Stj hc 228.023 prefeito art. 319 cpp

Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 228.023 - SC (2011/0299610-2)

RELATOR : MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RJ)
IMPETRANTE : MARLON CHARLES BERTOL
ADVOGADO : MARLON CHARLES BERTOL
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO
PACIENTE : SAMIR MATTAR
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ) (Relator):

Trata-se de habeas corpus originário impetrado em favor de SAMIR
MATTAR, investigado por ter praticado, ao menos em tese, crimes contra a
administração pública, na condição de Prefeito do Município de Barra Velha-SC.
Informam os autos que o Ministério Público Federal representou
pela decretação da prisão preventiva do ora paciente, com fundamento nos dados
colhidos em investigações preliminares acerca dos fatos tidos por delituosos.
O m.d. Desembargador Federal Néfi Cordeiro indeferiu o pedido de
prisão preventiva, tendo, no entanto, determinado a quebra dos sigilos telefônico,
bancário e fiscal do investigado, bem como, a aplicação de medida alternativa à
prisão, nos termos da atual redação do art. 319, do CPP, consistente no
afastamento do cargo de Prefeito Municipal e proibição de qualquer contato com os
servidores daquela municipalidade.
Informam os autos, ainda, que a ordem de afastamento foi cumprida
em 07.07.2011.
Em consulta ao sítio eletrônico do eg. Tribunal Regional Federal da
4ª Região, observa-se que contra a referida decisão foi interposto agravo regimental
julgado pela 4ª Seção, sob a relatoria do m.d. Juiz Federal Gilson Luiz Inácio, cujo
acórdão restou assim ementado:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DESVIO DE VERBAS
FEDERAIS E OUTROS DELITOS. INVESTIGAÇÃO. PREFEITO E
AGENTES PÚBLICOS MUNICIPAIS. INDÍCIOS DE AUTORIA E
MATERIALIDADE. MEDIDAS DE BUSCA E APREENSÃO.
AFASTAMENTO DE CARGOS E FUNÇÕES. QUEBRA DE SIGILO
BANCÁRIO E DE DADOS DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS.
CABIMENTO. COMPETÊNCIA FEDERAL. DECISÃO FUNDAMENTADA.
FATOS NOVOS.

Documento: 22822257 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 de 11

1. Forte no que dispõe o art. 109, inciso IV da CF/88, este Tribunal é
competente para processar e julgar prefeitos municipais por infrações
praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União assim
entendidas também aquelas relativas ao uso indevido de verbas públicas
recebidas da União sob condição e sujeitas a prestação de contas e ao
controle do Tribunal de Contas da União. Aplicabilidade, ao caso, da
Súmula 208 do egrégio STJ.
2. Não é ausente de fundamentação a decisão que conclui que os
elementos probatórios fornecem indícios relevantes dos crimes
investigados e servem para a convicção da justa causa para o
desenvolvimento da persecução criminal e para deferimento dos
procedimentos probatórios.
3. Baseando-se a decisão agravada em todos os elementos de prova
trazidos aos autos, que expressamente demonstram a participação dos
agravados nos vários fatos investigados, mostra-se desnecessária a
referência expressa aos seus nomes.
4. Havendo novas provas é cabível a reabertura de investigação por
fatos possivelmente idênticos e já arquivados.
5. Estabelecido como suficiente o afastamento dos cargos e impedimento
de contatar pessoalmente servidores em atuação na municipalidade, em
substituição à prisão processual, para evitar o risco de continuidade
delitiva.
6. Não comprovado o desrespeito à determinação de que fossem
adotadas medidas para evitar a exposição midiática das diligências e dos
envolvidos.
7. Cumpridas as medidas cautelares, a posterior veiculação das notícias
na mídia (televisão e internet) é reflexo da garantia de liberdade de
imprensa."

Na presente impetração, alega-se que o paciente estaria sofrendo
constrangimento ilegal, porquanto o afastamento do Prefeito Municipal tem duração
excessiva e desarrazoada, tratando-se de investigação que já dura mais de 1 (um)
ano e 6 (seis) meses sem previsão de conclusão do Inquérito instaurado nem de
oferecimento da Denúncia em seu desfavor.
Colhe-se, também, do sítio eletrônico do eg. Tribunal a quo, a
certidão narrativa expedida em 14.05.2012, onde observam-se as seguintes
informações, no que pertine ao presente feito:

"INQUÉRITO POLICIAL nº 0000903-03.2011.404.0000/SC, em que

figura como autor o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, distribuído em
19/01/2011 ao Desembargador Federal NÉFI CORDEIRO, cujo objeto
trata da apuração de eventual conduta ilícita descrita nos arts. 288
(formação de quadrilha), 312 (peculato), 332 (tráfico de influência), 344
(coação no curso do processo) e 357 (exploração de prestígio), todos do
Código Penal, e no art. 89 da Lei 8.666/93, preliminarmente atribuída a
integrantes da administração do Município de Barra Velha/SC. Certifico,
ainda, que o referido processo origina-se do Inquérito Policial nº
0001170-37.2010.404.7201, da 2ª Vara Federal de Joinville/SC, e vieram
à apreciação desta Corte por declinação de competência do juízo
originário em face da suposta participação, nos fatos narrados, do
prefeito do município de Barra Velha, Samir Mattar (prerrogativa de foro -
arts. 29, X e 109, IV, da Constituição Federal c/c art. 84 do Código
Penal). No âmbito desta Corte, em 18/02/2011 o Ministério Público
Federal requereu fosse acolhida a competência deste Tribunal e o
retorno dos autos à autoridade policial para conclusão das investigações.
Em 07/06/2011, nos autos do pedido de quebra de sigilo de dados
e/ou telefônico nº 0000126-18.2011.404.0000, por decisão do Exmo
Desembargador Federal Relator, foi determinado o afastamento
imediato dos respectivos cargos e funções dos seguintes
investigados: Samir Mattar, Prefeito Municipal ; Eurides dos Santos,
Assessor Jurídico, Presidente da Defesa Civil e Secretário de
Planejamento; Valdir Tavares, Presidente da Câmara de Vereadores;
Alzerino José de Souza, Presidente da Fundação Hospitalar do
Município; Eurico dos Santos, Secretário Municipal de Agricultura e
Marcelo Douglas Meteleski, Secretário de Obras; bem como foi
determinado o impedimento dos mesmos em contatar pessoalmente com
servidores em atuação na municipalidade. Em 06/09/2011, frente à
notícia de ter sido decretada a cassação do Prefeito do Munícipio,
Samir Mattar (Decreto Legislativo nº 02, de 13/08/2011, da Câmara de
Vereadores de Barra Velha, e considerando a inexistência de outros
investigados com prerrogativa de função, foi declinada a
competência para julgamento do feito ao juízo de primeiro grau. Em
29/09/2011 os autos foram enviados à Subseção Judiciária de
Joinville. Em 06/12/2011, tendo em vista a decisão proferida pelo
Tribunal de Justiça de Santa Catarina no Agravo de Instrumento nº
2011.090041-2, atribuindo efeito suspensivo à cassação do mandato
do Prefeito de Barra Velha/SC, restabeleceu-se a competência deste
TRF e o referido Inquérito, bem como as exceções de


incompetência nºs 0011978-39.2011.404.0000 e
0011977-54.2011.404.0000, foram devolvidos a esta Corte. Certifico,
mais, que conforme consulta no Sistema Processual do Tribunal -
SIAPRO, o referido processo permaneceu no Ministério Público Federal
nos períodos que seguem: 20/01/2011 a 22/02/2011, 30/03/2011 a
11/04/2011, 29/08/2011 a 31/08/2011, 14/09/2011 a 21/09/2011,
26/01/2012 a 31/01/2012, 13/03/2012 a 30/03/2012 e 13/04/2012 a
11/05/2012 e em diligência com a Polícia Federal nos períodos de
25/02/2011 a 23/03/2011, 12/04/2011 a 08/06/2011, 20/06/2011 a
25/08/2011. Certifico, também, que no inquérito policial há
solicitação do Ministério Público Federal de baixa dos autos à
Delegacia de Polícia Federal em Joinville - SC a fim de que a
investigação possa ser definitivamente concluída, com
apresentação do relatório conclusivo. Certifico, por fim, que até a
presente data o Ministério Público Federal não ofereceu denúncia
no inquérito em comento. O referido é verdade e dou fé. Porto Alegre,
14 de maio de 2012."

Considerando tratar a presente ordem mandamental de mera
reiteração do HC n.º 226.594/SC, impetrado em favor do mesmo paciente,
indeferiu-se liminarmente o writ.
Releva notar que, em pedido de reconsideração, observou-se tratar
do mesmo pedido, formulado, porém, com fundamento diverso, razão pela qual
houve reconsideração parcial daquele decisum , admitindo-se o processamento do
feito e negando-se a medida liminar pleiteada.
Instado a manifestar-se, o Ministério Público Federal opinou pelo
não conhecimento do writ e, caso superada a preliminar, pela sua denegação no
mérito.
Após, a defesa fez juntar petição reiterando o pedido de concessão
da medida liminar, ao passo que a Prefeitura de Barra Velha-SC, a despeito de não
compor a lide, juntou pedido de manutenção do afastamento do paciente.
É, no essencial, o relatório.



CONVOCADO DO TJ/RJ)
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
ORIGINÁRIO. PREFEITO MUNICIPAL. AFASTAMENTO
CAUTELAR DO CARGO. APLICAÇÃO DAS MEDIDAS
DO ART. 319 DO CPP. POSSIBILIDADE. LEI
POSTERIOR. DECISÃO DE AFASTAMENTO
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. EXCESSO DE
PRAZO. OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO QUE DURA
APROXIMADAMENTE 1 (UM) ANO. INQUÉRITO NÃO
CONCLUÍDO. INEXISTÊNCIA DE OFERECIMENTO DE
DENÚNCIA.
1. Aplica-se aos detentores de mandato eletivo a
possibilidade de fixação das medidas alternativas à prisão
preventiva previstas no art. 319 do CPP, por tratar-se de
norma posterior que afasta, tacitamente, a incidência da
lei anterior.
2. A decisão de afastamento do mandatário municipal
está devidamente fundamentada com a demonstração de
suas necessidade e utilidade a partir dos elementos
concretos colhidos dos autos.
3. A Constituição Federal garante aos litigantes a duração
razoável do processo conjugado com o princípio da
presunção de não culpabilidade.
4. Configura excesso de prazo a investigação criminal
que dura mais de 1 (um) ano sem que se tenha concluído
o inquérito policial, muito menos oferecida a Denúncia em
desfavor do paciente.
5. In casu, o paciente já está afastado do cargo há cerca
de um ano, o que corresponde a 1/4 (um quarto) do
mandato, podendo caracterizar verdadeira cassação
indireta, papel para o qual o Poder Judiciário não foi
investido na jurisdição que ora se exercita.
6. Habeas corpus parcialmente concedido.



CONVOCADO DO TJ/RJ)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ):
Em favor de SAMIR MATTAR foi impetrada a presente ordem
originária aos fundamentos de que (i) o afastamento do cargo de Prefeito Municipal
não está sujeito ao regramento do art. 319 do CPP, (ii) o Decreto-Lei 201/67 só
autoriza a medida de afastamento após o recebimento da denúncia, (iii) não há
fundamento idôneo para a determinação da medida cautelar imposta e (iiii) o prazo
do afastamento é excessivo e desarrazoado, com duração de 1 (um ) ano na
presente data.
A irresignação merece prosperar, em parte.
Com efeito, as normas relativas à aplicação de medidas cautelares
substitutivas à prisão preventiva foram incorporadas ao regramento processual
penal em 2011, pela Lei n.º 12.403, razão pela qual não se pode falar em sua
inaplicabilidade aos detentores de mandato eletivo, por tratar-se de lei posterior que
tacitamente regulamenta questão sujeita à sua competência material.
Ademais, as razões de afastamento e a necessidade processual
pelas quais são determinadas, tratam de hipóteses diversas no que diz respeito a
tais medidas.
Também não prospera a alegação de que o Decreto-Lei n.º 201/67
é a única legislação regente da matéria, pois, como dito, o legislador
contemporâneo regulou a quaestio por meio de outra norma que disciplina as
possibilidades de alternativas processuais à prisão preventiva, fazendo aplicar,
também, aos agentes públicos, a possibilidade de afastamento do exercício de seu
cargo ou função na fase inquisitorial da persecução criminal.
Melhor sorte não socorre o paciente no que diz respeito aos
fundamentos da determinação do afastamento do exercício do cargo de Prefeito,
porquanto ela preenche todos os requisitos legais, tendo sido demonstrada
concretamente a necessidade da medida urgente a partir dos elementos colhidos na


investigação.
Assim, resta analisar a matéria referente ao excesso de prazo da
medida cautelar imposta.
Neste ponto, a ordem liberatória comporta concessão.
Inicialmente, deve-se ressaltar a inexistência de supressão de
instância para apreciar a questão jurídica.
Trata-se de habeas corpus ORIGINÁRIO impetrado contra medida
constritiva determinada por Desembargador Federal no exercício da jurisdição
especial do foro por prerrogativa de função de Prefeito Municipal sobre o qual se
investiga a prática de delito que envolve a aplicação de verba pública federal, com
significativo desvalor ético por tratar-se de fundo emergencial destinado a vítimas de
catástrofes naturais.
Dessa forma, não há falar em supressão de instância pois o
paciente pode socorrer-se do writ of mandamus dirigido à autoridade imediatamente
superior ao prolator da decisão que impede ou tem o poder de impedir seu direito
ambulatorial.
Por tal razão, tenho que a ordem mandamental pode ser conhecida
no ponto.
No mérito, malgrado a gravidade dos fatos imputados ao paciente, e
a complexidade da investigação asseverada pelo eg. Tribunal a quo, deve-se
subordinar todo feito judicial ao comando constitucional que determina a duração
razoável do processo.
Trata-se de inquérito policial, REABERTO pela ocorrência de fatos
novos, que tem como objeto a apuração de possíveis delitos que já foram fruto de
outra investigação anteriormente arquivada. Observa-se que o atual procedimento
investigatório dura mais de 1 (um) ano sem que se tenha oferecido Denúncia em
desfavor do indiciado.
Em consulta ao processo originário perante o eg. Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, é possível encontrar certidão exarada pelo próprio ofício
judicial, certificada digitalmente, onde colhe-se que no última dia 14.05.2012 o feito
havia saído do Ministério Público Federal para a Polícia Federal, a fim de que
fossem cumpridas diligências necessárias ao encerramento do inquérito policial,
como é possível constatar, in verbis :

"INQUÉRITO POLICIAL nº 0000903-03.2011.404.0000/SC, em que
figura como autor o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, distribuído em


19/01/2011 ao Desembargador Federal NÉFI CORDEIRO, cujo objeto
trata da apuração de eventual conduta ilícita descrita nos arts. 288
(formação de quadrilha), 312 (peculato), 332 (tráfico de influência), 344
(coação no curso do processo) e 357 (exploração de prestígio), todos do
Código Penal, e no art. 89 da Lei 8.666/93, preliminarmente atribuída a
integrantes da administração do Município de Barra Velha/SC. Certifico,
ainda, que o referido processo origina-se do Inquérito Policial nº
0001170-37.2010.404.7201, da 2ª Vara Federal de Joinville/SC, e vieram
à apreciação desta Corte por declinação de competência do juízo
originário em face da suposta participação, nos fatos narrados, do
prefeito do município de Barra Velha, Samir Mattar (prerrogativa de foro -
arts. 29, X e 109, IV, da Constituição Federal c/c art. 84 do Código
Penal). No âmbito desta Corte, em 18/02/2011 o Ministério Público
Federal requereu fosse acolhida a competência deste Tribunal e o
retorno dos autos à autoridade policial para conclusão das investigações.
Em 07/06/2011, nos autos do pedido de quebra de sigilo de dados
e/ou telefônico nº 0000126-18.2011.404.0000, por decisão do Exmo
Desembargador Federal Relator, foi determinado o afastamento
imediato dos respectivos cargos e funções dos seguintes
investigados: Samir Mattar, Prefeito Municipal ; Eurides dos Santos,
Assessor Jurídico, Presidente da Defesa Civil e Secretário de
Planejamento; Valdir Tavares, Presidente da Câmara de Vereadores;
Alzerino José de Souza, Presidente da Fundação Hospitalar do
Município; Eurico dos Santos, Secretário Municipal de Agricultura e
Marcelo Douglas Meteleski, Secretário de Obras; bem como foi
determinado o impedimento dos mesmos em contatar pessoalmente com
servidores em atuação na municipalidade. Em 06/09/2011, frente à
notícia de ter sido decretada a cassação do Prefeito do Munícipio,
Samir Mattar (Decreto Legislativo nº 02, de 13/08/2011, da Câmara de
Vereadores de Barra Velha, e considerando a inexistência de outros
investigados com prerrogativa de função, foi declinada a
competência para julgamento do feito ao juízo de primeiro grau. Em
29/09/2011 os autos foram enviados à Subseção Judiciária de
Joinville. Em 06/12/2011, tendo em vista a decisão proferida pelo
Tribunal de Justiça de Santa Catarina no Agravo de Instrumento nº
2011.090041-2, atribuindo efeito suspensivo à cassação do mandato
do Prefeito de Barra Velha/SC, restabeleceu-se a competência deste
TRF e o referido Inquérito, bem como as exceções de
incompetência nºs 0011978-39.2011.404.0000 e


0011977-54.2011.404.0000, foram devolvidos a esta Corte. Certifico,
mais, que conforme consulta no Sistema Processual do Tribunal -
SIAPRO, o referido processo permaneceu no Ministério Público Federal
nos períodos que seguem: 20/01/2011 a 22/02/2011, 30/03/2011 a
11/04/2011, 29/08/2011 a 31/08/2011, 14/09/2011 a 21/09/2011,
26/01/2012 a 31/01/2012, 13/03/2012 a 30/03/2012 e 13/04/2012 a
11/05/2012 e em diligência com a Polícia Federal nos períodos de
25/02/2011 a 23/03/2011, 12/04/2011 a 08/06/2011, 20/06/2011 a
25/08/2011. Certifico, também, que no inquérito policial há
solicitação do Ministério Público Federal de baixa dos autos à
Delegacia de Polícia Federal em Joinville - SC a fim de que a
investigação possa ser definitivamente concluída, com
apresentação do relatório conclusivo. Certifico, por fim, que até a
presente data o Ministério Público Federal não ofereceu denúncia
no inquérito em comento. O referido é verdade e dou fé. Porto Alegre,
14 de maio de 2012."

Assim, o Prefeito Municipal legitimamente eleito está afastado de
seu cargo há mais de um ano sem que, sequer, se tenha concluído a investigação
de um inquérito reaberto de onde já haviam sido colhidos outros elementos
probatórios sobre os fatos tidos por delituosos.
A despeito da escorreita decisão do m.d. Desembargador Federal
que determinou a imposição da medida cautelar de afastamento do cargo, impende
reconhecer que o feito se prolonga por prazo indefinido e desarrazoado, para o qual
não contribuiu a defesa, por tratar-se da fase inquisitorial, realizada unilateralmente
pela Polícia Judiciária, com acompanhamento do Parquet .
Não há razoabilidade para a manutenção do afastamento por mais
de 1 (um) ano baseada, exclusivamente, em investigação que foi arquivada, e que,
reaberta, dura por todo esse período sem que haja conclusão do inquérito, e muito
menos oferecimento da Denúncia.
Acerca do afastamento dos agentes detentores de cargo público, a
jurisprudência desta Corte está firmada no entendimento de que o prazo do
afastamento não deve ser superior a 180 (cento e oitenta) dias por configurar a
cassação indireta do mandato conferido ao investigado pelas urnas populares.
Nesse sentido noticiou, recentemente, o Informativo de
Jurisprudência n.º 498, onde a Corte Especial manteve a decisão monocrática do
eminente Ministro Presidente no AgRg na SLS n.º 1.500/MG, limitando, todavia, a
duração do afastamento a 180 (cento e oitenta) dias, com a seguinte ementa:


"PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. AFASTAMENTO DO
CARGO DE VEREADOR. LESÃO À ORDEM PÚBLICA. A norma do art.
20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento
cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade
administrativa, só pode ser aplicada se presente o respectivo
pressuposto, qual seja, a existência de risco à instrução processual.
Hipótese em que a medida foi fundamentada em elementos concretos a
evidenciar que a permanência no cargo representa risco efetivo à
instrução processual. Agravo regimental não provido." (AgRg na SLS
1500/MG, Rel. Min. ARI PARGENDLER, Corte Especial, Dje de
06.06.2012)

Das razões do voto do eminente Ministro Ari Pargendler colhe-se:

"Nessa linha, o pedido de suspensão de liminar foi deferido, em
parte, apenas para limitar os efeitos da decisão que afastou os
vereadores de seus cargos eletivos até 180 (cento e oitenta) dias
contados da data do decisum ora agravado à vista do tempo já
decorrido ."

No mesmo sentido:

"PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. AFASTAMENTO
DOS CARGOS DE PREFEITO E VICE-PREFEITO. LESÃO À ORDEM
PÚBLICA. A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992,
que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração
dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada em
situação excepcional. Hipótese em que a medida foi fundamentada em
elementos concretos a evidenciar que a permanência nos cargos
representa risco efetivo à instrução processual. Pedido de suspensão
deferido em parte para limitar o afastamento dos cargos ao prazo de
180 dias.
Agravo regimental não provido." (AgRg na SLS 1.397/MA, Rel. Min. ARI
PARGENDLER, Corte Especial, DJe 28.09.2011)

No presente caso, observa-se que o paciente já está afastado do
cargo há, aproximadamente, um ano, o que corresponde a 1/4 (um quarto) do
mandato, o que poderia caracterizar verdadeira cassação indireta, papel para o qual
Documento: 22822257 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 0 de 11

o Poder Judiciário não foi investido na jurisdição que ora se exercita.
Nestes termos, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem para
suspender a determinação de afastamento do paciente do cargo de Prefeito do
Município de Barra Velha-SC, reconduzindo-o ao exercício de suas funções, sem
prejuízo de que outra seja expedida caso haja novos fundamentos ou a
necessidade processual assim o reclame.
É como voto.

Documento: 22822257 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 1 de 11

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