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M27892 Gab. Des. Francisco Oliveira Neto
Apelação Cível ns. 0003623-81.2014.8.24.0020, 2015.093828-6,
0003623-81.2014.8.24.0020, de Criciúma
Relator: Desembargador Francisco Oliveira Neto
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ADMI-
NISTRATIVO E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DE-
SAFETAÇÃO DE ÁREA DE RESERVA PARA FINS DE AR-
RUAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 17
DA LEI N. 6.766/79, QUE PROÍBE OS LOTEADORES DE
DAR DESTINAÇÃO DIVERSA ÀQUELAS ÁREAS. OBJE-
ÇÃO QUE SE ESTENDE AOS MUNICÍPIOS. DEVER DO
ENTE MUNICIPAL DE FISCALIZAR O USO ADEQUADO DA
PROPRIEDADE E PLANEJAR O DESENVOLVIMENTO
URBANO, QUE TAMBÉM DIZ RESPEITO AOS PRÓPRIOS
ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
"Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do lo-
teador sobre as praças, as vias e outros espaços livres de
uso comum do povo ( art. 17 da Lei 6766/79), mas, de modo
implícito vedou-se a livre disposição desses bens pelo Muni-
cípio. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia
agir discricionariamente nas áreas do loteamento que desa-
propriasse e não naquelas que recebeu a título gratuito. Do
contrário, estaria o Município se transformando em Município-
loteador através de verdadeiro confisco de áreas, pois rece-
beria as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante
as destinaria para outros fins” (MACHADO, Paulo Affonso
Leme. Direito ambiental brasileiro. 8ª ed. São Paulo: Malhei-
ros, 2000, p. 400).
ATO ADMINISTRATIVO DO PODER EXECUTIVO. LEI
N. 5.337/09 QUE AUTORIZOU A DESAFETAÇÃO E A
CONCESSÃO DE DIREITO DE USO REAL DE ÁREA PÚ-
BLICA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. LEI DE
EFEITOS CONCRETOS, QUE PODE SER INVALIDADA EM
PROCEDIMENTO COMUM.
As leis e os decretos de efeitos concretos "podem ser
invalidados em procedimentos comuns, em mandado de se-
gurança ou em ação popular porque já trazem em si os re-
sultaberações individualizadas revestindo a forma anômala
de lei ou decreto. Tais são, p. ex., as leis que criam Municí-
pio, as que extinguem vantagens dos servidores públicos, as
que concedem anistia fiscal e outras semelhantes. Assim
Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0003623-81.2014.8.24.0020ecódigoP0000000780U4.
Estedocumentofoiliberadonosautosem14/06/2017às20:27,écópiadooriginalassinadodigitalmenteporFRANCISCOJOSERODRIGUESDEOLIVEIRANETO.
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também os decretos de desapropriação, de nomeação, de
autorização etc.". Desta forma, evidenciando-se qualquer i-
legalidade nos atos administrativos, o Poder Judiciário é au-
torizado a intervir nestes casos quando provocado, pois a ele
"é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e le-
gitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato ad-
ministrativo onde ela se encontre, e seja qua for o artifício
que a encubra" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito adminis-
trativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2011. p. 766 e 762).
SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA.
APELOS E REMESSA DESPROVIDOS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
0003623-81.2014.8.24.0020, da comarca de Criciúma 2ª Vara da Fazenda em
que é Apelante Engeterra Imóveis Ltda ME e outro e Apelado Ministério Público
do Estado de Santa Catarina.
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unâni-
me, negar provimento aos recursos e à remessa. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs.
Des. Francisco Oliveira Neto, Sérgio Roberto Baasch Luz e Cid Goulart.
Florianópolis, 13 de junho de 2017.
Desembargador Francisco Oliveira Neto
RELATOR
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RELATÓRIO
Tratam-se de apelações cíveis interposta por Engeterra Imóveis Lt-
da. ME e pelo Município de Criciúma contra sentença que, prolatada nos autos
da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catari-
na, julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado
na inicial, para declarar a nulidade da desafetação concretizada pela Lei Muni-
cipal n. 5.337/2009 e, consequentemente, excluir do negócio jurídico (permuta)
firmado entre os réus o imóvel irregularmente desafetado, de modo que o mes-
mo volte a ser parte das Ruas Manoel Rodrigues Ferrão (antiga rua 406) e Er-
nesto Bianchini Góes (antiga rua 407-D), ambas do projeto original do
"Loteamento Nova Próspera". Fica ressalvada aos réus a possibilidade de adi-
tarem a permuta, substituindo o imóvel excluído por outro ou pactuando uma
compensação pecuniária. Ante a isenção conferida ao Município, CONDENO a
ré Engeterra Imóveis Ltda. - ME ao pagamento de 50% das custas processuais.
Sem honorários, nos termos do art. 128, § 5º, II, a, da CR. Em reexame neces-
sário. P. R. I."
A Engeterra Imóveis Ltda ME sustentou que não concorda com a
tese de impossibilidade de desafetação, uma vez que não há irregularidades no
procedimento realizado, tampouco prejuízo à sociedade em razão da desafeta-
ção de rua sem saída que sequer chegou a ser aberta. Disse que os imóveis
prejudicados possuem outras ruas que os circundam, não ficando nenhum lote
sem acesso. Afirmou que a permuta das áreas desafetadas trouxe enorme bene-
fício social, já que, no imóvel recebido, o Município assentou 127 famílias, efetu-
ando, assim, a regularização fundiária. Requereu, nestes termos, a reforma da
sentença (fls. 356/362).
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls. 365/379).
O Município, por sua vez, alegou que a permuta não trouxe prejuízo
ou lesão ao erário, porquanto o imóvel permutado foi utilizado para assentar 127
famílias que necessitavam de moradia. Defendeu que, nos termos do art. 30, I e
II, da CF, detém competência para legislar sobre assuntos de interesse pessoal e
suplementar a legislação federal e estadual, com intuito de ordenar o seu espaço
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urbano. Nestes termos, postulou a reforma da sentença (fls. 380/398).
A Douta Procuradoria opinou pelo conhecimento e desprovimentos
dos recursos e da remessa necessária (fls. 405/415).
VOTO
1. Os recursos e a remessa, antecipe-se, devem ser desprovidos.
Na hipótese em análise, extrai-se dos autos que, o Município réu,
por meio da Lei Municipal n. 5.337/09 autorizou a desafetação de parte da área
correspondente às Ruas Manoel Rodrigues Ferrão (antiga Rua 406) e Ernesto
Bianchini Góes (antiga Rua 407-D), ambas constantes do projeto do "Loteamento
Nova Próspera", Bairro Ceará, na cidade de Criciúma.
Em 2011, por meio da Lei n. 5.994, o ente foi autorizado a permutar
com a empresa Engeterra Imóveis Ltda a área em questão, cujo negócio jurídico
foi levado a efeito por meio da Escritura Pública de Permuta com Pagamento de
Torna, originando a matrícula n. 80.430.
Desse modo, a matéria posta nos autos trata da viabilidade ou não
de desafetação de áreas de reserva para fins de arruamento, decorrente de lo-
teamentos.
Destaca-se, por oportuno, que a desafetação trata-se "fato adminis-
trativo pelo qual um bem público é desativado, deixando de servir à finalidade
pública anterior" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Admi-
nistrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 1.055).
Sobre a obrigatoriedade de instituir áreas destinadas a sistemas de
circulação, bem como acerca da incorporação compulsória de tais áreas ao pa-
trimônio municipal, dispõem os arts. 4º, I, 17 e 22, todos da Lei n. 6.766/79, que:
"Art. 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes re-
quisitos:
I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equi-
pamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, se-
rão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou apro-
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vada por lei municipal para a zona em que se situem".
"Art. 17. Os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas
destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do
projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada
pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de cadu-
cidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as
exigências do Art. 23 desta Lei."
"Art. 22. Desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o do-
mínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a
edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do
memorial descritivo".
Com efeito, inobstante a autonomia do ente municipal em dispor e
gerir os seus bens, e a atribuição constitucional de "promover, no que couber, a-
dequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle de uso, do
parcelamento e da ocupação solo urbano" (art. 30, VIII, CFRB), este Tribunal tem
entendido que é possível, mediante interpretação teleológica e sistemática da
norma, que a proibição de dar destinação diversa àquelas áreas (art. 17) seja
estendida aos Municípios, pois não teria sentido impor uma restrição de cunho
ambiental e urbanística somente aos loteadores particulares.
Aliás, neste sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte:
"A questão de fundo diz com a perquirição quanto à sua finalidade legal,
em especial quanto à autonomia da Administração Municipal para alterar a
destinação do bem público, depois de incorporado a patrimônio do Município,
por força do disposto no art. 22, da Lei 6.766/79, pois o seu art 17 não pode ser
interpretado isoladamente, mas sim em conjunto com os artigos 4º, 22 e 28 do
mesmo diploma legal. Não se mostra cabível que o Município, após receber
gratuitamente áreas de uso comum, por decorrência de norma legal expressa
neste sentido, delas dispor da forma que melhor lhe aprouver, em afronta ao
disposto no caput, do art. 225, da CF/88" (TJSC, Agravo de Instrumento n.
2008.040128-2, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Cid Goulart, j. 18-08-2009).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ADMINISTRA-
TIVO - ÁREA DOADA POR PARTICULAR, AO MUNICÍPIO DE JOINVILLE,
QUANDO DA INSTITUIÇÃO DE LOTEAMENTO, PARA USO COMUM - DI-
REITO PERTENCENTE À COLETIVIDADE - EXEGESE DA LEI FEDERAL N.
6.766/79 - DESAFETAÇÃO - FINALIDADE DIVERSA - IMPOSSIBILIDADE -
RECURSO DESPROVIDO
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'Quando o artigo 17 da Lei Federal nº 6766/79 afirma que não pode o lo-
teador alterar a destinação da área reservada, não está dirigindo-se apenas a
ele e sim, à Municipalidade, que a recebe para a finalidade descrita, sendo sua
obrigação respeitar, por força de lei, a vontade do mencionado loteador. Ele cria
uma verdadeira instituição no loteamento, que deve prevalecer em benefício do
povo, para seu uso comum, sendo despiciendo dissertar aqui sobre a importân-
cia das áreas verdes na preservação da qualidade da vida urbana, dado aos
constantes argumentos que se fazem a respeito desse tema, que acabou sendo
de notório conhecimento (fl. 261)' (REsp 77721/SP, Ministro João Otávio de
Noronha, DJ em 24.3.2003, p. 164)'' (TJSC, Agravo de Instrumento n.
2008.019061-9, de Joinville, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 11-03-2010).
No mesmo norte, extrai-se dos ensinamentos de Paulo Affonso Le-
me Machado:
“Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as
praças, as vias e outros espaços livres de uso comum do povo ( art. 17 da Lei
6766/79), mas, de modo implícito vedou-se a livre disposição desses bens pelo
Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir discricio-
nariamente nas áreas do loteamento que desapropriasse e não naquelas que
recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Município se transformando em
Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas, pois receberia as
áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante as destinaria para outros fins”
(Direito Ambiental Brasileiro. São paulo: Malheiros, 2001, p. 400).
Percebe-se, assim, que a responsabilidade do Município de fiscali-
zar o uso adequado da propriedade e planejar o desenvolvimento urbano, para
que possam ser garantidas condições de bem-estar social e ambiental também
diz respeito a seus próprios atos, devendo, para dar efetividade ao cumprimento
das regulamentações urbanísticas e ambientais, também se abster da prática de
atos lesivos e observar as suas obrigações de fazer ou não fazer insculpidas na
legislação, incluindo aí preservar as áreas verdes e de equipamentos comunitá-
rios, visando cumprir o disposto no art. 225, da Constituição Federal:
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se
ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as
presentes e futuras gerações.”
Desta forma, ainda que a destinação diversa da área tenha sido
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autorizada pela Lei Municipal n. 5.337/09, em regra, não pode ser permitido de-
sígnio absolutamente diverso daquela anteriormente definida, sob pena de tal
conduta servir como uma chancela ao descumprimento das disposições da Lei
Federal n. 6.766/79.
Sobre o assunto, colhe-se da jurisprudência desta Corte:
"ADMINISTRATIVO - DESAFETAÇÃO - ÁREA DO LOTEAMENTO DES-
TINADA A ESPAÇO VERDE E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS COMUNI-
TÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE
'O poder discricionário do Executivo tem seus limites contornados pela
Constituição Federal, cumprindo ao Judiciário, quando provocado, decidir sobre
a caracterização de desvio de finalidade do ato administrativo. 'Pauta-se pelo
princípio da proporcionalidade o exame do mérito do ato administrativo, deven-
do-se respeitar a discricionariedade da Administração até o momento em que
se transgride o razoável, traduzindo o ato manifesta lesão ao interesse público.
'Não pode a permuta de imóveis ser tratada como mera inversão financeira, u-
ma vez que não envolve o dispêndio de dinheiro mas a cessão de bem imóvel
integrante do patrimônio público. 'A área cedida ao Município quando da reali-
zação de loteamento, por força do art. 4º da Lei de Parcelamento do Solo, em-
bora passe a integrar o patrimônio público, vincula-se ao interesse da ocupação
racional e organizada daquela fração do espaço urbano. Serve, assim, à pre-
servação de áreas de lazer, ao respeito ao meio ambiente e ao acesso comu-
nitário aos serviços essenciais prestados pelo Poder Público. Inviável, por con-
seguinte, a transferência de tal área à propriedade privada' (AC n.
2002.011186-0, Des. Pedro Manoel Abreu) ' (...) "(TJSC, Agravo de Instrumento
n. 2008.017276-9, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 28-06-2011).
Denota-se do teor da Lei n. 5.994/11 (fl. 48) que a área em discus-
são (assim como os outros quatro terrenos) foi permutada com a empresa En-
geterra para aquisição de área maior. Em outras palavras, o terreno afetado nos
termos da lei de parcelamento foi utilizado apenas como moeda de troca pelo
Município.
Para justificar a permuta, o ente alega que a desafetação e entrega
do imóvel em questão (área decorrente de loteamento) era imprescindível para
aquisição de terreno amplo para assentamento de 127 famílias.
Todavia, para tal fim (moeda de troca) não se pode admitir a desa-
fetação do bem cedido o Município em razão da Lei n. 6.766/79.
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A infração à lei somente se justificaria na hipótese de o ente neces-
sitar especificamente daquele imóvel para efetuar diretamente um melhoramento
à municipalidade, tal qual a ampliação de uma escola, porque o terreno é vizinho
a dela, por exemplo. Neste caso poder-se-ia admitir sobpesar direitos.
Aliás, no caso dos autos, facilmente se conclui que a aquisição da
área poderia ter sido feita sem ofensa à Lei n. 6.766/79, seja pela desafetação de
imóvel não protegido por lei, seja pelo uso do instituto da desapropriação por u-
tilidade pública.
Neste sentido, bem consignou o magistrado sentenciante,
"naturalmente se reconhece a relevância social da regularização da situação das
127 famílias que residiam de forma clandestina, todavia não serve de escusa ao
descumprimento da lei, in casu, dar à área integrada ao patrimônio público a
destinação prevista quando da aprovação do loteamento, sob pena de se ferir o
princípio da legalidade, basilar da administração pública. Ainda que não hou-
vesse outro imóvel a ser permutado, poderia o Município optar pela desa-
propriação, indenizando a ré Engeterra pela perda da propriedade. À ré En-
geterra caberia a indenização por desapropriação" (fl. 351).
Desse modo, a sentença deve ser integralmente mantida, no senti-
do de reconhecer a ilegalidade da desafetação e a consequente inviabilidade da
permuta da área em discussão, mantendo-se, todavia, o negócio jurídico perpe-
trado entre o ente e a Engeterra, o qual deverá ser ajustado tão somente quanto
ao pagamento equivalente ao terreno excluído, se por substituição do imóvel em
questão ou pela compensação pecuniária.
Por fim, quanto à possibilidade de requerer a declaração de incons-
titucionalidade de lei em sede de ação civil pública, o STF entende que é possí-
vel a declaração incidental de inconstitucionalidade de quaisquer leis ou atos
normativos do Poder Público, contanto que a controvérsia constitucional não fi-
gure como pedido, mas como causa de pedir:
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"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECLA-
RAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DISTRITAL. A-
ÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SU-
PREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Não usurpa a competência desta nossa Corte a declaração incidental
de inconstitucionalidade de lei distrital, proferida em ação civil pública. Especi-
almente quando não demonstrado que o objeto do pedido era tão-somente a
inconstitucionalidade da lei.
2. Agravo regimental desprovido" (AI 557291 AgR, rel. Min. Ayres Britto,
Segunda Turma, j. 28.9.10)
Contudo, no caso em exame, a declaração de inconstitucionalidade
não seria útil ou necessária, sendo prescindível a aplicação dos arts. 480 e 481
do CPC. Isso porque a Lei Municipal n. 5.994/11 está sujeita ao controle de le-
galidade, ou seja, aferição da sua validade em face da Lei Federal n. 6.766/79 e
não em face da própria Constituição.
Segundo Hely Lopes Meirelles, "podem ser invalidados em proce-
dimentos comuns, em mandado de segurança ou em ação popular porque já
trazem em si os resultaberações individualizadas revestindo a forma anômala de
lei ou decreto. Tais são, p. ex., as leis que criam Município, as que extinguem
vantagens dos servidores públicos, as que concedem anistia fiscal e outras se-
melhantes. Assim também os decretos de desapropriação, de nomeação, de
autorização etc." (Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2011. p. 766).
Nesta alheta, este Tribunal decidiu:
"ATO ADMINISTRATIVO - PODER EXECUTIVO - REVISÃO JUDICIAL -
POSSIBILIDADE É certo que o Judiciário não pode definir o critério de conve-
niência ou de oportunidade com relação aos atos praticados no exercício de
competência discricionária do Executivo. Porém, tratando-se de omissão que
compromete a eficácia e a integridade de normas cogentes, as quais invaria-
velmente deveriam ser observadas e cujo cumprimento deveria ser exigido, jus-
tificável a interferência para fazer valer a diretiva constitucional da obrigação de
'proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas'
(CF, art. 23, VI". (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.017276-9, de Joinville,
rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 28-06-2011).
E mais, "ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos
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de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato admi-
nistrativo onde ela se encontre, e seja qua for o artifício que a encubra"
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2011. p. 762).
Sendo assim, verificando-se que a Lei Complementar n. 5.994/11
trata-se de ato materialmente administrativo, correta a sentença que decidiu pela
cessação dos efeitos concretos da norma e dos negócios jurídicos envolvendo a
concessão de direito real de uso das áreas de terra descritas na inicial.
Logo, a sentença deve ser mantida.
2. Ante todo o exposto, o voto é para negar provimento aos re-
cursos e à remessa.
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