20120616 icms-serviços-sorocaba (1)

ICMS - SERVIÇOS

SOROCABA - SP

COORDENADOR
Professor: Rodrigo Dalla Pria

16 de junho de 2012

Palestrante: Osvaldo Carvalho

Características básicas do ICMS

• Incide sobre operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre as prestações de
serviços de comunicação e de transporte
intermunicipal e interestadual.
• Não cumulativo.
• Competência dos Estados e do Distrito
Federal.
• Incide nas operações interestaduais.
• Art. 155, II, § 2º, CF.

A sigla ICMS alberga aos menos
três impostos diferentes

• Imposto relativo à circulação de
mercadorias.
• Imposto sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal.
• Imposto sobre prestações de serviços de
comunicação.

O ICMS é não cumulativo

• Será compensado nas operações ou prestações
seguintes o valor do imposto cobrado nas
operações ou prestações anteriores
• Técnica de tributação que distribui os efeitos da
carga tributária entre o conjunto de indivíduos que
participam do processo da circulação da
mercadoria ou da prestação do serviço.
• Tem por objetivo a realização de certos valores,
como a justiça da tributação e a uniformidade na
distribuição da carga tributária.
• Art. 155, § 2º, I, CF.

A Constituição excepciona o
princípio da não cumulatividade

• Proíbe o adquirente ou o tomador de
escriturar créditos relativos a operações e
prestações isentas ou não tributadas.
• Obriga o remetente ou prestador a
estornar o crédito relativo às operações e
prestações anteriores às isentas ou não
tributadas.
• Art. 155, § 2º, II, “a” e “b”.

Competência dos Estados e do
DF – caráter de imposto nacional

• As operações relativas à circulação de
mercadorias e a prestação de serviços de
comunicação e de transporte interestadual
muitas vezes têm início em uma unidade da
Federação, mas têm o seu término em outra.
• A incidência do ICMS nas operações
interestaduais implica, para que não seja
aviltado o princípio da não cumulatividade,
uma aceitação recíproca dos créditos entre
os Estados de origem e de destino.

Operações e prestações
interestaduais
• A Constituição não deu tratamento uniforme
às diversas hipóteses em que há operação
que destine bem ou mercadoria, ou
prestação que destine serviço, para outra
unidade da federação:
– Princípio do destino (não incidência)
– Princípio da origem (incidência com aplicação da
alíquota interna)
– Princípio misto (incidência com aplicação da
alíquota interestadual)

Prestação de Serviços

• Serviço: prestação de esforço humano
tendente a proporcionar uma utilidade
material ou imaterial a terceiro
• Prestação de serviço (tributável)
– Prestação a terceiro de uma utilidade
– Com conteúdo econômico
– Sob o regime de Direito Privado

Conceito

• Transporte: meio de translação de
pessoas ou bens de um lugar para outro;
locomover algo do ponto A para o ponto
B.
• Serviço de transporte: prestação onerosa
a terceiro de uma utilidade, efetivada, em
locomover pessoas, bens, ou valores de
um lugar a outro.

Classificações

• Quanto ao objeto
– passageiros
– cargas (bens, mercadorias, valores)
• Quanto ao destino
– Intermunicipal
– Interestadual
– Internacional
• Quanto à modalidade
– Terrestre
– Aéreo
– Ferroviário
– Aquaviário
– Marítmo
– Intermodal

Incidência do ICMS

• O ICMS incide sobre a prestação de
serviço de transporte intermunicipal e
interestadual.
• Base legal:
– art. 155, § 2ª, CF
– art. 2º, II, LC 87/96 ( o ICMS incide sobre
“prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal, por qualquer
via, de pessoas, bens, mercadorias ou
valores”)

Incidência do ICMS

• O ICMS somente incide sobre serviço de
transporte efetivamente iniciado.
• A mera contratação do serviço não enseja a
tributação do ICMS.
• Fato descrito na RMIT que passará a obrigar
o sujeito passivo a cumprir a obrigação
tributária: em regra, o “início da prestação de
serviços de transporte interestadual e
intermunicipal” (art. 12, V, LC 87/96)

Incidência do ICMS

• Sujeito passivo é o prestador do serviço:
– Transportador (aquele que realiza ou se responsabiliza
pelo transporte)
– Subcontratação (trecho completo)
– Redespacho (parte do trecho)
– Transbordo (mudança de veículo pelo próprio
transportador)
• Sujeito ativo: tratando-se de prestação de serviço de
transporte “onde tenha início a prestação” (art. 11, II,
“a”, LC 87/96)
– na hipótese de transporte interestadual o sujeito ativo é o
Estado onde se iniciou a prestação do serviço de
transporte (é indiferente o local onde está estabelecido o
prestador)

Incidência do ICMS

• Base de cálculo: o preço do serviço (art. 13,
III, LC 87/96)
• Alíquota:
– Prestação intermunicipal: fixada pela unidade
federada (não pode ser inferior a 12%)
– Prestação interestadual: 7% ou 12%
– Transporte aéreo: 4%
• O tomador do serviço tem o direito de se
creditar do valor do ICMS paga pelo
prestador

Questões controvertidas

• Prestação de serviço de transporte de natureza internacional (porta
a porta):
– Não incidência do ICMS (competência para as prestações de
natureza interestadual e intermunicipal)
– É inaplicável o art. 12, VI, da LC 87/96 (“considera-se ocorrido o
fato gerador do imposto no momento ... do ato final do
transporte iniciado no exterior) – RC 255/2011 da SEFAZ/SP.
• Prestação de serviço de transporte de produtos destinados à
exportação (dentro dos limites do território nacional).
– Posição doutrinária que entende haver imunidade na prestação
(Roque Carrazza);
– Posição contrária do STF (RE n. 196.527, STF, Rel. Min. Ilmar
Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ de 13/08/99 e do RE n. 212.637,
STF, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, , unânime, DJ de
17/09/99)


• Prestação de serviços de transporte aéreo, de
passageiros – intermunicipal, interestadual e
internacional.
– Não incidência do ICMS (ADI 1600-8) - LC é omissa na
disciplina de elementos fundamentais para a exigência do
imposto.
– Ausência de previsão de mecanismos que possibilite a
compensação do imposto cobrado (não cumulatividade).
– Impossibilidade de determinar a alíquota aplicável nas
prestações interestaduais, em razão da impossibilidade de
qualificar o adquirente do bilhete (consumidor final ou não;
contribuinte ou não)
– Tratamento diferenciado para as empresas aéreas
internacionais (não-incidência).


• Prestação de serviços de transporte aéreo internacional
de cargas pelas empresas aéreas nacionais:
– “inconstitucionalidade da exigência do ICMS na prestação de
serviços de transporte aéreo internacional de cargas pelas
empresas aéreas nacionais, enquanto persistirem os convênios
de isenção de empresas estrangeiras” (ADI 1600-8).
• Energia elétrica – não caracteriza prestação de serviço
de transporte (Decisão Normativa CAT-4/2004):
– “Se tecnicamente se diz que a energia é transportada, com isso
se quer apenas dizer que ocorre um fenômeno físico de
transmissão - e nada se quer dizer sobre a situação jurídica de
direito privado relativa a um contrato de transporte”.

Conceito

• Comunicação: ato ou efeito de transmitir e
receber mensagens por meio de método
ou processos convencionados, quer
através de linguagem falada ou escrita,
quer de outros sinais, signos ou símbolos,
quer de aparelhamento técnico
especializado, sonoro ou visual
• Serviço de comunicação (depende da
posição e premissa adotada)

Serviço de comunicação

• Posição majoritária da doutrina: serviço de comunicação
consiste na atividade de colocar, de forma onerosa, à
disposição do usuário os meios e modos necessários à
transmissão e recepção de mensagens (Paulo de Barros
Carvalho, Marco Aurélio Greco).
• Alguns autores acrescentam que o conceito de serviço de
comunicação envolve necessariamente uma interação entre
um emissor e um receptor determinado e a onerosidade
diretamente relacionada a essa interação (Humberto Ávila,
Roque Carrazza).
• Posição do Fisco: serviço de comunicação relevante
juridicamente para fins de tributação pelo ICMS é aquele
decorrente de um contrato oneroso de prestação dessa
modalidade de serviço.

Incidência do ICMS

• O ICMS incide sobre a prestação onerosa de
serviço de comunicação
• Base legal
– art. 155, § 2ª, CF
– art. 2º, II, LC 87/96 (o ICMS incide sobre
“prestações onerosas de serviços de comunicação,
por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão,
a recepção, a transmissão, a retransmissão, a
repetição e a ampliação de comunicação de
qualquer natureza”)

Incidência do ICMS

• Fato descrito na RMIT que passará a
obrigar o sujeito passivo a cumprir a
obrigação tributária:
– momento em que ocorrer a prestação
onerosa de serviço de comunicação (art. 12,
VII, LC 87/96).
– quando o serviço for prestado mediante ficha,
cartão ou assemelhados, no momento do
fornecimento desses instrumentos de ao
usuário (art. 12, § 1º, LC 87/96.

Incidência do ICMS

• Sujeito passivo: é o prestador de serviço de
comunicação
• Sujeito ativo é determinado pelo local (art.
11, III, LC 87/96):
– em que ocorre a prestação do serviço
– em que está localizado o estabelecimento do
fornecedor de ficha, cartão, ou assemelhados
com que o serviço é pago
– em que está localizado o tomador do serviço,
quando prestado por meio de satélite
– onde seja cobrado o serviço, nos demais casos

Incidência do ICMS

• Base de cálculo: o preço do serviço (art. 13, III, LC 87/96)
• Alíquota:
– Fixada pela unidade federada, geralmente em torno de 25% (não pode
ser inferior a 12%)
– O CONFAZ autorizou a redução da carga tributária em várias
modalidades de prestação de serviço de comunicação
• O tomador do serviço tem o direito de se creditar do valor do ICMS
paga pelo prestador nas seguintes hipóteses (art. 33, IV, LC 87/96)
– cujo serviço tenha sido prestado na execução de serviços da mesma
natureza.
– quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação
para o exterior.
– a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses.
– (Crédito de energia elétrica pelas empresas de telecomunicações)*

REsp 842270/RS

Aproveitamento de crédito de ICMS (energia elétrica) pelas empresas de
Telecomunicações:
–Argumento das empresas:
• Princípio da não cumulatividade é norma constitucional ampla que não pode ser
restringido;
• Decreto federal 640/62 considera que os serviços de comunicação “para todos os
efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da
economia do país e de relevante significado para a segurança nacional”;

–Argumento da Fazenda:
• O art. 33 da lei 87/96 só permite o creditamento de energia elétrica quando consumida
no processo de industrialização. O crédito pleno somente poderá ser tomado a partir de
2020.

–Decisão STJ: Favorável ao creditamento


• Argumento principal: o ICMS incide sobre a prestação dos serviços
de comunicação (atividade-fim) e não sobre os atos que a ela
conduzem (atividades-meio)
• LGT (Lei 9.472/97)

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço
de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações
que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

• Esse argumento serviu de base em dezenas de julgamentos
efetuados pelo STJ
• O assunto está novamente em discussão no STJ (REsp
1176753/RJ) e STF (RE 572.020/DF)


• 3/5/2012 - Valor Econômico: STJ julga tributação de serviços
de telefonia - Corte retoma discussão que era favorável aos
contribuintes:
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou um
julgamento que pode causar uma reviravolta na discussão milionária
sobre a incidência de ICMS sobre serviços acessórios à comunicação,
como ativação e habilitação de celular, transferência de assinatura,
troca de aparelho e emissão da conta detalhada. Mesmo com
entendimento consolidado desde 2004 contra a tributação e uma
súmula contrária à cobrança de imposto sobre habilitação, os ministros
decidiram voltar ao assunto e, desta vez, caminham para dar uma
decisão favorável aos governos estaduais.
REsp 1176753/RJ e RE 572.020/DF
• O contrato de prestação de serviço de comunicação engloba
o fornecimento de equipamentos e os serviços necessários à
sua execução – Incidência do imposto sobre a prestação
global (posição da Consultoria Tributária da SEFAZ/SP)


• Provedor de acesso a internet
– O provedor de serviço da rede internacional de computadores é
usuário dos serviços de comunicação, assim como aqueles que
a ele recorrem para obter a conexão à rede.
– O provedor de serviço da internet propõe-se a estabelecer a
comunicação entre o usuário e a rede, em processo de
comunicação.
– o serviço prestado pelos provedores de comunicação enquadra-
se, segundo as regras da lei específica (LGT, art. 61), no
chamado serviço de valor adicionado.
– O referido serviço é desclassificado como sendo serviço de
telecomunicação (LGT, art. 61, § 1º )
– Súmula STJ nº 334 – O ICMS não incide no serviço dos
provedores de acesso à internet
– Recursos Especiais (entre outros): 726.103/MG; 911.299/RS;
778.333/RS; 736.607/PR.


• Serviços relacionados a telefonia
– serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto
sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e
equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços
suplementares, não sofrem a incidência do ICMS.
– Recursos Especiais (entre outros) 694.429/SP, 622.208/RJ, 680.831/AL,
703.695/PR, 617.107/SP; 596.812/RR
– Súmula 350: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone
celular.
• Assinatura telefônica (duas concepções distintas)
– semelhante à habilitação ou adesão (quando alguém contrata um serviço e
passa a ser dele um novo usuário): não há incidência do ICMS-comunicação;
– assinatura básica mensal, ou “plano” (confere ao consumidor a franquia mínima
de utilização): incidência do ICMS
– Recurso Especial: 1.022.257/RS


• VoIP (definição)
– tecnologia de comunicação que permite a transmissão em tempo real de sinais
de voz colocados em pacotes de dados sobre redes IP
– nos sistemas de VoIP, os sinais analógicos de voz são digitalizados e
transmitidos como um “stream” de pacotes sobre uma rede de dados.
– as redes IP permitem que cada pacote possa encontrar o caminho mais eficiente
para chegar a um determinado destino num dado instante utilizando desta
maneira os recursos de uma determinada rede de uma forma eficaz.
• VoIP – VoIP
– Doutrina: a não-incidência decorre de se tratar de serviço de valor adicionado
(mesmo se fosse cobrado, não haveria incidência)
– Fisco: a não-incidência decorre apenas por não ser serviço cobrado pelos
provedores.
• VoIP - linha telefônica
– Doutrina: exclui os serviços de valor adicionado da incidência do imposto
– Fisco: incidência do ICMS relativo ao serviço prestado pela operadora do VoIP


• Serviços de TV por assinatura
– Parte da doutrina entende que não há incidência do ICMS uma
vez que o assinante não se comunica nem com a empresa nem
com terceiros (Roque Carrazza)
– O STJ entendeu que há incidência do imposto nessa hipótese:
“o serviço de TV a cabo consiste, por expressa determinação
legal (Lei 8.977/95, artigos 2º e 5º), em serviço de comunicação
(da espécie telecomunicação) prestada por operadora que,
utilizando um conjunto de equipamentos, instalações e redes,
de sua propriedade ou não, viabiliza a recepção , o
processamento, a geração e a distribuição, aos assinantes de
programação e de sinais próprios ou de terceiros. A prestação
onerosa desse serviço caracteriza a hipótese de incidência do
ICMS” (REsp 418.594/PR)


– Não incide ICMS sobre os outros serviços acessórios prestados
pelas TVs por assinatura, como os de assistência técnica, de
adesão, de instalação de equipamentos, mudança na seleção
de canais, habilitação de codificador e de ponto extra, que não
se confundem com os de telecomunicação propriamente dito e
sobre os quais deve incidir o imposto municipal - ISS, na forma
do Decreto-lei 406/68, item 21 da Lista de Serviços –
“Assistência Técnica“ (REsp 710.774/MG; 418.594/PR; REsp
677.108/PR e outros)
– Serviço de pay-per-view - o assinante paga para assistir
determinado programa – serviço de comunicação (incidência do
ICMS).
– Download de filmes – o assinante que adquire determinado
programa por download – circulação de mercadoria ou serviço
de comunicação?


• Serviços de difusão e radiodifusão
– é aquele “destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral,
compreendendo a radiodifusão sonora e televisiva” (Lei 4.117/62, art. 6º, “d”)
– sobre prestações gratuitas de serviço de comunicação não há incidência do
ICMS (que só incide sobre prestações onerosas)
• Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003,
– excluiu do campo de incidência do imposto as “prestações de serviço de
comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de
recepção livre e gratuita” (al. “d” do inc. X do § 2º do art. 155 da C.F.).
– a emenda conferiu imunidade para os serviços de radiodifusão sonora e de sons
e imagens em si (posto que são de recepção livre e gratuita)?
– ou a atividade econômica que subsidia a gratuidade da radiodifusão, composta
pela veiculação de programas, de mensagens, de publicidade? (posição adotada
pela Consultoria Tributária da SEFAZ/SP)


• Veiculação de propaganda
– Para caracterizar serviço de comunicação é necessária uma
bilateralidade entre o emissor e o receptor: “A comunicação,
para fins de ICMS, exige, além da efetiva difusão da mensagem,
a interação remunerada entre emissor e receptor, perfeitamente
identificados” (Roque Carrazza)
– Posição contrária: “Se para haver comunicação, basta que a
mensagem seja compreendida pelo receptor e se, para haver
serviço de comunicação o que se faz necessário é que o meio
pertença a terceiros, parece que a participação ativa é
desnecessária” (Aires F. Barreto)


• Veiculação de propaganda
– Não incidência do ICMS
• A simples divulgação de propaganda e publicidade (por outdoors, banners,
painéis, alto-falantes, emissoras de rádio, emissoras de televisão, Internet
etc.) não tipifica a prestação de serviço de comunicação, seja porque a
empresa que a realiza não coloca à disposição de terceiros os meios e
modos para que troquem mensagens, seja porque o destinatário não é
identificado, seja, ainda, porque não interage com o emissor” (Roque
Carrazza)
– Incidência do ICMS
• serviços realizados pelas agências de publicidade, os quais são
predominantemente de natureza intelectual na criação e desenvolvimento
de campanhas publicitárias, sujeitos à incidência do ISS
• a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de
propaganda e publicidade é serviço de comunicação tributado pelo ICMS
(sítios da internet; folhetos e encartes publicitários; comerciais em
programação de TV por assinatura)
• Posição em São Paulo reiterada em diversas repostas a consultas
(897/1999; 226/2000; 39/2001; 41/2001; 445/2001; 389/2004; 186/2005;
572/2006; 573/2006; 630/2006; 51/2010)


• Prestação de serviço de comunicação visual (outdoors)
– Uma das formas possíveis de veiculação de propaganda (dessa
forma os argumentos contrários ou favoráveis a incidência do
ICMS são os mesmos tratados no tópico anterior);
– Não-incidência: o prestador não coloca à disposição de
terceiros os meios e modos para que troquem mensagens; o
destinatário não é identificado e não interage com o emissor;
– Incidência: “A veiculação de propaganda por meio dos
chamados outdoors, painéis ou cartazes é modalidade de
serviço de comunicação, portanto, sujeita-se apenas ao ICMS”
(TIT - SP – Câmara Superior – Processo 204512 – 28/03/2009);
– mesma posição adotada pela Consultoria Tributária – SP;
– Matéria ainda não julgada pelos Tribunais Superiores.

Crédito do ICMS – Lei Complementar

• IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços
de comunicação utilizados pelo estabelecimento:

• a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços
da mesma natureza;

• b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou
prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas
ou prestações totais; e

• c) a partir de 1o de janeiro de 2020, nas demais hipóteses.
(Redação dada pela LC nº 138, de 2010)

ICMS - SERVIÇOS

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