepto de pretensión ha de
imputarse a GUASP DELGADO, para quien “la pretensión procesal
es una declaración de voluntad por la que se solicita una actuación de
un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del
autor de la declaración”, mientras que la acción puede considerarse
como el derecho a la jurisdicción en los términos que se expondrán. La
L.E.Cv., sin embargo, ni alude al concepto de acción, ni al de preten-
sión, sino al de tutela jurisdiccional al señalar que: “Se podrá preten-
der de los tribunales la condena a determinada prestación, la declara-
ción de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la consti-
tución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la
adopción de medidas cautelares u cualquier otra clase de tutela que
esté expresamente prevista por la ley” (art. 5.1).
Ha de concluirse el presente Epígrafe señalando que son las aporta-
ciones doctrinales, ya expuestas, las que han contribuido a la distinción
conceptual entre pretensión y acción, sin que puede afirmarse que con-
tribuyeran a la misma, ni la L.E.Cv./1881 donde se acogía una concep-
ción romanista de acción, ni la L.E.Cv. si se tiene en cuenta la volun-
tas legislatoris, manifestada en la Exposición de Motivos, donde se
afirma: “En otro orden de cosas, la Ley procura utilizar un lenguaje
que, ajustándose a las exigencias ineludibles de la técnica jurídica,
resulte más asequible para cualquier ciudadano, con eliminación de

82
expresiones hoy obsoletas o difíciles de comprender y más ligadas a
antiguos usos forenses que a aquellas exigencias. Se elude, sin embar-
go, hasta la apariencia de doctrinarismos y, por ello, no se considera
inconveniente, sino todo lo contrario, mantener diversidades expresi-
vas para las mismas realidades, cuando tal fenómeno ha ido acogido
tanto en el lenguaje común como en el jurídico. Así, por ejemplo, se
siguen utilizando los términos ‘juicio’ y ‘proceso’ como sinónimos y se
emplea en unos casos los vocablos ‘pretensión’ o ‘pretensiones’ y, en
otros el de ‘acción’ o ‘acciones’ como aparecían en la Ley de 1881 y
en la jurisprudencia y doctrina posteriores, durante más de un siglo,
sin que ello originara problema alguno….”.
III.- El derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva:
Principales aspectos definidos por la jurisprudencia constitucio-
nal.
A finales de los años sesenta y a lo largo de la década de los setenta
del s. XX, fundamentalmente, se consolidó, dentro de la dogmática
española, una corriente de opinión favorable al reconocimiento consti-
tucional del derecho a la jurisdicción (ALMAGRO NOSETE). Debe
admitirse el mérito, de los autores que defendieron la tesis indicada
habida cuenta del insuficiente apoyo normativo.
La base normativa necesaria surge con la promulgación de la C.E. y,
más concretamente, con el reconocimiento del derecho a la tutela judi-
cial efectiva, que recoge el art. 24.1º -precepto de constante invocación
por los justiciables en sus escritos forenses, que se recoge en infinidad
de resoluciones judiciales y, por supuesto, ha merecido la atención de
amplios sectores doctrinales (procesalistas, administrativistas y consti-
tucionalistas, fundamentalmente)-. Se ha llegado a decir, con toda ra-
zón, que si existe un derecho-estrella en el firmamento jurídico-
constitucional actual, ese correspondería al recogido en el art. 24 de la
C.E. y, en especial, a su párrafo primero (DIEZ-PICAZO Y PONCE
DE LEON).
El art. 24.1º C.E. recoge un derecho fundamental, con precedentes
históricos y encuadrado sistemáticamente en la Sección Primera, Capí-

83
tulo Segundo, Título I -lo que supone que se le otorga una doble tutela,
ordinaria y constitucional, como tendremos ocasión de exponer-, que
presenta una complejidad que ha tenido ocasión de ser destacada, tanto
por la doctrina (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ) como por el pro-
pio TC (S 26/1983, de 13 de abril), incluso no es equivocado conside-
rar que nos encontramos ante una pluralidad de derechos -ha afirmado
DE LA OLIVA SANTOS- (en lugar de uno solo).
Aunque son varios los preceptos constitucionales que se refieren a
la acción (arts. 53.2º, l24,1º, 125, 161,2º y 162), el art. 24.1º se ha con-
vertido en el punto de referencia esencial en la construcción, tanto doc-
trinal como jurisprudencial, del derecho a la jurisdicción.
El art. 24.1 C.E. se alinea con otros textos constitucionales europeos.
La Constitución italiana de 1947 fue pionera en este sentido, establecien-
do, junto al derecho de acudir a los tribunales (art. 24), un conjunto de
garantías básicas en relación con el derecho de defensa, la protección de
los desfavorecidos para acudir a los tribunales y la obligación de reparar
los errores judiciales. Por su parte, el art. 19.4 de la Ley Fundamental de
Bonn dispone que “toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el
poder públicos, podrá recurrir a la vía judicial”. Dicho precepto ha sido
objeto de una interpretación amplia, extendiéndolo a todo tipo de proce-
dimientos, y no sólo cuando se trata de vulneraciones procedentes de los
poderes públicos. Ante estas situaciones, se abre al particular la “vía jurí-
dica” (Rechtsweg) para proteger este derecho fundamental ante el T.C. a
través del amparo (Verfassungsbeschwerde).
Partiendo, pues, del art. 24.1º C.E. es desde donde estimamos pue-
de, en la actualidad, afrontarse el estudio de la acción.
Es prioritario, sin embargo, determinar previamente, el ámbito sub-
jetivo y objetivo que se perfila en el art. 24.1º C.E. Y, en este orden de
cosas, podemos señalar que se consideran sujetos activos o titulares de
este derecho constitucional a todas las personas, tanto sean personas
físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras. Así lo ratifica el TC, entre
otras, en sus sentencias de 54/1983, de 22 de junio; 137/1985, de 17 de
octubre; 64/1988, de 12 de abril; 100/1993, de 22 de marzo; 144/1993,
de 29 de marzo; 34/1994, de 31 de enero, 211/1996, de 17 de diciem-
bre.

84
La atribución de la titularidad del derecho a la tutela judicial efecti-
va, tanto a ciudadanos españoles, como extranjeros se deduce, no sólo
del citado art. 24.1º C.E., sino también de los arts. 10 D.U.D.H., 6.1
CEDH y 14.1 PIDCP y, por último, se ha reconocido, a nivel de legis-
lación orgánica, expresamente en favor de los extranjeros en el art. 20
L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extran-
jeros en España y su integración social modificada por la L.O. 8/2000,
de 22 de diciembre. L.O. 11/2003, de 29 de setiembre; L.O. 14/2003,
de 20 de noviembre y L.O. 2/2009, de 11 de diciembre. De aquí se
puede extraer uno de los caracteres del derecho a la jurisdicción: “el
derecho a la jurisdicción cuyo sustrato jurídico material es el poder
medial de defender los derechos, constituye, sin duda patrimonio del
“ius gentium...” (ALMAGRO NOSETE).
Los “jueces y Tribunales” (los órganos judiciales del Estado) son
los obligados, por lo tanto, a la prestación jurisdiccional.
En cuanto al ámbito objetivo del art. 24.1º C.E. debemos destacar
que viene remarcado por la expresión, contenida en el propio precepto,
siguiente: “… en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. La
textualidad de la norma constitucional ha sido invocada para funda-
mentar una visión apoyada en la teoría concreta sobre la acción. Según
esa interpretación se entiende que sólo quien ejercita derechos o intere-
ses legítimos puede obtener la tutela efectiva con lo cual la persona
que al final del proceso ve desestimada su pretensión, o bien ha actua-
do sin derecho a la jurisdicción, o bien, tiene un derecho a la jurisdic-
ción insatisfecho (DE LA OLIVA SANTOS, GONZÁLEZ MONTES).
Mayoritariamente, la doctrina ha puesto de relieve la defectuosa re-
dacción del art. 24.1º C.E. que ha propiciado la “ilusión“ del recono-
cimiento de la teoría concreta (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ,
MORENO CATENA y ALMAGRO NOSETE). Ilusión que no ha sido
confirmada, bajo ningún concepto, por el TC que desde el primer mo-
mento viene manteniendo, reiteradamente, que el derecho a la tutela
judicial efectiva “… no comprende -obviamente- el de obtener una
decisión judicial conforme a las pretensiones que se formulan, sino el
derecho a que se dicte una resolución fundada en Derecho, siempre
que se cumplan los requisitos procesales para ello.” (S.TC 9/1981, de
31 de marzo; A.TC. 185/1997, de 18 de febrero).

85
A partir de la referencia constitucional a “derechos e intereses legí-
timos” VIVES ANTON desarrolla la tesis que le lleva a distinguir en-
tre el derecho de acción, como derecho constitucional a poner en mar-
cha la actividad jurisdiccional del Estado, obteniendo una resolución y
el derecho a la tutela que surge como consecuencia del ejercicio de la
acción y cuyo objeto es la satisfacción de las pretensiones deducidas en
el proceso, en tanto se hallen correctamente fundadas, por lo tanto,
sigue afirmando no puede identificarse el derecho de acción con el
derecho de tutela, ni éste constituye su objeto, sino más bien su finali-
dad, entiende que el derecho de acción es abstracto y queda, en conse-
cuencia satisfecho con cualquier tipo de resolución, pero la tutela efec-
tiva de los derechos e intereses legítimos no puede ser sino concreta,
como concreto ha de ser el derecho a ella, y, en consecuencia, no pue-
de satisfacerse con cualquier clase de resolución fundada, sino sólo con
la resolución correcta, es decir, aquella que esté correctamente fundada
en derecho.
En parecidos términos, a los expresados por VIVES ANTÓN, desa-
rrolla GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ su argumentación en el sen-
tido siguiente: “... el que carece de un derecho o interés legítimo no
puede obtener la tutela jurídica, aunque sí pueda pretenderla...”, pre-
cisando que es necesario superar la confusión -facilitada, probablemen-
te, por el tratamiento que la jurisprudencia viene dando al tema de la
legitimación- entre el calificativo “legítimo” que sigue a los términos
derecho e interés y la legitimación, pues mientras que ésta viene refe-
rida aquel presupuesto procesal que exige la necesaria presencia de
todas aquellas personas que tienen interés en la relación jurídico mate-
rial que se discute en el proceso, sin embargo el calificativo de “legíti-
mo” viene referido al necesario apoyo que en el Derecho sustantivo
tiene que tener el derecho o interés cuestionado en el indicado proceso
lo que queda evidenciado si tenemos en cuanto que todo legitimado
para actuar en un proceso judicial no está protegido por un derecho e
interés legítimo, es más, lo normal, es que una de las partes, perfecta-
mente legitimadas carezca de él.
Las mencionadas tesis son objeto de una severa crítica por
LOZANO-HIGUERO PINTO quien señala, en primer lugar que ni la
dicción literal, ni la interpretación sistemática del art. 24.1º C.E. permi-

86
te deducir la existencia de una duplicidad de derechos: derecho de ac-
ción y derecho a la tutela; en segundo lugar los términos concreto-
abstracto no pueden estar vinculados como calificativos de una correc-
ta resolución judicial -al menos no fueron utilizados con ese sentido
por WACH o CHIOVENDA-, debiéndose predicar la corrección res-
pecto de todas las resoluciones judiciales en el sentido de exigirse a
ellas la regularidad en lo formal -en el sentido del art. 248 L.O.P.J.- y
en lo material -en el sentido del art. 11.3º L.O.P.J. y 218 L.E.Cv., es
decir, congruente con los planteamientos formulados a lo largo del
proceso-.
Aclarado lo anterior podemos entrar a estudiar cada uno de las ver-
tientes que ofrece el contenido del art. 24,1º C.E. El derecho a la tutela
judicial efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: pri-
mero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posi-
ble la defensa y obtención de la solución litigiosa en un plazo razona-
ble, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus
pronunciamientos. Es decir, acceso a la jurisdicción, proceso debido y
eficacia de la sentencia.
III.1.- Derecho de acceso a la justicia.
En un orden lógico y cronológico, su primer contenido será el libre ac-
ceso a la justicia -que presupone el concepto anterior de ésta -(SS.TC
115/1984, de 3 de diciembre; 65/1985, de 23 de mayo; 100/1988, de 7 de
junio)-.
La C.E. reconoce de forma sumamente amplia el derecho de libre
acceso a los tribunales (“todas las personas”) -a lo que ya hemos tenido
ocasión de referirnos-, configurándose así la acción como un derecho
subjetivo público, constitucionalmente reconocido, cuyo objeto es po-
ner en funcionamiento la actividad jurisdiccional (GIMENO
SENDRA).
Tanto la D.U.D.H. (art. 8) como el P.I.D.C.P. (art. 14) y el
C.E.D.H., 6.1º establecen el derecho de toda persona a que su causa
sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por
un Tribunal que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones

87
de carácter civil o el fundamento de cualquier acusación en materia
penal dirigida contra ella. Son muchas las sentencias del TEDH que
proclaman el derecho de acceso de los ciudadanos a los Tribunales de
Justicia (SS. de 21 de enero de 1975 -caso Golder- y de 1 de julio de
1961 -caso Lawelss-), reconociendo la necesidad de protección del
derecho de acceso a los tribunales, dentro de las garantías del derecho
a un proceso equitativo.
El derecho a la tutela judicial efectiva, pese a algunas posturas doc-
trinales que así lo defienden, ni es el objeto del derecho de acción, ni
se consume, en el libre acceso a la justicia (ORTELLS RAMOS), sino
que comprende otra serie de derechos que pasamos seguidamente a
exponer.
III.2.- El derecho a una sentencia de fondo.
El proceso habrá de concluir, normalmente, con una resolución de
fondo fundada en derecho si concurren todos los requisitos procesales
para ello (SS.TC 32/1982, de 7 de junio; 55/1987, de 13 de mayo;
180/1988, de 11 de octubre; 119/2007, de 21 de mayo; 52/2009, de 23
de febrero; 125/2010, de 29 de noviembre; 231/2012, de 11 de enero),
razonada y congruente con las peticiones de las partes (SS.TC
177/1985, de 19 de diciembre; 206/1987, de 21 de diciembre; 51/1992
de 2 de abril). Pasemos a analizar cada uno de los condicionantes exi-
gidos a la mencionada resolución de fondo, anteriormente menciona-
dos.
Puede afirmarse que el TC extiende el derecho del art. 24.1º C.E. has-
ta imponer a los tribunales ordinarios el deber de dictar una resolución
razonada y fundada en Derecho sobre el fondo y, en el caso de no entrar
en el fondo por no darse todos los presupuestos procesales o cumplirse
los requisitos de forma exigidos, ésta se habrá de razonar o fundar en
Derecho, pudiendo el TC discernir si la causa impeditiva afecta o no al
contenido esencial del derecho (SS.TC 64/1.983, de 21 de julio;
68/1.983, de 26 de julio). Ha de precisarse que si bien las normas proce-
sales, en la medida en que disciplinan la actividad de los sujetos que in-
tervienen en el proceso, son normas que imponen el cumplimiento de
exigencias formales para la validez y eficacia de los actos, sin embargo,

88
no todos los requisitos previstos por la Ley pueden merecer idéntica con-
sideración y su incumplimiento abocar al tribunal ordinario a no pronun-
ciarse sobre el fondo: sólo cuando no concurra algún presupuesto proce-
sal, o resulte incumplido alguno de los requisitos esenciales, podrá dic-
tarse una resolución de inadmisión o desestimación por motivos formales
(SS.TC 17/1985, de 9 de febrero; 29/1989, de 6 de febrero; 134/1989, de
19 de julio). De aquí que el derecho a la tutela judicial obligue a elegir la
interpretación de la Ley que sea más conforme con el principio pro-
actione y, por tanto, que “… las causas de inadmisión, en cuanto vienen
a excluir el contenido normal del derecho, han de interpretarse en senti-
do restrictivo después de la CE” (S. TC 126/1984, de 26 de diciembre).
El derecho a la tutela judicial efectiva exige la obtención de una reso-
lución “fundada en derecho”. Pero qué alcance ha de darse a esta expre-
sión. Para la S. TC 62/1983, de 11 de julio bastará con que la resolución
sea simplemente motivada, quedando el razonamiento adecuado confia-
do al órgano jurisdiccional competente, y que la sentencia de inadmisión
razonada jurídicamente satisface “normalmente” el derecho de tutela.
Parece, pues, en principio que cualquier razonamiento jurídico es válido
para conformar la tutela, y más si como señala la S. TC 9/1983, de 21 de
febrero “… excluye que este Tribunal pueda constituirse en un órgano
que analizando cada supuesto concreto planteado actúe como revisor
de la decisión judicial aplicando el sistema de mera legalidad. Sólo en
los supuestos excepcionales de que la decisión judicial pueda estimarse
como no respetuosa con el contenido del art. 24.1º por arbitraria, por
efectuar una valoración claramente impropia es cuando el Tribunal
podrá entrar a conocer, mediante el recurso de amparo, la decisión por
vulneración de dicho art. 24.1º”. De lo dicho, pues, cabe afirmar que la
tutela judicial efectiva exige que las decisiones judiciales, no sólo estén
motivadas, sino que dicha motivación sea conforme a derecho, ajustada
a derecho (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ), pudiendo el TC, entrar
a examinar la legalidad ordinaria aplicada por los Tribunales ordinarios
en supuestos de decisiones judiciales arbitrarias o irrazonadas.
En relación con el requisito del razonamiento que ha de contener
toda resolución judicial debemos recordar que ello supone una garantía
esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la
resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del

89
ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (S.TC 49/1992, de 2 de
abril). Por ello se considera que “… una sentencia que en nada expli-
que la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que
pueda inferirse tampoco cuáles sean las razones próximas o remotas
que justifican aquélla, es una resolución judicial que no sólo viola la
ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial consagra-
do en el art. 24.1º” (S.TC 116/1986, de 8 de octubre).
Y, por último, respecto a la exigencia de congruencia que ha de
existir entre la decisión judicial y las peticiones de las partes debemos
recordar que se trata de una doctrina consolidada del TC en orden a
que, a fin de evitar cualquier grado de indefensión, no se ha de produ-
cir un desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes
(SS.TC 20/1982, de 5 de mayo; 15/1984, de 6 de febrero) pues una
resolución judicial que altere de modo decisivo los términos en que se
desarrolla la contienda, substrayendo a las partes el verdadero debate
contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y
derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no ade-
cuado o ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las
partes, incurre en la vulneración del derecho a la congruencia ampara-
do por el art. 24.1º C.E. (SS.TC 29/1987, de 6 de marzo; 211/1988, de
10 de noviembre). Por ello se ha reconocido, entre otras en las SS.TC
142/1987, de 23 de julio y 244/1988, de 19 de diciembre, la dimensión
constitucional de la incongruencia como denegación de la tutela judi-
cial, cuando el órgano judicial omite la decisión sobre el objeto proce-
sal, trazado entre la pretensión y su contestación o resistencia.
III.3.- Derecho a la ejecución.
La tutela judicial efectiva también extiende su eficacia a la fase de
ejecución, pues resultado de todo punto insuficiente el simple dictado
de la sentencia si ésta no se lleva a efecto de modo coactivo en los ca-
sos en que voluntariamente no se cumpla el pronunciamiento conteni-
do en ella.
Por tal razón, el TC considera con acierto que el derecho fundamen-
tal a la tutela judicial efectiva comprende el derecho subjetivo a que se
ejecuten las sentencias de los tribunales ordinarios, y objetivamente

90
supone, a su vez, una pieza clave para la efectividad del Estado de De-
recho. De aquí se sigue que el art. 118 C.E. establezca la obligatorie-
dad de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jue-
ces y tribunales (SS.TC 32/1982, de 7 de junio; 61/1984, de 16 de ma-
yo; 159/1987, de 26 de octubre; 148/1989, de 21 de setiembre). Si no
fuera así las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos
que contuvieran se convertirían en meras declaraciones de intenciones
(SS. TC 26/1983, de 13 de abril; 167/1987, de 28 de octubre).
Con respecto a la Administración Pública, en varias ocasiones ha es-
tablecido el TC la doctrina de que “… el derecho a la ejecución de las
sentencias y demás resoluciones firmes de los órganos jurisdiccionales
no se satisface solo con la remoción inicial de los obstáculos que a su
efectivo cumplimiento pueda oponer la Administración, si no que postula
además, que los propios órganos judiciales reaccionen frente a ulterio-
res actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de
sus decisiones, y lo hagan en el propio procedimiento incidental de eje-
cución al cual es aplicable el principio “pro actione” que inspira el art.
24,1º CE” (S.TC 182/1987, de 28 de octubre). En supuestos en que pu-
dieran estar en colisión el principio de seguridad jurídica, que obliga al
cumplimiento de las sentencias, con el de legalidad presupuestaria, aquél
tiene que prevalecer, pues de lo contrario se deja “de hecho sin contenido
un derecho que la C.E. reconoce y garantiza (S.TC 32/1982, de 7 de ju-
nio). Las medidas de ejecución no deben adoptarse “con una tardanza
excesiva e irrazonable” (S.TC 1983, de 13 de abril) y “ … si un Juez o
Tribunal se aparta, sin causa justificada, de lo previsto en el fallo que
debe ejecutarse … estaría vulnerando el art. 24, 1º de la CE ….” (S.TC
de 15 de julio de 1987).
III.4.- Derecho a un proceso con todas las garantías (derecho al proceso
debido).
El art. 24,1º C.E. no se ha limitado a constitucionalizar el derecho
de acción como derecho a poner en funcionamiento la actividad juris-
diccional del Estado, sino que va más allá, abarcando el denominado
derecho a un proceso debido (SS.TC 13/1981, de 22 de abril; 65/1985,
de 23 de mayo y 118/1989, de 3 de julio). El principio lo ha enunciado

91
la CE señalando que la tutela otorgada por los Jueces y Tribunales ha
de ser efectiva y reforzándolo con la prohibición de que en ningún caso
se produzca indefensión.
La prohibición de la indefensión nos ofrece la vertiente negativa del
derecho constitucional, que ahora estudiamos, con la que se trata de
evidenciar la imposibilidad de que el proceso llegue a su fin a costa del
derecho de defensa de las partes, bien entendido que “la indefensión no
tiene nada que ver con el contenido favorable o adverso de la senten-
cia, sino con el camino seguido hasta llegar a ella” (RAMOS
MÉNDEZ). En prevención de cualquier situación de indefensión, el
TC ha apelado a los principios de igualdad de las partes, audiencia y
contradicción, defensa letrada, producción de pruebas pertinentes y
publicidad.
Efectivamente la indefensión adquiere relevancia constitucional
cuando supone una privación o limitación del derecho de defensa con-
tradictorio en juicio “… que si se produce por vía legislativa sobrepa-
sa el límite del contenido esencial prevenido en el art. 53, y si se pro-
duce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales en-
traña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ven-
tilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sen-
tencia debe suponer una modificación de una situación jurídica indivi-
dualizada, así como el derecho de realizar los alegatos que estimen
pertinentes para sostener ante el juez la situación que se crea preferi-
ble y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos ale-
gados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resolucio-
nes judiciales” (SS.TC 48/1984, de 4 de abril; 70/1984, de 11 de junio;
96/1985, de 29 de julio).
La garantía del derecho al proceso debido posibilita al litigante para
utilizar todos los mecanismos procesales que el legislador pone a su
alcance durante toda la tramitación del proceso y, en particular, los
recursos previstos en la Ley contra las resoluciones judiciales (SS.TC
110/1985; 191/1988, de 17 de octubre; 265/1988, de 22 de diciembre),
ello no impide que la tutela judicial se configure de una forma deter-
minada, sino que admite múltiples posibilidades en la ordenación de
los procesos y también de instancias y recursos, de acuerdo con la na-
turaleza de las pretensiones cuya satisfacción se inste y de las normas

92
que las fundamenten; pero cuando el legislador ha establecido un cier-
to sistema de recursos, el art. 24,1º C.E. comprende también el derecho
de usar esos instrumentos procesales, debiendo interpretarse sus nor-
mas reguladoras del modo que más favorezca su admisión y sustancia-
ción, pudiéndose cuestionar la legitimidad de los requisitos exigidos
por la ley cuando no guarden proporción con las finalidades persegui-
das o entrañen obstáculos excesivos (SS.TC 163/1985, de 2 de diciem-
bre; 106/1988, de 8 de junio; 95/1989, de 24 de mayo; 157/1.989, de 5
de octubre).
Especial incidencia están llamados a tener, al menos en la futura
L.E.Crim. y, sobre todo, en el sistema de recursos en el proceso penal,
los pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas de 20 de julio de 2000 (caso Vázquez c. España), de 19 de sep-
tiembre de 2003 (caso Semen c. España) y de 19 de septiembre de
2003 (caso Siñeiro Fernández c. España) al señalar que el recurso de
casación penal no satisface el derecho reconocido en el art. 14.5
PIDCP.
La adecuada preservación, por otra parte, del derecho de defensa y
su plena efectividad exige, como preferente garantía, asegurar que los
interesados tengan conocimiento de las actuaciones, lo que ha sido
objeto de reiterados pronunciamientos del T.C. exigiendo el emplaza-
miento personal y la comunicación de actos procesales, habiendo con-
solidado un cuerpo doctrinal sobre el particular (SS.TC 9/1981, de 31
de marzo; 156/1985, de 15 de noviembre; 205/1988, de 7 de noviem-
bre; 211/1989, de 19 de diciembre). En este sentido, el TC ha reiterado
que los Tribunales deben adoptar una actitud “pro actione” “… pues la
tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1º supone el estricto
cumplimiento por los órganos jurisdiccionales de los principios recto-
res del proceso explícitos o implícitos en el ordenamiento procesal”
(S.TC 157/1987, de 15 de octubre), “… de modo que esta garantía
impone a la jurisdicción el deber específico de adoptar, más allá del
cumplimiento rituario de las formalidades legales, todas las cautelas y
garantías que resulten razonablemente adecuadas al aseguramiento de
que esa facultad de conocimiento personal no se frustre por causas
ajenas a la voluntad de aquel a quien se dirigen” (S.TC 171/1987, de 3
de noviembre).

93
Concluiremos este apartado reparando en la necesidad de que la
mencionada resolución judicial deba obtenerse en un plazo razonable -
por definición, debe ser el señalado por los códigos procesales, reco-
giéndose expresamente esta exigencia al proclamarse el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2º C.E)- y con un coste eco-
nómico soportable, de tal manera que su resultado sea rentable -lo que
debe incidir tanto en la aplicación de los criterios sobre la imposición
de costas, como, en su caso, en el otorgamiento del derecho a la justi-
cia gratuita.
El derecho fundamental a un “proceso sin dilaciones indebidas”,
consagrado en el art. 24.2 C.E. y, en análogo sentido, en el artículo
14.3 c) del PIDCP, que proclama el derecho de toda persona acusada
de un delito “a ser juzgada sin dilaciones indebidas”, y en el artículo
6.1 del CEDH, en el que se reconoce que “toda persona tiene derecho a
que su causa sea oída (...) dentro de un plazo razonable”; más aún, se-
gún reconoce la jurisprudencia constitucional, la lesión del derecho
fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocida por los
Tribunales ordinarios o por el Tribunal Constitucional podría servir de
título para acreditar el funcionamiento anormal de la Administración
de Justicia en el que fundar una reparación indemnizatoria, que deberá
hacerse valer mediante el ejercicio de las acciones oportunas y a través
de las vías procedimentales o procesales pertinentes (SS. TC 36/1984,
de 14 de marzo; 128/1989, de 17 de julio; 35/1994, de 31 de enero;
41/1996, de 12 de marzo; 33/1997, de 24 de febrero; 53/1997, de 17 de
marzo; entre otras).
Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (SS. TEDH de 10 de marzo de 1980 -asunto König-; de 6 de
mayo de 1981 -asunto Buchhloz-; de 15 de julio de 1982 -asunto
Eckle-; de 10 de diciembre de 1982 -asunto Foti y otros-; de 10 de di-
ciembre de 1982 -asunto Corigliano-; de 8 de diciembre de 1983 -
asunto Pretto-; de 13 de julio de 1983 -asunto Zimmermann-Steiner-;
de 23 de abril de 1987 -asunto Lechner y Hess-; de 25 de junio de 1987
-asunto Capuano-; de 25 de junio de 1987 -asunto Baggetta-; de 25 de
junio de 1987 -asunto Milasi-; de 7 de julio de 1989 -asunto Sanders-;
de 23 de octubre de 1990 –asunto Moreiras de Azevedo-; de 20 de fe-
brero de 1881 –asunto Vernillo-; entre otras), el Tribunal Constitucio-

94
nal estima que la noción de dilación procesal indebida remite a un
“concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser
obtenido mediante la aplicación a las circunstancias específicas de
cada caso de los criterios objetivos que sean congruentes con su enun-
ciado genérico”. Es por ello que “no toda infracción de los plazos pro-
cesales constituye un supuesto de dilación procesal indebida”; el retra-
so injustificado en la tramitación de los procesos no se produce necesa-
riamente por el simple incumplimiento de las normas sobre plazos pro-
cesales (se refieran éstas a un acto procesal concreto o al conjunto de
los que integran el proceso en su totalidad), sino por el hecho de que la
pretensión actuada no se resuelva definitivamente en un plazo procesal
razonable. Y, determinar en cada caso si ha sido cumplida o no esta
exigencia y, por tanto, si se ha producido o no una dilación procesal
indebida dependerá del resultado que se obtenga de la aplicación a las
particulares condiciones del concreto supuesto de factores objetivos
definidores del plazo procesal razonable, considerando como tales “la
complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los
litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante
de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades”
(SS.TC 36/1984, de 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de
25 de noviembre; 28/1989, de 6 de febrero; 81/1989, de 8 de mayo;
215/1992, de 1 de diciembre; 69/1993, de 1 de marzo; 179/1993, de 31
de mayo; 197/1993, de 14 de junio; 313/1993, de 25 de octubre;
324/1994, de 1 de diciembre; 144/1995, de 3 de octubre; 180/1996, de
12 de noviembre; 10/1997, de 14 de enero 58/1996, de 12 de abril,
178/2007, de 23 de julio; 38/2008, de 25 de febrero entre otras).
a) En primer lugar, habrá de valorarse si la “complejidad del liti-
gio”, en sus hechos o fundamentos de Derecho, no justifica un trata-
miento del objeto procesal especialmente dilatado en el tiempo.
b) En segundo lugar, deberán tomarse en consideración “los márge-
nes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo”. Como afir-
ma el Tribunal Constitucional, “se trata de un criterio relevante en or-
den a valorar la existencia de un supuesto de dilaciones indebidas, cu-
ya apreciación, siempre que no se utilice para justificar situaciones
anómalas de demoras generalizadas en la prestación de la tutela judi-
cial, es inobjetable” por cuanto “ha protegerse la expectativa de toda

95
parte en el proceso relativa a que su litigio se resuelva, conforme a la
secuencia de trámites procesales establecida, dentro del margen tempo-
ral que, para ese tipo de asuntos, venga siendo el ordinario” (SS. TC
223/1988, de 25 de noviembre; 180/1996, de 12 de noviembre; entre
otras). No se trata, sin embargo, de valorar lo que, en un primer mo-
mento, la jurisprudencia constitucional denominó “‘standard’ de actua-
ción y rendimientos normales del servicio de justicia” (S.TC 5/1985,
de 23 de enero), sino lo que finalmente se define como el “canon” del
propio proceso, es decir, las pautas y márgenes ordinarios en los tipos
de litigio de que se trata, pero derivados de la naturaleza concreta de
cada proceso y no del rendimiento “normal” de la jurisdicción (SS. TC
36/1984, de 14 de marzo; 223/1988, de 25 de noviembre; 81/1989, de
8 de mayo; 10/1991, de 17 de enero; entre otras). Así debe ser, toda
vez que la Administración de Justicia está obligada a garantizar la tute-
la jurisdiccional con la rapidez que permita la duración normal de los
procesos “aun cuando (...) la dilación se deba a carencias estructura-
les de la organización judicial, pues no es posible restringir el alcance
y contenido de este derecho, dado el lugar que la recta y eficaz Admi-
nistración de Justicia ocupa en una sociedad democrática” (SS. TC
36/1984, de 14 de marzo; 223/1988, de 25 de noviembre; 50/1989, de
21 de febrero; 81/1989, de 8 de mayo; 35/1994, de 31 de enero;
10/1997, de 14 de enero; entre otras); en particular, “la consideración
de los medios disponibles” o “el abrumador volumen de trabajo que
pesa sobre determinados órganos judiciales (...) puede exculpar a Jue-
ces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos
con que las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos de
reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexisten-
tes” (SS. TC 36/1984, de 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero;
85/1990, de 5 de mayo; 139/1990, de 17 de septiembre; 10/1991, de 17
de enero; 37/1991, de 14 de febrero; 73/1992, de 13 de mayo;
324/1994, de 1 de diciembre; 53/1997, de 17 de marzo; entre otras)
c) En tercer lugar, tendrá que ponderarse “el interés que en el litigio
arriesga el demandante de amparo”. Según el Tribunal Constitucional,
“la distinción de los derechos e intereses que se cuestionan en un pro-
ceso y aun la distinta significación de los que, estando atribuidos a un
mismo orden jurisdiccional, permitan una distinta naturaleza y la
misma jerarquización presente en el Título I de la Constitución, llevan

96
a que no puedan ser trasladables en su misma literalidad las pautas
elaboradas respecto de procesos en materia penal a los procesos en
que la materia es otra y, desde luego no lo es, a los procesos en que la
materia es patrimonial.” (S.TC 5/1985, de 23 de enero); en particular,
aunque el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es invocable
en cualquier tipo de litigios y ante cualquier clase de Tribunales (SS.
TC 18/1983, de 14 de marzo; 47/1987, de 22 de abril; 149/1987, de 30
de septiembre; 81/1989, de 8 de mayo; entre otras), en el proceso pe-
nal, al hallarse comprometido el derecho a la libertad, el celo del juz-
gador ha de ser siempre superior a fin de evitar toda dilación procesal
indebida (SS. TC 8/1990, de 18 de enero; 10/1997, de 14 de enero;
entre otras).
d) En cuarto lugar habrá de tomarse en cuenta la “conducta proce-
sal” del actor; esto es, si éste ha cumplido diligentemente con sus obli-
gaciones, deberes y cargas procesales o si, por el contrario, ha mante-
nido una conducta dolosa, propiciando, mediante el planteamiento de
improcedentes cuestiones incidentales, de recursos abusivos, o provo-
cando injustificadas suspensiones del juicio oral, una tardanza anormal
en la tramitación del proceso.
e) Y, en quinto lugar, deberá examinarse la “conducta de las autori-
dades”, asumiendo como criterio general que, ante cualquier eventua-
lidad, el órgano judicial debe desplegar la actividad necesaria para evi-
tar un retraso injustificado en la tramitación del proceso. A este respec-
to ha de admitirse que las dilaciones procesales indebidas pueden pro-
ducirse tanto cuando el tiempo invertido en resolver definitivamente un
litigio supera lo razonable, como cuando existe una paralización del
procedimiento que, por su excesiva duración, carezca igualmente de
justificación y suponga ya, por sí, una alteración del curso del proceso
(SS. TC 133/1988, de 4 de julio; 7/1995, de 10 de enero; 144/1995, de
3 de octubre; 180/1996, de 10 de noviembre; entre otras). En cualquier
caso ha de reconocerse asimismo que las dilaciones procesales indebi-
das pueden traer causa tanto de la inactividad omisiva de los órganos
jurisdiccionales propiamente dicha, como de actuaciones positivas de
los Jueces y Tribunales; por ejemplo, la suspensión de un juicio (S.TC
116/1983, de 7 de diciembre), la admisión de una prueba (S.TC
17/1984, de 7 de febrero), la solicitud de nombramiento de abogado de

97
oficio (S.TC 216/1988, de 14 de noviembre) o la reapertura de la ins-
trucción (S.TC 324/1994, de 1 de diciembre) pueden producir un efec-
to procesal dilatorio indebido tan relevante como la típica ausencia de
la obligada actuación judicial.
Y con relación a los costes procesales hemos de recordar que, con-
forme proclama el art. 119 C.E., la gratuidad de la justicia debe facili-
tar el libre acceso a los Tribunales respecto de aquellos que acrediten
insuficiencia de recursos para litigar. La gratuidad de la justicia debiera
comportar, en su caso, la libre elección de abogado, incluso en los
asuntos civiles de acuerdo con el art. 24.3º d) PIDCP y el art. 6.3º c)
CEDH. De acuerdo con la doctrina del T.C. (SS. 30/1981, de 3 de oc-
tubre; 77/1983, de 16 de noviembre y 216/1988, de 24 de julio) la gra-
tuidad de la justicia se configura como un derecho subjetivo cuya fina-
lidad es asegurar la igualdad de defensa y representación procesal al
que carece de medios económicos, constituyendo al tiempo una garan-
tía para los intereses de la justicia.
El derecho aun proceso sin dilaciones indebidas se consideró en un
primer momento por nuestro T.C. como una manifestación del también
fundamental derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el art.
24.1º C.E. ya que éste no podía entenderse desligado del tiempo en que
la misma debía prestarse (SS.TC 24/1981, de 14 de julio y 18/1983, de
14 de marzo, entre otros muchas), llegando incluso a sostener que una
vez dictada la resolución la pretensión del recurrente en amparo había
quedado sin contenido, restableciéndose el derecho que se estimaba
vulnerado al obtener una resolución fundada en derecho (A.TC
273/1984, de 9 de mayo).
Posteriormente el T.C. ha pretendido dar sustantividad propia a este
derecho, tratando de considerarlo como un derecho autónomo e inten-
tando diferenciarlo del de tutela; los primeros pasos se dan en las
SS.TC 36/1984, de 14 de marzo y 61/1984, de 16 de mayo y va conso-
lidándose -con alguna excepción- en las SS. TC 5/1985, de 23 de
enero; 155/1985, de 12 de noviembre; 132/1988, de 4 de julio;
28/1989, de 6 de junio, entre otras.
La mencionada autonomía se constata en que el derecho a un proce-
so sin dilaciones indebidas puede ser objeto de consideración y valora-

98
ción independiente, ya que la obtención de una resolución fundada,
fáctica y jurídicamente, puede satisfacer el derecho de tutela, pero si se
obtiene tardíamente habiendo incurrido el órgano en dilaciones indebi-
das, éste derecho (a un proceso sin dilaciones indebidas) puede resultar
violado y sólo mediante vía reparatorias sustitutivas puede darse algu-
na satisfacción al recurrente al constituir su vulneración un supuesto de
funcionamiento anormal sancionado en el art. 121 C.E. (SS. TC
5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de 24 de noviembre; 50/1989, de 21
de febrero; 85/1990, de 5 de mayo; 10/1991, de 17 de enero; 69/1993,
de 1 de marzo) a pesar de que el T.C. alegue, con carácter general, que
este aspecto indemnizatorio no es invocable ni mucho menos cuantifi-
cable en amparo.
Es interesante destacar como a partir de 1988 el T.C. atribuye a este
derecho fundamental un claro contenido prestacional tratando de invo-
lucrar a todos los poderes públicos en la realización efectiva del mismo
(SS. TC 223/1988, de 24 de noviembre; 45/1990, de 15 de marzo;
35/1994, de 31 de enero, entre otras).
Por proceso sin dilaciones indebidas, dice el T.C. (SS. 43/1985, de
22 de marzo; 133/1988, de 4 de julio, entre otras) hay que entender
aquel que se desenvuelve en condiciones de normalidad y en el que los
intereses litigiosos reciben pronta satisfacción, este derecho -repito- ha
venido considerándose por nuestro T.C. como un concepto jurídico
indeterminado (S.TC 5/1985, de 23 de enero) que ha de precisarse en
cada caso concreto atendiendo a una serie de criterios afirmados por la
jurisprudencia del T.E.D.H., al interpretar el Convenio, tales como: la
complejidad del litigio, el comportamiento del recurrente, el compor-
tamiento de las autoridades nacionales, o el de las eventuales conse-
cuencias, derivadas de la mora, para la persona que denuncia el retraso.
El Tribunal Europeo, en un conjunto de resoluciones, ha ido delimi-
tando los contornos de esta cuestión. Entre las mencionadas resolucio-
nes es necesario mencionar las dictadas en los casos Ringeisen (de 16
de julio de 1971), Köning (S. de 28 de junio de 1978), Eckle (S. de 15
de julio de 1982), Corigliano (S. de 10 de diciembre de 1982), Foti (S.
de 10 de diciembre de 1982), Zimmermann y Steiner (S. de 13 de julio
de 1983), Pretto (S. de 8 de diciembre de 1983), Guincho (S. de 10 de
julio de 1984), Vallon (S. de 3 de junio de 1985), Unión Alimentaria

99
Sanders (S. de 7 de julio de 1989), Vernillo (S. de 20 de febrero de
1991), Publiese (S. de 19 de febrero de 1991), Ridi (S. de 27 de febrero
de 1992), Monnet (S. de 27 de octubre de 1993), Hokkanen (S. de 23
de setiembre de 1994), Paccione (S. de 27 de abril de 1995), Mansur
(S. de 8 de junio de 1995).
Criterios que, en caso de la duración de la prisión provisional, se
combinan con los de: constatación del peligro de fuga, peligro de reite-
ración en la comisión de infracción, peligro de desaparición de pruebas
(SS. TEDH de 27 de junio de 1968 -caso Wemhoff-; de 10 de noviem-
bre de 1969 –caso Stögmuller-; de 27 de junio de 1969 –caso Neumis-
ter; de 3 de junio de 1985 –caso Vallon-, entre otros).
Los criterios inicialmente enumerados son aderezados por nuestro
T.C. con el de duración media de los procesos del mismo tipo o estan-
dar medio admisible para proscribir las dilaciones más allá de él; crite-
rio más que dudoso acogido por una abundante jurisprudencia del T.C.
(entre ellas SS. 5/1985, de 23 de enero; 43/1985, de 22 de marzo;
133/1988, de 4 de julio; 223/1988, de 24 de noviembre; 45/1990, de 15
de marzo; 206/1991, de 30 de octubre; 73/1992, de 13 de mayo;
150/1993, de 3 de mayo; 2/1994, de 17 de enero; 39/1995, de 13 de
febrero), frente a la que se alzó el voto reservado del Magistrado To-
más y Valiente a la S.TC 5/1985, de 23 de enero, tratando de impedir
que se convirtiera en normal lo anormal.
Todos estos criterios habrá de barajarlos el Tribunal para compro-
bar, caso por caso, si la inobservancia de los plazos legalmente fijados
es o no indebida, ya que el incumplimiento de los plazos legales no es
en sí mismo una dilación indebida.
Hemos de disentir, lo que acaba de exponerse, ya que parece ignorar
algo que entiendo fundamental: el plazo legal, es decir, ese espacio tem-
poral que el legislador ha establecido como plazo justo para la realización
de los actos procesales; y el caso es que se apoya en él como punto de
partida para sus razonamientos, pero lo olvida a la hora de determinar el
carácter de dilación.
Este olvido trae causa de la posición mimética que adopta respecto de
la doctrina elaborada por el T.E.D.H. al interpretar el concepto de plazo
razonable del art. 6.1º C.E.D.H., doctrina que se establece al margen de la

100
realidad normativa del país demandado, y que si puede estar justificado
respecto del T.E.D.H. ya que su función es establecer unos mínimos exi-
gibles a un derecho humano que el Convenio reconoce a los justiciables
de una pluralidad de países tan heterogéneos en sus realidades normativa
como Turquía y Alemania, por poner un ejemplo, la misma justificación
es difícil de aplicar al T.C. español, que tiene como referencia directa un
ordenamiento procesal con mandatos específicos respecto de este requisi-
to temporal.
El desinterés por el plazo legal se evidencia, como hemos apuntado
antes, en el establecimiento de un criterio propio: el estandar medio
admisible extraído de lo que habitualmente dura un proceso del mismo
tipo, al margen del tiempo legalmente fijado para la realización de las
actuaciones procesales, como dando a entender la inadecuación de los
plazos legales para conseguir la eficacia temporal del proceso, afir-
mando expresamente que la Constitución no otorga un derecho a que
los plazos se cumplan (SS.TC 5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de 24
de noviembre; 313/1993, de 25 de octubre); y a pesar de que se intente
precisar la expresión, produce desencanto pues de alguna manera la
Constitución no garantiza el cumplimiento del ordenamiento jurídico.
Si nuestro T.C. ha constatado que los plazos fijados legalmente
son de imposible cumplimiento pudiendo vulnerar el derecho al de-
bido proceso, debería propugnar su cambio y adaptación a la Norma
Suprema, procurando adecuar el tiempo procesal al real; mientras
esto no se haga debemos presumir la constitucionalidad de nuestras
normas procesales en materia de plazos y debemos exigir su cum-
plimiento al órgano jurisdiccional, instando de los poderes públicos
la infraestructura humana y de material necesaria para su efectivo
cumplimiento (S.TC. 45/1990, de 15 de marzo).
Volver la espalda al plazo legal es poner el peligro el principio de
legalidad y con él la seguridad jurídica; no estaría demás reflexionar
sobre la obra de DAHRENDORF.
Por ello quizás el razonamiento debería hacerse al contrario, es de-
cir, habría que partir de que todo exceso temporal del plazo legalmente
establecido es un a dilación no debida; existen, sin embargo, determi-
nadas circunstancias excepcionales, que deben probarse, en las que el

101
exceso temporal viene exigido por la eficacia del proceso transformán-
dose así lo indebido en no sancionable y ello porque el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas no es un derecho absoluto y por ello
puede legalmente limitarse, siempre que dicha limitación no afecte a su
núcleo esencial; el principio de proporcionalidad será un test de inelu-
dible observancia para determinar la constitucionalidad de la posible
limitación.
Especial mención ha de hacerse al tema de las dilaciones indebidas
en el proceso penal por la relevancia del mencionado derecho en dicho
tipo de proceso dada la relación inesperable de los conceptos de delito,
penal y proceso. En ocasiones el T.S. ha llegado a valorar la dilación
procesal como circunstancia atenuante, en razón a que la excesiva du-
ración del proceso debe imputarse como pena en sí mismo por el su-
frimiento que supone para el acusado. Esta solución salomónica no es
compartida por GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ por entender que
“… si la pena aparece justificada, la dilación no puede valorarse co-
mo integrado en la pena por el sufrimiento que supone el proceso pe-
nal, y lo es en muchas ocasiones independiente de su duración.…”
III.5.- Derecho a la tutela cautelar.
En orden a la cuestión relativa a la existencia o no de un derecho a
la tutela cautelar cabe precisar que si bien algunos autores
(CARRERAS LLANSANA y GUTIÉRREZ DE CABIEDES Y
FERNÁNDEZ HEREDIA) plantearon, en 1962 y 1974, respectiva-
mente, si las medidas cautelares se corresponde o no con un derecho
subjetivo sustancial a la cautela, derecho que, en su caso, comportaría
una sanción correlativa, posteriormente la doctrina mayoritaria afirma
la existencia del derecho a la tutela cautelar (ALMAGRO NOSETE y
TOMÉ PAULE se refieren al derecho a la justicia cautelar; ORTELLS
RAMOS afirma la integración en el derecho a la tutela judicial efectiva
el derecho a una tutela judicial cautelar; PEDRAZ PENALVA sostiene
la existencia de un derecho fundamental a la tutela cautelar si bien co-
mo integrante del derecho a un proceso con todas las garantías -art.
24.2 CE-, rechazando su ubicación sistemática en el derecho a la tutela
judicial efectiva -art. 24.1 CE-). La dimensión constitucional de las

102
medidas cautelares es puesta de manifiesto por otros autores
(BARONA VILAR, VALLESTÍN PÉREZ). Por último, una corriente
doctrinal minoritaria se muestra crítica con la idea de un “derecho a la
tutela cautelar”· desde el punto de vista de la teoría general y desde el
punto de vista constitucional (SERRA DOMÍNGUEZ, FERNÁNDEZ-
BALLESTEROS LÓPEZ).
El reconocimiento del derecho a la tutela judicial cautelar –sostiene
RAMOS ROMEU- no aparece contemplado ni en la jurispudencia co-
munitaria (SS. TJUE de 19 de junio de 1990 y 21 de febrero de 1991),
constitucional (A.TC 1986/1983, de 27 de abril; S.TC 2002/1987, de
17 de diciembre), civil o laboral, frente a lo establecido por la jurispru-
dencia contencioso -administrativo (S.TS de 20 de diciembre de 1990)
–por influencia directa de la S.TJUE de 19 de junio de 1990, caso Fac-
tortame- o la doctrina plasmada en sentencias de diferentes Audiencias
Provinciales (A.A.P de Ciudad Real de 2 de marzo de 1994, A.AP de
Sevilla de 1 de agosto de 2002, A.AP de Tarragona de 22 de setiembre
de 2003).
Se ha incluido en el contenido del derecho fundamental a la tutela
efectiva el derecho a la tutela cautelar, en virtud de una corriente ini-
ciada por el A.TS (Sala 3ª) de 20 de diciembre de 1990 por influencia
directa del a jurisprudencia comunitaria (S.TJUE de 19 de junio de
1990, caso Factortame). La LJCA de 1998 acoge la tesis, sostenida por
el TC (SS. 115/1987, de 7 de julio; 238/1992, de 17 de diciembre;
148/1993, de 29 de abril) de que “… la tutela judicial no es tal sin me-
didas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolu-
ción definitiva que recaiga en el proceso.”.
III.6.- Limitaciones.
Junto a los obstáculos formales a la tutela judicial efectiva, ante-
riormente mencionados, existen otras limitaciones de carácter material,
que repercuten claramente en la efectividad de este derecho fundamen-
tal; entre las principales es preciso enumerar la carestía de la justicia, la
lentitud del proceso, la ineficacia en algunas hipótesis de ejecución
forzosa, el problema de la protección jurisdiccional de los intereses de
grupo, etc.

103
En primer lugar, es posible que la persona afectada por la lesión o
amenaza de su derecho o interés no sea consciente de tal amenaza o
perjuicio por desconocer cuál es la protección que le dispensa el orde-
namiento: puede que no conozca sus derechos, o aunque no sea así,
puede que desconozca la posibilidad de hacerlos valer ante los tribuna-
les, o incluso conociéndola, no esté dispuesta a afrontarla. El proceso
tradicional tiene enormes desventajas para el individuo, existen barre-
ras psicológicas: el lenguaje jurídico y judicial convierte en extraños a
los justiciables, problemas de horarios - que el tribunal tenga un hora-
rio que no coincide con el de tiempo libre del consumidor-, la burocra-
cia. Todos ellos contribuyen a disuadir a los individuos para acceder a
la tutela judicial. Además la gran empresa o el comerciante pueden
estar ya acostumbrados a pleitear, mientras que al individuo la maqui-
naria judicial le puede infundir respeto o incluso miedo. No es extraño
que la conclusión que se saque de este panorama sea la impotencia.
Así, se entiende que, pese a las reformas que van teniendo lugar en
nuestro ordenamiento, el espíritu reivindicativo de los consumidores
españoles sea todavía muy escaso. No hay que olvidar, tampoco, los
problemas que se producen por la complejidad normativa. La existen-
cia de diferentes instancias legislativas, la concurrencia de normas de
rangos diferentes, la imperfección técnica, la existencia de contradic-
ciones, etc., reflejan una evidente necesidad de simplificación que evi-
te la consiguiente inseguridad jurídica.
Siguiendo con los obstáculos con los que se encuentran los portado-
res de intereses de grupo para acceder a la tutela judicial efectiva, es
necesario tener en cuenta, también, los condicionamientos económicos.
El derecho a la tutela judicial efectiva se ve influido directamente por
la onorosidad de la justicia, que actúa en una sociedad económicamen-
te desigual, convirtiendo, en ocasiones, al acceso efectivo de los ciuda-
danos a los órganos jurisdiccionales en una “Justicia de clase”: en al-
gunos casos, se establecen límites mínimos para acceder a la justicia,
con lo cual sólo se mueve la maquinaria judicial si la reclamación es de
suficiente entidad. También los recursos públicos en los Tribunales de
Justicia, tanto económicos como de tiempo, son escasos, por lo que se
pretende aplicarlos a casos de cierta importancia. No obstante se difi-
culta así la tutela efectiva a las reclamaciones menores. En realidad,

104
aunque se trate de cantidades pequeñas en sí mismas, por tratarse de
intereses individuales generalmente de contenido cualitativamente
idéntico, son numerosas pequeñas cantidades, que agrupadas, pueden
ser inmensas, con lo cual parece claro que no se trata de reclamaciones
de poca importancia. Esta constatación sirve de base para arbitrar me-
canismos de agrupación de las reclamaciones, como pueden ser las
Class actions norteamericanas del tipo (b) (3), en las que la finalidad
disuasoria (deterrence) frente a los eventuales demandados puede lle-
gar a ser más importante que la de obtener la compensación del perjui-
cio sufrido.
La defensa y representación de las partes, o el asesoramiento y con-
sejo jurídico no son servicios baratos, y la solución no es eliminar la
asistencia de estos profesionales en el proceso, pues en realidad el ciu-
dadano de a pie por sí sólo tiene pocas posibilidades de defenderse,
especialmente si pretende enfrentarse a contrapartes poderosas. Más
que plantearse cómo poder actuar sin abogado, es más coherente con
una tutela judicial efectiva hablar del aseguramiento de que todos los
litigantes puedan beneficiarse de la asistencia de estos profesionales.
Pero hay otros factores que incrementan los gastos que se ocasionan en
el proceso: así, la intervención de los peritos, más necesaria cuanto
más técnica sea la cuestión debatida en el proceso.
Para paliar las consecuencias derivadas de este elevado coste de la
Justicia está reconocido en la C.E. el derecho a la Justicia gratuita para
los que acrediten insuficiencia de medios para litigar. Por otra parte, la
L. 25/1986, de 24 de diciembre suprimió las tasas judiciales por consi-
derar que “la ordenación actual de las tasas judiciales, sobre ser in-
compatible con algunos principios tributarios vigentes, es causante de
notables distorsiones en el funcionamiento de la Administración de
Justicia”. Si bien es cierto que el sistema de Aranceles, como medio de
retribución de los funcionarios está definitivamente suprimido, la
realidad es que el art. 35 de la L. 53/20002, de 30 de diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social establece la tasa
por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civiles y
contencioso-administrativo. La L. 4/2011, de 24 de marzo, de modifi-
cación de la L.E.Cv., para facilitar la aplicación en España de los pro-
cesos europeos monitorio y de escasa cuantía, extendió el pago de la

105
tasa a los procesos monitorios, ante las distorsiones que entonces se
detectaron. La L. 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización
procesal, también introdujo algún ajuste, matizando la reforma ante-
rior. Ley 10/2012, de 20 de noviembre, amplia en forma importante
tanto los sujetos pasivos como los hechos imponibles sujetos a la tasa.
Y, finalmente, el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que
se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración
de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita. Se transforma de
forma importante a través de este texto la L. 10/212 en varios sentidos;
corrigiendo imprecisiones terminológicas de la ley que habían plantea-
do dudas, aclarando que procesos están exentos sobre todo en materia
de procesosmmatrimoniales, modificando de forma decisiva la forma
de calcular la cuota sobre todo para los sujetos pasivos personas físi-
cas, y por último anticipando la reforma de la LAJG.
La L.A.J.G., supone un destacado avance en la efectividad del dere-
cho constitucional a la Justicia gratuita (art. 119 C.E.) en la línea apun-
tada en el art. 20, 2º L.O.P.J..
A parte del obstáculo anterior, otra dificultad difícil de superar es la
excesiva duración de los procesos. Sin perjuicio de lo señalado en el
epígrafe III.4. del presente Tema, cabe añadir que difícilmente se pue-
de pensar en una tutela jurisdiccional eficaz de los intereses de grupo
en España, cuando se observa el problemático funcionamiento general
de la Justicia en España, especialmente por la considerable duración de
los procesos: hay una cierta incapacidad de las estructuras existentes
en ciertos Juzgados y las reformas que pretenden paliar estas situacio-
nes son lentas. La C.E. consagra expresamente en el art. 24.2º el dere-
cho a un proceso sin dilaciones indebidas, siguiendo los pasos del art.
6.1º C.E.D.H. y 14.3º c) PIDCP, y la jurisprudencia constitucional ha
entendido que el derecho a la jurisdicción del art. 24.1º C.E., no puede
desligarse del tiempo en que debe prestarse por los órganos jurisdic-
cionales, pues debe impartirse dentro de términos temporales razona-
bles. En este sentido, las últimas reformas procesales muestran una
tendencia legislativa que prima la simplificación y la rapidez del enjui-
ciamiento como uno de sus objetivos principales. Así, por ejemplo, la
L.O. 7/1988, de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo Penal y por la

106
que se modifican diversos aspectos de las L.O.P.J. y de L.E.Crim., y la
L. 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal.
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ubicado en el art.
24.2º C.E. goza de rango fundamental y por ello participa de los carac-
teres que, a este tipo de derechos, le ha ido asignando el T.C. en su
interpretación del mencionado articulo, por ello es de mayor valor (SS.
66/1985, de 21 de mayo; 15/1986, de 31 de enero), conforme los com-
ponentes estructurales básicos de nuestro ordenamiento jurídico (S.
53/1985, de 11 de abril) es un derecho permanente, imprescriptible e
irrenunciable (SS.TC 7/1983, de 14 de febrero; 58/1984, de 9 de mayo)
y es directamente aplicable sin necesidad de desarrollo legislativo (S.
39/1983, de 17 de mayo).
Otras limitaciones que se señalan se refieren a la problemática de la
ejecución, en la que en ocasiones es ineficaz la ejecución forzosa por
inexistencia de bienes en el patrimonio del deudor. También deben
citarse las dificultades de ejecución de las obligaciones de hacer.
Finalmente, son de destacar los problemas de protección de los in-
tereses de grupo, colectivos y difusos. Los intereses de grupo no indi-
vidualizables, es decir, los que se refieren a objetos indivisibles sus-
ceptibles de apropiación exclusiva y cuya fruición por un miembro de
tal grupo no excluye la de los demás, tienen el problema de su escasa
aprehensibilidad y su difícil atribución individualizada a los ciudada-
nos, lo cual choca con el marcado carácter individualista y patrimonia-
lista que ha venido rodeando a las instituciones procesales, y especial-
mente de las exigencias de legitimación. Para estos intereses de grupo
en sentido estricto el individuo es, en expresión gráfica, “demasiado
poca cosa” para afrontar adecuadamente su tutela. Por otra parte, en el
caso de que se trate de aquellos intereses de grupo en cuyo trasfondo
existen realmente posiciones individuales, pero de contenido homogé-
neo, es característica la situación de debilidad e inferioridad de los su-
jetos afectados para hacerlos valer jurisdiccionalmente, frente a las
grandes empresas o las administraciones públicas responsables de la
amenaza o del perjuicio. Incluso es frecuente que la exigüidad de lo
que podría reclamarse no compense las dificultades prácticas y el va-
riado coste que puede conllevar la exigencia de reparación (por ejem-
plo, reclamar 10 pesetas cobradas de más en el recibo de la luz). Algu-

107
nas normas como el art. 7, 3º o el art. 20, 1º L.G.D.C.U. dan entrada a
su posible tutela jurisdiccional. Ante los obstáculos mencionados se ha
propugnado también la necesidad de potenciar medidas preventivas,
tanto administrativas como jurisdiccionales, para evitar lesiones con-
cretas, además de soluciones amigables antes de acceder a los tribuna-
les, incluida la vía del arbitraje, que se ha visto como la panacea que
resuelve todos los males de la Justicia.
III.7.- Protección.
Para la tutela de las garantías constitucionales del sistema procesal se
han arbitrado una serie de medios para exigir la observancia de aquéllas,
por lo cual existen en nuestro ordenamiento una pluralidad de esferas de
protección.
En primer lugar, la protección del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva tiene lugar a través de los cauces procesales ordina-
rios, es decir, el nivel más inmediato de protección tiene lugar a través
de los tribunales ordinarios. En este sentido, la S.TC 16/1982, de 28 de
abril, afirma que “… la Constitución, lejos de ser un catálogo de prin-
cipios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento
hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídi-
ca, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal los
ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente tam-
bién los Jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, están
sujetos a ella arts. 9.1 y 117, 1º C.E. Por ello es indudable que sus
preceptos son alegables ante los Tribunales (dejando al margen la
oportunidad o pertinencia de la alegación de cada precepto en cada
caso), quienes, como todos los poderes públicos, están además vincu-
lados al cumplimiento y respeto de los derechos y libertades reconoci-
dos en el capítulo segundo del título primero de la Constitución art.
53, 1 c entre los que se cuentan, por supuesto, los contenidos en el art.
24”. Por lo tanto, haciendo uso del sistema de recursos previstos en las
normas procesales, cualquier particular que haya sufrido lesión en sus
derechos fundamentales podrá acceder a la protección de su derecho.
Otras vías específicas de tutela jurisdiccional de este derecho fun-
damental serían las previstas en algunas leyes como la L.O. 1/1982, de

108
5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad per-
sonal y familiar y a la propia imagen, modificada posteriormente por
L.O. 31/1985, de 29 de mayo, la L.O. 6/1984, de 29 de mayo que regu-
la el procedimiento de habeas corpus, L.O. 2/1997, de 19 de junio, del
derecho de rectificación, entre otras.
La protección, por supuesto, llega también al Tribunal Constitucio-
nal, con acceso del ciudadano a través del recurso de amparo (arts.
53.2º C.E. y 41 y 58 L.O.T.C.). El recurso se interpone ante el T.C. por
la parte agraviada y tras haber agotado todos los recursos utilizables en
la vía ordinaria (art. 44 L.O.T.C.). En estos casos se denuncia el acto u
omisión de un órgano judicial que dé lugar a la vulneración de la ga-
rantía de que se trate. La sentencia del T.C. que otorgue el amparo,
reconocerá la garantía fundamental, restablecerá al recurrente en la
integridad de su derecho fundamental, adoptando las medidas adecua-
das para su conservación. Para obtener la anulación de las disposicio-
nes legales que se estimen contrarias al derecho fundamental no existe
en nuestro ordenamiento una vía similar al amparo contra leyes ale-
mán, sino que habrá de acudirse al recurso de inconstitucionalidad por
parte de los que estén legitimados (art. 162.1º a) C.E.), o a la cuestión
de inconstitucionalidad.
Finalmente, el justiciable puede acceder a los mecanismos de pro-
tección supranacionales previstos en los tratados y convenios ratifica-
dos por España, especialmente, ante la CEDH y el TEDH (art. 13
CEDH), previo agotamiento de la vía interna, según dispone el art. 26
del mismo Convenio. En cuanto al acceso al Tribunal de Justicia de la
CEE, el acceso de los particulares está muy limitado por las exigencias
del art. 173.4º TCEE, reformado recientemente por el TUE.
IV.- Acción y pretensión.
Para finalizar el examen del concepto de acción como fundamental
de nuestra disciplina, es necesario distinguirlo de la pretensión, otro
concepto importante para el Derecho Procesal. Si se parte del derecho
de acción como derecho abstracto, la pretensión podrá concebirse co-
mo acto concreto, en cambio si partimos de una consideración concreta

109
de la acción queda difuminado el concepto de pretensión, así como el
de legitimación.
La elaboración doctrinal en torno a la pretensión arranca del Dere-
cho civil, concretamente de WINSCHEID, para el cual la pretensión
constituye el aspecto activo de una relación jurídica obligacional: susti-
tuyendo el término romano de actio por el de Anspruch concibe con-
cretamente a esta última como el derecho de exigir de otro, concepción
que después se consagraría en el art. 194 BGB. De la misma forma el
art. 1088 C.Cv., refiriéndose del mismo modo a la pretensión del
acreedor, establece que “toda obligación consiste en dar, hacer o no
hacer alguna cosa”. Pero, este pandectísta alemán, aún poniendo de
relieve el elemento de protección del derecho sitúa la pretensión en el
ámbito del Derecho civil.
Entre la doctrina procesalista española fue GUASP DELGADO el
que se dedicó a la construcción de un concepto de pretensión procesal.
Considera que deben ser abandonadas las teorías sobre la acción, pues
ésta se encuentra fuera del ámbito del Derecho procesal, sino en el De-
recho político o en el civil, y debe ser sustituida por el concepto con-
creto de pretensión procesal, frente al abstracto de acción. Así, en su
famosa obra La pretensión procesal, GUASP DELGADO, tras haber
analizado la institución del proceso, afirma que “… todo proceso su-
pone una pretensión, toda pretensión origina un proceso, ningún pro-
ceso puede ser mayor, menor o distinto que la correspondiente preten-
sión”. Afirma que los conceptos de acción y demanda han tenido “se-
cuestrado” el concepto de pretensión que debe ser depurado, delimi-
tando el campo de actuación de cada uno de ellos. El derecho de ac-
ción es previo al proceso, por tanto no puede constituir su objeto; tam-
poco la demanda puede serlo porque es un mero detalle del proceso,
una particularidad: es el acto de iniciación del proceso. En realidad,
todas las vicisitudes procesales giran en torno al elemento de la preten-
sión, entendida como “la reclamación que una parte dirige frente a
otra y frente al juez”, lo cual constituye el elemento objetivo del proce-
so. Por tanto, el objeto del proceso no es un derecho sino un acto pro-
cesal: el acto de reclamación que el actor formula contra el demanda-
do. Este acto sería la concreción del derecho extra o preprocesal de
acción, operada mediante el ejercicio de ésta última. El objeto del pro-

110
ceso o pretensión procesal es, en definitiva, según este autor, una declara-
ción de voluntad en la que se solicita una actuación del órgano jurisdic-
cional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración.
Tal declaración consiste en una petición, en la que la voluntad exteriori-
zada agota su sentido en la solicitud dirigida a algún otro elemento ex-
terno para la realización de un cierto contenido, es decir, una petición de
un sujeto activo ante un órgano jurisdiccional frente a un sujeto pasivo
sobre un bien de la visa.
El desarrollo de la diferenciación entre los conceptos de acción y de
pretensión ha tenido lugar por obra de diversos autores, entre los que
destaca FAIRÉN GUILLÉN y MONTERO AROCA. A partir de estas
elaboraciones doctrinales se ha llegado a una serie de conclusiones: En
primer lugar, la acción se considera como un derecho público subjetivo
de naturaleza constitucional o política, mientras que la pretensión es un
acto de declaración de voluntad petitoria. En segundo lugar, la acción,
como derecho, corresponde a todas las personas y puede ser ejercitada
por los que tengan capacidad de obrar, accionando en otro caso sus
representantes, pero la pretensión sólo es eficaz si está fundada, reco-
nocida por el ordenamiento jurídico, y existe legitimación, es decir,
exista una relación especial del sujeto con el objeto del proceso.
En tercer lugar, la acción es eficaz desde el primer momento, cuan-
do se ponen en marcha los órganos jurisdiccionales; en cambio la pre-
tensión sólo será eficaz cuando se resuelva sobre el fondo favorable-
mente a la petición del actor. En cuarto lugar, la acción se dirige contra
el Estado, el cual debe satisfacer tal derecho por medio de los órganos
jurisdiccionales que deberán resolver mediante una resolución fundada
jurídicamente, en cambio la pretensión se dirige contra el demandado.
De todo ello se deduce la naturaleza claramente diversa de la acción
y la pretensión: la acción como concepto, fundamental para el Derecho
procesal, pero de carácter preprocesal, mientras que la pretensión es
netamente procesal, entendida como objeto del proceso.

CAPÍTULO 4 – LOS PRINCIPIOS PROCESALES
111
CAPÍTULO TERCERO
EL PROCESO

112
TEMA 4.- El PROCESO
I.- Concepto y naturaleza jurídica.
I.1.- Concepto.
El proceso, que “constituye por sí solo una categoría autónoma, no
encuadrable en otra más general” (MONTERO AROCA) puede concep-
tuarse como el conjunto de actos procesales que se suceden temporalmen-
te, de forma tal que cada uno de ellos es causa del anterior y razón del
posterior, en aras a la solución de situaciones conflictivas con relevancia
jurídica en virtud de resolución judicial definitiva y firme, que exclusiva-
mente se ha podido pronunciar en el marco del proceso. Presenta el pro-
ceso, pues, distintos aspectos, a saber: dinámico, instrumental y socioló-
gico (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ). Pero, además, el proceso pre-
senta una dimensión axiológica (GÓMEZ DEL CASTILLO GÓMEZ) en
la medida que se configura el mismo como un sistema de garantías del
ciudadano en orden a la tutela de sus derechos; por último, cabría recordar
el enfoque realista del proceso (GIMENO SENDRA), con el que se quie-
re aludir al conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones que asisten a
las partes como consecuencia del ejercicio de la acción.
I.2.- Naturaleza jurídica.
El estudio de la naturaleza jurídica del proceso ha dado lugar a una
enorme diversidad de concepciones que intentan dar una explicación
acerca del proceso, encuadrándolo en algunas de las clasificaciones
preestablecidas atendiendo a las categorías generales del Derecho o
incardinándolo en categorías nuevas. Existe algún criterio particular
como el de ARAGONESES ALONSO, que divide las teorías sobre la
naturaleza del proceso en dos grandes grupos: las que acuden a catego-
rías de otras ramas jurídicas para explicar el proceso, y las que estable-
cen categorías especiales. Pero la inmensa mayoría de la doctrina divi-
de las diversas concepciones en privatistas y publicistas, separándolas

113
cronológicamente por la obra crucial de VON BÜLOW, en 1868, titu-
lada “La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos proce-
sales”.
I.2.1.- Teorías privatistas.
Estas teorías son incluibles en el grupo de aquellas que refieren la naturaleza
jurídica del proceso a categorías de otras ramas del ordenamiento, en concreto,
del Derecho civil. Son las más antiguas y proceden del Derecho romano. Se
caracterizan por partir del acuerdo de voluntades para explicar la vinculación de
las partes a la sentencia: esta concepción considerada en sentido estricto da lugar
a la teoría contractualista, que fue modificada en cuanto se fue fortaleciendo el
Estado y monopolizándose la jurisdicción, para dar lugar a las teorías cuasicon-
tractualistas.
A/. Teoría del contrato de litiscontestatio.
Los romanos, como es sabido, no se plantearon problemas abstractos, fue
durante el Derecho intermedio cuando empezó a explicarse el proceso a tra-
vés del contrato romano de litiscontestatio, el auge de esta concepción tuvo
lugar durante los siglos XVIII y XIX. La jurisprudencia la ha mantenido has-
ta épocas mucho más recientes. Según esta teoría el proceso es un auténtico
contrato entre los litigantes, en función del cual se comprometen a aceptar la
resolución judicial. Se trata, por tanto, de un contrato de tipo arbitral, que
recibe el nombre de litiscontestatio, que obliga a las partes a estar vinculadas
a la resolución del juez, por lo tanto la fuerza de la sentencia procede del
consentimiento, objeto y causa del contrato.
Aunque hoy no sea admisible esta concepción, no implica que en otras épo-
cas no tuviera su sentido. Recordemos que la potestad jurisdiccional -e incluso el
Estado- es un concepto predicable de épocas más o menos recientes de la histo-
ria, por lo tanto es lógico que la función judicial anteriormente se ejerciera como
consecuencia de la voluntad de las partes, y por tanto el proceso se entendiera
como un contrato de Derecho privado. Cuando el Estado adquiere fortaleza y
asume la potestad jurisdiccional, el juez ejercita su función no por la voluntad de
las partes, sino en cuanto titular de tal potestad estatal, por tanto no en razón de
la existencia de un contrato, sino en virtud de su imperium.
Las críticas a la teoría contractualista han sido abundantes y actualmente se
encuentra superada: el proceso no puede dejarse hoy en cuanto a su formación a
la voluntad libre de las partes; realmente esta concepción respondía más a un
esquema arbitral que a un procedimiento judicial, y por tanto no puede predicar-
se tal naturaleza del proceso actual, y mucho menos del proceso penal.

114
B/. Teoría del cuasicontrato de litiscontestatio.
Para superar los inconvenientes de la teoría contractualista, surge la concep-
ción cuasicontractualista, que fundamenta el proceso en la voluntad presunta o
tácita de las partes y mantiene todavía la denominación de litiscontestatio. El
fortalecimiento de las instituciones públicas en la época romana post-clásica
conllevó la innecesariedad de que los litigantes pactaran acudir o no al proceso.
Pero el peso de la tradición era fuerte y se mantuvo así la litiscontestatio como
piedra angular del proceso. El demandado quedaba sujeto al proceso no porque
celebrara un contrato, sino por la voluntad unilateral del demandante, a la que la
ley atribuía el poder de sujetar al demandado al proceso.
Los juristas franceses de los siglos XVIII y XIX recurren a esta figura para
explicar la naturaleza del proceso. Si el proceso no es un contrato, puesto que no
puede surgir espontáneamente el consentimiento del demandado, se debía en-
contrar otra fuente de las obligaciones que explicara su naturaleza, por consi-
guiente, si el proceso no es un contrato, ni un delito, ni un cuasidelito, necesa-
riamente debía de ser un cuasicontrato : se sustituye la voluntad expresa de las
partes por el consentimiento tácito o presunto.
Pronto se puso de relieve la inutilidad de esta teoría, pues adolecía de los
mismos o más defectos que las tesis contractualistas: por un lado, gira también
en torno a una errónea o ficticia noción de litiscontestatio, que, por otro lado, no
aporta soluciones para los casos de procesos sin contradictorio o con contradic-
torio pospuestos (especialmente el proceso contumacial y el monitorio). Ade-
más, el concepto de cuasicontrato está menos elaborado que el de contrato y por
ello es más arriesgada su utilización. Una vez que el Estado asume la potestad
jurisdiccional, que es atribuida a órganos estatales específicos, se hace inútil esta
concepción. En este sentido se llegó a considerar que en algunos procesos, como
el ordinario -el solemnis ordo iudiciarius-, en que hay un plazo para personarse
el demandado y para contestar a la demanda, era un proceso con litiscontestatio,
mientras que había otros procesos sin ella: los plenarios rápidos y, después, los
sumarios.
En la actualidad, no obstante la debilidad de las teorías privatistas en general,
se ha observado en alguna doctrina y en más jurisprudencia de la que cabría
esperar manifestaciones de esta concepción. Posiblemente la causa de esta extra-
ña supervivencia se debe a ciertos vestigios históricos de nuestras leyes de enjui-
ciamiento.
C/ Teoría del acuerdo.
Personificó SENTIS MELENDO un intento de volver, no al contrato ni al
cuasicontrato, pero sí a concepciones privatistas para explicar la naturaleza del

115
proceso, concepción que ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO agrupa entre su
famosa clasificación de concepciones menores.
Este procesalista para explicar el vínculo existente entre las partes y el juez
acude a la figura del acuerdo y desecha las teorías publicistas de la relación y de
la situación jurídica, curiosamente por entender que presentan una escasa elabo-
ración conceptual. Los conceptos de contrato y cuasicontrato, como figuras típi-
cas del derecho civil no son válidas para nuestra disciplina, pero sí el de acuerdo,
como noción de carácter instrumental que explique el desarrollo de las activida-
des de las partes, diferenciadas de forma cronológica. ALCALÁ-ZAMORA Y
CASTILLO realizó la crítica a este posicionamiento: “la circunstancia de que
ambos litigantes desarrollen actividades idénticas, o más acertadamente, que
como regla disfruten de las mismas posibilidades procesales, ni determina
vínculo alguno entre ellos, según se encargan de demostrar la rebeldía por un
lado y la no asunción de cargas por otro y que, en consecuencia, la figura del
acuerdo sólo funcionará en casos aislados y no como ligamen constante que
asegure la trabazón del proceso y permita dilucidar su índole”.
I.2.2.- Teorías publicistas.
A mediados del siglo XIX en Alemania se iniciaron los intentos de superar la
concepción privatista del proceso, lo cual implicó el nacimiento de las doctrinas
modernas sobre la naturaleza jurídica del proceso. Estas partes de la estataliza-
ción del proceso y por tanto acuden al Derecho público para explicar su natura-
leza. Con ello se inicia también la reivindicación por la autonomía del Derecho
procesal, iniciada por BüLOW, con el deseo de concebirla como asignatura con
un contenido per se. Entre estas teorías algunas proceden a encuadrar el proceso
dentro de las categorías generales ya establecidas, mientras que otras construyen
categorías propias.
A/ Teoría de la relación jurídica.
Con antecedentes en la Filosofía del Derecho de Hegel y en Benthamann-
Hollweg, esta teoría se inicia propiamente con la obra La teoría de las excepcio-
nes procesales y de los presupuestos procesales en 1868, en la que se sitúa la
explicación del proceso plenamente en el Derecho público y se consagra el pro-
cesalismo científico. Esta obra, cuyo contenido central se basa en el Derecho
romano, en unas pocas páginas iniciales y otras finales otorga al Derecho Proce-
sal carácter autónomo como rama del ordenamiento jurídico.
Aunque se refiere también al contrato de litiscontestatio, para este autor la
noción fundamental es la de relación jurídica procesal. El proceso es entendido
como una relación de derechos y obligaciones recíprocos, es decir, una relación
jurídica, pero se trata de una relación jurídica de Derecho público entre el juez y

116
las partes que “se perfecciona con la litiscontestación, el contrato de derecho
público, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta obligación de
decidir y realizar el derecho deducido en juicio y de otra, las partes quedan obli-
gadas, para ello, a prestar una colaboración indispensable y a someterse a los
resultados de esta actividad común”. El contenido de esta relación jurídica son
los derechos y deberes de naturaleza procesal y pública: “los derechos y obliga-
ciones procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos,
desde que se trata en el proceso de la función de los oficiales públicos y desde
que, también, a las partes se las toma en cuenta únicamente en el aspecto de
vinculación y cooperación con la actividad judicial, esa relación pertenece, con
toda evidencia, al derecho público, y el proceso resulta, por lo tanto, una rela-
ción jurídica pública”. Esta relación jurídica procesal de carácter público impli-
ca, por tanto, que los derechos y deberes se dan entre los diversos sujetos: juez y
partes.
En esta nueva concepción de Derecho público la fuente de las obligaciones
no puede seguir buscándose en instituciones privatistas, sino que se hace necesa-
rio acudir a otra fuente de las obligaciones, precisamente a la ley: la resolución
del conflicto no depende de un pacto suscrito por las partes sino de la propia
norma jurídica. Pero para que la relación jurídica pueda nacer y adquiera rele-
vancia jurídica, precisa de unos elementos constitutivos o presupuestos procesa-
les, es decir, las “prescripciones que deben fijar los requisitos de admisibilidad y
las condiciones previas para la tramitación de toda la relación procesal”. Una vez
cumplidos estos presupuestos la relación jurídica que surge se caracteriza por ser
autónoma, compleja y pública.
En primer lugar, es autónoma pues es independiente de la relación jurídica
material deducida en el juicio, es decir, es una relación distinta y separada de la
que constituyen los derechos y obligaciones materiales entre el actor y el de-
mandado, la cual tiene una existencia previa al proceso. En segundo lugar, es
compleja pues se refiere a los derechos y deberes procesales de las distintas eta-
pas del procedimiento, etapas ligadas entre sí desde el punto de vista teleológico
: precisamente esta ligazón lleva a GIMENO SENDRA a apuntar otra caracterís-
tica de esta relación jurídica: la unidad, pues sólo hay una relación jurídica pro-
cesal entre juzgador y partes, pero que avanza gradualmente y se desarrolla paso
a paso, tiene por consiguiente un carácter evolutivo: es una relación jurídica en
movimiento, que atraviesa diversas etapas procedimentales, sin que esto suponga
destruir la unidad entre todas ellas y, en definitiva, la unidad del proceso. Final-
mente, se trata de una relación jurídica de Derecho público pues la fuente nor-
mativa que lo regula es la ley y supone el ejercicio de la actividad jurisdiccional.
Una importante crítica de BüLOW se dirigía al interés de las antiguas teorías
por los procedimientos judiciales, que, según este autor no son más que la mar-

117
cha o adelanto gradual del proceso. A partir de esta concepción se comienza a
hablar de esta disciplina como Derecho procesal, como rama autónoma a partir
de la distinción entre la relación procesal y la relación material. Pero otro mérito
innegable de este autor es haber encuadrado la mencionada relación jurídica
procesal en el ámbito del Derecho público, lo cual nos llevará en consecuencia a
encuadrar nuestra disciplina en el mismo sector del conocimiento jurídico.
En nuestro país la teoría fue conocida en la década de los años veinte y fue
aceptada por autores como GALLARDO, SILVA MELERO, LUNA, PRIETO-
CASTRO Y FERRANDIZ y, fundamentalmente, por GÓMEZ ORBANEJA;
pero ha sufrido considerables críticas, muchas de ellas se dirigen a la utilización
de la litiscontestatio como origen de la relación jurídica procesal, pues la exis-
tencia de este contrato de derecho público no puede sostenerse en el marco de
las modernas concepciones del Derecho procesal: no está claro que el órgano
jurisdiccional asuma deberes concretos frente a las partes, sino que se trataría de
un deber público general de cumplimiento de la función jurisdiccional, en todo
caso tal deber no nace de ningún contrato de Derecho público, ni de la relación
jurídico-procesal, sino del propio status del juez, cuyo deber de juzgar y ejecutar
lo juzgado procede del monopolio por el Estado de la potestad jurisdiccional y
del reconocimiento del derecho a la jurisdicción a las personas; por otro lado, los
presupuestos procesales no son necesarios para que el proceso nazca, sólo con-
dicionan la posibilidad de que el juez entre a conocer del fondo del asunto, aun-
que no existan estos presupuestos habrá actuación procesal.
Pese a las críticas, esta postura doctrinal siguió siendo estudiada y contó con
valedores especialmente entre la doctrina alemana e italiana, que desarrollaron
sus postulados y propusieron variantes. En este sentido, KOHLER concibe que
el proceso es una relación jurídica única que existe sólo entre las partes del pro-
ceso, la colaboración del juez, según este autor, no es suficiente para considerar
que participa en esta relación, dado que, en su opinión, las partes carecen de
derecho alguno frente al Juez o el Estado. Evidentemente, hay que oponer a esta
concepción la determinante participación del órgano jurisdiccional en el proceso
y la existencia de claros derechos de las partes frente al Estado. Otra variante es
la de HELLWIG para el cual la relación jurídica procesal se desarrolla entre el
juez, representante de la autoridad estatal y cada una de las partes, pero no entre
éstas: por tanto la relación es entre juez y demandante por un lado, y por otro
entre juez y demandado. La característica más importante de la relación jurídica
está en la potestad jurisdiccional del juez, mientras que las partes sólo impulsan
el proceso. Por otra parte, WACH configura la relación jurídica procesal como
Von Bülow, como una relación triangular: entre las partes y entre éstas y el ór-
gano jurisdiccional, considerando también que se trata de una relación de Dere-
cho público.

118
En cuanto a la doctrina italiana es preciso mencionar a algunos seguidores de
esta teoría, como CHIOVENDA, que configura también el proceso como una
relación jurídica autónoma, compleja y pública. Por su parte, ROCCO considera
que existen dos relaciones: una que implica el derecho exclusivo del Estado de
intervenir entre los particulares, realizando los intereses privados protegidos por
el Derecho, junto al deber correspondiente de todos los ciudadanos de someterse
al mencionado derecho; y otra relación que consiste en el derecho de los particu-
lares de recurrir al Estado para obtener la realización de los intereses propios,
junto al deber del Estado de intervenir ejercitando la acción jurisdiccional a peti-
ción de aquellos. Por último, para CARNELUTTI, el proceso es un conjunto de
relaciones jurídicas, una por cada conflicto de intereses entre las partes.
B/ La teoría de la situación jurídica.
A partir de la crítica a la teoría de la relación jurídica, James
GOLDSCHMIDT, en su obra “El proceso como situación jurídica”, publicada
en 1925, crea una teoría que incluye el proceso en una categoría jurídica propia,
por lo tanto desde una perspectiva totalmente nueva que observa el proceso co-
mo conjunto de situaciones procesales por las que atraviesan las partes hasta la
sentencia. En la primera parte de la mencionada obra procede a atacar los presu-
puestos de la relación jurídica, a negar su contenido, es decir, que el derecho sea
un conjunto de derechos y obligaciones y, por último, considera que la teoría de
Bülow es estática.
En cuanto a los presupuestos este autor critica la postura de la teoría anterior,
considerando que deben discutirse dentro del proceso, por tanto no son en puri-
dad presupuestos procesales, no pueden condicionar el nacimiento de la propia
relación jurídico procesal, pues cuando son discutidos el proceso ya ha nacido,
en todo caso serían presupuestos de la sentencia o decisión de fondo. En cuanto
al contenido del proceso afirma que la obligación que el Juez tiene de conocer la
demanda no deriva de ninguna relación jurídica procesal, sino del propio Dere-
cho público, que impone al Estado el deber de administrar justicia a través del
juez y a éste una serie de obligaciones frente al Estado y frente a los ciudadanos.
Tampoco las partes tienen realmente obligaciones procesales pues las partes se
someten a ellas voluntariamente, simplemente para prevenir un efecto desfavo-
rable, a lo sumo serían cargas. Por último, el carácter estático de la teoría de la
relación jurídica no aporta nada nuevo al estudio científico del proceso, puesto
que la función del proceso es la obtención de una sentencia con fuerza de cosa
juzgada. Con este objetivo el proceso es esencialmente dinámico: las partes se
dirigen a la obtención de una sentencia de determinado contenido, que resuelva
el conflicto con efectos de cosa juzgada y satisfaga sus aspiraciones dentro del
proceso, es decir, tenga un contenido favorable a sus pretensiones.

119
Una vez realizada la crítica a la teoría de la relación jurídica
GOLDSCHMIDT procede a exponer su concepción empírico-dinámica del pro-
ceso, entendido a partir del concepto de situación jurídica, es decir, “el estado de
una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con
arreglo a las normas jurídicas”. El proceso progresa o transcurre a través de los
actos procesales, los cuales tienen como meta la sentencia favorable, conforme a
las pretensiones de cada una de las partes. Cada acto crea una situación en la que
las partes se encuentran en relación con la sentencia. La partes, por tanto, se
encuentran en un estado de expectativa de una sentencia favorable o de una
perspectiva de una sentencia adversa, lo cual les lleva a actuar en el proceso y es
lo que da lugar a los lazos y vínculos jurídicos entre los sujetos procesales. La
totalidad del proceso se divide en estas situaciones, que cambian continuamente
pero que no tienen alcance ni efectos independientes, cada una es condición de
la siguiente, todo ello hasta alcanzar la sentencia, que es la situación definitiva.
Para lograr la sentencia favorable la parte interesada debe generalmente reali-
zar un acto procesal con éxito; por el contrario, las perspectivas de una sentencia
desfavorable dependen de la omisión de un acto procesal de la parte interesada.
Los actos procesales no son ya expresión del ejercicio de un derecho o una obli-
gación procesal, pues las partes no ostentan derechos sino chances: posibilida-
des, ocasiones u oportunidades procesales, que si son aprovechadas a través del
correspondiente acto procesal, la parte obtendrá la consiguiente ventaja. En defi-
nitiva, para Goldschmidt no pueden derivarse derechos y deberes del proceso,
dada la situación de incertidumbre ante la sentencia judicial, sino simplemente
expectativas y cargas, que son categorías nuevas que aporta este autor. No exis-
te, en consecuencia, un derecho al éxito de la pretensión durante el proceso, sólo
puede hablarse de expectativas de éxito o posibilidades. Desde esta perspectiva
dinámica es lógico que no existan derechos, pues los actos son meramente provi-
sionales, en situación de expectativa, y en cambio constante, y además, ningún
acto procesal concede por sí sólo derecho a obtener una conducta determinada
del órgano judicial.
Por otra parte, tampoco a las partes incumben obligaciones procesales, sino
cargas, entendidas como cada acto procesal que debe realizar la parte interesada
a fin de que pueda prevenir una desventaja procesal y en último lugar, la senten-
cia desfavorable. A diferencia de los deberes propiamente dichos, las cargas son
imperativos del propio interés, no imperativos impuestos por un tercero o por la
comunidad: existe así la carga de fundamentar la demanda, de comparecer, de
proponer pruebas, etc. Estas cargas, por no ser obligaciones, no pueden ser exi-
gidas por un derecho del adversario o del Estado, el oponente procesal tendrá
sólo meras expectativas o posibilidades. Pero, como afirma GOLDSCHMIDT
“existe una relación estrecha entre las cargas procesales y las posibilidades, es
decir, los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impo-

120
ne a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su pérdi-
da”.
En definitiva, cada acto procesal se realiza como expresión de una posibili-
dad o de una carga y viene a crear una situación procesal desde la que cada suje-
to parte en el proceso examina sus expectativas en relación con la sentencia
deseada. En consecuencia, los actos procesales, son “aquellos actos de las partes
y del juez que forman la situación procesal, es decir, que constituyen, modifican
o extinguen expectativas, posibilidades o cargas procesales o dispensas de car-
gas, las cambian o las niegan” y el proceso es el conjunto de todas estas situa-
ciones procesales, observadas desde la perspectiva de la sentencia con fuerza de
cosa juzgada.
La teoría que se acaba de exponer, al contrario que la de la relación procesal,
no ha sido objeto de críticas verdaderamente profundas y científicas, pero aún
así merecen destacarse las de NEUNER y especialmente las objeciones de
CALAMANDREI, en diversas obras de su bibliografía, ambos coinciden en
calificar esta concepción como más sociológica que jurídica; afirmación que no
se ha visto corroborada por la realidad, pues las propias teorías sociológicas del
proceso, que se expondrán más adelante, no se inspiran en esta teoría sino que
dejan traslucir más o menos veladamente la de la relación jurídica procesal.
CALAMANDREI opina que la sustitución del concepto de relación jurídica por
el de situación jurídica o conjunto de situaciones procesales no es convincente,
como tampoco lo es la ruptura de la unidad del proceso basada en tal relación
convirtiéndola en un desmenuzamiento de situaciones jurídicas consideradas
separadas unas de otras, más que como sucesivos y concatenados aspectos de
una relación jurídica en movimiento. Por otra parte, el maestro florentino critica
el análisis eminentemente práctico y “metajurídico” del proceso que se realiza en
la teoría de Goldschmidt, cuestionando si es este el modo de proceder a elaborar
una teoría jurídica del proceso. En esta línea se sitúan las críticas de autores co-
mo VON HIPPEL o LIEBMANN.
Ante estas objeciones, el propio autor de esta concepción contesta, centrán-
dose en dos aspectos: el carácter sociológico de su teoría y la ruptura de la uni-
dad del proceso. Así, se reafirma en el estado de incertidumbre de las partes en
el proceso, pero niega el carácter sociológico con que es calificada su exposición
comparando el concepto de situación jurídica con el de expectativa en el Dere-
cho privado y afirmando que el primero es tan poco sociológico como este últi-
mo, que ha sido reconocido desde hace tiempo por el Derecho. En cuanto al
segundo punto señala que la unidad del proceso viene garantizada por el propio
objeto del proceso, es decir, el derecho material deducido en juicio y critica la
estaticidad de la concepción de Von Bülow, en la cual la unidad es más bien
aparente.

121
Posteriormente CALAMANDREI rectificó, en parte, sus postulados, otorgó
carácter jurídico a la concepción de GOLDSCHMIDT y sin negar la existencia
de una relación jurídica procesal reconoció que la teoría de la situación jurídica
podía ser aceptada y que además presentaba la ventaja de aclarar las relaciones
internas entre el proceso y el derecho material, así como para explicar la concre-
ción de la ley en el fallo judicial.
Esta teoría, sin cosechar muchas adhesiones sobre todo entre los autores lati-
nos, ha logrado que aspectos parciales hayan sido consagrados como conceptos
definitivamente adquiridos por la ciencia procesal, llegándose a calificar de ge-
nial. De todas formas, es mayor el número de adeptos entre la doctrina alemana:
ROSENBERG, SCHÖNKE, etc.
C/ Teoría de la institución.
El concepto de institución es de origen claramente francés, con antecedentes
en autores como HAURIOU, que concibe como instituciones a la acción poseso-
ria y reivindicatoria, y RÉNARD, que contempla al proceso como una institu-
ción jurídica más. Pero la concepción del proceso como institución es netamente
española (GIMÉNEZ FERNÁNDEZ, GUASP DELGADO) o hispanoamericana
(PINA, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, COUTURE).
En primer lugar, GIMÉNEZ FERNÄNDEZ, desde el Derecho canónico, de-
fine el proceso como la “institución reguladora de los actos de las partes y del
juez encaminados a la justa efectividad de los derechos subjetivos mediante la
coaccionabilidad jurisdiccional”. Pero ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, aún
alabando la claridad de este autor, opone a la definición anterior que no es el
proceso el que regula la actividad jurisdiccional, sino la ley; que tampoco puede
reducirse el proceso a una consideración de actos judiciales y parciales; que no
hay conformidad en la doctrina acerca de la realización de los derechos subjeti-
vos a través del proceso y que la coaccionabilidad no es un atributo permanente
e inescindible de la jurisdicción y pone como ejemplos las sentencias meramente
declarativas y constitutivas y las de condena ejecutadas voluntariamente.
El más genuino defensor de esta teoría fue, sin embargo, GUASP DELGADO
que parte de la insuficiencia de la teoría de la relación jurídica procesal. El problema
reside, según este autor, en que en el proceso existen varias correlaciones de dere-
chos y deberes jurídicos, por tanto, existen realmente múltiples relaciones jurídicas y
no una sóla. Para reducir a la unidad tal multiplicidad de relaciones se debe acudir a
la idea de institución. Así, define al proceso entendido como institución procesal
como “el conjunto de actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea
común y objetiva a la que figuran adheridas, sea esa o no su finalidad individual, las
diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella activi-
dad”. Como toda institución, el proceso se configura por dos elementos: la idea obje-
tiva o común y las voluntades particulares que se adhieren a la misma. La idea co-

122
mún mencionada no es otra que la satisfacción de una pretensión, a la que se adhie-
ren las voluntades del juez y de las partes.
Concibe GUASP DELGADO como caracteres del proceso los propios de to-
da institución jurídica: en el aspecto subjetivo señala la jerarquía existente entre
las personas que intervienen en el mismo, participación, por tanto, en planos
desiguales; en su aspecto objetivo, responde a un esquema común, inalterable e
inmodificable por los sujetos que intervienen en él; finalmente destaca, respecto
de la actividad, “en cuanto al espacio, la universalidad, porque el proceso no
reconoce variaciones territoriales dentro de los límites de la soberanía de un
ordenamiento jurídico; en cuanto al tiempo, la permanencia, porque el proceso
no se agota y deja de existir en un momento determinado, sino que perdura con
su resultado indefinidamente en el futuro; y en cuanto a la forma, la elasticidad,
porque el proceso se adapta a las circunstancias de cada supuesto concreto”.
Frente a esta construcción teórica, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO ana-
liza cada uno de estos caracteres: rechaza, respecto al elemento subjetivo, la idea
jerárquica y afirma que es fruto de cierta confusión carneluttiana entre la activi-
dad administrativa y la jurisdiccional. En segundo lugar, en cuanto al elemento
objetivo critica la idea de pretensión como sustitutoria de la de litigio y acción.
Finalmente, pone en cuestión las características que GUASP DELGADO atri-
buía a la actividad procesal: la permanencia -pues los procesos son menos anti-
guos que la humanidad y desconocemos si serán aplicables en el futuro- y tam-
bién la elasticidad.
En un principio esta teoría institucionalista recibió el apoyo de COUTURE,
quien se limitó a exponer las diversas acepciones del término “institución”, in-
tentando justificar la imprecisión de esta teoría en los equívocos del lenguaje.
Según una acepción primaria, este vocablo equivale a “instituto, creación, orga-
nización” y por tanto el proceso se puede configurar como “un complejo de ac-
tos, un método, un modo de acción, unitario, que ha sido reglado por el derecho
para obtener un fin”, pero trata de compatibilizar la teoría de la institución con
la de la relación jurídica, pues no excluye esta última. Esta visión tan amplia ha
sido muy criticada, pues se considera que no puede delimitar con precisión la
naturaleza específica del proceso.
En conclusión, esta concepción ha sido considerada “vaga y estéril” y se ha
destacado su escasa utilidad práctica. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO cues-
tiona la idea de unidad en el proceso, entendida como idea objetiva o común de
las voluntades particulares que se adhieren a la misma, sólo puede aceptarse
desde el punto de vista metafísico pues las pretensiones y las resistencias que
luchan en el proceso están presididas por el contradictorio. Más problemática es
la pretendida jerarquía en el proceso, carácter distinto de la supremacía del ór-
gano jurisdiccional, pues implícitamente supone la subordinación de las partes y

123
conlleva una visión burocrático-administrativa del proceso; lo cual ha llevado a
críticas incluso desde el punto de vista político.
D/ Teoría del servicio público.
Promovida por administrativistas franceses como DUGUIT y seguida por
Jéze y Nezard, esta concepción tiene como elemento común la consideración del
proceso como un servicio público resultante de una actividad administrativa que
consiste en el ejercicio de la jurisdicción. Se ha justificado este enfoque en el
origen histórico de los Tribunales en Francia, que en mayor medida que en otros
países procedían del poder político y eran controlados por el Parlamento de la
misma forma que los órganos administrativos.
Al igual que el Estado se encarga de organizar el servicio postal o la sanidad
pública, se contempla la actividad jurisdiccional desde la misma perspectiva:
como una actividad material técnica puesta a disposición de los particulares para
ayudarles a conseguir sus fines, con lo cual las normas procesales no crearían
relaciones jurídicas sino que tienden simplemente a conseguir la finalidad pre-
tendida.
Las críticas contra esta concepción han destacado la amplitud excesiva de es-
ta teoría, por la extensión del concepto de servicio público, pero además esta
noción no es válida para todo tipo de proceso si es entendida como actividad
puesta a disposición de los particulares para la consecución de sus fines, cierta-
mente el proceso penal rara vez depende de la voluntad de los particulares.
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO señala que se trata de una teoría difícilmen-
te compatible con la división de poderes, pues implica incardinar la actividad
jurisdiccional en la Administración, niega que el proceso esté regulado por nor-
mas exclusivamente técnicas y sobre todo la equiparación del proceso con otros
servicios públicos, que pueden ser privatizados, mientras que esencia de la juris-
dicción es ser una actividad pública. En conclusión este autor considera inapli-
cable esta concepción a procesos como el penal, el administrativo, el constitu-
cional e incluso los civiles en que no rige el principio dispositivo.
Como defiende PEDRAZ PENALVA, el cumplimiento por el Estado de su
deber de administrar Justicia no es discrecional, por el contrario, el particular
ostenta un derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en la forma proce-
salmente señalada, susceptible de ser hecho valer ante cualquier orden jurisdic-
cional. “La discrecionalidad de la Administración se extiende al reconocimiento
de su plena potestad para modificar o suprimir el servicio público en particular;
esto no es factible respecto de la Jurisdicción” (arts. 24, 122, etc. C.E), y en este
sentido añade que la potestad jurisdiccional, en cuanto a no servicio público, no
es fragmentable ni compartible con las Comunidades autónomas y no son váli-
dos los meros criterios de eficacia cuantitativa para orientar su actividad.

124
En una línea análoga a la teoría del servicio público hay que destacar la po-
sición de GONZÁLEZ PÉREZ, que en su obra Derecho Procesal Administrati-
vo, partiendo de las obras de los administrativistas franceses estima que el con-
cepto fundamental es el de función pública: “Si en vez de hablar de servicio
público nos referimos a la función pública -como término más amplio que en-
globa a la legislativa, jurisdiccional y administrativa- habremos obtenido un
punto de partida valiosísimo. El proceso es, respecto a la función jurisdiccional,
lo que el servicio público es respecto a la función administrativa. Uno y otro
consisten en un complejo de actividades presididas por la idea común de satis-
facer una necesidad pública”. Pero, como afirma MONTERO AROCA, en
realidad esta teoría no clasifica al proceso dentro de una de las categorías gene-
rales conocidas por el derecho, únicamente reconoce que el Estado cumple tres
funciones y que el proceso es la institución a través de la que se realiza una de
ellas.
I.2.3.- Otras teorías.
Siguiendo la conocida obra de ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO “Algunas
concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso” se exponen seguida-
mente de forma sintética algunas teorías sobre la naturaleza jurídica del proceso
que han tenido un alcance más minoritario.
A/ El proceso como estado de ligamen.
Se trata de una teoría formulada por KISCH, quien afirma que entre las partes
del proceso no hay ninguna relación jurídica en sentido estricto, pues los concep-
tos de derechos y deberes son difícilmente aplicables al proceso, las partes no
tienen más que cargas, pero cada uno de los actos procesales puede dar lugar a
un estado de ligamen (Zustand der Gebundenheit). De este modo el acto judicial
tiene fuerza vinculante para las partes y la actividad de éstas puede ligar al juez y
a ellas entre sí. El ligamen más importante se produce a consecuencia de la de-
manda: el actor ha de seguir actuando para que sea desestimada, el demandado
habrá de defenderse frente a ella y el juez decidirá sobre la misma. Según este
autor “a medida que el proceso va avanzando, las sujeciones del Tribunal se
delimitan con más precisión y exactitud, y al final, cuando el juez tiene ya que
emitir un fallo de clase y contenido determinados, aquéllas están perfectamente
circunscritas. Este avanzar del procedimiento hacia su meta final puede desig-
narse como desarrollo del proceso. En cualquier momento del mismo en que se
encuentra se puede pronosticar si en virtud de los vínculos o estados de ligamen
que hayan surgido, aquella meta final está más próxima o más lejana. Por últi-
mo, cada etapa de desarrollo en que pueda encontrarse es la llamada situación
o estadio de ligamen”.

125
La crítica de ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO frente a esta concepción se di-
rige a subrayar que el estado de ligamen tiene un contenido y límites muy variables:
no indica las causas, motivos y formas de los cambios que experimenta el estado de
ligamen y no hay además una definición ni una determinación de sus características.
Por otra parte, esta teoría no se adapta al principio dispositivo que caracteriza al
proceso civil, pues es muy discutible que el actor tenga que seguir actuando a partir
de la presentación de la demanda y que el demandado deba defenderse de ella, las
partes, en cambio, son dueñas de resolver el litigio con formas autocompositivas.
Por consiguiente esta teoría no puede resolver el problema general de la naturaleza
del proceso.
B/ El proceso como contenido de la sentencia.
CARDOZO, en su obra “The nature of the judicial process”, sin desarrollar
propiamente una teoría, utiliza el concepto de proceso de una forma impropia,
reduciéndolo a un elemento del proceso: la sentencia. Esta perspectiva tuvo éxito
en Estados Unidos, pero como señala ALCALÁ-ZAMORA Y CASTIILO se
confunde en este caso el continente con el contenido.
C/ El proceso en el pensamiento de CARNELUTTI.
Partiendo del concepto de litigio como noción fundamental y extraprocesal,
concibe el proceso dirigido a la justa composición del litigio. Pero esta relación
entre litigio y proceso sufre cambios a lo largo de su obra: inicialmente acepta la
existencia de procesos sin litigio, pero más adelante rechaza la idea. Incluso
llega a presentar al proceso penal como integrado por dos tipos de juicios: uno
contencioso y otro voluntario, incluyéndolo en la “jurisdicción voluntaria”. En
definitiva es una concepción complicada y claramente original.
D/ El proceso como instituto privado.
Esta teoría, debida a SATTA, supone volver a concepciones de Derecho pri-
vado y dio lugar a la famosa polémica con CARNELUTTI y CRISTOFOLINI.
Entiende SATTA que el interés del Estado para la justa composición del litigio
se limita a la tutela del interés de quien tiene el derecho, por ello propugna una
concepción privatista del proceso. El eco de esta concepción se debe a la polé-
mica mencionada, pero es objeto de muchas críticas, como la imposibilidad de
aplicar esta tesis a los procesos penales, administrativos y constitucionales, etc..
E/ La sustitución del proceso civil por la jurisdicción voluntaria.
Es conocida la tentativa de BAUMBACH en la Alemania de los años treinta:
ante los inconvenientes y defectos del proceso propone su sustitución por la
“jurisdicción” voluntaria. Con ello se eliminaba la verdadera actividad jurisdic-
cional realizada en el proceso por una actividad administrativa. El juez se con-

126
vertiría en mero burócrata que acumularía un mayor número de poderes, dado el
reforzamiento propugnado del Estado-Administración, y la concepción totalita-
ria del nacionalsocialismo. Esta posición ha sido calificada de inadmisible y
peligrosa, y ha recibido duras críticas de ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO,
CALAMANDREI, etc.
F/ El proceso como instancia.
A partir de la doctrina portuguesa y la legislación brasileña, MACHADO
GUIMARAES reelabora el concepto de instancia, equiparando su contenido a la
relación jurídica procesal: aceptando la teoría de Von Bülow, sustituye la noción
básica de este autor alemán por la de instancia y eliminando el concepto de pro-
cedimiento. Sin embargo, la equiparación mencionada no es siempre posible: en
los procesos en los que cabe la utilización de la vía impugnativa existen varias
instancias pero una única relación jurídica procesal, por otra parte el término
instancia no puede abarcar la ejecución que sí cabría en la expresión de
BÜLOW.
G/ La teoría de la voluntad vinculatoria autárquica de la ley.
Según esta teoría, elaborada por PODETTI, los nexos y vínculos del proceso
proceden de la “voluntad autárquica de la ley”: la existencia de derechos y debe-
res entre los sujetos procesales se deben al poder vinculatorio de la ley, la cual,
para la realización de sus fines, impone a los sujetos y órganos del proceso la
realización de diversos actos y para el caso de incumplimiento prevé distintos
tipos de sanciones. Así, mientras los individuos no acudan al proceso, los víncu-
los serán voluntarios, pero en cuanto acudan a él para que el Estado les ampare
la autonomía de la voluntad de las partes es sustituida por la voluntad de la ley.
Pero la toma en consideración de la ley es muy anterior: se debe ya a Von
Bülow, que destacaba a la ley como fuente de las obligaciones, oponiéndose así
a las concepciones privatistas. Pero, en definitiva, Podetti se fija sólo en la rela-
ción jurídica material, dejando al margen al proceso, y además esta visión priva-
tista es inaplicable a otros procesos distintos al dispositivo civil.
H/. El proceso como reproducción jurídica de una interferencia real.
Esta concepción se debe al profesor LOIS ESTEVEZ, que define al proceso
como “una serie compleja de actos superpuestos destinados a la reproducción
jurídica de una interferencia para su discriminación legal”. Esta interferencia es
definida como “incompatibilidad jurídica de que subsistan simultáneamente una
pretensión y un estado de hecho protegido por la ley”.
I/. El proceso como entidad jurídica compleja.

127
Se debe esta concepción a FOSCHINI, según el cual el proceso es una combina-
ción de una pluralidad de actos, relaciones y situaciones que aparecen coordinados
en una unidad, constituyendo una entidad jurídica compleja. Pero este autor no se
preocupa de demostrar sus afirmaciones. Además, ALCALÁ-ZAMORA Y
CASTILLO critica la utilización del concepto de acto como elemento configurador
del proceso, pues estos actos conforman el procedimiento y no el proceso, y además
no son exclusivos de la actividad jurisdiccional. Otra crítica a esta tesis se dirige a la
infructuosa conciliación entre las teorías de la relación jurídica y de la situación
jurídica que pretende.
J/. El proceso desde las doctrinas sociológicas.
En las últimas décadas en la República Federal de Alemania han aparecido
las teorías sociológicas del proceso. En ellas, partiéndose de los conceptos elabo-
rados por la Sociología moderna, como “rol” y “status”, se investiga el compor-
tamiento de las partes y del juez, y se concibe el proceso como una “relación
jurídico-social”, en la que se tienen en cuenta la proyección de los distintos gru-
pos, clases y capas sociales en la esfera del proceso. Pero, como destaca
GIMENO SENDRA, estas concepciones son desafortunadas pues pretenden
encontrar la naturaleza del proceso adoptando esencialmente las tesis clásicas
con retoques accidentales.
En conclusión, tras este examen de las distintas concepciones acerca de la na-
turaleza del proceso considero que debe destacarse el carácter de instrumento del
proceso jurisdiccional, concretamente, el instrumento que el ordenamiento jurí-
dico constitucional establece para el desarrollo de la función jurisdiccional. En la
referencia tradicional a la instrumentalidad se entendía a las normas procesales
como normas secundarias; en este sentido ZANZUCCHI afirmaba que el Dere-
cho procesal se ocupada de intereses que no son del Estado mismo, tendiendo a
la reintegración del ordenamiento jurídico; Ugo ROCCO contraponía las normas
procesales a las constitucionales y administrativas, entendiendo que las primeras
eran formales, en el sentido de ocuparse de la forma en que se desarrollaba la
actividad jurisdiccional, mientras que las últimas determinaban el contenido de
dicha actividad o función. Pero ya en el siglo pasado el proceso era visto como
“método”. GÓMEZ Y NEGRO explicaba que el objeto de la práctica forense era
“enseñar a administrar rectamente la justicia en nuestros Tribunales, ó hacer
valer los derechos de los ciudadanos” el prescribirnos el mejor método de pro-
poner a los Jueces con claridad y energía sus acciones y excepciones”.
Ciertamente el sentido de la instrumentalidad del proceso debe enlazarse con
la noción de jurisdicción, con la que está estrechamente unida: por ello deben
desecharse las posiciones privatistas que desconocen el elemento público del
proceso. Debe partirse, en cambio del monopolio de la jurisdicción por parte del
Estado y de la prohibición de la autotutela por parte de éste, que correlativamen-

128
te conlleva la exigencia de garantizar a los individuos el acceso a la jurisdicción,
concebido en la actualidad como derecho fundamental (art. 24 C.E.), reforzado
al más alto nivel (art. 53.1º C.E.). Pero dada la variedad de posiciones publicistas
debe, brevemente hacerse una consideración conclusiva respecto a las mismas.
En primer lugar, la teoría de la relación jurídica procesal se debe estimar
en gran medida superada, en cuanto olvida el fundamento jurídico constitu-
cional del Derecho procesal en el sentido que se acaba de exponer. Por otro
lado, siguiendo el método que propone GIMENO SENDRA, si examinamos
el proceso español, vemos que en él existen pocos derechos y obligaciones y,
en cambio, muchas más cargas y expectativas, en el sentido elaborado por
Goldschmidt, y, además, los derechos existentes se encuadran más en el
campo del Derecho constitucional que en el procesal; mientras que las esca-
sas obligaciones existentes no se corresponden con derecho subjetivo alguno
de las partes. Por ejemplo, la obligación del juez de resolver los litigios que
se le planteen (art. 1.7º C.Cv.) deriva además del art. 24 C.E., de la responsa-
bilidad del juez como contrapeso a la independencia de su actuación. Cabe
hablar, por consiguiente, más de expectativas y cargas, por cuanto el aprove-
chamiento o desaprovechamiento de la concreta opción, mediante la realiza-
ción de un determinado acto procesal, conlleva al interesado la correspon-
diente ventaja o desventaja procesal que acrecienta o aminora las expectati-
vas hacia una sentencia favorable. Es, pues, la teoría de la situación jurídica
la que considero que explica mejor la naturaleza jurídica del proceso, aunque
hay que matizar que no es imposible que el proceso exista algún derecho u
obligación procesal y resaltar la estructura tridimensional del proceso y la
existencia de contradictorio entre las partes.
II.- El proceso y la potestad jurisdiccional.
Sin duda, en la configuración doctrinal de los conceptos de potestad
y poder y la distinción entre ambos necesariamente hemos de citar a
las destacadas aportaciones doctrinales de FAIREN GUILLÉN, quien
puso de manifiesto la importancia del término potestad, frente al de
Poder, para caracterizar a la jurisdicción, distinguiendo, dicho autor,
tres conceptos fundamentales, a saber: poder, potestad y función.
Ha de destacarse, igualmente, las aportaciones de PEDRAZ
PENALVA en la configuración del concepto de potestad en cuanto
competencia constitucionalmente establecida supone el ámbito de ac-
ción del poder constitucionalmente establecido y definido. Frente a
ello, el concepto de poder viene referido al ejercicio activo, tanto desde

129
el punto de vista subjetivo -infraestructurado en la fuerza social que lo
mantiene-, como desde el punto de vista objetivo -desde la efectividad
de su acción.
Entiende GIMENO SENDRA que del mismo modo que al Poder
Legislativo le asiste la potestad legislativa y al Ejecutivo la regla-
mentaria y ejecutiva, consecuente con la naturaleza de Poder de la
Jurisdicción, le ha otorgado a los Juzgados y Tribunales “el ejerci-
cio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado”, constituyendo dicha potestad “la
capacidad de actuación de la personalidad del Estado en la mani-
festación de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que, por expreso
encargo del pueblo, queda residenciada exclusivamente en los Juz-
gados y Tribunales”.
La configuración de la potestad jurisdiccional puede concretarse
afirmando que, por tratarse de una manifestación de la soberanía del
Estado, corresponde en exclusiva a éste, ejecutándose exclusiva y ex-
cluyentemente por Jueces y Tribunales, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos exclusivamente al imperio de la Ley, mate-
rializándose en la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
Retomando el planteamiento realizado por PEDRAZ PENALVA en
cuanto a la jurisdicción como “la potestad constitucional, ejercitada
por Tribunales independientes, funcionalmente desarrollada de modo
imparcial en el proceso, dirigida a la satisfacción irrevocable de los
intereses jurídicamente relevante” y en cuanto a la acción como el
“derecho subjetivo a la actuación jurisdiccional del Estado que co-
rresponde a todos los ciudadanos, sin más requisitos que el de la ca-
pacidad general, correlativo al deber del Estado de impartir justicia
en la forma jurídicamente regulada”, el proceso aparece como el único
instrumento de que los órganos jurisdiccionales han de servirse para
cumplir la función, constituye, pues, el proceso el instrumento necesa-
rio y exclusivo de la potestad jurisdiccional.
El dato de que el proceso sea el “instrumento” (FENECH
NAVARRO, GUTIÉRREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ
HEREDIA, DE LA OLIVA SANTOS) de la actividad jurisdiccional,
no debe llevarnos a la identificación entre ambos, habida cuenta del

130
aspecto creador de dicha actividad, incompatible con el carácter ins-
trumental del proceso (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ). El carácter
instrumental, afirmado con relación al proceso “no significa contin-
gencia, sino por el contrario necesariamente para el juicio; ni tampoco
quiere decir accesoriedad, precariedad, sino sólo que el proceso no es
fin en si mismo” (RAMOS MÉNDEZ). Especialmente elocuente es
CALAMANDREI cuando afirmaba que: “… el proceso no es más que
un método impuesto por la autoridad para llegar a la justicia; un mé-
todo de razonamiento prefijado y ordenado por la ley, que las partes y
los jueces deben seguir etapa por etapa, de acuerdo con una sucesión
preestablecido y una coordinación dialéctica con el fin de obtener una
sentencia justa; y el proceso no es sino una operación conductiva se-
gún este método …”.
III.- Proceso, procedimiento, enjuiciamiento y juicio.
Destacó COUTURE que el término “proceso” engloba diversos sig-
nificados y que, además, se han utilizado términos distintos para califi-
car una misma realidad jurídica. Se impone, por tanto, la necesidad de
delimitar algunos de los conceptos de la confusión, que de todas for-
mas se encuentran muy directamente relacionados.
En primer lugar, proceso y procedimiento son términos que en mu-
chos casos se utilizan indistintamente, como sinónimos y, ciertamente,
ambos proceden de un mismo origen: “procedere”, es decir, “avanzar”.
Pero son en realidad conceptos distintos: todo proceso requiere para su
desarrollo de un procedimiento, pero no todo procedimiento supone un
proceso. Si el procedimiento, como concepto formal que es, se reduce
a ser una coordinación de actos en marcha, el concepto de proceso es
teleológico y en él hay que tomar también en consideración la estructu-
ra y nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la
finalidad a que atienden, los principios a que corresponden, la condi-
ciones de quienes los producen, las cargas que imponen y los derechos
que otorgan.
El origen de la confusión entre estos dos términos se encuentra en la
propia historia del Derecho Procesal, en la utilización del término

131
“procedimiento” para designar el estudio del Derecho Procesal. Se
empezó a hablar de “procedimientos judiciales en el plan de estudios
de PASTOR DÍAZ de 1847 (Teoría de los procedimientos judiciales,
práctica forense), y hasta el plan de 11 de septiembre de 1931 no se
implantó definitivamente la denominación contemporánea. En esta
etapa del procedimentalismo, que llega a España por influencia france-
sa donde se había desarrollado a partir de la codificación napoleónica,
a través de un método exegético, se describía la previsión legal respec-
to de los actos que debían realizar las partes y los órganos jurisdiccio-
nales, por lo tanto, era una descripción de las formas establecidas en la
ley, sin ocuparse para nada del proceso. Pero la terminología de “pro-
cedimiento” comportaba ciertos inconvenientes que hicieron que pasa-
ra a predominar el término “proceso”: la no exclusividad del término
“procedimiento” para el ámbito judicial; el carácter formal del concep-
to de procedimiento, que se refiere a la mera sucesión de actos proce-
sales pues pone exclusivamente de manifiesto la actuación judicial
externa. Por el contrario, la definición de proceso engloba una realidad
más amplia: además de referirse al procedimiento legalmente estable-
cido, tiene en cuenta los nexos entre los sujetos intervinientes en el
proceso, así como los existentes entre los sujetos y el objeto del proce-
so.
De este modo, la actividad jurisdiccional dirigida a la satisfacción
de intereses socialmente relevantes a través del proceso se realiza for-
malmente por medio de un procedimiento. Esta es la concepción que
predomina en la doctrina, distinguiéndose entre proceso y procedi-
miento en el sentido de que éste último es una realidad de menor con-
tenido, sólo la actuación externa del proceso. Parece, por consiguiente,
que el concepto de procedimiento alcanza una dimensión temporal con
respecto al proceso. Sin embargo, RAMOS MÉNDEZ, debe ser consi-
derado como representante de una posición particular, pues contempla
al proceso desde la perspectiva temporal, con lo cual son posibles con-
fusiones: “la idea de temporalidad es precisamente uno de los elemen-
tos característicos del proceso, pero no del procedimiento”, enten-
diéndose así al proceso como una sucesión de actos en el tiempo. Sigue
afirmando este autor que no se puede negar que el proceso se compone
de una serie de actos a través de los cuales avanza hacia su fin, el pro-

132
ceso se desenvuelve de manera continua y por ello la dimensión tem-
poral está presente.
La doctrina mayoritaria atribuye, no obstante, esta dimensión tem-
poral al procedimiento, que queda englobado en el proceso mismo,
entendido como instrumento de jurisdicción. Podemos, concluir por
tanto con MONTERO AROCA, que la función jurisdiccional se ejerce
sólo a través del proceso; sin proceso no hay ejercicio de la función
jurisdiccional; todo proceso se desarrolla formalmente a través de un
procedimiento; existen procedimientos judiciales que no son la forma
externa de un proceso (cuando el órgano judicial no actúe jurisdiccio-
nalmente) y, finalmente, un sólo procedimiento puede ser la forma ex-
terna de dos o más procesos.
El término de “proceso”, si bien se considere uno de los pilares del
Derecho Procesal, apenas se emplea en nuestras normas procesales,
sino que es sustituido por el término “juicio” o “enjuiciamiento”. Por
el contrario, los procesalistas han destacado tanto el proceso, que no se
ha reparado que al final del proceso está el juicio. En nuestra historia
jurídica la palabra proceso es nueva, incluso en la redacción originaria
de la vigente L.E.Cv. se utiliza tal término sólo una vez. En la tradición
española es mucho más frecuente el término “juicio”, que en el dere-
cho medieval era sinónimo de sentencia. Pero hoy juicio y proceso se
equiparan en sentido amplio y así las leyes procesales se refieren con
el primero de ellos a todo un proceso (“juicio de faltas”) o a una fase
del mismo (“juicio oral”). Sin embargo, si atendemos a la precisión
terminológica, el juicio se refiere más propiamente a la acción de juz-
gar y el proceso al instrumento para juzgar.
La importancia contemporánea del término “juicio” se debe a
CARNELUTTI, quien defendió el retorno a la terminología anterior a
la introducción, por influencia francesa, de la palabra “procedimiento”
y por influencia alemana, de la palabra “proceso”, precisamente con la
finalidad de paliar la insuficiencia de éstas últimas: “la secuela de ac-
tos regulada por el derecho a fin de mettre en oeuvre le droit, es esen-
cialmente juicio”. Afirma que si bien el proceso es un juicio, no lo es
cualquier juicio, sino sólo cuando se pronuncia por ciertas personas
(jueces) con ciertas cautelas y con un cierto aparato, en razón de los
efectos que de él deben seguirse”. En sentido similar, ARAGONESES

133
ALONSO estima que “la estructura del proceso se desarrolla (…) a
través de un procedimiento, pero este procedimiento se resuelve en la
forma lógica de un juicio, un juicio que es normativo en cuanto la vo-
luntad de los interesados se enlazan a sistemas ideales de razones, y la
voluntad del órgano decisor se funda en el mismo sistema ideal”.
En el Derecho español y en el de otros países hispanoamericanos
fieles a nuestra tradición jurídica se utiliza además el término “enjui-
ciamiento”. Como explicaba ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “en
España, no tenemos Códigos, Ordenanzas o Reglamentos procesales
(como en Alemania, Austria, Portugal o Brasil, por ejemplo), ni tam-
poco Códigos de procedimiento (como en Francia, Italia, …), sino
Leyes de enjuiciamiento, civil y criminal”. La definición de este cuarto
concepto, siguiendo a ESCRICHE, es la que sigue: “el orden y método
que debe seguirse con arreglo a las leyes en la formación e instrucción
de una causa civil o criminal, para que las partes puedan alegar y
probar lo que les convenga y venir el Juez en conocimiento del dere-
cho que les asista y declararlo por medio de su sentencia”.
Este término deriva claramente de “juicio”, y según algunos autores
la relación entre juicio y procedimiento sería equivalente a la de proce-
so y procedimiento. A esta equiparación se oponen otros como
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO y MONTERO AROCA. Este
último afirma, en concreto, que sin bien nuestra normativa procesal
equipara el término juicio al de proceso, no se puede hacer lo mismo
entre enjuiciamiento y procedimiento. El enjuiciamiento hace referen-
cia a la dinámica que conduce al juicio, incluido éste, es decir, tanto al
juicio como al camino que a él conduce, tanto a la sentencia como al
proceso, por tanto, comprende al mismo tiempo el proceso, el proce-
dimiento y el juicio. Desde este punto de vista considera más ventajoso
el término enjuiciamiento aplicable a las leyes procesales españolas
que el de Código procesal, pues aparece como más completo y especí-
fico de nuestra disciplina.

134
TEMA 5.- LOS PRINCIPIOS PROCESALES.
I.- Los principios informadores de los distintos procesos. Clasi-
ficación.
El estudio de los principios del proceso y del procedimiento posibi-
lita apreciar la filosofía inspiradora, los criterios generales que orientan
el sistema procesal, permitiendo comprobar su adecuación o no al de-
nominado “proceso justo”.
En relación con los principios procesales, sin embargo, la doctrina no
se pone de acuerdo en orden a su catalogación, defendiéndose opiniones
que van desde su consideración como fiel expresión de la ideología políti-
ca nacida de las revoluciones liberales (CAPPELLETTI), pasando por
quienes los consideran de carácter exclusivamente técnicos (SATTA,
SERRA DOMÍNGUEZ), para otros autores algunos tienen la considera-
ción de políticos y otros de técnicos (ALCALÁ-ZAMORA Y
CASTILLO, PRIETO-CASTRO FERRANDIZ) y, por último, estarían
aquellos que defienden la opinión de que deben considerarse, a la vez,
políticos y técnicos (MONTERO AROCA, GIMENO SENDRA).
Parece acertada la consideración de GOLDSCHMIDT de que, en
general, estos principios, son “termómetros de los elementos corpora-
tivos o autoritarios de la Constitución”, apreciándose una influencia
política en los referidos principios, sin menospreciar el aspecto técnico
de los mismos.
La incorporación del Derecho Procesal como asignatura en las Uni-
versidades alemanas a finales del siglo XVIII, evidenció que el método
casuístico -consistente en la explicación de las singulares regulaciones
de cada procedimiento- resultaba inadecuado desde el punto de vista
docente, procediéndose a la búsqueda de un nuevo método; búsqueda
que coincide con el auge del iusnaturalismo racionalista, de donde re-
sultó que la tarea de incluir en un sistema la variedad de las regulacio-
nes procedimentales se hizo bajo este condicionamiento filosófico,
llegándose así al “método de los principios”.
La forma de entender esos principios en la época del iusnatura-
lismo racionalista no es ni mucho menos parecida al sentido que tie-

135
nen en la actualidad los principios del proceso. Hoy se hace referen-
cia con ellos a las «ideas-base» de determinados conjuntos de nor-
mas que se deducen de la propia ley, aunque no estén expresamente
formuladas en ella. Estas “ideas-base” constituyen el substrato de los
distintos tipos procesales, informan su estructura y se manifiestan en
su construcción o regulación legal.
El estudio de los principios del proceso y procedimiento ofrece, en
primer lugar un interés histórico, puesto que ayuda a explicar, en algu-
na medida, el por qué de las posibilidades, cargas y derechos de los
sujetos procesales (BERZOSA FRANCO); y, en segundo lugar, el re-
ferido análisis tiene un interés teórico-práctico que se manifiesta, en
opinión de MONTERO AROCA, en diversos campos: “1. Como ele-
mento auxiliar de la interpretación; 2. Como elemento integrador de
la analogía, para los supuestos de laguna legal; 3. Como marco teóri-
co para las discusiones de lege ferenda”.
El planteamiento que se realiza de los principios del proceso tiene
en cuenta, por otra parte, el fenómeno que se ha producido de incorpo-
ración de alguno de los referidos principios a nuestra norma fundamen-
tal, produciéndose la conversión de los incorporados en derechos fun-
damentales o garantías -fundamentalmente aquellos que explícita o
implícitamente integran el art. 24 C.E.- gozando, pues, de una doble
naturaleza: de criterios esenciales del proceso y derechos fundamenta-
les.
Si bien es cierto que la distinción entre principios del proceso y del
procedimiento no es unánimemente aceptada por la doctrina procesal
(en su favor, entre otros, puede citarse a RAMOS MÉNDEZ,
GIMENO SENDRA, GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, mientras que
en su contra puede mencionarse a ALAMAGRO NOSETE), cabe plan-
tear la distinción entre los principios del proceso y del procedimiento
siguiendo básicamente el esquema realizado por GIMENO SENDRA,
incorporando la referencia necesaria, hoy, más que nunca, a los princi-
pios éticos (recogidos, entre otros por MORON PALOMINO y
GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ)- en la forma siguiente:

136
I.- Principios del proceso:
I.1.- Principios técnicos y/o políticos:
A) Principios inherentes a la estructura del proceso: audiencia,
contradicción e igualdad.
B) Principios referentes al objeto procesal y al derecho material
subyacente: dispositivo-oportunidad y acusatorio-legalidad.
C) Principios referentes a la formación del material fáctico:
aportación e investigación.
D) Principios relativos a la valoración de la prueba: prueba libre
y prueba tasada.
I.2.- Principios éticos:
I.2.1.- Principio de lealtad y buena fe.
I.2.2.- Principio de eficacia.
II.- Principios del procedimiento:
II.1.- Principios relativos a la forma de los actos procesales: orali-
dad y escritura.
II.2.- Principios referentes a la relación entre Tribunal y objeto pro-
cesal: inmediación y mediación.
II.3.- Principios referentes al conocimiento de las actuaciones: pu-
blicidad y secreto.
II.4.- Principios referidos al sistema de recursos: única y doble ins-
tancia.
II.5.- Otros principios procedimentales: concentración, preclusión.
II.- Los principios del proceso.
II.1.- Los principios técnicos y/o políticos.
A) Principio de audiencia o contradicción; principio de igualdad de
las partes.

137
Constituyen principios básicos de la justicia natural, que se com-
plementan recíprocamente, son los de audiencia y contradicción (“au-
diatur et altera pars”, “nemo inauditus damnari potest”), recogidos
implícitamente en el art. 24.1º y 2º C.E., conforme a los cuales nadie
puede ser condenado sin haber tenido la oportunidad de ser oído y
vencido en juicio, por lo que el juez debe ofrecer a las partes procesa-
les una posibilidad adecuada de formular sus alegaciones y de defender
sus respectivas posiciones en cada una de las fases que integran el pro-
ceso, desde el mismo momento de iniciarse la litispendencia.
Como primera manifestación de estos principios -afirma RAMOS
MÉNDEZ- aparecen el derecho a ser notificado de la pendencia del
proceso, es decir, al emplazamiento o citación a juicio (SS.TC
123/1991, de 3 de junio y 17/1992, de 10 de febrero) y, sobre todo, al
emplazamiento personal, siempre que ello resulte posible a fin de que
cada parte tenga la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa en la
medida que juzgue conveniente para sus intereses (SS. de 19 de febre-
ro de 1998, 30 de junio de 2010, 25 de noviembre de 2010 y 3 de mar-
zo de 2011). La doctrina en esta materia del T.C. y TS, en los aspectos
que ahora interesan, pueden sintetizarse en términos siguientes: a)
para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena obser-
vancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión es exigi-
ble una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-
procesal y para atender a este fin es un instrumento esencial el régimen
procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de
los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un proce-
dimiento judicial, ya que solo así cabe garantizar los principios de con-
tradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio (SS. TC
268/2000, de 13 de noviembre; 34/2001, de 12 de febrero, 99/2003, de
3 de junio), b) para lograr la plena efectividad del derecho de defensa,
el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión,
propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las par-
tes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga
a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento, citación, o notifi-
cación personal de los demandados, que es el medio normal de comu-
nicación, siempre que sea factible, asegurando de este modo que pue-
dan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la par-
te demandante (SS. TC 216/2002, de 25 de noviembre, 99/2003, de 2

138
de junio, 19/2004, de 23 de febrero), c) el emplazamiento por edictos
tiene carácter estrictamente subsidiario (S. TC 6/2003, de 20 de enero)
es supletorio y excepcional (S. TC 185/2001, de 17 de septiembre) y
requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordina-
rios y la convicción del órgano judicial de que, al ser desconocido el
domicilio e ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o
inútiles los otros medios de comunicación procesal (SS. TC 216/2002,
de 25 de noviembre; 220/2002, de 25 noviembre, 67/2003, de 9 de
abril; 138/2003, de 14 de julio; 181/2003, de 20 de octubre; 191/2003,
de 27 de octubre; 162/2004, de 4 de octubre; 225/2004, de 29 de no-
viembre; 61/2010 de 18 de octubre, entre otras), d) la exigencia del
agotamiento anteriormente expresado se refiere tanto al tribunal -los
órganos judiciales deben agotar las posibilidades razonables de dar a
conocer al demandado la existencia del proceso- como al demandante -
a quien le afecta un deber de colaboración con el órgano judicial, faci-
litando los datos de posible localización del demandado (SS. TC
134/1995, de 25 de septiembre; 268/2000, de 13 de octubre; 42/2001,
de 12 de febrero; 87/2002, de 22 de abril), aunque no es precisa una
desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida
restricción de los derechos de defensa de los personados en el proceso
(SS. TC 268/2000, de 13 de noviembre y 18/2002, de 28 de enero), e)
para que quepa denunciar la práctica indebida del emplazamiento por
edictos es preciso que se haya producido una indefensión efectiva o
material, no formal (SS. TC 26/1999, de 8 de marzo; 197/1999, de 25
de octubre; 162/2002, de 16 de septiembre; 6/2003, de 20 de enero,
entre otras); y no hay tal indefensión si, teniendo presentes las circuns-
tancias del caso, el interesado tuvo o pudo haber tenido, empleando
una mínima diligencia, un conocimiento extrajudicial de la pendencia
del pleito en un momento procesal todavía oportuno para personarse y
actuar en él en defensa de sus derechos e intereses (SS. TC 26/1999, de
8 de marzo; 77/2001, de 26 de marzo; 36/2001, de 12 de febrero;
87/2002, de 24 de abril; 6/2003, de 20 de enero; 44/2003, de 3 de
marzo; 90/2003, de 19 de mayo; 99/2003, de 2 de junio y 181/2003, de
20 de octubre), f) la carga de la prueba del conocimiento extra procesal
del proceso corresponde a quien lo alega (S. TC 26/1999, de 8 de mar-
zo), pues no se puede exigir a quién aduce la indefensión probar su
propia diligencia, dado que existe en principio una presunción de des-

139
conocimiento del pleito (S. TC 126/1999, de 28 junio) y la prueba ha
de ser fehaciente (SS. TC 70/1998, de 30 de marzo; 122/1998, de 15 de
junio; 26/1999, de 8 de marzo), y aunque la exigencia de prueba sufi-
ciente no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de
presunciones (S. TC 102/2003, de 2 de junio) y que basta que del exa-
men de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razona-
ble la concurrencia del conocimiento o de poderse haber tenido em-
pleando un mínimo de diligencia (SS. TC 86/1997, de 17 demarzo;
113/1998, de 18 de mayo; 26/1999, de 8 de febrero), sin embargo no
puede presumirse el conocimiento extrajudicial por meras conjeturas,
pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si
así se alega (SS. TC 161/1998, de 14 de julio; 219/1999, de 29 de no-
viembre; 99/2003, de 2 de junio y 102/2003, de 2 de junio).
En el proceso civil el principio de audiencia se respeta si se ofrece a
las partes litigantes la posibilidad real de ser oídas, con independencia
de que hagan uso o no de esta posibilidad; mientras que en el proceso
penal la presencia del acusado constituye para el Estado una obligación
ineludible y para aquél un derecho no renunciable, si bien debe mati-
zarse lo afirmado en el sentido de que a lo largo del sumario la situa-
ción de rebeldía no suspende la tramitación del mismo -que continuará
hasta completar la instrucción-, y, sin embargo, el juicio oral no podrá
celebrarse en ausencia del imputado, debiendo suspenderse en el mo-
mento en que sea declarado rebelde -con las salvedades recogidas en el
art. 971 L.E.Crim en relación con el juicio de faltas y en los arts.
786.1.II y 793 L.E.Crim. previstas para el procedimiento abreviado.
El principio de contradicción (con especial incidencia en el proceso
penal) supone -estima GIMENO SENDRA-, en primer lugar, que a las
partes se le reconozca “el derecho a ser oído por un Tribunal indepen-
diente” (arts. 13 y 6.1º CEDH) y, en segundo lugar, la exigencia de dar
entrada en el proceso a los titulares del derecho a la libertad y del “ius
puniendi” o de la acción penal -lo cual se efectúa mediante el otorga-
miento oportuno del “status” de parte procesal. La supresión del auto
de procesamiento en el procedimiento abreviado ha suscitado una in-
teresante problemática en relación con el derecho de defensa y la ad-
quisición del “status” de parte procesal en dicho procedimiento ordina-
rio que ha sido resuelta por el TC señalando, entre otros extremos, que:

140
“La fase instructora del proceso exige como ineludible presupuesto la
existencia de una “notitia criminis” que en ella ha de ser investigada
sin que pueda el Juez de instrucción, mediante el retraso de la puesta
en conocimiento de la imputación, eludir que el sujeto pasivo asuma el
estatus de parte procesal tan pronto como exista dicha imputación en
la instrucción ….” (SS.TC 186/1990, de 15 de noviembre; 128/1993,
de 9 de abril; 152/1993, de 3 de mayo).
Una manifestación específica de los principios de audiencia y con-
tradicción en el proceso penal lo constituye el derecho a ser informado
de la acusación -hoy sancionado por los arts. 14.3º d) PIDCP y 6, 3 a)
CEDH- lo que implica, la obligación de dar traslado del escrito de acu-
sación con un tiempo prudencial para que el acusado pueda eficazmen-
te contestarla y además: 1/ La obligación de información al imputado
de todos sus derechos y, en particular, de los efectos desfavorables que
pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto
de investigación; 2/ La obligación de ilustración de la imputación con
carácter previo a su interrogatorio policial o judicial, a fin de que pue-
da eficazmente oponerse a ella dentro de la instrucción; 3/ La puesta en
conocimiento de dicha imputación a través de “una lengua que com-
prenda” o el de ser asistido el imputado en sus declaraciones por un
intérprete; 4/ El objeto de dicha información ha de ser el hecho puni-
ble, cuyo omisión se le atribuye al imputado y 5/ El derecho del acusa-
do a defenderse frente a la pretensión penal formulada contra él -
derecho que ha sido (con evidentes dudas acerca de su constitucionali-
dad) limitado en virtud de la reforma operada por la L. 10/1992, de 30
de abril (confirmada en la reforma operada por L. 38/2002, de 24 de
octubre) art. 784 L.E.Crim. al permitirse la continuación del proceso
aún no habiendo sido presentado el escrito de defensa del acusado, y
posibilitando a la defensa la solicitud de la práctica de prueba.
El principio contradictorio, que es fundamental en el proceso
(CALAMANDREI), presupone la existencia de una dualidad de par-
tes -MONTERO AROCA utiliza la expresión de posiciones “porque
si no puede existir un proceso con una sola parte, sí puede darse con
más de dos. En el llamado proceso con pluralidad de partes se man-
tiene el principio de dualidad de posiciones, pero existen más de dos
partes con plenitud de derechos, cargas y deberes procesales”-.

141
Para que pueda constituirse un verdadero proceso es necesario, por
lo menos, la presencia de dos partes, que aparecerán en posiciones con-
trapuestas (quien formula la pretensión -actor o demandante y acusa-
dor- y quien opone la resistencia -demandado y acusado-). De este
modo, el principio de contradicción sólo se verá salvaguardado si co-
rrelativamente al derecho de acción se reconoce el derecho de defensa,
en caso contrario, se produciría el resultado prohibido por el art. 24.1
C.E., la indefensión. Ahora bien, aunque la contradicción se ha de
mantener a lo largo de todo el proceso, hay casos en que su vigencia se
ve atenuada; así, por ejemplo, en los procesos civiles sumarios (en los
que no se produce indefensión al posibilitarse la contradicción en un
juicio ordinario posterior) o en la fase de investigación (sumario o pre-
vias) del proceso penal.
Para que el principio de contradicción sea efectivo es necesario que
ambas partes tengan las mismas posibilidades y cargas de ataque y de
defensa, así como en orden a las alegaciones, pruebas e impugnaciones
(SS.TC 12/1987, de 4 de febrero; 98/1987, de 10 de junio; 25/1988, de
22 de julio). Este principio -de igualdad- constituye una proyección en
la esfera del proceso de aquel otro más general, enunciado en la CE,
que proclama la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (funda-
mentalmente en los arts. 1.1º y 14, así como los arts. 9.2º, 21.1º, 23.2º,
40.1º y 53.3º y, más concretamente, desde el punto de vista procesal en
los arts. 24.1º y 119, todos ellos de la C.E.).
Ahora bien, las desigualdades sociales, culturales y económicas
convierten el principio de igualdad en algo que hay que buscar, no en
algo que se nos dé ya conseguido, de tal forma que la verdadera igual-
dad exige instrumentos o mecanismos correctores de dichas desigual-
dades. En otras palabras, debe buscarse no sólo la igualdad formal,
sino también (y en mayor medida, si cabe) la igualdad sustancial de las
partes; de esta forma, el proceso actúa, en ocasiones, como instrumento
corrector de desigualdades para evitar que resulte inoperante la tutela
de los derechos de la parte socialmente más débil (p. ej. exigencia de
constituir depósitos para interponer recursos a quien no sea trabajador
o causahabiente suyo -art. 229.1 LJS).
En el plano legislativo, la igualdad teórica se reconoce en el proceso
civil, a excepción de determinados procedimientos (p.ej.: los procesos

142
sumarios en los que, por exigencias jurídico-materiales, existe limita-
ción de alegación y prueba). En el proceso laboral siempre ha estado
presente, a lo largo de sucesivas reformas, la idea de lograr la igualdad
de hecho, colocando a la parte socialmente más débil en condiciones
de paridad inicial frente a la más fuerte (oralidad, rapidez, gratuidad,
ejecución provisional, etc.). En el proceso administrativo los privile-
gios de la Administración son evidentes, extendiéndose, incluso, a
otros órdenes (reclamación administrativa previa, ejecución, etc.); la
técnica de la autotutela convierte al ciudadano siempre en demandante,
recayendo sobre él, cuando solicite la suspensión del acto recurrido, la
carga de alegar y probar los daños o perjuicios de reparación imposible
o difícil. En el proceso penal, la igualdad rige en el juicio oral, siendo
más acusada la desigualdad en la fase de instrucción (justificada por la
Exposición de Motivos de la L.E.Crim en razón a la desigualdad real
calculadamente introducida por el criminal y que es preciso restablecer
concediendo al Estado ciertas ventajas en los primeros momentos),
aunque atenuada por las leyes de 4 de diciembre de 1.978 y 12 de di-
ciembre de 1.983.
B) Principio dispositivo y de aportación; el principio “Iura novit cu-
ria”.
El análisis del principio dispositivo permitirá conocer las facultades
de las partes en relación al objeto procesal y al derecho material sub-
yacente. Ha de precisarse, desde este momento, que no puede afirmar-
se que el proceso civil o el penal sean totalmente dispositivo o acusato-
rio, sino que son más bien modelos dialécticos, claramente enfrentados
con sus opuestos: el proceso necesario y el proceso inquisitivo
(GIMENO SENDRA).
El principio dispositivo (cuyo fundamento actual se encuentra en el
reconocimiento constitucional del derecho a la propiedad privada y a la
libertad de empresa -arts. 33 y 38 C.E.-) viene referido a la disponibili-
dad que los litigantes tienen sobre el interés privado y sobre la conve-
niencia o no de acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo su satis-
facción.
Como notas esenciales del principio dispositivo pueden mencionar-
se las siguientes (GIMENO SENDRA):

143
1/. La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse a través de una
petición de parte -conforme al aforismo latino “ne procedat iudex ex
officio”-. El particular debe ser libre para medir el interés que le mueve
a luchar por su derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho. El órgano
jurisdiccional no puede, por sí mismo, entablar un proceso entre las
partes. En este sentido, si los derechos e intereses jurídicos, que se
pueden discutir en el proceso civil, son del dominio absoluto de los
particulares, a nadie se le puede constreñir a instar su tutela jurisdic-
cional o a ejercitar su defensa ante los Tribunales. Las partes, ante el
nacimiento de un conflicto, son absolutamente dueñas de solucionarlo
a través de fórmulas autocompositivas o mediante el arbitraje, sin que
tengan que acudir, necesariamente, para la satisfacción de su preten-
sión, al proceso.
2/. La determinación concreta del interés, cuya satisfacción se soli-
cite a los órganos jurisdiccionales, es facultad exclusiva de las partes (a
éstas corresponde determinar el objeto del proceso mediante la preten-
sión y la resistencia).
Las partes no sólo son dueñas del ejercicio de la acción y de la in-
coación del proceso, sino que lo son también de la pretensión y del
proceso mismo, pudiendo disponer de él a través de una serie de actos
que, con la fuerza de la cosa juzgada (allanamiento, renuncia o
transacción) o sin ella (desistimiento, caducidad), han de producir la
terminación del proceso con anterioridad a la sentencia definitiva.
3/. Los órganos jurisdiccionales, al satisfacer intereses privados a
través del proceso, deben ser congruentes con la pretensión y la resis-
tencia formuladas (art. 218 L.E.Cv.).
Ello supone que el tribunal no puede en su decisión final otorgar
más de lo solicitado por el actor, más de lo resistido por el demandado,
u omitir pronunciamientos sobre alguna de las pretensiones deducidas
por las partes. En la congruencia lo decisivo -afirma SERRA
DOMÍNGUEZ- es la correlación entre las pretensiones y las resisten-
cias de las partes (reflejadas en el suplico) y el “fallo” (contenido en la
parte dispositiva de la sentencia). El deber de congruencia ha adquirido
rango constitucional por obra de la doctrina del TC nacida en torno a la

144
interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva (SS.TC 20/1982,
de 5 de mayo; 14/1983, de 3 de febrero).
Sin embargo, surge recientemente, en el plano doctrinal tesis que
abogan por una flexibilización del principio de congruencia en gran
medida como consecuencia de la incorporación convencional y consti-
tucional de la garantía de la tutela efectiva -y su necesaria compatibili-
zación con las restantes garantías-, afirmando la necesidad revisar este
concepto y admitir excepciones a la exigencia de congruencia a los
fines de no incurrir en ritualismos excesivos, que impidan la efectiva
tutela procesal de los derechos (DE LOS SANTOS, M.A.).
El principal fundamento que sostiene esta tesis es que, si bien la
congruencia constituye un resguardo para evitar todo menoscabo a la
defensa, es menester compatibilizar su aplicación práctica con otras
garantías, en particular, la que ampara a quien reclama justicia, de ob-
tener tutela judicial efectiva. Sucede que, en ocasiones, un apego exce-
sivo a la congruencia impide la resolución eficaz y justa del conflicto,
configurando un “exceso ritual manifiesto (DE LOS SANTOS, M.A.).
Distinto del deber de congruencia -”no es hoy una mera obligación
procesal” (GIMENO SENDRA)- es la proscripción del agravamiento
del recurrente más de lo que estaba (prohibición de la “reformatio in
peius”), salvo que recurra también la contraparte, en cuyo caso los lí-
mites de la congruencia vendrán determinados por los de las pretensio-
nes deducidas en la segunda instancia (SS.TC 15/1987, de 11 de febre-
ro; 91/1988, de 20 de mayo y 143/1988, 12 de julio).
El principio dispositivo, en la forma que se ha señalado, puede
afirmarse que informa el proceso civil -sin perjuicio de la existencia de
un proceso civil no dispositivo referido fundamentalmente al estado
civil y condición de las personas-, el proceso laboral -con las salveda-
des que pudieran hacerse en relación al denominado “procedimiento de
oficio”- mayores problemas presenta la virtualidad de dicho principio
en relación con el proceso administrativo -y que a fin de no complicar
la exposición preferimos no abordarlo en este preciso momento.
La L.E.Cv. sigue regulando un proceso civil informado por el prin-
cipio dispositivo -o justicia rogada-, salvo en los casos en que predo-
mina un interés público que exige satisfacción, del que se extraen -

145
afirma el legislador en el Apartado VI de la Exposición de Motivos-
todas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, no sólo en que,
como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e in-
tereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corres-
ponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso,
sino en que las cargas procesales atribuidos a estos sujetos y su lógica
diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden y deben
configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional, en be-
neficio de todos.
Entiende el legislador que si, de ordinario, el proceso civil responde
a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en fun-
ción de sus derechos e intereses legítimos, según el principio dispositi-
vo no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba la
investigación y comprobación de la veracidad de los hechos alegados
como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una
respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal
con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas
las posibles, puede ser la que corresponda al caso, atribuyéndose, a
quien cree necesitar la tutela, la carga de pedirla, determinándola con
suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamen-
tos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela, para
todo lo cual, a fin de afrontar el cumplimiento de dichas cargas sin in-
defensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto
en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado (Apartado
VI de la Exposición de Motivos L.E.Cv.).
Como concretas manifestaciones del principio dispositivo, pone de
manifiesto CORDÓN MORENO, las siguientes: a) Poder de exclusión
del actor en la individualización del objeto del juicio (art. 216 L.E.Cv.)
y en la congruencia de la sentencia (art. 218 L.E.Cv.), b) Ausencia en
el juez civil de poderes para invididualizar la tutela o modificar el “pe-
titum” o con facultades para investigar en la realidad extraprocesal
hechos distintos de los alegados por las partes, precisamente por el
carácter privado disponible de la situación jurídica sustancial deducida
y c) La regulación de distintas figuras (transacción, renuncia y desisti-
miento, allanamiento, etc.) como manifestaciones del poder de disposi-

146
ción de las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones (arts. 19 a
22 L.E.Cv.).
El principio de aportación de parte -o Verhandlungsmaxime- signi-
fica que la ley procesal atribuye al demandante y demandado el dere-
cho (y el deber) de producir las pruebas de los hechos alegados como
fundamento de los derechos que ejercitan en el proceso. A la vez, el
deber de probar les constriñe al imponerles la correspondiente carga
procesal, atribuyéndoles las consecuencia desfavorables que se deriven
de la falta de preuba de los hechos que ahbrían sido de su interés y que
no podrán ser tomdas en consdieración si están faltos de prueba
(VÁZQUEZ SOTELO). Para la enumeración de dicho principio pue-
den acudirse a aforismos tales como "da mihi factum et dato tibi ius" o
"iudex iudicare debet secundum et probata partium, non secundum
conscientiam" -sometido a revisión crítica por PICO JUNOY-. La apli-
cación del principio de aportación al proceso civil es consecuencia de
la desconfianza del liberalismo decimonónico hacía toda actividad del
Estado, convirtiéndose, así, las partes en las dueñas absolutas del pro-
ceso; sin embargo, en la actualidad no se les puede reconocer a éstas
un dominio absoluto en la dirección del proceso; la «publicización» del
proceso ha puesto de relieve que la naturaleza jurídico-privada (y, por
tanto, disponible) de los intereses en juego, no es sin más presupuesto
de la aportación de parte. El reconocimiento del carácter público de las
normas procesales impone nuevos límites al reparto de funciones entre
el juez y las partes y el monopolio del objeto del proceso por las partes
no debe conducir al monopolio de las facultades de dirección materia-
les.
Entiende MONTERO AROCA que debe conservarse el monopolio
de las partes respecto de la aportación de los hechos; sin embargo, por
lo que respecta a la recepción de la prueba se mostró partidario, desde
el año 1975 hasta el año 2002, de que el juez la pueda recibir de oficio
y, en su caso, proponer también de oficio medios probatorios, defen-
diendo la implantación de la oralidad y la "actitud activa del juez",
clamando contra el "adocenamiento" de los jueces españoles, si bien -
como ha puesto de manifiesto, con razón, VÁZQUEZ SOTELO-, aho-
ra, defiende lo contrario, alegando que aquello -que duro tantos años-
"fueron 'pecados de juventud', descrubriendo, lo que es todavia más

147
grave, por no responder a la realidad -tal y como ha señalado
VÁZQUEZ SOTELO- "actitudes o tendencias ideológicas autoritarias
en procesalistas tan eminentes como Guasp Delgado -el más brillatnte
de los grandes procealistas españoles, que fue, en todo, un modelo de
pulcritud personal e intelectual.".
A raíz del fenómeno de política legislativa conocido como «sociali-
zación del proceso civil» se ha puesto de manifiesto que a pesar de que
en el proceso se conozca de intereses privados, es un instrumento a
través del cual se ejerce una función pública en cuyo adecuado desa-
rrollo está interesado tanto el Estado como las partes. En el Estado So-
cial de Derecho al Poder Judicial ha de interesarle prestar una justicia
«material», para lo cual se hace necesario crear un nuevo modelo (el
del «juez director» de KLEIN: reforma austríaca de 1.895) en el que al
juez se le confieran determinadas facultades para poder descubrir en el
proceso la relación jurídico-material debatida, como complemento de
la «verdad formal» suministrada exclusivamente por las propias partes.
Ello no supone, desde luego, la transformación del principio de aporta-
ción de parte en un principio de investigación en el proceso civil, en
cuanto que las partes tienen derecho a traer al proceso los hechos y a
producir las pruebas, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 24
CE; sin embargo, la fórmula del Estado Social de Derecho sí exige una
intervención decidida del juzgador en materia probatoria sin convertir-
se decididamente en un iudex investigator, posición que encontraría
difícil encuadre con la exigencia de imparcialidad e independencia del
juez. Cabe afirma, con MARTÍN OSTOS que “… la actividad proba-
toria del juez debe ser adecuadamente regulada y no sólo del modo
residual con que aparece el islote de las diligencias para mejor pro-
veer en nuestra Ley de enjuiciamiento civil”.
Pese a que, como se decía anteriormente, el principio dispositivo que
informa fundamentalmente el proceso civil, la L.E.Cv. faculta al Tribu-
nal para aplicar el Derecho que conoce dentro de los límites marcados
por la faceta jurídica de la causa de pedir. Y menos aún, afirma el legis-
lador, constituye el principio dispositivo ningún inconveniente para que
la ley refuerce notablemente las facultades coercitivas de los tribunales
respecto del cumplimiento de sus resoluciones o para sancionar compor-
tamientos procesales manifiestamente contrarios al logro de una tutela

148
efectiva (Apartado VI Exposición de Motivos L.E.Cv.). Ello supone en
definitiva, entiende CORDON MORENO, importantes derogaciones del
principio iudicare debet secundum allegata partium en los supuestos
siguientes: a) Concesión al tribunal de facultades para que pueda resol-
ver acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los
alegados, siempre que respete la causa de pedir (art. 218.1.II L.E.Cv.),
b) Puesta de manifiesto de la insuficiencia de la prueba de hechos y pro-
puesta de oficio sobre los mismos, respetando el principio de audiencia
(art. 429.1.II L.E.Cv.), c) Concesión al Juez de la iniciativa en la activi-
dad probatoria cuando la ley lo prevea expresamente (art. 282 L.E.Cv.)
y d) Reconocimiento, excepcional y complementariamente, de la facul-
tad de practicar de oficio al final del proceso nuevos pruebas sobre he-
chos relevantes a través de las diligencias finales (art. 435.2 L.E.Cv.).
En lo referido al principio iura novit curia, que no es romano, sino
medieval, aunque tiene su fundamento en Roma donde el juez, cuando
desconocía el derecho, acudía a los jurisprudentes o al propio empera-
dor, cuenta con claras aplicaciones, entre otros, en los arts. 39.2 LOTC
ó 33.2 LJCA, asimismo resulta frecuente su utilización por los Tribu-
nales (STSJ de Galicia de 26 de junio de 1998, STS -Sala 1ª- de 17 de
noviembre de 1998, 5 y 22 de enero y 9 de febrero de 1999, SS.TC
111/1997, de 3 de junio y 136/1998, de 29 de setiembre, STEDH de 19
de febrero de 1998) -DOMINGO y RODRÍGUEZ-ANTOLÍN-.
El principio iuria novit curia, que comprende dos usos del conoci-
miento judicial del Derecho diversos: como presunción y como princi-
pio jurídico, desempeña la función de sintetizar los poderes del Juez y
expresa un regla procesal de reparto de la actividad probatoria –la de
los hechos correspondería a las partes y la del Derecho (cuando sea
precisa) al órgano jurisdiccional (EZQUIAGAS CANUZA).
El reparto de poderes Juez-parte, en relación a los materiales jurídi-
cos de un proceso, se puede concretar en la no vinculación del Juez a
las alegaciones jurídicas de las partes, debido a que se presume que el
órgano jurisdiccional conoce el Derecho (CARNELUTTI, CARPI,
COLESANTI, TARUFFO). Las consecuencias, que deduce
EZQUIAGA GANUZAS, de la no vinculación del Juez a los funda-
mentos jurídicos en los que las partes sustentan su posición, son:

149
a) El Juez no podrá tener en cuenta una norma, que realmente no
existen, aunque las dos partes del proceso estén de acuerdo en
admitir la existencia de la norma.
La presunción del conocimiento, por el Juez, del Derecho, no de-
be imponer el deber de conocer el derecho extranjero o la cos-
tumbre, como claramente se infiere del art. 281.2 L.E.Cv., donde
se disponen especialidades probatorias en relación con el Dere-
cho extranjero y el Derecho consuetudinario.
b) El Juez no podrá dejar de aplicar una norma, que realmente exis-
te, pese a que las partes estén de acuerdo en silenciar su existen-
cia.
c) El juez puede alterar la calificación jurídica de los hechos efec-
tuada por las partes siempre que ese cambio no implique una mu-
tación de los elementos objetivos de la demanda (CARPI,
COLESANTI, TARUFO).
Dicha eventualidad aparece acogida en el art. 218.1.II L.E.Cv., de-
jando sin resolver –sostiene MONTERO AROCA- las cuestiones de
que: a) En algunos casos la norma alegada por la parte sí sirve para
determinar la causa de pedir “pues es decisión de la parte que afecta al
principio dispositivo el acudir por uno u otro camino de derecho ma-
terial” y b) La compatibilidad entre el derecho de audiencia y el prin-
cipio iura novit curia la posibilidad de que el Juez aplique su “tercera
opinión” debe estar condicionada a que las partes tengan el derecho
fundamental a conocer y a debatir todos los materiales que puedan in-
fluir en la resolución judicial, posibilidad que se ofrece, en el proceso
penal por la vía del planteamiento de la tesis prevista en el art. 733
L.E.Crim., pero que no cuenta con ningún previsión en el L.E.Cv.
En cuanto reparto de papeles en la relación Juez-partes, respecto del
material fáctico del proceso, el Juez debe partir de los hechos alegados
por las partes, quedando proscrito la incorporación al proceso de he-
chos conocidos por el Juez a partir de su conocimiento privado
(STEIN), así como corresponde a las partes la prueba de los hechos
alegados, sin perjuicio, todo ello, de las facultades concedidas al Juez
en los arts. 218.1.II, 282, 429.1.II y 435.2 L.E.Cv., anteriormente men-
cionados al aludir a las derogaciones del principio de aportación.

150
II.2.- Los principios referentes al objeto procesal y al derecho material
subyacente.
A) Principios de legalidad y de oportunidad.
El principio de legalidad se fundamenta en el positivismo legal cien-
tífico y en el movimiento codificador del s. XIX, que presuponían
además la ficción de la “plenitud del ordenamiento jurídico”. Un orde-
namiento procesal está regido por este principio cuando el proceso pe-
nal necesariamente ha de incoarse ante la sospecha de la comisión de
cualquier delito, sin que el Ministerio Fiscal esté autorizado para soli-
citar el sobreseimiento, ni el órgano jurisdiccional a otorgarlo, en tanto
subsistan los presupuestos materiales que lo han provocado y se haya
descubierto al presunto autor.
El principio de oportunidad se da en cambio cuando los titulares de
la acción penal están autorizados, si se cumplen los presupuestos pre-
vistos por la norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedi-
miento o provocando su sobreseimiento. A su vez, puede ser puro o
bajo condición: el primer caso ocurre cuando las partes son absoluta-
mente dueñas de provocar la finalización anormal del procedimiento y
la segunda, si el procedimiento permanece bajo la condición suspensi-
va de que el imputado cumpla determinadas prestaciones. Este princi-
pio se basa en razones de utilidad pública o interés social: escasa lesión
social; evitación de efectos criminógenos de las penas cortas privativas
de libertad; obtener la rehabilitación del delincuente mediante su some-
timiento voluntario a un procedimiento de readaptación,….
En el ordenamiento español rige el principio de legalidad: art. 100
L.E.Crim., conforme al cual “del delito nace la acción penal” y los arts.
105 y 271 que obligan al Ministerio fiscal “a ejercitar las acciones
penales que considere procedentes” siguiendo el principio de legali-
dad. Pero el principio de oportunidad tampoco está ausente: se refleja
por ejemplo en la regulación de la conformidad en la L.E.Crim.. Tam-
bién el C.P. contiene manifestaciones de este principio: directas, en
relación con los delitos semipúblicos (art. 191), la querella en los pri-
vados (art. 215.1º) y el perdón del ofendido; e indirectas, en relación
con la licencia del Juez o Tribunal en el caso de injurias o calumnias

151
vertidas en juicio (art. 215.2º), la remisión condicional (arts. 80 y ss.),
el indulto (arts. 4 y 130).
B) Principio acusatorio-legalidad.
Cuando en los primeros tiempos de la civilización no era posible
distinguir todavía el ilícito penal del civil el delito fue construido desde
unas bases esencialmente privadas, siendo escasa la sensibilidad social.
Los delitos privados eran, pues, la mayoría y el proceso penal era con-
cebido, al igual que el civil, como un proceso de partes. A medida que
la organización estatal se fue consolidando los delitos públicos pasan a
ser mayoría, evolucionándose del acusatorio puro al proceso inquisiti-
vo, el cual culmina en el Estado absoluto (TOMÁS Y VALIENTE),
donde no hay acusador, ni acusado, sino tan sólo un juez, inquisidor y
sentenciador y un objeto de su actividad: el inquerido. El principio
inquisitivo en los Estados liberales se redujo a la fase instructora pero
más suavizado, mientras que el juicio oral pasa a regirse por el princi-
pio acusatorio. Así surge el llamado acusatorio formal o mixto. A par-
tir de la posguerra mundial el acusatorio se potencia también en la fase
instructora del proceso.
Sin embargo, según MONTERO AROCA, no hay que confundir es-
te principio con el de contradicción, en realidad el principio acusatorio
se limita a tres consecuencias importantes:
• No puede haber proceso si no hay acusación y ésta es formulada
por persona ajena al tribunal sentenciador; lo cual ha llevado a que el
Estado se desdoble en el proceso penal y actúe como requirente (Mi-
nisterio Público) y como decisor (órgano jurisdiccional).
• No puede condenarse ni por hechos distintos de los acusados ni a
persona distinta de la acusada. En este sentido debe haber correlación
entre acusación y fallo, tanto subjetiva como objetiva.
• No pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección del proceso
que cuestionen su imparcialidad, pero respecto de los hechos acotados
por los acusadores puede colaborar para determinar la existencia o
inexistencia de los mismos.
Añade GIMENO SENDRA a las manifestaciones del principio acu-
satorio la “prohibición de reformatio in peius”: en la segunda o sucesi-

152
vas instancias no se pueda gravar más a un apelante de lo que ya lo
estaba en la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también
la sentencia o se adhiera.
La L.E.Crim. vigente supo instaurar un proceso respetuoso con el
principio acusatorio, sin embargo la promulgación de posteriores re-
formas lo enturbiaron. La figura del juez instructor decisor fue deste-
rrada por la L.O. 7/1988, de 28 de diciembre, que creó los Juzgados de
lo Penal y Juzgados Centrales de lo Penal, precisamente para evitar los
casos en que los Juzgados de Instrucción instruían y seguidamente de-
cidían el mismo proceso, así ocurría en el procedimiento de urgencia
para los delitos leves y en el procedimiento oral de delitos dolosos,
menos graves y flagrantes de la L.O. 10/1980, de 11 de noviembre. Se
restaura así en 1988 esta garantía del acusatorio: la separación entre el
órgano instructor y el juzgador. Por otra parte, la L.E.Crim. originaria
consagró el derecho a ser informados de la acusación mediante la ins-
tauración de un acto del órgano jurisdiccional de imputación formal, el
auto de procesamiento: tiene la virtud de impedir que sea acusada una
persona que no haya sido declarada anteriormente procesada, teniendo
que expresarse en este auto los ‘indicios racionales de criminalidad’.
La reforma de 1978 reforzó el acusatorio al disponer la obligación de
poner en conocimiento del sujeto pasivo de la instrucción la impu-
tación existente sobre él, en cuanto fuere conocida. Sin embargo en el
juicio de faltas y en el nuevo procedimiento abreviado se producen
derogaciones de este principio, por lo que se hace necesario reinterpre-
tar sus disposiciones a la luz del art. 24, 2º C.E. Finalmente la
L.E.Crim. ha sido cautelosa en relación con la correlación entre la acu-
sación y la defensa mediante el art. 733 L.E.Crim., que según afirma
GIMENO SENDRA, pretende salvaguardar el acusatorio frente a
eventuales cambios en el título de condena a fin de garantizar el dere-
cho al conocimiento previo de la acusación.
II.3.- Los principios referentes a la formación del material fáctico.
El binomio aportación/investigación indica a qué sujetos procesales
les corresponde la formación del objeto procesal. El principio de apor-
tación se resume en la máxima: iudex iudicare debet secundum allega-

153
ta et probata partium. Un proceso está informado por el principio de
aportación cuando concurren en él diversas notas:
- A las partes les corresponde la introducción de los hechos en el
proceso, correspondiendo la decisión del órgano jurisdiccional
debe basarse en los hechos afirmados por las partes.
- El Tribunal no considera los hechos que las partes previamente
no le han aportado.
- La actividad probatoria recae también en las propias partes, de tal
suerte que son sólo ellas quienes tienen la carga de acreditar los
hechos, que han afirmado dentro del proceso.
Por el contrario, el principio de investigación significa que el Juez
está obligado por sí mismo a la aportación de los hechos y práctica de
la prueba de los mismos con independencia de la voluntad de las par-
tes.
En el proceso civil, salvo en los llamados procesos civiles necesa-
rios, donde es más evidente la concurrencia de un interés público y por
ello al juez no se le exonera totalmente de contribuir a la formación del
material fáctico o a la constatación de la veracidad del mismo, el pro-
ceso está dominado por el principio de aportación. Es a las partes a
quienes les incumbe la exposición de los hechos en los escritos de de-
manda y contestación, siendo muy contados los casos en que el órgano
jurisdiccional pueda inadmitir una demanda por falta de fundabilidad.
En el período probatorio las partes disponen tanto de su apertura como
de los distintos medios probatorios utilizables, aunque una vez abierto
este período las facultades del juez se amplíen y se acentúen. Actual-
mente se censura la limitación de las facultades del juez en el proceso
civil y tanto la doctrina como las reformas legislativas propugnan una
mayor participación del órgano jurisdiccional, aunque más bien en lo
referido al poder de ordenar una prueba que las partes no hayan pro-
puesto.
En el proceso penal vigente, como afirma la S. TS de 22 de abril de
1983, predomina el principio de investigación en la fase instructora, y el
de aportación en la fase del juicio oral. En la fase de investigación se per-
sigue la determinación del hecho y la del presunto autor, por ello es claro

154
que debe predominar el principio de investigación. Corresponde, por tan-
to, especialmente al juez de instrucción competente la labor de introducir
el material de hecho a la fase instructora, a través de diversas actuaciones
de investigación. Aunque en esta actividad éste órgano no se encuentra en
posición de monopolio, pueden aportar hechos al proceso todas las Auto-
ridades judiciales que hubiesen tenido conocimiento de una “notitia cri-
minis”, también la “policía judicial” y, además, el Ministerio fiscal puede
disponer también la práctica de actos de investigación que, salvo la deten-
ción, no suponga “adopción de medidas cautelares o limitativas de dere-
chos”. El Juez de Instrucción tiene, sin embargo, una competencia exclu-
siva: los actos de investigación que pudieren entrañar restricción a los
más preciados derechos fundamentales: prisión provisional, entrada y
registro, intervención de las comunicaciones,… -con la excepción de los
supuestos del art. 55 C.E.-.
Además el acto de investigación debe justificarse objetivamente: se
hace obligado cumplir con el principio de proporcionalidad de la me-
dida restrictiva con el fin perseguido. Este principio se contiene implí-
citamente en el art. 25 C.E. y en cada uno de los preceptos que estable-
cen límites al ejercicio de los derechos fundamentales. Conforme a este
principio: a) toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un
derecho debe estar motivada; b) las medidas limitadoras han de ser
necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de investiga-
ción; c) la finalidad de dicho acto no ha de poder alcanzarse sino me-
diante el mismo y no con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del
derecho fundamental: la finalidad no debe poderse obtener mediante
un medio menos restrictivo.
En el juicio oral, en cambio, predomina el principio de aportación:
corresponde a las partes la introducción de los hechos, que han de
constituir el objeto del juicio oral, siempre que hayan sido determina-
dos en la instrucción anterior. Pero la especial naturaleza del proceso
penal ocasiona que en determinados casos también en el juicio oral
actúe el principio de investigación. El Juez o Tribunal podrá proponer
de oficio medios de prueba, pero siempre que se refieran a los hechos
que hayan sido objeto de estos escritos.

155
II.4.- Los principios relativos a la valoración de la prueba.
Una vez introducidos los hechos en el proceso y realizada la actividad
probatoria es preciso determinar a partir de qué reglas o criterios debe
valorar el resultado obtenido de la prueba, formando su convicción. Un
proceso está informado por el principio de la “prueba legal” cuando el
legislador impone al juzgador un conjunto de reglas vinculantes en las
que se fija el valor a asignar a los diferentes medios de pruebas, limitán-
dose la tarea del juez a aplicarlas para declarar probados o improbados
unos determinados hechos. Por el contrario, el principio de “libre valora-
ción de la prueba” está presente en un determinado procedimiento cuando
el Juez o Tribunal, a la hora de formar su íntima convicción, no ha de
tener otro límite que los hechos probados en el juicio, sin necesidad de
atender a reglas previamente establecidas, basándose únicamente en las
normas de la experiencia o de la lógica.
La prueba legal o tasada en sus orígenes responde a influencias mí-
ticas o supersticiosas en el Derecho germano, conforme al cual deter-
minados medios probatorios, realizados bajo una supuesta intervención
divina habían de causar prueba plena. En la Edad Media y durante el
Absolutismo la valoración de las pruebas se realizaba con arreglo a un
complejo sistema de normas preestablecido. Frente a ello en el Estado
Liberal surgió el principio de libre valoración, ligado a la institución
del jurado, al cual no se le podía exigir el conocimiento de las normas
sobre valoración de prueba, así se estableció la apreciación en concien-
cia de las pruebas.
Los procesos civiles en materia de valoración de la prueba no han
respondido, en los últimos tiempos, a un único sistema, apreciándose
una combinación de la prueba legal (interrogatorio de la parte (art. 316
L.E.C.v.) y documentos públicos (art. 326 L.E.C.v.) y la prueba libre
(todos los demás medios de prueba, dando lugar –afirma MONTERO
AROCA- a un sistema de valoración de la prueba “mixto”.
En el proceso penal rige, por el contrario, el sistema de la libre valo-
ración de la prueba. El art. 741 L.E.Crim. establece que “El Tribunal,
apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio,
las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado
por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado

156
en esta Ley”. La doctrina del TC en torno a la presunción de inocencia
ha venido a desarrollar este precepto.
Establece GIMENO SENDRA, en esta cuestión, las noras esencia-
les siguientes las siguientes:
- La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a las
partes acusadoras y no a la defensa.
- La prueba ha de practicarse en el juicio oral bajo la inmediación
del Tribunal sentenciador, con la única excepción de la prueba
anticipada o preconstituida.
- No constituyen actos de prueba los atestados y demás actos de
investigación de la policía judicial, que deben considerarse no
como medio, sino como objeto de prueba. Tampoco las diligen-
cias actuadas en test de alcoholemia pueden fundamentar por sí
solas una sentencia condenatoria (SS.TC 145/1984, de 28 de oc-
tubre; 22/1988, de 18 de febrero; 5/1989, de 2 de enero, etc.).
- El Tribunal no puede fundamentar su sentencia en la “prueba
prohibida” (art. 11.2º L.O.P.J.)
- Obligación del Tribunal de razonar la prueba.
II.5.- Los principios relativos al régimen de recursos.
Los principios relativos al régimen de recursos son los de única ins-
tancia y doble instancia. Un ordenamiento procesal está informado por
el principio de única instancia cuando, con independencia de los recur-
sos especiales y extraordinarios, la sentencia no puede ser impugnada a
través del recurso de apelación. Por el contrario, está regido por la do-
ble instancia o de doble grado de jurisdicción cuando las resoluciones
definitivas pueden ser trasladadas a un tribunal superior, mediante la
interposición del recurso de apelación. El principio de única instancia
regía en los Códigos procesales decimonónicos y apareció de forma
paralela a la instauración del jurado y a la libre valoración de la prue-
ba. El de doble instancia es propio de los Códigos procesales penales
más modernos y tiene su fundamento en la propia institución de la ape-
lación, destinada a prevenir los errores judiciales.

157
El derecho a los recursos se encuentra proclamado en el art. 2.1 del
Protocolo núm. 7 al C.E.D.H. y en el art. 14.5º PIDCP. Estas normas
forman parte del ordenamiento interno a través del art. 10.2º C.E., en
concreto en relación a la interpretación del derecho al proceso debido o
proceso con todas las garantías del art. 24.2º C.E., aunque el T.C. lo ha
entendido incluido en el derecho a la tutela del art. 24.1º C.E..
Este derecho se ciñe al proceso penal, es reclamable sólo frente a las
sentencias (“fallo condenatorio”) y su titular exclusivo es el condena-
do. Su contenido se reconduce a someter a un Tribunal superior el fallo
condenatorio y la pena, “conforme a lo establecido por la ley”, se
cumple por tanto este principio cuando al recurrente se le permite el
acceso a la instancia legalmente preestablecida o al ejercicio de los
recursos establecidos por la Ley, se infringe cuando la ley no prevé
recurso alguno o no se admita el recurso de plano o invocando la au-
sencia de requisitos fácilmente subsanables. Pero este derecho no con-
lleva el exigir un recurso de una naturaleza determinada. Pero en el
actual proceso español existen más garantías en este sentido en el pro-
ceso civil que en el proceso penal por delitos graves, pues los procesos
civiles prevén una doble instancia, y un recurso de casación, el proce-
dimiento para delitos graves (procedimiento ordinario por delitos) es
de única instancia, posibilitándose sin embargo un recurso de casación
que suple sólo de forma limitada la ausencia de una segunda instancia.
Las discrepancias entre el Comité de Derecho Humanos de Nacio-
nes Unidas, el T.S. y T.C. en orden a la vulneración o no del derecho a
los recursos por la regulación vigente de los recursos en la legislación
procesal española podría resumirse en los términos que ha expresado el
T.S. –Sala 2ª- de 19 de febrero de 2010, a saber:
En efecto, "a la vista del carácter de recurso extraordinario de la casa-
ción, se ha suscitado reiteradamente ante esta Excma. Sala la cuestión
que aquí propone el recurrente de si este recurso, satisface las exigencias
del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19
de diciembre de 1966 que dispone que "toda persona declarada culpable
de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo
prescrito en la ley".

158
Y así, el T.S. se ha pronunciado al respecto en SS. de 27 de octubre
de 1995, 4 de marzo de 1998, 4 de junio de 1998, 23 de noviembre de
1998, 22 de junio de 1999, 25 de junio de 1999, 1 de diciembre de
1999, 8 de febrero, 26 de abril y 4 de diciembre de 2000, 26 de no-
viembre de 2010, negando la incompatibilidad de la casación con los
términos del Pacto al no exigir éstos propiamente la doble instancia.
Pese a todo ello, tal y como alega el recurrente, el Comité de Dere-
chos Humanos de Naciones Unidas en Dictamen de 20 de julio de
2000, respondiendo a un comunicante español condenado por tentativa
de asesinato que vio desestimado su recurso de casación, y aunque sin
descalificar íntegramente la casación española, declara que en el caso
concreto se privó al interesado de las garantías consagradas en el art.
14.5 PIDCP, por no haber tenido posibilidad real de que el fallo con-
denatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, limitándo-
se dicha revisión a los aspectos formales o legales de la Sentencia.
El sentido de este Dictamen puede aclararse teniendo en cuenta los
razonamientos de la sentencia de casación que desestimó el recurso
que probablemente propiciaron una errónea e incompleta idea sobre el
mismo. El T.S. razonaba en ella (9 de noviembre de 1993), que las
pruebas han de "ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el
Tribunal a quo, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 LECrim.",
añadiendo que los razonamientos del recurrente sobre las pruebas se
limitaban a interpretarlas a su modo y manera, "dialéctica impermisi-
ble pues si tal se aceptase sería tanto como desnaturalizar el recurso
de casación convirtiéndole en una segunda instancia", y que también
desestimaba la pretendida vulneración del principio in dubio pro reo,
porque "este principio no puede tener acceso a la casación por la ra-
zón obvia de que ello supondría valorar nuevamente la prueba ...".
Sin embargo, lo cierto es que, habiéndose superado la idea de que
basta la existencia formal de una actividad probatoria para desvirtuar el
derecho a la presunción, el T.C. exige la verificación de si de la prueba
se podía deducir la culpabilidad del acusado. Es decir, no basta que se
practique prueba, sino que de ésta debe deducirse racionalmente la cul-
pabilidad del acusado.

159
Ello implica que la libertad de apreciación concedida en el art. 741
L.E.Crim. no es ilimitada o mejor dicho, no entraña la posibilidad de la
arbitrariedad, sino que viene sujeta a la racionalidad a que remite la
propia expresión legal "en conciencia", racionalidad que sí puede y
debe ser revisada en casación por la vía del art. 5.4 LOPJ.
Tras este Dictamen del Comité y como consecuencia del mismo, la
Sala 2ª del TS adoptó el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de 13 de
setiembre de 2000, decidiendo dar cumplimiento al referido dictamen
y que sea el Tribunal que conoció del recurso de casación el que de
respuesta concreta a las pretensiones del recurrente.
Así mismo la Sala 2ª del TS ha puesto de manifiesto que, en la evo-
lución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación
previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en
otros Estados Miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso
efectivo en el sentido del art. 14.5 PIDCP. Por tal razón el Pleno de la
Sala de lo Penal ha decidido no suspender la tramitación de los recur-
sos de casación pendientes.
Aplicando este acuerdo, pese al dictamen de Naciones Unidas, cabe
señalar la existencia de múltiples sentencias del Alto Tribunal cuya
cita es innecesaria.
Y así, la S. TS. –Sala 2ª- de de 18 de abril de 2002 y la doctrina que
se expone con detalle en el A. de 14 de diciembre de 2001, declara que
el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado en la actua-
lidad particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la pre-
sunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5
PIDCP. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba
practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el ór-
gano judicial competente con suficiente amplitud como para satisfacer
ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a
que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo
prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto
no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECrim,
sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en
los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional y también por esta Sala del Tribu-
nal Supremo.

160
En resumen como ha declarado la S. TC de 8 de mayo de 2006
"hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado
al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revi-
sar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LE-
Crim., ya que en virtud del art. 852 LECrim., el recurso de casación
podría interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un
precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del
art. 24.2 CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la
presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la lici-
tud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su
suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabi-
lidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un mo-
tivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción
de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las ga-
rantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la
declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya dedu-
cido de su contenido (STC 2/2002 de 14 de enero), Por tanto, el recu-
rrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra"
entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las ins-
tancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la
declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de
las reglas procesales y de valoración de la prueba (S. TC 70/2002).”.
Por último es de interés destacar, como hace la reciente S.- TS –Sala
2ª- de 22 de mayo de 2009, dos cuestiones:
1º) Que el TEDH, en los casos Loewengutin y Deperrios, que
fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de
junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo núme-
ro 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las
modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden
restringir el alcance de éste último; además, en muchos Esta-
dos el mencionado reexamen se encuentra igualmente limi-
tado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recu-
rrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Pro-
tocolo 7 CEDH.

161
2º) Que posteriormente se han producido varias decisiones de
inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité con-
sidera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal
Supremo Español en un recurso de casación. Así la Deci-
sión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-
2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que
"la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el
hecho de que presuntamente los tribunales españoles no
examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es
consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supre-
mo y Constitucional en el caso de autos. Después de que
estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del
autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes
para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y
expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a
la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios,
bastaban para justificar su condena". Igualmente la Deci-
sión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-
2005), Cuartera Casado c. España) que destaca que "con
respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14,
del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste exa-
minó con gran detenimiento la valoración de las pruebas
hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respec-
to, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de
prueba presentados contra el autor eran suficientes para
contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad
con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin
de determinar la existencia de pruebas suficientes para el
enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión
sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de
2005 (comunicación núm. 1389-2005), Bertelli Gálvez c.
España, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la pre-
sunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de
la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si
bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compe-
te al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Su-

162
premo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y
concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque
hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que
condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a to-
mar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por
último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunica-
ción núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España) al afir-
mar que "con respecto a la presunta violación del párrafo
5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se des-
prende que éste examinó con detenimiento la valoración
de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este
respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elemen-
tos de prueba presentados contra el autor eran suficientes
para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél",
por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado
suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara
inadmisible.
III.- Los principios del procedimiento.
Estos principios, aunque en sus orígenes respondan a una determi-
nada concepción económico-política, en la actualidad está influidos
más bien por criterios prácticos: efectividad, seguridad o rapidez. Se
refieren a la forma de la actuación procesal, a la índole de la comuni-
cación entre las partes y el órgano jurisdiccional, de aquéllas entre sí y
todos ellos con la sociedad, así como a la sucesión temporal de los ac-
tos procesales.
III.1.- Los principios relativos a la forma de los actos procesales.
El principio de oralidad no exige que todos los actos procesales sean
realizados de forma verbal, se trata de soluciones extremas propias de
otras épocas. Hoy este principio rige en la totalidad de los procesos
penales y buena parte de los civiles de los países europeos, entendién-
dose por tal el proceso en el que tan sólo el material procesal aportado
oralmente al juicio puede ser apreciado en la decisión judicial; es decir,
el proceso es oral si los fundamentos de la decisión jurisdiccional se

163
constituyen mediante las alegaciones orales deducidas en el juicio; es
escrito si se toma exclusivamente con arreglo al estado de las actas.
En el Derecho Procesal el principio de oralidad está constitucionali-
zado: el art. 120.2º C.E. establece que “el procedimiento será predo-
minantemente oral, sobre todo en materia criminal”, es decir, no su-
pone la absoluta consagración de la oralidad (sólo “predominantemen-
te”).
La aprobación de la vigencia L.E.Cv. ha supuesto, sin lugar a dudas,
un notable reforzamiento del principio de oralidad en el proceso civil,
básicamente en la fase de comparecencia del juicio verbal (art. 443
L.E.Cv.) y de la audiencia previa del juicio declarativo ordinario (art.
414 L.E.Cv.). El principio de oralidad está garantizado, en el ámbito
del proceso penal, durante la celebración del juicio oral.
Las ventajas de la oralidad pueden resumirse, como hace GIMENO
SENDRA, en la facilitación de los principios de investigación, inme-
diación, concentración y publicidad. Pero la oralidad conlleva también
ciertos inconvenientes: distanciamiento espacial/temporal de determi-
nadas actuaciones judiciales, necesidad de documentar los actos proce-
sales para ser fijados de modo inalterable, etc. Por todo ello no existe
una solución rotunda en la opción oralidad/escritura; lo importante es
determinar los trámites del proceso que deben ser orales y cuáles escri-
tos.
III.2.- Los principios relativos a la relación entre el Tribunal y el mate-
rial fáctico.
Como consecuencia del principio de oralidad, también en la fase
probatoria, surge el principio de inmediación. Según este principio el
juez que debe pronunciar la sentencia ha haber asistido a la práctica de
las pruebas de las que saca su convencimiento, tiene pues que haber
entrado en relación directa con las partes, los testigos, los peritos y los
objetos del juicio, para poder apreciar las declaraciones de tales perso-
nas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, etc., fundándose
para su decisión en la impresión inmediata recibida de ellos y no en
referencias ajenas.

164
La inmediación tiene dos importantes implicaciones:
- El juez debe estimar preferentemente aquellos medios de prueba
que se encuentran en la más directa relación con la afirmación
del hecho objeto de la misma.
- La valoración de la prueba, además debe ser realizada lo más
pronto posible, una vez finalizado el juicio. Los principios de
oralidad e inmediación obligan a que la sentencia sea dictada
también con inmediatez temporal, pues las impresiones y recuer-
dos se borran o desaparecen de la memoria de los miembros del
tribunal.
En el Derecho positivo la inmediación rige en los procesos orales,
es decir, en el penal, laboral y procedimiento ante el Tribunal de las
Aguas de Valencia. Por el contrario, constituye una novedad destacada
de la L.E.Cv. la potenciación del principio de inmediación, rigiendo
dicho principio en las declaraciones, pruebas y vistas –lo que ya había
sido acogido, tradicionalmente en el art. 313 L.E.Cv./1881) y resaltado
por la L.O.P.J. (art. 229.2). El art. 137 L.E.Cv., subraya dicho princi-
pio, reforzando el mandato previsto en la legislación orgánica, al san-
cionar su infracción con nulidad de pleno derecho de las correspon-
dientes actuaciones realizada sin respetar tal principio. El precepto
procesal civil citado puede parecer –señala CORDÓN MORENO- co-
mo utópico si se tiene en cuenta el estado actual de la Administración
de Justicia en España dado el número insuficiente de Juez para atender
a una litigiosidad creciente. El fundamento constitucional de la inme-
diación es el mismo que el de la oralidad: el 120.2º C.E., y el núm. 3º
del mismo precepto que establece la obligación de que las sentencias
“se pronuncien en audiencia pública”.
La inmediación tiene consecuencias positivas: posibilidad de realizar
preguntas o pedir explicaciones, apreciar signos externos. Pero no todo
son efectos positivos: determinadas investigaciones sociológicas han de-
mostrados que la inmediación produce también un conjunto de incons-
cientes y recíprocas reacciones entre el acusado y el órgano jurisdiccional:
el lenguaje y la cultura del acusado, su profesión, su vestido, sexo, mane-
ras de gesticular, etc. La manera de aminorar los efectos de estos estímu-
los es hacerlos conscientes.

165
III.3.- Los principios relativos al conocimiento de las actuaciones.
Otro principio garante del justiciable es el principio de publicidad,
que tiene una clara connotación política, pues aparece como una con-
quista del pensamiento liberal. Frente al proceso escrito de la época
absolutista, el movimiento liberal opuso, en primer lugar, la publicidad
del procedimiento como seguridad en contraposición a la justicia de
gabinete y las manipulaciones gubernamentales, y en un momento pos-
terior, como medio de fortalecimiento de la confianza del pueblo en los
Tribunales y como instrumento de control de la Justicia. COUTURE
decía que la publicidad del proceso es “la esencia del sistema democrá-
tico de gobierno”.
Para afirmar que un proceso es público, según GIMENO SENDRA,
es esencial atender a la práctica de la prueba: si ésta se realiza median-
te la posibilidad de asistencia física, no sólo de las partes, sino de la
sociedad en general, se tratará de un proceso público. Ciertamente cabe
distinguir entre dos tipos de publicidad, en palabras de CHIOVENDA:
“o como admisión de terceros (público) a asistir a las actuaciones
procesales, o como necesidad de que todo acto procesal pueda ser
apreciado por ambas partes”. Se trata en definitiva de la distinción
entre publicidad absoluta y publicidad relativa. La absoluta presupone
la posibilidad de asistencia de cualquier miembro de la comunidad
social a las actuaciones procesales, es una publicidad erga omnes, la
“auténtica publicidad”; mientras que la relativa existe cuando tan sólo
las partes en el proceso pueden tomar conocimiento de las actuaciones.
Esta última más que manifestación del principio de publicidad, es más
bien una consecuencia necesaria del principio de contradicción y au-
diencia.
La publicidad del proceso está proclamada en la C.E. en los arts.
24.2º y 120.1º y 3º, que deben ser complementadas por los arts. 14.1º
PIDCP y 6.1º CEDH. Conforme a su calificación como derecho fun-
damental y partiendo de la jurisprudencia constitucional, la publicidad,
siguiendo a PEDRAZ PENALVA, ocupa una posición prevalente; sus
excepciones deben determinarse legalmente, debiendo ser interpretadas
de forma restrictiva; toda formalidad, condición, restricción o sanción
impuesta en esta materia ha de ser proporcionada; goza de protección
reforzada; es directamente aplicable sin necesidad de desarrollo legis-

166
lativo; disfruta de los caracteres de imprescriptibilidad, permanencia e
irrenunciabilidad, etc.
Esta idea late en la jurisprudencia del TEDH (SS. de 23 junio
1994 –caso Moor-; 26 septiembre 1995 –caso Diennet-; 23 abril 1997
–caso Stallinger y Kuso- y 29 de septiembre de 1999 –caso Serré-,
entre otras). A la cita de esos precedentes habrían de añadirse otras
resoluciones recientes que destacan el papel del principio de publicidad
como instrumento de control de la arbitrariedad judicial (SS. de 5 de
enero 2010 –caso Bongiorno-; 10 de diciembre 2009 –caso Shagin-:
10 diciembre 2009 –caso Koottummel-).
La jurisprudencia del TS. (Sala 2ª) ha precisado (SS. TS 1 de febre-
ro de 2002, 5 de diciembre de 2002, 9 de noviembre de 2005 y 10 de
diciembre de 2010) que el derecho a un proceso público no puede
identificarse con un derecho absoluto. Así resulta de lo dispuesto al
respecto por la DUDH y por los tratados internacionales sobre esta
materia suscritos por España, conforme a los que deben interpretarse
los derechos fundamentales reconocidos en nuestro texto constitucio-
nal, por imperativo del art. 10.2 CE. En la misma línea se ha expresado
la jurisprudencia constitucional (ATC 96/1981, de 30 de setiembre; SS.
TC 62/1982, de 15 de octubre; 96/1987 de 10 de junio y 176/1988, de
4 de octubre), confirmando la validez de las excepciones al principio
de publicidad del proceso establecidas en los arts. 232 LOPJ y 680
LECrim. Por su similitud con el supuesto de hecho que ahora es objeto
de nuestro examen, también resulta de obligada mención la S. TS -Sala
5ª- 30 de marzo de 1998. En todos estos casos, el principio de publici-
dad, como presupuesto del derecho a un proceso con todas las garan-
tías, aparece como un principio cuya vigencia puede ser sacrificada,
siempre que resulte necesario para preservar otros valores e intereses
que puedan converger legítimamente en los debates del juicio oral.
En el proceso civil, por la predominancia del principio de la escritu-
ra, está ausente el principio de publicidad, sólo está parcialmente reco-
gido en la fase probatoria. Por otra parte, en la L.E.Crim. predomina el
principio de secreto en la fase de instrucción, por la propia naturaleza
de esta actividad investigadora (art. 301 L.E.Crim.), si bien la regla es
la publicidad relativa y directa de las partes personadas (arts. 302
L.E.Crim. y 234 L.O.P.J.). Pero la publicidad del sumario puede ser

167
restringida mediante declaración judicial total o parcial del secreto de
las actuaciones durante el plazo de un mes (art. 302 L.E.Crim.). En
cambio, el juicio oral está presidido por el principio de publicidad ab-
soluta inmediata (art. 608 L.E.Crim., con las limitaciones trazadas en
el mismo precepto y las de la ‘policía de vistas’ de los arts. 684, 686-
687 L.E.Crim.), constituyendo su infracción una causa de nulidad del
juicio, pudiendo impugnarse en casación a través del art. 5.4º L.O.P.J.
(“infracción de precepto constitucional”).
III.4.- Los principios relativos a la celeridad del procedimiento.
El proceso, como instrumento de la jurisdicción y, por tanto, como
vía para la satisfacción irrevocable de intereses socialmente reconoci-
dos, debe desarrollarse en un tiempo razonablemente breve. La doctri-
na alemana ha elaborado en los últimos tiempos el denominado princi-
pio de aceleración del procedimiento (die Beschleunigungsprinzip),
que con algunas reservas puede ser trasladado al proceso español. En
la actualidad este principio presenta tres manifestaciones: a) desde la
perspectiva de la legalidad ordinaria la celeridad del procedimiento ha
de obtenerse mediante la adecuada combinación de los principios de
preclusión, eventualidad y concentración del procedimiento; b) desde
el de la legislación constitucional constituye un verdadero derecho
fundamental: “el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas” (art.
24.2º) y c) desde el punto de vista de la política legislativa, al haberse
convertido en uno de los postulados de la justicia social contemporá-
nea ha de inspirar las reformas legislativas.
Una de las medidas para acelerar el proceso puede ser el concentrar
sus actividades en un espacio de tiempo lo más corto posible. Es el
principio de concentración. La doctrina distingue en este principio dos
puntos de vista complementarios: el que se refiere a la actividad proce-
dimental y el que atañe al contenido del proceso. El primero supone
que los actos procesales se desarrollen en una sola audiencia, y si ello
no es posible, en varias próximas temporalmente entre sí, de modo que
el juez, en el momento de dictar sentencia, conserve en su memoria las
manifestaciones realizadas por las partes y el resultado de las pruebas
prácticas. Este es el aspecto de la concentración que subyace en el art.
744 L.E.Crim., y en la taxativa regulación de las causas de suspensión
del juicio oral (art. 746 L.E.Crim.). El segundo de los puntos de vista

168
mencionados refiere la concentración a las cuestiones prejudiciales,
previas e incidentales, evitando, en la medida de lo posible, su trata-
miento separado y las impugnaciones con efecto suspensivo. Se intenta
no paralizar o diferir el negocio principal, dotando al proceso de mayor
utilidad y eficacia.
La concentración se encuentra prácticamente ausente en nuestro sis-
tema procesal en aquellos procesos dominados por el principio de la
escritura: en los procedimientos civiles, especialmente en el de mayor
cuantía donde lo que impera es la dispersión. Son excepciones el pro-
ceso de trabajo y el del Tribunal de las Aguas. Por el contrario el prin-
cipio de concentración informa el proceso penal, tanto en su fase ins-
tructora como en el juicio oral.

CAPÍTULO 4 – LA CIENCIA JURÍDICA Y EL DERECHO PROCESAL
169
TEMA 6.- LOS ACTOS PROCESALES.
I.- Concepto y requisitos.
Los actos procesales han de ir revestidos de una serie de requisitos
referidos a sus formalidades. Su finalidad es garantizar el efecto que
con ellos quiere lograrse, debiendo, en el momento presente, enfo-
carse el tema de los requisitos de los actos procesales bajo la orienta-
ción constitucional de alejamiento de todo formalismo que impida la
defensa de los derechos en litigio; si bien debe resaltarse el papel de
los requisitos de los actos procesales en la ordenación del proceso,
nunca pueden convertirse en obstáculo que impida injustificadamen-
te un pronunciamiento sobre el fondo.
Siguiendo la sistemática de GUASP DELGADO puede abordarse el
tema de los requisitos de los actos procesales distinguiendo entre los
requisitos subjetivos, objetivos y de actividad.
I.1.- Requisitos subjetivos.
Van referidos a los sujetos de los actos procesales y son:
a) Aptitud: Es la posibilidad actual del sujeto de realizar el acto,
siendo distinta según se trata del órgano jurisdiccional o las partes. Al
órgano jurisdiccional se le exige una aptitud absoluta, determinada por
la potestad jurisdiccional y por la competencia (art. 238.1º L.O.P.J) y
una aptitud relativa, determinada por la ausencia de causas de absten-
ción y recusación; a las partes se les exige los requisitos de capacidad
procesal y legitimación.

170
b) Voluntad: El acto jurídico, así como el acto procesal, al contrario
que los hechos jurídicos, se caracterizan por la intervención de la vo-
luntad humana; sin voluntad no hay acto.
I.2.- Requisitos objetivos.
Van referidos al objeto del acto procesal y son: posibilidad, idonei-
dad y causa.
a) Posibilidad: Con este requisito se hace referencia a la aptitud ge-
nérica del objeto del acto para poder figurar como tal en el proceso.
b) Idoneidad: Es la aptitud específica del objeto sobre el que recae el
acto.
c) Causa: Es el porqué jurídico, la razón objetiva del acto procesal.
En ocasiones aparece expresamente recogida por la Ley, pero otras
veces no es así, funcionando entonces como causa el interés del autor.
I.3.- Requisitos de actividad.
Afectan a cada una de las tres dimensiones en que la actividad se
descompone: lugar, tiempo y forma.
a) Lugar: Las actuaciones judiciales deberán realizar, por regla gene-
ral, en la sede del órgano jurisdiccional (art. 268.1 L.O.P.J.), si bien, la
reforma de la L.E.Cv. –llevada a cabo por la L. 13/2009, de 3 de no-
viembre-, dispone la realización de las actuaciones judiciales en la sede
de la Oficina judicial que conoce del proceso o que presta auxilio a otro
Tribunal (art. 129.1 L.E.Cv.).
Fuera de la sede del órgano jurisdiccional sólo pueden practicarse
aquellas actuaciones que por su propia naturaleza o por conveniencia
para la buena administración de justicia hayan de realizarse en otro
lugar; como el reconocimiento judicial de un inmueble, la declaración
de un testigo imposibilitado o ciertos actos de comunicación (art.
268.2º L.O.P.J.). La celebración de juicios o vistas de asuntos fuera de
la población donde tiene su sede el órgano jurisdiccional únicamente

171
podrá hacerse en aquellos casos en que lo autorice la Ley (art. 269
L.O.P.J.).
b) Tiempo: El requisito de tiempo como requisito formal de los actos
procesales viene referido a los momentos en que la Ley permite o exige a
las partes y al propio órgano jurisdiccional el desarrollo de las actuaciones
procesales, al objeto de que iniciado un proceso, pueda llegarse finalmen-
te a su terminación. Las actuaciones procesales –dispone la nueva redac-
ción del art. 132.1 L.E.Cv., tras su modificación por L. 13/2009, de 3 de
noviembre- “se practicarán en los términos o dentro de los plazos seña-
lados para cada una de ellas”.
Para ello se señalan cuáles deban ser los días y horas hábiles y se es-
tablece, bien un lapso de tiempo para realizar los actos procesales, o se
fija un momento a tal fin.
Los actos procesales habrán de realizarse en días y horas hábiles.
Son días hábiles para la práctica de actuaciones judiciales todos los
del año, excepto los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre
y días festivos, sean éstos para todo el territorio nacional, o bien en la
Comunidad Autónoma o localidad en que se deban realizar (arts.
182.1º L.O.P.J. y 130.2 L.E.Cv.).También serán inhábiles los días del
mes de agosto, salvo para la instrucción de los procesos penales y para
aquellas actuaciones que se declaren urgentes por las Leyes procesales
(arts. 183 y 184.1º L.O.P.J.).
Son horas hábiles las que median entre las ocho de la mañana y las
ocho de la tarde, salvo que la ley disponga lo contrario (arts. 182.2º
L.O.P.J. y 130.3 L.E.Cv.). Sin embargo, serán hábiles todas las horas
para la instrucción de las causas penales (art. 184.1º L.O.P.J. -STC
1/1989, de 16 de enero-) y las horas que transcurrirán entre las ocho a
las diez de la noche para la práctica de los actos de comunicación y
ejecución (art. 130.3.II L.E.Cv.).
Con todo los días y horas inhábiles podrán habilitarse, de oficio o a
instancia de parte y cuando hubiere causa urgente que lo exija, realizán-
dose esta habilitación por los Secretarios Judiciales cuando tuviera por
objeto la realización de actuaciones procesales que deban practicarse en
materias de su exclusiva compentencia, cuando se tratara de actuaciones

172
por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las
resoluciones dictadas por los Tribunales, no siendo recurribles las reso-
luciones de habilitación de días y horas inhábiles (arts. 184.2 y 131.1 y 4
L.E.Cv.). A tales efectos se considerarán urgentes las actuaciones del
tribunal cuya demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a
la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de una reso-
lución judicial (art. 131.2 L.E.Cv.), pudiéndose llevar a cabo dichas ac-
tuaciones los días del mes de agosto, sin necesidad de expresa habilita-
ción, como tampoco será necesaria la habilitación para proseguir en ho-
ras inhábiles, durante el tiempo indispensable, las actuaciones urgentes
que se hubieren iniciado en horas hábiles (art. 131.3 L.E.Cv.). Para los
plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que se
erefiere el art. 131.2 L.E.Cv., no se considerán inhábiles los días del mes
de agosto y sólo se excluirán del cómputo los sábados, domingos y fes-
tivos (art. 131.2 –redacción dada por la L. 13/2009, de 3 de noviembre).
Como se ha dicho para llevar a cabo un acto procesal puede estable-
cerse o bien un lapso de tiempo durante el cual se permite dicha reali-
zación, o bien fijarse un momento determinado para ello. Se distingue
así entre los plazos y los términos o señalamiento, respectivamente
(GÓMEZ ORBANEJA), ahora acogida en el art. 132.1 L.E.Cv., pres-
cribiéndose, además que, cuando no se fije plazo ni término, se enten-
derá que las actuaciones han de practicarse sin dilación (art. 132.2
L.E.Cv.).
Los plazos presentan dos problemas de interés: su cómputo y su
prorrogabilidad.
Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en
que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la ley haga
depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimien-
to, que expirará a las veinticuatro horas. No obstante, cuando la ley
señale un plazo que comience a correr desde la finalización de otro,
aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde el día
siguiente al del vencimiento de éste (art. 133.1 L.E.Cv.). En los plazos
fijados por meses o años, el cómputo se hará de fecha a fecha, si bien
cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial
del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes (art.

173
133.3 L.E.Cv.). En cualquier caso, si el último día del plazo fuere sá-
bado, domingo u otro inhábil, se considerará prorrogado al primer día
hábil siguiente (arts. 185 L.O.P.J. y 133.4 L.E.Cv. en relación con el
art. 5 del C.Cv. -SS.TC 200/1988, de 26 de octubre; 32/1989, de 13 de
febrero y 65/1989, de 7 de abril sobre el cómputo de los plazos proce-
sales).
Los plazos, con carácter general, son improrrogables, de modo que,
una vez transcurridos, se producirá la preclusión y se perderá la opor-
tunidad de realizar el acto de que se trata (arts. 202 L.E.Crim., 134 y
136 L.E.Cv. y 43.3 L.J.S.) Sin embargo, conviene distinguir entre los
plazos propios y los impropios; los plazos propios se señalan para los
actos que han de realizar las partes y su conculcación invalida el acto;
los actos impropios se señalan para los actos de los órganos jurisdic-
cionales y al respecto señala el art. 241 L.O.P.J. que “las actuaciones
judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anular-
se si lo impusiera la naturaleza del término o plazo” sin perjuicio de la
exigencia de la oportuna corrección disciplinaria con arreglo a lo pre-
visto en la L.O.P.J. y sin perjuicio del derecho de la parte perjudicada
para exigir las demás responsabilidades que procedan (art. 132.3
L.E.Cv.). Dicha distinción, sin embargo, ha perdido gran virtualidad
como podrá comprarse al estudiar el tema relativo a la nulidad de los
actos procesales.
c) Forma (Consideración de la lengua oficial): Se entiende por
forma la disposición con que el acto aparece al exterior.
El modo de expresión, el idioma y la publicidad son requisitos for-
males comunes a los actos del órgano jurisdiccional y a los de las par-
tes.
En todas las actuaciones judiciales, sean orales o escritas, los funciona-
rios judiciales y los representantes del M.F. usarán la lengua oficial del
Estado: el castellano (art. 142.1 L.E.Cv.); sin embargo, podrán utilizar la
lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma donde tenga su sede el
órgano jurisdiccional si ninguna de las partes se opusiere, alegando des-
conocimiento de ella, que pudiere suponer una situación de indefensión
(art. 142.2 L.E.Cv.). Las partes, sus Procuradores y Abogados, así como
los testigos y peritos, podrán utilizar la lengua que sea también oficial en

174
la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan lugar las actuaciones
judiciales, tanto en manifestaciones orales como escritas (art. 142.3
L.E.Cv.). Las actuaciones judiciales realizadas y los documentos presen-
tados en el idioma oficial de una Comunidad Autónoma tendrán, sin ne-
cesidad de traducción al castellano, plena validez y eficacia, pero se pro-
cederá de oficio a su traducción cuando deban surtir efecto fuera de la
jurisdicción de los órganos judiciales sitos en la Comunidad Autónoma,
salvo si se trata de Comunidades Autónomas con lengua oficial propia
coincidente. También se procederá a su traducción cuando así lo dispon-
gan las leyes o a instancia de parte que alegue indefensión (art. 142.4
L.E.Cv.). En las actuaciones orales, el Secretario, por medio de decreto,
podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la len-
gua empleada, previo juramento o promesa de fiel traducción, garantizán-
dose en todo caso la prestación de los servicios de interpretación en los
litigios transfronterizos a aquella persona que no conzoca el castellano, ni,
en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma, en los
términso establecidos en la L.A.J.G. (art. 143.1 L.E.Cv., tras su reforma
por L. 13/2009, de 3 de noviembre).
Para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones los
Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos,
electrónicos, informáticos y telemáticos, con las limitaciones que a la
utilización de tales medios establece la L.O. 5/1992, de 29 de octubre y
demás leyes que resulten de aplicación (art. 230.1 LOPJ). Los párrafos
2 y 3 del art. 230 se refieren a los documentos emitidos por los medios
técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos y a los procesos que
se tramiten con soporte informático. El registro de las actuaciones ora-
les en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante el Tribunal
en soporta apto para la grabación y reproducción del sonido y la ima-
gen aparcen, igualmente, previsto, en la nueva redación del art. 147
L.E.Cv., tras su reforma por mor el art. decimoquinto de la L. 13/2009,
de 3 de noviembre).
Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones pre-
vistas en las leyes procesales. Por razones de orden público y de pro-
tección de derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante
resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acor-
dar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones (art. 232

175
LOPJ.). Las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias
podrán, no obstante, celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea nece-
sario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en
una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la
protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y liber-
tades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere
estrictamente necesario, cuando por concurrencia de circunstancias
especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia
(art. 138.2 L.E.Cv.), debiendo el Tribunal, previamente a acordar la
celebración del acto a puerta cerrada, oír a las partes que estuvieran
presentes en el acto, tras lo cual dictará auto acordando lo procedente,
contra el que no se admitirá recurso alguno, sin perjuicio de formular
protesta y suscitar la cuestión, si fuere admisible, en el recurso proce-
dente contra la sentencia definitiva (art. 138.3 L.E.Cv.).
Además de la publicidad como requisito de las actuaciones judicia-
les, los Secretarios y personal competente de los Juzgados y Tribunales
facilitaran a los interesados cuanta información soliciten sobre el esta-
do de las actuaciones (arts. 234 L.O.P.J. y 140.1 L.E.Cv.).
II.- El sistema de ineficacia en la L.O.P.J.
II.1.- Nulidad de pleno derecho.
II.1.1.- Concepto.
Establecer un concepto de nulidad no es tarea sencilla, pues la nulidad,
a pesar de ser manejada como categoría jurídica general, no logra incor-
porar un contenido homogéneo que permita referirse a ella como tal,
agrupándose bajo esa denominación supuestos muy diferentes, relativos
unos a la forma de los actos, otros a los vicios de la voluntad manifestada
y, por último, incluyendo también supuestos de referencia exclusivamente
normativa.
Tales consideraciones parecen una invitación a renunciar al esta-
blecimiento de un concepto unívoco de nulidad. Sin embargo, una
cosa es que cada ordenamiento tenga sus peculiaridades en cuanto al
régimen de la nulidad y otra muy distinta que la nulidad no tenga un

176
contenido unitario. Ese contenido común debe encontrarse en la fina-
lidad que se persigue con la nulidad que no es otra que la de ser una
técnica de protección del ordenamiento jurídico. La nulidad, inde-
pendientemente de las causas que determinen su valoración, tiene
siempre como nota identificadora la de ser una categoría tendente a la
protección del ordenamiento jurídico a través de la privación de los
efectos jurídicos producidos o cuya producción se pretenda.
Por ello, podemos definir la nulidad como técnica procesal dirigida
a la privación de los efectos producidos -o cuya producción se preten-
de- por actos en cuya realización se hayan cometido infracciones que
el ordenamiento considere dignas de tal protección. (HERNÁNDEZ
GALILEA).
Cuatro aspectos son destacables dentro de este concepto:
a) La nulidad entendida como técnica de protección es algo extrín-
seco al acto mismo.
b) Para que un acto sea nulo debe, en primer lugar, ser, existir. De lo
contrario no podríamos aplicarle el calificativo de nulo.
c) La norma infringida debe ser de tipo invalidante, es decir, de una
naturaleza tal que su infracción conlleve la nulidad. El carácter invali-
dante de la norma puede venir atribuido por el ordenamiento de forma
expresa o a través de un criterio general.
d) La determinación de lo que deba considerarse como causa de nu-
lidad es fruto de una decisión política y no una exigencia lógica del
ordenamiento que se imponga al legislador. Tal determinación se hará
de acuerdo con criterios de oportunidad y proporcionalidad. Pero en
esa tarea el legislador no está vinculado a otros criterios diferentes. En
consecuencia, son de origen igualmente legal los límites de la nulidad
y los cauces por los que puede hacerse valer.
II.1.2.- Limitación temporal de la nulidad.
En el campo del Derecho privado, la nulidad de pleno derecho priva
al acto o negocio jurídico de cualquier efecto, sin límites de duración
temporal. Un acto radicalmente nulo sigue siendo nulo por mucho que
transcurra el tiempo. La nulidad de los actos procesales tiene un límite

177
fijado por la Ley, más allá del cual el defecto deviene irrelevante. Di-
cho límite está fijado en la sentencia definitiva (art. 240.2º L.O.P.J.) o
resolución que ponga fin al proceso (art. 227.2 L.E.Cv.). Obviamente
esta previsión responde a un criterio de política legislativa que apuesta
por la seguridad y está vinculada a la producción de la cosa juzgada.
La realidad de los hechos, sin embargo, hace surgir situaciones en
las que, con posterioridad a una sentencia firme, se descubre que dicho
resultado se ha conseguido mediando alguna infracción procesal grave,
que no fue puesta o no se pudo poner de relieve oportunamente en el
juicio, provocando violación de garantías constitucionales. La cuitra no
se refiere al fondo del asunto, sino al cómo se ha obtenido el resultado.
Existe una clara analogía con lo que ocurre en la revisión de sentencias
firmes. Los motivos que abren la revisión se refieren a cómo se ha
desarrollado el juicio que conduce a la cosa juzgada. Si concurre al-
guno de los graves motivos que dan lugar a la revisión, se rescinde el
juicio y con ello la cosa juzgada. La esencia de esta institución se man-
tiene incólume en su función. Se pone punto final, pero de acuerdo con
las reglas de juego. Por otra parte, la posibilidad no permanece abierta
todo el tiempo, sino sólo durante los plazos que permiten la revisión de
sentencias firmes.
El nudo del problema estriba en que no existe ni un motivo de revi-
sión que permita la rescisión del juicio en estos casos, ni una norma de
carácter general que de una respuesta razonable al problema. La defec-
tuosa técnica legislativa, que no ha sido capaz de identificar y mante-
ner el concepto de nulidades de pleno derecho, es la responsable de
una situación que exige una actuación legislativa inmediata.
El caso se planteó en toda su crudeza en la S.TC 110/1988, de 8 de
junio, al verse un Juzgado abocado a ejecutar una sentencia penal, cuan-
do se había advertido que, interpuesto en su momento recurso de apela-
ción contra la sentencia, ninguno de los recurrentes había sido citado
para el acto de la vista. El T.C., violentando a su vez, sin necesidad, todas
las construcciones dogmáticas, consideró que la sentencia definitiva de
que habla el art. 240.2º L.O.P.J. es sólo la definitivamente ejecutada,
otorgando el amparo y anulando la sentencia irregularmente producida
(GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ).

178
La historia se reiteró en un caso similar considerado por el S.TC
211/1989, de 19 de diciembre. Esta vez, el T.C. no sólo otorgó el am-
paro, sino que además elevó al Pleno del mismo Tribunal la cuestión
acerca de la constitucionalidad del art. 240.2º L.O.P.J.. Finalmente, la
cuestión fue desestimada por la S.TC 185/1990, de 15 de noviembre.
II.1.3.- Motivos de nulidad.
La L.O.P.J. enumera los casos que pueden dar lugar a la nulidad de
un acto procesal (arts. 238 y 240). Aparentemente, se pretenden gene-
ralizar los motivos de nulidad y, además, con el empleo de las catego-
rías dogmáticas tradicionales (nulidad de pleno derecho frente a una
nulidad relativa). Un examen más atento de los textos positivos de-
muestra que los motivos de nulidad enumerados no agotan las hipóte-
sis posibles y que el rigor dogmático brilla por su ausencia.
Los supuestos de nulidad de los actos procesales se concretan legis-
lativamente en los casos siguientes:
a) Se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competen-
cia objetiva o funcional.
b) Se realicen bajo violencia o intimidación.
La actuación a seguir está prescrita por el art. 239.1 L.O.P.J.: las actuaciones
realizadas con intimidación o violencia se declaran nulas por los Tribuna-
les, tan pronto cesen dichas causas y además se promueve la formación de
causa contra los culpables, poniendo los hechos en conocimiento del Mi-
nisterio Fiscal.
c) Se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa
causa, haya podido producir indefensión.
d) Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley
la establezca como preceptiva.
e) Se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario Judicial.
f) En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.
Por su parte, el art. 225 L.E.Cv. -tras su modificación por el art. de-
cimoquinto. L. 13/2009, de 3 de noviembre- dispone que serán nulos
de pleno derecho los actos procesales cuando:

179
a) Se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competen-
cia objetiva o funcional.
b) Se realicen bajo violencia o intimidación.
Ante tal situación se dispone que, una vez se vean libres los tribunales decla-
rarán nulo todo lo producido bajo intimidación o violencia, promoviendo la for-
mación de causa contra los culpables, poniendo los hechos en conocimiento del
Ministerio Fiscal. También se declararán nulos los actos de las partes o de per-
sonas que intervengan en el proceso si se acredita que se produjeron bajo intimi-
dación o violencia. (art. 226 L.E.Cv.).
c) Se prescinda de nromas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa
causa, haya podido producirse indefensión.
d) Se realicen sin intervención de abogado en los casos en que la ley esta-
blezca como obligatorio.
e) Se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial
f) Se resuelvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones
que, conforme a la Ley, hayan de ser resueltas por medio de plrovidencia, auto o
sentencia.
g) En los demás casos en que esta Ley así lo establezca.
II.1.4.- Iniciativa para la denuncia de la nulidad.
Tradicionalmente este parámetro dogmático de la iniciativa de la
denuncia del vicio del acto procesal servía para perfilar los conceptos
de la nulidad radical de la nulidad relativa y de la anulabilidad. Mien-
tras que la primera categoría admitía tanto la iniciativa del órgano judi-
cial como la de la parte, las segundas quedaban en principio reservadas
a la excitación de parte. Pero este no es el sistema actualmente vigente.
La ley ha generalizado la actuación de oficio para cualquier caso de
nulidad tal y como establece el art. 240.2º L.O.P.J. Como es obvio, la
iniciativa de parte subsiste en todos los casos.
II.1.5.- Medios de denuncia de la nulidad.
Seguramente una de las cuestiones más relevantes de toda la teoría de
las nulidades procesales es la relativa a los medios para hacerlas valer. La
L. 34/1984, de 6 de agosto suprimió el incidente de nulidad de actuacio-
nes, y la L.O.P.J. trató de poner orden en el sistema. Tampoco hay que
pensar que el cuadro que menciona expresamente la L.O.P.J. sea comple-

180
to. Por fortuna, la denuncia de las nulidades procesales es mucho más
amplia. En realidad todo el sistema procesal está interesado en que no se
produzcan este tipo de actuaciones desviadas. De aquí, que la mayoría de
las instituciones procesales ofrezcan una oportunidad para enderezarlas.
El sistema podría resumirse así:
a) Como primer vehículo de denuncia de las nulidades procesales
hay que mencionado el que para la L.O.P.J. parece tener carácter resi-
dual: “los demás medios que establezcan las leyes procesales” (art.
240.1º in fine). Dicha referencia, sin embargo, ha sido suprimida en la
nueva L.E.Cv., si bien seguirá vigente hasta que se aprueba la reforma
de la L.O.P.J. pues, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la nor-
mativa procesal civil en materia de nulidades no entró en vigor el día 8
de enero de 2001.
b) La ley también permite a las partes la utilización de los recursos
establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate para canali-
zar cualquier queja de nulidad (arts. 240.1º L.O.P.J. y 227.1 L.E.Cv.).
En este capítulo se incluye, excediéndose de su función, el recurso de
amparo.
Sin embargo, el Tribunal, con ocasión del conocimiento de un re-
curso, no podrá, en ningún caso, decretar de oficio la nulidad de las
actuaciones que no hayan sido solicitada en dicho recurso, salvo que
apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o
se hubiese producido violencia o intimidad que afectare a este tribunal
(art. 227.2.II L.E.Cv.).
c) El procedimiento de anulación de oficio, antes de senten-
cia/resolución definitiva que ponga fin al proceso (art. 240.2 L.O.P.J.
en la redacción dada por la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre) o reso-
lución que ponga fin al proceso (art. 227.2 L.E.Cv.), es también un
medio útil para establecer la regularidad de las actuaciones procesales.
d) Mediante el incidente excepcional de nulidad de actuaciones,
previsto en el art. 241 L.O.P.J. –en la redacción dada por la D.F. pri-
mera L.O. 6/2007, de 24 de mayo- y en el art. 228 L.E.Cv. -conforme a
la redacción dada por el art. decimoquinto.veintiocho de la L. 13/2009,
de 3 de noviembre-.

181
La modificación del art. 228, relativo la incidente extraordinario de
nulidad de actuaciones, llama la atención porque la modificación del
párrafo primero del apartado 1 se ajusta a la versión del art. 241.1
L.O.P.J. anterior a la reforma operada por la D.F. primera de L. O.
6/2007, de 24 de mayo; consecuentemente, la nueva redacción que
propone la L. 13/2009, de 3 de noviembre debe ser un error, pues care-
ce de sentido que la L.E.Cv. prevée una regulación distinta a la de la
L.O.P.J., cuando, además, este artículo de la L.E.Cv., junto con otros,
no será de aplicación mientras no se proceda a reformar (rectius "dero-
gar") esta materia en la L.O.P.J., según la D.F. decimoséptima de
L.E.Cv..
La reforma del art. 242 L.O.P.J. introducida por L.O. 6/2007, de 25
de mayo ha incorporado como motivo de nulidad la vulneración de un
derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 C.E., ampliándose
notablemente el ámbito material del art. 250.1 L.O.P.J., consolidándo-
se la competencia de los tribunales ordinarios para corregir las viola-
ciones de derechos fundamentales (DOIG DÍAZ).
e) En fin, por mucho que la ley lo silencie, es obvio que cualquier
defecto procesal, si no hay otra oportunidad específica a mano, admite
una denuncia ad hoc, en el momento en que se descubre. Esta denun-
cia, con la oportuna contradicción, debe originar una respuesta judicial
y con ello se desemboca de nuevo en la vía del recurso.
II.2.- Anulabilidad.
La nulidad relativa o anulabilidad se define como la consecuencia
que lleva aparejada la infracción en la realización de una serie de actos
o de actuaciones de preceptos no esenciales o que protegen bienes jurí-
dicos e intereses legítimos de importancia menor (DE LA OLIVA
SANTOS).
La anulabilidad, cuya declaración produce efectos ex nunc, no apa-
rece contemplada en la L.O.P.J., si bien, algunos autores encuentran
ejemplos de anulabilidades en los arts. 240 y 243 L.O.P.J. (DE LA
OLIVA SANTOS), mientras que otros, estiman que son actos anula-
bles los contemplados en los arts. 229 y 230.2 L.E.Cv. –actualmente

182
derogado tras la reforma llevada a cabo por la L. 13/2009, de 3 de no-
viembre- (MONTERO AROCA).
II.3.- Irregularidad.
La irregularidad de los actos procesales supone la omisión en su
realización de la infracción de algún requisito de escasa entidad que no
impide desplegar los efectos normales del acto, sin perjuicio de las
eventuales responsabilidades administrativas o disciplinarias en que
pudiera haber incurrir el autor del acto (MONTERO AROCA, DE LA
OLIVA SANTOS), propugnándose, en el supuesto de duda entre la
anulabilidad o irregularidad de un acto, por éste última.
Como ejemplo de irregularidad se suele estimar el supuesto con-
templado en el art. 132.2 L.E.Cv.
III.- La subsanación de defectos.
Recogido el principio de subsanación en el art. 231 L.E.Cv. -que
viene a mejor sustancialmente el art. 243.3 L.O.P.J., calificado de re-
trógrado y limitativo en relación con lo dispuesto en el art. 11.3
L.O.P.J. (RAMOS MÉNDEZ)- se dispone la obligación del Tribunal y
del Secretario Judicial (tras la modificación operada por artículo deci-
moquinto de la L. 13/2009, de 3 de noviembre) de la subsanación de
los defectos de los actos procesales de las partes.
Conviene recordar -a fin de comprender exactamente el alcance del
principio de subsanación contemplado en el art. 231 L.E.Cv.- que, co-
mo pone de manifiesto PICO I JUNOY “… el art. 24 de la C.E. no
consagra una regla general y absoluta en favor de la subsanación de
los vicios o defectos procesales, sin perjuicio de su tendencia a favore-
cer la conservación de los actos procesales o la subsanación de los
defectos suceptibles de reparación sin ruptura del proceso …”.
Frente a una tesis estricta en orden a la subsanabilidad o insubsa-
nabilidad de los actos procesales de las partes realizados una vez
transcurrido el plazo o el término fijado legalmente para su realiza-
ción por suponer la infracción del principio de preclusión procesal -

183
acogido en el art. 136 L.E.Cv.-, perjudicando, cuando menos, el ele-
mento básico de la caducidad o de la prescripción de las acciones
(DE LA OLIVA SANTOS), se alza la tesis, que compartimos, de que
las dos únicas limitaciones en orden a la subsanación de los actos
procesales serían: que sea realmente posible y que no exista agravio
constitucional para la otra parte (RAMOS MÉNDEZ).
La posibilidad de la subsanación de los actos procesales de partes
condicionada a la manifiesta voluntad de cumplir los requisitos exigi-
dos por la ley debería contribuir a superar, por ejemplo, los malabaris-
mo dogmáticos que se formulan por la jurisprudencia constitucional
distinguiendo entre la insubsanabilidad de la consignación de las rentas
realizada fuera de plazo, como presupuesto para recurrir las sentencias
dictadas en los procesos arrendaticios, y la posibilidad de subsanar la
prueba o acreditación del pago de las rentas, aliniándose en la direc-
ción apuntada por la propia jurisprudencia de la subsanación de los
defectos -subsanación de firma de Procurador y Letrado en los escritos
de recurso -SS.TC 57/1984, de 8 de mayo; 87/1986, de 27 de junio,
174/1988, de 3 de octubre; 127/1991, de 6 de junio; 177/1991, 19 de
setiembre- y que parece apuntar el art. 231 L.E.Cv.
IV.- El principio de conservación de los actos procesales.
Por un criterio de economía procesal la L.O.P.J. y L.E.Cv. optan,
decididamente, por el principio de conservación de los actos procesales
resumido en el brocardo utile per inutile non vitiatur.
Por un lado, se restringen los efectos de la nulidad: la nulidad de un
acto no implica la de los sucesivos que fueren independientemente de
aquél, ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariable
aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.
Igualmente, la nulidad de parte de un acto no implica la de las demás
del mismo que sean independientes de aquélla (arts. 242 L.O.P.J. y
226.2 y 230 L.E.Cv.).
Lógicamente, cuando se declara la nulidad, parece toda la secuencia
de actos que derivan del nulo y se reponen las actuaciones procesales
al momento en el que se cometió la falta.

184
Por otro lado, se limitan al mínimo las nulidades por infracción de los
plazos procesales (vid.: arts. 241 L.O.P.J. y 229 L.E.Cv.). Ello convalida
de hecho, sobre todo, la inobservancia de los plazos por parte del órgano
jurisdiccional. Pero también puede servir para admitir actuaciones proce-
sales de las partes, formalmente precluidas, antes de haberse producido el
acto siguiente.
V.- Actos procesales del órgano jurisdiccional.
Dos grandes criterios de clasificación se han venido tradicionalmen-
te adoptando (RAMOS MÉNDEZ), a saber:
a) Criterio subjetivo que atiende al origen personal de los actos.
Conforme a este criterio se suelen distinguir dos grandes grupos de
actos procesales, cuales son:
- Actos de parte: entre éstos se incluyen no sólo las actividades
propias de la parte, sino también las de su representación y de-
fensa técnicas.
- Actos del órgano jurisdiccional: dichos actos comprende los rea-
lizados por el personal jurisdicente propiamente dicho y los del
personal auxiliar y colaborador del órgano jurisdiccional.
b) Criterio funcional, se distinguen los actos que integran cada una
de las etapas del juicio: actos de iniciación, de desarrollo, de conclu-
sión, de impugnación, de ejecución, cautelares, etc.
Centrándonos en el tema relativo a las resoluciones judiciales
cabe precisar que por tales debe entenderse los actos procesales que
corresponden específicamente al órgano judicial, y que se caracte-
rizan por ser declaraciones de voluntad con eficacia imperativa, que
pueden afectar al desarrollo del proceso o a su mismo objeto
(RODRÍGUEZ MERINO).
En torno a las resoluciones judiciales cabe realizar una doble clasi-
ficación (MONTERO AROCA), a saber:
• Teniendo en cuenta el efecto jurídico que origina la resolución ju-
dicial, puede distinguirse entre:

185
a) Interlocutorias, dirigidas a la ordenación formal y/o material
del proceso, dándose por medio de ellas al proceso el curso
preordenado por la ley.
b) De fondo, dirigidas a resolver sobre el objeto del proceso y
sobre el objeto del debate.
• Teniendo en cuenta la forma que adoptan las resoluciones judicia-
les, puede diferenciarse entre:
a) Resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instan-
cia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas
(art. 207.1 L.E.Cv.).
b) Resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso
alguno bien por no proveerlo la ley, bien porque, estando pre-
visto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que nin-
guna de las partes lo haya presentado (art. 207.2 L.E.Cv.).
V.1.- Clases de actos procesales del órgano jurisdiccional.
De las diversas clasificaciones que puedan realizarse de los actos
del órgano jurisdiccional, optamos -con RAMOS MÉNDEZ- por la
que distingue los actos por el contenido de las resoluciones: -
gubernativas (acuerdos) y jurisdiccionales (providencias, autos y sen-
tencias)-, por su forma: escritas y orales, y, por su finalidad: instructo-
rias y decisorias.
V.1.1.- Por el contenido de las resoluciones judiciales:
a) Resoluciones gubernativas: Se denominarán Acuerdos a las reso-
luciones de los Tribunales cuando no estén constituidos en Sala de Jus-
ticia, las de las Salas de Gobierno y las de los Jueces y Presidentes
cuando tuvieren carácter gubernativa. La misma denominación se dará
a las advertencias y correcciones que por recaer en personas que estén
sujetas a la jurisdicción disciplinaria se impongan en las sentencias o
en otros actos judiciales (art. 244 L.O.P.J.).
b) Resoluciones jurisdiccionales: Atendiendo a su grado de comple-
jidad (arts. 245 L.O.P.J. y 206 L.E.Cv.), pueden ser:

186
• Providencias, cuando tengan por objeto la ordenación material del
proceso (art. 245.1º a) L.O.P.J.); mientras que la ley procesal civil realiza
las matizaciones siguientes: “Se dictará providencia cuando la resolución
se refiera a cuestiones procesales que requieran una decvisión judicial
por así establecerlo la ley, siempre que en tales casos, no exigiera expre-
samente la forma de auto” (art. 206.2.1ª L.E.Cv.). Por lo tanto, la provi-
dencia adquiere un papel residual en el marco de las resoluciones de con-
tenido procesal: se adoptará en defecto de resolución del secretario judi-
cial y de resolución judicial en forma de auto.
• Autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones
incidentales, presupuestos procesales, nulidad del procedimiento o
cuando, a tenor de las leyes de enjuiciamiento, deban revestir esta for-
ma (arts. 245.1º b) L.O.P.J.); por su parte, la L.E.Cv., siguiendo el mé-
todo casuístico o de enumeración -acogido por la L.E.Cv./1881 y la
legislación orgánica citada- procede, a modo de sistematización, a se-
ñalar que se dictarán autos (art. 206.2.2ª L.E.Cv.) cuando:
- Se decidan recursos contra providencias o decretos.
- Se resuelva sobre admisión o inadmisión de demanda, reconvención y
acumulación de acciones.
- Admisión o inadmisión de la prueba.
- Aprobación judicial de transacciones y convenios.
- Adopción de medidas cautelares.
- Nulidad o validez de las actuaciones.
- Resoluciones que versen sobre presupuestos proceales, anotaciones e inscrip-
ciones registrales y cuestiones incidentales, tengan o no señalada por la
L.E.Cv. tramitación especial, siempre que en tales casos la ley exigiera deci-
sión del Tribunal.
- Se ponga fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que
concluya su tramitación ordinaria, salvo que, rspecto de éstas últimas, la
ley hubiera dispuesto que deban finalizar por decreto.
La utilización del criterio de la enumeración ha sido objeto de críti-
ca por la doctrina (RODRÍGUEZ MERINO, MONTERO AROCA)
por dos razones: a) Dudas torno a si las resoluciones no comprendidas
en la lista deben adoptarse mediante auto y b) Origen de verdaderas
contradicciones, pues mientras que, conforme al art. 206.2.2ª L.E.Cv.,

187
procedería dictar auto, en otros preceptos del mismo texto legal se in-
dica que lo procedente en dictar providencia.
• Sentencias, cuando decidan definitivamente el pleito o causa en
cualquier instancia o recurso, o cuando, según las Leyes procesales,
deben revestir esta forma (art. 245.1º c) L.O.P.J.)-; en términos pare-
cidos, la L.E.Cv. precisa que se dictará sentencia para poner fin al
proceso, en primera o segunda instancia, una vez que haya concluido
su tramitación ordinaria prevista en la Ley, y para resolver los recur-
sos extraordinarios y los procedimientos para la revisión de senten-
cias firmes (art. 206.2.3ª L.E.Cv.).
Aún cuando en los procesos de ejecución se seguirán, en lo que re-
sulten aplicables, las reglas anteriormente indicadas, debe hacerse
mención al art. 545.4 L.E.Cv., en relación a las formas de las resolu-
ciones en la ejecución forzosa, al disponer que: “En los procesos de
ejecución adoptarán la forma de auto las resoluciones del tribunal que
acuerden el despacho de la ejecución, provisional o definitiva, que
orden el embargo o su alzamiento, que decidan sobre la oposición a la
ejecución, sobre la suspensión, el sobreseimiento o la reanudación de
la misma, sobre las tercerías y aquellas otras que se señalan en esta
Ley. El tribunal decidirá por medio de providencia en los supuestos en
que así expresamente se señale, y en los demás casos, las resoluciones
que procedan se dictarán por el Secretario Judicial a través de dili-
gencias de ordenación”.
V.1.2.- Por la forma de las resoluciones.
a) Resoluciones escritas. A la forma de las resoluciones judiciales se
refieren los arts. 248 L.O.P.J. y 208 y 209 L.E.Cv., conforme a los cua-
les cabe señalar que:
• Con carácter general, todas las resoluciones deberán incluir: a)
mención del lugar y fecha en que se adopten, b) la indicación del tri-
bunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo inte-
gren y su firma e indicación del nombre del Ponente, cuando el tribu-
nal sea colegiado, siendo suficiente, en el caso de providencias dicta-
das por Salas de Justicia, con la firma del Ponente (art. 208.3 L.E.Cv.)
y c) la indicación de si la misma es firme o si cabe algún recurso contra

188
ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda del
órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir (arts.
248.4 L.O.P.J. y 208.4 L.E.Cv.).
• Con carácter específico, en función de la resolución que se dicte,
cabe señalar que:
- Las providencias se limitarán a expresar lo que por ellas se
mande e incluirán además una sucinta motivación cuando así lo
disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente (art. 208.1
L.E.Cv.).
- Los autos y las sentencias serán siempre motivados y conten-
drán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de
hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la sub-
siguiente parte dispositiva o fallo (art. 208.2 L.E.Cv.).
La L.E.Crim. sigue manteniendo la forma vetusta –y tácitamente de-
rogada- referencia a los “resultandos”, donde se consigan, de forma
numerada, los hechos y “considerandos” (art. 141).
La L.E.Cv. se preocupa de dictar reglas especiales sobre la forma y
contenido de las sentencias (art. 209), fundamentalmente dirigidas a
aumentar la exigencia de cuidado en la parte dispositiva, disponiendo
que en ésta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las
pretensiones de las partes sin permitir los pronunciamientos tácitos con
frecuencia envueltos hasta ahora en los fundamentos jurídicos (Apar-
tado IX Exposición de Motivos L.E.Cv.).
Cabe recordar la reiterada doctrina del T.C. en orden a que la exi-
gencia constitucional de motivación no obliga a un razonamiento ex-
haustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que
tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, des-
de el prisma del art. 24.1 C.E., que las resoluciones judiciales vengan
apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los crite-
rios jurídicos esenciales fundadores de la decisión, limitándose, en su
caso, el T.C. a comprobar si existe motivación jurídica y, en su caso,
si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente
suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea la
brevedad o concisión (SS. 16/1993, de 18 de enero; 28/1994, de 27 de
enero; 153/1995, de 24 de octubre, 184/1998, de 21 de setiembre),

189
llegando el propio T.C. a reconocer que el empleo en las decisiones
judiciales de formularios estereotipados, aunque desaconsejable, no
implica necesariamente una falta o insuficiente de motivación (SS.
74/1990, de 23 de abril; 39/1997, de 27 de febrero; 116/1998, de 2 de
junio (con voto particular de GIMENO SENDRA, al que se ha adhe-
rido JIMÉNEZ DE PARGA Y CABRERA) –BUJOSA VADELL y
RODRÍGUEZ GARCÍA-.
Las reglas especiales sobre la forma y contenido de las sentencias se
concretan en:
• En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las par-
tes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud
de las cuales actúen (en supuestos de que no comparezca como titular
de la relación u objeto litigioso -previstos, por ejemplo, en los arts.
10.II y 11 L.E.Cv.-), así como los nombres de los Abogados y Procu-
radores y el objeto del juicio -siendo suficiente la expresión de la natu-
raleza de la pretensión ejercitada.
• En los antecedentes de hecho se consignarán, con claridad y la
concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensio-
nes de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hu-
bieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestio-
nes que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y
practicado y los hechos probados, en su caso.
Las novedades más destacadas de la L.E.Cv., en esta materia, en re-
lación con lo dispuesto en el art. 372.2º L.E.Cv./1881 se centran en: a)
la expresión de las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y b)
la formulación de los hechos probados, si bien respecto de éstos no
parece que sea necesaria su consignación por separado. Igualmente,
aunque no aparece expresamente mencionado, parece que el apartado
dedicado a los antecedentes de hechos es el adecuado para mencionar
los defectos u omisiones que se hubiesen cometido en la tramitación
(UREÑA GUTIÉRREZ).
• En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separa-
dos y numerados los puntos de hecho y de derecho fijados por las par-
tes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones

190
y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión
concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.
Las novedades más destacadas se centran en: a) la mención en pá-
rrafos separados y numerados de los puntos de hecho y de derecho
fijados por las partes de común acuerdos y b) los puntos de hecho y de
derecho que ofrezcan las cuestiones controvertidas (UREÑA
GUTIÉRREZ).
• El fallo, que se acomodará a lo previsto en el art. 209.4ª L.E.Cv.,
contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las
pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de
todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fun-
damentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas.
También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin
que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la senten-
cia, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 219 L.E.Cv.
b) Resoluciones orales: A ellas se refieren los arts. 245.2 y 247
L.O.P.J., 210 L.E.Cv. y 789 L.E.Crim.
La legislación procesal civil dispone la forma oral, salvo que la ley
permita diferir el pronunciamiento, para las resoluciones que deban
dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante
el tribunal, pronunciándose en el mismo acto y documentándose éste
con expresión del fallo y motivación sucinta de aquellas resoluciones
(art. 210.1 L.E.Cv.).
El tribunal declarará firme la resolución, en el mismo acto, si todas las
personas que fueren parte en el juicio estuvieren presentes en el acto, por
sí o debidamente representadas, y expresaren su decisión de no recurrir,
sin perjuicio, de que deba, posteriormente, procederse a la redacción de la
sentencia y a la notificación de ésta a las partes (UREÑA GUTIÉRREZ);
en caso contrario, el plazo para recurrir la resolución oral comenzará a
contar desde la notificación de la resolución debidamente redactada (art.
210.2 L.E.Cv.).
La fórmula oral, en ningún caso, en los procesos civiles, se utilizará
en el caso de que proceda el pronunciamiento de sentencia. La posibi-

191
lidad de pronunciar sentencias en la forma oral está, sin embargo, pre-
vista en el art. 789.2 L.E.Crim., para el procedimiento abreviado.
V.1.3.- Por la finalidad de las resoluciones judiciales.
a) Resoluciones decisorias: Son aquellas que resuelven los proble-
mas que se plantean en el juicio y todas aquellas cuestiones suceptibles
de resolución autónoma dentro del juicio.
b) Resoluciones instructorias: Son aquéllas mediante las cuestiones se
dispone el curso del juicio ordenadamente teniendo por aportados a los
autos los materiales fácticos y jurídicos derivados de la actividad de las
partes.
V.2.- Mención al plazo, publicación, archivo y libro de sentencias.
Las resoluciones de Tribunales y Secretarios Judiciales serán dicta-
das dentro del plazo que la Ley establezca (art. 211 L.E.Cv.). No pare-
ce que la genérica mención al volumen de trabajo del órgano jurisdic-
cional o la preferencia en la resolución de las cuestiones penales a las
civiles, en el caso, de órganos jurisdiccionales con ambas competen-
cias, utilizada abusivamente en la práctica forense, sea suficiente para
justificar el incumplimiento de los plazos legales.
Las sentencias y demás resoluciones definitivas, una vez entendidas y
firmadas por quienes las hubieran dictado, serán publicadas y depositia-
das en la Oficina judicial, ordenándose por el Scretario judicial su notifi-
cación y archivo, dándoseles publicidad en la forma permitida u ordena-
da por la CE y las leyes, debiendo los Secretarios Judiciales dejar en los
autos certificación literal de las sentencias y demás resoluciones definiti-
vas (art. 212 L.E.Cv.). Pese a la omisión en la ley procesal civil al requi-
sito de la lectura en audiencia pública de las sentencias y demás resolu-
ciones definitivas, probablemente, por el peso de la práctica forense y la
posible inutilidad de la misma para el conocimiento general del conteni-
do de las resoluciones judiciales, la aludida lectura en audiencia pública
se mantiene vigente a tenor de lo dispuesto en los arts. 120.3 C.E. y 186
L.O.P.J. (UREÑA GUTIÉRREZ).

192
Por último, dispone la L.E.Cv., en su art. 213, reiterando práctica-
mente el contenido del art. 265 L.O.P.J., que en cada tribunal se lleva-
rá, bajo la responsabilidad y custodia del Secretario Judicial, un libro
de sentencias, en el que se incluirán firmadas todas las definitivas, au-
tos de igual carácter, así como los votos particulares que se hubieren
formulado, que serán ordenados correlativamente según su fecha.
V.3.- Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales colegiados: delibe-
ración, votación y discordias.
La formación externa de las sentencias pronunciadas por órganos
jurisdiccionales colegiados se desarrollará de la forma siguiente:
• En lo referente a la deliberación cabe señalar que:
- La discusión y votación de las resoluciones por los órganos ju-
risdiccionales colegiados se realizara de forma inmediata des-
pués de la vista, si ésta se hubiera celebrado y, en otro caso,
señalará el Presidente el día en que se hayan de discutir y vo-
tar, dentro del plazo señalado por la Ley (arts. 253 L.O.P.J. y
196 L.E.Cv.).
- Compete al Presidente de los tribunales dirigir la discusión y
votación de las resoluciones, realizándose a puerta cerrada, y
corresponde al Magistrado ponente someter a la deliberación
del tribunal los puntos de hecho y las cuestiones y fundamen-
tos de derecho, así como la decisión que, a su juicio, deba re-
caer y, previa la discusión necesaria, se procederá a la vota-
ción (art. 197 L.E.Cv.).
• La votación de la sentencia se desarrollará de la forma siguiente:
- El Presidente podrá acordar que la votación tenga lugar sepa-
radamente sobre los distintos pronunciamientos de hecho o de
derecho que hayan de hacerse, o sobre parte de la decisión que
haya de dictarse (arts. 254.1 L.O.P.J. y 198.1 L.E.Cv.).
- El orden de votación -que no podrá ser interrumpida una vez
empezada sino por algún impedimento insuperable- será: en
primer lugar el ponente, posteriormente los restantes Magis-

193
trados por el orden inverso a su antigüedad y, por último, el
Presidente (arts. 254.2 y 3 L.O.P.J. y 198.2 y 3 L.E.Cv.).
- Se permite la emisión del voto por escrito, fundado y firmado
(valiéndose del Secretario si no pudiera ni escribir ni firmar),
con remisión directa al Presidente del tribunal, cuando, des-
pués de celebrada la vista se imposibilitara algún Magistrado
para poder asistir a la discusión y votación. El voto emitido en
la forma descrita se imputará con los demás y se conservará,
rubricado por el que presida, con el libro de sentencia (art.
199.1 L.E.Cv.).
- Decisión del asunto por el resto de los Magistrados que hubie-
ren asistido a la vista, si compusieran los necesarios para for-
mar mayoría, cuando no hubiera podido votar el Magistrado
impedido, y, en caso contrario, procedería la celebración de
nueva vista con asistencia de los que hubieren concurrido a la
anterior y de aquel o aquellos que deban sustituir a los impe-
didos (art. 199.2 L.E.Cv.).
- El régimen de mayorías exigido para la formación de la volun-
tad del Tribunal es el siguiente: mayoría absoluta de votos,
salvo que expresamente la ley señala una mayor proporción,
sin que, en ningún caso se podrá exigir un número determina-
do de votos conformes que desvirtúe la regla de la mayoría
(art. 255 L.OP.J.).
De los tres sistemas posibles para formar la resolución judicial:
unanimidad, mayoría simple o mayoría absoluta, se ha elegido el últi-
mo ante la “dificultad de obtener decisiones unánimes”, pese a la pro-
babilidad de menores garantías de acierto desde el momento en que se
necesitan más de la mitad de los votos (GUASP DELGADO,
CALDERÓN CUADRADO).
El discrepante de la mayoría estará obligado a firmar la sentencia o au-
to definitivo, pudiendo anunciar en el momento de la votación o en el de
la firma, la formulación de voto particular, en forma de sentencia, en la
que podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y fundamentos
de derecho de la dictada por el tribunal con los que estuviere conforme,
incorporándose el mismo al libro de sentencia y notificándose a las partes,

194
junto con la sentencia aprobada por la mayoría y publicándose cuando, de
acuerdo con la ley, sea preceptiva la publicación de la sentencia (arts. 205
L.E.Cv. y 260 L.O.P.J.).
• Las discordias que pudieran surgir en el tribunal se dispone que se
solventará conforme a las reglas siguientes:
- Reiteración de la discusión y votación de los puntos en que
hayan disentido los votantes cuando en la votación de una re-
solución no resultare mayoría de votos sobre cualquiera de los
pronunciamientos de hecho o de derecho (arts. 202.1 L.E.Cv.
y 262.1 L.O.P.J.).
- Celebración de una nueva vista si no se obtuviere acuerdo,
concurriendo a la misma los Magistrados que hubieran asisti-
do a la primera, aumentándose dos más, si hubiese sido impar
el número de los discordantes, y tres en el caso de haber sido
par. Concurrirá para ello, en primer lugar, el Presidente de la
Sala o Sección, si no hubiere ya asistido; en segundo lugar, los
Magistrados de la misma Sala que no hayan visto el pleito; en
tercero lugar, el Presidente de la Audiencia; y, finalmente, los
Magistrados de las demás Salas o Secciones, con preferencia
de los del mismo orden jurisdiccional según el orden que la
Sala de Gobierno se acuerde.
- Cuando en la votación de la resolución por la Sala, prevista en
arts. 202.2 L.E.Cv. y 262.2 L.O.P.J., no se reuniere tampoco
mayoría sobre los puntos discordados, se procederá a una nue-
va votación, sometiendo sólo a ésta los dos pareceres que ha-
yan obtenido mayor número de votos en la precedente.
Por último, en relación con la redacción y la firma de las resoluciones
es necesario señalar que corresponde al Ponente la redacción de las reso-
luciones, si se conformare con lo acordado, en caso contrario, podrá de-
clinar la redacción, debiendo formular motivadamente su voto particular,
encomendándose la redacción a otro Magistrado y disponiendo la rectifi-
cación necesaria en el turno de ponencias para restablecer la igualdad en
el mismo (art. 203 L.E.Cv.); mientras que las resoluciones judiciales serán
firmadas por todos los Magistrados no impedidos dentro del plazo esta-
blecido para dictarla, cuando después de decidido el asunto por un tribu-

195
nal se imposibilitara algún Magistrado de los que hubieren votado y no
pudiere firmar la resolución, firmará por éste el Presidente del tribunal,
expresando por quien firma y haciendo constar que el Magistrado imposi-
bilitado votó pero no pudo firmar, siendo el Presidente el imposibilitado
de firmar, lo hará por él el Magistrado más antiguo. La autorización y
publicación de las resoluciones judiciales deberá realizarse mediante fir-
ma del Secretario Judicial, bajo pena de nulidad (art. 204 L.E.Cv.).
VI.- El Secretario Judicial y las resoluciones.
El cúmulo de actos que vienen atribuidos al Secretario Judicial, tan-
to en la legislación procesal orgánica, como el la legislación procesal
civil, pueden agruparse -siguiendo a RAMOS MÉNDEZ- en la forma
siguiente:
VI.1.- Actos de documentación.
La documentación es una actividad de constancia de las actuaciones
judiciales y por ello el Secretario Judicial es el representante de la fe
pública procesal. Así se dispone en arts. 453.1 L.O.P.J. y 145 L.E.Cv..
Como consecuencia de ello le incumbe expedir copias certificadas o
testimonio de las actuaciones judiciales no secretas ni reservadas a las
partes interesados con expresión del destinatario y el fin para el cual se
solicitan (arts. 453.2 L.O.P.J. y 145.1.3º L.E.Cv.).
También puede conferirse la representación en juicio en todos los
procedimientos mediante comparecencia ante el Secretario del Juzgado
o Tribunal que haya de conocer del asunto (arts. 453.3 L.O.P.J. y 24.1
y 145.1.4º L.E.Cv.).
VI.2.- Actos de mediación.
En general esta características es también consustancial a la figura
del Secretariado Judicial. Su posición de intermediario entre el órgano
jurisdiccional y las partes se revela a través de varias actividades típi-
cas, a saber:

196
a) El diligenciamiento, por si o mediante el registro corrspondiente,
de cuyo funcionamiento será responsable, de la recepción de los escri-
tos con los documen tos y recibos que les acompañen, expdiendo en su
caso las certificaciones que en esta materia sean solicitadas por las par-
tes (art. 145.1.1º L.E.Cv.).
b) Dejará constancia fehaciente de la realización de actos procesales
en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con transcen-
dencia procesal, mediante las oportunas actas y diligencias cualquiera
que sea el soporte que se utilice (art. 145.1.2º L.E.Cv.).
b) La dación de cuenta al órgano jurisdiccional de los escritos de las
partes y del transcurso de los plazos procesales (arts. 455 L.O.P.J. y 178.1
y 2 L.E.Cv.).
c) La notificación a las partes de los proveídos judiciales (art. 152.1
L.E.Cv.).
VI.3.- Actos de conservación y custodia.
Corresponde al Secretario Judicial de la debida formación de los
autos, dejando constancia de las resoluciones que dicten los
Tribunales, o ellos mismos cuando así lo autorice la Ley, respondiendo
de la conservación y custodia de los mismos, salvo el tiempo en que
estuvieren en poder del Juez o Magistrado ponente u otros Magistrados
integrantes del Tribunal (art. 148 L.E.Cv.).
VI. 4.- Actos de impulso procesal
La reforma de la L.E.Cv. en lo relativo a las funciones del Secreta-
rio Judicial, afecta, en mayor o menor medida, a todas a las que se re-
fieren los arts. 452 y ss. L.O.P.J.: fe pública judicial, documentación,
formación de autos y expedientes, dación de cuenta, impulso procesal
en sus distintas modalidades, archivo, registro y depósito de bienes y
efectos. Este esquema es el seguido en el análisis que viene a continua-
ción.
Esquematizando el art. 456 L.O.P.J., las funciones del Secretario
judicial vinculadas al impulso procesal se manifiestan en lo siguiente:

197
a) Actividad procesal:
1ª) Emisión de resoluciones: diligencias de ordenación y decre-
tos.
2ª) Práctica de diligencias de constancia.
3ª) Práctica de diligencias de comunicación.
4ª) Práctica de diligencias de ejecución.
b) Competencias procedimentales:
1ª) Ejecución, salvo las competencias que exceptúen las Leyes
procesales por estar reservadas a jueces y magistrados.
2ª) Jurisdicción voluntaria: tramitación y resolución, sin perjui-
cio de los recursos que quepa interponer.
3ª) Conciliaciones
4ª) Cualesquiera otras que expresamente se prevean.
La L. 13/2009, de 25 de noviembre parte de la necesidad de separar
con claridad los ámbitos de actuación de jueces y secretarios judiciales.
Esta aclaración de los límites de cada ámbito de actuación fue, en su
momento, una de las líneas inspiradoras de la LECv., que optó por
mantener las diligencias de ordenación como expresión de la función
que correspondía a los secretarios judiciales en la ordenación del pro-
ceso, ampliando su contenido, y suprimió las propuestas de resolución,
que habían contribuido a generar un cierto grado de confusión con las
funciones judiciales.
Como se dice en la E.M. de la L. 13/2009, de 25 de noviermbre, las
propuestas de resolución, introducidas por la L.O.P.J., no han servido
para aprovechar el indudable conocimiento técnico de los secretarios
judiciales, sino más bien para incrementar la confusión entre las atri-
buciones de éstos y las de los tribunales, originando con frecuencia
inseguridades e insatisfacciones. De ahí que la Ley opta por especificar
que toda cuestión procesal que requiriese una decisión judicial había
de ser resuelta por los tribunales, bien por medio de una providencia,
bien a través de un auto, según los casos, en tanto que la ordenación
formal y material del proceso, en definitiva, las resoluciones de impul-
so procesal, quedaban reservadas a los secretarios judiciales, indicando

198
a lo largo del texto articulado en qué momentos debe dictarse una dili-
gencia de ordenación a través del uso de formas impersonales, que
permiten deducir que la actuación correspondiente deben realizarla
aquéllos en su calidad de encargados de la correcta tramitación del
proceso.
La reforma, llevada a cabo por la L. 13/2009, de 25 de noviembre,
acude al expediente de especificar en cada trámite y actuación si la
ordenación procesal corresponde al secretario judicial o al juez o tribu-
nal. Se pretende así determinar con exactitud cuáles son los actos cuya
dirección compete al secretario como responsable último de la ordena-
ción procesal, y cuáles son aquellos otros que, por su vinculación al
ejercicio de la potestad jurisdiccional, deben quedan en manos del titu-
lar del órgano jurisdiccional.
En la delimitación de competencias entre Secretarios Judiciales y
Jueces y Tribunales, la reforma procesal que se apunta no constituye,
por lo tanto, una novedad en cuanto a su fondo, pues la ordenación del
proceso ya correspondía a los Secretarios Judiciales; constituye sin
embargo una mejora técnica en líneas generales, en cuanto viene a ex-
presar, de forma determinada y precisa, las actuaciones que correspon-
den a cada autoridad, aclarando en cada caso qué actuación se conside-
ra colateral al ejercicio de la jurisdicción, y por lo tanto, asumible por
el Secretario Judicial, y qué otros actos deben quedar reservados al
titular del órgano judicial por su vinculación al ejercicio de la potestad
jurisdiccional.
A esta finalidad ilustrativa o didáctica responde la reforma de deta-
lle que experimentan un gran número de preceptos de la L.E.Cv., susti-
tuyendo las formas impersonales de expresión por una determinación
cabal de quién es responsable de la actuación. Estos retoques se con-
templan en múltiples preceptos. Uno de estos artículos de cita inexcu-
sable es el 179.1 L.O.P.J., que sustituye la mención al "órgano juris-
diccional" por "secretario judicial" al atribuir la misión de dar de oficio
al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones
necesarias, salvo que la Ley disponga otra cosa. Otro precepto relevan-
te es el art. 186, que confiere al secretario judicial el poder de dirección
procesal y la policía de estrados en las vistas de asuntos de su exclusi-
va competencia.

199
VII.- Invariabilidad y vinculación de las resoluciones.
VII.1.- Invariabilidad y vinculación de las resoluciones y derecho a la
tutela judicial efectiva.
La frecuencia con que se produce la confusión entre firmeza de las
resoluciones e invariabilidad de éstas hace aconsejable que realicemos
la distinción entre ambos. Mientras que la firmeza de las resoluciones
se deriva de la imposibilidad de su impugnación, bien porque la mis-
ma, por disposición legal, no sea impugnable, bien porque haya pre-
cluido el plazo para su impugnación; sin embargo, la invariabilidad
implica la imposibilidad de que los tribunales, una vez firmada la reso-
lución pueda, de oficio, modificar la resolución judicial. Aparece reco-
gido el principio de invariabilidad de las resoluciones en los arts. 267.1
L.O.P.J. y 214.1 L.E.Cv. al disponer que los tribunales no podrán va-
riar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí acla-
rar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que
adolezcan; igualmente la subsanación y complemento de sentencias y
autos defectuosos o incompletos (art. 215 L.E.Cv.) y la declaración de
oficio de la nulidad de actuaciones (arts. 225 y ss. L.E.Cv. y art. 240. 2
L.O.P.J.), no suponiendo dichos instrumentos vulneración del aludido
principio (MONTERO AROCA).
El principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales de los
tribunales, como integrante del contenido del derecho a la tutela judi-
cial efectiva, aparece estrechamente conectado con el principio de se-
guridad jurídica en el sentido de garantizar a los que son o han sido
partes en un proceso que las resoluciones judiciales firme dictadas en
el mismo no podrán ser modificadas al margen de los cauces legalmen-
te previstos (FONT SERRA, PICO I JUNOY, BUJOSA VADELL y
RODRÍGUEZ GARCÍA). La vinculación descrita aparece acogida por
el TC, en S. 12/1989, de 25 de enero, donde al referirse a la intangibi-
lidad de las sentencias firmes, sostiene que: “… es una manifestación
de la seguridad jurídica en relación con el derecho a la tutela judicial
efectiva …”, mientras que en S. 119/1988, de 20 de junio afirma: “…
aunque la protección de la integridad de las sentencias firmes se co-
necta dogmáticamente por el principio de seguridad jurídica que nues-

200
tra CE protege en su art. 9.2 …, existe una innegable conexión entre la
protección jurídica de la inmodificabilidad de las decisiones judiciales
y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE
…”, añadiendo, posteriormente, que: “… los principios de seguridad
jurídica y de legalidad en materia procesal de los arts. 9.3 y 117.3 CE
impiden, como ha señalado la S. 67/1984, de 7 de junio, que ‘los Jue-
ces y Tribunales, al margen de los casos previstos por la Ley, puedan
revisar el juicio efectuado en un caso concreto, si entendieran con
posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad aplicable’
…”, más recientemente ha tenido ocasión de recordar el TC que: “… la
inmodificabilidad de las resoluciones firmes, aunque conectada al
principio de seguridad jurídica, recogido en el art. 9.3 CE, queda in-
tegrada en el contenido del art. 24.1 CE, actuando, por lo que ahora
interesa destacar, como presupuesto de la ejecución de aquellas …”
(S. 103/1998, de 18 de mayo), por lo que: “… queda vedado a los Jue-
ces y Tribunales modificar sus resoluciones en atención a una nueva o
incluso más acertada calificación jurídica, pues ello implicaría una
revisión de las resoluciones judiciales realizada al margen del sistema
de recursos, y sustituir una sentencia firme por otra de signo contra-
rio, lo que ocasionaría una gravísima inseguridad jurídica … “ (SS.
14/1984, de 3 de febrero; 119/1988, de 20 de junio, 203/1989, de 4 de
diciembre; 27/1992, de 9 de marzo; 19/1995, de 24 de enero;
103/1998, de 18 de mayo).
Junto a la fundamentación constitucional, antes aludida, de la inva-
riabilidad de las resoluciones judiciales, otros autores encuentra su
razón de en la perfección del acto procesal (MONTERO AROCA), o
en la pérdida de jurisdicción del órgano jurisdiccional que dicta la re-
solución (SERRA DOMÍNGUEZ), o en la configuración de la senten-
cia como un actus trium personarum (SATTA), formalmente obra del
Juez, pero materialmente resultado de la actividad del Juez y de las
partes (RAMOS MÉNDEZ).
Frente a la proyección interna del principio de invariabilidad en el
sentido de que no puede modificarse por el propio tribunal la resolu-
ción pronunciada una vez firmada, salvo en los casos legalmente pre-
vistos, como habíamos afirmado, la proyección del efecto del principio
de vinculación de las resoluciones se produce hacia el futuro en el sen-
tido de que la resoluciones posteriores que adopte un tribunal no po-

201
drán pronunciarse en sentido contrario al acogido en las resoluciones
ya pronunciadas (MONTERO AROCA).
Cabe recordar que se ha producido un paulatino abandono de la po-
sición inicial del TC –iniciada en 1981- en relación con la fuerza vin-
culante del autoprecedente en el sentido de considerar que el TC sólo
concederá el amparo cuando “… pueda ofrecer razones que le autori-
cen a pensar que la divergencia interpretativa es simplemente la co-
bertura formal de una decisión, cuyo sentido diversos al de otras deci-
siones anteriores, y eventualmente posteriores, se debe realmente al
hecho de que se han tenido en consideración circunstancias persona-
les o sociales de las partes, incluso simplemente su propia identidad,
que no debieran serlo …” (SS.TC 103/1990, de 4 de junio; 47/1996, de
25 de marzo y 7/1998, de 13 de enero). Doctrina la señalada que si
resulta comprensible en relación con los tribunales inferiores, sin em-
bargo, es cuestionada cuando se trata del TS, propugnando la aprecia-
ción de la fuerza vinculante de los propios precedentes, desde la pers-
pectiva del art. 14 C.E. e instando al TC a que contemple más severa-
mente la reiterada fuerza vinculante en relación con el TS que con el
resto de los tribunales (LÓPEZ GUERRA), postura que, sin embargo,
es cuestionada por BACIGALUPO ZAPATER. Tesis, sin embargo,
que parece no ser acogida en la L.E.Cv., más bien todo lo contrario al
disponer el art. 493 que las sentencias dictadas en los recursos en inte-
rés de ley, una vez publicadas en el B.O.E. y, a partir de su inserción
en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal con-
cepto a todos los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil dife-
rentes al Tribunal Supremo.
Sin perjuicio de lo expresado, es necesario señalar que la doctrina
constitucional ha precisado que el principio de invariabilidad de las reso-
luciones judiciales, que opera más intensamente en los supuestos de reso-
luciones judiciales definitivas (SS. TC 111/2000, de 5 de mayo;
140/2001, de 18 de junio) permite, tal y como ha previsto el legislador, un
remedio excepcional, limitado a la función estrictamente reparadora de
los errores materiales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva, del que
es una manifestación el principio de invariabilidad de las resoluciones
judiciales, no comprende el derecho a beneficiarse de tales errores u omi-
siones (SS.TC 119/1988, de 20 de junio; 380/1993, de 20 de diciembre;
23/1996, de 13 de febrero; 180/1997, de 27 de octubre; 140/2001, de 18

202
de junio; 55/2002, de 11 de marzo; 56/2002, de 11 de marzo, entre otras),
aunque tal remido procesal no permite, sin embargo, alterar sus elementos
esenciales, debiéndose siempre el recurso de aclaración , dado su carácter
excepcional a los supuestos taxativamente previstos en la L.O.P.J. y li-
mitarse a la función especifica reparadora para lo que se ha establecido
(SS. TC. 119/1988, de 20 de junio; 19/1995, de 24 de enero; 180/1997, de
27 de octubre; 112/1999, de 14 de junio).
VII.2.- Aclaración y corrección.
Precisa el legislador que en el capítulo relativo a las resoluciones
judiciales destacan como innovaciones las relativas a su invariablili-
dad, aclaración y corrección, incrementándose la seguridad jurídica al
perfilar adecuadamente los casos en que estas dos últimas proceden y
se introduce un instrumento para subsanar rápidamente, de oficio o a
instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento,
completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales
omisiones, regulando este nuevo instituto con la precisión necesaria
para que no se abuse de él (Apartado IX Exposición de Motivos
L.E.Cv.).
A) Aclaración de algún concepto oscuro.
La aclaración, constituye una facultad del órgano jurisdiccional o
Secretario Judicial, según corresponda, o cauce en manos de las partes
o del Ministerio Fiscal, no un recurso (SS. –Sala 1ª- de 17 de junio de
1987, 5 de marzo de 1991) –pese a que el legislador, en la Exposición
de Motivos, se empecine en referirse al “recurso” de aclaración-, que
ha de ser utilizado excepcionalmente (SS.TC. 119/1988, de 20 de ju-
nio; 380/1993, de 20 de diciembre), no permitiéndose la modificacion
“con excusa” del escrito de aclaración, o introducir, por ejemplo, una
adición en el fallo no contemplado iniciamente (cfr.: S.TS –Sala 1ª- de
17 de junio de 2008).
El T.C., en relación con las concretas actividades de “aclarar algún
concepto oscuro” o “de suplir cualquier omisión” ha afirmado que son
las que menos dificultades prácticas plantean, pues, por definición, no
deben suponer cambio de sentido y espiritu de fallo, ya que el órgano

203
judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicio-
nar el fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse
del contexto interpetativo de lo anteriormente manifestado o razonado
(SS. TC. 23/1994, de 27 de enero; 82/1995, de 5 de junio; 140/2001,
de 18 de junio).
Los requisitos de la aclaracion son:
• Requisitos subjetivos: Podrá llevarse a cabo la aclaración, de ofi-
cio, por el Tribunal o Secretario Judicial, a petición de parte o del Mi-
nisterio Fiscal.
• Requisitos objetivos: Aparece centrado en la aclaración de algún
concepto oscuro. Sin duda, el meollo de la cuestión está en la distinción
entre aclaración y modificación, a cuyo efecto puede afirmarse que: a) la
aclaración podrá consistir en sustituir las expresiones que no se compren-
dan por otras que sean inteligibles, así como las expresiones equívocas o
demasiado genéricas e, incluso, aclarar las expresiones literales del fallo
que puedan resultar contradictorias con las empleadas en la motivación de
la sentencia (GUASP DELGADO, FONT SERRA), b) igualmente po-
drán aclararse errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritméticos
obrantes en autos u omisiones del pronunciamiento relativo a costas
(SS.TS –Sala 1ª- de 30 de diciembre de 1987, 2 de junio de 1994) –FONT
SERRA- y c) sólo debe permitirse los lapsus calami de la parte dispositi-
va de las resoluciones judiciales, habida cuenta de que todas aquellas
omisiones que permitan la consecución de los requisitos de claridad, pre-
cisión y congruencia que legalmente se exigen a las resoluciones judicia-
les (art. 218.1 L.E.Cv.) deberán ser subsanadas por expediente que, como
novedad, introduce el art. 215 L.E.Cv..
• Requisitos de actividad: La aclaración cuando sea llevada a cabo
de oficio deberá producirse dentro de los dos días siguientes hábiles al
de la publicación de la resolución (arts. 267 LOPJ. Y 214.2 L.E.Cv.),
plazo que deberá ser interpretado restrictivamente (S. TC 16/1991, de
28 de enero); mientras que si la aclaración es instada por el Ministerio
Fiscal o las partes se planteara en el mismo plazo, siendo en este caso
resuelta por quien hubiera dictado la resolución de que se trate. Dichos
plazos merecen la consideración de perentorio e improrrogable –SS.TS

204
–Sala 1ª- 7 de diciembre de 1978, 23 de febrero de 1984- (FONT
SERRA).
La aclaración se resolverá, sin audiencia de la parte contraría, en el
plazo de los tres días siguientes a la presentación del escrito en que se
solicite la aclaración. Ninguna conclusión se obtiene del tipo de reso-
lución que debe adoptarse para la decisión de la aclaración si tenemos
en cuenta los arts. 206.2.1ª, 214.2, 206 y 448.2 L.E.Cv., por lo que
deberemos concluir, a sensu contrario de lo dispuesto en los arts.
206.2.1ª y 3ª L.E.Cv., que habrá de ser mediante auto (RODRÍGUEZ
MERINO). No cabe recurso alguno contra la rsolución que decida so-
bre la aclaración, sin perjuicio de los recuross que procedan, en su ca-
so, contra la resolución a la que se refiere la solicitud o actuación de
oficio (art. 214.4 L.E.Cv.).
B) Rectificación de cualquier error material.
La corrección de errores materiales manifiestos y los aritméticos en
que incurran las resoluciones judiciales de los Tribunales o Secretarios
Judiciales podrán ser rectificados, de oficio, en cualquier momento
(art. 214.3 L.E.Cv.).
El error material que es rectificable de este modo es el que puede de-
ducirse sin necesidad de hipótesis o interpretaciones, por lo que cabe rec-
tificar, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, los errores cuya
corrección no implica un juicio valorativo, ni exige nuevas operaciones de
calificación jurídica, ni nuevas o distintas apreciaciones de prueba, ni re-
suelve cuestiones discutibles u opinables (SS. TC 231/1991, de 10 de di-
ciembre; 142/1992, de 13 de octubre; 111/2000, de 5 de mayo; 140/2001,
de 18 de junio), por limitarse a los casos excepcionales en los que su de-
tección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno (SS. TC
48/1999, de 22 de marzo; 140/2001, de 18 de junio). Y, como quiera que
la corrección de un error material siempre implica una cierta modifica-
ción, no cabe excluir una cierta posibilidad de variar la resolución aclara-
da, variación que la jurisprudencia constitucional ha considerado admisi-
ble (SS. TC 48/1999, de 22 de marzo; 218/1999, de 29 de noviembre;
111/2000, de 5 de mayo; 262/2000, de 30 de octubre; 140/2001, de 18 de
junio).

205
C) Subsanación y complemento de sentencias, autos y decretos
defectuosos o incompletos.
La Ley –afirma el legislador- regula un nuevo instituto "... con la
precisión necesaria para que no se abuse de él y es de notar, por otra
parte, que el precepto sobre forma y contenido de las sentencias au-
menta la parte dispositiva, …. De este modo, no será preciso forzar el
mecanismo del denominado “recurso de aclaración” y podrán evitar-
se recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia
por omisión de pronunciamiento. Es claro y claro queda en la ley, que
este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso, deba atri-
buirse a la sentencia incompleta. Porque, de un lado, los pronuncia-
mientos ya emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohíbe mo-
dificarlos, permitiendo sólo añadir los que se omitieron" (Apartado IX
Exposición de Motivos L.E.Cv.).
La articulación de la subsanación y complemento de sentencias, au-
tos y decretos defectuosos o incompletos se plantea en el art. 215
L.E.Cv. en la forma siguiente:
1) Requisitos subjetivos: Podrá llevarse a cabo la subsanación y
complemento de oficio, por el Tribunal o Secretario Judicial, o a ins-
tancia del Ministerio Fiscal o de las partes.
2) Requisitos objetivos: La subsanación y complemento de senten-
cias, autos y decretos comprenderá: a) Las omisiones o defectos de
sentencias, autos y decretos que fueren necesarios para llevar plena-
mente a efecto dichas resoluciones y b) La omisión manifiesta de pro-
nunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y
sustanciadas en el proceso.
3) Requisitos de actividad: Cabe distinguir, en función de lo preten-
dido, que:
A) Las omisiones o defectos de sentencias y autos necesarios para
llevar a cabo su ejecución podrá ser subsanadas, mediante auto, en los
mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el art.
214 L.E.Cv.
B) La subsanación de la omisión de pronunciamientos relativos a
pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso se

206
llevará a cabo: a) De oficio, mediante auto, en el plazo de cinco días a
contar desde la fecha en que se dicta, ciñéndose dicha posibilidad a
complementar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que
hubiere acordado y b) A instancia de parte por escrito en el plazo de
cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo trasla-
do por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demas partes, re-
solviendo el tribunal, previa audiencia por escrito por otros cinco días
a las demás partes, mediante auto, completar la resolución con el pro-
nunciamiento omitido o no haber lugar a completar.
C) Los autos en que se completen o se deniegue completar las reso-
luciones procesales se dispone que serán irrecuribles, sin perjuicio de
los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o de-
creto a que se refiera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o
Secretario Judicial. Los plazos para estos recursos, si fueren proceden-
tes, se interrumpirán desde que se soliste su aclaración, retgificación,
subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día si-
guiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la
omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla (art.
215.5 L.E.Cv.).
D) La normativa procesal dispuesta para susbanación de sentencias
y autos será aplicable a la subsnación y omisión de los decretos dicta-
dos por el Secretario Judicial.

207
CAPÍTULO CUARTO
EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES

208
TEMA 7.- LA CIENCIA JURÍDICA Y EL
DERECHO PROCESAL.
I.- El Derecho Procesal en el ordenamiento jurídico.
Se ha dicho que “la convivencia social origina indefectiblemente el
conflicto de intereses, que en el tiempo es, desde luego, anterior a la
promulgación de cualquier ley, y que debe considerarse como primera
piedra de cualquier construcción jurídica” (GÓMEZ DE LIAÑO
GONZÁLEZ); así, el punto de partida de cualquier ordenamiento jurí-
dico será la solución de conflictos, pero no sólo una vez que han surgi-
do, sino también tratando de evitar que surjan. La propia naturaleza
humana proporciona reglas de conducta más o menos universales e
inmutables que, aunque entroncan con las convicciones morales y so-
cio-culturales del grupo, pueden ser consideradas como orden jurídico
primario (Derecho Natural); no obstante, su obligatoriedad aparece
muy diluida por cuanto carecen de instrumentos para su imposición
coactiva. Es por ello necesaria la existencia de reglas que expresamen-
te establezcan qué es lo permitido y lo prohibido en un determinado
momento; el Derecho positivo se presenta así como una sistema nor-
mativo cambiante, aunque no en términos absolutos, que regula y pro-
tege la convivencia social pacífica, primero, previendo y evitando el
conflicto, y segundo, dándole solución. En el primer aspecto nos en-
contramos con lo que habitualmente se denomina Derecho material,
mientras que en el segundo aparece el Derecho Procesal. Así, cuando
el Derecho material se muestra insuficiente (porque no pueden ser pre-
vistas todas las situaciones susceptibles de presentarse en la práctica, o
porque aun estando previstas, no se cumplen tales previsiones), apare-
ce nuevamente el conflicto, y es necesario institucionalizar un sistema

209
para restablecer la pacífica convivencia. “Aquí es donde surge el Dere-
cho Procesal, porque desde antiguo, se les reconoce a los individuos
no sólo unos derechos y obligaciones, que las leyes configuran, sino
también la posibilidad de acudir a los Tribunales de Justicia, en la
resolución de sus problemas concretos” (GÓMEZ DE LIAÑO GON-
ZÁLEZ), ya sea en su aspecto declarativo (decisión del conflicto) o
ejecutivo (efectividad de la decisión).
En definitiva, el Derecho prevé y trata de evitar los conflictos, pero
también institucionaliza los órganos y los criterios de decisión, así co-
mo los mecanismos de imposición coactiva de tales decisiones; en eso
consiste la función jurisdiccional (“juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”
-art. 117.3º C.E.-), de la que se ocupa, principalmente, el Derecho Pro-
cesal.
Por otro lado, además de esta acepción del Derecho Procesal como
rama del ordenamiento jurídico, se utiliza también para designar la
ciencia jurídica encargada del estudio de esa parcela del ordenamiento,
a la cual se dedican las siguientes páginas (ALMAGRO NOSETE,
MONTERO AROCA).
II.- Nacimiento y evolución del Derecho Procesal.
Antes de llegar a lo que la doctrina reconoce, casi unánimemente,
como nacimiento científico del Derecho Procesal, distingue ALCALÁ-
ZAMORA Y CASTILLO cuatro etapas en la evolución de esta disci-
plina jurídica.
Un período primitivo que apenas puede considerarse como verda-
dera fase de la evolución del Derecho procesal. No existen auténticas
exposiciones procesales, si bien surgen algunos textos en los que se
hacen referencia a la justicia y a su funcionamiento. Surge después la
denominada escuela judicialista, que florece en Bolonia, dedicándose
principalmente al estudio del juicio, entendido como sinónimo de pro-
ceso.
El siguiente paso será la etapa de la práctica forense, caracterizada
por la contemplación de a materia procesal más como un arte que como
una ciencia, siendo prácticos la mayoría de los autores, prestando gran

210
atención al stylus curiae, predominando la opinión propia de los prácti-
cos sobre los preceptos legales y los trabajos existentes tienen un ámbito
marcadamente nacional.
Y se llega al procedimentalismo, originario de Francia, cuya base
ideológica se encuentra en ROUSSEAU (MONTERO AROCA), que
se caracteriza por: la relevancia e importancia dada a la Ley, dirigir sus
esfuerzos al estudio del procedimiento (junto con la organización judi-
cial y la competencia) y la utilización del comentario (método exegéti-
co) como instrumento de trabajo. La influencia del procedimentalismo
francés se aprecia, en España, en la obra de VICENTE Y
CARAVANTES, MANRESA, AGUILERA DE PAZ y MARTÍNEZ
DEL CAMPO.
El nacimiento del procesalismo científico se asocia indiscutible-
mente a la figura de BÜLOW y a la publicación, en 1868, de su obra
“La teoría de las excepciones procesales y presupuestos procesales”,
aunque se reconoce, casi unánimemente, que la relevancia del prece-
dente sentado, apenas una docena de años antes, por WINDSCHEID y
MÜTHER con su famosa polémica sobre la acción e, incluso, se ha
retrocedido hasta mediados del s. XVIII, concretamente, a la obra de
NETTELBLADT, para buscar el verdadero germen de la autonomía
científica del Derecho procesal.
La obra mencionada de BÜLOW supone, como principal aportación,
la distinción entre la relación jurídico material que se deduce en el proce-
so y la relación jurídico procesal, relación ésta de Derecho público que
tiene sujetos, presupuestos y contenidos distintos de la primera
(MONTERO AROCA).
De la discusión, en torno a la acción, entablada entre WINDSCHEID y
MÜTHER resultó que el derecho de acción se independizó del derecho
subjetivo material, siendo concebido como un derecho, de naturaleza pú-
blica, frente al Estado en sus órganos jurisdiccionales, a obtener la tutela
jurídica.
El posterior desarrollo del procesalismo científico fue llevado a ca-
bo, en Austria, por WACH, KOHLER, HELLWING y KELIN, y, en
Alemania, por ROSEMBERG y GOLDSCHMIDT. En la obra de to-
dos los autores mencionados, el proceso será el concepto clave, como

211
instrumento de defensa jurídica a través del libre acceso a la jurisdic-
ción, como consecuencia inevitable, directa y primaria del ordena-
miento jurídico, con su relevante función en la protección de derechos
humanos.
No puede olvidarse la importancia de la aportación de la doctrina italia-
na al procesalismo científico, entre los que cabe destacar a
MARTTIROLO, MORTARA, CHIOVENDA, CARNELUTTI y
CALAMANDREI. Atendiendo a la obra ce CHIOVENDA “Principii di
Diritto Processuale Civile”, el proceso se convierte en el concepto básico
en torno al que gira todo el sistema, definiéndolo como el conjunto de los
actos dirigidos al fin de la actuación de la ley mediante los órganos de la
jurisdicción ordinaria partiendo su plan para el estudio del Derecho proce-
sal de los conceptos fundamentales de acción y proceso, mientras que la
jurisdicción, la organización judicial y la competencia resultan ser la con-
dición necesaria para que pueda constituirse la relación procesal.
En la doctrina española debemos destacar como el primero de los pro-
cesalistas científicos a BECEÑA GONZÁLEZ, Catedrático de Derecho
Procesal de la Universidad de Oviedo y Magistrado del Tribunal de Ga-
rantías Constitucionales de la IIª República española. Otros autores, como
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, GUASP DELGADO, GÓMEZ
ORGANEJA y FENECH NAVARRO impulsaron el desarrollo del Dere-
cho procesal y la recepción de las doctrinas, germánica e italiana, en Es-
paña.
La evidencia de que en el Derecho Procesal hay otras realidades al
margen del proceso ha llevado a algunos autores ha plantearse y pro-
pugnar el cambio de denominación de la disciplina por el de “Derecho
Jurisdiccional”, centrando el punto de atención sobre el que versaría la
disciplina sobre la jurisdicción, es decir, considerarse como lo más
relevante la función que se ejercita por la jurisdicción, más que en el
instrumento a través del cual se consigue. Las objeciones que se for-
mulan a dicho cambio se exponen en el apartado siguiente.

212
III.- El Derecho Procesal como garantía del ordenamiento jurídi-
co.
Pero ¿cuál es la situación actual del Derecho Procesal? ¿es cierto
ese sentimiento de crisis apuntado por algún autor?. Para dar cumplida
respuesta a estos interrogantes, deben abordarse por separado tres as-
pectos: la situación de la doctrina científico-procesal, el papel del De-
recho Procesal en el Estado Moderno y el estado actual de la legisla-
ción procesal.
Los avances que los procesalistas han logrado en los últimos años han
supuesto para esta rama del Derecho una auténtica revolución y trans-
formación en sus objetivos, fines y contenido, e incluso en su tradicional
denominación; razón fundamental de esta evolución ha sido la promul-
gación de la C.E. y la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional. La consagración definitiva del Estado Social y Democrático de
Derecho no sólo ha provocado un cambio político y social, sino que ha
introducido (y hecho efectivas) las garantías del justiciable y los princi-
pios esenciales, orgánicos y funcionales para la conformación de un au-
téntico Poder Judicial.
Uno de los problemas que en la actualidad se plantea la doctrina
procesal es el de la propia denominación de la disciplina, que lejos de
reducirse a un conflicto meramente gramatical o terminológico, plantea
aspectos mucho más enjundiosos que afectan a su contenido y a la vi-
sión que se tenga de la misma.
La discordancia entre la denominación y el contenido ha llevado a
algunos autores a proponer la sustitución de aquella, siendo la de De-
recho Jurisdiccional la que cuenta con más partidarios. La crítica a esta
“innovación” fue expuesta por ALAMAGRO NOSETE, que calificó
esta nueva denominación como inapropiada y peligrosa, en cuanto su-
pondría “reconducir la actividad procesal a la actividad jurisdiccio-
nal, lo que exigiría dar a ésta un sentido lato y difuso y peligrosa por
suponer la magnificación de la presencia estatal en detrimento del
derecho a exigir la prestación jurisdiccional que tienen los justicia-
bles. Tambien GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ formula crítica al
cambio propuesto afirmando su inexactitud “porque … el fenómeno
procesal surge de la colaboración y complemento de dos funciones, la

213
de abogar y la de juzgar, cuyo ordenado desarrollo estudia el derecho
procesal, y no daría una correcta visión fijarse en alguno de sus as-
pectos, aunque sea sin duda importante”.
El mantenimiento de la actual denominación de la disciplina ha sido
defendida, entre otros por RAMOS MÉNDEZ que considera el tér-
mino “proceso” de cariz neutral.
Sin duda, es MONTERO AROCA el máximo defensor en la actua-
lidad de la nueva denominación Derecho Jurisdiccional. Considera que
la evolución de la ciencia procesal no puede cerrarse en el procesalis-
mo, aun siendo evidentes los grandes progresos que esta etapa ha pro-
porcionado a la disciplina; la evolución continúa y el verdadero pro-
greso de esta rama jurídica ha de buscarse en la tendencia política que
destacaba Couture y que trataba de aspirar a comprender lo que el Po-
der Judicial significa en el marco de los poderes del Estado ; el Dere-
cho jurisdiccional arranca, por tanto de las nociones de poder judicial y
de jurisdicción, siendo el proceso un simple instrumento (importante,
pero instrumento al fin) a través del cual el Poder Judicial lleva a cabo
la actividad jurisdiccional.
Frente a esta tendencia que tiene, en definitiva, su punto de partida
en el Estado, se sostiene por ALMAGRO NOSETE que “… el cento
del Derecho Procesal se desplaza del Estado a los ciudadanos. Son los
justiciables al demandar o ser sujetos pacientes de la justicia, quienes
reclaman unas normas claras, sencillas y eficaces que conduzcan a la
más pronta y justa administración de justicia”. Desde esta concepción,
el cambio de denominación propuesto “magnifica la presencia estatal
en detrimento del derecho a exigir la prestación jurisdiccional que tie-
nen los justiciables” y, por ello, la neutralidad (entendida como equili-
brio de poderes entre el juez y las partes) del término proceso y su ad-
jetivo procesal sirve mejor a la denominación de la disciplina.
Como puede apreciarse, lo que para unos es el único camino evolu-
tivo de la ciencia jurídico-procesal, para otros supone un peligro; lo
que para unos es verdadero signo de progreso, para otros puede supo-
ner hasta un receso teñido de autoritarismo. Es verdad que la termino-
logía jurídica es muchas veces el resultado de la tradición y del con-
senso generalizado y, por ello, es frecuente la discordancia no ya entre

214
el continente y el contenido, sino entre el origen etimológico y el signi-
ficado actual de las palabras. La denominación Derecho Procesal ha
estado presente en nuestra enseñanza universitaria desde el R.D. de 19
de mayo de 1928 (y, posteriormente, el D. de 11 de octubre de 1931),
sin embargo, esa unidad ha desaparecido, no sólo en el ámbito doctri-
nal, sino en el académico, por lo que es necesario plantearse la conve-
niencia o no de este cambio.
Frente al arraigo y al peso de la tradición de la denominación Dere-
cho Procesal (siendo conscientes de que el proceso no es el elemento
nuclear de la disciplina), ¿proporciona verdaderamente la nueva deno-
minación una mejor adecuación entre continente y contenido, o por el
contrario, tal cambio no resuelve el problema y, por ello, resulta des-
aconsejable?.
No compartimos todas las críticas que se han formulado a la deno-
minación Derecho Jurisdiccional, aunque creo que algunas de ellas si
son certeras. Entre las primeras, el pretendido autoritarismo no puede
negarse en el planteamiento inicial de ALLORIO, sin embargo, creo
que en la actualidad el peligro únicamente puede venir si los tribunales
de justicia son utilizados como instrumentos por el poder político, pero
no si existe un verdadero Poder Judicial independiente y garantizador
de los derechos de los ciudadanos; en este sentido, sólo se adopta un
punto de vista distinto sobre la tutela de los derechos de los ciudada-
nos: en lugar de partir del ciudadano que busca la garantía y protección
de sus derechos, se parte del Poder Judicial (como poder del Estado),
que debe proporcionar esa garantía y protección. Por lo que se refiere a
las segundas, respaldo las dos siguientes: a) la opinión (ya adelantada)
de GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ que deja al descubierto, ponien-
do certeramente el dedo en la llaga, los inconvenientes del cambio de
rúbrica; como ya apuntara CARNELUTTI, no puede equipararse la
actividad procesal y la actividad jurisdiccional ; la actividad procesal la
desarrollan tanto las personas que integran el órgano jurisdiccional
como las partes en el proceso, siendo el resultado de la colaboración y
complemento de dos funciones: la de abogar y la de juzgar. b) Por otro
lado, difícilmente tendrían cabida dentro del Derecho Jurisdiccional
(como Derecho del Poder Judicial) instituciones como el arbitraje o, en
definitiva, todo el sistema de alternativas (A.D.R.).

215
Planteada la polémica acerca de la denominación, cabe ahora pre-
guntarse ¿cuáles son las modernas tendencias del Derecho Procesal?.
Los nombres de algunos grandes procesalistas van unidos al análisis
de las tendencias evolutivas de la disciplina (COUTURE, FENECH
NAVARRO, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, BARBOSA,
MAIER y CAPPELLETI). Las nuevas orientaciones o tendencias pue-
den agruparse en dos apartados: tendencias formales y tendencias ma-
teriales. Entre las primeras, destaca la constitucionalización y la inter-
nacionalización o transnacionalización; entre las segundas, especial-
mente importantes son la tendencia socializadora de la justicia (sin que
ello suponga superación absoluta de los elementos liberales), unida a la
eclosión de soluciones alternativas y privatizadoras, la desdogmatiza-
ción, flexibilización y pragmatismo en las soluciones, la difusión de
modelos consensuados (incluso en el ámbito del proceso penal) y, so-
bre todo, la preocupación por la eficacia del proceso.
IV.- La relevancia del Derecho Procesal.
¿Qué papel desempeña el Derecho Procesal en el Estado actual?.
Para responder a esta pregunta se puede partir de dos puntos de vista
distintos:
Puede plantearse su importancia en el conjunto del ordenamiento ju-
rídico, lo cual nos llevará a su consideración como derecho garante del
derecho, como derecho que “instrumenta la efectividad judicial de to-
das las normas jurídica”. En este sentido, en el éxito o en el fracaso de
un ordenamiento jurídico tendrá mucho que ver el funcionamiento de
su sistema procesal, no sólo en el ámbito de las relaciones privadas
(estableciendo mecanismos ágiles que permitan obtener prontas repa-
raciones), sino también en el ámbito del Derecho público, en el que, si
cabe, es aún más importante su función (no se olvide que en las rela-
ciones privadas es posible, e incluso frecuente la utilización de meca-
nismos de “justicia alternativa”), tanto en la regulación de las debidas
garantías para el ejercicio del ius puniendi por el Estado, como la regu-
lación de mecanismos eficaces de tutela de los derechos de los ciuda-
danos frente a la Administración. El párrafo que a continuación se
transcribe es un buen ejemplo que cuanto aquí se ha dicho:

216
La aplicación del Derecho a los casos concretos forma el contenido
de la función jurisdiccional que compete al Estado para la actuación de
la realidad del orden jurídico. Es superfluo señalar la trascendencia de
esta función o repetir lo que ya se dijo en varias ocasiones. El orden
jurídico en su conjunto reposa sobre la forma en que ese orden se apli-
ca a los problemas prácticos que la vida plantea, y las mejores leyes
son inoperantes si los mecanismos para su aplicación son deficientes,
mientras que si estos son eficaces pueden corregir los defectos y ana-
cronismos de leyes anticuadas o insuficientes. También se advirtió que
en el mundo moderno la aplicación del Derecho corre a cargo funda-
mentalmente de órganos especializados: los tribunales de justicia. El
dogma de la separación de poderes ha insistido con especial fuerza en
que la protección y la seguridad de los ciudadanos exige que los tribu-
nales sean independientes de las posibles presiones del poder ejecuti-
vo, y que los jueces estén sometidos sólo al imperio de la ley y no pue-
dan recibir por tanto órdenes en el desempeño de sus funciones juris-
diccionales de ningún «superior». Esta independencia del poder judi-
cial continúa siendo un postulado básico de los Estados democráticos
actuales, y en este sentido todos los Estados pretenden serlo y afirman
celosamente, por lo menos en teoría, la independencia y libertad de sus
jueces y tribunales.
La garantía de los ciudadanos no consiste sólo en que existan tribu-
nales independientes, con ser ésta, sin duda, su primera condición.
También es necesario que cuando se plantee ante esos tribunales una
reclamación concreta o actúen para determinar si se debe o no conde-
nar a una pena determinada a un presunto delincuente, el funciona-
miento de los tribunales y la conducta de las partes que ante ellos con-
curren estén sometidos a normas prefijadas. Ese conjunto de normas
componen el Derecho Procesal, cuyo nombre deriva de que se llama
proceso al conjunto de actos realizados por los tribunales o por los par-
ticulares que ante ellos actúan para el ejercicio de la función juridic-
cional.
Desde otro punto de vista, en un nivel que podría llamarse popular,
los temas procesales han adquirido en los últimos tiempos una notorie-
dad manifiesta; es raro el día que no se conoce por los medios de co-
municación alguna noticia que guarda relación directa con problemas

217
de índole procesal. Esta popularidad de los problemas procesales con-
trasta, sin embargo, con la deformación popular acerca del contenido
del Derecho Procesal. Llama la atención cómo la preocupación ciuda-
dana por problemas como los retrasos judiciales, los permisos a reclu-
sos, el turno de oficio, el valor de los test de alcoholemia o de escuchas
telefónicas, etc. es inversamente proporcional a la conciencia popular
de que esos problemas son de naturaleza procesal.
V.- Concepto.
Se ha afirmado que “la convivencia social origina indefectiblemente
el conflicto de intereses, que, en el tiempo, es, desde luego, anterior a
la promulgación de cualquier ley y que debe considerarse como pri-
mera piedra de cualquier construcción jurídica” (GÓMEZ DE LIAÑO
GONZÁLEZ); así, el punto de partida de cualquier ordenamiento jurí-
dico será la solución de conflictos, pero no sólo una vez que han surgi-
do éstos, sino también tratando de evitar su aparición. La propia natu-
raleza humana proporciona regla de conductas más o menos universa-
les e inmutables que, aunque entroncan con las convicciones morales y
socio-culturales del grupo, pueden ser consideradas como orden jurídi-
co-primario (Derecho Natural); no obstante, su obligatoriedad aparece
muy diluida por cuanto carecen de instrumentos para su imposición
coactiva. Es por ello necesaria la existencia de reglas que expresamen-
te establezcan qué es lo primitivo y lo prohibido en un determinado
momento; el Derecho positivo se presenta así como un sistema norma-
tivo cambiante, aunque no en términos absolutos (HERNÁNDEZ
GIL), que regula y protege la convivencia social pacífica, en primer
lugar, previniendo y evitando el conflicto, y en segundo lugar, dándole
solución. En el primer aspecto nos encontramos con lo que habitual-
mente se denomina Derecho material, mientras que en el segundo apa-
rece el Derecho procesal. Así, cuando el Derecho material se muestra
insuficiente (porque no pueden ser previstas todas las situaciones sus-
ceptibles de presentarse en la práctica, o porque aún estando previstas,
no se cumplen tales previsiones), aparece nuevamente el conflicto, y es
necesario institucionalizar un sistema para establecer la pacífica convi-
vencia. “Aquí es donde surge el Derecho Procesal, porque desde anti-
guo, se les reconoce a los individuos no sólo el uso derechos y obliga-

218
ciones, que las leyes configuran, sino también la posibilidad de acudir
a los tribunales de justicia, en la resolución de sus problemas concre-
tos” (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ), ya se en su aspecto declara-
tivo -decisión del conflicto) o ejecutivo -efectividad de la decisión-.
En definitiva, el Derecho prevé y trata de evitar los conflictos, pero
también institucionaliza los órganos y los criterios de decisión, así co-
mo los mecanismos de imposición coactiva de tales decisiones; en eso,
precisamente, consiste la función jurisdiccional (“juzgar y hacer ejecu-
tar lo juzgado” -art. 117.3 C.E.-), de lo que se ocupa, principalmente,
el Derecho procesal.
Por otro lado, como ya ha quedado indicado anteriomente, además
de esa acepción del Derecho como rama del ordenamiento jurídico, se
utiliza también para designar la ciencia jurídica encargada del estudio
de esa parcela del ordenamiento jurídico (ALMAGRO NOSETE,
MONTERO AROCA, ORTELLS RAMOS), ubicado, específicamente,
en el campo de las ciencias jurídicos sociales.
Un concepto de Derecho Procesal, coincidente con una visión ga-
rantista del Derecho procesal -cuyo máximo exponente en la doctrina
extranjera fue COUTURE y en la doctrina española, entre los más des-
tacados, podemos citar a FAIREN GUILLEN, MONTERO AROCA y
ALMAGRO NOSETE- configura al Derecho Procesal como un con-
junto de valores y de garantías al servicio de la tutela del Derecho, en
último término al servicio de los derechos de la persona, pudiéndose
formular, concretamente, el concepto siguiente: “… conjunto de nor-
mas que contienen y desarrollan las reglas, condiciones y límites de
las garantías constitucionales de los ciudadanos, en cuanto a la apli-
cación coercitiva e imparcial de las leyes, por los órganos jurisdiccio-
nales, referidas a situaciones concretas, formalizadas según las pre-
tensiones de las partes actuantes y decididas por medio de resolucio-
nes imperativas, conforme a un método jurídico preestablecido”
(ALMAGRO NOSETE).
Una visión acertada, y que ofrece una panorámica amplia del Dere-
cho Procesal se formula por GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ cuan-
do aporta las diversas consideraciones que ofrece la disciplina, a saber:

219
“Sociológicamente, es una disciplina que se ocupa de la resolución
de los conflictos humanos concretos, ya planteados, y con el fin de
restaurar la paz social, que el derecho material en su función preven-
tiva no es capaz de conseguir.
Institucionalmente, disciplina el ejercicio del derecho a la tutela ju-
dicial efectiva, el derecho de los ciudadanos de acudir a los tribunales,
deduciendo sus peticiones concretas, alegando y probando, en busca
de la resolución fundada, y del derecho de defensa, del derecho a re-
currir, y a obtener la ejecución de las resoluciones.
Formalmente, se refiere a las actuaciones concretas de las partes
ante los tribunales de justicia, y las decisiones de éstos.
Funcionalmente, se ocupa de la creación judicial del derecho, y no
de mantener el orden jurídico preexistente, porque en sus manifesta-
ciones siempre aporta algo nuevo, e introduce en el mundo jurídico
ese derecho para el caso concreto que no es algo que nos viene dado
previamente sino que es preciso indagar, para eliminar una incerti-
dumbre jurídica, o comprobar si existe responsabilidad de diversa
índole, o si ha lugar a que nazca una nueva relación jurídica, cuestio-
nes todas que sólo pueden obtenerse a través de sus normas”.

220
TEMA 8.- FUENTES DEL DERECHO
PROCESAL.
I.- El problema de las fuentes del Derecho Procesal.
Ha sido DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN quien ha señalado
que el planteamiento tradicional de la doctrina sobre las fuentes del
Derecho es equívoco e insuficiente. Son razones de esta equivocidad e
insuficiencia el hecho de que la expresión “fuentes del derecho” pueda
designar al mismo tiempo a la persona, personas o grupos que ostentan
el poder o la facultad de crear normas jurídicas y a la forma de expre-
sión o exteriorización de las mismas. Tradicionalmente a este capítulo
se le asigna el cometido de estudiar este segundo aspecto de la cuestión
relegando al olvido el primero.
Lo característico del “processus iudicii” es ser un acto reglado fren-
te a los procesos naturales que son libres. En consecuencia la tarea de
conocer las fuentes del Derecho Procesal tiene como misión averiguar
cuáles son y de dónde emanan las reglas que gobiernan el “processus
iudicii”. Fuentes del Derecho procesal serán, pues, las formas mediante
las cuales se manifiestan y se concretan las reglas jurídicas de que se
compone el sistema procesal.
Este conjunto de fuentes es sometido por nuestros autores a diversas
clasificaciones, siguiendo los cauces de la teoría general del Derecho:

CAPÍTULO 5 – FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
221
fuentes directas e indirectas, mediatas e inmediatas, de producción y de
conocimiento, etc.
II.- El sistema de fuentes del Derecho Procesal.
Surge inmediatamente como pregunta previa en la mente del procesa-
lista la cuestión de si el sistema de fuentes previsto en el art. 1 C.Cv. es
aplicable también al Derecho procesal. La respuesta también puede decir-
se que es unánime por parte de los autores en favor de la exclusividad de
la Ley procesal como fuente del Derecho Procesal, o al menos en su pri-
macía casi exclusiva.
La conclusión de la exclusividad como fuente del Derecho Procesal
conlleva necesariamente a realizar una mención necesaria a dicha fuen-
te, comenzando por la CE, para posteriormente, pasar al Derecho co-
munitario, la legislación procesal orgánica y, por último, a la ley pro-
cesal.
II.1.- La Constitución.
La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y la
norma primera, por tanto, en el orden de la jerarquía normativa. En
primer lugar, porque en ella se identifican los valores que presiden la
organización de la convivencia, entre los que se citan expresamente la
justicia y la libertad. En segunda lugar, porque allí se establecen asi-
mismo las garantías fundamentales que han de presidir el funciona-
miento del sistema en todos sus elementos. Basta con leer el art. 24
C.E. En tercer lugar, porque en ella se establece la estructura básica del
sistema, al regular el Poder Judicial con carácter independiente frente a
los otros poderes del Estado.
La relevancia de la C.E. ha sido puesta de manifiesto en múltiples
pronunciamientos por el TC, valga, a título ejemplo, la transcripción
parcial, de algunas resoluciones del aludido Alto tribunal.
“La Constitución es una norma, pero una norma cualitativamente
distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores
esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de

222
informar todo el ordenamiento jurídico. La Constitución es así la
norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico” (STC
9/1981, de 31 de marzo).
“La Constitución lejos de ser un mero catálogo de principios de no
inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sea
objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma
suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal, tanto los ciudada-
nos como todos poderes públicos, y por consiguiente también, los jue-
ces y magistrados integrantes del Poder Judicial están sujetos a ella”
(S.TC 16/1982, de 28 de abril).
Sin embargo, esta sujeción debe entenderse producida a través de
las normas intermedias, “pues el hecho de que todos los ciudadanos y
los poderes públicos estén sujetos a la Constitución y al resto del or-
denamiento jurídico no supone que cualquier tipo de infracción de
cualquier parcela de este último acarrea la inconstitucionalidad del
acto en que se haya producido tal infracción” (S.TC 108/1986, de 29
de julio).
Se debe a la obra del constitucionalismo americano el reconoci-
miento de la C.E. como norma que ha de situarse en la cúspide de
nuestro ordenamiento jurídico. En España adquiere especial importan-
cia la tesis del valor normativo de la C.E. defendida por GARCÍA DE
ENTERRIA.
No puede dejar de hacerse referencia a los arts. 53.1º y 3º C.E. que
establecen la primacía de las normas constitucionales e, indirectamen-
te, supraconstitucionales y 10.2º C.E. -precepto de gran relevancia en
orden al sistema de fuentes de nuestra disciplina-. Dicha posición legal
ha sido profundizada por la L.O.P.J., fundamentalmente en orden a la
sumisión del Poder Judicial, no sólo al imperio de la Ley, sino también
a la C.E.; su art. 5 fija la supremacía de la C.E.; y sus arts. 6 y 7 esta-
blecen la imposibilidad de que Jueces y tribunales apliquen disposicio-
nes contrarias a la C.E., a la Ley o al principio de jerarquía normativa,
fijando la vinculación de todos los Jueces y tribunales a los derechos y
libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I C.E.
La conexión entre Constitución y Derecho Procesal ha sido puesta
de manifiesto por ALAMAGRO NOSETE quien entiende que el Dere-

223
cho Constitucional guarda una analogía significativa con el Derecho
Procesal por gozar ambas ramas del ordenamiento jurídico de una
fuerza general, no tratándose pues de un Derecho sectorial, aún cuando
exista una diferenciación en la razón de ser de la generalidad de ambas
ramas pues “… mientras que el Derecho constitucional fundamenta,
dado su carácter de primariedad respecto del desarrollo legislativo,
todas las demás ramas jurídico-positivas; el Derecho procesal instru-
menta la efectividad judicial de todas las normas jurídicas, sea cual
sea su naturaleza ….”.
A raíz de lo inmediatamente expuesto, resulta interesante recoger la
distinción que el mismo autor hace entre el Derecho procesal constitu-
cional y el Derecho constitucional procesal; constituyendo el bloque
normativa que integra el Derecho constitucional procesal el formado
exclusivamente por preceptos constitucionales, cuyo fin es la fijación,
con rango constitucional, de determinados principios y reglas regula-
doras del Poder Judicial y de las garantías procesales básicas, mientras
que el Derecho procesal constitucional estaría integrado por las normas
que permiten la primacía efectiva de la C.E. en supuestos de controver-
sia.
Una consideración simplista del carácter vinculante de la C.E. pue-
de llevar, no obstante, a la falsa conclusión de una aplicabilidad directa
e inmediata, sin necesidad de ningún mecanismo intermedio, en los
casos en que las leyes no sean compatibles con los contenidos consti-
tucionales. La C.E. “vincula a todos los jueces y tribunales”. Pero la
función de los órganos de la jurisdicción ordinaria no es la de aplicar
directamente la Constitución, sino la de aplicar las Leyes. La aplica-
ción o interpretación de las leyes conforme a la Constitución significa
implícitamente una declaración de constitucionalidad de las normas
aplicadas, válida para el caso concreto en que han sido objeto de apli-
cación. En cambio, planteada la incompatibilidad de una norma jurídi-
ca inferior, con la CE, debe el órgano jurisdiccional proceder según los
supuestos siguientes:
Incompatibilidad entre norma con rango de ley anterior a la
C.E. y norma constitucional: Dos posturas doctrinales, nítidamente
diferenciadas, se aprecian, en el momento de resolver la forma en que
cabe actuar ante dicha hipótesis:

224
1.- Defendida por GIMENO SENDRA, conforme a la cual y, par-
tiendo de la premisa de que el sometimiento del Juez a la Cons-
titución y Ley es uno de los presupuestos que legitiman demo-
cráticamente a la Jurisdicción como Poder en el moderno Esta-
do democrático, se entiende que el órgano jurisdiccional no
puede inaplicar la ley sin más y, por tanto, tiene previamente
que formular cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. para
que éste decida acerca de la validez constitucional de la norma
legal y, en consecuencia, de la procedencia de su aplicación en
el caso concreto.
2.- Defendida por ALMAGRO NOSETE puede, con eficacia refe-
rida al caso concreto, considerar la ley derogada, en virtud de
la D.D. 3ª C.E., pero, también tiene la posibilidad de formular
la consulta al TC..
Incompatibilidad entre norma con rango de ley posterior a la
Constitución y norma constitucional: El órgano jurisdicional no
puede inaplicar la ley sin más. Tiene previamente que formular cues-
tión de inconstitucionalidad ante el T.C. para que éste decida acerca de
la validez constitucional de la norma legal y, en consecuencia, de la
procedencia de su aplicación en el caso concreto.
Incompatibilidad entre normas con rango inferior a la Ley y
norma constitucional: estas normas no deben aplicarse por los órga-
nos jurisdiccionales (art. 6 L.O.P.J.).
II.2.- Derecho Comunitario.
La adhesión de España a las Comunidades Europeas ha supuesto la
incorporación del Derecho comunitario a nuestro ordenamiento interno
en lo que respecta a las relaciones con países miembros de la CEE.
Apenas concluido el período transitorio de integración, el Derecho
comunitario se ha convertido en moneda de curso legal en nuestro país,
con un rango incluso de primacía sobre el derecho interno.

225
Conviene destacar que la mayor importancia del Derecho comunita-
rio está en relación con el Derecho material aplicable al fondo del
asunto, sin embargo, en determinadas materias puntuales ya ha tenido
incidencia en nuestro Derecho procesal, así:
a) En materia de auxilio jurisdiccional (extradición, comisiones
rogatorias, comunicación de antecedentes penales, etc.).
b) Prestación de servicios de abogados en países comunitarios en
España. Mientras no se implante una absoluta libertad de establecimien-
to profesional con todas sus consecuencias ha quedado legitimada la po-
sibilidad de prestación ocasional de servicios de abogados comunitarios
en España conforme a la Directiva 77/249 CEE del Consejo, de 22 de
marzo de 1.977. En desarrollo de esta Directiva, el RD 607/1.986, de 21
de marzo, modificado por el RD 162/1.988, de 16 de setiembre, establece
las condiciones para facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de
tales servicios.
c) Vinculación de España a la jurisdicción del T.J.CEE. Es efec-
tiva y vinculante para nuestro país la jurisdicción del TJCEE sobre las
materias que son propias de su competencia. Ya sea por la vía del re-
curso directo, ya sea por la vía de la cuestión prejudicial la interven-
ción del Tribunal de Justicia está destinada a controlar la aplicación del
derecho comunitario en nuestro país, en convivencia con los Tribuna-
les internos.
d) Vigencia del art. 220 del Tratado constitutivo de la CEE. Di-
cho precepto establece que los Estados miembros entablarán negocia-
ciones entre sí a fin de asegurar en favor de sus nacionales la simplifi-
cación de las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y
la ejecución recíproco de las decisiones judiciales y los laudos arbitra-
les. En cumplimiento de las previsiones de este artículo y del Acta de
adhesión, nuestro país ha ratificado el Convenio de Bruselas de 27 de
setiembre de 1.968, sobre competencia judicial internacional y ejecu-
ción de decisiones.

226
II.3.- La Ley Procesal.
El estudio de la ley procesal, como fuente del Derecho Procesal, de-
berá abarcar diversos capítulos. Por un lado, serán leyes procesales las
que regulan la organización de la jurisdicción en los diversos tribuna-
les de justicia, en cuanto determinan los límites de la actividad juris-
diccional. En segundo lugar, también gozarán de este carácter las leyes
referentes a la actividad procesal de las partes, independientemente de
que se encuentren el Códigos procesales o en llamadas leyes sustanti-
vas. En cuanto a las primeras, la CE establece que ha de tener carácter
de ley orgánica. Las leyes procesales no exigen siempre el carácter de
orgánicas, en el sentido de requisitos constitucionales de elaboración
de las mismas. Más no puede olvidarse que, en ocasiones el carácter
orgánico de la Ley procesal vendrá determinado por la afección que
experimenten otros derechos fundamentales.
Lamentablemente la primacia de la Ley entre las fuentes del Dere-
cho Procesal, tras la reforma de la L.E.Cv. llevada a cabo por L.
13/2009, de 3 de noviembre, està abocada a sufrir una grave restric-
ción. Véase la Instrucción 8/2009, relativa al procedimiento a seguir
en relación a la cuenta 9900, de “depósitos de recursos desestimados,
dictada al amparo de la D.A. novena L.O. 19/2003, de 23 de diciembre
y art. 21 R.D. 1608/2005, de 30 de diciembre.
II.3.1.- Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
El primer capítulo de la legislación procesal es el referente a la or-
ganización de la justicia en sus diversas manifestaciones. Se incluyen
en este apartado las disposiciones referentes al esquema organizativo
de los tribunales de justicia, al personal jurisdiccional y a los auxiliares
y colaboradores de la función jurisdiccional.
La C.E. abrió una nueva etapa en la configuración del Poder Judi-
cial, por la que se dieron algunos pasos inmediatamente, aunque de
modo provisional, hasta la elaboración de una nueva L.O.P.J.. El nú-
cleo fundamental de estas disposiciones lo constituye la L.O.P.J. de
1.985, aprobado por L.O 1/1.985, de 1 de julio. Con un cierto retraso
viene a sustituir a la Ley Provisional sobre Organización del Poder
Judicial de 1.870 y al anárquico conjunto de disposiciones complemen-

227
tarias que habían invalidado el largo esfuerzo codificador de fines de
siglo pasado. La L.O.P.J. desarrolla el Título IV C.E. relativo al Poder
Judicial. En este sentido trata de acomodar el esquema organizativo de
la justicia a las exigencias constitucionales y a las diversas transforma-
ciones de la sociedad española tanto en el campo social como en la
nueva distribución territorial del poder.
La L.O.P.J. –objeto, hasta el momento, de cuarenta y cinco reformas
parciales (L.O. 4/1987, de 15 de julio; L. O. 7/1988, de 28 de diciem-
bre; L.O. 4/1992, de 5 de junio; L. O. 7/1992, de 20 de noviembre; L.
O. 16/1994, de 8 de noviembre; L. O. 5/1995, de 22 de mayo; L. O.
5/1997, de 4 de diciembre; L. O. 6/1998, de 13 de julio; L. O. 11/1999,
de 30 de abril; L. O. 13/1999, de 14 de mayo; L. O. 7/2000, de 22 de
diciembre; L. O. 9/2000, de 22 de diciembre; L. O. 2/2001, de 28 de
junio; L. O. 2/2002, de 6 de mayo; L. O. 6/2002, de 27 de junio; L. O.
8/2002, de 24 de octubre; L. O. 9/2002, de 10 de diciembre; L. O.
2/2003, de 14 de marzo; L. O. 4/2003, de 21 de mayo; L. O. 5/2003,
de 27 de mayo; L. O. 7/2003, de 30 de junio; L. O: 8/2003, de 9 de
julio; L.O. 13/2003, de 24 de octubre; L: O. 19/2003, de 23 de di-
ciembre; L. O. 20/2003, de 23 de diciembre; L. O. 1/2004, de 28 de
diciembre; L. O. 2/2004, de 28 de diciembre; L. O. 3/2005, de 8 de
julio; L. O. 5/2006, de 5 de junio; L. O. 3/2007, de 22 de marzo; L. O.
6/2007, de 24 de mayo; L. O. 13/2007, de 19 de noviembre; L. O.
2/2008, de 4 de diciembre; L. O. 1/2009, de 3 de noviembre; L. O.
2/2009, de 11 de diciembre; L. O. 1/2010, de 19 de febrero; L. O.
3/2010, de 10 de marzo; L. O. 5/2010, de 22 de junio; L. O. 6/2010, de
27 de julio; L. O. 4/2011, de 11 de marzo; L. O. 5/2011, de 20 de ma-
yo; L. O. 8/2011, de 21 de julio; L. O. 12/2011, de 22 de septiembre;
L.O. 1/2013, de 11 de abril; L.O. 4/2013, de 28 de junio- se compone
de un Título Preliminar y de siete Libros dedicados a los diversos as-
pectos organizativos de la Justicia.
El Título Preliminar es, sin duda, el capítulo más importante de la
misma por cuanto en él se contienen una serie de principios generales
de radical importancia para la práctica procesal.
Entre estos principios, unos, son obvios en la configuración del Po-
der Judicial en el moderno Estado de Derecho: la independencia, la

228
inamovilidad, la sumisión a la Ley, la responsabilidad, etc. Estas carac-
terísticas son imprescindibles para calificar un verdadero Poder Judi-
cial en un sistema constitucional de reparto de poderes. Otros propor-
cionan parámetros de actuación para el ejercicio del Poder Judicial y
revisten por ello una importancia operativa cuyo norte no se debiera
perder nunca. Así la aplicación directa de la C.E. y la interpretación de
las leyes de acuerdo con el espíritu constitucional y la tutela efectiva
de los derechos e intereses legítimos, la prevención del fraude proce-
sal, el derecho a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto obvian-
do los obstáculos formales, etc. son verdaderos textos de cabecera para
Jueces y Tribunales en orden a la administración de justicia.
El Libro I se ocupa de la extensión y límites de la jurisdicción y de
la planta y organización de los Juzgados y Tribunales.
El Libro II, dedicado al Gobierno del Poder Judicial, ha sido dero-
gado por la L.O. 4/2013, de 28 de junio.
El Libro III se refiere al régimen de los Juzgados y Tribunales en
lo relativo al tiempo, modo y actuaciones judiciales en general y con-
tiene verdaderas normas de procedimiento con repercusión e incluso
sustitución de otros preceptos contenidos en las leyes procesales.
El Libro IV recoge el Código del personal jurisdiccional. Configura
la nueva carrera judicial y desarrolla los derechos y deberes de la Judi-
catura en torno a los parámetros de independencia y responsabilidad.
El Libro V se dedica a la regulación de los Secretarios Judicial y la
Oficina Judicial
El Libro VI trata de los Cuerpos al servicio de la Administración
de Justicia, entre los que se incluyen los Cuerpos de Médicos Forenses,
de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Fo-
renses, de Gestión Procesal y Administrativa, de Técnicos Especialis-
tas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de Tra-
mitación Procesal y Administrativa y de Auxilio Procesal, de Ayudan-
tes de Laboratorio y de otro personal al servicio de la Administración
de Justicia.

229
El Libro VII se destina a la regulación del Ministerio Fiscal y de-
más personas e instituciones que cooperan con la Administración de
Justicia.
El Libro VIII, dedicado a la regulación del órgano de Gobierno del
Poder Judicial. Dicho Libro se incorpora a la L.O.P.J., tras la reforma
de este texto por la L.O. 4/2013, de 28 de junio, por estimar, se afirma
en la E.M. de ésta que: “Al efecto de evitar posibles confusiones deri-
vadas de la duplicación en la numeración de artículos con contenido
distinto a lo largo del tiempo, así como para dar una nueva estructura
sistemática a la regulación del C.G.P.J., inevitablemente más extensa
que la anterior, se ha optado por introducir un nuevo Libro VIII
L.O.P.J., en lugar de modificar los artículos anteriormente dedicados
a la materia.”.
Complemento natural de la L.O.P.J. es la Ley de demarcación y
planta judicial, publicada finalmente como L. 38/1.988, de 28 de di-
ciembre. La finalidad de esta ley es doble. Por un lado, delimitar el
espacio físico que territorialmente corresponde a cada Juzgado y, por
otro, establecer el número de servidores de cada órgano judicial. La
Ley, si se comparan los datos numéricos que ella misma aporta en su
exposición de motivos, ha nacido raquítica en relación con las necesi-
dades reales que exige la justicia de finales del siglo XX. Por otro lado,
no es una ley de implantación automática, sino que ella misma se im-
puso un calendario hasta 1.992. De hecho, posteriormente se han ido
publicando reiteradas disposiciones “para la efectividad de la Ley de
planta” y todavía faltan nuevos aportes legislativos. Vistas así las co-
sas, si la tendencia al crecimiento de asuntos sigue progresando como
en los últimos años, no es difícil augurar que el soporte administrativo
de la justicia no responde a las exigencias constitucionales. Con todo,
la máxima aspiración del presente es que, al menos, lo en ella previsto
se cumpla. Aún hoy, queda un buen trecho por recorrer para llegar a la
completa reorganización del Poder Judicial.
Sin ninguna pretensión de exhaustividad, habida cuenta del lamen-
table fenómeno de proliferación legislativa, en dirección opuesta al
fenómeno codificador que a finales del s. XIX se produjo en España,
siguiendo el modelo francés, y que produjo tan positivos resultados, la

230
legislación procesal básica se contiene en los textos que pasan a enun-
ciarse
II.3.2.- Las Leyes Procesales.
Las leyes procesales en las que se codificó el Derecho Procesal no re-
cibieron la denominación de “Códigos”, quizás para subrayar el carácter
adjetivo que se atribuía a las leyes procesales respecto a los ordenamien-
tos materiales.
El núcleo fundamental de nuestra legislación procesal civil lo cons-
tituye la Ley de Enjuiciamiento de 3 de febrero de 1881 y L. 1/2000 de
7 de enero –modificada parcialmente, hasta el año 2009, ya en dieci-
nueve ocasiones, lo que deja de manifiesto las múltiples deficiencias
que presentaba en el momento de su aprobación- cuya entrada en vigor
se pospuso hasta el 8 de enero de 2001 -D.F. vigésima primera-, pese a
que el primero de los textos mencionados resulta derogado por la nue-
va L.E.Cv., sin embargo, ésta deja en vigor un importante número de
preceptos, lo que, seguramente, no dejará de plantear problemas de
coordinación y armonización.
El núcleo fundamental de la legislación procesal penal se contiene en
la L.E.Crim., aprobado por R.D. de 14 de setiembre de 1882, resultando
apremiante la aprobación de un nuevo texto legal que regule el proceso
penal del s. XXI, habida cuenta de que la múltiples reformas parciales que
a dicho texto se han realizado han dado lugar que el sistema procesal pe-
nal resulte incoherente. En el mes de mayo de 2013, se presentó por el
Ministro de Justicia, en el Congreso de los Diputados, el Anteproyecto de
Código Procesal Penal, cuyo Borrador había sido redactado por una Co-
misión de Expertos nombrada a tal efecto; con anterioridad, siendo Minis-
tro de Justicia, el socialista Francisco Caamaño, se había presentado el
Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que no llego a discutir-
se por la disolución anticipada del Gobierno socialista.
Otros textos integrantes de la legislación procesal penal son: L.O.
2/1989, de 13 de abril, procesal militar, L.O. 5/1995, in datada, del Tri-
bunal del Jurado y L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la respon-
sabilidad penal de los menores modificada por L.O. 7/2000, de 22 de di-

231
ciembre, L.O. 9/2000, de 22 de diciembre, L.O. 9/2002, de 10 de diciem-
bre, L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, L.O. 8/2006, de 4 de diciembre.
La legislación procesal administrativa se contiene en la L. 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-
administrativa; y, por último, la legislación procesal laboral se acoge
en la LJS, aprobada por 36/2011, de 10 de octubre.
II.4.- La costumbre.
Ahora bien, a pesar de la conclusión, anteriormente expuesta, sobre
la exclusividad de la ley como fuente del Derecho Procesal, la doctrina
examina el alcance que las restantes fuentes del Derecho pude tener
sobre nuestra disciplina. Se define la costumbre como aquella manifes-
tación espontánea de la norma jurídica que produce una comunidad
mediante el uso uniforme y constante observado con la convicción del
cumplimiento de una norma jurídica (FENECH NAVARRO).
Respecto de la costumbre como fuente del Derecho Procesal son
discrepantes los pareceres de la doctrina. Se pronuncia PRIETO-
CASTRO FERRNADIZ en un sentido tajantemente negativo que abar-
ca incluso la costumbre “extra legem” ya que lo contrario sería opuesto
a lo preceptuado en el art. 1 L.E.Cv. En este mismo sentido
ALMAGRO NOSETE afirma que difícilmente se pueden originar y
mantener, en los tiempos modernos, costumbres procesales, habida
cuenta del carácter técnico del Derecho Procesal. El Derecho Procesal
es un derecho de juristas y no un derecho popular, por lo que resulta
inviable encontrar difundida en una colectividad un uso reiterado. con
intencionalidad de obligar como norma jurídica.
Defiende GUASP DELGADO una postura rotundamente afirmati-
va, en cuanto que también las normas consuetudinarias son fuentes del
Derecho público.
Por su parte, GOMEZ ORBANEJA admite restringidamente la cos-
tumbre supletoria. Independientemente de la polémica doctrinal, cuya
raíz podría consistir en la definición de lo que se entiende por costum-
bre, lo cierto es que hay una manifiesta unanimidad en admitir la exis-
tencia del “usus fori” como un hecho que plasma en operatividad prác-

232
tica los dictados de la Ley procesal. Estos usos forenses entran a for-
mar parte del conocimiento del Derecho Procesal a un nivel técnico-
forense, pero, cuando se desvirtúan dan lugar a verdaderas corruptelas
procesales. Los usos forenses repetidos pueden sin embargo ser el
germen determinante de la génesis de una norma, que recoja lo que se
ha revelado como previsión adecuada para los cauces procesales.
II.5.- Los principios generales del Derecho.
Constituye los principios generales del Derecho normas de formula-
ción genérica y validez generalizada que actúan como criterios inspira-
dores del ordenamiento jurídico. Algunos de tales principios -
procesales- provienen de antiguas épocas y se condenan en forma de
los llamados "brocardos", de contenido en general, bueno (FAIRÉN
GUILLÉN). Valga la cita, entre otros de "litis pendente nihil inno-
vetur", "actor rei forum sequitur", "tantum devolutum quantum appe-
llattum".
Los principios generales del derecho son, en el sentir de GUASP
DELGADO, una fuente directa del Derecho Procesal en cuanto indu-
cidos de la ley y de la costumbre; sin embargo, FENECH NAVARRO
se refiere a ellos como fuente indirecta del Derecho Procesal Penal. Si
bien todos los autores admiten que los llamados principios generales
del derecho proceden del espíritu que informa la ley positiva, el alcan-
ce de su vigencia como fuente del Derecho Procesal se limita a la hipó-
tesis de que estén reconocidos por la ley o por la propia jurisprudencia
o que se relacionen con la ley o con la doctrina legal de la cual se deri-
van, posición que carece de una explicación plausible, por mucho que
sean los esfuerzos doctrinales que se conciertan para justificar esta res-
tricción.
II.6.- La jurisprudencia.
Si bien la jurisprudencia carece de valor legal de fuente, su influencia
real es admitida por todos, ya que cuando es constante e ininterrumpida,
constituye una doctrina legal -tal expresión aparecía en el R.D. de 4 de
noviembre de 1838 como "la que surge de la Ley misma o resulta lógi-

233
camente de su contenido" (FAIRÉN GUILLÉN)- que hay que tener en
cuenta como fuente supletoria en la interpretación de la Ley Procesal. La
jurisprudencia no vincula, pero crea unos hábitos interpretativos que tie-
nen a procurar la unificación en la interpretación judicial. Su mayor in-
fluencia deriva de la autoridad y prestigio del TS, constituye un valor de
persuasión y no de mandado.
También existe una gran controversia en orden al valor de la juris-
prudencia como fuente del Derecho Procesal. Estima DE MIGUEL
AONSO que la jurisprudencia es una fuente indirecta y supletoria para la
aplicación de la Ley procesal. Se inclina PRIETO-CASTRO
FERRANDIZ por la postura negativa, ya que la jurisprudencia no produ-
ce ninguna vinculación en los jueces. La inobservancia de un precedente
se traduce tan sólo en el riesgo de revocabilidad de la resolución por vía
de un recurso, cuando ello es posible. De esta misma idea parte GOMEZ
ORBANEJA: Efectivamente la jurisprudencia tiene como misión la unifi-
cación de la interpretación y aplicación del Derecho, pero no es fuente del
Derecho Procesal. Sin embargo, por el sistema de recursos, y especial-
mente el de casación, conduce prácticamente a un resultado análogo a que
si lo fuera. En realidad, aún sin ser la jurisprudencia fuente del derecho,
tiene un cierto peso específico en la aplicación del Derecho Procesal.
Ha de reconocerse, además, que son numerosas las instituciones
procesales de las que hoy nos enorgullecemos y que tienen su origen
en hallazgos jurisprudenciales: litisconsorcio, etc., algunas de las cua-
les se han incorporado, ahora, a la L.E.Cv..
La jurisprudencia completará el ordenamiento jurídico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al aplicar e inter-
pretar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, sin per-
juicio del cuestionable carácter vinculante que el art. 493 L.E.Cv. estable-
ce en relación con las sentencias dictadas por el TS en los recursos en
interés de ley.
Mención especial merece la posición reforzada de la jurisprudencia
del T.C. (LÓPEZ GUERRA), lo que queda en evidencia, básicamente,
a la luz de lo dispuesto en el art. 161.1ª C.E., al disponer que “la decla-
ración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley,
interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia

234
o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada”; por su
parte, la LOTC, confirmando el valor reforzado de la jurisprudencia
del TC dispone que “en todo caso, la jurisprudencia de los tribunales
de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o casos enjuiciados por el
TC habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sen-
tencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitu-
cionalidad”; y, por último, es necesario recordar que el art. 5.1º
L.O.P.J. obliga a Jueces y Tribunales a interpretar y aplicar las leyes
“según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la in-
terpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el T.C. en todo tipo de procesos”.
Por último, en relación con la costumbre, en el proceso civil, es pre-
ciso referirse a dos cuestiones:
a) Exoneración de la prueba de la costumbre cuando las partes estu-
viesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afecta-
sen al orden público (art. 282.2 L.E.Cv.). Se suma así la L.E.Cv. a lo
dispuesto en algunos Derechos civiles especiales (gallego, navarro y
vasco) que exonera de la carga de lo prueba cuando se trate de usos
notorios, prescribiendo, por ejemplo, el art. 2.1 L. 4/1995, de 24 de
mayo, de Derecho Civil de Galicia que: “Son notorios, además de los
usos y costumbres compilados, los aplicados por el TS, TJS o por la
antigua Audiencia Territorial”.
b) Posibilidad de interponer recurso de casación foral ante el TSJ de
Galicia cuando se produjera error en la apreciación de la prueba que
demuestre desconocimiento por parte de juzgador de hechos notorios
que supongan infracción de uso o costumbre (art. L. 5/2005, de 15 de
julio, sobre el recurso de casación en materia de derecho civil especial
de Galicia).
II.7.- Derecho histórico y Derecho comparado.
Y por último en relación con el derecho histórico y el derecho com-
parado son admitidos a lo sumo como fuente indirecta del Derecho
procesal y principalmente en el sentido de ser fuente de conocimiento
sin fuerza vinculante.

235
Si bien no constituyen fuente de derecho, resulta oportuno referirse
a la doctrina científica, como principal fuente de conocimiento del De-
recho procesal, que resulta por ello de obligada manejo para quien
quiera adentrase en la investigación y el estudio de nuestra disciplina.
A pesar de no tener carácter vinculante para la aplicación de la ley pro-
cesal, se le debe reconocer su valor como opinión jurídica basada ex-
clusivamente en el prestigio del autor.
III.- Interpretación de la Ley procesal.
Ha de partirse de las reglas de los arts. 3 y 4 C.Cv., de aplicación
general a todo el ordenamiento jurídico, que nos remiten al sentido
propio de las palabras (interpretación literal) en relación con su contex-
to (interpretación sistemática) y con los antecedentes históricos y legis-
lativos (interpretación histórica) y la realidad social del tiempo que han
de ser aplicadas (interpretación sociológica) y, por último atendiendo
al espíritu y finalidad de aquéllas (interpretación teleológica).
Sostenía ROCCO la necesidad de establecer reglas propias de inter-
pretación para el Derecho procesal, teniendo en cuenta su especial na-
turaleza y contenido. Estas exigencias lo que determinan, desde luego,
son una serie de especialidades.
La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si
bien las resoluciones de los tribunales, sólo podrán descansar de mane-
ra exclusiva en ella, cuando la ley expresamente lo permita (art.
17.3ª.III LPH, por ejemplo).
Para que proceda la aplicación analógica es necesaria la presencia
de dos requisitos:
a) Que el supuesto específico no aparezca contemplado.
b) Regulación de otros semejantes con el que se aprecie identidad
de razón.
La analogía en el Derecho procesal tiene un contenido muy limita-
do ya que la generalidad de las normas procesales son rígidas, absolu-
tas y de interpretación restrictiva según ha declarado el Tribunal Su-
premo. Por tanto respecto de las normas procesales no cabe, en la ma-

236
yoría de los supuestos, la aplicación analógica ya que están previstas
para casos concretos y sólo pueden ser aplicadas al supuesto de hecho
previsto en la norma y nada más.
De todos los criterios de interpretación, referidos al principio, se
impone en el momento presente al finalista o teleológico, debiendo,
pues, rechazarse interpretaciones formalistas, tan arraigadas en nuestro
estilo forense, hábil en el manejo interesado de preceptos, en provecho
particular y detrimento general. Y, por supuesto, toda duda interpreta-
tiva debe resolverse en favor de la efectividad de los derechos funda-
mentales.
IV.- Normas procesales y normas sustantivas.
La determinación de si una norma es procesal la realiza habitual-
mente la doctrina por contraste y distinción con las llamadas normas
materiales o sustantivas.
El hallazgo de un criterio que permita calificar una norma como
procesal o material no obedece a afanes meramente teóricos y especu-
lativos, sino que se requiere para la correcta aplicación del Derecho,
dado que de aquella calificación derivan una serie de consecuencias.
Así el diferente ámbito especial de vigencia de la norma procesal y
la peculiar problemática que plantea su vigencia temporal.
La infracción de una norma procesal no excluye absolutamente la es-
timación de la pretensión, mientras que el éxito de ésta sí que depende
inmutablemente de la situación existente según las normas jurídico mate-
riales.
Jurisdicción, competencia, tipo de procedimiento, formas esenciales
del juicio, normas reguladoras de las sentencias, normas rectoras de los
actos y garantías constitucionales, constituyen materias, cuya infrac-
ción legal determina, según los casos, nulidades que afectan al proceso
y originan el dejar a salvo el derecho a ejercitar de nuevo las preten-
siones, la reposición de las actuaciones al momento en que se produjo
la infracción o bien su observancia en la nueva sentencia que haya de

237
dictarse. En cambio, la infracción de las normas materiales motivan
una nueva sentencia.
La naturaleza procesal o material de una norma es determinante del
motivo de interposición del recurso de casación, así como de diferen-
cias en los presupuestos y efectos de este recurso.
Por fin, es determinante para apreciar el cumplimiento del art.
149.1.6ª C.E. que, si bien reconoce competencia a las Comunidades
Autónomas para legislar sobre materia procesal, la somete a una parti-
cular limitación. El Estado, según el art. 149 C.E. tiene competencia
(legislativa) exclusiva sobre “administración de justicia” y sobre “le-
gislación procesal”. En este punto, sin embargo, la C.E. establece que
tal competencia se reconoce “sin perjuicio de las necesarias especiali-
dades que en este orden se deriven de las particularidades del Dere-
cho sustantivo de las Comunidades Autónomas” (art. 149, regla 6ª),
cuya alcance ha sido interpretado, recientemente, en línea contraria a la
mantenida hasta el momento (SS.TC 7/1982, de 29 de diciembre;
83/1986, de 26 de junio; 439/1988, de 23 de junio; 62/1991, de 24 de
abril; 121/1992, de 28 de diciembre; 146/1996, de 21 de octubre;
150/1988, de 30 de julio), por el TC, en S. 47/2004, de 29 de marzo.
Lo que no implica –pese algunas opiniones discrepantes (DE LA
OLIVA SANTOS, LORCA NAVARRETE) que pueda hablarse, en
sentido estricto, de una legislación procesal autonómica (CORTÉS
DOMÍNGUEZ).
Cuáles son, pues, los criterios para distinguir las normas procesales
de las materiales.
- Primer criterio: sede legislativa de la norma. Si se halla en un texto
legal rotulado como de Derecho material, la norma sería material,
mientras que sería procesal si estuviera incluida en una ley llamado
procesal.
Es un criterio rechazado unánimemente, pues la localización legisla-
tiva de las normas no siempre obedece a razones de teoría jurídica.
Influyen en ello criterios de oportunidad y de conveniencia. A veces
son concretas razones históricas de imitación de sistemas legislativos
extranjeros.

238
- Segundo criterio: toma en consideración la relación existente entre
la norma jurídica que se trata de calificar y la materia a la que esa nor-
ma se refiere. Así, puede decirse, en principio, que una norma es pro-
cesal si se refiere o tiene por objeto el proceso.
Ahora bien, toda norma consta de un supuesto de hecho y de una
consecuencia jurídica. ¿Cuál de estos componentes ha de estar relacio-
nado con el proceso para que la norma pueda calificarse de procesal?.
Si fuera el supuesto de hecho habría que concluir que sería procesal
aquella norma cuyo supuesto de hecho estuviera integrado por un
acaecer del proceso. Eso es incorrecto. Existen normas que tiene como
supuesto de hecho un acto proceso, pero que son indudablemente ma-
teriales. Y también a la inversa: hay normas procesales cuyo supuesto
de hecho lo constituye una realidad extraprocesal.
Puede concluirse, entonces, que la relación entre norma jurídica y
proceso ha de existir en la consecuencia jurídica a la que la norma da
lugar: la norma es procesal porque su consecuencia jurídica es procesal
y no de otra naturaleza. Para determinar la naturaleza de la consecuen-
cia jurídica apunta la doctrina dos tipos de respuestas: atender a la es-
tructura jurídica; considerar el círculo vital en el que incide la conse-
cuencia jurídica.
En la línea del primer tipo de respuesta se ha entendido que se halla
la construcción de GOLDSCHMIDT, según la cual así como las nor-
mas materiales generarían derechos, obligaciones, deberes , las normas
procesales darían lugar a unas situaciones jurídicas subjetivas específi-
cas y distintas de las anteriores (cargas, posibilidades, etc.).
En el segundo tipo de respuestas se inscribe la tesis de NEUNER:
situándose en la perspectiva de la sentencia, distingue las normas se-
gún regulen sus presupuestos o su contenido. El Derecho procesal re-
gula el círculo vital “proceso” en cuanto dice cómo se llega a la sen-
tencia, cómo se obtiene ésta; el derecho material por el contrario, regu-
la el ámbito extraprocesal, sobre el que la sentencia influye.
En la línea, inmediatamente indicada, se sitúa GÓMEZ
ORBANEJA para quien el Derecho privado determina el “qué” de la

239
sentencia, mientras que el procesal establecía el “sí” y el “cómo” de la
sentencia.
Esta formulación ha sido criticada por varias razones. En primer lu-
gar porque reduce el significado del Derecho material, puesto que éste,
antes y con independencia de establecer el contenido de la sentencia,
regula las relaciones jurídicas y es realizado fuera del proceso. En se-
gundo lugar, hay normas procesales que no determinan sólo la admisi-
bilidad de las resoluciones, sino también el contenido de las mismas.
Por fin, regula también la norma procesal actividades tales como la
prueba y su valoración, que, siendo procesales, no tienen que ver con
la admisibilidad de la pretensión.
En esa línea de razonamiento, pero concibiendo con mayor amplitud
el ámbito sobre el que incide la consecuencia jurídica de la norma se
puede decir que:
La norma es material cuando sus consecuencias jurídicas afectan a
la conducta de los sujetos jurídicos fuera del proceso, sin que deje la
norma de tener tal naturaleza porque el juez la utilice en el proceso
como regla de juicio.
Es norma procesal aquélla cuyas consecuencias jurídicas se proyec-
tan sobre la potestad jurisdiccional, sobre las situaciones jurídicas de
los sujetos procesales y sobre los actos que integran el proceso.
Pueden afirmarse como caracteres de la norma procesal las siguien-
tes:
La norma procesal es de Derecho público (SATTA, LOIS
ESTÉVEZ). Esto no conduce, sin embargo, a que toda norma procesal
sea de “ius cogens”. Las normas que tienen este último carácter deter-
minan la nulidad absoluta de los actos que se realicen en contradicción
con lo dispuesto por ellas.
Existen normas dispositivas para las partes, que son aquéllas que
permiten que el supuesto de hecho por ellas previsto sea sustituido,
para la producción de la consecuencia jurídica establecida por la nor-
ma, por otro supuesto que se ha fijado por la voluntad de las partes.
No es en cambio norma dispositiva la que concede facultades o de-
rechos procesales cuyo titular puede ejercitar o no: si se realiza el acto

240
procesal para el que la norma facultad, se produce el efecto por ella
previsto; si se omite el acto no se produce el efecto, pero, en cualquier
caso, la parte o las partes no pueden sustituir el supuesto al que la con-
secuencia jurídica se vincula.
La naturaleza pública del conjunto de normas procesales sí que ex-
cluye, en cambio, el proceso convencional, es decir, la regulación del
proceso por la voluntad de las partes, de acuerdo con la acepción más
estricta del principio de la autonomía de la voluntad.
Las normas que rigen la actividad del juez en ningún caso son dis-
positivas, ni tampoco lo son las potestades que las normas le conceden,
porque el juez, ante una norma que no prescribe su actividad de modo
preciso, sino que le deja un margen de decisión en el caso particular,
no se enfrenta con la misma libertad que las partes ante una norma dis-
positiva. El juez no puede elegir a su arbitrio entre las varias alternati-
vas posibles, sino que debe elegir, tras un juicio valorativo, la alterna-
tiva más adecuada para alcanzar en el caso concreto el fin perseguido
por la norma.
El calificativo de formal o adjetivo (FÁBREGA CORTÉS,
ZANZUCCHI) de las normas procesales hemos de rechazarlo, si el mis-
mo se entiende en su sentido tradicional, es decir, si con dicha calificación
se está predicando la instrumentalidad del Derecho procesal en relación
con el Derecho material, pues, correctamente afirmaba GUASP
DELGADO que la finalidad institucional del proceso no puede quedar
subordinada a ninguna otra finalidad, y es sólo instrumento de los supre-
mos valores jurídicos a los que todo el derecho obedece y debe subordi-
narse.
Dicha instrumentalidad puede defenderse sólo en la medida que se
conecte con el derecho a la tutela judicial efectiva, pudiéndose propug-
nar la adjetivación superior del Derecho procesal no en relación con el
Derecho material, sino en favor del derecho consagrado en el art. 24
C.E., lo que conduce a dejar de manifiesto uno de los perfile que, en la
actualidad, con mayor ahínco debe propugnarse del Derecho procesal,
como conjunto de normas que disciplinan el derecho constitucional a
la tutela judicial efectiva.

241
V.- La Ley procesal en el tiempo y en el espacio.
Se trata de estudiar ahora los especiales problemas que suscita la
Ley procesal en cuanto a estos dos parámetros de vigencia normativa:
V.1.- La Ley procesal en el tiempo.
En principio la vigencia temporal de la ley procesal no depende de
una norma distinta a la general, es decir, del art. 2.3º C.Cv. La irretro-
actividad de las mismas, a no mediar disposición en contrario, viene
establecida con carácter general en el citado precepto. Tanto la publi-
cidad de las normas como la irretroactividad de las disposiciones san-
cionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales
están garantizadas por el art. 9.3º C.E.
Sin embargo, se halla bastante extendida la opinión de que las leyes
procesales tienen una llamada retroactividad tácita, es decir, que es
consustancial a las mismas poder ser aplicadas a situaciones jurídicas
anteriores a su entrada en vigor, porque, aunque desde el punto de vista
jurídico-material estas situaciones se rijan por las normas vigentes en
el momento de su constitución, el ejercicio en el proceso de los dere-
chos que de ellas derivan si rige por la norma procesal vigente en el
momento de dicho ejercicio.
Esa afirmada retroactividad tácita de la Ley procesal no es más que
una retroactividad aparente. Deriva –afirma, acertadamente,
ORTELLS RAMOS- “… del equívoco de entender que la norma pro-
cesal es reguladora de la relación jurídica material deducida en jui-
cio, de modo que habría retroactividad si se aplicara una ley procesal
entrada en vigor con posterioridad a la constitución de aquella rela-
ción. Ahora bien, si se comprende que la ley procesal no rige tal rela-
ción, sino el proceso el equívoco se desvanece.”.
Tampoco supone retroactividad de la ley procesal, sigue precisando
ORTELLS RAMOS, que: “… iniciado el proceso bajo el imperio de
una ley procesal determinada, deba regirse, a partir de un cierto mo-
mento de su realización, por otra ley procesal que haya entrado poste-
riormente en vigor.”

242
Para que pueda afirmarse que una ley procesal es retroactiva es ne-
cesario que efectos procesales producidos por actos realizados bajo el
imperio de una ley procesal dada, queden anulados o modificados por
una ley procesal entrada posteriormente en vigor, la cual, de ese modo,
extiende hacia atrás en el tiempo su eficacia normativa.
Una cosa es que la Ley procesal no sea retroactiva si se aplica a un
proceso cuya litispendencia se inició bajo una ley anterior, y otra dis-
tinta que esto sea incondicionalmente conveniente y que el legislador
siempre lo disponga.
En cuanto a las normas de derecho transitorio debe precisarse que
pueden ser muy variadas, cabe avanzar unos criterios generales a los
que suelen responder:
- División del proceso en instancias o fases, determinando que la
ley procesal nueva sólo se aplique a las que se inicien bajo su vi-
gencia.
- Respecto al principio de igualdad de las partes, permitiendo el
aprovechamiento de las posibilidades procesales que concedía la
ley derogada si alguna de las partes ya hizo uso de las mismas.
- Respecto al principio de concentración, que conduce a que los
procedimientos orales terminen con sujeción a la misma norma-
tiva bajo cuya vigencia se iniciaron.
La aplicación de las normas procesales civiles en el tiempo se prevé
en el art. 2 L.E.Cv. (precepto aplicable supletoriamente a otros proce-
sos habida cuenta del carácter supletorio de la norma procesal civil
(art. 4 L.E.Cv.), disponiéndose que: “Salvo que otra cosa se establezca
en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que co-
rrespondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por éstos
con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retro-
activas”.
V.2. - La Ley procesal en el espacio.
Pone de manifiesto FAIRÉN GUILLÉN el hecho de que el "anti-
guo" principio de la "territorialidad de las leyes procesales", por ser de

243
derecho público, y expresión de la jurisdicción, como potestad sobera-
na del Estado, subsiste fundamentalmente, si bien, la aparición de
grandes ligas estatales y de Tratados o Convenios que las une, han re-
percutido tambien en el Derecho Procesal, si bien, por el momento, "...
y a salvo la existencia de tratados internacionales ratificados por Es-
paña, en la materia, sigue rigiendo el principio de 'la territorialidad
de la jurisdicción española'".
La regla general aparece recogida en el art. 8.2º C.Cv. al establecer
que las Leyes procesales españolas son las únicas aplicables a las ac-
tuaciones que se sustancien en territorio español.
Consecuentemente la actividad procesal de los tribunales españoles
se rige por la “lex fori” a diferencia de lo que ocurre con el Derecho
material que aquellos tribunales apliquen, que, eventualmente, puede
ser derecho extranjero.
En esta materia es interesante distinguir entre la competencia inter-
nacional de los Tribunales españoles y el ámbito espacial de vigencia
de la Ley procesal española.
La primera determina los pleitos o causas con elementos extranjeros
cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales españoles -está regu-
lada por los arts. 21 al 25 L.O.P.J. y los Tratados internacionales rati-
ficados por España-. De acuerdo con el art. 8.2º C.Cv. estos Tribunales
actuarán con arreglo a la Ley procesal española. Si es necesario reali-
zar actos procesales en el extranjero se regirán, en cuanto a su conteni-
do y forma, por la Ley extranjera.
Cuando el pleito o causa no está atribuido a la jurisdicción española,
el art. 8.2º C.Cv. sigue teniendo aplicación: los actos procesales que
deban realizarse por Tribunales españoles, prestando auxilio judicial
internacional a Tribunales extranjeros, se practicarán de acuerdo con la
Ley procesal española, salvo que se haya establecido, convencional-
mente, un régimen distinto.
El ámbito territorial de las normas procesales civiles específicamen-
te se contempla en el art. 3 L.E.Cv. –si bien, por el carácter supletorio
de la L.E.Cv. (art. 4 L.E.Cv.), sería de aplicación a otros procesos- al
disponerse que: “Con las solas excepciones que puedan prever los

244
Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se si-
gan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas
procesales españolas.”.

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