Indulto

Foro, Nueva época, núm. 7/2008: 57-92 ISSN:1698-5583

eL deBATe SOBRe eL indULTO
Y LA penA de MUeRTe

José Miguel serrano ruiz-Calderón
Profesor titular de filosofía del derecho (uCM)
direcciona@ieb.es

RESUMEN
El pensamiento ilustrado atacó tanto el derecho de gracia del soberano como la
aplicación de la pena de muerte. Sin embargo, por un lado aceptó la aplicación de la
citada pena como medio de defensa social del orden republicano, por otro, y en las
fases de oposición política, los progresistas, ya en el xix, defendieron la aplicación
de la gracia para conmutar la pena de muerte. La desconfianza ante el derecho de
gracia llevó a su derogación en las fases revolucionarias, pero es muy significativo
que dicha prohibición no se prolongó en el tiempo, probablemente por los benefi
cios políticos que se derivan de dejar sin aplicación ciertas sentencias condenatorias.
Contra el abuso de este medio la legislación española, singularmente en los perio
dos progresistas del siglo xix, tomó una serie de medidas que se han visto abando
nadas en el transcurso del siglo xx, hasta llegar a la situación actual.
Palabras clave: derecho de gracia, soberanía, Ilustración, progresismo, pena de
muerte.

ABSTRACT
Illustrated thought attacked the sovereign’s right to grant pardons as much as the
application of the death penalty. Nevertheless, on one hand it accepted the applica
tion of that form of punishment as a means of defending the social order of the repub
lic. And, on the other hand, during periods of political opposition, even in the 19th
century progressives defended the granting of pardons to commute death penalty.
Mistrust in acts of pardon brought about their derogation during revolutionary phas
es, but it is very significant that their prohibition was short lived. Most likely this was
due to the political benefits gained from leaving certain convictions unfulfilled. The
Spanish legislature in particular, adopted a series of measures against this abuse dur
ing the progressive periods of the 19th century which were subsequently abandoned
during the course of the 20th century, leading to the present day situation.
Keywords: right of Pardon, sovereignty, Illustration, progressivism, death penalty.

ZUSAMMENFASSUNG
Das aufgeklärte Denken grief sowohl das Recht auf Begnadigung der Souverän
sowie die Anwendung der Todesstrafe an. Trotzdem wurde einerseits der Voll

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José Miguel Serrano RuizCalderón El debate sobre el indulto y la pena de muerte

zug der Todesstrafe als soziales Verteidigungsmittel der republikanischen Ord
nung akzeptiert und andererseits verfechteten die Progressivsten im 19. Jht. zur
Zeit der politischen Opposition das Recht auf Begnadigung, um die Todesstrafe
umzuwandeln. Das Misstrauen gegenüber der Begnadigung führte zu seiner Auf
hebung in revolutionären Epochen, aber es ist sehr bedeutsam, dass dieses Ver
bot nicht von Dauer war, wahrscheinlich aufgrund des politischen Nutzens, der
entsteht, wenn gewisse Strafurteile nicht vollzogen werden. Ausschließlich wäh
rend der progressivistischen Epochen des 19.Jht. unternahm die spanische Regie
rung einige Maßnahmen, um den Missbrauch dieses Mittels zu verhindern. Aller
dings wurden diese im Laufe des 20.Jht. aufgegeben, bis die heutige Situation
erreicht wurde.
Schlüsselwörter: begnadigungsrecht, Souveränität, aufklärung, Progressivismus,
todesstrafe.

SUMARiO: I. graCIa: aMNIStía e INdulto.—II. el debate hIStórICo
eN el XIX eSPaÑol.—III. dIvISIóN IzquIerda-dereCha.—Iv. evo-
luCIóN aCtual.

es difícil trazar reglas generales, realmente inmutables, en derecho.
en este sentido, el ideal geométrico que está inscrito en buena parte de las
ansias reformadoras que impulsaron primero la reconstrucción iusnatura-
lista del racionalismo y luego los intentos progresistas respecto a la codifi-
cación encontró severas resistencias en la realidad jurídica, en la auténtica
naturaleza de las cosas.
Cientos de años buscando el ideal de una ciencia jurídica han provoca-
do efectos perturbadores, el derecho sigue actuando como siempre, pero
sus explicaciones resultan insatisfactorias, probablemente porque se les exi-
gen condiciones que no pueden cumplir. esto no significa, evidentemente,
que no podamos observar constantes que se mantienen a lo largo del tiem-
po. a una de ellas nos vamos a referir en este trabajo. la Modernidad en
general, y aún más la edad Contemporánea, muestra una enorme descon-
fianza hacia la gracia, entendida como la facultad de perdonar del sobera-
no. No es que, como en la proverbial clemencia de César, no se observen
sus ventajas, aunque la calculada clemencia política de César tuvo sus cos-
tes, el principal que le mató bruto, sino que resulta incompatible con el
ideal político y legislativo que anima la contemporaneidad al menos desde
los ilustrados. así, una observación de las opiniones de los reformadores
sí permite trazar una especie de regla general respecto a su actitud en el
tema que nos ocupa. Con firmeza desde el siglo xviii, y aún antes en opi-
niones no tan «filosóficas», se mantiene un rechazo sin matices respecto al

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ejercicio del derecho de gracia, verdadera contradicción para los ideales de
imperio de la ley, igualdad ante la misma y proscripción de toda arbitrarie-
dad. al mismo tiempo es apreciable, con los matices que se señalaran, una
general aversión hacia la pena de muerte, que se expresa en la voluntad de
suprimirla y al menos de modificarla para hacerla humanitaria. Por supues-
to, estos ideales sufrirán el duro contraste con la realidad que se manifesta-
rá en diversas acomodaciones. la más relevante a los efectos de este estudio
es la defensa de la gracia como medio fundamental de limitar los rigores de
la pena de muerte. es necesario, sin embargo, señalar que esas acomodacio-
nes producirán extraordinarias paradojas, pues será casi una regla general
que quienes se oponían a la venganza social de la pena de muerte en manos
del poder real la aplicarán sin contemplaciones cuando llegue la hora de
defender el propósito revolucionario frente a la reacción, hasta el extremo
de derivar en el mismo sistema del terror. Por otra parte, la proscripción del
derecho de gracia del soberano no perdurará nunca en el tiempo. en este
fracaso práctico se unirán al menos dos causas. Por un lado, la necesidad
de suavizar el furor represivo que acompaña el empeño de los progresistas
de mantenerse en el poder, por otro, la observación del interés práctico de
la capacidad del poder político de dejar sin efecto las sanciones previstas
en las leyes y aplicadas por el judicial, al que la terminología aceptada tien-
de a llamar «poder» con cierta impropiedad si observamos la realidad de la
mayoría de nuestros sistemas jurídicos históricos.
el debate, que se ha modificado notablemente en nuestros días, tuvo
en nuestro siglo xix una indudable altura, con argumentos hoy olvidados.
a algunos de ellos nos referiremos en las páginas que siguen. Comenzare-
mos con una aproximación general al derecho de gracia, los argumentos
que se han manejado contra el mismo, mucho mas numerosos, por cier-
to, que los esfuerzos de justificarlo, para abordar finalmente las vinculacio-
nes entre los debates sobre el derecho de gracia y los referentes a la pena
de muerte. No me resisto, finalmente, a abordar algunas consideraciones
sobre polémicos indultos de nuestra historia reciente.

I. graCIa: aMNIStía e INdulto

la gracia se expresa, fundamentalmente, en la amnistía y en el indulto.
Siendo la primera un acto del poder soberano que olvida el delito, gene-
ralmente político, por lo que perdona la falta, interrumpe el proceso y no
aplica la pena. o como afirma federico Puig Peña: «es aquella institución

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por virtud de la cual el poder público, en razones de alta política, anula
la relevancia penal de ciertos hechos extinguiendo las responsabilidades
punitivas dimanantes de los mismos». Se trata, en sentido literal, de cubrir
con un manto de olvido unas faltas, generalmente porque así lo exige la
paz pública y la reconciliación nacional. o como dijo Silvela, se trata de
una verdadera derogación transitoria de la ley. es por ello que normalmen-
te se expresa en una ley y su justificación se remite no a un acto singular de
justicia material, sino al mantenimiento del mismo orden social, superando
la referencia a la condición personal del condenado y a la justicia o injus-
ticia de un acto concreto. es por ello también que conspicuos adversarios
del indulto son firmes partidarios de la amnistía.
en cuanto a sus clases, se ha distinguido la general de la particular,
afectando la primera a todos los que han cometido el hecho y la segunda
sólo a algunos de los participantes en los mismos. esta clasificación crearía
problemas de distinción con el indulto.
también se ha distinguido entre amnistía propia e impropia. la propia
produce la abolición de la sanción penal sin afectar a la condena impuesta,
la segunda, que es probablemente la más común y coherente, implica tam-
bién el perdón de las sanciones impuestas.
finalmente, también podemos distinguir entre amnistías simples y
condicionadas, siendo las segundas las que imponen una condición para
acceder a la misma, por ejemplo el abandono de las armas en un plazo
prescrito.
la clemencia política, representada principalmente por la amnistía,
puede dividirse según el fin que persigue. así, gustavo zagrebelsky ha
distinguido entre la clemencia para evitar las consecuencias políticas de
la condena o de las penas que son consideradas inoportunas tanto en el
orden interno o internacional, de las cuales hemos tenido algún ejemplo
reciente no en forma de amnistía, sino de indulto en las personas de car-
gos públicos del Ministerio de Interior. también la clemencia que se plan-
tea como un intercambio para obtener un determinado comportamien-
to de la contraparte. o la clemencia como forma de lucha partisana para
crear zonas de sustancial inmunidad penal a favor de los pertenecientes al
grupo político en el poder, de la que es principal ejemplo entre nosotros
la amnistía de 23 de septiembre de 1939 que incluye a los delitos políti-
cos y conexos que hubiesen sido cometidos por afinidad con las ideas del
Movimiento Nacional entre el 14 de abril de 1931 y el 18 de julio de 1936.
o la clemencia como instrumento para reforzar el consenso de los gober-
nados hacia las instituciones o los gobernantes en momentos políticamen-


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te significativos, como son las elecciones políticas. Por no hablar de la cle-
mencia pacificadora dirigida a reintegrar en el cuerpo político a grupos
previamente excluidos tras una contienda, de la que se excluyen, como es
notorio, a los considerados irrecuperables. finalmente se puede hablar de
una clemencia menos justificable que se produce para aliviar la carga de
trabajo de los órganos judiciales 1.
el indulto, por el contrario, equivale al perdón, normalmente de una
pena ya impuesta. ha sido definido como: «una gracia que el poder social
otorga a los condenados por sentencia firme e irrevocable, remitiéndoles
toda la pena que se les ha impuesto, o parte de ella, o conmutándosela por
otra considerada más suave» 2. así. el artículo 2.º de la vigente ley Provi-
sional de Indultos prohíbe indultar a los procesados criminalmente que no
hubieren sido aún condenados por sentencia firme.
de aquí que el perdón en que consiste el indulto tenga un carácter
marcadamente personal y que en nuestros días se haya vinculado en cierta
forma con el carácter rehabilitador de la pena.
desde nuestra legislación vigente José llorca ortega 3 ha elaborado la
siguiente clasificación del indulto: total, que consiste en «la remisión de
todas las penas a que hubiese sido condenado y que todavía no hubiese
cumplido el delincuente», y parcial, «porque habiendo impuesto el órga-
no sentenciador varias penas principales o accesorias no se remita más
que alguna o algunas de ellas», o porque «no se remita ninguna en abso-
luto, sino que se aminoren sus efectos y especialmente su duración». este
segundo tipo es en el que se inscriben la mayoría de los indultos actual-
mente concedidos.
Por la modalidad de su otorgamiento se pueden distinguir indultos
puros e indultos condicionados. los puros son «los otorgados sin más con-
diciones que las tácitas de todo indulto». los segundos son «los concedi-
dos bajo determinadas y expresas condiciones».
Por el solicitante se pueden distinguir:
— Indultos de iniciativa particular, cuando es solicitado por el pena-
do, por sus parientes o por cualquier otra persona en su nombre. es de
1
gustavo zaGreBelsky, Amnistia, indulto e Grazia, Profili Costituzionali, Milano,
giuffré, 1974, pp. 17-18.
2
Enciclopedia jurídica española, t. II, barcelona, Seix, p. 713.
3
La Ley de Indulto. Comentarios, jurisprudencia, formularios y notas para su reforma,
2.ª ed. corregida y aumentada, valencia, tirant lo blanch, 1997, pp. 34 y ss.


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destacar que este último caso no requiere representación, y que a lo más se
pregunta al penado por su parecer.
— Indulto de iniciativa judicial: es el propuesto por el órgano senten-
ciador o por el tS cuando conozca de la causa por vía de recurso de casa-
ción por infracción de ley.
— Indulto de iniciativa fiscal: es el propuesto por el fiscal del órgano
judicial sentenciador o por el fiscal general del estado.
— Indulto de iniciativa gubernativa: es el propuesto por el gobierno,
específicamente por el Ministro de Justicia, a través de la vía prevista en el
artículo 21 de la ley de Indultos.
— Indulto de iniciativa penitenciaria: es el que, a instancia del Centro
Penitenciario, solicita el Juez de vigilancia en virtud de los previsto por el
artículo 206 del reglamento Penitenciario.
finalmente, llorca ha distinguido entre el indulto anticipado, que se
otorgaría antes de la celebración del juicio y que explicaría la presencia
del indulto en la ley de enjuiciamiento Criminal dentro de los artículos
de previo pronunciamiento (art. 666), y el indulto post sententiam, única
forma posible en nuestro actual ordenamiento.
todo ello teniendo en cuenta los requisitos que debe cumplir el bene-
ficiario del indulto, como son, en primer lugar, su condición de penado,
es decir, que exista sentencia firme; en segundo lugar, que esté a disposi-
ción del tribunal para cumplir la sentencia, lo que desde luego no signi-
fica que se encuentre de hecho cumpliéndola en prisión, pues esto haría
inútil la suspensión prevista en el artículo 4.4 del Código Penal de 1995, y
finalmente, también se exige que el reo no sea reincidente según el artícu-
lo 2.3 de la vigente ley de Indultos, aunque esto con excepciones, tal
como veremos.
Por su influencia en la realidad jurídica contemporánea nos centrare-
mos en este trabajo en el estudio del indulto, manteniendo las referencias
indispensables a la amnistía.
a pesar de todo lo indicado, y a la presencia permanente del ejercicio de
la gracia, es común que no se reflexione sobre una prerrogativa que se supo-
ne que es totalmente extraordinaria, sobre todo una vez que se ha admiti-
do el conjunto de la crítica ilustrada, aunque sea de una forma inconscien-
te. Crítica que marca la edad Contemporánea en un aspecto teórico, puesto
que en el práctico, por el contrario, la prerrogativa muestra todo su vigor.
en el momento más contemporáneo, en las teorías jurídicas más vigentes de
los indultos sencillamente no se habla, al menos no con el vigor que en el


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pasado. y todo ello por una característica también de nuestra época, defi-
nida con acierto como tardomodernidad, es decir, a la modernidad como
decadencia, se ha perdido el vigor transformador asociado a la Ilustración
pero también el ardor para buscar justificaciones alternativas allí donde los
tópicos de ese periodo parecen haber perdido validez 4.
finalmente, el constante recurso a la solicitud de indulto por razones
que se estudiarán en su momento, y el hecho de que cada indulto indivi-
dual deba surgir de una decisión política acordada ni más ni menos que
en Consejo de Ministros, mediante real-decreto propuesto y fundamenta-
do por el propio Ministro de Justicia, crea un auténtico cuello de botella
que produce indudables retrasos, problema de muy difícil solución. Como
acertadamente resume José llorca ortega: «el derecho de gracia es un
acto del rey, refrendado por el Presidente del gobierno o por el Minis-
tro de Justicia (por el segundo normalmente diría yo), por el cual se remi-
te total o parcialmente la pena impuesta. Pero su ejercicio efectivo reside,
sin embargo, en el gobierno, de modo que la concesión se hará por real
decreto que se insertará en el BOE».

II. el debate hIStórICo eN el XIX eSPaÑol

Con motivo del centenario de quien fuera Presidente de la real aca-
demia de Jurisprudencia y legislación, el jurista malagueño José de Carva-
jal y hué, que fue además Presidente del ateneo de Madrid, decano del
Colegio de abogados de Madrid y Ministro de hacienda de la Primera
república, y en relación con un proyecto de investigación sobre su obra,
tuve ocasión de acercarme a su interpelación sobre el derecho de gracia,
que el entonces diputado de la minoría presentó en las sesiones los días
19 y 20 de junio de 1880 del Congreso de los diputados, y que es proba-
blemente su trabajo más completo 5. Nacido en Málaga en 1834 y muerto
en Madrid en 1899, el trabajo recoge algunas de sus intervenciones en las
Cortes de la restauración, a las que perteneció, tras haber sido diputado
provincial en 1869 y posteriormente nacional desde 1872 por el partido de
gaucín que ganó frente a ríos rosas.
4
a este respecto véase a alejandro llano, El diablo es conservador, Pamplona, eunsa,
2001, p. 28.
5
José de Carvajal y hué, «Interpelación sobre el ejercicio de la gracia de indulto»,
Sesión del 19 de junio de 1880. Publicado acompañado de abundantísimas notas en Discur
sos Parlamentarios, t. III, Madrid, establecimiento tipográfico de ricardo fé, 1895.


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la intervención que comentamos no sólo constituye una ataque a la
situación de la restauración durante el gobierno Cánovas, sino funda-
mentalmente una defensa de su actitud y de las ideas generales que defen-
dieron los gobiernos de la Primera república.
a ellos se había incorporado siendo Subsecretario de gobernación en el
gabinete presidido por figueras, dimitiendo al negarse a abrir fuego con-
tra la milicia amotinada en la Plaza de toros de Madrid. Posteriormente fue
Ministro de hacienda y de estado con Castelar. tras la caída de la repúbli-
ca fue diputado de nuevo por gaucín y posteriormente por Málaga, recha-
zando las ofertas de incorporarse al gobierno durante la regencia. Participó
en la fundación del Partido Progresista y fue partidario de la unión de todos
los republicanos. dentro de dicha corriente mantuvo una postura conserva-
dora y católica. fue, como hemos dicho, Presidente del ateneo, de la aca-
demia de Jurisprudencia y legislación, de la Sociedad de africanistas, del
Congreso Jurídico hispanoamericano, decano del Colegio de abogados de
Madrid, director de la sección de ciencias morales y políticas del ateneo de
Madrid, y fundador en Málaga de la Caja de ahorros y del Círculo Científi-
co. Publicó, entre otras obras, Quodlibetos jurídicos, Los discursos parlamen
tarios, Estudios críticos sobre el teatro de Shakespeare, Discurso sobre el posibi
lismo, España y Marruecos, y El azar y su influencia en el derecho.
la interpelación, que es fuente importante de este estudio, tiene una
característica muy relevante por la interconexión que se establecía en el
pasado entre la pena de muerte y el derecho de gracia. así, la intervención
parlamentaria sobre el indulto sigue en el tiempo a una pregunta sobre
la aplicación de la pena de muerte pronunciada por el diputado Carva-
jal y hué al Ministro de gracia y Justicia el día 19 de abril de 1880. real-
mente la intervención de Carvajal perseguía la conmutación de la pena de
muerte que se había impuesto a otero, autor de un atentado contra alfon-
so XII. la intervención fue autorizada de forma extemporánea, por lo que
no pudo cumplir su propósito. de hecho, cuando intentó hablar el 13 de
abril de 1880 por segunda vez afirmando: «es un deber de humanidad el
que me mueve a hablar», le fue retirada la palabra por la Presidencia, lo
que dio lugar el 14 de abril a una proposición de censura que firmaron
con él eduardo de león y llerena, Segismundo Moret, adolfo Merelles,
Manuel becerra, antonio dabán y antonio de vivar. al iniciar su discur-
so en esta última sesión afirmaba: «acostumbrado á vuestra benevolencia
desde que tuve la honra de sentarme entre vosotros, el recuerdo de vuestra
conducta conmigo en el día de ayer pesa en mi espíritu al tener que usar de
la palabra nuevamente. No deja de sobrecogerme también la memoria de


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la conducta que el Presidente observó conmigo, cuando con esta memoria
luchan y chocan los recuerdos de sus pasadas bondades».
y añade sobre su verdadero propósito: «el estado de mi espíritu, seño-
res, cuando me dirigía ayer al salón de sesiones, era el de una honda per-
turbación. Sabía que había 23 condenados a muerte en el territorio espa-
ñol; acababa de saber que en aquel mismo día se había levantado el cadalso
en Sueca, en una de las más pintorescas regiones de la fértil valencia; sabía
también que estaba ya construyéndose el tablado para otra ejecución hoy
en Madrid; que mañana, la villa de alagón, en la provincia de zaragoza, ha
de presenciar otro hecho tan horrible como estos, y que en Cataluña quizá
pasado mañana serán puestos dos reos en capilla y ejecutadas otras senten-
cias de muerte. ¿qué es esto, señores diputados? ¿Se va a convertir espa-
ña en un matadero de reses humanas?» 6.
y ante las protestas de la derecha añade: «No os asombréis; ¡ah! desde
la comodidad de vuestros sitiales miráis frente al patíbulo; pero valiera más
que tuviérais horror hacia lo que el patíbulo significa para vosotros y vuestro
partido. yo pregunto qué ganáis con esas interrupciones, qué ganáis con esos
rumores. ¿Creéis que me he de callar? ¿y no comprendéis que esas interrup-
ciones han de ser malamente traducidas fuera de aquí? ¡veintitrés sentencia-
dos a muerte! ¡Cinco reos en capilla! ¡españa convertida en un matadero!».
y termina la intervención concretando lo que imputa al gobierno:
«Señores diputados, aunque he hablado poco, no puedo ya más y me sien-
to sin fuerzas para extenderme en estas cuestiones reglamentarias y perso-
nales, porque á pesar de la relación que tienen con las graves materias que
han de ser objeto del futuro debate, yo hallo y reconozco que todo resul-
ta pequeño en el día de hoy enfrente de las cuestiones políticas, jurídicas,
legales y sociales que suscitan los cadalsos que diariamente está alzando en
territorio español el abandono que el gobierno hace con su responsabi-
lidad ministerial, y dentro de la esfera de esa responsabilidad, de la regia
prerrogativa de indulto; enfrente de ese patíbulo que se ha levantado esta
mañana en el Campo de guardias... enfrente de ese patíbulo, cuyo dedo
rígido se levanta hacia el cielo diciendo á los condenados á muerte que ya
no hay para ellos esperanza en la misericordia humana y que sólo deben
abrigarla en la bondad divina, allá en los senos de la eternidad» 7.
la pregunta derivó en un enfrentamiento sobre la aplicación de la pena
de muerte durante el periodo de la Primera república, por lo que el Minis-
6
Op. cit., p. 21.
7
Op. cit., pp. 34-35.


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tro de la gobernación solicitó que se añadiesen los datos de las condenas
ejecutadas por la jurisdicción militar durante esa fase. estos datos apunta-
ban a la contradicción entre el abolicionismo de Carvajal y la restauración
de la ordenanza militar que aplicaba la pena de muerte, que como es noto-
rio provocó la dimisión de Nicolás Salmerón y alonso como Presidente de
la Primera república 8.
Como es sabido, Salmerón, que fue en el gobierno de figueras Ministro
de gracia y Justicia, sucedió el 8 de julio de 1873 a Pi i Margall como Pre-
sidente de la Primera república. en el Ministerio que formó entró Carvajal
como Ministro de hacienda. en su programa se intentaba, ante la gravedad
de la situación, con media españa sublevada, restaurar el orden con la apli-
cación severa de las penas, lo que incluyó la de muerte impuesta por algu-
nos tribunales. de hecho, la política de Salmerón dio sus frutos a través de
los generales Pavía y Martínez Campos que restablecieron el orden.
Sin embargo, Salmerón, abolicionista convencido, prefirió dimitir a fir-
mar las sentencias de muerte, actitud que ha sido tan ensalzada en cuan-
to a los principios como criticada en lo que respecta a los efectos políti-
cos sobre la república. en la descripción de nuevo de Carvajal: «y subió
al sitial de la Presidencia el hombre por tantos títulos ilustre que presidía
aquel gobierno, y subió declarando que consideraba necesaria la aplica-
ción de la ordenanza, pero que no se lo permitían sus convicciones ni su
personal integridad hacer la aplicación de esas leyes. este noble y grande
sacrificio de abandonar el poder en aras de sus principios le premió aque-
lla Cámara, que comprendía, sin embargo, como él, la necesidad de aplicar
la ordenanza, y estaba dispuesta a aplicarla, elevándole al sitial de la Presi-
dencia por los votos de la mayoría» 9. aunque éste no parece constituir el
único motivo de su dimisión, tras la que pasó a la Presidencia de la Cáma-
ra desde la que atacó con dureza a Castelar, su sucesor.
Para muchos el abolicionismo de la pena de muerte es bandera de
la Ilustración y, por tanto, de los partidos progresistas, como ha indica-
8
Se entiende así la respuesta de Carvajal en la tercera rectificación de esta sesión: «yo
me había acercado al banco ministerial pidiendo unos datos, como el comprador que pide
una mercancía, y el Sr. Ministro de la gobernación me ofrece otra mercancía, porque quie-
re vender todas las que tienen en el almacén. Pues esa mercancía no la necesito, porque la
tengo comprada ya. ¿ha comprendido S. S. por qué no acepto esa dadivosa oferta que me
hace de adicionar estos datos con los que suministre el Sr. Ministro de la guerra? vengan
enhorabuena esos datos, pero conste que yo no los pido, y esto se lo digo a S. S. sin propó-
sito de hostilidad y sin hablar de esos datos, que ya traerá su señoría al debate, y no tengo
más que decir».
9
José Carvajal y hué, op. cit., pp. 81-82.


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do Maria rosa di Simone: «los ilustrados, partiendo de supuestos utilita-
ristas y humanitarios, elaborando una concepción nueva de la pena que,
rechazando la crueldad de los sistemas vigentes, apostaba por la certeza y
la proporción justa como los medios disuasorios más idóneos para apartar
del delito y atribuía a la sanción la función de enmendar al culpable, ade-
más de hacerle expiar su error. de ese modo adquirió un gran relieve el
debate sobre la abolición de algunas penas como las infamantes y la capi-
tal, que parecían a muchos contraproducentes en relación con una racio-
nal de la utilidad general» 10.
abolicionismo que encuentra su base fundamental en las conocidas
frases de beccaria: «No es, pues, la pena de muerte derecho, cuando tengo
demostrado que no puede serlo, es sólo una guerra de la nación contra un
ciudadano, porque juzga útil o necesaria la destrucción de su ser. Pero si
demostrase que la pena de muerte no es útil ni es necesaria, habré vencido
la causa a favor de la humanidad» 11.
respecto a esto se defendería Carvajal en la interpelación que citamos
con las siguientes palabras: «existía la ordenanza, cuya rigurosa aplicación
no se había modificado ni se había moderado, de la misma manera que
existía el Código Penal en su integridad respecto de los delitos comunes; y
si la delincuencia hubiera sido tal que hubiéramos presenciado en el orden
civil un cataclismo tan grave como le teníamos en el orden militar y en el
orden político, yo no sé lo que hubiéramos resuelto, puestos en pugna
entre nuestro deber como patriotas y nuestra conciencia como hombres
que tienen fe en las ideas que han profesado toda su vida, yo no sé lo que
hubiéramos resuelto; pero circunscrita aquella cuestión de vida o de muer-
te para la sociedad política al elemento militar, cuando nos encontrábamos
frente a frente del enemigo que acababa con la república, que acababa
con la libertad y que podía acabar hasta con la Patria, entonces resolvimos
todos la aplicación de la ordenanza. y se aplicó; y lo digo recordándolo
sin remordimiento, pero con gran dolor y pena, porque fue uno de los días
más amargos de mi triste y amarga vida durante el año 1873» 12.
la contradicción intenta superarse por el hecho de que la pena de
muerte rechazada en principio por los abolicionistas se justifica, a juicio
de los revolucionarios, desde la perspectiva de la defensa de la sociedad
como un todo frente a, precisamente, los adversarios de la revolución. este
10
vincenzo Ferrone y daniel roChe, Diccionario Histórico de la Ilustración, Madrid,
alianza editorial, 1998, p. 128.
11
Cesar BeCCaria, De los delitos y de las penas, op. cit., p. 82.
12
José de Carvajal y hué, op. cit., pp. 78-79.


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hecho común con los revolucionarios de la revolución francesa y con los
revolucionarios rusos explica que adversarios formales de la pena de muer-
te la acabasen aplicando con profusión cuando, a su juicio, las circunstan-
cias lo exigieron. en palabras de Carvajal: «Cierto es que al examinar con
atención esta visible anomalía se halla su razón de ser, o mejor dicho su
motivo de ser, en una interpretación errónea y de toda suerte cruelísima
del derecho de defensa y en una extensión excesiva del mismo. el princi-
pio que nos ha servido, profundamente arraigado en nuestra conciencia,
de que fueron legítimas las ejecuciones de los militares que con su conduc-
ta pusieron en peligro la Patria ante el enemigo en 1873, ese principio, hay
que confesarlo, es el que justificaba la pena capital durante la revolución
francesa á los ojos de sus legisladores y de sus tribunales» 13.
esta justificación también se puede derivar de la propia posición de
beccaria, al menos en circunstancias excepcionales en las que no rigen
con plenitud la ley y el derecho o el propio gobernante es riesgo para la
libertad pública: «Por sólo dos motivos puede creerse necesaria la muer-
te de un ciudadano. el primero cuando, aun privado de libertad, tenga
tales relaciones y tal poder que interese a la seguridad de la nación; cuan-
do su existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma
de gobierno establecida. entonces será su muerte necesaria, cuando la
nación recupera o pierde la libertad o, en el tiempo de la anarquía, cuan-
do los mismos desórdenes tienen lugar de leyes; pero durante el reino
tranquilo de éstas, en una forma de gobierno por la cual los votos de la
nación estén reunidos, bien provista dentro y fuera con la fuerza y con
la opinión (acaso más eficaz que la misma fuerza), donde el mando resi-
de sólo en el verdadero soberano, donde las riquezas compran placeres
y no autoridad, no veo yo necesidad alguna de destruir a un ciudada-
no, a menos que su muerte fuese el verdadero y único freno que contu-
viera a otros, y los separase de cometer delitos, segundo motivo por que
se puede creer justa y necesaria la muerte de un ciudadano» 14. Como es
sabido, beccaria rechaza esta segunda posibilidad con energía: «la pena
de muerte hace una impresión que con su fuerza no suple al olvido pron-
to, natural en el hombre, aun en las cosas más esenciales, y acelerado con
la fuerza de las pasiones. regla general: las pasiones violentas sorpren-
den los ánimos, pero no por largo tiempo, y por esto son a propósito
para causar aquellas revoluciones, que de hombres comunes hacen per-
13
Ibid., p. 144.
14
De los delitos y las penas, op. cit., p. 82.


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sas o lacedemonios; pero en un gobierno libre y tranquilo las impresio-
nes deben ser más frecuentes que fuertes» 15.
ésta es la posición teórica que justificó la actitud de Carvajal en la
Comisión de guerra que aprobó la restauración de la ordenanza militar, y
con la que intenta justificar la aparente contradicción entre su abolicionis-
mo y su concreta labor en la restauración de la pena de muerte:

«los motivos de la disidencia entre la escasa mayoría y la robusta mino-
ría de la asamblea no eran de orden jurídico, sino sentimental, porque la
doctrina de la abolición de la pena de muerte está condicionada por leyes
generales, y solamente por un sentido individual y contrario a la ciencia
y a la observación puede sostenerse que es materia de consecuencia en el
orden racional. el derecho de defensa es primario, y todos los seres, ya sean
individuales, ya colectivos, le tienen por naturaleza, fundándose en una
necesidad suprema que es la conservación. el medio de defensa ha de ser,
ni tan flaco que no alcance a su objeto, ni tan enérgico que le rebase; punto
éste de materia penal que por sí solo exigiría una extensa disertación. los
abolicionistas de la pena capital no desconocemos las consecuencias pro-
pias del derecho de defensa, su dilatación y sus límites; antes por el con-
trario, le anteponemos en el orden de sus propias exigencias al de la aboli-
ción y la compadecemos con él y los hacemos vivir juntos. el individuo se
defiende lícitamente hiriendo y matando a su contrario, si es racional y pro-
porcionado el acto de herir o de matar para salvarse. a ningún abolicionis-
ta le ha ocurrido la peregrina idea de que el hecho singular y por sí de cau-
sar una muerte constituye delito ni siquiera transgresión de la ley moral,
como se halle justificado por el derecho de defensa, según la ley natural le
comprende. la sociedad, que es también un ser, está en el mismo caso, y
lo que en definitiva nosotros predicamos consiste en que para defenderse
de los delitos comunes, casi siempre individuales, no exige el derecho de
defensa para la conservación de la colectividad la aplicación de la pena de
muerte ni la existencia de ella en el Código Criminal» 16.

ejemplo señero de esta actitud fue el propio incorruptible robespie-
rre que lo mismo que se había opuesto a la pena de muerte no dudó en
negar el mismo derecho de defensa de luis XvI, solicitando práctica-
mente la ejecución sin juicio, lo que no consiguió en lo que se refiere al
15
Ibid., pp. 83-84.
16


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juicio, aunque sí, como es notorio, en lo que se refiere a la ejecución. Su
razonamiento a este respecto fue puramente político: «luis fue rey, y la
república está instaurada; la cuestión famosa que os ocupa está decidida
por esas solas palabras. luis ha sido destronado por sus crímenes; luis
denunció al pueblo francés como rebelde; ha llamado para aplastarlo a
las armas de los tiranos, sus hermanos; la victoria y el pueblo han decidi-
do que sólo el se había rebelado; luis no puede entonces ser juzgado; el
ya está juzgado. el está condenado... Proponer que se haga el proceso de
luis XvI de cualquier forma que se pudiera efectuar es retroceder hacia
el despotismo real y constitucional» 17.
Pero probablemente la opción de robespierre a favor del terror como
forma de defensa de la república donde mejor se muestra es en su discur-
so sobre los principios del gobierno revolucionario pronunciado en nom-
bre del Comité de Salud Pública el 25 de diciembre de 1793: «el gobier-
no constitucional se ocupa principalmente de la libertad civil y el gobierno
revolucionario de la libertad pública. bajo el régimen constitucional basta
proteger a los individuos contra los abusos del poder público; bajo el régi-
men revolucionario, el poder público mismo esta obligado a defenderse a
sí mismo contra todas las facciones que lo atacan. el gobierno revolucio-
nario debe a todos los buenos ciudadanos toda la protección nacional; no
debe a los enemigos del pueblo más que la muerte» 18. es el terror.
Por otro lado, no es necesario recordar como, según la ideología ilus-
trada, la mayor facultad de castigar pertenece a quien garantiza la liber-
tad de los súbditos y, por tanto, esta cualidad la tiene en mayor medida la
propia república. ya desde beccaria aparece esta idea: «veis aquí la basa
sobre la que el soberano tiene fundado su derecho para castigar los deli-
tos: sobre la necesidad de defender el depósito de la salud pública de las
particulares usurpaciones, y tanto más justas son las penas, cuanto es más
sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano con-
serva a sus súbditos» 19.
Independientemente de la gran variación de circunstancias que se han
producido desde que la interpelación se escribió, queda como espléndido
17
roBesPierre, «Sur le jugement de louis XvI», en Discours et Rapports à la Conven
tion, Paris, union general de editions, 1965, pp. 66-67.
18
roBesPierre, «Sur les principes du gouvernement revolutionaire», Discours et
Rapports a la Convention, op. cit., p. 192.
19
Por supuesto la obra de BeCCaria, como la de voltaire, no muestra aún la since-
ridad que se manifestará cuando los revolucionarios ya no teman al poder real. BeCCaria,
op. cit., p. 32.


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resumen de la ideología y razonamientos que fundamentaron la abolición
de la prerrogativa en 1873, en última instancia, resumen de las opiniones
ilustradas que están en la base de lo que el mismo autor citado denomina
Partido democrático. en este sentido, es posible observar una característi-
ca de aquella época que se reproduce, desde entonces, casi universalmen-
te, me refiero a una mayor coherencia y rigor en las opiniones de quienes se
oponían al derecho de gracia que en quienes lo defendían o incluso reins-
tauraban. esta superioridad en la argumentación es manifiesta y se funda-
menta en que el ideal de derecho inexorable, pero humanizado, justificado
en la estricta aplicación de la ley, y que huye radicalmente del arbitrio que
está en la base de la concepción del derecho mantenida preferentemente
desde la Ilustración, rechaza las medidas de gracia. y sin embargo, esta apa-
rente superioridad tiene su envés en el hecho constatable de que el derecho
de gracia parece ser casi universal en su aplicación.
Conviene recordar que la abolición del indulto, aunque no de la amnis-
tía, es propósito que se expresa en la revolución de 1789, que al mismo
tiempo que humaniza la pena de muerte deroga la gracia. realización que
fue incompleta a juicio de Carvajal: «en punto de la pena capital, las nuevas
ideas no tuvieron otra influencia sino la de evitar el sufrimiento de los con-
denados, rindiendo en este accidente pleitesía a los sentimientos humani-
tarios. el artículo 2 del Código Penal de 25 de septiembre de 1791 ordenó
que la pena de muerte consistiera en la simple privación de la vida» 20.
esta reducción de la pena de muerte a la simple privación de la vida
puede parecer poca cosa, pero conviene recordar la situación del antiguo
régimen y el rechazo que provocó en adversarios de la pena de muerte,
que como poco solicitaban la supresión de los tormentos que lo acompa-
ñaban. en este sentido voltaire, en su comentario a la obra de beccaria De
los delitos y de la penas, afirma que:

«esta desgracia y esta ley tan cruel, que han conmovido mi sensibili-
dad, me han hecho echar la vista sobre el código criminal de las naciones.
el humano autor de De los delitos y de las penas tiene demasiada razón en
quejarse de que el castigo es muy a menudo superior al crimen, y no rara
vez pernicioso para el estado, cuyo bien debe de ser su único objeto.
los suplicios refinados que el entendimiento humano ha inventado
para hacer la muerte horrible parecen haber sido inventados más bien por
la tiranía que por la justicia.

20
José de Carvajal y hué, op. cit., p. 142.


Foro7.indb 71 28/10/08 21:05:17


el suplicio de la rueda fue introducido en alemania en los tiempos de
la anarquía, en los que los que se apoderaban de los derechos de regalía
querían asustar, con la apariencia de un tormento horrible, cualquiera que
quisiese atentar contra ellos. en Inglaterra se abría el vientre del que era
acusado de traición de lesa majestad, se le arrancaba el corazón, se le azo-
taban los carrillos con él y después se le echaba al fuego» 21.

en su introducción a la obra de beccaria citada Juan antonio del val
describe igualmente la atroz forma de imponer la pena de muerte en el
antiguo régimen: «robert damiens hirió a luis Xv con un cuchillo con
intención de matarle. apresado en el acto, fue juzgado y condenado a
muerte (...) la sentencia le sometía al tormento ordinario y extraordina-
rio (...) Conducido en una carreta a la plaza de la grève, donde se alzaba
el cadalso, fue tendido sobre él y sujetado fuertemente con aros de hierro
atornillados a las tablas. diez verdugos participaban en la ejecución y dos
confesores le asistían. en la mano derecha se le colocó el arma del crimen
y a continuación se le quemó con fuego de azufre. después, con unas tena-
zas calentadas al rojo, se le fue arrancando la carne de las partes más carno-
sas de su cuerpo y luego se vertió en las llagas una mezcla de plomo, acei-
te, pez, cera y azufre, fundidos juntamente. Por fin su miembros fueron
atados con tirantes a cuatro fogosos caballos para que fuera descuartizado.
durante una hora tiraron los caballos sin lograr arrancarlos. el número de
caballos se aumentó hasta seis, pero siempre en vano, hasta que los jueces
permitieron que se hicieran incisiones en las articulaciones para facilitar la
tarea» 22. Para nuestra vergüenza conviene recordar que un castigo similar
21
voltaire, Comentario sobre el libro «De los delitos y de las penas» por un abogado
de provincias (1766). Cito la edición de Juan antonio de las Casas y Juan antonio delval,
1.ª reimpr., Madrid, alianza, 2000, p. 129.
22
Introducción a la edición de la obra De los delitos y las penas de Cesare BeCCaria y de
Comentario sobre el libro «De los delitos y de las penas» por un abogado de provincias, alian-
za, 1.ª ed., 2.ª reimpr., Madrid, Área de Conocimiento en Ciencias Sociales, 2000, pp. 7-8.
Más adelante delval parece achacar al cristianismo una influencia en el endurecimiento
de las penas y en su crueldad respecto a lo que ocurría en roma, siguiendo probablemen-
te a voltaire. a este respecto sería interesante lo recogido por eva Cantarella, Los supli
cios capitales en Grecia y Roma, Madrid, akal, 1996, respecto al apotympanismos en gre-
cia (p. 37): «fuertemente atados a un madero, los condenados a morir por apotympanismos
estaban destinados a una larguísima agonía que finalizaría sólo cuando la muerte pusiese tér-
mino definitivo a los atroces tormentos por los hierros que los sujetaban, por el hambre, la
sed, la intemperie y los mordiscos de las animales que desgarraban el cuerpo indefenso». o
el abandono atado al árbol infeliz previsto en la lex horrendi Carminis, que, según Canta-
rella, sería algo más que un ahorcamiento (pp. 175 y ss.). y también el suplicio servil de la
crucifixión que sólo provocaba espanto cuando se aplicaba a un romano. así en la p. 178:


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fue aplicado por las autoridades españolas contra tupac amaru y su fami-
lia, en cuanto este se había proclamado Inca.
el artículo 13 del título 2 del Código francés de 1791 suprimía al
mismo tiempo el derecho de gracia con la siguiente fórmula: «el uso de los
actos que tiene por objeto impedir ó suspender el ejercicio de la justicia
criminal y el de las cartas de gracia, de remisión o de abolición, de perdón
y de conmutación de las penas, quedan abolidos para todos los crímenes
perseguidos por la vía del jurado».
la abolición de esta facultad duró poco, lo que el período álgido del
proceso revolucionario, y así, según Carvajal: «la abolición de la gracia,
que por otra parte tuvo el buen acuerdo de no comprender la amnistía,
duró lo que el período revolucionario y el artículo 86 del Senatus consul-
to de 16 thermidor del año diez la restableció depositándola en manos del
primer cónsul» 23.
desde este punto de vista, José de Carvajal y hué, como hemos dicho
destacado representante de la opinión progresista en este asunto a finales
del xix, al realizar la interpelación ante el Congreso sobre el derecho de
gracia, cierto que para apoyar su utilización en los casos de pena de muer-
te, procedió a rechazar todas las justificaciones esenciales del derecho de
gracia para sostener tan sólo lo que podríamos denominar una justifica-
ción accidental: «¿y dónde está este principio?, ¿dónde está esta base?,
¿dónde?, ¿acaso en la tradición? No. hemos echado por tierra tantas cosas
tradicionales, tenemos ya tan poco respeto á las que pasaron, que segura-
mente, si se fundara el ejercicio de la gracia de indulto en la tradición, ya
no existiría hoy. ¿Se encuentra acaso en un acto arbitrario de clemencia?

«que espartaco y los rebeldes que con él combatieron fuesen crucificados era algo normal.
Cuando en el año 71 a. de C. los seis mil esclavos supervivientes al último encuentro con-
tra Craso fueron clavados en otras tantas cruces que bordearon la carretera entre Capua y
las puertas de roma, la opinión pública romana —por lo que parece— no se sintió parti-
cularmente perturbada. Para ellos fue mucho más atroz —precisamente— la crucifixión de
P. gavio, civis romanus, al que se dio muerte en Mesina por orden de verres con la mirada
dirigida hacia la patria que había traicionado». o la pira (pp. 207 y ss.): «en época imperial
algunas sentencias capitales se ejecutaban quemando vivos a los condenados».
en las Pauli Setentiae, por ejemplo, leemos que se condenaba a los magos a las bes-
tias o a la pira. en el año 390 una constitución de teodosio I estableció que se quemasen
vivos a quienes cometían «la infamia de condenar al cuerpo viril, transformado en femeni-
no, a soportar prácticas reservadas a otro sexo». Por no hablar de la conocida pena del saco
(p. 245): «una ejecución extremadamente singular, sintética, pero eficazmente descrita en
un pasaje de Modestino. los culpables de parricidio, tras haber sido perseguidos con las vir
gae sanguineae, tienen que ser cosidos en el interior de un culleus junto con un perro, un
gallo, una víbora y un mono, y tienen que ser arrojados al mar».
23


Foro7.indb 73 28/10/08 21:05:17


tampoco, porque si se rigiesen las sociedades por la clemencia, ésta sería
aplicable a todos los casos y habría que abolir la justicia. ¿Se trata de fun-
dar el ejercicio de la gracia de indulto en la inocencia del reo? esto no es
posible porque la inocencia del reo, una vez conocida, necesitaría tener en
nuestras leyes garantías más serias y estables que la gracia, porque la ino-
cencia tiene repugnancia a la gracia y derecho a la reparación, que cuan-
do la justicia humana se ha equivocado debe declararlo aunque se humille,
no cabiendo supuestos de infalibilidad ante el horror de una acusación no
merecida y de una pena sufrida injustamente. ¿es la justicia la que puede
ser la base del ejercicio de la gracia de indulto? tampoco; porque la jus-
ticia consiste en la aplicación de la pena proporcional y adecuada al deli-
to cometido: a éste corresponde una pena, de tal modo que el delito y la
pena se equilibren, y, por consiguiente, no puede entrar a ser elemento del
ejercicio de la gracia de indulto ni se puede basar su razón en el principio
mismo de la justicia» 24.
Cuando gustav radbruch preparó un libro recogiendo una serie de
aforismos jurídicos a fin de guiar las conversaciones con su hijo que que-
ría dedicarse al estudio de esta disciplina dedicó un capítulo al «derecho y
la gracia» 25. en éste se muestra con claridad el carácter ambivalente de la
gracia en su relación con el derecho. Pues mientras algunos señalan el ries-
go que la gracia presenta para la Justicia, otros parecen encontrar en ella
el complemento necesario de la virtud social por excelencia. y así se reco-
ge en el primer sentido el archiconocido de Kant: «el derecho de gracia a
favor del delincuente es a buen seguro el más equívoco entre los derechos
del soberano, para demostrar el esplendor de su soberanía pero también
para hacer mediante él entuertos en elevado grado». o el de gustave flau-
bert: «yo busco en ustedes una palabra que no hallo en ninguna parte: jus-
ticia; todo nuestro mal proviene de que hemos olvidado absolutamente esta
primera noción de la moral, la cual, en mi juicio, constituye toda la moral. y
me convenzo cada vez más de esta verdad: la doctrina de la gracia ha pene-
trado tanto en nosotros que ha desaparecido el sentido de la justicia».
24
y continúa: «No hay Sres. diputados más que una sola razón para el ejercicio de la
gracia de indulto; pero no la vamos a encontrar en lo permanente, sino en lo accidental y
transitorio; de modo que, según el principio que nos sirve de punto de partida, cuando lo
que es accidental y transitorio haya desaparecido como causa desaparecerá también como
efecto la gracia de indulto». Se refiere, como veremos, a la pena de muerte. José de Carva-
jal y hué, «Interpelación sobre el ejercicio de la gracia de indulto», Sesión del 19 de junio
de 1880, Discursos Parlamentarios, op. cit., pp. 122 y ss.
25
Kleines Rechtsbrevier, Spruchbuch für Anselm, traducción al español por félix augus-
to sosa, Aforismos Jurídicos, Córdoba (argentina), Marcos lerner, pp. 77 y ss.


Foro7.indb 74 28/10/08 21:05:17


y en oposición a esto, los conocidos versos de El Mercader de Venecia
de William Shakespeare: «Pero la gracia está sobre este poder del cetro.
ella está asentada en el corazón de los monarcas, es un atributo de la divi-
nidad misma, y el poder terreno se acerca a lo sumo al divino cuando la
gracia está junto al derecho. Por ello, judío, si solicitas ya derecho, consi-
dera esto: que según el curso del derecho ninguno de nosotros llegaría a
la salvación; todos nosotros oramos por la gracia y esta oración tiene que
enseñarnos a ejecutar obras de gracia».
Pero incluso este texto aparentemente tan claro, que condena la inten-
ción de Shylock de cobrarse su deuda de forma implacable, ha dado lugar
a interpretaciones ambivalentes. Pues mientras para algunos representa el
exceso del hombre jurídico que quiere su derecho a cualquier precio, para
otros muestra la figura del burlado en su derecho, precisamente por su situa-
ción marginal y por pertenecer a la minoría maldita. en palabras de luis
legaz lacambra: «en todo caso de puede coincidir con Jhering en que es
verdad que fueron el odio y el afán de venganza lo que llevan a Shylock ante
el tribunal para arrancar a antonio la libra de carne, pero que las palabras
que el poeta pone en su boca son tan verdaderas como en las de cualquier
otro. es el lenguaje que en cualquier lugar y en cualquier época hablaría el
sentimiento jurídico herido, en el que expresaría la inquebrantable convic-
ción de que el derecho tiene que permanecer siendo derecho, el que usaría
la pasión de un hombre consciente de que el asunto que defiende no afecta
sólo a su persona, sino a la ley. lo trágico de su destino no es que se le nie-
gue su derecho, sino que un judío medieval que tiene en el derecho una fe
tan inquebrantable como la que podía tener un cristiano, una fe que el pro-
pio juez le alimenta, ve de pronto que, como en el estallido de un trueno, se
cierne sobre él la catástrofe que le devuelve a la realidad de ser sólo el des-
preciado judío de la edad Media, al que se engaña dándole un derecho que
inmediatamente se le quita» 26. y podemos preguntarnos cuántas veces la
gracia ejercida por el poder no deja en el agraviado por el delito cometido o
incluso en un sector de la sociedad una convicción semejante.

III. dIvISIóN IzquIerda-dereCha

al estudiar la división que se ha producido en torno a los indultos dis-
cutidos en los últimos años nos podemos encontrar con ciertas sorpresas,
26
El Derecho y el Amor, barcelona, bosch, 1976, pp. 215-216.


Foro7.indb 75 28/10/08 21:05:17


pues se han modificado los argumentos respecto a los que se mantuvie-
ron en nuestra tradición política y se ha producido una cierta confusión
de bandos. en efecto, es de destacar que esta nueva alineación, puramente
pragmática, rompe con la división en torno al derecho de gracia que nues-
tro siglo xix hereda de toda la polémica moderna y que en general sitúa
a los partidarios del derecho de gracia a la derecha y a los contrarios a la
izquierda, de forma que fue pretensión progresista a lo largo de todo el
ochocientos la limitación, primero, y la supresión, después, de la mencio-
nada prerrogativa. aunque probablemente en el orden lógico precedía la
idea de la supresión de una prerrogativa, modelo de la arbitrariedad de la
que debe huir todo derecho, sólo la dificultad de lograr la ansiada reforma
del derecho que lo definiese como justo llevó a conformarse con la limita-
ción de la prerrogativa.
Se constituía así un bando abolicionista tan partidario de suprimir la
pena de muerte como de abolir el derecho de gracia. e incluso que vincula
ambas derogaciones, suponiendo que la persistencia del derecho de gracia
sólo se justifica desde la persistencia de la pena de muerte, como medio de
poner remedio a la irreversibilidad de la decisión judicial 27. en consecuen-
cia, de lograrse el objetivo de suprimir la pena capital podría darse el paso
deseado de quitar el resto de poder real no sólo opuesto a la división de
poderes, sino también a la misma ecuanimidad de la Justicia. en la edad
Moderna, específicamente en el período ilustrado, la oposición intelectual
al indulto se generaliza, como se puede ver en las obras claves desde las
que surge «la forma nueva» de acercarse al derecho penal. Como ya indi-
có el mismo beccaria: «esta clemencia, esta virtud, que ha sido alguna vez
en un soberano el suplemento de todas las obligaciones del trono, debe-
ría ser excluida en una perfecta legislación, donde las penas fuesen suaves
y el método de juzgar arreglado y corriente. Parecerá esta verdad dura a
los que viven en el desorden del sistema criminal en que los perdones y las
gracias son necesarias a proporción de lo absurdo de las leyes y de la atro-
cidad de las sentencias» 28.
27
«este accidente lo constituyen las penas irreparables e indivisibles, de las cuales
queda hoy en nuestros Códigos la pena de muerte. Mientras subsista en ellos tiene que exis-
tir como único medio de dulcificar el fallo severo de la justicia, la facultad en alguno de los
poderes públicos de ejercer la gracia de indulto. quitad la pena de muerte del Código y
podéis suprimir la gracia de indulto». José de Carvajal y hué, «Interpelación sobre el ejer-
cicio de la gracia de indulto», op. cit., pp. 122 y ss.
28
Cesare BeCCaria, «del perdón», en De los delitos y de las penas, capítulo 46; mane-
jo la edición de Juan antonio delval, Madrid, alianza editorial, 1968 (reimpr. de 2000),
p. 121.


Foro7.indb 76 28/10/08 21:05:17


la peculiaridad de la pena de muerte hace que ante ésta se pida la gra-
cia incluso cuando ha sido impuesta en razón de los crímenes más horren-
dos. Parece como si la pena de muerte generase un horror especial, siendo
un salto cualitativo que repugna muchas conciencias. Pocos como dos-
toievski han descrito esta realidad, señaladamente en su novela El idiota.
Como expresa liov Nikolayevich Mishkin: «Cuando se mata a un hom-
bre legalmente, se comete un crimen mucho mayor que el que cometió el
mismo reo. el viajero a quien apuñalan unos forajidos en el bosque tiene
esperanza de salvarse (...) Pero léale a ese mismo soldado su sentencia de
muerte y romperá a llorar y se volverá loco. ¿Cómo es posible suponer que
un hombre sea capaz de soportar una cosa así sin volverse loco? ¿Por qué
esa mofa cruel, abyecta, innecesaria? quizá exista un hombre al que des-
pués de haberlo sentenciado a muerte le hayan otorgado el perdón. Sólo
ese hombre podría contarnos su agonía» 29.
así, incluso en el caso de adolf eichmann, condenado por ser agente
fundamental de la Solución final en unos de los juicios mas controvertidos
del siglo xx, se produjo esta reacción 30, tal como relata hannah arendt en
Eichmann en Jerusalén: «el mismo día 29 de mayo, Itzhark benzui, presi-
dente de Israel, recibió la petición de clemencia de eichmann, que consta-
ba de cuatro páginas manuscritas, formulada “siguiendo instrucciones de
mi abogado”, junto con cartas de la esposa del condenado y de sus fami-
liares residentes en linz. el presidente de Israel también recibió centena-
res de cartas y telegramas procedentes de todos los rincones del mundo en
solicitud de clemencia. entre los más destacados remitentes se contaba la
Conferencia Central de rabís de américa, los representantes del Judaís-
mo reformado de dicho país, y un grupo de profesores de la universi-
29
este hombre, como es notorio, es el propio dovstoieski. Cito la edición de El Idiota,
4.ª ed., barcelona, Juventud, 1995, p. 32.
30
Como resume la propia arendt: «otto adolf eichmann, hijo de Karl adolf y Maria
Schefferling, detenido en un suburbio de buenos aires la noche del 11 de mayo de 1960 y
trasladado en avión, nueve días después, a Jerusalén, compareció ante el tribunal del dis-
trito de Jerusalén el día 11 de abril de 1961 acusado de quince delitos, habiendo cometi-
do, “junto con otras personas”, crímenes contra el pueblo judío, crímenes contra la huma-
nidad y crímenes de guerra durante el período del régimen nazi, y, en especial, durante el
de la Segunda guerra Mundial. la ley (de Castigo) de Nazis y Colaboradores Nazis de
1950, de aplicación al caso de eichmann, establecía que “cualquier persona que haya come-
tido uno de estos (...) delitos (...) puede ser condenada a la pena de muerte”. Con respecto
a todos y cada uno de los delitos imputados, eichmann se declaró “inocente, en el sentido
en que se formula la acusación”». Eichmann en Jerusalén. Un estudio sobre la banalidad del
mal, 2.ª ed., barcelona, lumen, 1999, p. 39. Por supuesto, el término detención referido al
secuestro de eichmann es eufemístico.


Foro7.indb 77 28/10/08 21:05:17


dad hebrea de Jerusalén encabezados por Martin buber» 31. y ello pese a
la enorme dificultad, e incluso imposibilidad, de perdonar que manifesta-
ban las víctimas de los crímenes para quienes la misma idea de reconcilia-
ción parecía un cliché e incluso un insulto. Como afirma la propia arendt:
«la asombrosa facilidad con que eichmann, en argentina como en Israel,
admitía sus crímenes se debía no tanto a su capacidad criminal para enga-
ñarse a sí mismo, como al aura de mendacidad sistemática que constituyó
la atmósfera general, y generalmente aceptada, del tercer reich. Natural-
mente que había jugado un papel en el exterminio de los judíos; natural-
mente que si él “no los hubiera transportado, no hubieran sido entregados
al verdugo”. “¿qué hay que confesar?” preguntaba. ahora bien, prose-
guía: “le gustaría hacer las paces con sus antiguos enemigos”, un senti-
miento que compartía no sólo con himmler, que lo había manifestado
durante el último año de guerra, o con el jefe del frente del trabajo robert
ley (que, antes de suicidarse en Nuremberg, había propuesto el estable-
cimiento de un comité de conciliación compuesto por los nazis responsa-
bles de las matanzas y los supervivientes judíos), sino, increíblemente, con
muchos alemanes corrientes, que se expresaban en los mismos términos al
final de la guerra. este indignante cliché ya no se daba desde arriba, era
una frase hecha, tan carente de realidad como los clichés con los que la
gente había vivido durante doce años» 32.
Cierto que esta gracia que se solicitó, y que consiste en la conmuta-
ción de una pena que se mantiene por incapacidad de derogación o por
su carácter simbólico, pero que muchos no parecen dispuestos a aplicar,
supone una forma muy especial del derecho de gracia.
de igual manera, se pensaba que la gracia sería admisible sólo en cuanto
no se produjese la plena presencia de la soberanía popular en el Poder Judi-
cial a través del jurado, forma peculiar de volver a la democracia por sor-
teo junto a la moderna democracia representativa. desde el momento que
pudiera entenderse que en la decisión judicial había plena presencia de la
soberanía nacional, el ejercicio de la prerrogativa era un atentado contra esa
misma soberanía. así, José de Carvajal y hué en su interpelación parlamen-
taria sobre el ejercicio de la gracia de indulto en la sesión del 19 de junio
de 1880 afirmaba que: «Pero en cuanto desaparezca del Código la pena de
muerte y en cuanto la sociedad por sí propia intervenga en la sentencia, es
decir, en cuanto se establezca el jurado, no es posible sostener la necesi-
31
hannah arendt, Eichmann en Jerusalén..., op. cit., p. 377.
32
Ibid., pp. 84-85.


Foro7.indb 78 28/10/08 21:05:17


dad de que permanezca en pie el ejercicio de la gracia de indulto; porque el
jurado es la soberanía nacional en ejercicio; en relación con el orden de la
justicia, y en contra del fallo de la soberanía nacional en ejercicio, es impo-
sible que haya en nadie facultades ni derechos. Con la abolición de la pena
de muerte en nuestros Códigos desaparece la única pena irreparable e irre-
versible que aún queda en ellos; y purgados ya de esta tacha y establecido
que sea el jurado, no encuentro razón alguna para abogar a favor del ejerci-
cio de la gracia de indulto, la cual quedaría entonces reducida a un inmoral
abuso para fines políticos favorables al gobierno» 33.
la discusión se ha prolongado hasta nuestros días, y parece doctri-
na muy admitida que el Poder Judicial tiene plena legitimidad democráti-
ca, así al menos lo entendió el propio Consejo general del Poder Judicial
al afirmar el 23 de octubre de 1991 que: «la democracia no implica que
todas las personas que ejercen funciones públicas hayan de ser designadas
mediante sufragio universal, libre y secreto. los Jueces y Magistrados, en
concreto, ejercen la potestad jurisdiccional con la indiscutible legitimación
democrática derivada de que su función y su designación responden al sis-
tema establecido en la Constitución y en las leyes» 34.
Podríamos preguntarnos si concedido que el ejercicio de la jurisdicción
en estos momentos por el juez de acuerdo a la ley cumple plenamente los
requisitos democráticos, amén de la presencia del jurado, en todo caso dis-
cutible como condición democrática a juicio de un sector importante de la
doctrina contemporánea, esa injerencia denunciada no se produce en cada
caso en que se ejerce el derecho de gracia.
esto es lo que pensó el legislador de la Primera república en 1873.
el único período de nuestra historia en que estuvo abolida la gracia de
indulto, cierto que por menos de un año. en el Proyecto de ley presen-
tado por el Ministro de gracia y Justicia Pedro José Moreno rodríguez el
21 de julio se propugnaba la completa supresión de la prerrogativa con el
siguiente razonamiento:
33
Discursos parlamentarios, op. cit., pp. 144 y ss.
34
Para añadir el 27 de enero de 1993: «la designación, la función y el estatuto jurídico
de los Jueces y Magistrados son los establecidos en la Constitución y en las leyes que la desa-
rrollan. de ahí deriva una clara y rotunda legitimidad democrática, que no debe ser cuestio-
nada por ningún motivo.
Nuestro sistema jurídico-político de independencia y de responsabilidad de los jueces
es esencialmente idéntico al de los países democráticos europeos y occidentales. que pueda
ser susceptible de mejora no debe arrojar sobre la judicatura ninguna sospecha de arbitra-
riedad o irresponsabilidad». declaraciones citadas en andrés de la oliva santos, «Papeles
del CgPJ (1990-1996)», Gaceta Fiscal, Madrid, 1997, p. 274.


Foro7.indb 79 28/10/08 21:05:17


«el ministro que suscribe, aspirando a desenvolver por medio de leyes
los principios que entraña la forma de gobierno, solemnemente procla-
mada por las Cortes soberanas, tiene la honra de proponer a las mismas la
abolición de unas prerrogativas de origen antiguo, que como patrimonio de
las Monarquías se confirió sin duda al primer magistrado de la Nación por
el artículo 63 de la Constitución de 1869.
el indulto que ha venido concediéndose no siempre por razones de
equidad, y en cuyo ejercicio se han sobrepuesto no pocas veces la piedad y
el sentimiento a la razón, llegó después de repetidas disposiciones a regula-
rizarse, quedando convertida la mera gracia en una dispensa de ley.
las leyes de una Nación, o son buenas y humanitarias, en cuyo caso
deben observarse religiosamente, o son rigurosas en demasía, correspon-
diendo entonces su reforma» 35.

esta posición tan radical fue modificada en la Comisión de Justicia de
forma que finalmente se aprobó la ley de 9 de agosto de 1873, que en su
artículo primero suprimía la gracia, pero que en el segundo la mantenía,
cierto que en manos del legislativo para los casos de pena de muerte 36.

Iv. evoluCIóN aCtual

Por el contrario, en nuestros días hemos visto a quienes apoyaban el
indulto a un ministro por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones
criticar la misma gracia propuesta para un juez por delito de prevaricación,
y viceversa a quienes censuraban uno apoyar el otro. un punto de vista inge-
nuo podría llevarnos a pensar que la trascendencia de los debates residía en
si es válida la interpretación restringida de la prohibición de indultar conte-
nida en el texto constitucional. Como es sabido, aparte de la prohibición de
indultos generales, nuestra Carta Magna incluye una limitación de la prerro-
gativa, ya recogida en el derecho tradicional inglés, de indultar al Presiden-
te del gobierno o a los miembros del gobierno 37. el artículo 102.3 deter-
35
Citado en nota a la «Interpelación sobre el ejercicio de la gracia de indulto», Sesión
del 19 de junio de 1880, op. cit., pp. 60 y ss.
36
Como describe Carvajal: «lo que entonces se hizo fue una ley en 9 de agosto de
aquel año por cuyo artículo 1.º se declaraba derogada la gracia de indulto y por cuyo artícu-
lo 2.º se disponía que todas las causas que dieran por resultado una sentencia de muerte
pasaran al Congreso con la necesaria certificación o informe del Sr. Ministro de gracia y Jus-
ticia, para que la asamblea resolviera si había o no lugar al indulto» (p. 67).
37
la prohibición de conceder la gracia en el caso en que un ministro fuese acusado


Foro7.indb 80 28/10/08 21:05:17


mina que la prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los
supuestos de dicho artículo. la opinión dominante parece entender que los
supuestos mencionados se refieren sólo a los del punto 2 del citado artículo,
es decir, a la responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros
del gobierno cuando la acusación fuese por traición o por cualquier delito
contra la seguridad del estado. Parece entenderse, en consecuencia, que la
determinación del punto 1 es procesal «ante la Sala de lo Penal del tribunal
Supremo». Pero podemos preguntarnos si no lo sería también la del punto 2:
«sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros
del Congreso y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo». Parece
que el tribunal Supremo, en su informe favorable, debió pensar que los ex
ministros sí serían indultables, aunque fuera por delitos cometidos en el ejer-
cicio de sus funciones, cuando desempeñaban el cargo. lo que supone, como
es notorio, una interpretación del artículo 102 muy restrictiva, también muy
garantista para ex presidentes y ex ministros, y muy poco respetuosa con las
garantías que la Constitución parecía fijar frente al abuso de poder. 38
desde la perspectiva de la garantía frente al abuso de poder no parece
que la solución encontrada sea muy oportuna. Sin embargo, tiene su apoyo
en el estudio de nuestra tradición constitucional. en efecto, la exclusión de
la facultad de indultar ministros es una constante de las constituciones pro-
gresistas, que prohibían esta facultad al rey, en última instancia al gobier-
no, respecto a los ministros condenados en juicio de responsabilidad ante
las Cámaras, siempre que el indulto no hubiese sido aprobado por alguna
de ellas. así, por ejemplo, el artículo 90 de la Constitución de 5 de junio de
1869: «Para que el rey indulte a los ministros condenados por el Senado ha
de preceder petición de uno de los Cuerpos colegisladores». este artículo
reproduce el 52 del proyecto de 1856 cuando dice: «tampoco podrá indul-
tar a ningún Ministro á quien se le haya exigido la responsabilidad por las
Cortes sino á petición de uno de los Cuerpos Colegisladores».
desde esta perspectiva, el artículo 102 admitiría dos interpretacio-
nes, una restringida, según la cual: «la prerrogativa real de gracia no será
aplicable a ninguno de los supuestos de este artículo», del punto 3 afec-

fue introducido por el Act of Settlement de 1701, y tenía el propósito de que el soberano
no pudiese, con el instrumento de la gracia ejercida antes de la acusación, evitar la inicia-
tiva de la Cámara contra el ministro donde estaba el germen de la responsabilidad política
del gobierno. gustavo zaGreBelsky, Amnistia, indulto e grazia. Profili Costituzionali, Mila-
no, giuffrè, 1974, p. 34.
38
Cierto es que la interpretación del Supremo evita el riesgo de autoindulto, pero esto
no puede ser la única función del artículo 102, que debe buscar también que se evite una
inmunidad del ejecutivo.


Foro7.indb 81 28/10/08 21:05:18


ta al punto 1, esto es, a toda «la responsabilidad criminal del Presidente
y los demás miembros del gobierno» que será exigible ante la Sala de lo
Penal del tribunal Supremo», y otra basada en las Constituciones históri-
cas, según la cual sólo se refiere al aspecto más restringido del punto 02,
es decir, «si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la
seguridad del estado en el ejercicio de sus funciones sólo podrá ser plan-
teada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso y con
la aprobación de la mayoría absoluta del mismo».
esta limitación no figuraba en la Constitución de la restauración, y
por ello ante la duda de si el rey, realmente el gobierno, podía indultar
ministros, preguntaba Carvajal: «yo insisto sobre el inconstitucionalismo
que hay en esta manera de resolver las cuestiones; pero sobre todo espe-
ro la respuesta del Sr. Ministro de gracia y Justicia. ¿tiene el rey facultad
de indultar a sus ministros cuando éstos han sido declarados responsables
por las Cámaras? ésta es otra pregunta a que en su día el señor Ministro
tendrá que contestar» 39.
Como veremos, en materia de indulto se enfrenta el principio gene-
ral pro reo del derecho penal con la necesidad de limitar una prerrogativa
exorbitante que interfiere con el principio de cumplimiento de las penas y
la igualdad ante la ley. así, algunas interpretaciones pro reo son más bien
interpretaciones extensivas de las facultades gubernamentales.
en el otro caso que ha estado en el centro de la atención de los medios,
también podríamos pensar que la discusión se ha centrado en las dudas
que sobre el respeto a la independencia del Poder Judicial puede plantear
que el gobierno, mediante real decreto, reintegre a la carrera judicial a un
juez expulsado tras resolución judicial. Creo que el auto de 18 de enero
de 2001 del tribunal Supremo, sobre la aplicación del indulto a francisco
Javier gómez de liaño y botella, y el voto particular de luis román Puer-
ta, son muy ilustrativos de las posiciones encontradas que se han genera-
do sobre en qué consiste el control de legalidad que aplica el tribunal sen-
tenciador y cuál es el alcance de la prerrogativa 40. Me temo que no ha sido
39
y añadía: «Señores diputados, me diréis: ¿cómo es posible que esto haya pasado
inadvertido, cómo es posible que habiéndose juntado tanto sabio en materias constitucio-
nales para hacer esta obra maestra que ha de ser en el orden del sistema parlamentario una
especie de catedral de Colonia, llena de colores, llena de encajes, llena de maravillas arqui-
tectónicas, cómo es posible que haya pasado inadvertido? Pues el motivo es sencillísimo.
esto no se discutió». José de Carvajal y hué, op. cit., pp. 308 y ss.
40
también se ha generado un interesantísimo debate sobre el alcance y efectos de los
reales decretos de Indulto sobre la pena de inhabilitación especial que es marginal al tema
principal que tratamos.


Foro7.indb 82 28/10/08 21:05:18


esto lo más relevante en el debate público, aunque desde la perspectiva
adoptada en este trabajo es lo único que tiene importancia. las otras razo-
nes, las que mueven las tomas de posición de muchos y explican el ardor
puesto en una cuestión que se afronta con una perspectiva exclusivamen-
te política, deben tenerse en cuenta, si acaso, para concluir que el derecho
de gracia ha de estar limitado. es decir, aun respetando sus peculiaridades,
debe ser encauzado dentro del sistema general del derecho 41. que enton-
ces deja de ser una prerrogativa en sentido estricto es dato que viene sien-
do señalado reiteradamente.
de hecho, la idea de que el indulto está unido necesariamente al favor
y, por tanto, al abuso de la propia posición, de que constituye una perma-
nente tentación para el que recibe una petición a través de un amigo o de
un pariente, que puede ayudar a reforzar los lazos del clientelismo políti-
co, que es una ofensa a la igualdad ante la ley, se recoge en numerosos tex-
tos, fundamentalmente en los de los autores que han tenido mayor impor-
tancia en la definición de la democracia moderna.
expresiones particularmente duras se recogen por Carvajal cuando
afirma que: «esta necesidad de indulto que hemos considerado en cier-
ta medida con caracteres de permanencia por la imperfección de la ley es
la causa que le origina racionalmente, mas cuando se llega al conocimien-
to del hecho y se analiza, se advierte que jamás le ocasiona, sino que siem-
pre le sirve de pretexto o disfraz. el favor es quien le motiva y la preferen-
cia establece una irritante desigualdad. Se halla unas veces barnizado por
el sentimiento, otras adulterado por la conveniencia personal y, en la mayo-
ría de los casos, el eunuco y la favorita, que antes obtenían esta gracia por
el servilismo o por la complacencia según el estado de las costumbres cor-
tesanas que han cambiado de forma y son idénticas en el fondo, están hoy
reemplazadas por otros agentes entre cuyos móviles puede figurar la codi-
cia, para mayor escarnio» 42.
y es que el indulto como medida destinada a suavizar una general
dureza de las leyes penales parece especialmente inadecuado. Con llorca:
«en efecto, la otrora severidad de nuestras leyes penales, respecto de las
cuales el indulto actuaba a modo de válvula de escape, como medio para
templar su rigor, ha desaparecido. Cierto que la injusticia de las leyes crue-
les no se evita sustrayendo a su acción algunos pocos privilegiados por
41
Por eso zaGreBelsky entiende que las diversas instituciones en las que se manifiesta
el derecho de gracia en Italia deben contemplarse desde su coherencia o contradicción con
los principios generales del sistema jurídico. gustavo zaGreBelsky, op. cit., p. 6.
42


Foro7.indb 83 28/10/08 21:05:18


medio del derecho de gracia. Cierto también que no hay nada de justo en
la facultad de anular en unos casos las sentencias pronunciadas conforme
a la ley y dejar que se ejecute en otros. Pero otros tiempos. aciagos tiem-
pos en los que el indulto no salvaba de la severidad reinante al menos cul-
pable, sino al más afortunado» 43.
Sin necesidad de compartir lenguaje tan duro como el de Carvajal creo
que es notorio que la generalización de los indultos, hasta hacerse habi-
tuales, permite a la influencia política penetrar en el ámbito de la Justicia,
creando una forma de resolver los asuntos judiciales penales extraña a la
vía ordinaria propia de un estado constitucional. Pues autoriza a recurrir
al que se conoce para que medie. aunque no sea grave en cada caso, pues
no es habitual que se indulte en los delitos que tienen más reprobación
social, sí seria grave por la influencia que tiene en el conjunto del sistema.
Nuestra legislación sigue siendo básicamente la promulgada el 18 de
junio de 1870. Como tantas veces ha ocurrido en nuestra historia, esta ley,
que ha regido casi sin interrupción durante ciento treinta años, nació con
el título de provisional, y es que en españa hay provisionalidades casi eter-
nas. en efecto, la ley sólo fue suprimida por el gobierno de la Prime-
ra república el 9 de agosto de 1873, pero volvió a estar en vigor desde el
12 de enero de 1874, tras el golpe de Pavía. así, en decreto dado el 3 de
enero se dispone:

«el gobierno de la república decreta:
artículo 1.º Se restablece en toda su fuerza y vigor la ley de 24 de
mayo de 1870 para el ejercicio de la gracia de indulto, quedando en su con-
secuencia derogada la de 9 de agosto de 1873.
artículo 2.º el Ministro de gracia y Justicia reclamará con toda
urgencia de la Comisión encargada del Congreso de los diputados los
expedientes sobre indultos que obran en la secretaría para tramitarlos con
arreglo á las disposiciones de la ley restablecida a la cual quedan igualmen-
te supeditadas todas las causas pendientes».

las modificaciones de la ley han sido variadas y en general han produ-
cido un resultado menos judicialista del original. entre ellas se encuentran
en vigor el decreto de 22 de abril de 1983; la ley 1/1988, de 14 de enero;
la orden Ministerial de 10 de septiembre de 1993; por supuesto la Cons-
titución española de 1978; el Código Penal de 1995 (arts. 4 y 130.3.º), y el
reglamento Penitenciario de 1996 (art. 206).
43
José llorCa orteGa, op. cit., p. 18.


Foro7.indb 84 28/10/08 21:05:18


la ley de 1870 procuraba dar un carácter restringido a uso de esta
prerrogativa. y ello por el acento en la motivación y en el procedimiento,
aunque no en cuanto a los delitos indultables, pues se supera la tenden-
cia histórica a excluir ciertos delitos del indulto. así Carvajal afirmaba: «el
punto principal que sobresale en la ley de 18 de junio de 1870 es el de la
amplitud que ha adquirido la gracia de indulto con relación a los actos cri-
minales. las reservas hechas por los emperadores de roma y por los reyes
de españa, lo mismo en su concepto general que en su aplicación particu-
lar, han desaparecido; la gracia por este lado no encuentra límite» 44.
en efecto, el artículo primero de la ley afirma que: «los reos de
toda clase de delitos podrán ser indultados, con arreglo a las disposicio-
nes de esta ley, de toda o parte de la pena en que por aquellos hubiesen
incurrido».
¿dónde se encuentran pues los límites de la ley de 1870? en primer
lugar, a través de las excepciones del artículo 2.º: los que no hubiesen sido
condenados por sentencia firme, los que no estuviesen a disposición del
tribunal sentenciador. y sobre todo la del punto 3.º: «los reincidentes en
el mismo o en cualquier otro delito por el cual hubiesen sido condenados
por sentencia firme. Se exceptúa, sin embargo, el caso en que, a juicio del
tribunal sentenciador, hubiese razones suficientes de justicia, equidad o
conveniencia pública para otorgarle la gracia». Según la interpretación de
este artículo no cabe indulto a reincidentes contra el parecer del tribunal
sentenciador, lo que dista de aplicarse exactamente. Incluso esta posibili-
dad se excluía en el caso de delitos especialmente graves como los descri-
tos en el artículo tercero de la ley de indultos.
esto se realizaba tasando los motivos del indulto e incluso exigiendo
su motivación frente a prácticas anteriores. Igualmente daba un papel muy
relevante al informe del tribunal sentenciador, restringiendo los efectos
del indulto cuando el informe era negativo. tal como hace el artículo 11
que decía: «el indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso
de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio
del tribunal sentenciador y del Consejo de estado».
en cualquier otro caso se concedía el parcial «y con preferencia la con-
mutación de la pena impuesta en otra menos grave dentro de la misma
escala gradual». todo ello según el artículo 12, que reincidía en la garan-
tía del informe favorable del tribunal sentenciador y en este caso con una
disyuntiva «o del Consejo de estado» para dar un indulto parcial que con-
44


Foro7.indb 85 28/10/08 21:05:18


sistiese en conmutar por pena de distinta escala. así: «Sin embargo, de lo
dispuesto en el párrafo anterior podrá también conmutarse la pena en otra
de distinta escala cuando haya méritos suficientes para ello, a juicio del tri-
bunal sentenciador o del Consejo de estado, y el penado además se con-
formare con la conmutación».
la evolución posterior de la institución, reflejada tanto en las reformas
legislativas como en las sucesivas prácticas impuestas, lejos de profundizar
en esta línea inicia un camino diametralmente opuesto. así, desapareció el
preceptivo informe del Consejo de estado. esto en cierta medida agiliza el
indulto, pero igualmente lo trivializa. además, creo que de haberse man-
tenido el preceptivo informe esto hubiera ayudado mucho a resolver y evi-
tar problemas jurídicos ahora presentes. Por ejemplo, sobre la extensión
de ciertos indultos y las consecuencias que tienen sobre las inhabilitacio-
nes, y sobre el mismo concepto de pena cumplida. es de destacar, además,
que la supresión se realizó por el decreto de 22 de abril de 1938, que en
su artículo tercero prescribía que: «No se precisará para la concesión de la
gracia el informe del Consejo de estado que prevenía el artículo 28 de la
mencionada ley de 18 de junio de 1870». es sorprendente que una medi-
da excepcional tomada además durante el período bélico, con las dificul-
tades que sufrieron todas las instituciones ordinarias del estado, haya teni-
do tan largo y duradero éxito. hasta tal punto que la ley 1/1988, de 14 de
enero, tendente sobre todo a actualizar la terminología de la vieja ley de
1870, suprime la mención al Consejo de estado en los artículos 2, 11 y 29.
aunque lo mantiene en el 12 por un indudable error, tal como destaca con
acierto José llorca ortega 45.
Muy posteriormente, ya en época constitucional, y de forma harto dis-
cutible, se suprimió la obligación de motivar los indultos, lo que, como
es notorio, los convierte en inmotivados y presuntamente arbitrarios, exi-
miendo al gobierno de la obligación incluso de una motivación pro forma.
esta modificación introducida por la ley de 14 de enero de 1988 consis-
tió en una adaptación técnica por la que se sustituía la expresión «decre-
to motivado y acordado en Consejo de Ministros» por real decreto.
la carencia de motivación del indulto permite eludir la referencia a las
supuestas razones que justifican el indulto según la norma de 1870, es
decir, justicia, equidad o utilidad pública, y elude en el texto del decreto la
referencia al acuerdo por estas razones del informe del tribunal sentencia-
dor. Se recupera en cierta forma la primitiva referencia de la gracia descrita
45
José llorCa orteGa, op. cit., p. 188.


Foro7.indb 86 28/10/08 21:05:18


por María Inmaculada rodríguez lópez: «teniendo en cuenta el concepto
que se ha dado de perdón no es difícil sacar una primera consecuencia, a
todas luces evidente: que el perdón, como manifestación de la gracia real,
que podía revestir formas muy diferentes (concepto amplio), era una pre-
rrogativa arbitraria de la que podía usar y abusar el monarca» 46.
también ha tenido un efecto muy negativo sobre la seguridad del sis-
tema jurídico y el principio de aplicación de las penas la posibilidad de
suspensión de la ejecución de la pena por parte del tribunal sentenciador
introducida por el Código Penal de 1995 y que se está produciendo con
frecuencia muy superior a la aconsejable. aunque un sector de la doctri-
na entiende que esa suspensión sólo es aplicable en los estrictos supuestos
de los párrafos 1 y 2 del artículo 4.º del Código Penal, es decir, si pudiera
verse vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o cuan-
do de no suspenderse la pena la finalidad del indulto resultase ilusoria 47.
Igualmente la propia eliminación de la restricción de la nueva solicitud de
indulto tras la denegación del mismo ha incidido en esta expansión de la
gracia. esta eliminación se produjo por orden del Ministerio de Justicia de
10 de septiembre de 1993, que derogaba la real orden de 24 de diciembre
de 1914. en el aspecto que tratamos la reforma se justifica en el Preámbu-
lo con el razonamiento de que: «así, la actual regulación contenida en la
norma cuarta de la real orden de 24 de diciembre de 1914, por la que se
impide la tramitación de nueva solicitud de indulto en el año siguiente a
la emisión en sentido desfavorable de un mero acto de trámite, responde
a una cautela procedimental en clara contraposición con el principio pro-
cedimental de facilitación administrativa en el ejercicio de derechos y en la
46
M.ª Inmaculada rodríGuez Flores, El perdón real en Castilla (siglos xii-xviii), univer-
sidad de Salamanca, 1971, p. 227.
47
a juicio de José llorCa orteGa: «es deseo, pues, del legislador que los órganos
judiciales, en los supuestos indicados (de punición injusta o excesiva), queden sometidos al
imperio de la ley y procedan a la inmediata ejecución de su resolución (“sin perjuicio de eje-
cutar desde luego la sentencia”). este mismo criterio —de ejecución inmediata— es el mani-
festado por el propio legislador en la ley Procesal, tanto respecto del procedimiento abre-
viado como del procedimiento ordinario, cuyas disposiciones son aplicables al anterior.
Por último, el artículo 32 de la lI, al abordar la cuestión ahora planteada (de si la soli-
citud de indulto ha de motivar o no la suspensión de la ejecución), la resuelve armónica-
mente con el principio expuesto de ejecución inmediata de la resolución, y lo hace a través
de un texto que, por su claridad, no admite dudas: “la solicitud o propuesta de indulto no
suspenderá el cumplimiento de la sentencia ejecutoria, salvo el caso en que la pena impuesta
fuere la de muerte, la cual no se ejecutará hasta que el gobierno haya acusado el recibo de
la solicitud o propuesta al tribunal sentenciador”. aunque la referencia a la pena de muer-
te ha de estimarse inoperante, el primer inciso del precepto evidencia claramente cuál es la
voluntad del legislador» (op. cit., p. 154).


Foro7.indb 87 28/10/08 21:05:18


promoción de intereses legítimos por parte de los ciudadanos que informa
el artículo 35.i) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre».
especialmente grave ha sido, también, la modificación del papel del
informe del tribunal sentenciador respecto a cómo fue previsto en la pri-
mitiva redacción de la ley de Indultos. No sólo se ha pretendido difundir
la idea extraña a la ley, y a la distinta naturaleza del órgano informante, de
que el informe del fiscal al tribunal sentenciador tiene el mismo peso res-
pecto al gobierno que el del propio tribunal, sino que además se burla el
espíritu de la ley de Indultos en lo que respecta a las consecuencias del
informe negativo del tribunal. en efecto, según el artículo 24, el informe
del fiscal es oído por el tribunal junto con el del jefe del establecimiento
penitenciario, el gobernador de la provincia si no estuviese en prisión y la
parte ofendida. No es, pues, un informe alternativo al del tribunal senten-
ciador para ser evaluado por el gobierno.
y es que, en efecto, es claro que contra el criterio del tribunal senten-
ciador sólo cabe con carácter general indulto parcial, que consistía en la
reducción de la pena impuesta por otra menos grave dentro de la misma
escala gradual prevista en el Código Penal. requiriéndose informe favo-
rable del tribunal sentenciador para conmutar por pena de otra escala.
todo ello según el artículo 12 del la vigente ley de Indultos. al haber des-
aparecido dicho sistema del Código sin que se haya modificado la ley de
Indultos el efecto es que se han producido una serie de indultos que son
totales de hecho, si bien mantienen a lo sumo la formalidad de mantener
la sanción económica 48. Para ser justos conviene resaltar que el gobierno
muchas veces ha encontrado más respuesta en el Ministerio fiscal que en
los propios tribunales a la hora de intentar reducir por vía de indulto las
sanciones a condenados que parecían haber superado las circunstancias
que influían en su delito, aunque en modo alguno lo justificaban, como
eran fundamentalmente las relacionadas con las drogodependencias.
48
esta sustitución va dirigida exclusivamente a aliviar la pena y no tiene el fin recauda-
torio que tuvieron algunos indultos fundamentalmente en el siglo xvii: «a lo largo de todo
el siglo xvii la mayor parte de los perdones que se conceden son mediante el pago de una
determinada cantidad por el reo. la cantidad que consta en la concesión es variable, y en
general suele ser proporcional a la gravedad del delito que se perdona y a la condición social
y económica del beneficiado.
éstos son los llamados perdones “al sacar” que se comprenderían como una manifes-
tación de las llamadas “gracias al sacar”. o sea, se conceden estos perdones imponiéndo-
se al reo la obligación o condición de pagar una determinada cantidad. vienen a constituir
un perdón por precio, aunque esto choque con el carácter de acto gratuito o liberal, que es
el carácter esencial del perdón como gracia». M.ª Inmaculada rodríGuez Flores, El perdón
real en Castilla..., op. cit., p. 66.


Foro7.indb 88 28/10/08 21:05:18


Por supuesto que en esta evolución también se han producido algu-
nos pasos positivos desde el punto de vista de las garantías jurídicas, como
ha sido la práctica de resolver las denegaciones de la gracia de indulto
mediante acuerdo del Consejo de Ministros, frente a la costumbre anterior
de sencillamente resolver no elevarlos en el seno del propio Ministerio de
Justicia, que de facto estaba contribuyendo a que un número muy elevado
de indultos no tuviesen un final formal.
en este punto, manifestado especialmente en algunos casos recien-
tes, se hace patente la ambigüedad de la institución que analizamos. Por
una parte, y dado nuestro sistema garantista y pro reo, parece que, en cada
caso concreto, la interpretación más extensiva de la facultad de indul-
to del gobierno en cuanto favorezca al reo no repugna a nuestro sistema
jurídico, pero, por otro, considerando el principio de división de pode-
res y la reticencia de nuestra legislación a la intervención gubernamental
en asuntos judiciales, parece que lo más adecuado al espíritu general de
nuestro orden constitucional es una interpretación reductiva de las facul-
tades gubernamentales y de la propia institución. en este sentido debe-
mos recordar que, pese a que determinados casos que se han dado recien-
temente entre nosotros produzcan la impresión contraria, el indulto no es
una revisión, sino que parte ineludiblemente de la base de que la senten-
cia es justa. esta obviedad para todo jurista debe reafirmarse, toda vez que
en el enfrentamiento político y en la acción demagógica en los medios se
ha creado en numerosos casos la sensación de que el indulto viene a poner
remedio a una sentencia injusta. Si esto fuera así, el indulto sí se conver-
tiría en una injerencia intolerable del ejecutivo frente al Judicial, pues
le enmienda la plana, de una forma pública y notoria, sin que el Judicial
tenga medio de responder a este atropello. en última instancia, tendríamos
una nueva sentencia sin contradicción, o con una contradicción absoluta-
mente desigual, donde lo que importa es el acceso a los medios de comu-
nicación y la capacidad de presión política, es decir, precisamente lo que
según todos los manuales no debe influir en un juicio.
es por ello que conviene resaltar respecto a esta institución, y de una
forma que no deje lugar a dudas, que el reo no tiene derecho al indulto,
y, por el contrario, el indulto sí puede llegar a afectar al derecho, a su cer-
teza, a las garantías contra el abuso de poder, a la división de poderes, a
la irrevocabilidad de las sentencias, a la sujeción de todos a las leyes y a la
igualdad ante la ley. esta afirmación tan evidente, el que recibe una gracia
no tiene derecho a ella, se hace muy difícil de entender para nuestra men-
talidad contemporánea. en primer lugar, por el subjetivismo que caracte-


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riza la ideología dominante, que tiende a convertir cualquier pretensión en
derecho subjetivo, sin considerar otro factor que el alcanzar aquello a lo
que se aspira. Pero junto a ésta desviación, si se me permite utilizar este
término, existe otra dificultad que parte de la propia función del derecho
en nuestra realidad, que se relaciona con la aspiración al gobierno de la ley.
en efecto, estamos habituados a pensar que en la esfera pública si alguien
alcanza algo es que tiene derecho a ello, pues en caso contrario estaríamos
ante una arbitrariedad intolerable, una violación del derecho. en otras
palabras, el mismo concepto de gracia nos es extraño, de manera que su
expectativa o se convierte en un derecho o tiene encaje en nuestro univer-
so conceptual y jurídico.
esta observación, por supuesto, no se refiere al hecho de que el solici-
tante de la gracia de indulto sí tiene en sentido estricto derecho a que su
petición se tramite y resuelva conforme a lo dispuesto por la ley. y que en
su tramitación debe gozar de las garantías que con carácter general reco-
noce el ordenamiento jurídico.
Sea como fuere, la ausencia completa de la institución del perdón deja-
ría al individuo sometido a una situación terrible, claramente descrita en los
siguientes términos: «Sin ser perdonados, liberados de las consecuencias de
lo que hemos hecho, nuestra capacidad para actuar quedaría, por decirlo
así, confinada a un solo acto del que nunca podríamos recobrarnos; sería-
mos para siempre las víctimas de sus consecuencias, semejantes al aprendiz
de brujo que carecía de la fórmula mágica para romper el hechizo» 49.
Por supuesto el perdón puede encubrir una situación real de dominio,
en el que se ejerce el poder sobre otro. No se trata tanto de una verdadera
clemencia, sino otra faceta del absoluto dominio que unos hombres ejercen
sobre otros. dostoievski describió también con acierto este poder comple-
to especialmente en las fases tardías del absolutismo, como era la situación
de la Siberia del siglo xix en la que sufrió prisión. este poder se ha mani-
festado especialmente a través del odioso castigo físico, respecto al que sus
Memorias de la casa muerta constituye un formidable alegato. en el mismo
se podía manifestar lo más odioso del hombre: «quien ha experimentado
una sola vez el poder, el dominio ilimitado sobre el cuerpo, la sangre y el
espíritu de otro hombre igual a él, que ha sido creado de la misma manera,
que es su hermano por la ley de Cristo; quien ha experimentado el poder y
la capacidad absoluta para humillar de la forma más denigrante a otra cria-
tura portadora de la imagen divina, ése pierde por fuerza el control sobre
49
hananh arendt, La condición humana, op. cit., p. 257.


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sus propios sentimientos. la crueldad es un hábito: es susceptible de desa-
rrollarse, y de hecho se desarrolla, hasta convertirse en una enfermedad (...)
además, en vista que se puede ejercer semejante tiranía, el ejemplo cunde y
se extiende por el cuerpo social de forma contagiosa: se trata de un poder
muy seductor. una sociedad que observa este fenómeno con indiferencia ya
ha sido corrompida en sus mismos fundamentos».
este poder de castigo se extiende por toda la sociedad, facultando a
que en cada nivel diversos funcionarios y personas en distintos papeles,
como el padre, el señor o el marido, ejerzan la arbitrariedad más absolu-
ta. Como añade el propio dostoievski: «en resumen, el derecho de casti-
go corporal otorgado a una persona para ejercerlo sobre otras es una de
las lacras de la sociedad, así como uno de los medios más poderosos para
exterminar en ella todo embrión, toda tentativa de desarrollar el espíri-
tu cívico, y constituye la base más sólida para su descomposición absolu-
ta e irreversible» 50.
en este contexto, la gracia o el perdón muchas veces no limita la arbi-
trariedad, sino que la expresa con gran fuerza, y muchas veces con un rasgo
de cierta crueldad. Como relata el mismo autor: «hoy, 22 de diciembre, nos
llevaron a la plaza Semiónovskaya. ahí nos leyeron a todos la sentencia de
muerte, nos permitieron besar la cruz, rompieron las espadas sobre nues-
tras cabezas y nos ataviaron con las camisas blancas para recibir la muerte.
después amarraron a los primeros tres al poste para llevar a cabo la ejecu-
ción. yo era el sexto y nos llamaban de tres en tres; por lo tanto, estaba en el
segundo grupo y no me quedaba de vida más de un minuto (...) en esto se
oyó el toque de retirada. los que estaban amarrados al poste fueron devuel-
tos a su lugar y nos comunicaron a todos que su Majestad Imperial nos con-
cedía la vida. después siguieron las verdaderas sentencias» 51.
aunque dostoievski generase una crítica a la ideología revoluciona-
ria a la que achacaba incomprensión hacia el pueblo ruso, y que en cierta
medida le había conducido a la cárcel, esto, por supuesto, no disminuye
su juicio negativo sobre la situación de las cárceles del zarismo. es igual-
mente muy hábil en la descripción de la conciencia de los humillados res-
pecto a la sanción recibida y la propia visión del pueblo ruso respecto a
los desgraciados que sufrían prisión, que se expresaba en múltiples mues-
tras de solidaridad.
50
fiodor dostoievski, Memorias de la casa muerta, edición de Jesús GarCía GaBaldón
y fernando otero GarCía, barcelona, alba editorial, 2001, p. 228.
51
Carta a su hermano Mijaíl del 22 de diciembre de 1849, en Cartas a Misha
(18381864), traducción de Selma ancira, grijalbo-Mondadori, 1995.


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así: «Pero casi todos los reclusos (...) tenían una visión muy distin-
ta del asunto. No es posible, pensaba yo en ocasiones, que se considera-
ran totalmente culpables y merecedores de las penas, sobre todo cuando
no han cometido un pecado contra sus compañeros, sino contra los jefes.
en su mayoría, no se sentían culpables en absoluto. ya he comentado que
no había notado en ellos ningún remordimiento de conciencia ni siquiera
cuando el delito se dirigía contra su propio entorno. y no digamos cuan-
do eran delitos contra los superiores. en estos casos, a veces me daba la
impresión de que existía un criterio particular, por así decir, un criterio
práctico o, más bien, realista (...) el recluso, por ejemplo, aunque tiende
siempre a sentirse legitimado en sus delitos contra los superiores, de modo
que para él no tiene sentido plantearse siquiera la cuestión, es conscien-
te, en términos prácticos, de que las autoridades tienen una visión com-
pletamente distinta de su crimen y, por tanto, de que él debe ser castiga-
do, y en paz» 52.
desde esta perspectiva, la supuesta superación de la doctrina retri-
bucionista no ha ayudado mucho a situar el perdón en su relación con
la justicia. el tratamiento utilitario o la prevención no requieren de per-
dón, pero lo que es peor, no favorecen nunca la conciencia del pago de la
deuda contraída en la falta con el agraviado o con el conjunto de la socie-
dad. Siempre permanece una duda sobre el efecto del tratamiento, mien-
tras que, por otro lado, la víctima casi siempre tiene la correcta sensación
de haber sido injustamente olvidada.

52
fiodor dostoievski, Memorias de la casa muerta, op, cit., p. 217.


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