EL ARBITRAJE.doc
- 1. EL ARBITRAJE Arbitramiento. I.-Breve comentario histórico.- Entre los romanos, a partir de la Ley de las XII Tablas, se instaura un procedimiento que con la intervención de un magistrado que las partes eligen y aceptan, sustituye la venganza privada como mecanismo de solución de las controversias. El derecho Romano desarrolló paralelamente un proceso privado frente al proceso público, diferenciados entre sí por la distinción de las funciones del juez encargado de dirimir el conflicto ya que, mientras en el proceso privado su inicio dependía de la instancia de parte por estar involucrado un interés particular, lo que permitía la designación del juez a voluntad de las partes; en el proceso público era necesario que un interés público estuviera involucrado, permitiendo la intervención inicial del magistrado o de un particular que representara ese interés. El Juez, en el Derecho Romano antiguo, no recibía el poder del Estado, sino del mandato de las partes, porque el litigio era cuestión de interés privado, en el que no estaba dada la intervención de terceros sin que mediara la voluntad de aquellas. Es así como la negativa del demandado a someterse al proceso dirigido contra él, permitía al demandante defender su derecho por sí mismo, acudiendo a la manus infectio. La ley 25, en su libro II Fuero Juzgo facultaba a las partes para que eligieran jueces árbitros compromisarios, considerando al árbitro como una especie de juez. El Liber Iudiciorum equiparó los árbitros a los jueces en cuanto a responsabilidad. El fuero viejo de Castilla, en el libro II, contiene el sistema de los árbitros, que consistía en el avenimiento de los litigantes obtenido por amigos comunes, es decir, árbitros arbitradores. Posteriormente la Siete Partidas de Alfonso el Sabio, legisla sobre el arbitraje en la partida Tercera. En el Derecho Español antiguo se distingue dos especies de arbitraje: a.- Arbitraje amigable o de avenencia, que comenzaba por demanda, y se tramitaba como un juicio, decidiendo los árbitros según entendieran que lo debían hacer en derecho. b.- Arbitraje de libre albedrio o de comunes amigos, que no requería demanda ni tramitación en forma de juicio, resolviendo según la buena fe y sin engaño. En Francia, desde 1560 y a través del Edicto de Francisco II, se estableció el arbitraje forzoso en las controversias de mercaderes, partición de bienes ajenos. La Revolución Francesa impone igualmente el arbitraje, como forma obligatoria, creando árbitros públicos, elegidos por la Asamblea del Pueblo, con autorización para fallar los casos en instancia única, sin reglas de procedimiento y sin costos. Bajo la influencia de la Revolución Francesa, la Constitución de Española de 1812 reconoce el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos individuales, pero posteriormente pierde fuerza como consecuencia del establecimiento de un estado centralizado que en 1953 dicta la Ley de arbitraje, la cual cierra posibilidades a la institución y descarta el arbitraje internacional. La Constitución vigente de 1798, respetando la autonomía de voluntad de las partes tratándose de un conflicto de interés privado permite recurrir al arbitraje, sin que ello implique la renuncia al derecho de acceder a la jurisdicción. En Venezuela, como en la mayoría de los países latinoamericanos, hasta muy recientemente no existía una cultura arbitral, observándose últimamente una marcada tendencia hacia la búsqueda de soluciones arbitrales, habiéndose desarrollado una normativa moderna y eficaz en países como Argentina, Colombia y Uruguay, además de la reglamentaciones privadas que las asociaciones comerciales e industriales han dictado para la solución de los conflictos que surjan entre sus integrantes. En nuestro país en Código de Procedimiento Civil de 1836, contemplaba el procedimiento arbitral, distinguiendo el arbitraje de derecho y el de árbitros arbitradores, cuya diferencia fundamental radicaba como hoy, en la recurribilidad del fallo que se concedía en el primero y se negaba en el segundo. Posteriormente todos los códigos procesales lo regulan con ligeras variantes, tal como aparece regulado en el vigente de 1987. En fecha 7 de abril de 1998 fue sancionada la Ley de Arbitraje Comercial, que abre las puertas a un arbitraje moderno y eficaz frente al vetusto procedimiento arbitral previsto en el Código de Procedimiento Civil, con una regulación sin las trabas y limitaciones que han impedido la aplicación del procedimiento pautado en aquel.
- 2. Esa ley constituye un evidente avance en materia de arbitraje comercial en Venezuela, porque incorpora una serie de reglas modernas que mejoran la eficacia de la institución y de consiguiente puede impulsar su desarrollo entre nosotros, bien por vía directa, sentencias arbitrales internas o por vía indirecta, sentencias arbitrales internacionales cuyo reconocimiento y ejecución se soliciten en la República, pues entre otros aspectos de importancia cabe destacar que se ocupa en parte del arbitraje comercial internacional. Sin embargo, con la sanción de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, las disposiciones del Código de Procedimiento Civil deberán ser objeto de una revisión inmediata y total para adaptarlas a las previsiones constitucionales que consagran la instituciones del arbitraje como un elemento del Sistema de Justicia y señala al Estado, en su artículo 258, la tarea de promoverlo como medio alternativo para la solución de conflictos junto con la conciliación, la mediación y cualquiera otros. II.- Concepto.- Etimológicamente, arbitraje proviene del latín arbitrare, que significa proceder uno libremente usando de su facultad y arbitrio. El arbitraje es la institución que permite a las personas dirimir sus conflictos ante terceros imparciales, llamados árbitros, a quienes eligen libremente, con el objeto que den solución definitiva a sus diferencias sustrayéndose de la intervención de los órganos estatales. Couture señala que el arbitraje voluntario es aquel que no siendo impuesto por la ley, es adoptado por las partes para dirimir sus controversia, prescindiendo de la jurisdicción ordinaria. Duque Sánchez, afirma que comprometer en árbitros es la facultad que tienen las partes de nombrar a particulares jueces legítimos de sus asuntos. Feo, lo define así: El arbitramiento. O juicio de árbitros, no es otra cosa que, la discusión del negocio controvertido entre las partes, ante personas privadas a cuya decisión lo someten por mutuo consentimiento o acuerdo. En conclusión, el arbitramiento constituye pues, un medio alternativo de la administración de justicia a través del cual las partes pueden dirimir sus conflictos, mediante la designación de árbitros que han de obrar dentro de los límites y conforme al procedimiento que ellas mismas señalen, para concluir en una decisión pasada por autoridad de cosa juzgada, recurrible siempre que las partes así lo convengan. De acuerdo a la definición tenemos los tipos de Arbitraje que son: Se debe entender por Arbitraje Comercial Internacional, aquel libremente consentido por las partes de una relación jurídica, contractual o no, considerada de índole mercantil por el Derecho interno venezolano, con el propósito de resolver en un Estado extranjero o en un sitio sometido a un ordenamiento jurídico sujeto al poder de un Estado extranjero cualesquiera (o determinadas) controversias que surjan o hayan surgido respecto al nacimiento, desarrollo o extinción de dicha relación. Por Arbitraje Comercial Interno (o nacional) es aquel libremente consentido por las partes de una relación jurídica, contractual o no, considerada de índole mercantil por el derecho interno venezolano y que tiene por objeto resolver en Venezuela cualesquiera (o determinadas) controversias que surjan o hayan surgidos al nacimiento, desarrollo o extinción de dicha relación. III.- Características.- 1. La intervención de los árbitros no es espontánea ni obligatoria, es posible porque las partes los designan y les confieren poderes de jueces especiales a los fines de resolver el conflicto. 2. Las partes señalan y determinan lo que será objeto del arbitraje, sin que los árbitros puedan extenderse mas allá de tal determinación. 3. Las partes tienen facultad para señalar normas de procedimiento a las cuales han de someterse los árbitros para la resolución del conflicto. 4. La decisión de los árbitros es vinculante y obligatoria para las partes; no tiene recuso de apelación, salvo que sea convenido expresamente por las partes y siempre que se trate de decisión de árbitros de derecho, pues de los arbitradores es inapelable.
- 3. IV.- El Acuerdo de Arbitraje. El acuerdo de arbitraje está legalmente fundamentado en el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial (LAC). El acuerdo de arbitraje tiene, pues, legalmente, carácter contractual, ya que es un pacto entre dos o más partes, celebrado antes o después de que surja una controversia entre ellas, contenida en un contrato cualquiera o en un acuerdo independiente de éste, a fin de someter las controversias a arbitraje. En consecuencia, el acuerdo de arbitraje es un contrato, conforme al artículo 1133 del Código Civil, ya que se trata de una convención entre dos o más personas para constituir y reglar, entre ellas, un vínculo jurídico. La LAC se inclina por el origen y el carácter contractual del arbitraje sin perjuicio del carácter de cosa juzgada que la ley otorga al laudo resultante del procedimiento arbitral y de la ejecutoria que la normativa le imparte sólo sometida a la condición de que el laudo sea válido en definitiva. En el artículo 2 de la mencionada ley hace la distinción entre el arbitraje institucional y el independiente (ad hoc) se menciona que el arbitraje independiente es aquel regulado por las partes sin intervención de los centros de arbitraje, lo cual lleva a concluir que es un arbitraje institucional el que las partes regulan con intervención de tales centros. Los artículos 5 y 6, por su parte, se refieren al acuerdo de arbitraje y lo describen como un acuerdo de voluntades por el cual las partes se comprometen a someter a arbitraje sus controversias con exclusión de la jurisdicción ordinaria. El arbitraje no puede ser considerado como una institución ajena al logro de la tutela jurisdiccional eficaz y la justicia arbitral no puede percibirse como un comportamiento estanco y diferenciado de la justicia ordinaria, ya que ambas persiguen por vías distintas pero complementarias, el mismo ideal de justicia. El árbitro está investido de facultades jurisdiccionales como la facultad de dictar medidas preventivas, evacuar pruebas, mantener el equilibrio entre derechos a la defensa de las partes. La ubicación del Acuerdo de Arbitraje en la Clasificación de los Contratos. El acuerdo de arbitraje es un contrato preparatorio que, al cumplirse la condición, da lugar a la celebración de otros contratos con los árbitros y/o centro de arbitraje. El acuerdo de arbitraje es que se trata de un contrato que se fundamenta en la existencia de obligaciones contractuales o extracontractuales provenientes de una fuente diferente al acuerdo mismo, la disposición expresa del artículo 7 de la LAC, expresa la nulidad del contrato principal no conlleva la nulidad del acuerdo de arbitraje. Además se trata de un contracto formal pues su perfeccionamiento no ocurre solo consensu, requiriéndose, además, la forma escrita, y también de un contrato nominado pues se encuentra descrito en la normativa legal aplicable, la cual se aplica siempre en ausencia de acuerdos contraídos de las partes. El acuerdo de arbitraje es inexistente o absolutamente nulo por carecer de alguno de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto o causa) o contener algún vicio dirimente o es inválido por incapacidad de alguna de las partes o por existir algún vicio en el consentimiento, la consecuencia inmediata no podría ser otra que el sometimiento del conocimiento de la controversia a la jurisdicción ordinaria en lugar de los árbitros. Renuncia tácita del arbitraje. Aun cuando el principio general en materia de ejecución forzosa de las obligaciones es el conocimiento por parte de la jurisdicción ordinaria, una vez elegida la vía arbitral, debe privilegiarse la libre disposición de sus derechos por las partes. De no ser así, el arbitraje podría desvirtuarse, y los principios constitucionales dirigidos a favorecer el medio alterno podrían afectarse si se privilegiarse el sometimiento a la jurisdicción ordinaria a pesar de ser clara la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. La jurisprudencia ha desarrollado la tesis de que cuando la parte demandada no cuestionaba la jurisdicción del Tribunal antes de cualquier otra actuación en el expediente judicial debía entenderse que se habría producido una renuncia tácita al arbitraje. Esta tesis parecía contradecir el principio de favorabilidad, fue aplicada por los tribunales hasta el año 2010, donde la Sala constitucional modificó la rigurosidad
- 4. del criterio y reconoció expresamente que en virtud del principio constitucional y las normas legales que favorecen al arbitraje, el Poder Judicial debe adoptar medidas para promover y reconocer la efectiva operatividad de los medios alternativos, mencionando expresamente el principio “Pro Arbitraje”. Para que exista renuncia tácita al arbitraje, tendría la parte demandada que abstenerse de impugnar la jurisdicción del Tribunal cuando debiese dar contestación a la demanda y no en la primera actuación en el expediente. En consecuencias, las medidas cautelares dictadas antes del inicio del arbitraje no se consideran renuncia tácita al compromiso arbitral, por cuando a lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional 1067 del 2010, la cual es una sentencia vinculante. En dicha sentencia se abandona los criterios de la Sala Política Administrativa del año 2001. Ahora bien, en la sentencia de la Sala Constitucional establece que no hay renuncia tácita al pacto arbitral cuándo: 1.- cualquiera de las partes ha solicitado una medida cautelar anticipada ante un juez ordinario o ante el árbitro de emergencia. 2.- Cuando la parte contra quién obra una medida cautelar se ha opuesto a ella conforme a lo anterior, o cuando se ha opuesto a una medida cautelar con ocasión a un procedimiento judicial ordinario (iniciado en pretendido desconocimiento al pacto arbitral). Por supuesto, es recomendable que en cualquier caso la parte insista en hacer valer la existencia de la cláusula o pacto arbitral y, según las circunstancias, inicie el procedimiento arbitral según lo pactado por las partes. Principio de favorabilidad del arbitraje. La necesidad de que la autoridades judiciales reconozcan prima facie el derecho de las partes de acudir al arbitraje es fundamental para que realmente se cumplan los fines del arbitraje comercial. Esa tendencia es conocida como el principio de favorabilidad del arbitraje o favor arbitrandum, y se manifiesta en la actitud pro arbitraje que requieren de los jueces las normas sobre arbitraje especialmente al admitir asuntos que presenten prima facie la manifestación de sometimiento a arbitraje de las partes, y en la ejecución forzosa de los laudos, especialmente de los dictados en jurisdicciones diferentes a la del juez de ejecución. Este principios está fundamentado en la ley de Arbitraje Comercial en la última parte del artículo 5, al establecer claramente que el acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria y en el artículo 48 cuando considera ejecutable en Venezuela, sin necesidad de exequátur, cualquier laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que haya sido dictado. El carácter contractual del acuerdo de arbitraje le hace también aplicable el principio general del artículo 1133 del Código civil que permite a las partes no sólo constituir un vínculo jurídico sino también modificarlo o extinguirlo convencionalmente. Por tanto, así como las partes pueden decidir someter una controversia a arbitraje, también pueden decidir dejar ese acuerdo sin efecto y someter la controversia a la jurisdicción ordinaria. La jurisprudencia ha ido elaborando una interesante doctrina relacionada con el equilibrio que debe mantenerse entre el principio de favorabilidad del arbitraje y la facultad de las partes de modificar su acuerdo original o de simple desistir del arbitraje. Principio Kompetenz-Kompetenz (competencia-competencia) función dual. El principo kompetenz kompetenz es un elemento fundamental para la efectividad del arbitraje, dado que, permite la ejecución y operatividad de los pactos arbitrales sin necesidad de acudir a los tribunales ordinarios. El principio permite que sean los propios árbitros quienes resuelvan cualquier cuestionamiento sobre: (i) la validez y existencia del pacto arbitral; (ii) la arbitrabilidad de la disputa; y en general sobre la competencia de los árbitros para conocer la reclamación. Estos beneficios se le llaman “efecto positivo del principio”. La función dual aplica en forma positiva para los árbitros (lo habilita a decidir), y en forma negativa para los jueces (porque los inhibe de decidir) sobre la validez y existencia del pacto; la arbitrabilidad de la disputa y, en general sobre la continuidad o no del procedimiento arbitral.
- 5. El reconocimiento en Venezuela del principio dual, garantiza no solo que los árbitros tienen competencia para decidir sobre su propia competencia cuando se ha iniciado un procedimiento arbitral y alguna parte invoca razones que pongan en duda la continuidad del arbitraje (efecto positivo del K-K); sino también, que la interposición de una demanda judicial apresurada y/o maliciosa en desconocimiento del pacto arbitral no tendrá algún efecto dilatorio en el procedimiento arbitral, como tampoco podrá detenerlo. V.-Clasificación.- 1. Arbitraje de derecho y Arbitraje de equidad. Los árbitros de derecho deciden la controversia conforme al procedimiento legalmente establecido o conforme a las reglas que las partes fijen para su desarrollo, ajustando el laudo a las reglas de derecho, como si fueran jueces ordinarios. La decisión de los árbitros de equidad se dicta según su leal saber y entender, de buena fe, con la mayor discrecionalidad, sin que ello signifique facultad para decidir contra la ley. A falta de reglas de procedimiento que fijen las partes, los árbitros arbitradores o de equidad quedan en libertad de señalar las mismas. 2. Arbitraje forzoso y arbitraje voluntario. El forzoso nace de la voluntad de la ley, cuando lo impone como mecanismo para la solución de determinados conflictos. El arbitraje voluntario tiene su origen en la libre decisión de las partes, bien al momento de celebrar el contrato o establecer la relación jurídica que pueda dar lugar a situaciones conflictivas o bien al momento de surgir el conflicto, para decidir cualquier controversia que surja o aspectos particulares. 3. Arbitraje interno o internacional. El arbitraje interno tiene por objeto resolver las controversias entre los particulares dentro del territorio de un Estado determinado. El arbitraje internacional comprende la solución de conflictos que exceden del ámbito territorial de un Estado. 4. Arbitraje libre y arbitraje institucional. En el arbitraje libre el derecho y el procedimiento aplicables lo fijan las partes; en el institucional la decisión se somete a árbitros pertenecientes a una organización especializada. El arbitraje institucional, es todo arbitraje donde participan una institución dentro del proceso arbitral, aunque no basta que se trate de una institución que promueva el arbitraje, sino que debe ser una institución que participe en alguna forma en la administración e implementación del arbitraje. Su basamento legal está en la propia ley en el artículo 11 VI.- Ventaja del arbitraje.- 1.- A diferencia de los otros sistemas de solución de conflictos con la intervención de terceros-conciliación, mediación y negociación, en el procedimiento arbitral 3xiste una sentencia o laudo arbitral en los otros no. Dicho laudo es de cumplimiento obligatorio para las partes, al igual que lo es la sentencia judicial. 2.- Una ventaja frente al proceso judicial tradicional que se puede obtenerse recurriendo al arbitraje es la económica, puesto que los plazos para llegar al laudo son siempre muy cortos y además el costo del proceso es considerablemente menor que en el proceso judicial. 3.- Solucionando el conflicto mediante el proceso arbitral, la controversias se resuelven en forma voluntaria y amistosa. 4.- Por tratarse de un proceso voluntario en el que el árbitro o los árbitros son designados por las partes, el laudo arbitral podría tener más posibilidades de cumplimento voluntario que una sentencia. VII.- Ámbito de aplicación o controversia que pueden someterse al arbitraje.- Mediante la cláusula compromisoria puede comprometerse todas las cuestiones y conflictos que entre las partes pueden suscitarse o se hayan suscitado en sus relaciones, siempre que estén ligadas a un contrato; pero no en forma general, es decir, todas las divergencias que surjan entre ellas, pues ello equivaldría a una
- 6. renuncia general de las leyes que gobiernan el proceso, lo que prohíbe expresamente el artículo 5 del Código Civil. Ahora, no puede comprometerse las cuestiones correspondientes de Estado, las relativas al divorcio o separación de los cónyuges, ni en los asuntos en los cuales no cabe transacción, conforme a lo dispuesto en el artículo 608 del Código de Procedimiento Civil, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1155 del Código Civil. VIII.- Fundamentos legales.- Desde el artículo 608 hasta el artículo 629 del Código de Procedimiento Civil. IX.- La Cláusula Compromisoria y el Compromiso Arbitral. A.- La Cláusula Compromisoria, es conocida como pacto de comprometer, es el acto en virtud del cual las partes asumen el compromiso de someter las diferencias que entre ellas puedan surgir en sus relaciones, a la decisión de un tribunal arbitral. Es el fundamento del arbitraje en la cual radica su eficacia, por ser fruto de la autonomía de voluntad de las partes. Obliga a las partes a comprometer en árbitros todas o algunas de las controversias que puedan surgir entre ellas con motivo del contrato principal que hayan celebrado. Esta cláusula compromisoria es distinta al compromiso arbitral, aunque puede llegar a integrarse al mismo o formar parte de él. La Ley de Arbitraje Comercial no admite la validez de la cláusula compromisoria. Y se trata de los contratos llamados de adhesión, en los cuales el contrato de arbitraje sólo puede pactarse mediante acuerdo independiente expreso. La cláusula compromisoria es anterior a la controversia y se constituye ante la eventualidad de que ella produzca; el compromiso se produce ante existencia real y no simplemente potencial del conflicto y de elementos que no son necesarios en el pacto. “Aparece así como una promesa de otorgamiento de compromiso que permite demandar judicialmente dicho otorgamiento.”De acuerdo a la duplicidad de convenios constituye una exigencia formal, pues si la cláusula compromisoria no se formaliza en el compromiso arbitral una vez una vez surgida la controversia entre las partes, no quedará superada la relativa ineficiencia de la primera; actualmente nuestro ordenamiento jurídico requiere de una reforma procesal sobre la materia, para que en un convenio único refunda las dos cláusulas en un solo convenio, que comprenda tanto las controversias presentes como futuras, vale decir, que en esta materia de arbitraje comercial internacional, en donde Venezuela es parte signataria La Convención de Nueva York del 10 de junio de 1958, sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras y el Convenio de Ginebra del 21 de abril de 1961, sobre Arbitraje Comercial Internacional de la solución a esta duplicidad de convenios. La cláusula compromisoria puede estar contenida en instrumento público o privado, en el cual conste la voluntad de las partes de comprometer las controversias en uno o más árbitros en números impar, antes o durante el juicio, expresándose las cuestiones que cada una quiera someterse al arbitraje, el carácter de los árbitros, las facultades que se les confiera y lo demás que acordaren respecto del procedimiento. Todas las personas que tengan capacidad para contratar y obligarse libremente pueden comprometer, no pudiendo hacerlo los menores, los entredichos, los inhabilitados y cualquier otra persona a quien la ley le niega la facultad para celebrar determinados contratos. Los padres por sus menores hijos y los tutores por sus pupilos, podrán convenir en una cláusula compromisoria, pues ello encajaría dentro de las facultades que le concede nuestro ordenamiento jurídico (Código Civil y LOPNNA). Los mandatarios pueden hacerlo cuando tengan facultad para ello, “el poder para transigir, no envuelve el de comprometer”. B.-El Compromiso Arbitral constituye el acto o la serie de actos celebrados por las partes para la creación del órgano arbitral, la determinación la determinación de su carácter – árbitros de derecho o de equidad-, de su número, de sus facultades en cuanto a la fijación del objeto de la resolución y de lo demás que acordaren respecto al procedimiento. El compromiso arbitral puede constituirse en un solo acto o en varios actos sucesivos y
- 7. continuados, de modo que se llenen todos los extremos indicados y los que sean necesarios y convenientes para que el compromiso quede perfeccionado y se baste a sí mismo. Existe el concurso de voluntad de las partes para establecer los extremos, el compromiso es considerado por mayoría de autores como un contrato, tal como lo define el Código Civil en su artículo 1133. Para Arístides Rengel Romberg en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, sobre el acto procesal, considera que el compromiso arbitral conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil ya no puede considerarse como un contrato, sino que constituye un acto procesal, pues ya no se requiere el consentimiento de ambas partes para que el mismo quede establecido, pudiendo serlo por decisión judicial en cumplimiento del procedimiento establecido en los artículos 613 y 614 ejusdem, de modo que el Tribunal puede declarar la continuación del proceso, aun ante la rebeldía de la contraparte. Tanto la cláusula compromisoria como el compromiso, implican una renuncia a someter determinado conflicto al conocimiento de los jueces ordinarios, al atribuirse la facultad de decisión al tribunal arbitral. Como un efecto de esa renuncia y de la competencia especial atribuida por la misma a los árbitros, ha sido considerado el acuerdo como un motivo de excepción de incompetencia, como cualquiera de las partes demande judicialmente a la otra en relación con los asuntos sobre los que verse tal acuerdo, lo que no impide que siendo la jurisdicción arbitral en especie de competencia voluntaria y convencional que no compromete el orden público; tal competencia pueda renunciarse a favor de la jurisdicción ordinaria, renuncia que podrá formularse en forma expresa o derivarse de una voluntad tácita al no oponer la correspondiente cuestión previa de incompetencia en el juicio que curse ante los tribunales ordinarios sobre los asuntos convenidos a ser resueltos por la vía arbitral. La cláusula compromisoria sirve de fundamento para que el demandado reconvenga por constitución del tribunal de árbitros, siendo que por definición la cláusula compromisoria es una obligación por la cual las partes quedan constreñidas a otorgar el compromiso arbitral. La posición frente al aspecto procedimental varía según la postura que se asuma frente a la naturaleza jurídica del arbitraje, de modo que si se mira desde la óptica jurisdiccionalista, cabría la oposición de la incompetencia y si se le ve como un contrato, sería entonces la vía de reconvención o la demanda principal el remedio adecuado para hacer valer la cláusula compromisoria, oponiendo luego en el juicio instaurado ante la jurisdicción ordinaria, la cuestión perjudicial correspondiente ante la inexistencia en nuestro procedimiento civil de la cuestión previa de compromiso arbitral. Es la tesis jurisdiccionalista la de mayor acogida en la doctrina y ante los cambios constitucionales producido en nuestro país con motivo de la sanción de la Constitución del año 1999, ante la pretensión de dilucidar por vía de de la jurisdicción ordinaria asuntos que han sido convenido resolver por la vía del arbitraje, la defensa procedimental procedente será la cuestión previa de incompetencia del tribunal. En efecto, al celebrarse el convenio arbitral, haciéndose valer el mismo y declarada su validez, lo que se produce es un reconocimiento de la competencia del tribunal arbitral para conocer de la controversia, sin que ello implique necesariamente la incompetencia de los tribunales de la jurisdicción ordinaria para conocer del asunto, ya que nos encontramos frente a una competencia concurrente y potencialmente excluyente, dependiendo de la voluntad de los obligados por la cláusula compromisoria recurrir a tal competencia, de modo que alegando la existencia de la obligación de someterse la controversia al arbitraje, la competencia corresponderá al tribunal arbitral, pero aviniéndose a que la misma sea conocida por el tribunal ordinario la competencia de este será asumida plenamente por no impugnarla quienes tienen la facultad para hacerlo, los obligados por la cláusula compromisoria. Uno de los elementos que debe contener el compromiso arbitral es el referente al carácter de los árbitros, esto es, expresar que clase de árbitros han querido que sean jueces de sus asuntos, pero ante la omisión de tal señalamiento, se entiende que son arbitradores artículo 618 Parágrafo Primero. X.- LOS ARBITROS. 1.- Clases: Se encuentran establecidos en el artículo 618 del Código de Procedimiento Civil.
- 8. a.- El arbitraje de derecho, es aquel en el los árbitros constituidos, denominados árbitros de derecho o arbitraje iuris están obligados a respetar desde el punto de vista adjetivo y del subjetivo las normas del derecho aplicable; es decir, que en la sustanciación y decisiones de la controversia deben atenerse al ordenamiento jurídico aplicable al caso sub-judice tanto en el aspecto procesal como respecto a la solución del fondo del litigio. A los árbitros de derecho las partes pueden indicarles las formas y reglas de procedimiento que deban seguir; a falta de tal indicación observarán el procedimiento legal correspondiente. b.- El arbitraje de equidad, es aquel en que los árbitros constituidos denominados árbitros arbitradores, no están obligados a someterse a las nomas jurídicas que ordinariamente serían aplicables sino que pueden, tanto en lo que respecta al procedimiento mismo para llegar al fallo arbitral como a la decisión contenida en este último, guiarse fundamentalmente por lo que consideren más equitativo, es decir más justo en el caso concreto. Las partes pueden someter los árbitros arbitradores a algunas reglas de procedimiento, conforme a la norma legal que la rige. )art. 618 CPC). 2.- Número. El número de árbitros y quienes habrán de serlo lo determinarán las partes en la cláusula compromisoria antes del juicio o en el compromiso arbitral durante el juicio. Dicho árbitros serán siempre en número impar. 3.- Elección. Puede ocurrir que las partes acuerden el número de árbitros y omitan indicar sus nombres, lo que constituiría una omisión en el cumplimiento de los requisitos de la cláusula compromisoria o del compromiso arbitral. Tal hecho, si bien no acarrearía la nulidad de la cláusula compromisoria, si afectará el compromiso arbitral, pues tratándose de cláusula compromisoria, el legislador estableció una subsanación a la omisión (art.610 CPC); de modo que la designación de los nombres de los árbitros, deberá tenerse como un requisito esencial para la validez del compromiso arbitral, mas no de cláusula compromisoria; por ello cuando de elección de árbitros se trate, siempre estará referida al arbitraje convenido mediante cláusula compromisoria y nunca mediante compromiso arbitral. Reglas para la designación de los árbitros de no estar designado en la cláusula compromisoria. La podemos ubicar en el artículo 610 CPC. Si las partes hubieren acordado en que el arbitraje quede a cargo de un solo arbitro, nada señalan las disposiciones correspondientes para su elección; sin embargo, por aplicación analógica al artículo 610, estando de acuerdo, ellas harán la elección y en caso de desacuerdo, será el tribunal quien haga la designación. 4.- Aceptación. Cumplida la formalidad del nombramiento, la aceptación de los árbitros tendrá lugar ante el Juez competente en Primera Instancia que lo fuere para conocer del asunto sometido a arbitramiento. La aceptación deberá verificarse el mismo día o al día siguiente de su designación, por manifestación expresa de los árbitros nombrados. No habiéndose previsto la notificación de los árbitros por parte del tribunal, se procede la aplicación analógica del artículo 120 del CPC relativo al nombramiento de los jueces asociados, debiendo entonces cada parte presentar manifestación escrita del árbitro que elija por el cual se evidencie su disposición de aceptar o en su defecto, tenerse a la parte con la carga de presentar al árbitro para que manifieste su aceptación o excusa y en el caso de los árbitros que deba designar el tribunal, este notificará a los árbitros designado por el mismo. Si el árbitro elegido no acepta el nombramiento que se le hubiere hecho o no comparece al tribunal a manifestar su aceptación en la oportunidad indicada-deberá tenerse como una tácita negativa a la aceptación.
- 9. El cargo de árbitro, una vez aceptado es irrenunciable y sise separa sin causa legítima del mismo, será responsable penalmente por el delito de denegación de justicia, acarreando a demás responsabilidad civil que se hará efectiva a través del juicio de responsabilidad civil de jueces y magistrado. 5.- Requisitos. No establece el CPC cuales son los requisitos que han de cumplir las personas que se propongan para ser árbitros, excepto exigir en el artículo 619 que para ser árbitros de derecho, se requiere sr abogado en ejercicio. De modo que tratándose de árbitros arbitradores, podrá ser cualquier persona, siempre que se encuentre en el ejercicio pleno de sus derechos civiles y que no esté incurso en alguna causal de recusación. No podrán ser árbitros los jueces permanentes, los fiscales del ministerio público, los funcionarios públicos que ejerzan un destino público remunerado. 6.- El mandato para Comprometer en Árbitros. Cuando la voluntad de las partes se manifieste a través de mandatario o apoderado judicial, la regla general es que el mandato para comprometer en árbitros debe ser expreso por tratarse de un acto que excede la simple administración sin que pueda considerarse incluida la facultad de comprometer en el poder para transigir, según disponen los artículos 1688 y 1689 del Código Civil y el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. 7.-Poderes Jurisdiccionales. Los árbitros están facultados para ejecutar personalmente ciertos actos de sustanciación, encontrándose entre ellos los que no requieran para su ejecución del poder coercitivo de que goza el Estado, tales como el examen de testigos, pero sin exigir juramento, la práctica de inspecciones y demás actos análogos; sin embargo si hubiere oposición de los interesados o de terceros de su evacuación, deberán recurrir al auxilio de los tribunales ordinarios con arreglo a lo dispuesto en el artículo 622 CPC. Pero el poder más importante que se le confiere es el de decidir la controversia, a través del laudo arbitral que dictarán dentro del término que señala el artículo 623 CPC. XI.- Formalización del Compromiso en el Expediente. Para el formalismo existen varios supuestos según las partes, dados que estén en juicio o no y dependiendo de la existencia previa o no de la cláusula compromisoria. Si las partes estuvieren ya en juicio, el compromiso se formalizará en el expediente de la causa, expresándose las cuestiones que cada uno someta al arbitramiento si no constaren ya en juicio; el número y nombre de los árbitros, el carácter de estos, las formalidades que le confieren y lo demás que acordaren respecto al procedimiento. Si las partes no estuvieren en juicio establecerán el compromiso arbitral por instrumento auténtico. Si existiere cláusula compromisoria, las partes formalizaran el compromiso siguiendo en un todo las exigencias establecidas en el artículo 608 del CPC De la negativa de alguna de las partes a formalizar el compromiso, la otra parte podrá presentar al Tribunal que deba conocer o que éste conociendo de la controversia, el instrumento público o privado en el cual conste la obligación de comprometer expresando las cuestiones que por su parte quiera someter al arbitramiento. Situación que se presenta cuando es citada la otra parte: a) Que convenga en la obligación de comprometer y hará constar en el acta las cuestiones que por su parte quiere someter al arbitramiento, y al día siguiente se procederá a la elección de los árbitros. b) Si contradice la obligación se abrirá una articulación probatoria de 15 días, una vez transcurrido dicho lapso el tribunal dictará su decisión dentro de los 15 días siguientes. Dicha sentencia tiene apelación, pero el fallo Superior causará cosa juzgada. XII.- PROCEDIMIENTO ARBITRAL Las actuaciones del Tribunal Arbitral varían según las partes: a) Cuando ya estuvieren en Juicio:
- 10. Al constar en el expediente que se han sometido al arbitraje los asuntos controvertidos en el juicio, se suspenderá el curso de la causa y una vez constituido el tribunal arbitral se pasaran los autos a los árbitros. Los árbitros deberán continuar el procedimiento legal a partir del estado en que se encontraba en el tribunal ordinario. Si se trata de árbitros arbitradores, deberán respetar también lo ya sustanciado en el tribunal ordinario y continuarán instruyendo el procedimiento conforme a las reglas establecidas por las partes y en su defecto por las que los propios árbitros fijen. b) Cuando no exista Juicio pendiente. Tratándose de árbitros arbitradores actuarán conforme al procedimiento fijado por las partes y a falta de acuerdo por las reglas o normas que ellos mismos fijen. Tratándose de árbitros de derecho, actuarán conforme al procedimiento legal, aplicando las formas y reglas del procedimiento que las partes hubieren indicado, introduciendo las modificaciones que sean necesarias para que el procedimiento legal pueda ajustarse a la dinámica y estructura requerida en el arbitraje. Al estar sometido al procedimiento legalmente establecido, deberán aplicar las disposiciones relativas a la citación, promoción, evacuación y valoración de pruebas y los informes; la sentencia deberá cumplir los requisitos del artículo 243 del CPC. El procedimiento aplicable será en todo caso el que corresponda a la materia objeto del arbitraje, trátese de procedimiento ordinario o de cualquiera de los procedimientos especiales. En el procedimiento arbitral deberán respetarse los principios de contradicción e igualdad de las partes. XII.- Laudo Arbitral. A la decisión o fallo de los árbitros se le denomina Laudo Arbitral. Será dictado dentro del lapso que señale el compromiso y una vez dictado se pasará junto con los autos al juez ante quien fueron designados los árbitros, quien lo publicará al día siguiente de la consignación por éstos ante el Tribunal que deba conocer, comenzando a correr a partir de esa fecha, los lapso para interponer los recursos a que haya lugar. Igualmente debe tenerse en cuenta en relación con los lapsos para dictar el laudo y para interponer recurso contra el mismo dos situaciones: a) El lapso para dictar el laudo será aquel que haya sido fijado por las partes en el compromiso arbitral. b) Siendo que el laudo arbitral constituye la sentencia definitiva en el procedimiento arbitral, nada obsta para que, por aplicación analógica del artículo 251 CPC, pueda diferirse la oportunidad para dictarlo, pues conforme al artículo 618 ejusdem, los árbitros de derecho deben observar el procedimiento legal y los arbitradores lo que les parezca más conveniente al interés de las partes; de modo que respecto de los primeros, no hay duda para que puedan acordar el diferimiento y respecto a los últimos, no puede dudarse tampoco que el diferimiento del laudo puede obrar también en interés de las partes. Tratándose de laudo dictado fuera de lapso fijado por las partes o del diferimiento, el mismo podrá ser atacado de nulidad por caducidad del lapso. XIII.- RECURSOS. Los fallos son inapelables cuando se trate de árbitros arbitradores y apelables por ante el tribunal superior natural o por ante otro tribunal de arbitramiento que hayan constituido las partes con ese fin, cuando se traten de árbitros de derecho y así lo hayan convenido expresamente las partes, pues de no haber pacto expreso, tampoco serán apelables. La apelación no se interpone ante el Tribunal Arbitral, pues su función cesa con el acto de dictar el laudo, debiendo interponerse por tanto ante el tribunal competente al que pasen los autos del tribunal arbitral. La sentencia de los árbitros será nula por las causas expresadas en el artículo 626 CPC. La nulidad del laudo se hará valer por vía de recurso de nulidad ante el Tribunal que haya publicado el fallo arbitral ejecutoriado, dentro de los 10 días posteriores a la publicación.
- 11. NOTA: *En cuanto a la negativa de ser arbitro lo ubicamos en la ley orgánica del poder judicial, ley orgánica del Ministerio Público y la ley del Estatuto de la Función Pública, donde nos refiere a la incompatibilidad de la función o de cualquier cargo, profesión o actividad que menoscabe el estricto cumplimiento de sus deberes como funcionario. SENTENCIA ARBITRAL. Esta sentencia, marca un hito importante en el desarrollo jurisprudencial del arbitraje en Venezuela porque, la Sala Constitucional interpreta el llamado principio de constitucionalización del arbitraje y, por tratarse de una interpretación de esta Sala sobre el contenido o alcance de normas constitucionales resulta vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, conforme lo dispuesto en el artículo 335 del texto constitucional, a su vez, reafirma y consolida principios básicos de la institución arbitral que anteriormente habían sido golpeados o desaplicados por otras Salas del mismo Tribunal Supremo de Justicia. Son diversos los aspectos positivos a destacar de la Sentencia Nro.1541 dictada por la Sala Constitucional, no obstante, a los efectos del presente trabajo se precisara el análisis de tres aspectos de marcada importancia que son: la ratificación de los principios de Severability y Kompetenz-Kompetenz; la ratificación de la validez del arbitraje en materias consideradas como de orden público y; el reconocimiento de la posibilidad del Estado de someter a arbitraje controversias relativas a contratos de interés general. El principio de la autonomía del acuerdo de arbitraje (también llamado severability o separability) implica que la validez del acuerdo de arbitraje no está atada a la validez del contrato que la contiene. Así mismo, la invalidez del acuerdo arbitral no implica la nulidad del contrato principal. Ante esta situación, las obligaciones derivadas del contrato principal pueden ser reclamadas ante los tribunales competentes. La Ley aplicable al acuerdo de arbitraje puede ser distinta de la Ley aplicable al contrato principal. La cláusula de arbitraje puede sobrevivir a la terminación o expiración del contrato principal, en tanto surjan conflictos derivados de hechos ocurridos durante el plazo de vigencia del contrato, o en cuanto a cláusulas que se mantengan vigentes con posterioridad a la terminación o expiración del contrato principal, (por ejemplo: cláusulas de confidencialidad). El principio Kompetenz - Kompetenz (competencia – competencia) implica la potestad que tiene todo tribunal arbitral de decidir primero sobre su propia competencia, decisión que se encuentra sujeta a control judicial posterior. El principio Kompetenz - Kompetenz, conjuntamente con el principio de la autonomía del acuerdo arbitral (Severability), constituyen las bases sobre las cuales se fundamenta la institución del arbitraje. En el sentido que, la autonomía de la cláusula arbitral permite al tribunal arbitral decidir sobre su propia jurisdicción y la competencia del tribunal arbitral le permite determinar la validez del contrato principal que contiene la cláusula compromisoria. La coexistencia de estos principios garantiza la operatividad y subsistencia de la institución arbitral más allá de la voluntad unilateral de una de las partes, que eventualmente podría frustrar el arbitraje simplemente mediante un desafío al contrato que contiene la cláusula arbitral o en particular a la cláusula arbitral propiamente dicha. Tal es la aceptación de la que goza el principio Kompetenz - Kompetenz, que se encuentra previsto en tratados internacionales, leyes internas y reglamentos de centros de arbitraje locales y foráneos, que se considera como principio fundamental de la institución del arbitraje comercial. Por cuanto, la “validez del acuerdo de arbitraje comercial no se discute ante jueces, sino ante el Tribunal arbitral”, lo cual no es más que la aplicación del principio Kompetenz-Kompetenz. Con ocasión de decidir sobre el alcance del último aparte del artículo 258 de la Constitución, la Sala Constitucional ha tenido la oportunidad de establecer claramente y con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República, el criterio que deben seguir los operadores del poder judicial
- 12. frente a los principios de autonomía de la cláusula arbitral y de la facultad del tribunal arbitral para decidir sobre su propia competencia, lo cual hizo en los siguientes términos: “También la Sala ha reconocido los principios universalmente aceptados orientados a garantizar la sana operatividad de la institución arbitral, como lo son el de competencia obligatoria para las partes, aún y cuando se haya alegado la nulidad del negocio jurídico que contiene al compromiso arbitral (severability, que plantea la distinción entre la alegación de nulidad del contrato, de la referida a la cláusula arbitral, evitando así “torpedear” al mecanismo con tan sólo alegar la nulidad del negocio de que se trate); así como la facultad de los árbitros de pronunciarse sobre su propia competencia (kompetenz - kompetenz), conforme a los artículos 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana.” Si bien no es la primera vez que esta Sala se pronuncia sobre estos principios, lo resaltante es que es la primera vez que lo hace en una decisión que interpreta directamente el alcance de la norma constitucional que ordena la promoción del arbitraje; por lo tanto se puede sugerir que el llamado efecto de constitucionalización del arbitraje a partir de ahora abarca la constitucionalización de los principios básicos de la institución, como lo son, los principios de severability y Kompetenz - Kompetenz. Con respecto al alcance y límites de la justicia arbitral en la Constitución Venezolana, la Sala Constitucional aprovecha esta oportunidad para sentar Jurisprudencia respecto a los criterios para determinar la arbitrabilidad, entendida esta como la aptitud de un litigio de ser objeto de arbitraje. Desde el punto de vista legislativo, los criterios y los límites de la arbitrabilidad de las controversias en el derecho venezolano están determinados en el artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial (LAC) que establece que “podrán someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir”. Concatenando esta disposición con los principios que sobre transacción dispone el Código Civil en sus artículos 1.713 y 1.714, se tiene que son susceptibles de transacción todos los derechos disponibles por las partes, por lo tanto en materia de arbitraje puede afirmarse que son susceptibles de ser sometidos a arbitraje todos aquellos litigios que versen sobre materias sobre las cuales las partes tengan libre disposición, excepto por las excepciones establecidas en el mismo texto del citado artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial. En el marco del derecho comparado, gran parte de la doctrina considera que el criterio para determinar la arbitrabilidad de un litigio va más allá del criterio de la libre disponibilidad de los derechos. Así pues, se añade el criterio según el cual serán arbitrables todos los litigios de carácter patrimonial. Sobre este aspecto se pronuncia la Sala Constitucional en estos términos: “El criterio para determinar cuándo una disputa es arbitrable depende del ordenamiento jurídico que se trate” lo cual lleva de nuevo a analizar el contenido del artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial, el cual señala las materias exceptuadas mencionando a) aquellas que sean contrarias al orden público o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en tanto, ésta no hubiere sido fijada por sentencia firme; b) aquellas concernientes a las atribuciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público; c) aquellas que versen sobre el estado y capacidad de las personas; d) aquellas relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial y, e) aquellas sobre las que haya recaído sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia firme. De acuerdo al ordenamiento jurídico venezolano, prevalece una combinación de los criterios de arbitrabilidad relativos a la libre disposición de los derechos y del carácter patrimonial de la disputa, con el complemento de que la materia no debe ser contraria al orden público. Sin embargo, la interpretación que hasta el momento había dado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia al criterio de inarbitrabilidad relacionado al orden público, había sido contrario a los principios pro arbitraje consagrados tanto en la Constitución nacional como en la Ley de Arbitraje Comercial. Sobre el concepto de orden público, se puede indicar que el mismo se refiere a un límite al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, en virtud del cual, resultan
- 13. nulos los actos o contratos cuyo contenido resulte contrario a los intereses colectivos de la sociedad, manifestados en principios y reglas de Derecho. El concepto de orden público tiene una finalidad de protección que impide que se disminuyan derechos garantizados por el ordenamiento jurídico. Son arbitrables las disputas en materias consideradas como de orden público, a partir del criterio expuesto por la Sala Constitucional en la Sentencia Nro. 1541, el cual quedó expuesto en los siguientes términos: “En Venezuela, esta Sala advierte que la inclusión del arbitraje dentro del sistema de justicia, puso fin a la aparente contradicción que desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial se generó entre arbitraje, orden público, normas imperativas y el principio tuitivo o protector de la legislación especial en áreas “sensibles” como laboral, arrendamiento, consumo, operaciones inmobiliarias, entre otras.” Aclara la Sala Constitucional que, la declaratoria de orden público de una determinada materia por parte del legislador implica una limitación al principio de autonomía de la voluntad de las partes, en el sentido que, las imposibilita a relajar las protecciones que la Ley consagra a la parte considerada como débil jurídico, puesto que tales protecciones son de naturaleza sustantiva, y la libre escogencia de un medio alternativo como el arbitraje es de naturaleza adjetiva, por lo tanto, no contraría el orden público porque este únicamente incide en la esencia sustantiva de las relaciones jurídicas. Adicionalmente, se debe señalar que este razonamiento de la Sala Constitucional resulta coherente con el criterio de que la justicia arbitral no es excepcional a la jurisdicción ejercida por el Poder Judicial, sino que, por el contrario, ambas se encuentran en el mismo rango, “para conocer si algún tópico de cierta relación jurídica es susceptible de arbitraje o no, bastará con discernir si allí puede llegar también el conocimiento de un juez, pues si es así, no habrá duda de que también es arbitrable por mandato de la voluntad de las partes”. El principio de soberanía se ejerce por parte del Estado cuando decide soberanamente someter controversias relativas a contratos de interés general a la actividad jurisdiccional desarrollada por los árbitros. Por último, señala la Sala que el principio de soberanía implica también un límite a la eventual ejecución de un laudo extranjero en territorio venezolano al destacar que en caso de que la decisión de un tribunal arbitral extranjero contraríe el sistema jurídico constitucional interno, la misma sería inejecutable en la República. La Sala Constitucional, basándose en su potestad de más alto intérprete de los principios constitucionales, ha aprovechado la oportunidad para establecer con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República criterios fundamentales para el correcto desenvolvimiento de la institución arbitral como lo son, entre otros, el principio de autonomía de la cláusula arbitral, la facultad del tribunal arbitral de determinar su propia competencia, la arbitrabilidad en materias consideradas como de orden público y la posibilidad del Estado de someter a Arbitraje controversias relativas a contratos de interés general.