Textos constitucionales
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Este documento analiza el significado y los diferentes niveles del neoconstitucionalismo. Explora cómo el neoconstitucionalismo se refiere a constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial que contienen amplios derechos fundamentales, a las prácticas jurisprudenciales de cortes constitucionales que hacen cumplir esos derechos, y a los desarrollos teóricos legales que ayudan a crear e interpretar estas nuevas constituciones y prácticas.
![l.
INTRODUCCIÓN
El neoconstitucionalismo, entendido como el término o concepto que explica
un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado constitucio~m
poráneo, parece contar cada día con más seguidores, sobre todo en el ámbito de
la cultura jurídica italiana y española, así como en diversos países de América
Latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil,
Colombia y México). Con todo, se trata de un fenómeno escasamente estudiado,
cuya cabal comprensión seguramente tomará todavía algunos años.
No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo
en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que
sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban
de otra manera 1 •
Considero que como explicación de conjunto que intenta dar cuenta de
una ser~mp leja de fenómenos, el neoconstitucionalismo sí sup~llli!1ª
novedad dentro de la teoría yla prácticadeTEstado constitucional de derecho.
¿Qié se engloba bajo el paraguas más o menos amplio del neoconstitucionalismo?
O mejor dicho: ¿De qué hablámos cuando hablamos de neoconstitucionalismo? 2
Hay _l menos tres distintos niveles de análisis que conviene examinar.
a
ll.
TEXTOS CONST IT UC IO NAL ES
El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial y sobre
2
Diferen tes aspectos de este ensayo fueron presentados y discutidos en los siguientes eventos académicos :
x Congresso Brasiliense de D ireito Consti tucional, Brasilia, noviembre de 2007; u Congresso Internacional de Direitos Sociais, Río deJaneiro, noviembre de 2007; y en el Seminario Neoconstitucionalismo,
democracia y derechos fundamentales, Universidad EAFIT, Medellín, agosto de 2009. Agradezco a
los organizadores sus generosas invitaciones para participar en dichas reuniones académicas y a mis
colegas colombianos y brasileños por sus observaciones, comentarios y sugerencias. En particular
quiero agradecer a RODOLFO ARANGO, LEONARDO GARCÍA]ARAMILLO, Luis ROBERTO BARROSO, DANIEL
SARM.ENTO, EDUARDO RmEIRO MOREIRA e INGO W SARLET que hayan compartido conmigo sus dudas
.
Y sus convicciones sobre el neoconstitucionalismo. Así mismo, retomé algunos apartes de la "Presentación" del libro Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos (Madrid, Trotta, 2007).
Ver al respecto el debate sostenido entre Lurs PRIETO SANCHiS, J UAN ANTONIO GARCÍA AMADO y CARLOS
BERNAL PULIDO, en MIGUEL CARBONELL (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, cit.,
pp. 213 y SS.
Para una primera aproximación a este problema puede verse PAOLO COMANDUCCL "Formas de (neo)
constitucionalismo: un análisis m etateórico" , en MIGUEL CARBONELL (ed.). Neoc~nstitucionalismo{s),
Madrid, Trotta, 3.' ed., 2006, pp. 75 Y ss. También es de g ran utilidad el completo estudio de EDUARDO
RIBEIRO MoRErRA Neoconstitucionalismo. A invasao de Constiturao, Sao Paulo, Método, 2007.](https://image.slidesharecdn.com/textosconstitucionales-140302234854-phpapp02/85/Textos-constitucionales-1-320.jpg)
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El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis
demás órganos del Estado y los juristas en general17) no se limitan a hacer un
interpretación literal de la Constitución, sino que efectúan una interpretació
extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a simili. Por medio de
este tipo de interpretación, a la que se refiere también GuASTINI en otros de
sus trabajos 18 , se puede extraer del texto constitucional innumerables normas
ipi lícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y política
y por ende idóneas también para condicionar de forma muy incisiv.a el contenido
9.
de una parte del ordenamiento jurídico 1 "Cuando la Constitución es sobreinterpretada [apunta GuASTINI] no quedan espacios vacíos de -o sea, "libres"
del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás
aun, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe
ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional." 2º
E. La influencia del derecho constitucional se extiende, desde esta perspectiva, tanto a su objeto tradicional de regulación que son los poderes públicos, sus
competencias y sus relaciones con los particulares, como a las diversas ramas
del derecho privado, que también se ven condicionadas por los mandatos constitucionales, entre los cuales se destacan -por la magnitud de su impacto sobre
el derecho privado- las normas constitucionales que establecen los derechos
fundamentales 21 ; como apunta KoNRAD HESSE, "Los derechos fundamentales
influyen en todo el derecho [ ... ] no sólo cuando tiene por objeto las relaciones
jurídicas de los ciudadanos con los poderes públicos, sino también cuando regula
las relaciones jurídicas entre los particulares. En tal medida sirven de pauta
tanto para el legislador como para las demás instancias que aplican el derecho,
todas las cuales al establecer, interpretar y poner en práctica normas jurídicas
habrán de tener en cuenta el efecto de los derechos fundamentales" 22 .
F La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con
dos cuestiones: 1 . el entendimiento de que la Constitución rige también a las
relaciones entre particulares y no es un texto dirigido sólo a las autoridades u
17 Sobre este punto véase el clásico trabajo de PETER HABERLE "La sociedad abierta de los intérpretes
constitucionales", en Retos actuales del Estado constitucional, Oñati, IVAP, 1996.
18 Ver, por ejemplo, sus Estudios sobre la interpretación jurídica. México D. F, IIJ-UNAM-Porrúa, 5.' ed.,
2003 .
19 RlBEIRO MüREIRA. Neoconstitucionalismo. A invasao de Constitucao, cit., pp. Sr y ss.
20 GuASTIN Estudios de teoría constitucional, cit., pp. l 59-r60.
I.
21 CLAUDIOPt:REIRA DE SouzA yDANIEL SARMENTO(coords.) Aconstitucionalizacao do direito. Fundamentos
teóricos e aplicacoes específicas, Río de aneiro, Lumen illris, 2007.
22 KüNRAD HE SE. "Significado de los derechos fundamentales", en BENDA -MAIHOfER-VüGEL -HE
S
sSE
- HE DE (eds.). Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 93.
Y
Miguel Carbonell
órganos públicos 23; y 2. que todos los jueces pueden aplicar la Constitución,
incluso sus normas programáticas o normas de principio24. Estos dos aspectos
no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por
25
la jurisprudencia
F La "ínterpretaciQ!i conform " de las leyes. GuASTINI apunta que esta
condición n 1ene que ver con la interpretación de la Constitnc~ sino con
la interpret~de la ley 26 . La interpretación conforme se_~suando, al tener
un juez la posibilidad de aplicar a uñ caso concreto la interpretación Xi de
.una ley o la interpretación X2~or la que sea más favorable para cumplir
de mejor forma (de manera mas completa) con algún mandato constitucional.
Desde luego, la interpretación conforme también significa que ante una interpretación de la ley que vulnera el texto constitucional u otra interpretación de
la misma ,.-- que no lo vulnera, el juez prefiere esta última 27.
ley
G. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última
de las condiciones de constitucionalización del ordenamiento a las que se refiere
GuASTINI consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden
mencionar los siguientes: I. que la Constitución prevea un sistema de solución
de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los
diversos niveles de gobierno en los estados que sean federales o regionales), que
permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; 2. que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional
no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las "political questions" , sino que todos los espacios del quehacer público
del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional;
2
Sobre la proyección de las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales a las
relaciones entre particulares puede verse, por ejemplo, MIGUEL CARBONELL.. "Principio de no discriminación y relaciones entre particulares", en Revista de Direito do Estado, año 2, n.º 5, Río deJaneiro,
enero-marzo, 2007, pp. r19-165. En América Latina creo que han sido los juristas brasileños los que
rnaym atención le han puesto aeste tema; dentro de la amplia doctrina brasileña existente puede verse,
por e¡emplo, DANIEL SARMENTO. Direitosfundamentais e relacoes privadas Río de Janeiro Lumen Iuris
2
.' ed., 2006. V1RGiuo ALFONSO DA SILVA. A constitucionalizacao do direit~. Os direitosfu~damentais na;
re/a.caes entre particulares, Sao Paulo, Malheiros, 2005.
2
4 Obviamente, en aquellos países en los que exista un control "concentrado" de constitucionalidad de
las leyes, los jueces ordinarios no podrán declarar la inconstitucionalidad de una ley, pero sí podrán
Utilizar laConstitución de forma directa en aquellos casos en que las leyes no tengan ninguna previsión
o para llegar a la interpretación legal que mejor desarrolle los propios mandatos constitucionales.
2
5 GuASTINI. Estudios de teoría constitucional, cit., pp. r6o-r6r.
2
6 Ibíd., p. r6o.
2
7 ]AVIER ]IMÉNEZ CAMPO. "Interpretación cm-1forme" e "Interpretación constitucional", ambas en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995.
3
r6 9](https://image.slidesharecdn.com/textosconstitucionales-140302234854-phpapp02/85/Textos-constitucionales-5-320.jpg)
![El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis
Miguel Carbone//
y 3. que las normas constitucionales sean utilizadas por ,l~s principales .actores
políticos para argumentar y defender sus opciones poh~i~as o ?e ~obierno28.
E n el neoconstitucionalismo también el ámbito de las pohticas publicas, antaño
inmune a cualquier tipo de revisión judicial, debe estar sujeto a los mandatos
constitucionales y a la lógica de los derechos fundamentales 29 .
2. A la luz de lo anterior, puede verse que las relaciones entre la Constitución
n
y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Co_ seguridad,
varios de los puntos mencionados darán lugar, o lo están dando ya, a problemas
importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los
matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada
y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo.
VII.
algo de "utopía concreta". De ello resulta la orientación finalista del derecho constitucional con respecto a determinados pensamientos orientativos, directivas y mandatos
constitucionales, que reflejan esperanzas del poder constituyente y prometen una
mejora de las circunstancias actuales; es decir, que van más allá de registrar solamente
las relaciones de poder existentes. Tales objetivos de la Constitución son la realización
de una humanidad real en la convivencia social, el respeto de la dignidad humana, el
logro de la justicia social sobre la base de la solidaridad y en el marco de la igualdad y
de la libertad, la creación de condiciones socioeconómicas para la libre autorrealización
y emancipación humana, así como el desarrollo de una conciencia política general de
responsabilidad democrática. Estos contenidos de la Constitución, la mayoría de las
veces, no están presentes en la realidad, sino que siempre están pendientes de una
futu ra configuración política [ . .. ] la Constitución [ .. .] se produce activamente y se
transforma en praxis autónomamente en virtud de la participación democrática en las
decisiones estatales3 r.
LA CONSTITUCIÓN EN AMÉRICA LA TINA
Aunque una visión moderna del Estado constitucional sostiene que la Constitución
debe ser concebida como una norma ap~ ahora, y no como una recomendación dirigida sólo a regular un futuro que puede no hacerse nunca presente,
hay que considerar que los textos constitucionales contienen, en alguna .medida,
pretensiones que en el momento de entrar en vigor pueden ser consideradas
utópicas. El carácter normativo de la Constitución no supone negar que.el ~oder
constituyente haya querido poner en el texto de la norma suprema sus aspiraciones
de país, la forma que debería tener la sociedad desde su punto vista . .ti
.
Por tanto, se puede afirmar que toda constitución incorpora un mgrediente
·
·
·
utópico que sirve de marco de referencia de lo que una socie d ad entien d e co mo
deseable para sí misma en el futuro, de aquello que se comprende como m,e~as
·
· ·, · , ·
que se tienen que ir logrando a partir de una nueva orgamzac10n ¡und ico-p ohuca
y también como un parámetro de legitimación del poder público3º. Como sostiene H ANS PETER ScHNEIDER,
· ·'
' ien e1 caracter d e un amp lº10 modelo, es un ~
'
modelo de
La Constitucion posee mas b.
'
.
· ·mnre
vida para la comunidad' política orientado hacia el futuro [ . . .] y, por ell o, siempre nene
28 GuASTlNl. Estudios de teoría constitucional, cit., PP·
.
)'ricas
1
29 ANA P AULA DE BARCELLOS. "Neoconstitucionalismo, direitos fundamenta1s e .controle das Pº Río
públicas", en vv. AA. D ireitosfundamentais: estudos em homenagem ao professor R icardo Lobo Torres,
163- 1 64.
de Janeiro, Renovar, 2006.
.
. .
,,
R evista dt
b Is
30 MANUEL ARAGÓN. "Sobre las nociones de supremacía y supralegahdad constttucwnal , en
Estudios Políticos, n.º 50, Madrid , 1986, p. 1 r. Cfr. las observaciones de J. J. Go~s CANOTTLH~~:Je~
«Constitución dirigente" en su trabajo "'¿Revisar la/ o romper con la Constttucwn dingen.te.
,
0
de un constitucionalismo moralmente reflexivo", en Rev ista Española de Derecho Const1tuct0nal, n . 43
Madrid, enero-abril, 1995, pp. 9 Y ss.
En América Latina • concepto de constitución se ha utilizado con frecuencia
el
como un motivo legitimador de la acción del Estado, aun si dicha acción no
ha tenido siempre un carácter democrático o apegado al interés general. Las
constituciones han sido manejadas e instrumentalizadas desde el poder para
prolongar las condiciones de predominio político de un grupo sobre el resto
de la sociedad. M éxico es uno de los mejores ejemplos de ello, pero no el
único. Por eso es importante utilizar el discurso teórico sobre el concepto de
constitución con fines no sólo académicos o analíticos, sino también deslegitimadores de la supuesta neutralidad del Estado o del discurso que se apoya en
la Constitución para imponer el punto de vista de unós cuantos sin consultar
a los demás, o de las actuaciones legislativas o jurisdiccionales que violan las
normas constitucionales.
Tampoco la teoría constitucional, desde luego, puede presentarse a sí misma
como neutra; no lo es n i lo puede ser cuando su objeto está cargado de valor:
el Estado constitucional y las constituciones mismas sólo se entienden dentro
de las coordenadas axiológicas de la libertad y la igualdad . Y si su objeto no
es neutral ni admite por ello cualquier forma de organización social, la teoría
tampoco puede serlo.
Comoquiera que sea, lo cierto es que las características del neoconstitucionalismo y de la "constitucionalización del ordenamiento jurídico" que se han
explicado son herramientas útiles no sólo en el campo teórico, sino sobre todo
en el terreno de la aplicación práctica de la Constitución; terreno que, en buena
Parte de América L atina, adolece de profu nd.os defectos.
J¡ tlANS PETER SCHNEIDER. D emocracia y constitución, Madrid, CEC, 199 1, p. 49.](https://image.slidesharecdn.com/textosconstitucionales-140302234854-phpapp02/85/Textos-constitucionales-6-320.jpg)
Textos constitucionales
- 1. l. INTRODUCCIÓN El neoconstitucionalismo, entendido como el término o concepto que explica un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado constitucio~m poráneo, parece contar cada día con más seguidores, sobre todo en el ámbito de la cultura jurídica italiana y española, así como en diversos países de América Latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia y México). Con todo, se trata de un fenómeno escasamente estudiado, cuya cabal comprensión seguramente tomará todavía algunos años. No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra manera 1 • Considero que como explicación de conjunto que intenta dar cuenta de una ser~mp leja de fenómenos, el neoconstitucionalismo sí sup~llli!1ª novedad dentro de la teoría yla prácticadeTEstado constitucional de derecho. ¿Qié se engloba bajo el paraguas más o menos amplio del neoconstitucionalismo? O mejor dicho: ¿De qué hablámos cuando hablamos de neoconstitucionalismo? 2 Hay _l menos tres distintos niveles de análisis que conviene examinar. a ll. TEXTOS CONST IT UC IO NAL ES El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial y sobre 2 Diferen tes aspectos de este ensayo fueron presentados y discutidos en los siguientes eventos académicos : x Congresso Brasiliense de D ireito Consti tucional, Brasilia, noviembre de 2007; u Congresso Internacional de Direitos Sociais, Río deJaneiro, noviembre de 2007; y en el Seminario Neoconstitucionalismo, democracia y derechos fundamentales, Universidad EAFIT, Medellín, agosto de 2009. Agradezco a los organizadores sus generosas invitaciones para participar en dichas reuniones académicas y a mis colegas colombianos y brasileños por sus observaciones, comentarios y sugerencias. En particular quiero agradecer a RODOLFO ARANGO, LEONARDO GARCÍA]ARAMILLO, Luis ROBERTO BARROSO, DANIEL SARM.ENTO, EDUARDO RmEIRO MOREIRA e INGO W SARLET que hayan compartido conmigo sus dudas . Y sus convicciones sobre el neoconstitucionalismo. Así mismo, retomé algunos apartes de la "Presentación" del libro Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos (Madrid, Trotta, 2007). Ver al respecto el debate sostenido entre Lurs PRIETO SANCHiS, J UAN ANTONIO GARCÍA AMADO y CARLOS BERNAL PULIDO, en MIGUEL CARBONELL (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, cit., pp. 213 y SS. Para una primera aproximación a este problema puede verse PAOLO COMANDUCCL "Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis m etateórico" , en MIGUEL CARBONELL (ed.). Neoc~nstitucionalismo{s), Madrid, Trotta, 3.' ed., 2006, pp. 75 Y ss. También es de g ran utilidad el completo estudio de EDUARDO RIBEIRO MoRErRA Neoconstitucionalismo. A invasao de Constiturao, Sao Paulo, Método, 2007.
- 2. 162 Miguel Carbonell El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis todo a partir de los años setenta del siglo xx. Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas "materiales" o sustantivas que con~n la actuación del Estaao por medio de la ordenación de ciertos fines y ob¡etivós. Además, estas constituciones contienen amplios catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad y el grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos. Ejemplos representativos de este tipo de constituciones, en lo que respecta puntualmente a su texto, lo son la portuguesa de 1976, la española de 1978, la brasileña de 1988, la colombiana de 1991, la venezolana de ~y la ecuatoriana de 2008. III. PRÁCTICAS JURISPRUDENCIALES En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica~Lde muchos tribunales y cortes constituc.i2.n.fil~s ha ido cambiando tambi~de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo3. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad la maximización de los efectos normativos de los derechos ' - fundamentales, el efecto i~n, la proyecc~horizontal de los derechos (a través de la drittwirkung), el principio P!.!!)!!i:!_Onae, etcétera. . Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de traba¡ar con "valores" que están constitucionalizados y que requieren de una Erea hermenéutica que sea capaz de aplicarl9s a los casos concretos de forma justificada -------,___ • 4 y razonable, dotándolos de esa manera ele conteñidos normativos concretos · Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente l.o que en realidad es una decisión más o menos, libre del propio juzgador. A partir 3 4 Un buen panorama de la tarea que actualmente debe desempeñar el juez se encuentra en AHA RON BARAK. The Judge in a Democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006. También es interesante para el mismo propósito, aunque lo aborda con una perspectiva más amplia, MARIAN AHUM¡DA Rurz. La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Madrid, Civitas, 2005. GUSTAVO ZAGREBELSKV se ha encargado de ilustrar esta dificultad en El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 8.' ed., 2005, pp. 93 Y ss. de tales necesidades se genera y recrea una serie de equilibrios nada fáciles de mantener5. En el paradigma neoc~cional los jueces cobran gran relevancia, pues el ordenamiento jurídico debe estar garantizado en todas sus partes por medio de mecanismos jurisdiccionale.s6 . Del mismo modo que la Constitución del neoconstituc10nalismo es una constitución "invasora" o "entrometida" (según la correcta observación de RiccARDO GuASTINI), también la tarea judicial tiene que ver con muchos aspectos de la vida social. El neoconstitucionalismo genera una explosión de la actividad ¡udicial y comporta o requiere de algún grado de activismo judicial, en buena medida superior al que se había observado antes. La mayor presencia de los jueces se ha correspondido históricamente, en muchos países que han llevado a cabo transiciones a la democracia, con periodos en los que se ha privilegiado el imperio de la ley por encima de los arreglos político-partidistas. En un número importante de países que han logrado avanzar en procesos de consolidación democrática, se han creado tribunales constitucionales que han actuado sirviendo de árbitros entre las partes en liza, a la vez que dejaban claro para todos los actores que los derechos de los ciudadanos no podían ser objeto de ninguna clase de regateo político ni estaban a la libre disposición de los partidos con representación parlamentaria?. La actuación del Tribunal Constitucional Federal Alemán al.ordenar tempranamente en la década de los cincuenta la disolución de los partidos neonazis, el trabajo de la Corte Costituzionale italiana para hacer exigibles los derechos sociales previstos en la Constitución de ese país, las sentencias del Tribunal Constitucional español para ir delimitando el modelo de distribución territorial de poder entre el Estado central y las comunidades autónomas son casos que nos ilustran sobre el papel central que tienen los jueces constitucionales dentro de la consolidación democrática. También en América Latina tenemos ejemplos de jurisdicciones que han estado a la altura de los tiempos que les ha tocado vivir. Son célebres las resoluciones de la Corte Constitucional colombiana al conocer de procesos de acción de tutela por medio de las cuales se mandaron poner drenajes en barrios marginales, otras en las que se aseguraba una correcta 6 7 Sobre la forma en que el juez alcanza en la actualidad una posición institucional constitucionalmente correcta pueden verse las reflexiones de PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ. "El juez" , en L u rs DíEZ PICAZO (ed.). El_oficio de jurista, M adrid, Siglo XXI, 2006, pp. 149- 169, y especialmente las pp. 152- 155 en las que explica el modelo de juez dentro de "la alternativa neoconstitucional". LUIGI F ERRAJOLI. Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, México D. F., CNDH, ;006, pp. 29 y ss. GUSTAVO ZAGREBELSKY. "Jueces constitucionales", en MIG UEL CARBONELL (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, cit., pp. 91-ro4. r6J
- 3. r6 4 El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis Miguel Carbonell impartición de justicia dentro de las comunidades indígenas de ese país o la que recientemente consagró el derecho a la salud como derecho fundamental, ya que como de~a, conforme a su consagración constitucional, sólo podía ser proteg1ao mediante tutela si estaba en conexidad con uno fundamental: la vida, usualmente. También la Sala Constitucional de Costa Rica tiene en su haber varios precedentes que han demostrado la pertinencia de los jueces constitucionales. Los jueces brasileños han logrado salvar vidas ordenando la entrega de medicamentos esenc ersonas sin re ursos económicos. En Guatemala el Tribunal Constitucional paró un golpe de Estado que pretendió dar el entonces S presidente JoRGE SERRANO ELÍA en 1993[8l. Lo anterior no es obstáculo para reconocer, sin embargo, que en América Latina se ha tomado conciencia de forma tardía de la importancia de contar con un sistema~ tenga las condiciones necesarias er rocesar de forma competente y oportuna los conflictos socia es. Sólo a partir de la década de los noventa, dentro de lo que se ha llamado "la segunda generación" de reformas del Estado, en muchos de los países del subcontinente se han emprendido profundos cambios en la función judicial y los propios jueces han comenzado a entender su papel dentro del paradigma neoconstitucional. IV . DESARROLLOS TEÓRICOS. Un tercer eslabón dentro del conjunto de fenómenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, que parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial recién enunciada, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen en ocasiones no sólo a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo9. Tiene razón L UIGI F ERRAJOLI cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye en una especie de meta- garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, nos dice FERRAJOLI" puede concebirse hoy en día c~mo "una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente mo- 8 9 Sobre el tema se puede cons ultar la emotiva narración de los hechos realizada por uno de sus protagon istas en el tr abajo de J oRGE MARIO GARCÍA L AGUARDIA "Justicia constitucional y d efensa de la democracia. El golpe de Estado en Guatemala en 1993" , en Cuestiones Constitucionales. R evista Mexicana de Derecho Constitucional, n .0 2, México D. F., enero-junio, 2000, pp. 3- 2r. C fr. : ALFONSO GARCÍA F 1 GUEROA . "La teoría del derecho en tiempos del neoconstitucionalismo" , en M IGUEL C A RBONELL (ed .) Neoconstitucionalismo (s) , cit., pp. 159 y SS. perantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto" 10 • No es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que se derivan de este tipo de postulados. . Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales GREBELSKY, L u is ROBERTO RoNALD DwoRKIN, RoBERT ALEXY, G u sTAvo ZA BARROSO, CA RLOS NINO, L uis PRIETO SANCHÍS o el mismo LUIGI F ERRAJOLI han servido no sólo para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas. De entre los muchos ejemplos que se podrían poner basta citar la enorme influencia de la teoría de los principios y de la técnica de la ponderación de ROBERT ALEXY en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha desarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda América Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de México se han basado de forma explícita o encubierta en los textos de F ERRAJOLI y lo mismo acontece en GREBELSKY ha tenido varias resoluciones de los jueces argentinos. GUSTAVO ZA la oportunidad de hacer aportaciones teóricas de la mayor altura, pero además ha podido ponerlas en práctica en su desempeño como magistrado de la Corte Costituzionale italiana. Y así sucesivamente. V. ¿ QUÉ HAY DE NUE VO EN EL NE O CONST IT UC IO NA LISMO ? No faltará quien diga que ninguno de esos tres elementos es, en rigor, novedoso y que no hacía falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya estaban bien analizados bajo las coordenadas teóricas tradicionales del positivismo de la primera mitad del siglo xx. Quizá tengan razón quienes así opinan, pero sigo creyendo que la novedad está en el conjunto: quizá no tanto en uno de los tres elementos si los tomamos por separado, pero sí cuando los ponemos en común, compartiendo coordenadas de tiempo y espacio muy parecidas. Es obvio que ya existían textos con mandatos constitucion~les sustantivos desde principios del siglo xx (por ejemplo, la Constitución mexicana de 1917 ó la alemana de Weimar de 1919). También es verdad que las prácticas jurisprudenciales anteriores a la Segunda Guerra Mundial habían desplegado ciertas dosis de activismo judicial que se parecen a las que actualmente observamos en 10 LUIGI FERRAJOLI. D erechos y garantías. L a ley del más débil, Madr id , Trotta, 5.' ed., 2006, p. 33. r6:
- 4. 1 66 El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis Miguel Carbonell países con incipientes tradiciones neoconstitucionalistasII. Probablemente se pueden rastrear postulados neopositivistas desde los años treinta del siglo XX. Son elementos que sin duda alguna se encuentran en la raíz histórica y política del neoconstitucionalismo; pero lo que resulta interesante del cuadro neoconstitucional que tenemos a la vista en los primeros años del siglo XXI es el conjunto, la combinación de los tres elementos que he menc;ionado. Y todavía más que eso: lo novedoso son sus efectos, es decir, la observación del Estado constitucional de derecho en funcionamiento. En el campo de la práctica son muchas las cuestiones que han cambiado en los últimos cincuenta años, no todas para bien, dicho sea de paso. Muchas de ellas podrían ser explicadas también con las herramientas analíticas que nos proporciona el neoconstitucionalismo. VI. NEOCONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDIC O Al margen del debate que se ha intentado explicar en las páginas anteriores, lo cierto es que no es dificil observar que, en la práctica, los ordenamientos jurídicos contemporáneos han sido modificados por una serie de cambios que guardan cierta relación con un fenómeno que ha sido denominado como "constitucionalización del ordenamiento jurídico". De acuerdo con RiccARDO G ~STINI, por "constitucionalización del ordenamiento jurídico" podemos entender "un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente 'impregnado' por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales" 12 . Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características'3. Lo había hecho ya la Suprema Corte de los Estados Unidos en muchas de sus sentencias más relevantes. Por ejemplo en la más importante de todas, Marbury vs. Madison (1803), donde nada menos que "descubre" -por llamarlo de alguna forma- el control de constitucionalidad de las leyes. Lo rnism~ puede decirse de decisiones activistas en sentido conservador, como lo fueron en su momento Dre Scott vs. Sanford (1857), sobre la constitucionalidad de la esclavitud , o Plessy vs. Ferguson (1896), sobre la segregación_racial enlos trenes en los demás servicios úblicos. I z RiccARDO GUASTINI. Estudios de teoría constitucional, México D. F, llJ-UNAM-Fontamara, 3 .' ed ·' zo01 p. 153· 13 lbíd., p., 154. l l Siguiendo al propio GUASTINI, las condiciones que son necesarias para poder decir que un determinado ordenamiento jurídico está "constitucionalizado" son las siguientes: A. Una constitución rígida. El propio G uASTI 1 apunta sobre este rasgo que la constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional'4. En otras palabras, a una constitución más rígida corresponde un mayor efecto de "constitucionalización" de todo el ordenamiento. B. La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento juríd,ico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. GuASTINI distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera) 1 5. C. La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta mediante la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y obligan a .sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (la doctrina tradicional solía ubicar entre ellas las relativas a los derechos sociales) o los principios 1 6. El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo ªtodas las disposiciones contenidas en la Carta Fundamental; desde luego su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas' de los a~can~es interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional; de los. e¡e rcic10s ana l' · · iticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar · · duda.es de q ue 1 normas const1tuc1ona1 son, ante todo y sobre todo normas . , as es JUnd1cas aprica bl es Y vmcu 1 · · ' , antes, y no simples programas de acción política o catalogos de recomen d aciones a 1 poderes pubhcos. . , . os DLa" b · ., ,, · so remterpretac10n de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuan d o 1 mterpretes const1tuc1onales (que son tanto los encargados · ' · · de desem - 1 .os . d" . ' . . penar a ¡uns icc10n const1tuc10nal como los jueces ordinarios, los ---1 4 Ibíd., p. 55 . ~~ Ibíd ., pp. 155-157. Ibíd ., pp. 157-158 . 1 67
- 5. 168 El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis demás órganos del Estado y los juristas en general17) no se limitan a hacer un interpretación literal de la Constitución, sino que efectúan una interpretació extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a simili. Por medio de este tipo de interpretación, a la que se refiere también GuASTINI en otros de sus trabajos 18 , se puede extraer del texto constitucional innumerables normas ipi lícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y política y por ende idóneas también para condicionar de forma muy incisiv.a el contenido 9. de una parte del ordenamiento jurídico 1 "Cuando la Constitución es sobreinterpretada [apunta GuASTINI] no quedan espacios vacíos de -o sea, "libres" del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aun, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional." 2º E. La influencia del derecho constitucional se extiende, desde esta perspectiva, tanto a su objeto tradicional de regulación que son los poderes públicos, sus competencias y sus relaciones con los particulares, como a las diversas ramas del derecho privado, que también se ven condicionadas por los mandatos constitucionales, entre los cuales se destacan -por la magnitud de su impacto sobre el derecho privado- las normas constitucionales que establecen los derechos fundamentales 21 ; como apunta KoNRAD HESSE, "Los derechos fundamentales influyen en todo el derecho [ ... ] no sólo cuando tiene por objeto las relaciones jurídicas de los ciudadanos con los poderes públicos, sino también cuando regula las relaciones jurídicas entre los particulares. En tal medida sirven de pauta tanto para el legislador como para las demás instancias que aplican el derecho, todas las cuales al establecer, interpretar y poner en práctica normas jurídicas habrán de tener en cuenta el efecto de los derechos fundamentales" 22 . F La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: 1 . el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido sólo a las autoridades u 17 Sobre este punto véase el clásico trabajo de PETER HABERLE "La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales", en Retos actuales del Estado constitucional, Oñati, IVAP, 1996. 18 Ver, por ejemplo, sus Estudios sobre la interpretación jurídica. México D. F, IIJ-UNAM-Porrúa, 5.' ed., 2003 . 19 RlBEIRO MüREIRA. Neoconstitucionalismo. A invasao de Constitucao, cit., pp. Sr y ss. 20 GuASTIN Estudios de teoría constitucional, cit., pp. l 59-r60. I. 21 CLAUDIOPt:REIRA DE SouzA yDANIEL SARMENTO(coords.) Aconstitucionalizacao do direito. Fundamentos teóricos e aplicacoes específicas, Río de aneiro, Lumen illris, 2007. 22 KüNRAD HE SE. "Significado de los derechos fundamentales", en BENDA -MAIHOfER-VüGEL -HE S sSE - HE DE (eds.). Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 93. Y Miguel Carbonell órganos públicos 23; y 2. que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio24. Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por 25 la jurisprudencia F La "ínterpretaciQ!i conform " de las leyes. GuASTINI apunta que esta condición n 1ene que ver con la interpretación de la Constitnc~ sino con la interpret~de la ley 26 . La interpretación conforme se_~suando, al tener un juez la posibilidad de aplicar a uñ caso concreto la interpretación Xi de .una ley o la interpretación X2~or la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera mas completa) con algún mandato constitucional. Desde luego, la interpretación conforme también significa que ante una interpretación de la ley que vulnera el texto constitucional u otra interpretación de la misma ,.-- que no lo vulnera, el juez prefiere esta última 27. ley G. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización del ordenamiento a las que se refiere GuASTINI consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: I. que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; 2. que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las "political questions" , sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; 2 Sobre la proyección de las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales a las relaciones entre particulares puede verse, por ejemplo, MIGUEL CARBONELL.. "Principio de no discriminación y relaciones entre particulares", en Revista de Direito do Estado, año 2, n.º 5, Río deJaneiro, enero-marzo, 2007, pp. r19-165. En América Latina creo que han sido los juristas brasileños los que rnaym atención le han puesto aeste tema; dentro de la amplia doctrina brasileña existente puede verse, por e¡emplo, DANIEL SARMENTO. Direitosfundamentais e relacoes privadas Río de Janeiro Lumen Iuris 2 .' ed., 2006. V1RGiuo ALFONSO DA SILVA. A constitucionalizacao do direit~. Os direitosfu~damentais na; re/a.caes entre particulares, Sao Paulo, Malheiros, 2005. 2 4 Obviamente, en aquellos países en los que exista un control "concentrado" de constitucionalidad de las leyes, los jueces ordinarios no podrán declarar la inconstitucionalidad de una ley, pero sí podrán Utilizar laConstitución de forma directa en aquellos casos en que las leyes no tengan ninguna previsión o para llegar a la interpretación legal que mejor desarrolle los propios mandatos constitucionales. 2 5 GuASTINI. Estudios de teoría constitucional, cit., pp. r6o-r6r. 2 6 Ibíd., p. r6o. 2 7 ]AVIER ]IMÉNEZ CAMPO. "Interpretación cm-1forme" e "Interpretación constitucional", ambas en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995. 3 r6 9
- 6. El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis Miguel Carbone// y 3. que las normas constitucionales sean utilizadas por ,l~s principales .actores políticos para argumentar y defender sus opciones poh~i~as o ?e ~obierno28. E n el neoconstitucionalismo también el ámbito de las pohticas publicas, antaño inmune a cualquier tipo de revisión judicial, debe estar sujeto a los mandatos constitucionales y a la lógica de los derechos fundamentales 29 . 2. A la luz de lo anterior, puede verse que las relaciones entre la Constitución n y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Co_ seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar, o lo están dando ya, a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo. VII. algo de "utopía concreta". De ello resulta la orientación finalista del derecho constitucional con respecto a determinados pensamientos orientativos, directivas y mandatos constitucionales, que reflejan esperanzas del poder constituyente y prometen una mejora de las circunstancias actuales; es decir, que van más allá de registrar solamente las relaciones de poder existentes. Tales objetivos de la Constitución son la realización de una humanidad real en la convivencia social, el respeto de la dignidad humana, el logro de la justicia social sobre la base de la solidaridad y en el marco de la igualdad y de la libertad, la creación de condiciones socioeconómicas para la libre autorrealización y emancipación humana, así como el desarrollo de una conciencia política general de responsabilidad democrática. Estos contenidos de la Constitución, la mayoría de las veces, no están presentes en la realidad, sino que siempre están pendientes de una futu ra configuración política [ . .. ] la Constitución [ .. .] se produce activamente y se transforma en praxis autónomamente en virtud de la participación democrática en las decisiones estatales3 r. LA CONSTITUCIÓN EN AMÉRICA LA TINA Aunque una visión moderna del Estado constitucional sostiene que la Constitución debe ser concebida como una norma ap~ ahora, y no como una recomendación dirigida sólo a regular un futuro que puede no hacerse nunca presente, hay que considerar que los textos constitucionales contienen, en alguna .medida, pretensiones que en el momento de entrar en vigor pueden ser consideradas utópicas. El carácter normativo de la Constitución no supone negar que.el ~oder constituyente haya querido poner en el texto de la norma suprema sus aspiraciones de país, la forma que debería tener la sociedad desde su punto vista . .ti . Por tanto, se puede afirmar que toda constitución incorpora un mgrediente · · · utópico que sirve de marco de referencia de lo que una socie d ad entien d e co mo deseable para sí misma en el futuro, de aquello que se comprende como m,e~as · · ·, · , · que se tienen que ir logrando a partir de una nueva orgamzac10n ¡und ico-p ohuca y también como un parámetro de legitimación del poder público3º. Como sostiene H ANS PETER ScHNEIDER, · ·' ' ien e1 caracter d e un amp lº10 modelo, es un ~ ' modelo de La Constitucion posee mas b. ' . · ·mnre vida para la comunidad' política orientado hacia el futuro [ . . .] y, por ell o, siempre nene 28 GuASTlNl. Estudios de teoría constitucional, cit., PP· . )'ricas 1 29 ANA P AULA DE BARCELLOS. "Neoconstitucionalismo, direitos fundamenta1s e .controle das Pº Río públicas", en vv. AA. D ireitosfundamentais: estudos em homenagem ao professor R icardo Lobo Torres, 163- 1 64. de Janeiro, Renovar, 2006. . . . ,, R evista dt b Is 30 MANUEL ARAGÓN. "Sobre las nociones de supremacía y supralegahdad constttucwnal , en Estudios Políticos, n.º 50, Madrid , 1986, p. 1 r. Cfr. las observaciones de J. J. Go~s CANOTTLH~~:Je~ «Constitución dirigente" en su trabajo "'¿Revisar la/ o romper con la Constttucwn dingen.te. , 0 de un constitucionalismo moralmente reflexivo", en Rev ista Española de Derecho Const1tuct0nal, n . 43 Madrid, enero-abril, 1995, pp. 9 Y ss. En América Latina • concepto de constitución se ha utilizado con frecuencia el como un motivo legitimador de la acción del Estado, aun si dicha acción no ha tenido siempre un carácter democrático o apegado al interés general. Las constituciones han sido manejadas e instrumentalizadas desde el poder para prolongar las condiciones de predominio político de un grupo sobre el resto de la sociedad. M éxico es uno de los mejores ejemplos de ello, pero no el único. Por eso es importante utilizar el discurso teórico sobre el concepto de constitución con fines no sólo académicos o analíticos, sino también deslegitimadores de la supuesta neutralidad del Estado o del discurso que se apoya en la Constitución para imponer el punto de vista de unós cuantos sin consultar a los demás, o de las actuaciones legislativas o jurisdiccionales que violan las normas constitucionales. Tampoco la teoría constitucional, desde luego, puede presentarse a sí misma como neutra; no lo es n i lo puede ser cuando su objeto está cargado de valor: el Estado constitucional y las constituciones mismas sólo se entienden dentro de las coordenadas axiológicas de la libertad y la igualdad . Y si su objeto no es neutral ni admite por ello cualquier forma de organización social, la teoría tampoco puede serlo. Comoquiera que sea, lo cierto es que las características del neoconstitucionalismo y de la "constitucionalización del ordenamiento jurídico" que se han explicado son herramientas útiles no sólo en el campo teórico, sino sobre todo en el terreno de la aplicación práctica de la Constitución; terreno que, en buena Parte de América L atina, adolece de profu nd.os defectos. J¡ tlANS PETER SCHNEIDER. D emocracia y constitución, Madrid, CEC, 199 1, p. 49.