Modulo derecho penal ii(1)

Modalidad Semipresencial
DERECHO PENAL II
MOULO DE DERECHO PENAL II
PARTE ESPECIAL
Abog. GERARDO ARMANDO SALMON RIVERA
Moquegua - 2010

2
INTRODUCCION
El presente módulo está dirigido a todos los estudiantes de la Carrera
Profesional de Derecho que deseen conocer la Parte Especial del Derecho Penal.
Una vez obtenidos los conocimientos básicos de la Teoría del Delito
desarrollada en el curso de Derecho Penal – Parte General, corresponde ahora
analizar los tipos penales que encontramos previstos en el Libro II - Parte Especial
del Código Penal vigente.
El presente módulo permite al estudiante conocer detalladamente a través
de la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera los elementos
constitutivos de cada uno de los tipos penales previstos por el legislador en los
Títulos I – IV de la Parte Especial del Código Penal, Delitos Contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud y Delitos Contra la Libertad a fin de que los alumnos puedan
realizar la tipificación correcta de los hechos que se presentan en la vida práctica,
logrando encuadrar perfectamente el hecho en la norma penal, lo que
jurídicamente se conoce como juicio de tipicidad.
Espero que el contenido del presente módulo sea de gran utilidad para los
estudiantes de Derecho Penal el cual es desarrollado en dos unidades con una
duración de un semestre académico.

3
TEMAS
DESARROLLO TEMÁTICO
Unidad I
Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud.
Lección 1. Delitos Contra la Vida.
1.1 Protección del bien jurídico: vida humana
Lección 2. Delitos de Homicidio y Aborto
2.1 Homicidio simple.
2.2 Homicidio calificado.
2.3 Aborto.
Lección 3. Delitos de Lesiones.
3.1 Lesiones graves.
3.2 Lesiones en el concebido.
Autoevaluación.
Unidad II
Delitos contra la libertad.
Lección 4. Delitos contra la libertad personal - secuestro.
4.1 Tipo objetivo del delito de secuestro.
4.2 Tipo subjetivo del delito de secuestro.
4.3 Circunstancia agravante.
Lección 5. Delitos contra la libertad sexual.
5.1 Tipo objetivo del delito de violación sexual
5.2 Tipo subjetivo del delito de violación sexual.
5.3 Penalidad
Lección 6. Violación de menores de 14 años
6.1 Tipo objetivo
6.2 Tipo subjetivo
6.3 Circunstancias agravantes
Autoevaluación

4
DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD
Este capítulo se inicia planteando la significación jurídica del
término “vida humana”, concepto indispensable para la
comprensión de los delitos que contra ella se puedan cometer.
Una vez planteado el tema de la protección de la vida humana, se
abordan los diversos delitos que la afectan como son el homicidio,
el asesinato (homicidio calificado) y el aborto. En todos ellos, se
plantean algunas consideraciones generales y sus respectivas
tipificaciones procurando brindar ejemplos que aporten al
esclarecimiento del tema.
Al final de esta lección se logrará precisar las características de
los delitos previstos en este título y las consecuencias que se
derivan de ellos
Lección 1. DELITOS CONTRA LA VIDA
1.1 Protección del bien jurídico: vida humana
En los delitos contra la vida el bien jurídico protegido es la vida
humana. Su protección está determinada por el artículo 2º inciso 1 de la
Constitución Política del Perú. Para el Tribunal Supremo Español la vida humana
es el soporte ontológico del resto de los derechos fundamentales de la persona
humana1
. Hurtado Pozo, señala que el derecho penal protege ampliamente este
bien jurídico, en razón de la natural vulnerabilidad humana2
.
1
Carbonell Mateu, J.C. – Gonzales Cussac, J. L; Derecho Penal, Parte Especial,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 703.
2
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, Homicidio,
Ediciones Juris, Lima, 1993, p. 2
UNIDAD I

5
Los límites de la protección de la vida humana son
muy discutidos, porque como cualquier fenómeno biológico, se
encuentra sometida al inevitable proceso de nacimiento, desarrollo y
muerte.
Para Muñoz Conde la dificultad para fijar limites a la vida es obvia, porque
este no es un fenómeno estático, sino dinámico, en el que es difícil, por no decir
imposible, marcar con certeza científica cuándo comienza y cuándo acaba3
.
El límite mínimo puede ser determinado por los siguientes criterios:
Desde la fecundación del óvulo Desde a anidación del óvulo
por el espermatozoide fecundado en el útero
En la ciencia penal peruana es dominante el segundo criterio (desde la
anidación del óvulo fecundado en el útero), el cual se considera importante no
solamente por la certeza que conlleva dicha noción, sino que permite mayor
claridad en la diferenciación entre medios anticonceptivos y abortivos4
.
Por otro lado, se diferencia entre interrupción de la vida humana
dependiente (aborto) y de la vida humana independiente (homicidio, parricidio,
3
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 25
4
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994,
p. 72
Criterios

6
asesinato, homicidio por emoción violenta, infanticidio, homicidio a petición,
instigación y ayuda al suicidio, homicidio por negligencia)5
.
Existen discrepancias sobre el inicio de la vida humana independiente, así
se plantea que:
Se inicia desde el parto
Se requiere la total separación del
claustro materno
Para definir este aspecto, se toma como referencia lo señalado en el
artículo 110° del Código Penal (infanticidio) que u tiliza la expresión “durante el
parto”. Hay que señalar, sin embargo que el parto es un proceso biológico y
como tal tiene un inicio, desarrollo y un fin, y al considerarse que el delito de
infanticidio afecta la vida humana independiente, se concluye que ésta comienza
al inicio del parto.
En la doctrina nacional se considera mayoritariamente que la
vida humana independiente se inicia desde el parto.
El concepto de que la protección de la vida humana concluye con la
muerte ha tenido diversas interpretaciones. Actualmente, a causa de los
trasplantes de órganos, es muy discutida la cuestión del momento exacto de
terminación de la vida. No basta con el cese de la respiración o de los latidos del
corazón ya que no son datos definitivos, porque hay casos en los que luego de
constatar estos hechos la persona ha seguido viviendo después de una
respiración boca a boca o de un masaje cardiaco6
. Por ello, se considera como
definitivamente muerta a una persona cuando se demuestra, por medio de un
5
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos de
Homicidio, GIOS Editores, Lima, 1991, p.14
6
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 29
Interpretaciones

7
encefalograma, por ejemplo, que la actividad cerebral ha terminado totalmente,
tal como lo ha reconocido el artículo 5 de la Ley 23415, modificado por el artículo
1, Ley 24703 y el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Trasplantes aprobado
por el Decreto Supremo No 014-88-SA.
De los diversos delitos que afectan el bien jurídico vida y que están
previstos en el Código Penal se abordarán los siguientes:
• Homicidio.
• Homicidio calificado –asesinato-.
• Aborto.
DELITOS QUE AFECTAN EL BIEN JURÍDICO VIDA
Lección 2. Delitos de Homicidio y Aborto
Delito de Homicidio
2.1 Homicidio simple (artículo 106°- Código Penal)
El tipo de homicidio simple tiene dos aspectos: objetivo y subjetivo. La
sanción prevista para este tipo penal, es la de privativa de libertad, no menor de
6 ni mayor de 20 años. Veamos:
Homicidio Homicidio
calificado
Aborto

8
a) Tipo objetivo
El bien jurídico tutelado es la vida humana, en tanto el objeto material sobre
el que recae directamente la acción en este delito es la persona viva
físicamente considerada.
Cualquier persona física puede ser sujeto activo del delito. Así mismo,
cualquier persona, desde que se inicia el parto hasta su fallecimiento, puede
ser sujeto pasivo de este delito. El Código Penal se refiere al sujeto activo de
una manera indeterminada, neutra, usando la expresión anónima “el que”.
Por ello, se trata de un delito común.
La acción del sujeto activo en este ilícito debe siempre dirigirse contra otra
persona, por lo que el suicidio no está inmerso en consecuencia, dentro de
los alcances del artículo 106°7
.
La acción típica consiste en matar a otra persona, no existiendo restricciones
sobre la modalidad utilizada para matar, ni los medios que se utilicen salvo
que su empleo constituya una circunstancia agravante, por ejemplo, el
veneno y el fuego, ya que en este caso existiría el delito de asesinato. Los
medios pueden ser materiales (físicos) –por ejemplo armas- o morales
(psíquicos) –por ejemplo estado de terror-.
Lo más frecuente es que el homicidio consista en un acto de comisión
(disparar con un revólver, apuñalar, etc.), pero es admisible que se pueda
matar mediante un acto de omisión por comisión, cuando el sujeto activo
tenga una posición de garante frente a la muerte del sujeto pasivo.
El resultado de la acción es la muerte efectiva de otra persona. Entre la
acción de matar y el resultado muerte debe mediar una relación de
causalidad. En algunos casos no es fácil determinar la relación causal, por
ejemplo, cuando la muerte es consecuencia de unas lesiones que, en
principio, no hubieran bastado por sí solas para causarlpa: el lesionado se
golpea al caer con el pico de una mesa en la nuca; fallece en un accidente
de automóvil al ser transportado al hospital o como consecuencia de una
infección sobrevenida, incorrecto tratamiento médico, etc.8
.
7
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 2
8

9
b) Tipo subjetivo
En el delito de homicidio la imputación subjetiva se plasma a través del dolo,
que exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias que
integran el tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer
hacerlo. Es el llamado animus necandi9
.
2.2 Homicidio calificado (asesinato – artículo 108°- Código Penal)
Es clásica la distinción entre homicidio y asesinato. El asesinato no es
sino la muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra,
valiéndose de medios especialmente peligrosos (muerte por fuego, explosión,
veneno, etc.) o revelando una especial maldad (ferocidad, lucro, placer) o
peligrosidad (crueldad, alevosía).
El asesinato es la muerte de otra persona ejecutada con las
circunstancias mencionadas en el artículo 108° del Código Penal. En el tipo
legal de asesinato el bien jurídico tutelado (la vida humana) sólo sirve para
fundamentar el núcleo básico y el ámbito de su tipificación, pero no para
precisarlo ni para determinarlo, pues para diferenciar el homicidio del asesinato
concurren una serie de otras valoraciones que concretan el ámbito situacional10
.
En el caso del asesinato su mayor penalidad está en función a las diferentes
circunstancias que lo integran, en su mayoría por un mayor contenido de injusto
y otra por una culpabilidad más grave11
.
El sujeto activo y pasivo de este delito puede ser cualquier persona; la
ley penal no exige una calidad especial del sujeto, por tanto, es un delito común.
Para el caso del homicidio calificado, la pena privativa de la libertad es no
menor de 15 años, pena prevista por la Ley No 27472 del 5 de junio del 2001,
que modificó el artículo 1 del Decreto Legislativo No 896.
9
Villavicencio Terreros, Felipe, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991,
p. 20
10
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 100
11
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I,
1991, p. 42

10
a) Modalidades
El tipo legal del artículo 108°constituye un tipo alternativo. Para los efectos
de la represión, el legislador equipara diversas acciones que tienen en
común el estar dirigidas a producir la muerte de una persona. La
enumeración de estas acciones no es exhaustiva. En la parte final del inciso
4, figura una fórmula abierta que exige del intérprete la utilización del
razonamiento para completarla12
.
Las modalidades de asesinato previstas por el legislador son:
• Por el móvil: ferocidad, lucro o placer.
• Por conexión con otro delito: para facilitar u ocultar otro delito.
• Por el modo de ejecución: gran crueldad o alevosía.
• Por el medio empleado: fuego, explosión, veneno u otro medio
capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas.
Veamos cada una de ellas:
12
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p, 29
Modalidades
Por el móvil Por conexión
con otro delito
Por el modo
de ejecución
Por el medio
empleado
Ferocidad
Lucro
Placer
Facilitar u
ocultar
otro delito
Crueldad
Alevosía
Fuego
Explosión
Veneno
Otro
medio

11
a.1 Por el móvil
• Homicidio por ferocidad: Ferocidad es inhumanidad en el móvil, matar
por motivo fútil, matar sin causa aparente o por causa insignificante,
matar por el solo placer. La ferocidad es una especial motivación que
agrava la culpabilidad del agente13
. Ejemplo: quien mata a una criatura
enferma, estrellándola violentamente contra la pared, por mortificarle el
llanto.
• Homicidio por lucro: Se refiere a la codicia del sujeto activo, esto es el
deseo inmoderado de riqueza, ganancia, provecho. Esta figura de
homicidio calificado admitirá tanto:
a) El caso de una motivación unilateral en el individuo que impulsa
su voluntad hacia el beneficio como meta (ejemplo: matar para
heredar)
b) El caso del mandato que implica la acción de otra persona
(ejemplo: muerte causada por medio de un asesino asalariado
que recibe orden para matar y lo hace por un precio)14
.
El lucro es una especial motivación que agrava la culpabilidad del
individuo.
Sobre este punto, el Tribunal Supremo Español ha señalado que:
“hay que declarar, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de
3 de febrero de 1997 y 3 de abril de 1978, que la agravante de
precio, recogida como circunstancia genérica en el numeral 2 del
artículo 10 del Código Penal y como específica en el numeral 2 del
artículo 406 del mismo Código, requiere para su existencia: a) en
cuanto a la actividad, el recibimiento de una merced de tipo
económico por parte de la persona que interviene en la ejecución
de la acción tipificada, como lo evidencian las frases utilizadas por
la Ley para su apreciación de “ejecutar el hecho mediante precio y
de matar a una persona por precio”; b) en cuanto a la culpabilidad,
que la merced influya como iniciador o como impulsador del delito,
13
1991, p. 50
14
1991, p. 52

12
mediante el pactum sceleris remuneratorio, afectándole tanto a los
que la prometen como a los que la exigen o reciben, en virtud de
las proyecciones recíprocas que tiene la codelincuencia, por sus
inducciones expresas y tácitas, y c) en cuanto a la antijuricidad,
que tenga la suficiente intensidad o entidad para ser repudiado por
el ente social, en virtud de la inmoralidad y la falta de escrúpulos
que encierra”. (Sentencia de 15 de diciembre de 1978)
• Homicidio por placer: Esta modalidad fue incorporada por el artículo 1°
del Decreto Legislativo No. 896, que es parte de los Decretos Legislativos
sobre “Seguridad Nacional” y ha sido mantenida por la posterior norma
emitida (Ley Nro. 27472). Consideramos que era innecesaria la
incorporación de este supuesto, que más por el contrario genera
confusión.
Asumimos que con la figura del homicidio por
placer se ha pretendido hacer referencia al matar por el
solo placer de matar, supuesto que estuviera comprendido por la
agravante de homicidio por ferocidad.
a.2 Por conexión con otro delito
• Homicidio para facilitar otro delito: Se trata de delito mutilado, de dos
actos (tipo de tendencia interna trascendente) en el que la conducta típica
del agente es el medio para realizar una segunda conducta. Hay una
relación de medio a fin. Por ejemplo, quienes roban a mano armada una
bodega y para facilitar el robo, matan al dueño de la misma.
Nos encontramos ante una agravante que incide en un elemento
subjetivo especial, una especial intención.
“Es decir, la realización del segundo delito debe encontrarse en el
espíritu del delincuente como un objetivo o fin a lograr. Basta con
comprobar este elemento perteneciente al mundo interno del
agente para admitir que se ha configurado el asesinato. No es

13
necesario, por tanto, que el delito - fin (cualquiera de los
estatuidos en las leyes penales) sea consumado o intentado”15
.
Por tanto, este delito queda consumado cuando se produce el resultado
típico, sin que se exija que el agente realice su específica tendencia
trascendente.
Asimismo, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante en
estudio, determina que ésta se configure aún cuando la perpetración del
delito fin, se verifique por terceros16
.
• Homicidio para ocultar otro delito: Se trata de una especial conexión
subjetiva (tendencia interna trascendente) entre el homicidio y el injusto
que el agente trata de ocultar. Por ejemplo, el caso de quien raptó a un
menor para cometer actos contra natura y para ocultar ese hecho, ante el
llanto a gritos del menor, lo degolló con la chaveta que portaba17
.
Para configurar esta agravante no se requiere que el primer delito se
haya consumado, basta que haya llegado al grado de tentativa. Puede,
también, tratarse del hecho de ocultar un delito cometido por un tercero
con quien no está, necesariamente, vinculado como cómplice o coautor.
Es indiferente la naturaleza del delito que el agente trata de ocultar, pero
no se acepta que la infracción a ocultar sea una falta18
.
a.3 Por el modo de ejecución
• Homicidio con crueldad: Consiste en la muerte causada mediante la
aplicación de dolores físicos o psíquicos innecesarios a la víctima con el
propósito deliberado de hacerla sufrir. Se requieren dos elementos para
su configuración:
a) Un elemento objetivo: implica la causación de dolores a la
víctima, físicos o psíquicos, innecesarios para producirle la
muerte.
b) Un elemento subjetivo: tiene que ver con el propósito deliberado
del agente de aumentar los padecimientos de la víctima19
. Por
15
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, pp. 36-37
16
17
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p 45
18
19
Peña Cabrera, Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, pp. 109-110

14
ejemplo, quien mata a otro, seccionándole poco a poco las
diversas partes del cuerpo.
El fundamento de esta agravación se encuentra en la tendencia interna
intensificada que posee el agente, pues no sólo quiere matar a la víctima,
sino que además desea que ésta sufra, que sienta que muere; caso
contrario no se aplicará la agravante20
. No concurrirá la agravante si mata
a la víctima hiriéndola varias veces –le introduce el cuchillo varias veces-,
pero sin pretensiones de hacerla sufrir; o, si luego que la víctima muere,
secciona el cuerpo inerme de la misma.
• Homicidio con alevosía: Consiste en dar una muerte segura, fuera de
pelea, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al sujeto
pasivo. “Para que exista alevosía es esencial la procura de la ausencia de
riesgos para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido
pueda oponer”21
.
Según el Tribunal Supremo Español:
“existe alevosía en todos aquellos casos en que por el modo de
practicarse la agresión queda de manifiesta la intención del
agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que
pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Es
decir, la esencia de la alevosía como constitutivo de delito de
asesinato (...) o como agravante ordinaria en otros delitos contra
las personas (...) radica en la inexistencia de posibilidad de
defensa por parte de la atacada”. (T.S. Sala Segunda, de lo penal.
Sentencia 20 de diciembre de 2001. P.: Delgado García)22
.
La alevosía se presenta en cualquiera de los siguientes casos:
a) Indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la
víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el
agente)
b) Explotación de la relación de confianza existente entre la víctima
y el homicida (confianza real o creada astutamente por el
delincuente)23
.
20
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, 1991, p. 47
21
Peña Cabrera, Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 111
22
La Ley – Revista de Actualidad Penal No 17 – semana 22 al 28 de abril de 2002.
23

15
Es el caso de quien conduce a su víctima a un lugar desolado mediante
engaños, para darle confianza y la mata, o quien sigilosamente se acerca
a la víctima y dispara sobre ella mientras está dormida.
a.4 Por el medio empleado
• Homicidio por veneno: El veneno se concibe como la substancia
nociva que, introducida en el organismo, puede ocasionar la muerte o
trastornos graves. Estos pueden ser de diversa índole o naturaleza:
mineral, vegetal o animal. Los medios que puede emplear el agente para
introducir el veneno en el organismo de la víctima pueden ser variados:
inhalación, vía oral, rectal, aplicando inyecciones, etc24
.
Se entiende en la doctrina que el agente que usa veneno para matar,
procede de manera subrepticia con el fin de lograr seguridad en el
resultado, ocultamiento del hecho y eliminación de una reacción de la
víctima25
.
• Homicidio por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en
peligro la vida o salud de otras personas: El medio empleado
configura la agravante cuando el autor ha provocado la explosión o el
incendio con intención de matar, y siempre que la utilización del medio
cree un peligro común para las personas. Se establece por tanto, un
requisito especial: que la vida o la salud de un conjunto de personas
deben estar en peligro para que se configure la agravante, esto es, que
debe haberse producido una situación de peligro concreto26
. Por ejemplo,
quien prende fuego a la vivienda habitada por su enemigo con el objeto
de matarlo, habitando también en la vivienda los familiares de este último.
El tipo legal hace referencia a otro medio capaz de poner en peligro la
vida o la salud de un gran número de personas, para ello resulta
necesario recurrir a la Sección de los Delitos contra la Seguridad Pública,
en la que se enumeran diferentes estragos, como la inundación o
desmoronamiento. Aunque, sin embargo, el catálogo no deberá
considerarse de manera restringida, pudiendo admitirse cualquier medio
no descrito entre los delitos contra la seguridad pública27
.
24
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 114
25
26
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 115
27
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 43

16
El homicidio puede ser cometido bajo diferentes
modalidades y cuando concurren circunstancias agravantes
se presenta el asesinato: por el móvil, por conexión con otro delito, por el
modo de ejecución y por el medio empleado.
1.4 Aborto (Capítulo II, Título I - Código Penal)
El bien protegido en el delito de aborto es la vida del producto de la
concepción28
.
En las últimas décadas, este tema ha motivado intensa discusión en el
país, en relación con que si debe o no sancionarse. Al respecto tomemos en
cuenta que:
Se entiende que en el aborto se busca proteger la vida humana
dependiente.
La realidad peruana refleja una cifra oscura alta en relación con el
aborto, dado que hay un número importante de casos de aborto
que no llegan a conocimiento de las instancias judiciales
correspondientes.
La realidad judicial demuestra que son escasos los procesos
iniciados por este delito.
Tomando la realidad judicial en otros países, se puede mencionar que en
España en julio de 1995, sólo dos hombres estaban en prisión acusados del
delito de aborto y ninguna mujer29
.
El Tribunal Supremo Español en su sentencia de 30 de enero de 1991,
plantea la dificultad para abordar el delito de aborto:
28
Serrano Gómez, Alfonso; Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos Contra las Personas, Dykinson,
Madrid, 1996, p. 89.
29
Alfonso Serrano Gómez; Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos Contra las Personas, 19966, p. 90.

17
“el delito de aborto es quizá una de las infracciones más debatidas
en el Derecho Penal, porque su punición choca frontalmente con
quienes, en defensa de una libertad, defienden en principio la
admisibilidad, y atipicidad, de las conductas que en las prácticas
abortivas se produzcan. Es desde luego, una infracción altamente
contradictoria. La importancia y trascendencia evidente que este
hecho representa y quizá también el elevado número de prácticas
abortivas que en el seno de la sociedad se producen y se han
producido de siempre, contrasta con la escasez de asuntos de tal
naturaleza que llegan a los tribunales”
Por su parte Muñoz Conde señala que el problema social y político que
representa el aborto, se está resolviendo al margen del Derecho Penal, sin que
nadie piense a estas alturas que el Derecho Penal pueda resolver en esta
materia ningún problema, ni proteger eficazmente la vida del feto. Si el Derecho
Penal en este ámbito sirve para algo, es para castigar el aborto realizado sin
consentimiento o con un consentimiento viciado de la mujer, la impericia médica
o el aborto realizado en malas condiciones higiénicas, o por personas
incompetentes o con cualquier finalidad lucrativa, para asegurar, en definitiva, a
la mujer un trato digno y un respeto a su libertad en una decisión que sólo a ella
incumbe30
.
Frente a ello existen sectores que propugnan su despenalización, que
puede ser:
a) Despenalización absoluta que propugna que todo aborto consentido
sea impune.
b) Despenalización condicionada a exigencias claramente señaladas por
la ley. En esta vertiente se plantean dos orientaciones:
• De plazos tiene como característica central el límite temporal del
aborto lícito, aceptándose por la generalidad de la doctrina
dominante y la legislación comparada la doceava semana del
embarazo31
.
30
31

18
• De indicadores, establece supuestos específicos que viabilizan la
interceptación voluntaria del embarazo. Se plantean como
indicadores los siguientes:
aborto eugenésico.
aborto ético o sentimental.
aborto por indicación económico - social.
aborto terapéutico.
Nuestro Código Penal ha optado por mantener la criminalización penal del
aborto, en este sentido:
a) Admite como único supuesto impune el del aborto terapéutico
(artículo 119°CP), que es el aborto practicado por un médico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal,
si lo tuviese, cuando es el único medio para salvar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
b) Establece una penalidad atenuada (privativa de libertad no mayor de
tres meses) en los casos de aborto sentimental y de aborto
eugenésico (artículo 120°CP).
c) Admite el aborto sentimental cuando “el embarazo sea consecuencia
de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no
consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos
hubieran sido denunciados o investigados, cuando menos
policialmente” (art. 120º inc. 1 CP).
d) Considera que el aborto eugenésico se concibe cuando “es probable
que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o
psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico” (art. 120° inc. 2
CP).
A continuación analizaremos la figura delictiva del aborto sin
consentimiento, prevista en el artículo 116°del Có digo Penal.

19
a) Aborto sin consentimiento
El aborto se puede definir como la interrupción
provocada dolosamente del proceso de la gestación, con o sin
expulsión del feto o producto de la concepción, pero con muerte del
mismo.
Serrano Gómez señala que lo fundamental en este delito es la voluntad
de dar muerte al producto de la concepción, pues si no se consigue
estaríamos ante una tentativa32
. En este caso, el bien jurídico protegido
es la vida humana dependiente, que se inicia con la anidación del óvulo
fecundado en el útero y que abarca hasta el momento del parto (cuando
se dan los primeros dolores del parto se inicia la protección de la vida
humana independiente). El delito de aborto es un delito de lesión en el
que es necesario que se produzca el resultado para que se consume.
a.1 Tipo objetivo
El sujeto activo puede serlo cualquier persona, encontrándonos ante un
delito común. La conducta prohibida consiste en que el agente hace
abortar a una mujer sin su consentimiento, ello presenta diversos
supuestos:
Hacer abortar a la mujer sin su consentimiento: se
entiende que falta el consentimiento cuando se presta con
algún vicio que lo invalida. En este supuesto, el agente
aprovecha de la confianza, ingenuidad o descuido de la mujer
para someterla a prácticas abortivas o hacerla ingerir
productos abortivos. Generalmente en estos casos la madre
desconoce que están realizando sobre ella prácticas abortivas,
puede pensar que se está llevando a cabo cualquier tipo de
actividad curativa, que nada tiene que ver con la finalidad
abortiva.
Hacer abortar a la mujer contra su voluntad. Aquí nos
encontramos ante la forma más aguda de falta de
32
Serrano Gómez, Alfonso; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 92

20
consentimiento. El agente vence la resistencia de la mujer
mediante la violencia (vis absoluta) o la coacción (vis
compulsiva)25.
En este supuesto de aborto no sólo se atenta contra el feto,
sino también contra los intereses, los sentimientos y la salud
de la mujer, por lo que la penalidad es superior a la de otros
supuestos de aborto.
Asimismo, la acción orientada a producir la muerte del feto o
producto de la concepción puede ofrecer las más variadas
manifestaciones y los medios empleados para tal fin ser los
más diversos: físicos, mecánicos o químicos.
a.2 Tipo subjetivo
Se exige dolo en el agente, conocimiento y voluntad de destruir al feto,
sin consentimiento de la mujer.
a.3 Penalidad y Circunstancia agravante
La sanción prevista es la de pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años.
La conducta se agrava si sobreviene la muerte de la mujer y el agente
pudo prever este resultado. Nos encontramos ante un tipo penal
complejo: dolo respecto al aborto sin consentimiento y culpa respecto a la
producción de la muerte de la mujer gestante.
La sanción que se prevé para estos casos, es la de pena privativa de
libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años.
Lección 3.- DELITOS CONTRA EL CUERPO Y LA SALUD – LESIONES.
El Código Penal en el Capítulo III del Título I tipifica una serie de
conductas a fin de proteger el bien jurídico integridad corporal y la salud tanto
física como mental de las personas. De esta manera se brinda protección tanto
a la integridad física, como a la integridad mental de la persona.
Según Ignacio Verdugo, si se entiende la salud en sentido amplio, lo que
se trata de proteger en estos delitos es un solo bien jurídico: la salud (física o

21
psíquica), que incluye también la integridad corporal, pues la salud es
susceptible de ser atacada
“tanto produciendo una alteración en su normal funcionamiento
durante un período de tiempo mayor o menor –supuesto de
enfermedad o incapacidad temporales-, como causando un
menoscabo en el sustrato corporal33
.
A partir de esta definición este autor concluye en dos hechos
importantes:
1) No constituye delito de lesiones, la disminución de la integridad
corporal que no supone menoscabo de la salud: corte de pelo o de
barba, daños de prótesis artificiales, etc.
2) No constituye tampoco delito de lesiones la acción que
objetivamente supone una mejora de la salud, aunque incida
negativamente en la integridad corporal: amputación de una
pierna gangrenada.
De los supuestos previstos en el Código Penal analizaremos la figura
delictiva de lesiones graves y la nueva figura de lesiones en el concebido.
Tipo Objetivo Tipo subjetivo Tipo Objetivo Tipo subjetivo
33
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, p. 97.
Lesiones
Lesiones
graves
Lesiones en el
concebido

22
2.1 Lesiones graves (artículo 121°- Código Penal)
a. Tipo objetivo
El sujeto activo puede serlo cualquier persona, de esto se desprende que
se trate de un delito común. El sujeto pasivo lo será una persona natural
viva, quedando excluido de la tutela el feto, aunque nuestro legislador
acaba de tipificar el delito de lesiones en el concebido, figura penal que
analizaremos a continuación.
Para establecer la conducta prohibida, el tipo penal prevé una serie de
supuestos alternativos, por lo que basta la concurrencia de alguna de
ellas para configurar el delito de lesiones graves. Sin embargo, el tipo
penal en estudio exige la presencia de un elemento genérico: causar a
otro daño grave en el cuerpo o en la salud (no se admiten las
autolesiones).
La acción típica del delito de lesiones se puede realizar por acción o por
comisión por omisión, cuando existe la posición de garante. Por ejemplo,
cuando se deja de alimentar a una persona o cuando se expone al frío.
Existe daño en el cuerpo cuando se destruye la integridad del cuerpo o
la arquitectura y correlación de los órganos y tejidos, ya sea ello
aparente, externo o interno. El daño en la salud se presenta cuando se
rompe el normal estado de equilibrio de las funciones fisiológicas del
cuerpo. Esta alteración puede responder, a menudo, a lesiones
orgánicas34
. El concepto de salud hace referencia tanto a la salud física
como a la salud mental.
La sanción prevista es la de pena privativa de la libertad no menor de 3 ni
mayor de 8 años.
El daño debe ser grave para configurar el delito. La gravedad del daño se
establece en los siguientes supuestos:
34

23
LESIONES QUE PONEN EN RIESGO INMINENTE
LA VIDA.
SUPUESTOS:
Mutilación del cuerpo, un miembro o un órgano principal.
Art. 121.1 C.P.
Lesiones que hagan impropio para su función un miembro o un órgano
importante.
Art. 121.2 C.P.
Lesiones que causen incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía
psíquica permanente.
Art. 121.2 C.P.
Desfiguración grave y permanente.
Art. 121.2 C.P.
Cualquier otro daño grave a la integridad corporal o a la salud física o
mental
Art. 121.3 C.P.
Lesiones que ponen en peligro inminente la vida:
El peligro debe ser real, efectivo y actuante y debe
determinarse tomando a la víctima en su totalidad: la herida
que para un adulto es insignificante, puede ser fatal para un
niño.
Mutilación del cuerpo, de un miembro u órgano principal:
Previamente tomaremos en cuenta los siguientes conceptos:

24
Mutilación Miembro Órgano
Implica la separación
de cualquier parte del
cuerpo. Ejemplo: la
cercenación parcial o
total de algún
miembro u órgano
Es la extremidad
que se inserta en el
tronco
individualmente.
Ejemplo: un brazo.
Este concepto es
empleado
jurídicamente en el
sentido funcional y no
estrictamente
anatómico, por lo que
al órgano se le concibe
no en atención a su
individualidad, sino a
su contribución en el
desempeño de una
determinada función35
.
Por ejemplo: los ojos.
El tipo penal exige que lo afectado sea un órgano o miembro
“principal”, esto es un elemento valorativo que hace referencia
a la independiente y relevante actuación funcional del mismo,
para la salud o el normal desenvolvimiento del individuo, por
ejemplo: mutilar las manos de la víctima.
Lesiones que hagan impropio para su función un miembro
u órgano importante: Se presenta cuando se produce la
inutilización de un miembro u órgano importante. Por ejemplo,
la parálisis de una pierna. También se presenta en el supuesto
de seria disminución de la integridad funcional, como en el
caso de pérdida de una oreja que debilita la función auditiva.
En doctrina se entiende que la alteración debe ser
permanente.
La jurisprudencia española considera que la pérdida de un
dedo o de sus falanges equivale a la pérdida de un miembro
no principal (sentencia del 29 de noviembre de 1987).
Asimismo, estimó que la extirpación del bazo no se consideró
35

25
órgano principal al no ser su función indispensable y necesaria
para la vida humana (Sentencia del 14 de marzo de 1988).
Lesiones que causan incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomalía psíquica permanente: La norma hace
referencia a la incapacidad del trabajo en general. Dicha
incapacidad es un criterio objetivo que se establece de
acuerdo a la gravedad de las lesiones inferidas, pero que debe
ser valorada en cada caso de acuerdo a la potencialidad
laboral que el lesionado pueda desarrollar. La incapacidad
debe ser permanente, lo que no implica que sea perpetua,
bastando la dilación en el tiempo siempre que no se pueda
fijar un límite temporal de la incapacidad. La invalidez hace
referencia a quien carece permanentemente de fuerza y vigor.
En lo que respecta a la anomalía psíquica, se refiere a las
alteraciones permanentes de las facultades mentales,
debiendo ser dicha alteración patológica.
Desfiguración grave y permanente: Se entiende por
desfiguración, la alteración visible de la proporcionalidad
morfológica que presenta el cuerpo humano, disminuyendo su
belleza natural. De acuerdo a la fórmula del Código Penal,
dicha desfiguración no sólo se circunscribe a las alteraciones
del rostro, sino también a las irregularidades de las formas
externas del cuerpo. Por ejemplo, las quemaduras de tercer
grado en el brazo.
Este supuesto engloba un concepto valorativo - estético, por lo
que no basta con verificar la existencia de la deformidad, sino
que ella está en función de las condiciones personales del
lesionado (edad, sexo, profesión, etc.). Por ejemplo, será
diferente una marca visible en una modelo que en un
boxeador.
Cualquier otro daño grave a la integridad corporal o a la
salud física o mental: Esta es una fórmula genérica para
abarcar otros casos de lesiones graves. La norma penal exige

26
que requiera 30 o más días de asistencia o descanso, según
prescripción facultativa.
b) Tipo subjetivo
Se exige que el agente actúe dolosamente, con conocimiento y voluntad
de causar a otro grave daño en el cuerpo o en la salud.
c) Circunstancia agravante
Se agrava la conducta cuando la víctima muere a consecuencia de la
lesión y el agente pudo prever este resultado. Nos encontramos ante un
tipo penal complejo: dolo respecto a las lesiones graves y culpa respecto
a la muerte de la víctima.
La penalidad será la pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de
10 años.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 121-A del Código Penal se agrava
la conducta según la naturaleza de los sujetos intervinientes:
• Si la víctima es menor de 14 años y el agente es el padre,
madre, tutor, guardador o responsable de aquél.
• Si el agente es el cónyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima.
En los referidos casos, la sanción será privativa de libertad no menor de 5
ni mayor de diez años. Además, en el supuesto que la víctima sea menor
de 14 años también se sancionará al agente con suspensión de la patria
potestad e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
curatela (art. 36°inciso 5 CP).
En el caso que la víctima muera y el agente pudo prever este resultado,
la pena será privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 15 años.
2.2 Lesiones en el Concebido (Art. 124-A – Código Penal)
El Congreso de la República recientemente ha promulgado la Ley No
27716, de fecha 8 de mayo de 2002, mediante la cual, se incorpora el
Artículo 124-A al Código Penal, que se constituye en un nuevo delito y que lleva
el nomen juris de “Lesiones en el Concebido”.

27
En la legislación comparada no es nueva esta figura penal, pues el
Código Penal de España de 1995, en los artículos 157 y 158 había criminalizado
esta conducta con el nombre de “Lesiones en el Feto”. Sin embargo, no se
puede dejar de reconocer que se trata de un tema importante por cuanto los
actos aquí protegidos amenazan bienes jurídicos fundamentales de los que
depende, incluso, el futuro de la humanidad.
La tipificación de esta conducta obedece a la necesidad de protección del
nasciturus o concebido durante el embarazo por la propia fisioterapia de la
reproducción. La intervención de terceros en este proceso repercute no sólo
produciendo su muerte en el seno materno o su salida prematura al exterior en
condiciones de no viabilidad (aborto), sino que provoca alteraciones en su
conformación que repercuten negativamente, una vez nacido, en su salud y en
su integridad física36
.
Ante esta realidad existe la necesidad de proteger al concebido de
maniobras imprudentes del médico durante el parto (cesáreas, prolongación
excesiva con sus secuelas de cefalopatías por asfixia, etc.), o de actos médicos,
generalmente imprudentes realizados durante el embarazo (exposición
radiológica del concebido, efectos secundarios de medicamentos prescritos a la
gestante, etc), así como de otras conductas.
Sin embargo, en honor a la verdad, tenemos que decir que es insuficiente
la previsión de este delito porque no protege al concebido de todos los actos que
pueden poner en riesgo su salud así como su integridad corporal. Por ejemplo,
no se ha previsto la figura culposa ni tampoco el supuesto de la muerte del
concebido como consecuencia de las lesiones producidas. Serrano Gómez
señala que mayores problemas plantea los supuestos en los que el niño muere
después de nacer como consecuencia de las lesiones que sufrió en el claustro
materno. Aquí no hay previsión de la Ley, por lo que habría que condenar por las
lesiones pero no por la muerte37
.
36
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 120.
37
Serrano Gómez, Alfonso; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 149

28
El bien jurídico protegido en este delito es la salud (física y
psíquica) y la integridad corporal del concebido. El ámbito de
protección se extiende desde el momento de la anidación del óvulo
en el útero materno hasta el comienzo del parto.
El delito de lesiones en el concebido se sanciona con la pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de 3 tres años. El tipo penal no ha establecido
ninguna situación agravante ni otras sanciones alternativas como la
inhabilitación, cuando el sujeto activo es médico, enfermera, etc..
a) Tipo objetivo
El sujeto activo puede ser cualquier persona, incluida la madre; por tanto,
se trata de un delito común. Sin embargo, en la doctrina se considera que
el agente debe tener determinados conocimientos sobre esta materia. El
sujeto pasivo del delito es el concebido. Carbonell Mateu y Gonzales
Cussac señalan que este delito como objeto material del delito, requiere
la existencia de un concebido sano.
El comportamiento prohibido consiste en causar lesiones al concebido. El
tipo penal no prevé si se trata de lesiones leves o graves; sin embargo,
las lesiones deben ser entendidas de conformidad con el delito de
lesiones graves previsto en el artículo 121 del Código Penal. El Código
Penal Español de 1995, en el artículo 157, señala que por lesión al feto
se debe tratar de una lesión que perjudique su normal desarrollo, o que
provoque en el mismo una grave tara física o psíquica.
La acción debe producirse desde el momento de la anidación del óvulo,
es decir 14 días después de la fecundación del óvulo por el
espermatozoide hasta el inicio del parto. Asimismo la acción puede
recaer directamente sobre el concebido o a través de la madre. Cuando
la acción también afecta a la madre estaremos ante un concurso de
delitos.
Este delito admite todas las formas de producción de lesiones en el
concebido, que pueden ser consecuencia de una actividad médica o
quirúrgica realizada durante el embarazo hasta el inicio del parto, que
incide directamente sobre el concebido, como también la intervención

29
indirecta a través del cuerpo de la madre, por acto médico, malos tratos,
golpes, etc.
Entre la acción y el resultado tiene que existir una relación de causalidad.
Sin embargo, ello no es fácil de probar en este delito, porque la
verificación de las lesiones quedan diferidas a un momento posterior al
del nacimiento. Para graficar la complejidad de tema en la doctrina se
suele citar el Caso Contergan (Alemania), donde a principios de los años
sesenta nacieron muchos niños con deformidades y taras, porque al
parecer las madres habían ingerido durante los primeros meses de
embarazo dicho producto que se prescribía como tranquilizante.
b) Tipo subjetivo
El delito es doloso; exige el conocimiento y la voluntad de que se está
lesionando a un concebido. La realidad demuestra que este delito se
comete más por imprudencia o culposamente que dolosamente.
El delito se consuma cuando se causa la lesión al concebido; por tanto, al
ser un delito de resultado, se admite la tentativa.
En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud,
los bienes jurídicos protegidos son: la vida humana y la
integridad corporal, física y mental. Estos bienes son
puestos en peligro por diferentes conductas tipificadas en el
Código Penal, la cual establece los elementos típicos distintivos de
cada delito.

30
AUTOEVALUACION
Responda a las siguientes preguntas:
1. ¿Cuál es el criterio dominante en la ciencia penal peruana para
determinar el límite mínimo de protección de la vida humana?
2. Explique los supuestos para establecer la gravedad del daño en la
figura de lesiones graves.
3. ¿En qué consiste el tipo objetivo del delito de homicidio simple?
4. ¿En qué consiste el supuesto de asesinato por alevosía?

31
Este capítulo se inicia con una pequeña introducción de este título
denominado Delitos Contra la Libertad.
Una vez planteado el tema de la protección de la libertad personal,
se abordan los diversos delitos que la afectan como son el
secuestro, la violación sexual entre otros. En todos ellos, se
plantean algunas consideraciones generales y sus respectivas
tipificaciones procurando brindar ejemplos que aporten al
esclarecimiento del tema.
Al final de esta lección se logrará precisar las características de
los delitos previstos en este título y las consecuencias que se
derivan de ellos
DELITOS CONTRA
LA LIBERTAD
1. Introducción
La libertad es uno de los principales atributos de la
persona humana, es presupuesto necesario para la existencia,
desarrollo y goce de los demás bienes humanos. La libertad
como interés jurídico es la condición para el libre ejercicio de
la conducta humana, dentro del marco que describe el orden
jurídico. La libertad que interesa al Derecho Penal es la
referida al conjunto de derechos individuales que se disfrutan
sin otra limitación que la conservación del orden social y el
derecho ajeno38
.
La Constitución Política señala en el artículo 2°, inciso
24, parágrafo a) que nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Ello
significa que el ámbito de ejercicio de la libertad se extiende
38
UNIDAD II

32
no sólo a lo declarado categóricamente lícito, sino también a
lo no regulado.
2. Delitos contra la libertad personal – secuestro (art. 152°
CP)
Lo que se protege es una de las libertades básicas de la
persona: la libertad de movimientos, también llamada
ambulatoria39
. La libertad ambulatoria es definida como la
capacidad del hombre de fijar por sí mismo su situación en el
espacio físico.
El Tribunal Supremo Español en su sentencia del 3 de
noviembre de 1987, sobre el ámbito de protección del delito
de detención ilegal, señala que “una de las libertades básicas
de la persona, la libertad ambulatoria o de movimientos,
viéndose privada la víctima, en razón a la inmovilización a que
se le sujeta, de la facultad de desplazarse donde quisiera, o
compelida a dirigirse a donde no deseaba ir, o confinada en
un recinto cerrado, atentándose a derecho tan fundamental
proclamado en el art. 17 de la Constitución”40
El delito de secuestro, previsto en el artículo 152° del
Código Penal, ha sido modificado en cuanto a su penalidad y
descripción típica por diversas disposiciones, siendo la
fórmula actualmente vigente la establecida por el artículo 1º de
la Ley Nº 27472.
a) Tipo objetivo del delito de secuestro
El sujeto activo puede serlo cualquier persona, por lo
que nos encontramos ante un delito común. El sujeto
pasivo también puede ser cualquier persona natural.
La conducta prohibida de este delito ha sido
modificada por diversas disposiciones habiéndose
39
Queralt Jiménez, J.J.; Derecho Penal Español, Parte Especial 3 edición, BOSCH
Editores, Barcelona, 1996, p. 109
40
Bajo Fernández, Miguel; Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 1986, p. 22

33
introducido una serie de elementos que perturban este
tipo penal.
• El primer elemento es el privar a otro de su libertad personal. La forma de
privación de libertad más frecuente es la detención, pero no se requiere
necesariamente el encerramiento. Ejemplo: quien encontrándose en lugar
descubierto no puede desplazarse. No se requiere una total privación de la
libertad de movimiento. Basta que la víctima esté impedida de moverse
parcialmente.
• El segundo elemento es que la privación de libertad sea sin derecho,
motivo ni facultad justificada, ello implica que no exista razón jurídica para
la privación de libertad.
• En tercer lugar el legislador señala que puede ser cualquiera el móvil,
propósito, modalidad, circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la
privación o restricción de su libertad. Estas referencias eran absolutamente
innecesarias.
El móvil tiene que ver con la causa que impulsa al agente a desarrollar la
conducta, es un elemento especial de la culpabilidad, siendo cualquiera el
móvil, el agente puede actuar por un móvil altruista o egoísta. El propósito
lo entendemos como la finalidad que busca lograr el agente con su
conducta. La modalidad tiene que ver con la forma como se priva de
libertad a una persona. La circunstancia la entendemos como los
elementos que circundan la realización del secuestro. El tiempo tiene que
ver con el lapso que dura la privación de libertad, esta referencia resulta
innecesaria toda vez que el delito se consuma en el momento que se priva
elementos
CONDUCTA
PROHIBIDA EN
EL DELITO DE
SECUESTRO
Privar a otro de su libertad personal
Privar a otro su libertad sin derecho,
motivo ni facultad justificada.
Privar a otro su libertad por
cualquier móvil, propósito,
modalidad, circunstancia o tiempo.

34
de libertad a la persona y dicho momento consumativo se mantiene en el
tiempo hasta que sea liberada la víctima (delito permanente), siendo por
tanto innecesario referir que cualquiera pueda ser el tiempo para configurar
el secuestro
b) Tipo subjetivo del delito de secuestro
Se exige dolo, conocimiento y voluntad de privar a otro de su
libertad sin derecho.
c) Penalidad: La sanción establecida es privativa de libertad no menor de 10
ni mayor de 15 años.
d) Circunstancia agravante
La norma penal prevé una serie de supuestos agravados:
• Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud
del agraviado.
• Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
• El agraviado es funcionario, servidor público o representante diplomático.
• El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
• El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con un funcionario, servidor público o representante
diplomático o con una persona que desarrolla actividad en el sector
privado.
• El agraviado es menor de edad o anciano.
• El agente tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor público a
poner en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias
ilegales.
• El secuestro se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una
organización criminal, o a una tercera persona para que preste al agente
del delito ayuda económica o su concurso bajo cualquier modalidad.
• Cuando el individuo con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de
secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con
ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o suministra deliberadamente los
medios para la perpetración del delito.
En los supuestos señalados la sanción será pena privativa de libertad no menor
de 20 años ni mayor de 25 años.

35
La norma penal también establece que se impondrá la cadena perpetua en los
siguientes casos:
• Cuando el agraviado resulta con graves daños en el cuerpo o en la salud
física o mental.
• Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de
dicho acto.
Lección 2.- Delitos contra la libertad sexual (Capítulo IX, Título IV CP)
2.1.- Orientación del Código Penal de 1991
En materia de delitos sexuales el Código Penal de 1991 introdujo
importantes avances doctrinarios, recogiendo en buena parte los aportes
de las organizaciones de mujeres del país y de la legislación comparada.
Sin embargo, dichos avances no han incorporado todos los cambios que a
nivel normativo debieron producirse41
.
Alejándose de la concepción moralizante y discriminatoria de su
predecesor de 1924, que consideraba las agresiones sexuales como
atentados contra “la libertad y honor sexuales”, el actual Código Penal
operó un cambio significativo a la tipificación de estos delitos al
reconocerlos como actos que vulneran sólo la “libertad sexual” de las
personas. El término “honor sexual”, fuertemente asociado con la doncellez
y virginidad femenina, determinaba que sólo las mujeres que gozaban de
este estado podían ser sujetos pasivos de los delitos sexuales. Esta
concepción del honor sexual se sustentaba en dogmas religiosos bajo los
cuales la actividad sexual de la mujer, sumamente restringida a sus
parámetros morales, se vinculaba al pecado si se realizaba en libertad42
.
41
Hernández Cajo, Teresa - Vargas Cuno, Mery; Legislación nacional en materia de delitos sexuales:
situación actual y propuestas de reforma en Los Derechos de la Mujer, Tomo II, Comentarios Jurídicos,
DEMUS, primera edición, noviembre de 1998, Lima, p. 47.
42
Idem.
La conducta prohibida en el delito de secuestro consiste en
atentar contra la libertad de movimiento. En caso que se
acompañe de circunstancias agravantes, su penalidad puede
llegar hasta la cadena perpetua para el agente que comete el
delito.

36
El abandono de los criterios morales subsistentes en la legislación
derogada se evidencia pues, en primer lugar, en la substitución del título
que hacía referencia a las buenas costumbres por otro designando
únicamente al bien jurídico protegido: “la libertad sexual”. En segundo
lugar, tanto en la mención del acto análogo junto al acto sexual y en la
descripción de todos los casos de violación, como en la supresión del
requisito de la “conducta irreprochable” en el tipo legal del delito de
seducción (artículo 175)43
.
Con el Código Penal de 1991 se aclara la situación, pues lo que se
trata de proteger es una de las manifestaciones más relevantes de la
libertad, es decir, la libertad sexual, cuyos ataques trascienden los ámbitos
fisiológicos para repercutir en la esfera psicológica, alcanzando a lo más
íntimo de la personalidad44
.
Más allá de los significativos cambios del Código Penal de 1991 en
materia de delitos sexuales, en la doctrina nacional se advirtieron también
vacíos e incongruencias.
Se ha señalado que la denominación “violación de la libertad
sexual” empleada en el Código (Capítulo IX del Título IV del Libro II)
resulta insuficiente porque en el referido Capítulo IX también se regulan
ilícitos que atentan contra la “indemnidad” o “intangibilidad sexual” de
menores de edad. Asimismo, se señala que la expresión “violación”
comulga con una concepción de la agresión sexual limitada a la
genitalidad, es decir, la penetración vaginal o anal y, en estricto mediante
el uso de violencia o amenaza, lo que excluye relevancia a la sanción de
conductas como el acto bucal o la coacción para que la víctima realice un
determinado comportamiento sexual. También se indica que el Código
Penal el 91 mantiene referencias morales como el de “acto contrario al
pudor” (artículos 176 y 176-A)45
.
43
Hurtado Pozo, José; Delitos sexuales y Derechos de la Mujer en Problemas Actuales de la
Administración de Justicia en los Delitos Sexuales, Defensoría del Pueblo, Lima, marzo 2000, p. 38.
44
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p.
687.
45
Caro Coria, Dino Carlos – San Martín Castro, César; Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, Ob. Cit., p. 63-64.

37
Por otro lado, se indica que es cuestionable que se haya mantenido
en el Código Penal vigente la figura de seducción (artículo 175 CP). Se
dice que ella “es propia de las costumbres de una sociedad en la que las
relaciones sexuales prematrimoniales de la mujer se encontraban muy
tabuizadas. La tipificación de esta conducta cuenta, por un lado, de la
vigencia de una concepción muy alejada de la valoración positiva de la
sexualidad; y, por otro lado, de su pretensión de normalizar la situación
social de la mujer seducida, en la medida que el matrimonio del agresor
con ésta se configuraba como la alternativa más segura para restituir su
‘patrimonio moral’. El delito de seducción ha servido en realidad para
controlar la sexualidad de la adolescente con el pretexto de darles
protección”46
.
El cuestionamiento a la existencia del delito de seducción ha
llevado a que la Defensoría del Pueblo proponga su derogatoria47
.
También se ha cuestionado la inexistencia en el Código Penal del
91 de una norma que penalice el acoso u hostigamiento sexual,
considerándose que es una forma de coacción y sometimiento, que se
ubica, por tanto, dentro de las modalidades intimidatorias de violencia
sexual, aun cuando suponga ausencia de contacto físico48
.
2.2.- Orientación de las modificatorias posteriores
La regulación originaria de los delitos sexuales en el Código Penal
ha sufrido diversas modificaciones, tanto en la descripción típica como en
lo que corresponde a las penas previstas para dichos delitos.
La tendencia ha sido el incremento de las penas, incidiendo en
criterios preventivo generales como orientación político criminal.
Ya en febrero de 1994 se emitía la Ley Nº. 26293 incrementando
las penas de los tipos de los artículos 170 al 174, 176 y 177, y ampliando
la regulación penal sexual mediante los artículos 173-A, 176-A y 178-A.
Con esta modificatoria se introduce la pena de cadena perpetua en el
46
Hernández Cajo, Teresa – Vargas Cuno, Mery; Legislación nacional en materia de delitos sexuales,
Ob. Cit., p. 50.
47
Defensoría del Pueblo; La Violencia Sexual: un problema de seguridad ciudadana. Las voces de las
víctimas, Serie Informes Defensoriales, No. 21, Lima, febrero de 2000, p. 119.
48
Ob. Cit., p. 51.

38
supuesto agravado de violación sexual de menor regulado en el artículo
173-A.
Esta tendencia sobrepenalizadora se consolida con la modificación
introducida por el Decreto Legislativo No. 896 –Ley contra los delitos
agravados-, que forma parte del paquete de la Legislación sobre seguridad
nacional. El referido Decreto Legislativo 896, en su artículo primero,
modifica los artículos 173 y 173-A, que contemplan los delitos de violación
sexual contra menores de 14 años de edad. Se elevan sustancialmente las
penas en el caso de agresión sexual de niños/as mayores de 7 y menores
de 14 años. Se establece la cadena perpetua en los casos que se
produzca la muerte o lesión grave del menor como consecuencia del
ataque sexual. Y también se castiga con cadena perpetua la violación
sexual contra menores de 7 años. Como se ha señalado en la doctrina
está “claro que esta legislación especial está imbuida del espíritu represivo
que concibe la sanción drástica como respuesta fundamental a la violencia
sexual”49
. Si bien mediante la Ley Nº 27472 (5/6/2001) se reducen las
penas para los delitos de violación sexual contra menores de 14 años, las
referidas penas elevadas se restablecen mediante la Ley Nº 27507
(13/7/2001).
Estas reformas penales en materia de delitos sexuales demuestran
una clara huida hacia el Derecho penal, incidiendo en su uso simbólico.
Pero este uso simbólico de la ley penal puede generar una doble
distorsión en la percepción social, por un lado la creencia no fundada de
que el Estado persigue con firmeza la criminalidad sexual, cuando ya es
bastante conocido que el éxito de la prevención general depende sobre
todo del reforzamiento de los mecanismos que incrementan la certeza de
la sanción y no el recurso a sanciones drásticas cuya imposición es casi
improbable. Por otra parte, el establecimiento de sanciones más graves
que la del homicidio (artículo 106 CP) en determinados delitos sexuales,
conduce a una inversión de la escala de valores en la sociedad. La libertad
sexual se precia como valor superior frente a la vida humana50
.
49
Ob. Cit., p. 53.
50
indemnidad sexuales, Ob. Cit., p. 122.

39
Alejándose de esta orientación político criminal represiva, la
modificatoria que se puede considerar positiva es la referida a la
modificación de lo dispuesto en el artículo 178 del Código Penal. En su
versión original esta disposición contemplaba la exención de pena para el
agente que contraía matrimonio con la ofendida, extendiéndose además la
exención a los coautores. Luego de una intensa campaña sostenida por las
organizaciones feministas, esta disposición fue modificada mediante la Ley
No. 26770, del 15 de abril de 1997, reservándose la exención sólo en el
supuesto del delito de seducción y circunscrita al agente que contrae
matrimonio. Posteriormente, mediante la Ley No. 27115 del 17 de mayo de
1999 se elimina por completo la exención en los delitos sexuales.
La última reforma introducida a estos delitos es la incorporada por
la Ley Nº 28251, publicada el 8 de junio del 2004, la cual realiza cambios
significativos en la descripción típica de los referidos delitos, así la
conducta prohibida no sólo hace referencia a “practicar el acto sexual u
otro análogo” sino se hace referencia “al tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”. Con esta
modificación se incorpora el sexo oral como un supuesto de violación
sexual, tema que era debatido en la doctrina nacional, asimismo se
incluyen los supuestos de introducción de objetos o partes del cuerpo por
la vía vaginal o anal, acogiendo en parte la legislación española sobre la
materia, particularmente lo dispuesto en el artículo 179 del Código Penal
Español de 1995.
Otra de las reformas establecidas por la Ley Nº 28251 es la
incorporación de nuevos supuestos agravados en el delito de violación
sexual: abusar de cargo que dé particular autoridad sobre la víctima; el que
el agente sea miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional,
serenazgo, policía municipal o vigilancia privada; si la víctima tiene entre
14 y menos de 18 años; y, si el autor fuere portador de enfermedad de
trasmisión sexual grave.
Finalmente, la Ley Nº 28251 incorpora como nuevos tipos penales
los de usuario-cliente (artículo 179-A), turismo sexual infantil (artículo 181-

40
A) y publicación en los medios de comunicación sobre delitos de libertad
sexual a menores (artículo 182-A).
2.3.- Bien jurídico protegido: libertad e Indemnidad sexual
Como hemos señalado anteriormente el Código Penal de 1991,
buscando alejarse de la concepción moralizante del Código Penal de 1924,
precisa como bien jurídico protegido la libertad sexual, dejando de lado el
concepto de honor sexual.
La doctrina nacional acogió con beneplácito este cambio,
considerándose que sólo deben ser reprimidas aquellas conductas que
violentan el ámbito de la autodeterminación en la vida sexual de las
personas.
Es así que el bien jurídico tutelado es la libertad sexual de la
persona en general, tanto de la mujer como la del varón, entendiéndose
que esta ampliación se ajusta a un Estado de Derecho, al que es
consustancial la igualdad de todos ante la ley, y también para reflejar
debidamente la realidad en que la mujer no es un mero “sujeto pasivo” en
el orden sexual, sino que posee idéntica capacidad de iniciativa que el
hombre, por más que, a tenor de le experiencia, resulte infrecuente en ella
una actitud agresiva en este terreno51
.
Contemporáneamente, la libertad sexual es reconocida como el
derecho a decidir y elegir el ejercicio de la sexualidad, y disfrutarla como
medio de afirmación y de desarrollo personal52
. Ella constituye una
manifestación concreta y específica de la libertad individual.
La libertad sexual es “entendida como la capacidad de actuación
que le asiste al individuo con el solo imperio de su voluntad de disponer
ante sí y frente a los demás integrantes de la comunidad de su propio sexo
con libertad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones que se
produzcan en la esfera de su sexualidad. Su esencia se cifra en la facultad
de decidir, soberanamente, la realización o tolerancia de sus funciones
venéreas conforme a sus propias y personalísimas valoraciones y en la de
51
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ob. Cit., p.
687-688.
52
Hernández Cajo, Teresa – Vargas Cuno, Mery; Legislación nacional en materia
de delitos sexuales, Ob. Cit., p. 47.

41
rechazar actos de injerencia ajena o supuestos de fuerza o intimidación o
cualquier otra pretensión externa en donde se comprometan sus instintos,
atributos y potencialidades sexuales y se coloque en entredicho el libre
ejercicio de su autonomía individual y su propia capacidad de decisión”53
.
El Tribunal Supremo Español en su sentencia de 15 de abril de 1978,
ha señala acertadamente “que se trata de proteger una de las
manifestaciones más relevantes de la libertad, es decir, la libertad sexual,
cuyos ataques trascienden muchos de los ámbitos físicos y fisiológicos
para repercutir en la esfera psicológica, alcanzando al núcleo más íntimo
de la personalidad, hasta el extremo de que es este respecto el que quizá
justifique la gravedad de las penas previstas por la Ley”.
Se preserva pues la autonomía sexual, es decir, “el que el sujeto.
Hombre o mujer, puede establecer sin trabas en sus relaciones con otros
sujetos mayores de edad las líneas de sus actuaciones en el terreno de la
sexualidad y de la efectividad. Ello comporta que, entre adultos, rija el
principio de las prácticas sexuales, sean éstas las que fueren, sin
imposiciones que coarten el designio de los partícipes. Por ello, la ley sigue
pensando que, fuera de los supuestos de teórica madurez de la
personalidad –y, por tanto, de la sexualidad-, es decir, en el campo de las
relaciones interpersonales en las que pueden encontrarse menores o
incapaces, esta libertad de intercambio ha de ser, cuando menos, aun sin
mediar injerencias violentas ni intimidatorias, sometido a control”54
.
La libertad sexual es entendida en sentido positivo-dinámico y
negativo-pasivo. La primera se concreta en la capacidad de la persona de
disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, la segunda se
concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en
los que no se desea intervenir. En la doctrina se entiende que es sobre
este segundo sentido de la libertad sexual que interviene o debe intervenir
el Derecho Penal, por lo que el ejercicio afirmativo de la sexualidad no
debería ser regulado por el Derecho.
53
Valencia M., Jorge Enrique; Estudios de Derecho Penal Especial, Universidad
Externado de Colombia, segunda edición, 1990, p. 296.
54
Queralt Jiménez, Joan J.; Derecho Penal Español, Parte Especial, Tercera
edición conforme al Código penal de 1995, Delitos contra los intereses
individuales y colectivos, BOSCH editores, Barcelona, 1996, p. 125.

42
Como ocurre con otros delitos afectos al área de la libertad, el bien
jurídico protegido no suele ser único, sino que se dan protecciones
conjuntas y simultáneas de otros, es decir, estamos en presencia de
delitos pluriofensivos, por ejemplo, con la integridad física y psíquica de la
víctima. Pero el bien jurídico principal sobre el que pivota la punición de los
delitos sexuales reside en la capacidad de la persona madura –o
medianamente madura- de decidir las prácticas sexuales que desea55
.
Es de advertir que en nuestra normatividad penal en materia de
delitos sexuales hay un conjunto de conductas que constituyen atentados
contra personas que no pueden consentir jurídicamente, como cuando el
sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración
de la conciencia o retardo mental o por su minoría de edad, en cuyos
casos lo protegido, se indica en la doctrina, no es una inexistente libertad
de disposición o abstención sexual, sino la llamada “intangibilidad” o
“indemnidad” sexual. Es así que lo que se sanciona es la actividad sexual
en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, pues lo protegido son
las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en “libertad”, las
que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien esté afectado por
una situación de incapacidad transitoria o, como sucede con los
enajenados y retardados mentales, nunca adquirirse56
. Por ello un sector
de la doctrina nacional postula que en un futuro proceso de reforma se
debe eliminar la referencia a la violación como única modalidad de
comportamiento típico y contemplarse a su vez el bien jurídico libertad
sexual con la alusión a la indemnidad sexual, por lo que el encabezamiento
sistemático debería aludir a “Los delitos contra la Libertad e Indemnidad
sexual”57
.
55
Queralt Jiménez, Joan J.; Derecho Penal Español, Parte Especial, Ob. Cit., p.
125-126.
56
indemnidad sexuales, Ob. Cit., p. 69-70.
57
Castillo Alva, José Luis; Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, Gaceta Jurídica, Lima, Perú, 2002, página 19.
El tipo básico de los delitos contra la libertad sexual es la
violación sexual, tipificado en el artículo 170° de l Código
Penal.

43
2.4.- Tipo objetivo del delito de violación sexual (Art. 170 CP)
El sujeto activo puede serlo cualquier persona, tanto un hombre como
una mujer. Nos encontramos ante un delito común. Pero algunos
tratadistas opinan que la mujer no puede ser sujeto activo porque es
incapaz de imponer la cópula por medio de violencia, dada su naturaleza.
Así, se dice que sí una mujer tratara de forzar a un hombre a copular con
ella, el varón, ante la intimidación, no podría presentar erección y, por
tanto, sería imposible la cópula58
. Este hecho obviamente no ha sido
recogido en el tipo penal.
El sujeto pasivo, al emplearse en el tipo penal el término “persona”,
se posibilita que pueda ser víctima del delito tanto un hombre como una
mujer, aunque en la realidad criminológica son las mujeres las principales
víctimas de este delito. Lo que sí se requiere es que la persona esté viva y
que sea mayor de 14 años, pues si se trata de un cadáver nos
encontraremos en un supuesto de necrofilia tipificada en el artículo 318°
inciso 1 del Código Penal, y si es una persona menor de 14 años nos
encontraremos ante un delito de violación de menores (artículo 173° del
Código Penal).
El Tribunal Supremo Español sobre el conocimiento de la edad del
sujeto pasivo ha señalado “Del factum se desprende que el acusado tenía
49 años, mientras que la mujer con la que yace es conocida por el primero
desde la infancia, por razón de vecindad o proximidad de los pueblos, así
como por encontrarse en el campo juntos al realizar ambos faenas
agrícolas, teniendo la mujer dieciséis años y una personalidad infantil e
inmadura, con un grado bastante inferior a su edad cronológica,
circunstancias conocidas por el procesado, y de las que, en natural
situación de superioridad, se aprovechó para obtener el consentimiento
viciado de la adolescente para llevar a cabo el yacimiento apetecido”
(Sentencia del 26 de febrero de 1992)
Es irrelevante la condición social o jurídica de la víctima, por tanto
no existe inconveniente en considerar que una prostituta pueda ser víctima
de este delito. Asimismo, es indiferente para configurar el delito si éste se
58
Amuchategui Requena, Irma G.; Derecho Penal, HARLA, México, 1993, p. 299

44
produce dentro o fuera del matrimonio, es admisible la violación entre los
cónyuges.
En cuanto a la conducta prohibida ésta ha variado con la
modificación introducida por la Ley Nº 28251, de forma tal que tenemos
ahora dos supuestos típicos claramente diferenciables:
Acceso carnal, que debemos interpretar como el
acoplamiento sexual de dos personas, una que tendría que ser
necesariamente hombre, con penetración de su órgano genital por alguna
de las vías previstas por el legislador59
: vaginal, anal o bucal. De esta
forma serán típicas la relación entre dos hombres o entre un hombre y una
mujer, pero no se admitiría el supuesto de relación entre dos mujeres. Un
avance es que expresamente se hace referencia al sexo oral, en la
modalidad de fellatio in ore (penetración del pene en la cavidad bucal de
una persona). Sin embargo al emplearse la noción de acceso carnal, el
legislador nos estaría acercando a la noción de genitalidad, por lo que no
se abarcaría los supuestos de sexo oral entre mujeres. La penetración del
pene puede ser total o parcial, siendo irrelevante la eyaculación. En este
sentido se han pronunciado las Cortes de Argentina: “Para la configuración
de este delito no hace falta que el acceso carnal sea completo, ni que se
produzca la eyaculación del agente”. ( Cámara de Apelación del Mar del
Plata, sentencia de 28 de julio de 1960)
Realizar otros actos análogos, introduciendo objetos o
partes del cuerpo por la vagina o el ano. El enunciado “acto análogo”
utilizado por el Código Penal es una cláusula general que permite una
interpretación analógica, lo que implica extender la tipicidad a todo acto
que, por atacar o poner en riesgo el bien jurídico, es susceptible de una
desvaloración equivalente. Entre los supuestos de acto análogo el
legislador precisa los casos de introducción de objetos, así como la de
partes del cuerpo sea por la vagina o sea por el ano. Esto constituye un
cambio significativo respecto a la tradicional regulación de la violación
sexual en la legislación peruana. Con esta segunda modalidad cualquier
persona puede realizar la conducta respecto de otra, con independencia de
59
Vives Antón – Boix Reig – Orts Berenguer – Carbonell Mateu – González Cussac,
Derecho Penal, Parte Especial; Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, página 219.

45
su sexo, lo que determina en este contexto la validez, tanto de las
relaciones homosexuales, como de las heterosexuales60
. De esta manera
se da una mayor protección al bien jurídico libertad sexual. De acuerdo a lo
señalado en la doctrina debe entenderse por objeto toda cosa corpórea e
inanimada que, respondiendo al designio lujurioso del sujeto activo, venga
a sustituir de alguna manera al pene, a ser una especie de sucedáneo de
éste61
, con independencia de la contundencia del mismo, que de producir
también resultados lesivos a la integridad física de la víctima originaría un
concurso ideal de delitos con el correspondiente tipo de lesiones62
. Por
ejemplo, la utilización de prótesis en forma de pene.
Los medios para la perpetración del delito son:
• la violencia entendida como la violencia física que se ejerce sobre la
víctima a fin de doblegar su voluntad. Se vulnera la voluntad de la persona
mediante el empleo de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen
su resistencia. Ejemplo: golpear a la víctima con un objeto contundente.
La fuerza empleada no es necesario que sea de carácter irresistible,
bastando que sea suficiente para anular la resistencia y obtener el acceso
carnal. Es suficiente la fuerza que el agente ejerce sobre la víctima de
manera seria y continuada. La violencia debe estar orientada a doblegar la
negativa al yacimiento carnal de la víctima, por lo que no tienen relevancia
penal los casos de sadomasoquismo –Ejemplo: quien para lograr una
satisfacción sexual plena pide a su pareja que lo flagele-.
En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo Español, al
señalar que la fuerza que se exige no es la equivalente a vis absoluta, vis
phisica o vis atrox, sino la suficiente para someter a la víctima a los deseos
del autor. (Sentencia del 21 de marzo de 1995)
• la grave amenaza. Hace referencia a la violencia moral
o psicológica seria, así el anuncio de un mal grave a intereses de
60
Carmona Salgado – González Rus – Morillas Cueva – Polaino Navarrete – Portilla
Contreras, Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial I, Marcial Pons,
Madrid, 1996, página 310.
61
Vives Antón – Boix Reig – Orts Berenguer – Carbonell Mateu – González Cussac,
Derecho Penal, Parte Especial; Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, página 220.
62
Carmona Salgado – González Rus – Morillas Cueva – Polaino Navarrete – Portilla
Contreras, Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial I, Marcial Pons,
Madrid, 1996, página 310.

46
la víctima o a intereses vinculados a ésta que producen en el
ánimo de la víctima un miedo que venza su resistencia. El mal
que se anuncia debe ser inminente o próximo, no remoto, y
también la amenaza debe ser determinada. Ejemplo: quien con
un arma de fuego obliga a otra a realizar el acto sexual, pues de
lo contrario le va a disparar en la cabeza.
Según, la Sentencia del 6 de abril de 1992, del Tribunal Español, la
intimidación lo decisivo es que despierte o inspire en el receptor un
sentimiento de temor, angustia o coacción psicológica, eficiencia a producir
una inhibición anímica y posibilita así la realización del deseo proyectado
por el sujeto pasivo.
La realidad criminológica de nuestro país demuestra, que generalmente la
violencia física se emplea cuando la víctima es una persona desconocida,
mientras que la amenaza o violencia moral se usa cuando se trata de
personas conocidas o ligadas por algún vínculo de parentesco. En este
último caso se hallan los casos del esposo -o viceversa- que amenaza a su
cónyuge con causarle un mal determinado si no accede a copular con él, o
del padrastro sobre su hijastra, entre otros casos.
2.5.- Tipo subjetivo del delito de violación sexual
Se requiere dolo, conocimiento y voluntad del agente de hacer sufrir
el acceso carnal u otros actos análogos al sujeto pasivo.
En la doctrina se reconoce que el dolo en este delito contiene el
animus libidinoso. Según el Tribunal Supremo Español, en el elemento
subjetivo se da un deseo sexual o ánimo lúbrico o libidinoso. (Sentencias
del 8 de enero de 1981; 11 de junio de 1986 y, 5 de abril de 1994).
2.6.- Penalidad
La sanción prevista es privativa de libertad no menor de 4 ni mayor
de 8 años.
En este delito se admite la tentativa. La jurisprudencia española
sobre este tema ha indicado que “de no producirse la inmisio penis y

47
eyaculación fuera de la vagina, el acto debe reputarse en grado de
tentativa”. (Sentencia del Tribunal Supremo Español de 17 de marzo de
1987). Asimismo dice “si se produjo la conjunción de los órganos genitales
de ambos aún con una acusada yuxtaposición del órganos, creyendo la
víctima “que fue muy poco lo que le introdujo, sintiendo una humedad”, el
acto debe calificarse de frustrado”. (Sentencia del Tribunal Supremo
Español de 8 de junio de 1987)
La sanción se incrementa a privativa de libertad no menor de 8 ni
mayor de 15 años e inhabilitación según corresponda, cuando concurra los
supuestos agravados establecidos por el legislador, las cuales han
aumentado como producto de la última reforma introducida por la Ley Nº
28251. Los supuestos agravados son:
• Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más personas. En
este supuesto los agentes deben emplear un instrumento destinado para la
ofensa para superar la resistencia de la víctima. Dentro del concepto de
arma se incluyen el arma de fuego, instrumentos cortantes, punzo
cortantes, contundentes, etc. Deben participar dos o más sujetos, esto es
que en el momento de ejecución del delito intervienen dos o más agentes,
no requiriéndose que los intervinientes sean parte de una banda u
organización delictiva.
• Si para la ejecución del delito se haya prevalido de
cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o
de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.
• Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas
Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o
vigilancia privada, en ejercicio de su función pública
• Si la víctima tuviera entre 14 y menos de 18 años.
• Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave.
Los delitos contra la libertad: el secuestro y la libertad
sexual, se configuran en la medida que la libertad de
movimiento y la autonomía sexual se vean amenazadas.

48
Lección 3.- Violación de menores de catorce años (artículos 173, 173-
A CP)
En nuestro país no existen cifras oficiales que informen de la
incidencia de los casos de abuso sexual infantil, sólo se cuenta con
estadísticas presentadas por algunas investigaciones e instituciones, pero
que no reflejan el problema en su magnitud real. Según el Registro Único
de Denuncias y Expedientes (RUDE) se ha registrado en el Distrito Judicial
de Lima, desde 1994 hasta junio de 1996, un total de 1002 denuncias
formalizadas por fiscales provinciales penales por los delitos de violencia
sexual y actos contra el pudor sexual cometidos en agravio de menores de
14 años de edad. De esta cifra, 540 denuncias fueron por el delito de
violación sexual, lo cual representa el 54% y el 46% restante correspondió
a los 462 casos denunciados por actos contra el pudor. La información
estadística elaborada por el Ministerio Público no incluye las diversas
denuncias por los delitos de violación sexual y actos contra el pudor
cometidos a menores de 14 años que se archivan por no existir evidencias
del hecho delictivo. Pero esto es importante indicar que las denuncias que
realizaron los fiscales provinciales penales fueron por haberse encontrado
responsabilidad en dichos hechos por parte del denunciado o
denunciados63
.
La naturaleza de los delitos de violación contra menores de edad
generalmente impactan en la población, por lo que la recurrencia de varias
denuncias de violación sexual de menores en la ciudad de Lima, motivo la
demanda al gobierno de severas sanciones para los violadores, demandas
provenientes principalmente de la población de zonas urbano marginales.
Optando por la solución más rápida se modificó los dispositivos sobre
violación de menores hasta en cinco ocasiones (mediante la Ley No.
26293, el Decreto Legislativo No. 896, la Ley No. 27472, la Ley No. 27507
y la Ley No. 28251), incrementándose las penas e introduciéndose el
63
Montoya Olaechea, Edwin; Muchas veces Víctima, Fundación Rädda Barnen,
Lima, 1999, p. 26-29.

49
supuesto agravado previsto en el artículo 173-A. Estableciéndose la
cadena perpetua para alguna de las modalidades.
Es este supuesto delictivo el bien jurídico protegido lo es la intangibilidad o
indemnidad sexual del menor. Entendiéndose como tal la protección del
libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la
salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor frente a los
ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual.
Por ello para configurar el delito no se requiere que el agente actúe con
violencia o amenaza, bastando la sola realización del acceso carnal u otros
actos análogos con los menores de 14 años.
4.1.- Tipo Objetivo
El sujeto activo del delito lo puede ser tanto un varón como una mujer,
siendo un delito común.
En cuanto al sujeto pasivo lo puede ser un varón o una mujer pero de
menos de 14 años.
En cuanto a la conducta prohibida se exige el realizar el acceso carnal u
otros actos análogos. Al respecto reproducimos los comentarios que
realizamos en el item de violación sexual. Pero es conveniente reiterar que
es indiferente para la tipificación el delito si se realizó el acto sin que el
menor opusiera resistencia. Son indiferente los medios utilizados por el
autor para la realización del delito: violencia física, amenaza, engaño, etc.
El empleo de la violencia o amenaza podrá ser tomado en cuenta por el
juzgador para la graduación de la pena en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 46 del Código Penal.
El tipo penal adicionalmente hace una distinción tomando en cuenta la
edad de la víctima:
Si la víctima tiene menos de diez años, la pena será cadena perpetua.
Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena
será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la
pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Debemos señalar que de conformidad con el Artículo 2 de la Ley N°28704,
publicada el 05 abril 2006, no procede el indulto, ni la conmutación de pena

50
ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en el
presente artículo. Asimismo, de conformidad con el Artículo 3 de la Ley N°
28704, publicada el 05 abril 2006, los beneficios penitenciarios de
redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y
liberación condicional no son aplicables a los sentenciados por el delito
previsto en el presente artículo.
3.2.- Tipo subjetivo
Nos encontramos ante un delito doloso, exigiéndose que el agente
actúe con conocimiento y voluntad. Sin embargo, hay que destacar que
uno de los aspectos más significativos en este caso es lo referente al
conocimiento de la edad de la víctima. Para configurar el delito el agente
debe saber que la víctima es menor de 14 años, si ello no es así nos
encontraremos ante un error de tipo. Según lo dispuesto en el artículo 12
del Código penal, si dicho error es invencible entonces excluye la
responsabilidad del agente y si es vencible entonces la infracción será
castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley, y en
el caso de violación de menor no está prevista una fórmula culposa. Ello
determina que en cualquiera de las dos formas del error de tipo, el agente
no será sancionado. Esto determina una gran trascendencia al error de tipo
en relación a la edad de la víctima en este delito, tomando en cuenta las
elevadas penas del mismo.
3.3.- Circunstancias agravantes
En el párrafo in fine del artículo 173 el legislador ha previsto
supuestos agravados. En la redacción originará del Código Penal se hace
una descripción casuística de las agravantes, pero con las modificatorias
introducidas posteriormente se ha previsto una fórmula genérica que el
agente “tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza”. La característica común de esta agravante es la cualidad y
relación de dependencia generada entre el sujeto activo y pasivo del delito.
Por posición se puede entender que consiste en una condición especial

51
que al autor le enviste de cierto singular respeto y/o confianza, por ejemplo
el sacerdote o el profesor; por cargo cuando existe una relación
económica, dependencia o autoridad, así el encargado de la guarda o
enfermero de la menor; y por vínculo familiar cuando el autor de la
violación posee una relación de parentesco y abusa de dicha cualidad64
.
Con la concurrencia de esta agravante la penalidad se eleva a no
menor de treinta años cuando la víctima tiene de siete a menos de catorce
años.
Otro supuesto agravado está previsto en el artículo 173-A del
Código Penal que establece la pena de cadena perpetua para los
siguientes supuestos:
Si como consecuencia de la violación se causó la muerte o lesiones
graves al menor y el agente pudo prever este resultado.
Si al realizar la conducta el agente procedió con crueldad.
En el primer supuesto nos encontramos ante un tipo penal
complejo, denominado en la doctrina por algunos como delito
preterintencional, en la que se exige dolo en el agente respecto a la
violación y culpa respecto al resultado muerte o lesión grave ocasionada a
la víctima. Se ha cuestionado esta sobrepenalización pues genera grave
distorsión político criminal, así no se tiene en cuenta la diferente magnitud
entre los resultados (muerte y lesión grave). Asimismo, con esta
exasperación penal termina teniendo menor sanción el homicidio calificado
– asesinato para la cual se prevé una sanción de pena privativa de libertad
no menor de quince años (artículo 108 CP).
En el segundo supuesto se agrava la pena porque el agente en la
ejecución de la violación de menor inflige dolores físicos o psíquicos
innecesarios a la víctima con el propósito deliberado de hacerla sufrir. Por
tanto, se requieren dos elementos para su configuración: un elemento
objetivo, que implica la causación de dolores a la víctima, físicos o
psíquicos, innecesarios para realizar la violación; y, un elemento subjetivo
que tiene que ver con el propósito deliberado del agente de aumentar los
padecimientos de la víctima. En este supuesto se aprecia también las
graves implicancias de una exacerbación penal, así la violación de menor
64
Montoya Olaechea, Edwin; Muchas veces Víctima, Ob. Cit., p.62.

52
con crueldad resulta con mayor pena que el homicidio calificado con
crueldad (artículo 108 inciso 3 CP).
Esta sobrepenalización se opone a los principios de reserva de ley,
proporcionalidad y humanidad de las penas.
AUTOEVALUACION
1. ¿En qué consiste el tipo objetivo en el delito de secuestro?
2. ¿Cuáles son los medios para la consumación del delito de violación
sexual?.
3. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de secuestro?.
4. ¿En qué consiste la conducta prohibida en el delito de violación
sexual?.

53
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54
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las Personas, Dykinson, Madrid, 1996.
17. Valencia M., Jorge Enrique; Estudios de Derecho Penal Especial,
Universidad Externado de Colombia, segunda edición, 1990
18. Vives Antón – Boix Reig – Orts Berenguer – Carbonell Mateu – González
Cussac, Derecho Penal, Parte Especial; Tirant lo Blanch, Valencia, 1999
19. Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte
Especial I, Delitos de Homicidio, GIOS Editores, Lima, 1991.
20. Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte
Especial I, 1991.

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