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El documento resume el estado actual del concepto de orden público internacional en el derecho internacional privado y el arbitraje internacional. Primero, explora el concepto de orden público interno en Colombia y cómo limita la autonomía de la voluntad privada. Luego, analiza el concepto de orden público internacional, su naturaleza y características. Finalmente, examina cómo se aplica el orden público internacional en el derecho comparado y el arbitraje internacional, prestando especial atención a su definición, función y carácter restrictivo.

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Revista de Derecho Privado E-ISSN: 1909-7794 mv.pena235@uniandes.edu.co Universidad de Los Andes Colombia Roldán Pardo, Juan Felipe El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho internacional privado y el arbitraje internacional Revista de Derecho Privado, núm. 44, julio-diciembre, 2010, pp. 1-30 Universidad de Los Andes Bogotá, Colombia Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033193003 Cómo citar el artículo Número completo Más información del artículo Página de la revista en redalyc.org Sistema de Información Científica Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto
Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Privado N.o 44 Julio - Diciembre de 2010. ISSN 1909-7794 El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho internacional privado y el arbitraje internacional Juan Felipe Roldán Pardo Privado Fechaderecepción:3demayode2010/Fechadeaprobación:28demayode2010
El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho internacional privado y el arbitraje internacional Juan Felipe Roldán Pardo1 Abstract The concept of international public policy has been a theme of great interest and importance in the international commercial law, specifica- lly in what concerns the systems of conflict of laws and international commercial arbitration. This principle has been widely approached and discussed by both national and international courts, the academy, doctrine, international or- ganizations and in general by lawyers around the world. In one occasion it was described as an “unruly horse” by an English judge. The objective of this article is to determine the state of the art of the concept of international public policy in the field of the conflict of laws and international commercial arbitration. This will be met by studying its definition, nature, and characteristics under what has been esta- blished by both national and international legal provisions, doctrine, and case law. To fulfill the 1 Abogado de la Universidad de los Andes. Actualmente es abogado de la firma De la Rosa Gamboa del Hierro García De Luque & Cardona Abogados. Resumen El concepto de ‘orden público internacional’ ha sido un tema álgido en el ámbito del derecho in- ternacional privado y del arbitraje internacional. Éste ha sido ampliamente discutido en los ámbi- tos legal, doctrinario y jurisprudencial, tanto en el contexto nacional como en el internacional. En alguna ocasión, un juez Inglés lo catalogó como un caballo descontrolado (unruly horse). Este artículo está encaminado a establecer el estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho interna- cional privado y del arbitraje internacional, por medio de un estudio doctrinario nacional e in- ternacional de la legislación pertinente, jurispru- dencial y de casos legales. De manera concreta, pretendemos definir el concepto, su naturaleza y las principales características que lo componen. Para lograrlo, examinaremos, en primera medi- da, el orden público interno colombiano; luego,
pasaremos a analizar el concepto a la luz del de- recho internacional; seguiremos con su análisis en el derecho comparado, para finalizar con su estudio en el ámbito del arbitraje internacional. Palabras clave: orden público interno, orden público internacional, excepción de orden pú- blico, derecho internacional privado, arbitraje internacional, foro, norma de conflicto de leyes, ejecución de sentencias y laudos extranjero. terms of this objective, we will first examine the concept of Colombian public policy, then we will analyze its concept of international public poli- cy, we will follow with its analysis in the field of comparative law, and last of all we will study it in international commercial arbitration. Keywords: public policy, international public policy, public policy exemption; conflict of laws, international arbitration, forum, enforcement of foreign judgments and awards.
Sumario I. ORDEN PÚBLICO INTERNO - A. Orden público interno en el derecho privado - B. Orden público interno desde una perspectiva constitucional - II. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL - A. Concepto - B. Naturaleza - C. Características - 1. Nacional - 2. Función - 3. Mutabilidad - 4. Discreción judicial - 5. Aplicación - 6. Ca- rácter restrictivo - III. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EN EL DERECHO COMPARADO - A. Francia -1.Concepto-2.Naturaleza-3.Características-3.1.Nacional-3.2.Función-3.3.Mutabilidad-3.4.Discreciónjudicial - 3.5. Aplicación - 3.6. Carácter restrictivo - B. España - 1. Concepto - 2. Naturaleza - 3. Características - 3.1. Nacio- nal - 3.2. Función - 3.3. Mutabilidad - 3.4. Discreción judicial - 3.5. Aplicación - 3.6. Carácter restrictivo - C. Inglaterra -1.Concepto-2.Naturaleza-3.Características-3.1.Nacional-3.2.Función-3.3.Mutabilidad-3.4.Discreciónjudicial - 3.5. Aplicación - 3.6. Carácter restrictivo - IV. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EN ARBITRAJE INTERNACIONAL - A. Normatividad aplicable - B. Concepto y naturaleza - C. Características - 1. Nacional y mutabilidad - 2. Fun- ción - 3. Discreción arbitral y judicial - 4. Aplicación - 5. Caracter restrictivo - V. CONCLUSIONES - Bibliografía
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 5 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional I. ORDEN PÚBLICO INTERNO Para comprender mejor el concepto de orden público internacional, es conveniente primero hacer un recuento sobre el concepto de orden público interno colombiano, para posteriormen- te diferenciarlo del primero. Son varias las definiciones que se han dado sobre orden público interno en el derecho co- lombiano; no obstante, es tan amplio su ámbi- to de aplicación, que dependiendo de éste su significado puede variar o terminar siendo com- pletamente diferente. En el presente acápite se analizará el concepto desde dos perspectivas: orden público interno en el derecho privado y orden público interno desde una perspectiva constitucional. A. Orden público interno en el derecho privado El Código Civil colombiano, en su artículo 16, in- troduce el concepto de orden público como un parámetro que deberán observar los particula- res en la formación de sus actos y negocios jurí- dicos, a saber: “No podrán derogarse por conve- nios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres”. Por tanto, se fija el orden público como un límite a la autonomía de la voluntad en el desarrollo de sus transacciones civiles. El mismo código continúa limitando la autonomía de la voluntad particular mediante otras institu- ciones jurídicas, que si bien en ciertos casos no son denominadas como orden público, su figura se fundamenta en éste. El caso por excelencia es de las denominadas normas imperativas, frente a las cuales las partes no podrán pactar en contra. Es decir, las partes no podrán realizar estipulaciones que sean contrarias a aquellas normas que son de la esencia del contrato. En términos del doctor Carlos Holguín Holguín: […] el orden público interno se refiere a las le- yes imperativas en el derecho privado, las cua- les no pueden ser desconocidas o derogadas por convenciones entre particulares, como lo dice, impropiamente, el artículo 16 del Código Civil. Estas leyes imperativas o de orden públi- co tienen validez permanente y se oponen a las meramente supletivas o interpretativas de la voluntad de las partes que sólo rigen a falta de estipulaciones de los contratantes que mo- difican sus previsiones.2 Este límite a la autonomía de la voluntad priva- da se materializa de igual forma en los artículos 1528 y 1524 del Código Civil, mediante los cua- les se establece que cualquier acto jurídico reali- zado con objeto o causa ilícita será nulo absolu- to. Por su parte, el artículo 1602 del mismo có- digo también lo sostiene al establecer que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y no podrá ser invalidado sino por su con- sentimiento mutuo o por causas legales. En este precepto, se debe entender por causas legales, en concordancia con lo ya dicho, todas aquellas normas imperativas que las partes deben seguir en el desarrollo de sus negocios para mantener el orden público y las buenas costumbres. 2 Holguín Holguín, Carlos, “La noción de orden público en el campo internacional” en Revista de la Academia Colombia- na de Jurisprudencia, Bogotá, núm. 290-29, agosto de 1990 a febrero de 1991, pp. 9 y ss.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 446 El concepto de orden público interno también está previsto en el Código de Comercio, cuyo ar- tículo 822 establece: los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de de- recho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídi- cos mercantiles, al menos que la ley establezca otra cosa. El ordenamiento mercantil también tiene nor- mas propias mediante las cuales se establecen otros límites a la autonomía de la voluntad, re- ferentes a la inexistencia e ineficacia de los ne- gocios jurídicos. La inexistencia, consagrada en el artículo 898 inciso segundo del Código de Co- mercio, se configura cuando se celebra un ne- gocio jurídico sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación o cuando falte alguno de sus elementos esenciales. Por su par- te, en cuanto a la ineficacia, consagrada en el artículo 897 del mismo código, sostiene: “Cuan- do en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. En efecto, todas las normas citadas circunscri- ben el campo de acción de la voluntad privada a los límites que el legislador le haya señalado expresa y concretamente, que es en lo que con- siste el concepto racionalista del orden público legal e inmutable.3 No obstante, sin perjuicio de lo anterior, las normas imperativas o de orden 3 Ospina Fernández, Guillermo; Ospina Acosta, Eduardo, Teo- ría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Bogotá, Edi- torial Temis, 2005, p. 13. público interno se dividen a su vez en dos cate- gorías: normas de orden público de dirección y normas de orden público de protección. La pri- mera categoría está conformada por aquellas normas sobre las cuales reposan los preceptos fundamentales y la estructura básica del estado o la comunidad, las cuales podrán ser de con- tendido político, económico o social. Por otra parte, las normas de orden público de protec- ción están destinadas a proteger un sector, gre- mio o grupo determinado, y, por tanto, no son representativas de los postulados esenciales de un Estado o una comunidad.4 Así, se podría concluir que el concepto de orden público en el ámbito del derecho privado se tra- duce en una limitación a la voluntad privada, en aras de hacer valer un interés más amplio sobre un interés particular. Sin embargo, sola- mente un grupo reducido de estas normas, las de dirección, tienen como fundamento la comu- nidad y el Estado, y son de interés del derecho internacional privado en la determinación del concepto, naturaleza y características del orden público internacional, las cuales se procederán a estudiar con posterioridad. B. Orden público interno desde una perspectiva constitucional En varios de sus artículos, la Constitución Políti- ca hace referencia al orden público; sin embar- go, nunca se detiene a definirlo. En especial, se 4 Ghestin, Jacques, “Traité de Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat: Formation”, en lgdj núm. 778, en Talero Rueda, Santiago, La agencia comercial y los sistemas de distribución en la solución de controversias internacionales [ponencia], Bogotá, Cámara de Comercio Colombo-Americana, 28 de octubre de 2005.
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 7 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional refiere al orden público dentro de la rama eje- cutiva, en cuanto le corresponde al presidente, al gobernador y al alcalde ejercer las acciones necesarias para mantenerlo dentro del corres- pondiente territorio a su cargo. No obstante, en sus artículos 213 y 215 hace un intento por concretar en qué consiste una perturbación al orden público, definiéndolo como una manera inminente de atentar contra la estabilidad insti- tucional, la seguridad del Estado, la convivencia ciudadana o el orden ecológico, económico o social del país. Para Carlos Holguín Holguín, este orden públi- co se altera o se turba en los casos de guerra exterior o de conmoción interior: “Se trata de que el orden de convivencia pacífica del país se trastorna por acontecimientos de la mayor gravedad que alteran o ponen en peligro la paz pública”.5 De esta forma se evidencia que en el ámbito constitucional se le otorga un contenido distinto al concepto de orden público que en el derecho privado, primordialmente porque define y utiliza el concepto de orden público como un ideal y un estado de bienestar y organización al que debe estar sometido un Estado, y por otro lado por- que poco o nada tiene que ver con el desarro- llo de la autonomía de la voluntad privada. Por tanto, se puede concluir que, dependiendo del ámbito de aplicación en el que se encuentre el concepto de orden público, éste puede diferir, por lo cual pasaremos a analizarlo en el ámbito del derecho internacional privado. 5 Holguín Holguín óp. cit., pp. 9 y ss. II. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL A. Concepto El concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho internacional privado po- dría definirse como una excepción (cláusula de reserva)6 a la aplicación de la ley sustancial de- signada por la ley de conflicto o al reconocimien- to y ejecución de una sentencia extranjera, por ir estas en contravención a los principios sobre los cuales se edifica un Estado. Para los autores contemporáneos, ésta ha sido la definición más aceptada. Carlos Holguín Holguín define el con- cepto de orden público en el campo del derecho internacional privado de manera muy sencilla. Para él, radica en: “ser una excepción a la apli- cación normal de las leyes extranjeras o de las sentencias o laudos proferidos en el exterior”.7 Ahora bien, lógicamente, el concepto de orden público internacional tiene una concepción dis- tinta entre Estados, puesto que cada uno tiene sus propias ideologías y principios que lo fun- damentan. En términos del doctor Mantilla Rey, el orden público internacional consistiría en lo siguiente: en cada sistema existen unas consideraciones ideológicas y de oportunidad social, y unas condiciones de técnica legal, conforme a las cuales se realiza el derecho. Esas condiciones 6 Guzmán, Diego; Millán, Martha, Curso de Derecho Interna- cional Privado, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1973, p. 632. 7 Holguín Holguín, Carlos, “La noción de orden público en el campo internacional” en Holguín Mora, Tomás; Torres Hol- guín, Paula, Carlos Holguín Holguín: Escritos, Bogotá, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005, p. 177.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 448 son de carácter imperativo y eliminan la posi- bilidad de aplicar la ley extranjera personal o de conceder eficacia a las relaciones jurídicas importadas. El rechazo se llama excepción de orden público [cursivas del autor].8 Por su parte, Diego Guzmán y Martha Millán en su obra Curso de Derecho Internacional Priva- do, citando a Despagnet, lo han definido de la siguiente manera: “el conjunto de reglas legales que, dadas las ideas particulares admitidas en un país determinado, son consideradas como referentes a los intereses esenciales de dicho país, sea que se trate de intereses religiosos, morales, políticos o económicos”.9 A partir de lo anterior, podemos distinguir el or- den público internacional del orden público in- terno. Por una parte, el efecto de los principios o de las leyes de orden público internacional es impedir la aplicación de leyes o fallos extranje- ros. Por su parte, el orden público interno, cons- tituido por las leyes imperativas, tiene como efecto prohibir convenciones entre particula- res que desconozcan aquellas reglas,10 razón por la cual en el derecho internacional privado el orden público se puede catalogar como una excepción, mientras que en el derecho interno, como una prohibición. Adicionalmente, si bien no son derogables dichas normas imperativas por la autonomía de las partes, sí lo son por el derecho extranjero llamado a regir por el dere- cho internacional privado nacional. 8 Mantilla Rey, Ramón, Apuntes de Derecho Internacional Pri- vado, Bogotá, Editorial Temis, 1982, p. 143. 9 Guzmán; Millán óp. cit., p. 635. 10 Holguín Holguín óp. cit., p. 178. En virtud de lo expuesto, se puede concluir que el orden público internacional es una ex- cepción a la aplicación de la ley o sentencias extranjeras cuando contravienen los principios e ideologías que conforman el núcleo central de un Estado. B. Naturaleza La naturaleza de las normas que integran el or- den jurídico internacional es especialmente de tipo económico, social, político y ético, y está orientada a regular las relaciones entre particu- lares y entre éstos y los Estados y los organis- mos que los representan. Es decir, se trata de normas que hacen parte del derecho nacional de cada Estado, que se fundamentan en los principios sociales, económicos, políticos y éti- cos que salvaguardan su organización. Por tan- to, y en términos del doctor Mantilla Rey: No se trata de normas universales o interesta- tales sino que se refiere a normas nacionales, del derecho de cada país, que cambian en el espacio según la legislación de cada Estado, y en el tiempo, según las modificaciones que se hagan en la legislación.11 La Corte Constitucional, en la sentencia C-410 de 2001, estableció que el “orden público inter- nacional” está constituido por los principios éti- cos de los pueblos, los cuales adquieren obliga- toriedad por el carácter consuetudinario de sus postulados y por la observancia que les deben 11 Holguín Holguín, Carlos, “El concepto de orden público en la Convención de Nueva York y otros comentarios” en Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, núm. 58, 1985, p. 158.
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 9 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional los demás Estados.12 Por su parte, la Corte Su- prema de Justicia, en una línea similar, define la naturaleza del orden público internacional de la siguiente manera: […] consiste en cualquier principio indispen- sable para la salvaguardia de la sociedad que aquellos representan, principios referentes como se sabe a los intereses esenciales de los países dadas las ideas particulares en ellos imperantes en la época y que pueden ser intereses políticos, morales, religiosos o económicos.13 Lo anterior es confirmado años más tarde por la misma Corte Suprema de Justicia en varias de sus sentencias, en especial mediante la senten- cia del 29 de febrero de 1996.14 Entonces, es posible afirmar que la naturale- za del orden público en derecho internacional privado se refiere a la totalidad de postulados fundamentales de un sistema jurídico,15 razón por la cual su naturaleza es privativa e interna de cada Estado. Dicha naturaleza está com- puesta por sus principios e intereses esencia- les en el marco económico, político, social y ético. En otros términos, la naturaleza del or- den público internacional colombiano no está compuesta por cualquier tipo de norma impe- 12 Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-410 de abril 25 de 2001”, M.P.: Álvaro Tafur Galvis. 13 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, “Sentencia del 19 de julio de 1994”, MP.: Carlos Esteban Ja- ramillo Schloss. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, “Senten- cia del 29 de febrero de 1996”, MP.: Nicolás Bechara Siman- cas. 15 Mantilla Rey óp. cit., p. 144. rativa, sino únicamente por aquellas normas de orden público de dirección que representan los fundamentos básicos del Estado y la socie- dad colombianos. C. Características 1. Nacional A partir de lo expuesto concerniente a la natura- leza del orden público internacional, es posible sostener que se trata de un concepto nacional, puesto que su contenido depende de la estruc- tura y organización de las normas y principios esenciales de cada Estado de forma indepen- diente. Por tanto, lógicamente su definición será distinta en cada orden estatal, ostentando así un carácter claramente local.16 Sin perjuicio de lo anterior, aclaramos que es su contenido el que podrá cambiar dentro de cada Estado, más no su concepción, pues éste siem- pre será considerado como una excepción a la aplicación leyes extranjeras o de las sentencias o laudos proferidos en el exterior, cuando sean contrarios a los principios esenciales sobre los cuales se edifica el Estado. 2. Función La función del orden público internacional es impedir que se le de aplicación a una ley o se ejecute una sentencia que sea contraria a los fi- nes del ordenamiento del Estado donde se apli- cará o se pretende reconocer. Se podría decir que cumple una función de garante del orden 16 Guzmán y Millán óp. cit., p. 647.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4410 político, económico y social del Estado recep- tor.17 Así lo ha sostenido la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de la doctrina de la Corte Su- prema de justicia. En palabras de los profesores Álvarez y Galán: La función que desempeña el orden público in- ternacional es la de evitar que se aplique en el foro el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, por cuanto vulnera y perju- dica alguno de los principios fundamentales de dicho ordenamiento jurídico.18 Por su parte, el doctor Carlos Holguín Holguín considera que con éste se trata de impedir la aplicación de leyes o de sentencias contrarias a los principios ordenadores básicos del Estado donde tendrían aplicación.19 Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia del 19 de julio de 1994, establece su función en concordancia con lo ex- puesto, en los siguientes términos: […] la denominada “excepción de orden públi- co” de la cual viene haciéndose mérito, cum- ple en últimas una función de defensa que preserva a los Estados de las perturbaciones que puedan derivarse de la aplicación direc- ta o indirecta de normas extranjeras, en los supuestos cuidadosamente comprobados en que debido a esa aplicación se introduce en realidad un elemento de intolerable desequi- 17 Ídem p. 633. 18 Álvarez Londoño, Luis Fernando; Galán Barrera, Diego Ri- cardo, Derecho internacional privado, Bogotá, Pontifica Uni- versidad Javeriana, 2001, p. 183. 19 Holguín Holguín, Carlos óp. cit., 1985, p.,169. librio en el seno del ordenamiento jurídico del foro.20 Se podría concluir que la función última de la excepción de orden público internacional es una función de defensa, que preserva a los Estado de todas aquellas perturbaciones que se pudie- sen derivar de la aplicación de normas extranje- ras, cuando con ellas se introduce un elemento de desequilibrio en el seno de su ordenamiento jurídico.21 3. Mutabilidad Como se desprende de la definición de orden público internacional expuesta con anterioridad, éste no puede tener un contenido estático en el tiempo, ya que los principios fundamentales en los cuales se erige un Estado no son perma- nentes. Éstos pueden cambiar con el paso de los años y, por tanto, con ells cambiará el sig- nificado del concepto de orden público interna- cional.22 Así lo reconoce el profesor Mantilla Rey cuando sostiene que la noción de orden público no es definitiva e inmodificable en derecho in- ternacional privado, sino que, por el contario, es empírica y variable.23 Nuevamente, sin perjuicio de lo expuesto, y al igual que en el carácter nacional del concepto de orden público internacional, aclaramos que 20 Colombia, Corte Suprema de Justicia, “Sentencia del 19 de julio de 1994”. 21 Guzmán y Mantilla óp. cit., p. 636. 22 Ídem, p. 647. 23 Mantilla Rey óp. cit., p. 145.
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 11 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional la mutabilidad se predica del contenido de éste más no de su concepto, el cual permanece in- mutable. 4. Discreción judicial El carácter de mutabilidad del concepto de or- den público ha sido un tema álgido en el dere- cho internacional privado, y en especial sobre el interrogante de cuál debe ser el órgano encar- gado de delimitarlo y definirlo. Por un lado, exis- te la teoría que sostiene que éste debe fijarse de manera a priori por el legislador, y por otro, que debe ser fijado de manera casuística por los jueces. Siguiendo nuestra tradición románico-germáni- ca, lo más lógico sería dar aplicación a la prime- ra teoría. No obstante, aplicando esta teoría el concepto de orden público quedaría paralizado en un conceptualismo, como el descrito por Von Ihering, y no podría tener aplicación alguna en el mundo moderno que está en constante cambio. Razón por la cual consideramos que se le debe dar aplicación a la tesis en que se fija el concep- to de orden público a posteriori, y que, por ende, son los jueces quienes tienen la capacidad y el campo de acción para fijarlo. La anterior ha sido la posición que ha asumido la Corte Suprema de Justicia en sendas sentencias en los siguientes términos: Sentencia del 19 de julio de 1994 […] los jueces en este último a los que les corresponde adelantar esa tarea de compro- bación “[…] inspirándose en el estado de las costumbres y de la conciencia pública en el momento en que son llamados a pronunciarse, decidiendo con ayuda de apreciaciones muy prudentes si tal o cual ley es o no de orden pú- blico internacional, lo que implica empezar por evitar que en gracia de abstracciones dogmáti- cas se llegue a convertir el “orden público” en un simple subterfugio para facilitar el triunfo de antojadizos nacionalismos.24 Sentencia del 13 de julio de 1995: Debe aclararse también, para proseguir en el estudio del presente caso, que el orden público que ha de apreciarse como relevante al decidir sobre el exequátur, es el existente al momento del otorgamiento de éste y no al momento de proferirse la decisión extranjera, toda vez que como también lo apuntan otros autorizados es- critores lo que se considera núcleo irrenuncia- ble del ordenamiento del foro, evoluciona cada día como cambia asimismo el “orden público” del derecho policivo común.25 Sentencia del 6 de agosto de 2004: La Corte tiene explicado que la cuestión de orden público debe examinarse a la luz de criterios jurídicos actualmente en vigor y no anteponiendo principios generales que “traen como resultado el hacer prevalecer un ‘orden público’ defensivo y destructivo, no así un ‘or- den público dinámico, tolerante y constructivo que reclama la comunidad internacional en el mundo contemporáneo”.26 24 Colombia, Corte Suprema de Justicia, “Sentencia del 19 de julio de 1994”. 25 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, “Sentencia del 13 de julio de 1995” M.P.: Javier Tamayo Ja- ramillo. 26 Colombia, Corte Suprema de Justicia, “Sentencia del 6 de agosto de 2004”.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4412 Adicionalmente, acudiendo a la naturaleza del orden público, que como se dijo está compues- to de criterios jurídicos y extrajurídicos como lo son la política, la moral, la ética, la historia, la economía y sociología, la variabilidad temporal y espacial del concepto deben ser considerados como una característica de su esencia, que se- rán determinados en cada caso por los jueces que conocen del caso.27 5. Aplicación Para que proceda la aplicación de la excepción de orden público internacional, es necesario que exista una ruptura entre los propósitos y princi- pios de la ley extranjera y los principios esencia- les del Estado de aplicación. El mismo Savigny consideró la noción de orden público como una excepción a las normas indirectas, la cual sola- mente se debe aplicar ante la incompatibilidad con el derecho natural putativo o con la protec- ción de lo nacional.28 La Corte Constitucional, en la sentencia C-800 de 2005, fue clara en esta- blecer que para que proceda la excepción es ne- cesario que se den los presupuestos requeridos por el orden público internacional y no los que hacen referencia al derecho interno.29 Ahora bien, dicha ruptura se da principalmente por dos razones:30 27 Mantilla Rey óp. cit., p. 148. 28 Goldschmidt, Werner, Sistema y filosofía del derecho inter- nacional privado, tomo I, Buenos Aires, , Ediciones Jurídicas Europa América, 1952, pp. 441 y ss. 29 “Sentencia C-800 del 2 de agosto de 2005”, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. 30 Mantilla Rey óp. cit., p. 146. 1. Por razones ideológicas, de contenido o teó- ricas: se ocasiona cuando las diferencias de contenido y naturaleza de las instituciones jurídicas las hacen incompatibles entre Esta- dos. Por ejemplo, en Colombia se desconoce la ley extranjera que atribuye a un matrimonio extranjero un régimen patrimonial propio del matrimonio polígamo, que es incompatible ideológicamente con el régimen patrimonial monógamo de los matrimonios colombianos y el régimen de familia de nuestro Estado. 2. Por actuaciones técnicas o de actuación ju- rídica: cuando la institución contemplada es inexistente en el país receptor, cuando no es compatible o no hay una aproximación téc- nica que permita darle aplicación, aunque sea de forma analógica. Por ejemplo, la di- solución del vínculo matrimonial musulmán, consistente en el repudio de la señora por la mera voluntad del esposo, es una institución desconocida, incompatible y sin una aproxi- mación técnica en nuestro derecho interno, razón por la cual se hace totalmente inaplica- ble y procede la excepción de orden público absoluto. 6. Carácter restrictivo Siempre que se ponga en tela de juicio la aplica- ción de una determinada ley sustancial extran- jera o la ejecución y reconocimiento de una sen- tencia foránea a partir de la excepción de orden público internacional, se debe valorar el posible quebrantamiento de los principios e ideologías esenciales del Estado receptor de manera su- mamente cuidadosa y restrictiva; de lo contra-
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 13 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional rio, se estaría abriendo una puerta a que cual- quier contravención del orden público interno y principios sin mayor trascendencia puedan ser considerados como una cláusula de escape al derecho internacional privado. Asimismo, lo ha considerado Carlos Holguín Holguín: A nuestro juicio, siempre que en Derecho Inter- nacional Privado, en materia de conflicto de le- yes o jurisdicciones, se hable de orden público debe entenderse que se trata de orden público internacional. De lo contrario, resultarían prác- ticamente inaplicables las leyes o sentencias extranjeras, pues muy rara vez ellas dejan de contener disposiciones que difieren de leyes imperativas del derecho interno. En virtud de lo anterior, consideramos que la noción de or- den público […] debe interpretarse en sentido restringido a aquellos casos que constituyen normas de orden público internacional, en nuestro caso el colombiano, y que no puede asimilarse a la del orden público interno o de leyes imperativas.31 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6 de agosto de 2004, ha compar- tido la noción de carácter restrictivo que debe ostentar la excepción de orden público interna- cional. Al respecto, sostuvo: Tocante con el respeto a las normas de orden público interno, es importante señalar que este requisito no traduce que la decisión proferida por el tribunal extranjero, deba ser respetuosa de todas las normas imperativas que hagan parte del derecho material colombiano, como lo sugiere la parte opositora, pues ello equival- dría a decir que, por lo menos en parte, la de- cisión de aquel tuvo que proferirse al amparo 31 Holguín Holguín óp. cit., 1985, p. 170. del derecho nativo, argumento que contraría la esencia misma del exequátur, como proce- dimiento necesario para otorgar fuerza en Co- lombia a sentencias pronunciadas en un país extranjero, desde luego que al amparo del de- recho que rige a la respectiva nación en la que se desarrolló el litigio.32 Así las cosas, un excesivo rigorismo y aprecia- ción extensiva del concepto de orden público a cualquier actividad regulada por normas impe- rativas haría prácticamente imposible el desa- rrollo del derecho internacional privado, y sobre todo el desarrollo y emprendimiento requerido en las relaciones económicas con el extranjero en un mundo global. Por último, vale la pena recordar que en el ámbi- to del derecho internacional público los Estados deben adaptar su derecho interno a las normas de derecho internacional común, y de manera específica, a los principios fundamentales del derecho internacional consuetudinario.33 Ahora bien, dentro del referido ámbito, al con- cepto de orden público internacional en ciertas ocasiones se le ha dado el carácter de principio o norma consuetudinaria, estando prácticamen- te al nivel de una norma jus cogengs,34 lo cual no sólo evidencia el reconocimiento y la importan- cia que se le ha dado al presente concepto en 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2004. M.P.: Edgardo Villamil Portilla. 33 Alvaréz Londoño, Luis Fernando, Derecho Internacional Pú- blico, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2007, p. 399. 34 Convención de Viena de 1986. Del derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre orga- nizaciones internacionales, artículo 53.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4414 el marco de la comunidad internacional,35 sino también la obligación y derecho con que cuenta un Estado para hacer uso efectivo de la excep- ción de orden público cuando se transgrede un principio Estatal que, a su vez, es considerado como un principio o costumbre internacional. En virtud de lo anterior, un Estado no podrá evitar que se aplique una ley o una sentencia extranje- ra cuando se viole cualquier norma imperativa interna, argumentando que en dicho Estado esa norma transgredida hace parte de su derecho internacional público. El Estado receptor, y en el caso específico el Estado colombiano, deberá motivar y dejar plenamente demostrado que se estarían violando una norma de orden público de dirección y, por tanto, sus principios esenciales, puesto que de lo contrario su conducta podría ser considerada arbitraria y perder credibilidad comercial y jurídica en el marco internacional.36 III. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIO- NAL EN EL DERECHO COMPARADO A. Francia 1. Concepto En Francia, el concepto de orden público interna- cional tiene una concepción muy parecida a la colombiana, en el sentido que opera como una excepción a la aplicación de una ley o sentencia 35 Chetail, Vincent, “La contribución de la Corte Internacional del Justicia al derecho internacional humanitario” en Revis- ta Internacional de la Cruz Roja, núm. 850, 30 de junio de 2003, Comité Internacional de la Cruz Roja, p. 235. 36 Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, Madrid, Bi- blioteca Jurídica Aguilar, 1980, p. 363. que vaya en contra de los postulados esenciales del Estado francés. Según Bartin, la doctrina y la jurisprudencia contemporánea utilizan el orden público como un medio de defensa contra las le- yes extranjeras cuando su aplicación, en razón de su contenido, parece inadmisible e inopor- tuna.37 Por ejemplo, una ley nacional que rige las condiciones del matrimonio será descartada en Francia si autoriza el matrimonio de un in- dividuo con una unión precedente (matrimonio polígamo) o a una edad inferior a la exigida por el derecho francés, o si impide un matrimonio por razones raciales o políticas. Por otra parte Yvon Loussoaurn y Pierre Bourel sostienen que hoy en día el orden público inter- nacional se presenta como un medio correc- tivo y de evicción con respecto a las reglas de conflicto,38 es decir, es un mecanismo para sal- vaguardar los principios esenciales de la socie- dad francesa contra la ley sustancial inoportuna designada por la norma de conflicto de leyes. A su vez, Niboyet, apoyándose en Pillet, afirma que el papel que desempeña el orden público es de: “un remedio para no aplicar una ley extranje- ra, cuando esta aplicación perjudica verdadera- mente al país donde se la quiere aplicar”.39 Así las cosas, si la noción de orden público es un re- medio, representa, por tanto, algo excepcional,40 37 Durruppe, Jean. Droit International Privé. Éditions Dalloz, 11e Édition. Paris, 1995. PG, 85. 38 Loussouarn, Yvon; Bourel, Pierre, Droit International Privé, París, Dalloz, 1988, p. 178. 39 Niboyet, J.P., Principios de Derecho Internacional Privado, México D.F., Editorial Nacional, 1956, p. 381. 40 Niboyet óp. cit., p. 385.
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 15 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional como sucede en el derecho colombiano. Es de- cir, éste opera como una excepción a la aplica- ción de leyes o sentencia cuando su resultado contravenga los presupuestos básicos del Esta- do francés. 2. Naturaleza La naturaleza del orden público internacional francés consiste en la protección de las nocio- nes elementales del Estado y, por tanto, está compuesto de todos los principios, normas, reglas y valores que lo conforman. Así, unidos estos elementos, se constituyen en un medio de defensa contra las leyes y sentencias que ofenden una convicción común y que perturban una política legislativa en un dominio controver- tido.41 En virtud de lo anterior, al estar de por medio las convicciones comunes y la política legislativa, obligatoriamente el orden público internacional tiene un contenido ético, político, social, económico y moral. 3. Características 3.1. Nacional El orden público internacional está destinado a defender las posiciones esenciales del orden jurídico nacional francés, lo cual le otorga un carácter exclusivamente nacional. En otras pa- labras, éste opera en función del lugar, es decir, de cada nación,42 razón por la cual el orden pú- blico internacional de cada Estado será diferen- 41 Derruppé óp. cit., p. 86. 42 Ídem p. 86. te de los demás, puesto que opera en función de las características y condiciones específicas de cada país. En palabras de Niboyet: “Cada país tiene, teó- ricamente, su propia concepción del orden pú- blico; de modo que, puede muy bien ocurrir que una institución extranjera quebrante el orden público de un país y no quebrante el de otro”. 43 Un claro ejemplo de lo anterior, citado por Nibo- yet, consiste en el momento en que el Institu- to de Derecho Internacional, en 1910, trató de enumerar los casos de orden público internacio- nal. No obstante, al estudiar el problema más de cerca, se convenció de que era imposible enumerarlos por vía de acuerdo internacional, a causa, precisamente, de tener cada país su propio orden público. 3.2. Función Su función se explica a partir de su propia con- cepción. Radica en operar como una excepción a la aplicación de una ley o sentencia extranjera, cuyo resultado vaya en contra de los postulados esenciales del ordenamiento francés. Es decir, su función es la no aplicación de la ley extran- jera, y como consecuencia, en la medida de lo posible, la aplicación de la ley del foro.44 3.3. Mutabilidad En cuanto a la mutabilidad del concepto de or- den público internacional en el derecho francés, 43 Niboyet óp. cit., 402. 44 Ídem p. 412.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4416 la doctrina parece estar de acuerdo en que es un elemento de su esencia. Si bien existe un consenso mediante el cual se establece que el orden público internacional debe recaer sobre los pilares fundamentales del ordenamiento francés, dichos pilares están sujetos a constan- tes cambios en el tiempo, que obligatoriamente le otorgan un carácter variable al concepto. Derrupe, en términos muy sencillos pero acer- tados, describe esta característica: “El juicio de valor puesto sobre la ley extranjera es función del contenido de la legislación francesa. La evo- lución de ésta conduce a una modificación en la intervención del orden público”.45 Así las cosas, lo que hoy es orden públicono lo será quizá den- tro de algunas semanas o de algunos años. Por otra parte, Niboyet sostiene que la noción de orden público no es solamente variable de un país a otro, sino que también varía, dentro de un país, con las distintas épocas. Es lo que el profesor Pillet designaba con el nombre de “ac- tualidad del orden público”.46 3.4. Discreción judicial Ligado con la característica anteriormente ex- puesta, es lógico que la intervención del orden público esté abandonada a la discreción de los jueces y ligada a su juicio sobre el valor del re- sultado que podría tener la aplicación de la ley o sentencia extranjera. En términos de Niboyet: 45 Derruppé óp. cit., 86. 46 Niboyet óp. cit., 407. La apreciación del orden público correspon- de al juez de cada país, estando esta función dentro de los límites de sus atribuciones. Es él quien tiene que apreciar en cada caso concreto si esta noción ha de intervenir. Precisamente es el juez quien puede asegurar la flexibilidad total de la noción del orden público, además de su actualidad.47 En consecuencia, debe ser aceptado que es potestad de los tribunales y no del legislador establecer en qué casos concretos debe ser aplicada la excepción de orden público interna- cional para salvaguardar los cimientos del Esta- do francés. 3.5. Aplicación Sin perjuicio de lo anterior, los jueces franceses no cuentan con una discreción absoluta al mo- mento de decir si aplican la reserva de orden público internacional. Existen ciertos presu- puestos que deben darse para que el juez pue- da evaluar si la excepción se aplica. Siguiendo la teoría de Niboyet, aceptada por la doctrina mayoritaria, para que se aplique una ley extranjera es preciso que entre los países exis- ta, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestión, un mínimum de equivalencia de legislaciones,48 de lo cual se puede concluir que para que opere la excepción de orden pú- blico internacional, en cada caso concreto debe existir una contradicción o diferencia manifiesta entre ambas legislaciones. 47 Ídem p. 408. 48 Ídem p. 390.
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 17 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional No obstante, Niboyet presenta los siguientes su- puestos en los que tendría lugar su aplicación: i) que ni la ley del país de importación ni la del país de exportación conocen la institución jurídi- ca sin la cual el derecho en cuestión no puede funcionar; y ii) que la ley del país de importación conoce la misma institución que la del país de exportación, pero el reconocimiento del derecho es contrario al orden público de aquel.49 En conclusión, y con ánimo de simplificar su apli- cación para su mayor comprensión, el juez, a la hora aceptar la procedencia de la excepción de orden público internacional, deberá comprobar y motivar con suficiencia que existe una incom- patibilidad manifiesta entre el estado receptor y el resultado de la aplicación de la ley o senten- cia extranjera. 3.6. Carácter restrictivo El concepto de orden público internacional debe ser aplicado solamente de manera excepcional al verificarse, como se dijo anteriormente, por parte del juez una manifiesta incompatibilidad entre el estado receptor y el resultado de la apli- cación de la ley o sentencia extranjera, razón por la cual no se puede tratar de una mera violación a una norma de orden público interno, puesto que esto iría en contra de la seguridad jurídica y la promoción de las relaciones comerciales con extranjeros.50 Debe tratarse de una verdadera vulneración a los principios y normas centrales del ordenamiento francés, no de cualquier nor- ma imperativa. 49 Ídem p. 412. 50 Ídem p. 409. B. España 1. Concepto El ordenamiento español también le da una con- notación de excepción al concepto de orden pú- blico internacional. Los profesores Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González, en su libro de Derecho Internacional Privado, lo definen de la siguiente manera: La cláusula de excepción conocida como orden público internacional es la excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto en cuya virtud se descarta la aplicación de la Ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales del Derecho del país cuyos tri- bunales conocen del asunto que garantizan la cohesión jurídica de la sociedad de dicho país.51 Por su parte, Elisa Pérez lo define como: “el con- junto de normas y principios que, en un momen- to histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiene de una manera especial cada ordenamiento jurídi- co concreto”.52 De las anteriores definiciones, es claro que el orden público internacional es tomado como una excepción a la aplicación a la ley designa- da por la norma de conflicto o de una sentencia extranjera. 51 Calvo Carava, Alfonso Luis; Carrascosa González, Javier, De- recho Internacional Privado, vol. I,Granada, Editorial Coma- res, 2008, p. 348. 52 Pérez Vera, Elisa, Derecho internacional privado, vol. I., Ma- drid: Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2001, p. 163.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4418 2. Naturaleza La naturaleza del orden público internacional consiste en todos los principios jurídicos bási- cos sobre los que se asienta la convivencia y la paz de la sociedad española.53 Es decir: El orden público internacional está compuesto por los principios jurídicos del derecho espa- ñol que constituyen sus ejes maestros sobre los que se edifica el Derecho Privado español. Tales principios garantizan la cohesión jurídica necesaria para convivencia y la paz social de la sociedad española.54 Elisa Pérez, le da la misma connotación, al defi- nir su naturaleza como: […] todos los principios y valores fundamenta- les para el ordenamiento español. Dentro de estos se encuentran los preceptos constitucio- nales que salvaguardan los derechos funda- mentales, los principios rectores de la política social y económica, y por último las libertades básicas consagradas en el tratado de la comu- nidad europea.55 Así pues, la naturaleza del orden público inter- nacional español hace referencia a todos los principios generales de derecho español en el marco político, social y económico que per- miten la convivencia pacífica de la comunidad española. 53 Calvo; Carrascosa óp. cit., 351. 54 Ídem p. 357. 55 Pérez óp.cit., p. 164. 3. Características 3.1. Nacional Como se desprende de su naturaleza, el conte- nido de la excepción de orden público interna- cional depende en su totalidad del Estado Es- pañol. Tanto así que se encuentra consagrada en el artículo 12.3 del Código Civil, el cual dis- pone que en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. Por tanto, debe entenderse que hace referencia de manera exclusiva al ordenamiento español, ya que opera de manera exclusiva en función de éste. 3.2. Función La función de la excepción de orden público inter- nacional es evitar las externalidades negativas y proteger la organización jurídica fundamental de la comunidad española. En concordancia con lo anterior, debe entenderse como una válvula de seguridad para impedir el daño de los intereses generales de la sociedad española.56 La función del orden público internacional ha sido definida por la doctrina de la siguiente ma- nera: “el orden público actúa como una barrera frente a normas y decisiones judiciales extranje- ras susceptibles de vulnerar los principios y va- lores fundamentales y, en este sentido, cumple una función defensiva del ordenamiento”.57 Por tanto, su función en última instancia recae en proteger el ordenamiento jurídico español, 56 Calvo; Carrascosa óp.cit., pp. 348, 349. 57 Pérez óp. cit., p. 163.
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 19 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional por medio de la no aplicación de la ley o senten- cia extranjera que produce un resultado adverso a los principios y fundamentos básicos de la so- ciedad española. 3.3. Mutabilidad El profesor Calvo Caravaca le otorga una condi- ción de mutabilidad al orden público, al conside- rarlo como una lista abierta, la cual sólo puede expresarse mediante cláusulas generales. Lo anterior, con fundamento en que la aplicación de una determinada ley extranjera puede resul- tar contraria al orden público internacional en ciertos casos, pero no en otros supuestos con características distintas.58 Es decir, la configu- ración del orden público depende de casa caso concreto, delimitado bajo ciertas características y condiciones de tiempo, modo y lugar. Es obvio que el contenido de esta noción es y debe ser variable en el tiempo. El orden públi- co ha de aplicarse siempre con su contenido actual, y no con el que poseyera en un tiempo pasado. Debe siempre estar en sintonía con la realidad social del tiempo en que ha de ser apli- cado.59 Por tanto, es necesario entender que el orden público no es un concepto absoluto, sino que debe ser apreciado en cada caso concreto. 3.4. Discreción judicial En virtud del carácter mutable del concepto de orden público internacional, nuevamente es 58 Calvo Caravaca óp. cit., p. 353. 59 Peréz óp. cit., p. 165. apenas lógico que los tribunales puedan actuar de modo discrecional, más no arbitrario, puesto que su decisión siempre debe estar plenamente justificada y motivada al momento de estudiar la procedencia de su aplicación.60 Así, la cláu- sula de orden público necesariamente debe ser activada por el juez en cada caso concreto, de manera que es él quien tiene la tarea de decidir si el derecho extranjero, tal y como es aplicado al caso, conduce a un resultado muy diferente al que se hubiera establecido de haber aplicado directamente la ley del foro.61 En el caso contra- rio, sería totalmente imposible que el legislador pudiese de antemano prever todos los casos en los que la aplicación de una ley o sentencia ex- tranjera ocasionara un resultado contario a los pilares de la sociedad española. 3.5. Aplicación Para que proceda la aplicación de la excepción de orden público internacional, es necesario que concurran de manera cumulativa dos siguien- tes elementos: primero, un elemento material, el cual consiste en una vulneración efectiva de los fundamentos jurídicos básicos e imperativos de la sociedad española; y segundo, un elemen- to espacial, en virtud del cual debe haber una afectación de manera directa sobre la sociedad española.62 Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente re- calcar que no es el contenido del derecho ex- 60 Calvo óp. cit., p. 356. 61 Pérez óp. cit., p. 163. 62 Calvo y Carrascosa óp. cit., p. 350.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4420 tranjero lo que puede vulnerar el orden público internacional; es el resultado que provoca la aplicación de tal derecho extranjero en el caso concreto lo que puede comportar un perjuicio para el orden público internacional.63 3.6. Carácter restrictivo En el derecho español es evidente y ampliamen- te reconocido el carácter restrictivo del orden público internacional. Tal característica consiste en que dicho orden público internacional ope- rará sólo y exclusivamente cuando sea estricta- mente necesario para proteger la organización moral y económica de la sociedad española, y sólo en la medida en que sea preciso para ello.64 En términos de los profesores Calvo y Carras- cosa: “Se debe tratar de una contrariedad o in- compatibilidad manifiesta, puesto que en caso de duda la ley extranjera debe aplicarse”.65 Adicionalmente, es completamente lógico y co- herente que el recurso a la cláusula de orden público ha de ser entendido restrictivamente, por cuanto una aplicación libre puede desem- bocar en situaciones claudicantes66 y terminar afectando gravemente el comercio internacional español. 63 Ídem p. 355. 64 Calvo y Carrascosa óp. cit., p. 352. 65 Ídem p. 356. 66 Pérez óp. cit., p. 165. C. Inglaterra 1. Concepto Es un principio bien establecido y definido que cualquier acción legal que recaiga sobre el Es- tado inglés será sujeto a la aplicación de la doc- trina del orden público internacional (public po- licy). Según North, existe una distintiva política, o lo que llama Westlake, una “estricta política domestica”, adoptada por el sistema inglés, con respecto a la cual la aplicación de la ley extran- jera siempre deberá estar sometida.67 A dife- rencia de los sistemas legales ya expuestos, el derecho inglés no le otorga una connotación de excepción al orden público internacional, pero de todas maneras se configura dicha institución en el ordenamiento como una salvaguarda al Estado inglés. 2. Naturaleza La naturaleza del orden público inglés recae so- bre todas aquellas políticas fundamentales que componen dicho Estado.68 Éstas se traducen en los principios generales y cardinales de justicia, las concepciones prevalentes de la concepción del bien moral y en aquellas tradiciones profun- das del bien común. La protección de estas po- líticas y principios primordiales es de tal impor- tancia que los tribunales ingleses podrán excluir la aplicación de una ley o sentencia extranjera que represente un ultraje a su sentido de justi- 67 North, P.M., Cheshire and North Private International Law, Londres, Butterworths, 1979, p. 145. 68 Morris, J.H.C., The Conflict of Laws, Londres, Stevens and Sons, 1984, p. 42.
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 21 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional cia y de decencia. En conclusión, como lo afirma North, se trata de proteger los principios mo- rales, sociales y económicos sacrosantos a los ojos ingleses, que requieren su mantenimiento a todo costo y sin excepción alguna.69 3. Características 3.1. Nacional A partir de lo expuesto, es evidente que el pu- blic policy opera en función de la protección de los principios elementales del Estado inglés, y consecuentemente es claro su componente ne- tamente nacional. Son los principios básicos del ordenamiento inglés los que se usan como pa- rámetro para saber si tiene aplicación la salva- guarda de orden público internacional, no los de ningún otro Estado o los establecidos por algún organismo internacional. Por tanto, al igual que los sistemas jurídicos ya expuestos, en el inglés el orden público internacional también tiene un carácter puramente nacional. 3.2. Función La función del orden público internacional con- siste en, una vez analizadas las características particulares del caso, y comprobada la afecta- ción real de la distintiva política legal inglesa, ex- cluir totalmente la aplicación de la ley extranjera incompatible.70 69 North óp. cit., pp. 145, 146. 70 Ídem p. 147. 3.3. Mutabilidad Antes que nada, es preciso claro que lo que se cuestiona por regla general no es la ley o sen- tencia extranjera en abstracto, sino los resulta- dos de su aplicación o reconocimiento en Ingla- terra en cada caso concreto, razón por la cual las condiciones de cada casa están sujetas a diferencia condiciones de tiempo, modo y lugar, y consecuentemente el concepto de orden pú- blico varía de igual manera en cada caso. Es por esta razón que ningún intento de definir los lími- tes de la reserva de orden público internacional ha triunfado.71 Por otra parte, para Morris, el orden público in- ternacional no es absoluto, sino, por el contrario, relativo. El reconocimiento de un estatus extran- jero es una cosa, y el reconocimiento de todas sus incidencias es otra.72 Es el reconocimiento de sus incidencias escapa completamente de cualquier previsión legal a priori que se haga e imposibilita darle una definición estática al con- cepto de orden público internacional. 3.4. Discreción judicial Teniendo en cuenta lo anterior, es totalmente ra- zonable y necesario que los jueces cuenten con un ámbito de discreción judicial al momento de evaluar si es procedente la aplicación de la sal- vaguarda de orden público internacional. Al respecto, Morris ha sostenido lo siguiente: 71 Lorentzen vs. Lydden & Co. Ltd., 1942), 2 K.B. 202. 72 Morris p. 43.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4422 En años recientes, jueces ingleses han soste- nido que los tribunales poseen una “discreción residual” para negar el reconocimiento de un estatus extranjero conferido o impuesto sobre un individuo por la ley de su domicilio, o por una resolución extranjera de divorcio o nulidad de matrimonio, si el reconocimiento fuese im- propio, injusto o inconciliable con las circuns- tancias del caso particular.73 No obstante, hay que dejar claro que esta discre- ción residual no significa que los jueces puedan a su total arbitrio y libremente excluir la aplica- ción de la ley extranjera cuando sientan que es acorde con las circunstancias. Esta discreciona- lidad residual le permite al juez no aplicar la ley extranjera sino únicamente tras la verificación de un quebrantamiento de las políticas funda- mentales del Estado inglés.74 3.5. Aplicación El orden público internacional tiene aplicación cada vez que como resultado de la aplicación de una ley o sentencia extranjera se violen los pos- tulados básicos del ordenamiento inglés. Para North, se presenta por regla general sin limitar- se a los siguientes casos: i) cuando se ofenden los principios naturales ingleses; ii) cuando las concepciones inglesas de moral son violadas; iii) cuando una transacción perjudique los intereses del Reino Unido o sus buenas relaciones con Es- tados extranjeros; y iv) cuando una ley extranjera ofende las concepciones de libertad humana y 73 Ídem p. 47. 74 Norht óp. cit., pp. 152, 154. de acción.75 Naturalmente, y en concordancia con lo ya expuesto, si se llega a dar otro supues- to diferente a los mencionados en los que se demuestre el quebrantamiento de los valores esenciales de la sociedad inglesa, también ten- dría aplicación el orden público internacional. 3.6. Carácter restrictivo El ordenamiento inglés es claro en establecer que el orden público internacional solamente deberá ser invocado en casos en que sea evi- dente el daño sustancial a la sociedad inglesa y que su aplicación no dependa de las inferencias de algunas pocas mentes judiciales.76 Por tan- to, es imposible aceptar bajo ningún grado de complacencia que los tribunales cuentan con una discrecionalidad absoluta para excluir la aplicación de la ley extranjera.77 Así, entender que el concepto de orden público internacional debe mantenerse dentro de estric- tos límites, especialmente cuando se trata de la aplicación de normas de conflicto de leyes, es totalmente necesario, puesto que de lo contra- rio la base misma del sistema colapsaría.78 En términos de Lord Hodson en el caso de Boys vs. Chaplin, “rules of law should be defined and adhered to as closely as possible lest they lose themselves in a field of judicial discretion where no secure foothold is to be found by litigants or their advisers”. Evidencia de lo anterior es que 75 Ídem pp. 149, 150. 76 Fender v. St. John Mildmay (1938) A.C. 1, 12 per Lord Atkin. 77 North óp. cit., p. 153. 78 Morris óp. cit., p. 42.
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 23 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional hay muy pocos casos reportados en los cuales la salvaguarda de orden público internacional ha tenido éxito.79 IV. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EN ARBITRAJE INTERNACIONAL A. Normatividad aplicable La Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y lau- dos arbitrales, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitramento comer- cial el 10 de junio de 1958, hace parte del dere- cho interno colombiano, mediante su adopción en el país con la ley 39 de 1990, ley claramente considerada como especial en materia de reco- nocimiento y ejecución de pactos y laudos arbi- trales extranjeros. Con respecto al tema central que venimos desarrollando, el concepto de or- den público internacional, la citada convención hace relación a éste en dos de sus artículos. En primer lugar, el artículo II.3 establece: El tribunal de uno de los estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el senti- do del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, in- eficaz o inaplicable. En segundo lugar, el Artículo V.2. (b), dispone: También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la au- 79 Ídem p. 48. toridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba que el reconocimiento o la ejecución de la senten- cia serían contrarios al orden público de ese país. De los citados artículos, se puede observar cómo en la convención la excepción de orden público internacional en ciertas ocasiones se puede presentar en dos momentos del proceso arbitral: el primer momento es al verificar si el pacto arbitral como tal es válido o aplicable para dar inicio al trámite; y el momento en que se comprueba que el reconocimiento y ejecución del laudo no sean contrarios al orden público del Estado donde se pretende ejecutar.80 Por otra parte, nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 694 numeral 2, establece como causal de no reconocimiento de una sen- tencia o laudo extranjero que éstos se oponga al orden público. A saber: “Para que la sentencia o el laudo extranjero surta efectos en el país, de- berá reunir los siguientes requisitos: que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombia- nas de orden público, exceptuadas las de pro- cedimiento”. Este artículo debe entenderse e interpretarse en consonancia con los principios del derecho internacional privado y el arbitraje internacional comercial, razón por la cual orden público debe entenderse como orden público in- ternacional. Conviene entonces entrar a analizar en el arbi- traje internacional comercial, y de manera espe- 80 Talero, Santiago, “La eficacia del pacto arbitral en los nego- cios internacionales: alcances del artículo II.3 de la Conven- ción de Nueva York” en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad de los Andes abril de 2007, p, 3.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4424 cífica en las normas que lo rigen, cómo opera, teniendo en cuenta que la excepción de orden público podría enervar el trámite del proceso ar- bitral o una vez este haya concluido con un lau- do, impedir que pueda reconocerse y ejecutarse en el Estado deseado. B. Concepto y naturaleza A partir de las normas citadas, se puede afirmar que el orden público internacional en materia de arbitraje internacional, al igual que en derecho internacional privado, en ciertas circunstancias, puede operar como una excepción a la aplica- ción o validez de un pacto arbitral o al recono- cimiento y ejecución de un laudo arbitral. Esta excepción, tendrá aplicación cuando con la apli- cación del pacto o del laudo se quebranten los principios fundamentales relativos a la justicia o moralidad, al igual que por las normas diseña- das para servir los intereses políticos, sociales o económicos fundamentales que cada Estado busca proteger.81 Por su parte, el doctrinante Julian Lew definió el orden público internacional como: […] estándares fundamentales de la comuni- dad internacional, incluyendo los principios del intercambio comercial y otros criterios de carácter humanitario, los cuales se desarro- llan a partir de los estándares comunes de las políticas nacionales y de los conceptos fun- damentales contenidos en las convenciones 81 Mayer, Pierre; Sheppard, Audley, “Informe final de las Aso- ciaciones de Derecho Internacional acerca del orden público como una prohibición para la ejecución de los laudos arbi- trales”, en Revista Internacional de Arbitraje, vol. I, Bogotá, Editorial Legis y Universidad Sergio Arboleda, p. 220. internacionales y en otros instrumentos inter- nacionales.82 Así, la naturaleza del orden público internacio- nal reside en los conceptos más básicos de mo- ralidad y justicia del Estado.83 De esta manera, su defensa debe ser concisa y solamente debe aplicarse cuando existe una violación evidente de las nociones básicas de moralidad y justicia del país del foro.84 C. Características 1. Nacional y mutabilidad En concordancia con lo anterior, y del mismo modo en que ocurre en el derecho internacional privado, el concepto de orden público en el arbi- traje internacional ostenta un carácter nacional y mutable, es decir, un pacto o laudo arbitral de- jará de ser aplicado o dejará de ser reconocido y ejecutado cuando éstos sean contrarios a los principios estatales y sociales fundamentales del la sede del tribunal o del foro donde se pre- tende ejecutar.85 Razón por la cual, dependien- do del Estado al que pertenezca el tribunal o el lugar donde se solicite su reconocimiento y eje- 82 Lew, Julian, “Determination of arbitrators jurisdiction and public policy limitations on that jurisdiction”, en Contem- porary Problems in International Arbitration, Londres, ccls, 1986, p. 83. 83 Parsons and Whittemore Overseas Co. vs. Société Généra- le de L´Industrie Du Papier (RAKTA). United States Court of Appeals, Second Circuit. 1974. 508. F. 2d 969. 84 Varady, Tibor; Barceló, John; y Von Mehren, Arthur, Interna- tional Commercial Arbitration: A Transnational Perspective, Estados Unidos, Thomson West, 2006, p. 816. 85 Omnium de Traitement et de Valorisation SA vs. Hilmarton Ltd. Queen’s Bench Division (Commercial Court), 1999. 2 Lloyd’s Rep 222.
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 25 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional cución, la concepción de orden público será di- ferente con respecto a otros Estados, y de igual manera varía dentro de un mismo Estado con el transcurso del tiempo. Así, el concepto de orden público opera en función de los principios y pos- tulados básicos y fundamentales de cada Esta- do, en el momento preciso en que se analiza el caso concreto.86 La doctrina ha estado de acuerdo en que las anteriores características hacen parte de la institución de orden público internacional y, por tanto, éstas operan en función de un Estado sede o foro. Entonces, es posible concluir que su contenido se refiere a las nociones básicas de moralidad, estabilidad y justicia del respecti- vo Estado del lugar de la sede del arbitraje o el lugar donde se pretende obtener la ejecución y reconocimiento del laudo.87 2. Función La función del orden público internacional con- siste en otorgarle la facultad al tribunal de ar- bitraje internacional que va a conocer el litigio sometido a un pacto arbitral o a aquel en el cual se va a reconocer un laudo arbitral, de poder rechazar su validez o reconocimiento, a partir de que sería contrario al orden público del fo- ro.88 Como se dijo anteriormente, en términos del doctor Carlos Holguín, con éste se trata de impedir la aplicación de un laudo contrario a los 86 Talero óp. cit., p. 14. 87 Talero, Santiago, Arbitraje Comercial Internacional, Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho-Editorial Te- mis, 2008, p. 220. 88 Varady, Barceló, Von Mehren óp. cit., p. 816. principios ordenadores básicos del Estado en donde tendrían aplicación.89 Por tanto, al igual que en el derecho internacional privado, la ex- cepción de orden público desempeña en el ar- bitraje internacional una función de defensa de las directrices esenciales del foro. 3. Discreción arbitral y judicial Las cortes y los tribunales deben intervenir en determinados aspectos, en la medida en que sea necesario asegurar la efectividad del arbi- traje. En un primer momento, antes de dar co- mienzo al proceso arbitral, el tribunal deberá analizar si el pacto arbitral es aplicable, y en un segundo momento, las cortes deben intervenir para determinar si el laudo resultante del pro- ceso arbitral puede ser reconocido y ejecutado. En ambos momentos, los árbitros y los jueces deben gozar de la discreción necesaria para es- tablecer cuando existe una vulneración al orden público internacional del foro. Inclusive, en caso tal que puedan intervenir, para evitar que exista una vulneración de éste y así asegurar la efec- tividad del laudo, lo deben hacer. Al respecto, Santiago Talero en su libro Arbitraje comercial internacional, ha sostenido lo siguiente: […] en la medida en que la materia ventilada en el arbitraje recaiga sobre un aspecto de orden público de Estados Unidos, y en la me- dida en que dicha jurisdicción aparezca como razonablemente opcionada para un trámite de reconocimiento y ejecución de un laudo arbi- tral extranjero, los árbitros deberán buscar la manera de articular las disposiciones de la nor- mativa escogida por las partes con las normas 89 Holguín Holguín óp. cit., 1985, p. 169.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4426 de orden público de cuya violación se trate. No en vano, disposiciones como el artículo 35 y el artículo 32 (2) de los reglamentos arbitrales de la cci y de lcia respectivamente, establecen el deber en cabeza del tribunal, consistente en hacer todo lo posible para proferir un laudo ar- bitral ejecutable.90 De lo anterior se puede afirmar que los árbitros y los jueces deben contar con total discreción al momento de evaluar si existe una vulneración del orden público internacional, en aras de sal- vaguardar a toda costa la efectividad del pacto y del laudo arbitral. 4. Aplicación En concordancia con lo expuesto hasta el mo- mento, es lógico afirmar que la excepción de or- den público internacional se debe aplicar siem- pre que exista una vulneración de los principios económicos, políticos y sociales básicos de la sede o del foro, respectivamente. Para Jacquet, Delebecque y Corneloup, existen dos ámbitos de aplicación de dicha excepción. Por una parte, existe una vulneración de fondo cuando el contenido del laudo extranjero o la aplicación de la ley extranjera aplicada al fon- do del litigio sean contrarios al orden público. Por otro, se está ante una vulneración procesal cuando el reconocimiento del laudo internacio- nal atenta contra de los principios fundamenta- les procesales del estado receptor. No importa si el proceso arbitral siguió los principios pro- cesales extranjeros, en este caso se hace una 90 Talero óp. cit., 2008, p. 187. comparación directa entre los principios nacio- nales y el laudo como tal.91 Sin perjuicio de lo anterior, para efectos prácti- cos sería más apropiado establecer como ámbi- tos de aplicación los siguientes: i) el pacto arbi- tral propuesto por las partes establece una ley aplicable al fondo del asunto que va en contra de los postulados esenciales del Estado sede del arbitraje, caso en el cual los árbitros están en la obligación de rechazar la sumisión de las partes a la justicia arbitral por inaplicabilidad del pacto; y ii) el reconocimiento y ejecución del laudo y, por tanto, de su contenido, implicarían una violación al orden público del Estado recep- tor, lo cual tendría como efecto la denegación de su reconocimiento y ejecución por los jueces nacionales del Estado receptor. 5. Caracter restrictivo De lo ya propuesto, y en especial sobre lo dicho acerca de la facultad discrecional con la que de- ben contar los árbitros y los jueces para asegu- rar la efectividad del pacto y del laudo arbitral, es evidente que el concepto de orden público internacional debe aplicarse de manera excep- cional. En otras palabras, la aplicación del orden público internacional es de carácter restrictivo, y solamente debe ser aplicado ante una violación clara y evidente de los principios y postulados fundamentales que rigen cada Estado.92 91 Jacquet, Jean Michel; Delebecque, Philippe; Corneloup, Sa- bine, Droit du commerce international. París, Éditions Da- lloz, 2007, pp. 732, 733. 92 Talero óp. cit., 19.
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 27 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional Adicionalmente, en el mismo sentido, no se pue- de confundir el orden público internacional con el orden público nacional, de lo contrario se es- taría generando una pérdida de funcionalidad del arbitraje internacional y de la Convención de Nueva York.93 Lo anterior ha sido confirmado en varias ocasiones por famosos laudos arbitrales, entre éstos Parsons and Whittemore Overseas Co. vs. Scociete Generale de L´Industrie Du Pa- pier (Rakta), donde el Court of Appeals de los Estados Unidos sostuvo que la ley nacional de ese país no podía ser considerada como política pública y, por tanto, el laudo debía ejecutarse.94 V. CONCLUSIONES Conclusiones sobre el concepto de orden públi- co internacional en el derecho internacional pri- vado y en el arbitraje internacional: 1. Es una excepción a la aplicación de la ley o sentencias extranjeras cuando contravienen los principios e ideologías que conforman el núcleo central de un Estado. 2. Su naturaleza está compuesta por normas que hacen parte del derecho nacional de cada Estado, las cuales se fundamentan en los principios sociales, económicos, políticos y éticos que salvaguardan su organización. 3. El concepto de orden público internacional radica en la salvaguarda que le permite al 93 Varady, Barceló y Von Mehren óp. cit., 817. 94 Parsons and Whittemore Overseas Co. vs. Societé Genera- le de L´Industrie Du Papier (Rakta). United States Court of Appeals, Second Circuit, 1974, 508 F 2d 969. juez dejar de aplicar la ley extranjera cuando pugna con los principios esenciales del Esta- do. Su contenido depende de la estructura y organización de las normas y principios esen- ciales de cada Estado de forma independien- te, por tanto, éste opera en función de cada país, es decir, ostenta un carácter nacional. 4. Su función consiste en impedir que se le de aplicación a una ley o a un pacto arbitral, o que se ejecute una sentencia o un laudos ar- bitral que sea contrario a los fines del orde- namiento del Estado donde se aplicará o se pretende reconocer. 5. Al estar compuesto por criterios jurídicos y extrajurídicos como la política, la moral, la ética, la historia, la economía y sociología, la mutabilidad del contenido debe ser conside- rado como una característica de su esencia. 6. La variabilidad temporal y espacial del conte- nido hacen que sea necesario que los jueces y los árbitros cuenten con discrecionalidad para determinar en cada caso específico si existe una vulneración a los principios bási- cos del Estado y, por tanto, decidir si procede su aplicación. 7. Para que proceda su aplicación, es necesario que exista una ruptura evidente entre los pro- pósitos y principios del pacto arbitral, la ley extranjera, la sentencia o el laudo arbitral y aquellos de la ley del país de aplicación. 8. No cualquier vulneración a un ordenamiento Estatal podrá ser considerada como válida para aplicar la cláusula de reserva. Debe ser
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4428 una vulneración manifiesta a los principios y postulados esenciales que conforman y protegen la sociedad de dicho país. En otras palabras, la aplicación del concepto es de carácter restrictivo y no procederá cuando se esté ante una mera violación a una norma de orden público interno. Bibliografía Doctrina Álvarez Londoño, Luis Fernando, Derecho interna- cional público, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2007, 718 pp. Álvarez Londoño, Luis Fernando; Galán Barrera, Diego Ricardo, Derecho internacional priva- do, Bogotá, Pontifica Universidad Javeriana, 2001, 330 pp. Calvo Carava, Alfonso Luis; Carrascosa González, Javier, Derecho internacional privado, vol. I, Granada, Editorial Comares, 2008, 581 pp. Chetail, Vincent, “La contribución de la Corte In- ternacional del Justicia al derecho interna- cional humanitario” en Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 850, 30 de junio de 2003, Comité Internacional de la Cruz Roja. Durruppé, Jean, Droit International Privé, París, Éditions Dalloz, 1995, 149 pp. Ghestin, Jacques, Tarité de Droit Civil, Les Obli- gations. Le Contrat: Formation. Troisieme Edition, lgdj, núm. 778 en Talero Rueda, Santi- ago, “La agencia comercial y los sistemas de distribución en la solución de controversias internacionales” [ponencia], Bogotá, Cámara de Comercio Colombo-Americana. 28 de oc- tubre de 2005, 15 pp. Goldschmidt, Werner, Sistema y filosofía del de- recho internacional privado, tomo I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1952, 535 pp. Guzmán, Diego; Millán, Martha, Curso de derecho internacional privado, Santiago de Chile, Edi- torial Jurídica de Chile, 1973, 745 pp. Holguín Holguín, Carlos, “El concepto de orden público en la Convención de Nueva York y otros comentarios” en Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, núm. 58, 1985. Holguín Holguín, Carlos, “La noción de orden pú- blico en el campo internacional” en Revista de la Academia Colombiana de Jurispruden- cia, núm. 290-29, agosto de 1990 a febrero de 1991. Holguín Holguín, Carlos, “La noción de orden pú- blico en el campo internacional” en HOLGUÍN MORA, Tomas; TORRES HOLGUÍN, Paula, Car- los Holguín Holguín: escritos, Bogotá, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005, 563 pp. Holguín Mora, Tomas; Torres Holguín, Paula, Car- los Holguín Holguín: escritos, Bogotá, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005, 563 pp. Jacquet, Jean Michel; Delebecque, Philippe; Cor- neloup, Sabine, Droit du commerce interna- tional, París, Éditions Dalloz, 2007, 851 pp.
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 29 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional Lew, Julian, “Contemporary Problems in Interna- tional Arbitration”, en Lew, Julian, Determina- tion of arbitrators’ jurisdiction and public po- licy limitations on that jurisdiction, Londres ccls, 1986, 480 pp. Loussouarn, Yvon; Bourel, Pierre, Droit Internatio- nal Privé, París, Dalloz, 1988, 1004 pp. Mantilla Rey, Ramón, Apuntes de Derecho Inter- nacional Privado, Editorial Temis, Bogotá, 1982, 190 pp. Mayer, Pierre; Sheppard, Audley, “Informe final de las Asociaciones de Derecho Internacional acerca del orden público como una prohibi- ción para la ejecución de los laudos arbitra- les” en Revista Internacional de Arbitraje, vol. I, Bogotá, Editorial Legis y Universidad Sergio Arboleda. Morris, J.H.C., The Conflict of Laws, Londres, Stevens and Sons, 1984, 544 pp. Niboyet, J.P., Principios de Derecho Internacio- nal Privado, México D.F., Editorial Nacional, 1956, 802 pp. North, P.M., Cheshire and North Private Inter- national Law, Butterworths, Londres, 1979, 755 pp. Ospina Fernández, Guillermo; Ospina Acosta, Eduar- do, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Bogotá, Editorial Temis, 2005, 601 pp. Pérez Vera, Elisa. Derecho internacional privado, vol. I, Madrid, Universidad Nacional de Edu- cación a Distancia, 2001, 468 pp. Talero Rueda, Santiago, “La agencia comercial y los sistemas de distribución en la solución de controversias internacionales” [ponen- cia], Bogotá, Cámara de Comercio Colombo Americana, 28 de octubre de 2005. Talero Rueda, Santiago, “La eficacia del pacto arbitral en los negocios internacionales: al- cances del artículo II.3 de la Convención de Nueva York” en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad de los Andes, abril de 2007. Talero Rueda, Santiago, Arbitraje comercial inter- nacional, Bogotá, Universidad de los Andes y Editorial Temis, 2008, 489 pp. Varady, Tibor; Barceló, John; y Von Mehren, Ar- thur, International Commercial Arbitration: A Transnational Perspective, Estados Unidos, Thomson West, 2006. 931 pp. Verdross, Alfred, Derecho internacional público, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, 690 pp. Sentencias Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, “Sentencia del 19 de julio de 1994”, M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, “Sentencia del 13 de julio de 1995”, M.P.: Javier Tamayo Jaramillo.
JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4430 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Ca- sación Civil, “Sentencia del 29 de febrero de 1996”, M.P.: Nicolás Bechara Simancas. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Ca- sación Civil, “Sentencia del 6 de agosto de 2004”, M.P.: Edgardo Villamil Portilla. Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-410 de abril 25 de 2001”, M.P.: Álvaro Tafur Galvis. Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-800 de agosto 2 de 2005”, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. Casos internacionales Fender vs. St. John Mildmay (1938) A.C. 1, 12 per Lord Atkin. Lorentzen vs. Lydden & Co. Ltd. (1942) 2 K.B. 202. Loucks vs. Standard Oil Co. (1981) 224 N.Y. 99, 111; 120 N.E. 198, 202, per Cardozo J. Omnium de Traitement et de Valorisation SA v. Hilmarton Ltd. ����������������������������Queen’s Bench Division (Com- mercial Court) 1999. 2 Lloyd’s Rep 222. Parsons and Whittemore Overseas Co. vs. Socié- té Générale de L´Industrie du Papier (Rak- ta). United States Court of Appeals, Second Circuit. 1974. 508. F. 2d 969. Legislación Código Civil Código de Comercio Código de Procedimiento Civil Constitución Política de Colombia Convención de Nueva York de 1958, Reconoci- miento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Convención de Viena de 1986, Del derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones inter- nacionales.

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  • 1. Revista de Derecho Privado E-ISSN: 1909-7794 mv.pena235@uniandes.edu.co Universidad de Los Andes Colombia Roldán Pardo, Juan Felipe El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho internacional privado y el arbitraje internacional Revista de Derecho Privado, núm. 44, julio-diciembre, 2010, pp. 1-30 Universidad de Los Andes Bogotá, Colombia Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033193003 Cómo citar el artículo Número completo Más información del artículo Página de la revista en redalyc.org Sistema de Información Científica Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto
  • 2. Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Privado N.o 44 Julio - Diciembre de 2010. ISSN 1909-7794 El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho internacional privado y el arbitraje internacional Juan Felipe Roldán Pardo Privado Fechaderecepción:3demayode2010/Fechadeaprobación:28demayode2010
  • 3. El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho internacional privado y el arbitraje internacional Juan Felipe Roldán Pardo1 Abstract The concept of international public policy has been a theme of great interest and importance in the international commercial law, specifica- lly in what concerns the systems of conflict of laws and international commercial arbitration. This principle has been widely approached and discussed by both national and international courts, the academy, doctrine, international or- ganizations and in general by lawyers around the world. In one occasion it was described as an “unruly horse” by an English judge. The objective of this article is to determine the state of the art of the concept of international public policy in the field of the conflict of laws and international commercial arbitration. This will be met by studying its definition, nature, and characteristics under what has been esta- blished by both national and international legal provisions, doctrine, and case law. To fulfill the 1 Abogado de la Universidad de los Andes. Actualmente es abogado de la firma De la Rosa Gamboa del Hierro García De Luque & Cardona Abogados. Resumen El concepto de ‘orden público internacional’ ha sido un tema álgido en el ámbito del derecho in- ternacional privado y del arbitraje internacional. Éste ha sido ampliamente discutido en los ámbi- tos legal, doctrinario y jurisprudencial, tanto en el contexto nacional como en el internacional. En alguna ocasión, un juez Inglés lo catalogó como un caballo descontrolado (unruly horse). Este artículo está encaminado a establecer el estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho interna- cional privado y del arbitraje internacional, por medio de un estudio doctrinario nacional e in- ternacional de la legislación pertinente, jurispru- dencial y de casos legales. De manera concreta, pretendemos definir el concepto, su naturaleza y las principales características que lo componen. Para lograrlo, examinaremos, en primera medi- da, el orden público interno colombiano; luego,
  • 4. pasaremos a analizar el concepto a la luz del de- recho internacional; seguiremos con su análisis en el derecho comparado, para finalizar con su estudio en el ámbito del arbitraje internacional. Palabras clave: orden público interno, orden público internacional, excepción de orden pú- blico, derecho internacional privado, arbitraje internacional, foro, norma de conflicto de leyes, ejecución de sentencias y laudos extranjero. terms of this objective, we will first examine the concept of Colombian public policy, then we will analyze its concept of international public poli- cy, we will follow with its analysis in the field of comparative law, and last of all we will study it in international commercial arbitration. Keywords: public policy, international public policy, public policy exemption; conflict of laws, international arbitration, forum, enforcement of foreign judgments and awards.
  • 5. Sumario I. ORDEN PÚBLICO INTERNO - A. Orden público interno en el derecho privado - B. Orden público interno desde una perspectiva constitucional - II. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL - A. Concepto - B. Naturaleza - C. Características - 1. Nacional - 2. Función - 3. Mutabilidad - 4. Discreción judicial - 5. Aplicación - 6. Ca- rácter restrictivo - III. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EN EL DERECHO COMPARADO - A. Francia -1.Concepto-2.Naturaleza-3.Características-3.1.Nacional-3.2.Función-3.3.Mutabilidad-3.4.Discreciónjudicial - 3.5. Aplicación - 3.6. Carácter restrictivo - B. España - 1. Concepto - 2. Naturaleza - 3. Características - 3.1. Nacio- nal - 3.2. Función - 3.3. Mutabilidad - 3.4. Discreción judicial - 3.5. Aplicación - 3.6. Carácter restrictivo - C. Inglaterra -1.Concepto-2.Naturaleza-3.Características-3.1.Nacional-3.2.Función-3.3.Mutabilidad-3.4.Discreciónjudicial - 3.5. Aplicación - 3.6. Carácter restrictivo - IV. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EN ARBITRAJE INTERNACIONAL - A. Normatividad aplicable - B. Concepto y naturaleza - C. Características - 1. Nacional y mutabilidad - 2. Fun- ción - 3. Discreción arbitral y judicial - 4. Aplicación - 5. Caracter restrictivo - V. CONCLUSIONES - Bibliografía
  • 6. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 5 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional I. ORDEN PÚBLICO INTERNO Para comprender mejor el concepto de orden público internacional, es conveniente primero hacer un recuento sobre el concepto de orden público interno colombiano, para posteriormen- te diferenciarlo del primero. Son varias las definiciones que se han dado sobre orden público interno en el derecho co- lombiano; no obstante, es tan amplio su ámbi- to de aplicación, que dependiendo de éste su significado puede variar o terminar siendo com- pletamente diferente. En el presente acápite se analizará el concepto desde dos perspectivas: orden público interno en el derecho privado y orden público interno desde una perspectiva constitucional. A. Orden público interno en el derecho privado El Código Civil colombiano, en su artículo 16, in- troduce el concepto de orden público como un parámetro que deberán observar los particula- res en la formación de sus actos y negocios jurí- dicos, a saber: “No podrán derogarse por conve- nios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres”. Por tanto, se fija el orden público como un límite a la autonomía de la voluntad en el desarrollo de sus transacciones civiles. El mismo código continúa limitando la autonomía de la voluntad particular mediante otras institu- ciones jurídicas, que si bien en ciertos casos no son denominadas como orden público, su figura se fundamenta en éste. El caso por excelencia es de las denominadas normas imperativas, frente a las cuales las partes no podrán pactar en contra. Es decir, las partes no podrán realizar estipulaciones que sean contrarias a aquellas normas que son de la esencia del contrato. En términos del doctor Carlos Holguín Holguín: […] el orden público interno se refiere a las le- yes imperativas en el derecho privado, las cua- les no pueden ser desconocidas o derogadas por convenciones entre particulares, como lo dice, impropiamente, el artículo 16 del Código Civil. Estas leyes imperativas o de orden públi- co tienen validez permanente y se oponen a las meramente supletivas o interpretativas de la voluntad de las partes que sólo rigen a falta de estipulaciones de los contratantes que mo- difican sus previsiones.2 Este límite a la autonomía de la voluntad priva- da se materializa de igual forma en los artículos 1528 y 1524 del Código Civil, mediante los cua- les se establece que cualquier acto jurídico reali- zado con objeto o causa ilícita será nulo absolu- to. Por su parte, el artículo 1602 del mismo có- digo también lo sostiene al establecer que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y no podrá ser invalidado sino por su con- sentimiento mutuo o por causas legales. En este precepto, se debe entender por causas legales, en concordancia con lo ya dicho, todas aquellas normas imperativas que las partes deben seguir en el desarrollo de sus negocios para mantener el orden público y las buenas costumbres. 2 Holguín Holguín, Carlos, “La noción de orden público en el campo internacional” en Revista de la Academia Colombia- na de Jurisprudencia, Bogotá, núm. 290-29, agosto de 1990 a febrero de 1991, pp. 9 y ss.
  • 7. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 446 El concepto de orden público interno también está previsto en el Código de Comercio, cuyo ar- tículo 822 establece: los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de de- recho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídi- cos mercantiles, al menos que la ley establezca otra cosa. El ordenamiento mercantil también tiene nor- mas propias mediante las cuales se establecen otros límites a la autonomía de la voluntad, re- ferentes a la inexistencia e ineficacia de los ne- gocios jurídicos. La inexistencia, consagrada en el artículo 898 inciso segundo del Código de Co- mercio, se configura cuando se celebra un ne- gocio jurídico sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación o cuando falte alguno de sus elementos esenciales. Por su par- te, en cuanto a la ineficacia, consagrada en el artículo 897 del mismo código, sostiene: “Cuan- do en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. En efecto, todas las normas citadas circunscri- ben el campo de acción de la voluntad privada a los límites que el legislador le haya señalado expresa y concretamente, que es en lo que con- siste el concepto racionalista del orden público legal e inmutable.3 No obstante, sin perjuicio de lo anterior, las normas imperativas o de orden 3 Ospina Fernández, Guillermo; Ospina Acosta, Eduardo, Teo- ría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Bogotá, Edi- torial Temis, 2005, p. 13. público interno se dividen a su vez en dos cate- gorías: normas de orden público de dirección y normas de orden público de protección. La pri- mera categoría está conformada por aquellas normas sobre las cuales reposan los preceptos fundamentales y la estructura básica del estado o la comunidad, las cuales podrán ser de con- tendido político, económico o social. Por otra parte, las normas de orden público de protec- ción están destinadas a proteger un sector, gre- mio o grupo determinado, y, por tanto, no son representativas de los postulados esenciales de un Estado o una comunidad.4 Así, se podría concluir que el concepto de orden público en el ámbito del derecho privado se tra- duce en una limitación a la voluntad privada, en aras de hacer valer un interés más amplio sobre un interés particular. Sin embargo, sola- mente un grupo reducido de estas normas, las de dirección, tienen como fundamento la comu- nidad y el Estado, y son de interés del derecho internacional privado en la determinación del concepto, naturaleza y características del orden público internacional, las cuales se procederán a estudiar con posterioridad. B. Orden público interno desde una perspectiva constitucional En varios de sus artículos, la Constitución Políti- ca hace referencia al orden público; sin embar- go, nunca se detiene a definirlo. En especial, se 4 Ghestin, Jacques, “Traité de Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat: Formation”, en lgdj núm. 778, en Talero Rueda, Santiago, La agencia comercial y los sistemas de distribución en la solución de controversias internacionales [ponencia], Bogotá, Cámara de Comercio Colombo-Americana, 28 de octubre de 2005.
  • 8. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 7 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional refiere al orden público dentro de la rama eje- cutiva, en cuanto le corresponde al presidente, al gobernador y al alcalde ejercer las acciones necesarias para mantenerlo dentro del corres- pondiente territorio a su cargo. No obstante, en sus artículos 213 y 215 hace un intento por concretar en qué consiste una perturbación al orden público, definiéndolo como una manera inminente de atentar contra la estabilidad insti- tucional, la seguridad del Estado, la convivencia ciudadana o el orden ecológico, económico o social del país. Para Carlos Holguín Holguín, este orden públi- co se altera o se turba en los casos de guerra exterior o de conmoción interior: “Se trata de que el orden de convivencia pacífica del país se trastorna por acontecimientos de la mayor gravedad que alteran o ponen en peligro la paz pública”.5 De esta forma se evidencia que en el ámbito constitucional se le otorga un contenido distinto al concepto de orden público que en el derecho privado, primordialmente porque define y utiliza el concepto de orden público como un ideal y un estado de bienestar y organización al que debe estar sometido un Estado, y por otro lado por- que poco o nada tiene que ver con el desarro- llo de la autonomía de la voluntad privada. Por tanto, se puede concluir que, dependiendo del ámbito de aplicación en el que se encuentre el concepto de orden público, éste puede diferir, por lo cual pasaremos a analizarlo en el ámbito del derecho internacional privado. 5 Holguín Holguín óp. cit., pp. 9 y ss. II. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL A. Concepto El concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho internacional privado po- dría definirse como una excepción (cláusula de reserva)6 a la aplicación de la ley sustancial de- signada por la ley de conflicto o al reconocimien- to y ejecución de una sentencia extranjera, por ir estas en contravención a los principios sobre los cuales se edifica un Estado. Para los autores contemporáneos, ésta ha sido la definición más aceptada. Carlos Holguín Holguín define el con- cepto de orden público en el campo del derecho internacional privado de manera muy sencilla. Para él, radica en: “ser una excepción a la apli- cación normal de las leyes extranjeras o de las sentencias o laudos proferidos en el exterior”.7 Ahora bien, lógicamente, el concepto de orden público internacional tiene una concepción dis- tinta entre Estados, puesto que cada uno tiene sus propias ideologías y principios que lo fun- damentan. En términos del doctor Mantilla Rey, el orden público internacional consistiría en lo siguiente: en cada sistema existen unas consideraciones ideológicas y de oportunidad social, y unas condiciones de técnica legal, conforme a las cuales se realiza el derecho. Esas condiciones 6 Guzmán, Diego; Millán, Martha, Curso de Derecho Interna- cional Privado, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1973, p. 632. 7 Holguín Holguín, Carlos, “La noción de orden público en el campo internacional” en Holguín Mora, Tomás; Torres Hol- guín, Paula, Carlos Holguín Holguín: Escritos, Bogotá, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005, p. 177.
  • 9. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 448 son de carácter imperativo y eliminan la posi- bilidad de aplicar la ley extranjera personal o de conceder eficacia a las relaciones jurídicas importadas. El rechazo se llama excepción de orden público [cursivas del autor].8 Por su parte, Diego Guzmán y Martha Millán en su obra Curso de Derecho Internacional Priva- do, citando a Despagnet, lo han definido de la siguiente manera: “el conjunto de reglas legales que, dadas las ideas particulares admitidas en un país determinado, son consideradas como referentes a los intereses esenciales de dicho país, sea que se trate de intereses religiosos, morales, políticos o económicos”.9 A partir de lo anterior, podemos distinguir el or- den público internacional del orden público in- terno. Por una parte, el efecto de los principios o de las leyes de orden público internacional es impedir la aplicación de leyes o fallos extranje- ros. Por su parte, el orden público interno, cons- tituido por las leyes imperativas, tiene como efecto prohibir convenciones entre particula- res que desconozcan aquellas reglas,10 razón por la cual en el derecho internacional privado el orden público se puede catalogar como una excepción, mientras que en el derecho interno, como una prohibición. Adicionalmente, si bien no son derogables dichas normas imperativas por la autonomía de las partes, sí lo son por el derecho extranjero llamado a regir por el dere- cho internacional privado nacional. 8 Mantilla Rey, Ramón, Apuntes de Derecho Internacional Pri- vado, Bogotá, Editorial Temis, 1982, p. 143. 9 Guzmán; Millán óp. cit., p. 635. 10 Holguín Holguín óp. cit., p. 178. En virtud de lo expuesto, se puede concluir que el orden público internacional es una ex- cepción a la aplicación de la ley o sentencias extranjeras cuando contravienen los principios e ideologías que conforman el núcleo central de un Estado. B. Naturaleza La naturaleza de las normas que integran el or- den jurídico internacional es especialmente de tipo económico, social, político y ético, y está orientada a regular las relaciones entre particu- lares y entre éstos y los Estados y los organis- mos que los representan. Es decir, se trata de normas que hacen parte del derecho nacional de cada Estado, que se fundamentan en los principios sociales, económicos, políticos y éti- cos que salvaguardan su organización. Por tan- to, y en términos del doctor Mantilla Rey: No se trata de normas universales o interesta- tales sino que se refiere a normas nacionales, del derecho de cada país, que cambian en el espacio según la legislación de cada Estado, y en el tiempo, según las modificaciones que se hagan en la legislación.11 La Corte Constitucional, en la sentencia C-410 de 2001, estableció que el “orden público inter- nacional” está constituido por los principios éti- cos de los pueblos, los cuales adquieren obliga- toriedad por el carácter consuetudinario de sus postulados y por la observancia que les deben 11 Holguín Holguín, Carlos, “El concepto de orden público en la Convención de Nueva York y otros comentarios” en Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, núm. 58, 1985, p. 158.
  • 10. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 9 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional los demás Estados.12 Por su parte, la Corte Su- prema de Justicia, en una línea similar, define la naturaleza del orden público internacional de la siguiente manera: […] consiste en cualquier principio indispen- sable para la salvaguardia de la sociedad que aquellos representan, principios referentes como se sabe a los intereses esenciales de los países dadas las ideas particulares en ellos imperantes en la época y que pueden ser intereses políticos, morales, religiosos o económicos.13 Lo anterior es confirmado años más tarde por la misma Corte Suprema de Justicia en varias de sus sentencias, en especial mediante la senten- cia del 29 de febrero de 1996.14 Entonces, es posible afirmar que la naturale- za del orden público en derecho internacional privado se refiere a la totalidad de postulados fundamentales de un sistema jurídico,15 razón por la cual su naturaleza es privativa e interna de cada Estado. Dicha naturaleza está com- puesta por sus principios e intereses esencia- les en el marco económico, político, social y ético. En otros términos, la naturaleza del or- den público internacional colombiano no está compuesta por cualquier tipo de norma impe- 12 Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-410 de abril 25 de 2001”, M.P.: Álvaro Tafur Galvis. 13 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, “Sentencia del 19 de julio de 1994”, MP.: Carlos Esteban Ja- ramillo Schloss. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, “Senten- cia del 29 de febrero de 1996”, MP.: Nicolás Bechara Siman- cas. 15 Mantilla Rey óp. cit., p. 144. rativa, sino únicamente por aquellas normas de orden público de dirección que representan los fundamentos básicos del Estado y la socie- dad colombianos. C. Características 1. Nacional A partir de lo expuesto concerniente a la natura- leza del orden público internacional, es posible sostener que se trata de un concepto nacional, puesto que su contenido depende de la estruc- tura y organización de las normas y principios esenciales de cada Estado de forma indepen- diente. Por tanto, lógicamente su definición será distinta en cada orden estatal, ostentando así un carácter claramente local.16 Sin perjuicio de lo anterior, aclaramos que es su contenido el que podrá cambiar dentro de cada Estado, más no su concepción, pues éste siem- pre será considerado como una excepción a la aplicación leyes extranjeras o de las sentencias o laudos proferidos en el exterior, cuando sean contrarios a los principios esenciales sobre los cuales se edifica el Estado. 2. Función La función del orden público internacional es impedir que se le de aplicación a una ley o se ejecute una sentencia que sea contraria a los fi- nes del ordenamiento del Estado donde se apli- cará o se pretende reconocer. Se podría decir que cumple una función de garante del orden 16 Guzmán y Millán óp. cit., p. 647.
  • 11. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4410 político, económico y social del Estado recep- tor.17 Así lo ha sostenido la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de la doctrina de la Corte Su- prema de justicia. En palabras de los profesores Álvarez y Galán: La función que desempeña el orden público in- ternacional es la de evitar que se aplique en el foro el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, por cuanto vulnera y perju- dica alguno de los principios fundamentales de dicho ordenamiento jurídico.18 Por su parte, el doctor Carlos Holguín Holguín considera que con éste se trata de impedir la aplicación de leyes o de sentencias contrarias a los principios ordenadores básicos del Estado donde tendrían aplicación.19 Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia del 19 de julio de 1994, establece su función en concordancia con lo ex- puesto, en los siguientes términos: […] la denominada “excepción de orden públi- co” de la cual viene haciéndose mérito, cum- ple en últimas una función de defensa que preserva a los Estados de las perturbaciones que puedan derivarse de la aplicación direc- ta o indirecta de normas extranjeras, en los supuestos cuidadosamente comprobados en que debido a esa aplicación se introduce en realidad un elemento de intolerable desequi- 17 Ídem p. 633. 18 Álvarez Londoño, Luis Fernando; Galán Barrera, Diego Ri- cardo, Derecho internacional privado, Bogotá, Pontifica Uni- versidad Javeriana, 2001, p. 183. 19 Holguín Holguín, Carlos óp. cit., 1985, p.,169. librio en el seno del ordenamiento jurídico del foro.20 Se podría concluir que la función última de la excepción de orden público internacional es una función de defensa, que preserva a los Estado de todas aquellas perturbaciones que se pudie- sen derivar de la aplicación de normas extranje- ras, cuando con ellas se introduce un elemento de desequilibrio en el seno de su ordenamiento jurídico.21 3. Mutabilidad Como se desprende de la definición de orden público internacional expuesta con anterioridad, éste no puede tener un contenido estático en el tiempo, ya que los principios fundamentales en los cuales se erige un Estado no son perma- nentes. Éstos pueden cambiar con el paso de los años y, por tanto, con ells cambiará el sig- nificado del concepto de orden público interna- cional.22 Así lo reconoce el profesor Mantilla Rey cuando sostiene que la noción de orden público no es definitiva e inmodificable en derecho in- ternacional privado, sino que, por el contario, es empírica y variable.23 Nuevamente, sin perjuicio de lo expuesto, y al igual que en el carácter nacional del concepto de orden público internacional, aclaramos que 20 Colombia, Corte Suprema de Justicia, “Sentencia del 19 de julio de 1994”. 21 Guzmán y Mantilla óp. cit., p. 636. 22 Ídem, p. 647. 23 Mantilla Rey óp. cit., p. 145.
  • 12. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 11 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional la mutabilidad se predica del contenido de éste más no de su concepto, el cual permanece in- mutable. 4. Discreción judicial El carácter de mutabilidad del concepto de or- den público ha sido un tema álgido en el dere- cho internacional privado, y en especial sobre el interrogante de cuál debe ser el órgano encar- gado de delimitarlo y definirlo. Por un lado, exis- te la teoría que sostiene que éste debe fijarse de manera a priori por el legislador, y por otro, que debe ser fijado de manera casuística por los jueces. Siguiendo nuestra tradición románico-germáni- ca, lo más lógico sería dar aplicación a la prime- ra teoría. No obstante, aplicando esta teoría el concepto de orden público quedaría paralizado en un conceptualismo, como el descrito por Von Ihering, y no podría tener aplicación alguna en el mundo moderno que está en constante cambio. Razón por la cual consideramos que se le debe dar aplicación a la tesis en que se fija el concep- to de orden público a posteriori, y que, por ende, son los jueces quienes tienen la capacidad y el campo de acción para fijarlo. La anterior ha sido la posición que ha asumido la Corte Suprema de Justicia en sendas sentencias en los siguientes términos: Sentencia del 19 de julio de 1994 […] los jueces en este último a los que les corresponde adelantar esa tarea de compro- bación “[…] inspirándose en el estado de las costumbres y de la conciencia pública en el momento en que son llamados a pronunciarse, decidiendo con ayuda de apreciaciones muy prudentes si tal o cual ley es o no de orden pú- blico internacional, lo que implica empezar por evitar que en gracia de abstracciones dogmáti- cas se llegue a convertir el “orden público” en un simple subterfugio para facilitar el triunfo de antojadizos nacionalismos.24 Sentencia del 13 de julio de 1995: Debe aclararse también, para proseguir en el estudio del presente caso, que el orden público que ha de apreciarse como relevante al decidir sobre el exequátur, es el existente al momento del otorgamiento de éste y no al momento de proferirse la decisión extranjera, toda vez que como también lo apuntan otros autorizados es- critores lo que se considera núcleo irrenuncia- ble del ordenamiento del foro, evoluciona cada día como cambia asimismo el “orden público” del derecho policivo común.25 Sentencia del 6 de agosto de 2004: La Corte tiene explicado que la cuestión de orden público debe examinarse a la luz de criterios jurídicos actualmente en vigor y no anteponiendo principios generales que “traen como resultado el hacer prevalecer un ‘orden público’ defensivo y destructivo, no así un ‘or- den público dinámico, tolerante y constructivo que reclama la comunidad internacional en el mundo contemporáneo”.26 24 Colombia, Corte Suprema de Justicia, “Sentencia del 19 de julio de 1994”. 25 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, “Sentencia del 13 de julio de 1995” M.P.: Javier Tamayo Ja- ramillo. 26 Colombia, Corte Suprema de Justicia, “Sentencia del 6 de agosto de 2004”.
  • 13. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4412 Adicionalmente, acudiendo a la naturaleza del orden público, que como se dijo está compues- to de criterios jurídicos y extrajurídicos como lo son la política, la moral, la ética, la historia, la economía y sociología, la variabilidad temporal y espacial del concepto deben ser considerados como una característica de su esencia, que se- rán determinados en cada caso por los jueces que conocen del caso.27 5. Aplicación Para que proceda la aplicación de la excepción de orden público internacional, es necesario que exista una ruptura entre los propósitos y princi- pios de la ley extranjera y los principios esencia- les del Estado de aplicación. El mismo Savigny consideró la noción de orden público como una excepción a las normas indirectas, la cual sola- mente se debe aplicar ante la incompatibilidad con el derecho natural putativo o con la protec- ción de lo nacional.28 La Corte Constitucional, en la sentencia C-800 de 2005, fue clara en esta- blecer que para que proceda la excepción es ne- cesario que se den los presupuestos requeridos por el orden público internacional y no los que hacen referencia al derecho interno.29 Ahora bien, dicha ruptura se da principalmente por dos razones:30 27 Mantilla Rey óp. cit., p. 148. 28 Goldschmidt, Werner, Sistema y filosofía del derecho inter- nacional privado, tomo I, Buenos Aires, , Ediciones Jurídicas Europa América, 1952, pp. 441 y ss. 29 “Sentencia C-800 del 2 de agosto de 2005”, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. 30 Mantilla Rey óp. cit., p. 146. 1. Por razones ideológicas, de contenido o teó- ricas: se ocasiona cuando las diferencias de contenido y naturaleza de las instituciones jurídicas las hacen incompatibles entre Esta- dos. Por ejemplo, en Colombia se desconoce la ley extranjera que atribuye a un matrimonio extranjero un régimen patrimonial propio del matrimonio polígamo, que es incompatible ideológicamente con el régimen patrimonial monógamo de los matrimonios colombianos y el régimen de familia de nuestro Estado. 2. Por actuaciones técnicas o de actuación ju- rídica: cuando la institución contemplada es inexistente en el país receptor, cuando no es compatible o no hay una aproximación téc- nica que permita darle aplicación, aunque sea de forma analógica. Por ejemplo, la di- solución del vínculo matrimonial musulmán, consistente en el repudio de la señora por la mera voluntad del esposo, es una institución desconocida, incompatible y sin una aproxi- mación técnica en nuestro derecho interno, razón por la cual se hace totalmente inaplica- ble y procede la excepción de orden público absoluto. 6. Carácter restrictivo Siempre que se ponga en tela de juicio la aplica- ción de una determinada ley sustancial extran- jera o la ejecución y reconocimiento de una sen- tencia foránea a partir de la excepción de orden público internacional, se debe valorar el posible quebrantamiento de los principios e ideologías esenciales del Estado receptor de manera su- mamente cuidadosa y restrictiva; de lo contra-
  • 14. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 13 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional rio, se estaría abriendo una puerta a que cual- quier contravención del orden público interno y principios sin mayor trascendencia puedan ser considerados como una cláusula de escape al derecho internacional privado. Asimismo, lo ha considerado Carlos Holguín Holguín: A nuestro juicio, siempre que en Derecho Inter- nacional Privado, en materia de conflicto de le- yes o jurisdicciones, se hable de orden público debe entenderse que se trata de orden público internacional. De lo contrario, resultarían prác- ticamente inaplicables las leyes o sentencias extranjeras, pues muy rara vez ellas dejan de contener disposiciones que difieren de leyes imperativas del derecho interno. En virtud de lo anterior, consideramos que la noción de or- den público […] debe interpretarse en sentido restringido a aquellos casos que constituyen normas de orden público internacional, en nuestro caso el colombiano, y que no puede asimilarse a la del orden público interno o de leyes imperativas.31 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6 de agosto de 2004, ha compar- tido la noción de carácter restrictivo que debe ostentar la excepción de orden público interna- cional. Al respecto, sostuvo: Tocante con el respeto a las normas de orden público interno, es importante señalar que este requisito no traduce que la decisión proferida por el tribunal extranjero, deba ser respetuosa de todas las normas imperativas que hagan parte del derecho material colombiano, como lo sugiere la parte opositora, pues ello equival- dría a decir que, por lo menos en parte, la de- cisión de aquel tuvo que proferirse al amparo 31 Holguín Holguín óp. cit., 1985, p. 170. del derecho nativo, argumento que contraría la esencia misma del exequátur, como proce- dimiento necesario para otorgar fuerza en Co- lombia a sentencias pronunciadas en un país extranjero, desde luego que al amparo del de- recho que rige a la respectiva nación en la que se desarrolló el litigio.32 Así las cosas, un excesivo rigorismo y aprecia- ción extensiva del concepto de orden público a cualquier actividad regulada por normas impe- rativas haría prácticamente imposible el desa- rrollo del derecho internacional privado, y sobre todo el desarrollo y emprendimiento requerido en las relaciones económicas con el extranjero en un mundo global. Por último, vale la pena recordar que en el ámbi- to del derecho internacional público los Estados deben adaptar su derecho interno a las normas de derecho internacional común, y de manera específica, a los principios fundamentales del derecho internacional consuetudinario.33 Ahora bien, dentro del referido ámbito, al con- cepto de orden público internacional en ciertas ocasiones se le ha dado el carácter de principio o norma consuetudinaria, estando prácticamen- te al nivel de una norma jus cogengs,34 lo cual no sólo evidencia el reconocimiento y la importan- cia que se le ha dado al presente concepto en 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2004. M.P.: Edgardo Villamil Portilla. 33 Alvaréz Londoño, Luis Fernando, Derecho Internacional Pú- blico, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2007, p. 399. 34 Convención de Viena de 1986. Del derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre orga- nizaciones internacionales, artículo 53.
  • 15. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4414 el marco de la comunidad internacional,35 sino también la obligación y derecho con que cuenta un Estado para hacer uso efectivo de la excep- ción de orden público cuando se transgrede un principio Estatal que, a su vez, es considerado como un principio o costumbre internacional. En virtud de lo anterior, un Estado no podrá evitar que se aplique una ley o una sentencia extranje- ra cuando se viole cualquier norma imperativa interna, argumentando que en dicho Estado esa norma transgredida hace parte de su derecho internacional público. El Estado receptor, y en el caso específico el Estado colombiano, deberá motivar y dejar plenamente demostrado que se estarían violando una norma de orden público de dirección y, por tanto, sus principios esenciales, puesto que de lo contrario su conducta podría ser considerada arbitraria y perder credibilidad comercial y jurídica en el marco internacional.36 III. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIO- NAL EN EL DERECHO COMPARADO A. Francia 1. Concepto En Francia, el concepto de orden público interna- cional tiene una concepción muy parecida a la colombiana, en el sentido que opera como una excepción a la aplicación de una ley o sentencia 35 Chetail, Vincent, “La contribución de la Corte Internacional del Justicia al derecho internacional humanitario” en Revis- ta Internacional de la Cruz Roja, núm. 850, 30 de junio de 2003, Comité Internacional de la Cruz Roja, p. 235. 36 Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, Madrid, Bi- blioteca Jurídica Aguilar, 1980, p. 363. que vaya en contra de los postulados esenciales del Estado francés. Según Bartin, la doctrina y la jurisprudencia contemporánea utilizan el orden público como un medio de defensa contra las le- yes extranjeras cuando su aplicación, en razón de su contenido, parece inadmisible e inopor- tuna.37 Por ejemplo, una ley nacional que rige las condiciones del matrimonio será descartada en Francia si autoriza el matrimonio de un in- dividuo con una unión precedente (matrimonio polígamo) o a una edad inferior a la exigida por el derecho francés, o si impide un matrimonio por razones raciales o políticas. Por otra parte Yvon Loussoaurn y Pierre Bourel sostienen que hoy en día el orden público inter- nacional se presenta como un medio correc- tivo y de evicción con respecto a las reglas de conflicto,38 es decir, es un mecanismo para sal- vaguardar los principios esenciales de la socie- dad francesa contra la ley sustancial inoportuna designada por la norma de conflicto de leyes. A su vez, Niboyet, apoyándose en Pillet, afirma que el papel que desempeña el orden público es de: “un remedio para no aplicar una ley extranje- ra, cuando esta aplicación perjudica verdadera- mente al país donde se la quiere aplicar”.39 Así las cosas, si la noción de orden público es un re- medio, representa, por tanto, algo excepcional,40 37 Durruppe, Jean. Droit International Privé. Éditions Dalloz, 11e Édition. Paris, 1995. PG, 85. 38 Loussouarn, Yvon; Bourel, Pierre, Droit International Privé, París, Dalloz, 1988, p. 178. 39 Niboyet, J.P., Principios de Derecho Internacional Privado, México D.F., Editorial Nacional, 1956, p. 381. 40 Niboyet óp. cit., p. 385.
  • 16. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 15 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional como sucede en el derecho colombiano. Es de- cir, éste opera como una excepción a la aplica- ción de leyes o sentencia cuando su resultado contravenga los presupuestos básicos del Esta- do francés. 2. Naturaleza La naturaleza del orden público internacional francés consiste en la protección de las nocio- nes elementales del Estado y, por tanto, está compuesto de todos los principios, normas, reglas y valores que lo conforman. Así, unidos estos elementos, se constituyen en un medio de defensa contra las leyes y sentencias que ofenden una convicción común y que perturban una política legislativa en un dominio controver- tido.41 En virtud de lo anterior, al estar de por medio las convicciones comunes y la política legislativa, obligatoriamente el orden público internacional tiene un contenido ético, político, social, económico y moral. 3. Características 3.1. Nacional El orden público internacional está destinado a defender las posiciones esenciales del orden jurídico nacional francés, lo cual le otorga un carácter exclusivamente nacional. En otras pa- labras, éste opera en función del lugar, es decir, de cada nación,42 razón por la cual el orden pú- blico internacional de cada Estado será diferen- 41 Derruppé óp. cit., p. 86. 42 Ídem p. 86. te de los demás, puesto que opera en función de las características y condiciones específicas de cada país. En palabras de Niboyet: “Cada país tiene, teó- ricamente, su propia concepción del orden pú- blico; de modo que, puede muy bien ocurrir que una institución extranjera quebrante el orden público de un país y no quebrante el de otro”. 43 Un claro ejemplo de lo anterior, citado por Nibo- yet, consiste en el momento en que el Institu- to de Derecho Internacional, en 1910, trató de enumerar los casos de orden público internacio- nal. No obstante, al estudiar el problema más de cerca, se convenció de que era imposible enumerarlos por vía de acuerdo internacional, a causa, precisamente, de tener cada país su propio orden público. 3.2. Función Su función se explica a partir de su propia con- cepción. Radica en operar como una excepción a la aplicación de una ley o sentencia extranjera, cuyo resultado vaya en contra de los postulados esenciales del ordenamiento francés. Es decir, su función es la no aplicación de la ley extran- jera, y como consecuencia, en la medida de lo posible, la aplicación de la ley del foro.44 3.3. Mutabilidad En cuanto a la mutabilidad del concepto de or- den público internacional en el derecho francés, 43 Niboyet óp. cit., 402. 44 Ídem p. 412.
  • 17. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4416 la doctrina parece estar de acuerdo en que es un elemento de su esencia. Si bien existe un consenso mediante el cual se establece que el orden público internacional debe recaer sobre los pilares fundamentales del ordenamiento francés, dichos pilares están sujetos a constan- tes cambios en el tiempo, que obligatoriamente le otorgan un carácter variable al concepto. Derrupe, en términos muy sencillos pero acer- tados, describe esta característica: “El juicio de valor puesto sobre la ley extranjera es función del contenido de la legislación francesa. La evo- lución de ésta conduce a una modificación en la intervención del orden público”.45 Así las cosas, lo que hoy es orden públicono lo será quizá den- tro de algunas semanas o de algunos años. Por otra parte, Niboyet sostiene que la noción de orden público no es solamente variable de un país a otro, sino que también varía, dentro de un país, con las distintas épocas. Es lo que el profesor Pillet designaba con el nombre de “ac- tualidad del orden público”.46 3.4. Discreción judicial Ligado con la característica anteriormente ex- puesta, es lógico que la intervención del orden público esté abandonada a la discreción de los jueces y ligada a su juicio sobre el valor del re- sultado que podría tener la aplicación de la ley o sentencia extranjera. En términos de Niboyet: 45 Derruppé óp. cit., 86. 46 Niboyet óp. cit., 407. La apreciación del orden público correspon- de al juez de cada país, estando esta función dentro de los límites de sus atribuciones. Es él quien tiene que apreciar en cada caso concreto si esta noción ha de intervenir. Precisamente es el juez quien puede asegurar la flexibilidad total de la noción del orden público, además de su actualidad.47 En consecuencia, debe ser aceptado que es potestad de los tribunales y no del legislador establecer en qué casos concretos debe ser aplicada la excepción de orden público interna- cional para salvaguardar los cimientos del Esta- do francés. 3.5. Aplicación Sin perjuicio de lo anterior, los jueces franceses no cuentan con una discreción absoluta al mo- mento de decir si aplican la reserva de orden público internacional. Existen ciertos presu- puestos que deben darse para que el juez pue- da evaluar si la excepción se aplica. Siguiendo la teoría de Niboyet, aceptada por la doctrina mayoritaria, para que se aplique una ley extranjera es preciso que entre los países exis- ta, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestión, un mínimum de equivalencia de legislaciones,48 de lo cual se puede concluir que para que opere la excepción de orden pú- blico internacional, en cada caso concreto debe existir una contradicción o diferencia manifiesta entre ambas legislaciones. 47 Ídem p. 408. 48 Ídem p. 390.
  • 18. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 17 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional No obstante, Niboyet presenta los siguientes su- puestos en los que tendría lugar su aplicación: i) que ni la ley del país de importación ni la del país de exportación conocen la institución jurídi- ca sin la cual el derecho en cuestión no puede funcionar; y ii) que la ley del país de importación conoce la misma institución que la del país de exportación, pero el reconocimiento del derecho es contrario al orden público de aquel.49 En conclusión, y con ánimo de simplificar su apli- cación para su mayor comprensión, el juez, a la hora aceptar la procedencia de la excepción de orden público internacional, deberá comprobar y motivar con suficiencia que existe una incom- patibilidad manifiesta entre el estado receptor y el resultado de la aplicación de la ley o senten- cia extranjera. 3.6. Carácter restrictivo El concepto de orden público internacional debe ser aplicado solamente de manera excepcional al verificarse, como se dijo anteriormente, por parte del juez una manifiesta incompatibilidad entre el estado receptor y el resultado de la apli- cación de la ley o sentencia extranjera, razón por la cual no se puede tratar de una mera violación a una norma de orden público interno, puesto que esto iría en contra de la seguridad jurídica y la promoción de las relaciones comerciales con extranjeros.50 Debe tratarse de una verdadera vulneración a los principios y normas centrales del ordenamiento francés, no de cualquier nor- ma imperativa. 49 Ídem p. 412. 50 Ídem p. 409. B. España 1. Concepto El ordenamiento español también le da una con- notación de excepción al concepto de orden pú- blico internacional. Los profesores Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González, en su libro de Derecho Internacional Privado, lo definen de la siguiente manera: La cláusula de excepción conocida como orden público internacional es la excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto en cuya virtud se descarta la aplicación de la Ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales del Derecho del país cuyos tri- bunales conocen del asunto que garantizan la cohesión jurídica de la sociedad de dicho país.51 Por su parte, Elisa Pérez lo define como: “el con- junto de normas y principios que, en un momen- to histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiene de una manera especial cada ordenamiento jurídi- co concreto”.52 De las anteriores definiciones, es claro que el orden público internacional es tomado como una excepción a la aplicación a la ley designa- da por la norma de conflicto o de una sentencia extranjera. 51 Calvo Carava, Alfonso Luis; Carrascosa González, Javier, De- recho Internacional Privado, vol. I,Granada, Editorial Coma- res, 2008, p. 348. 52 Pérez Vera, Elisa, Derecho internacional privado, vol. I., Ma- drid: Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2001, p. 163.
  • 19. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4418 2. Naturaleza La naturaleza del orden público internacional consiste en todos los principios jurídicos bási- cos sobre los que se asienta la convivencia y la paz de la sociedad española.53 Es decir: El orden público internacional está compuesto por los principios jurídicos del derecho espa- ñol que constituyen sus ejes maestros sobre los que se edifica el Derecho Privado español. Tales principios garantizan la cohesión jurídica necesaria para convivencia y la paz social de la sociedad española.54 Elisa Pérez, le da la misma connotación, al defi- nir su naturaleza como: […] todos los principios y valores fundamenta- les para el ordenamiento español. Dentro de estos se encuentran los preceptos constitucio- nales que salvaguardan los derechos funda- mentales, los principios rectores de la política social y económica, y por último las libertades básicas consagradas en el tratado de la comu- nidad europea.55 Así pues, la naturaleza del orden público inter- nacional español hace referencia a todos los principios generales de derecho español en el marco político, social y económico que per- miten la convivencia pacífica de la comunidad española. 53 Calvo; Carrascosa óp. cit., 351. 54 Ídem p. 357. 55 Pérez óp.cit., p. 164. 3. Características 3.1. Nacional Como se desprende de su naturaleza, el conte- nido de la excepción de orden público interna- cional depende en su totalidad del Estado Es- pañol. Tanto así que se encuentra consagrada en el artículo 12.3 del Código Civil, el cual dis- pone que en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. Por tanto, debe entenderse que hace referencia de manera exclusiva al ordenamiento español, ya que opera de manera exclusiva en función de éste. 3.2. Función La función de la excepción de orden público inter- nacional es evitar las externalidades negativas y proteger la organización jurídica fundamental de la comunidad española. En concordancia con lo anterior, debe entenderse como una válvula de seguridad para impedir el daño de los intereses generales de la sociedad española.56 La función del orden público internacional ha sido definida por la doctrina de la siguiente ma- nera: “el orden público actúa como una barrera frente a normas y decisiones judiciales extranje- ras susceptibles de vulnerar los principios y va- lores fundamentales y, en este sentido, cumple una función defensiva del ordenamiento”.57 Por tanto, su función en última instancia recae en proteger el ordenamiento jurídico español, 56 Calvo; Carrascosa óp.cit., pp. 348, 349. 57 Pérez óp. cit., p. 163.
  • 20. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 19 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional por medio de la no aplicación de la ley o senten- cia extranjera que produce un resultado adverso a los principios y fundamentos básicos de la so- ciedad española. 3.3. Mutabilidad El profesor Calvo Caravaca le otorga una condi- ción de mutabilidad al orden público, al conside- rarlo como una lista abierta, la cual sólo puede expresarse mediante cláusulas generales. Lo anterior, con fundamento en que la aplicación de una determinada ley extranjera puede resul- tar contraria al orden público internacional en ciertos casos, pero no en otros supuestos con características distintas.58 Es decir, la configu- ración del orden público depende de casa caso concreto, delimitado bajo ciertas características y condiciones de tiempo, modo y lugar. Es obvio que el contenido de esta noción es y debe ser variable en el tiempo. El orden públi- co ha de aplicarse siempre con su contenido actual, y no con el que poseyera en un tiempo pasado. Debe siempre estar en sintonía con la realidad social del tiempo en que ha de ser apli- cado.59 Por tanto, es necesario entender que el orden público no es un concepto absoluto, sino que debe ser apreciado en cada caso concreto. 3.4. Discreción judicial En virtud del carácter mutable del concepto de orden público internacional, nuevamente es 58 Calvo Caravaca óp. cit., p. 353. 59 Peréz óp. cit., p. 165. apenas lógico que los tribunales puedan actuar de modo discrecional, más no arbitrario, puesto que su decisión siempre debe estar plenamente justificada y motivada al momento de estudiar la procedencia de su aplicación.60 Así, la cláu- sula de orden público necesariamente debe ser activada por el juez en cada caso concreto, de manera que es él quien tiene la tarea de decidir si el derecho extranjero, tal y como es aplicado al caso, conduce a un resultado muy diferente al que se hubiera establecido de haber aplicado directamente la ley del foro.61 En el caso contra- rio, sería totalmente imposible que el legislador pudiese de antemano prever todos los casos en los que la aplicación de una ley o sentencia ex- tranjera ocasionara un resultado contario a los pilares de la sociedad española. 3.5. Aplicación Para que proceda la aplicación de la excepción de orden público internacional, es necesario que concurran de manera cumulativa dos siguien- tes elementos: primero, un elemento material, el cual consiste en una vulneración efectiva de los fundamentos jurídicos básicos e imperativos de la sociedad española; y segundo, un elemen- to espacial, en virtud del cual debe haber una afectación de manera directa sobre la sociedad española.62 Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente re- calcar que no es el contenido del derecho ex- 60 Calvo óp. cit., p. 356. 61 Pérez óp. cit., p. 163. 62 Calvo y Carrascosa óp. cit., p. 350.
  • 21. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4420 tranjero lo que puede vulnerar el orden público internacional; es el resultado que provoca la aplicación de tal derecho extranjero en el caso concreto lo que puede comportar un perjuicio para el orden público internacional.63 3.6. Carácter restrictivo En el derecho español es evidente y ampliamen- te reconocido el carácter restrictivo del orden público internacional. Tal característica consiste en que dicho orden público internacional ope- rará sólo y exclusivamente cuando sea estricta- mente necesario para proteger la organización moral y económica de la sociedad española, y sólo en la medida en que sea preciso para ello.64 En términos de los profesores Calvo y Carras- cosa: “Se debe tratar de una contrariedad o in- compatibilidad manifiesta, puesto que en caso de duda la ley extranjera debe aplicarse”.65 Adicionalmente, es completamente lógico y co- herente que el recurso a la cláusula de orden público ha de ser entendido restrictivamente, por cuanto una aplicación libre puede desem- bocar en situaciones claudicantes66 y terminar afectando gravemente el comercio internacional español. 63 Ídem p. 355. 64 Calvo y Carrascosa óp. cit., p. 352. 65 Ídem p. 356. 66 Pérez óp. cit., p. 165. C. Inglaterra 1. Concepto Es un principio bien establecido y definido que cualquier acción legal que recaiga sobre el Es- tado inglés será sujeto a la aplicación de la doc- trina del orden público internacional (public po- licy). Según North, existe una distintiva política, o lo que llama Westlake, una “estricta política domestica”, adoptada por el sistema inglés, con respecto a la cual la aplicación de la ley extran- jera siempre deberá estar sometida.67 A dife- rencia de los sistemas legales ya expuestos, el derecho inglés no le otorga una connotación de excepción al orden público internacional, pero de todas maneras se configura dicha institución en el ordenamiento como una salvaguarda al Estado inglés. 2. Naturaleza La naturaleza del orden público inglés recae so- bre todas aquellas políticas fundamentales que componen dicho Estado.68 Éstas se traducen en los principios generales y cardinales de justicia, las concepciones prevalentes de la concepción del bien moral y en aquellas tradiciones profun- das del bien común. La protección de estas po- líticas y principios primordiales es de tal impor- tancia que los tribunales ingleses podrán excluir la aplicación de una ley o sentencia extranjera que represente un ultraje a su sentido de justi- 67 North, P.M., Cheshire and North Private International Law, Londres, Butterworths, 1979, p. 145. 68 Morris, J.H.C., The Conflict of Laws, Londres, Stevens and Sons, 1984, p. 42.
  • 22. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 21 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional cia y de decencia. En conclusión, como lo afirma North, se trata de proteger los principios mo- rales, sociales y económicos sacrosantos a los ojos ingleses, que requieren su mantenimiento a todo costo y sin excepción alguna.69 3. Características 3.1. Nacional A partir de lo expuesto, es evidente que el pu- blic policy opera en función de la protección de los principios elementales del Estado inglés, y consecuentemente es claro su componente ne- tamente nacional. Son los principios básicos del ordenamiento inglés los que se usan como pa- rámetro para saber si tiene aplicación la salva- guarda de orden público internacional, no los de ningún otro Estado o los establecidos por algún organismo internacional. Por tanto, al igual que los sistemas jurídicos ya expuestos, en el inglés el orden público internacional también tiene un carácter puramente nacional. 3.2. Función La función del orden público internacional con- siste en, una vez analizadas las características particulares del caso, y comprobada la afecta- ción real de la distintiva política legal inglesa, ex- cluir totalmente la aplicación de la ley extranjera incompatible.70 69 North óp. cit., pp. 145, 146. 70 Ídem p. 147. 3.3. Mutabilidad Antes que nada, es preciso claro que lo que se cuestiona por regla general no es la ley o sen- tencia extranjera en abstracto, sino los resulta- dos de su aplicación o reconocimiento en Ingla- terra en cada caso concreto, razón por la cual las condiciones de cada casa están sujetas a diferencia condiciones de tiempo, modo y lugar, y consecuentemente el concepto de orden pú- blico varía de igual manera en cada caso. Es por esta razón que ningún intento de definir los lími- tes de la reserva de orden público internacional ha triunfado.71 Por otra parte, para Morris, el orden público in- ternacional no es absoluto, sino, por el contrario, relativo. El reconocimiento de un estatus extran- jero es una cosa, y el reconocimiento de todas sus incidencias es otra.72 Es el reconocimiento de sus incidencias escapa completamente de cualquier previsión legal a priori que se haga e imposibilita darle una definición estática al con- cepto de orden público internacional. 3.4. Discreción judicial Teniendo en cuenta lo anterior, es totalmente ra- zonable y necesario que los jueces cuenten con un ámbito de discreción judicial al momento de evaluar si es procedente la aplicación de la sal- vaguarda de orden público internacional. Al respecto, Morris ha sostenido lo siguiente: 71 Lorentzen vs. Lydden & Co. Ltd., 1942), 2 K.B. 202. 72 Morris p. 43.
  • 23. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4422 En años recientes, jueces ingleses han soste- nido que los tribunales poseen una “discreción residual” para negar el reconocimiento de un estatus extranjero conferido o impuesto sobre un individuo por la ley de su domicilio, o por una resolución extranjera de divorcio o nulidad de matrimonio, si el reconocimiento fuese im- propio, injusto o inconciliable con las circuns- tancias del caso particular.73 No obstante, hay que dejar claro que esta discre- ción residual no significa que los jueces puedan a su total arbitrio y libremente excluir la aplica- ción de la ley extranjera cuando sientan que es acorde con las circunstancias. Esta discreciona- lidad residual le permite al juez no aplicar la ley extranjera sino únicamente tras la verificación de un quebrantamiento de las políticas funda- mentales del Estado inglés.74 3.5. Aplicación El orden público internacional tiene aplicación cada vez que como resultado de la aplicación de una ley o sentencia extranjera se violen los pos- tulados básicos del ordenamiento inglés. Para North, se presenta por regla general sin limitar- se a los siguientes casos: i) cuando se ofenden los principios naturales ingleses; ii) cuando las concepciones inglesas de moral son violadas; iii) cuando una transacción perjudique los intereses del Reino Unido o sus buenas relaciones con Es- tados extranjeros; y iv) cuando una ley extranjera ofende las concepciones de libertad humana y 73 Ídem p. 47. 74 Norht óp. cit., pp. 152, 154. de acción.75 Naturalmente, y en concordancia con lo ya expuesto, si se llega a dar otro supues- to diferente a los mencionados en los que se demuestre el quebrantamiento de los valores esenciales de la sociedad inglesa, también ten- dría aplicación el orden público internacional. 3.6. Carácter restrictivo El ordenamiento inglés es claro en establecer que el orden público internacional solamente deberá ser invocado en casos en que sea evi- dente el daño sustancial a la sociedad inglesa y que su aplicación no dependa de las inferencias de algunas pocas mentes judiciales.76 Por tan- to, es imposible aceptar bajo ningún grado de complacencia que los tribunales cuentan con una discrecionalidad absoluta para excluir la aplicación de la ley extranjera.77 Así, entender que el concepto de orden público internacional debe mantenerse dentro de estric- tos límites, especialmente cuando se trata de la aplicación de normas de conflicto de leyes, es totalmente necesario, puesto que de lo contra- rio la base misma del sistema colapsaría.78 En términos de Lord Hodson en el caso de Boys vs. Chaplin, “rules of law should be defined and adhered to as closely as possible lest they lose themselves in a field of judicial discretion where no secure foothold is to be found by litigants or their advisers”. Evidencia de lo anterior es que 75 Ídem pp. 149, 150. 76 Fender v. St. John Mildmay (1938) A.C. 1, 12 per Lord Atkin. 77 North óp. cit., p. 153. 78 Morris óp. cit., p. 42.
  • 24. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 23 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional hay muy pocos casos reportados en los cuales la salvaguarda de orden público internacional ha tenido éxito.79 IV. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EN ARBITRAJE INTERNACIONAL A. Normatividad aplicable La Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y lau- dos arbitrales, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitramento comer- cial el 10 de junio de 1958, hace parte del dere- cho interno colombiano, mediante su adopción en el país con la ley 39 de 1990, ley claramente considerada como especial en materia de reco- nocimiento y ejecución de pactos y laudos arbi- trales extranjeros. Con respecto al tema central que venimos desarrollando, el concepto de or- den público internacional, la citada convención hace relación a éste en dos de sus artículos. En primer lugar, el artículo II.3 establece: El tribunal de uno de los estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el senti- do del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, in- eficaz o inaplicable. En segundo lugar, el Artículo V.2. (b), dispone: También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la au- 79 Ídem p. 48. toridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba que el reconocimiento o la ejecución de la senten- cia serían contrarios al orden público de ese país. De los citados artículos, se puede observar cómo en la convención la excepción de orden público internacional en ciertas ocasiones se puede presentar en dos momentos del proceso arbitral: el primer momento es al verificar si el pacto arbitral como tal es válido o aplicable para dar inicio al trámite; y el momento en que se comprueba que el reconocimiento y ejecución del laudo no sean contrarios al orden público del Estado donde se pretende ejecutar.80 Por otra parte, nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 694 numeral 2, establece como causal de no reconocimiento de una sen- tencia o laudo extranjero que éstos se oponga al orden público. A saber: “Para que la sentencia o el laudo extranjero surta efectos en el país, de- berá reunir los siguientes requisitos: que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombia- nas de orden público, exceptuadas las de pro- cedimiento”. Este artículo debe entenderse e interpretarse en consonancia con los principios del derecho internacional privado y el arbitraje internacional comercial, razón por la cual orden público debe entenderse como orden público in- ternacional. Conviene entonces entrar a analizar en el arbi- traje internacional comercial, y de manera espe- 80 Talero, Santiago, “La eficacia del pacto arbitral en los nego- cios internacionales: alcances del artículo II.3 de la Conven- ción de Nueva York” en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad de los Andes abril de 2007, p, 3.
  • 25. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4424 cífica en las normas que lo rigen, cómo opera, teniendo en cuenta que la excepción de orden público podría enervar el trámite del proceso ar- bitral o una vez este haya concluido con un lau- do, impedir que pueda reconocerse y ejecutarse en el Estado deseado. B. Concepto y naturaleza A partir de las normas citadas, se puede afirmar que el orden público internacional en materia de arbitraje internacional, al igual que en derecho internacional privado, en ciertas circunstancias, puede operar como una excepción a la aplica- ción o validez de un pacto arbitral o al recono- cimiento y ejecución de un laudo arbitral. Esta excepción, tendrá aplicación cuando con la apli- cación del pacto o del laudo se quebranten los principios fundamentales relativos a la justicia o moralidad, al igual que por las normas diseña- das para servir los intereses políticos, sociales o económicos fundamentales que cada Estado busca proteger.81 Por su parte, el doctrinante Julian Lew definió el orden público internacional como: […] estándares fundamentales de la comuni- dad internacional, incluyendo los principios del intercambio comercial y otros criterios de carácter humanitario, los cuales se desarro- llan a partir de los estándares comunes de las políticas nacionales y de los conceptos fun- damentales contenidos en las convenciones 81 Mayer, Pierre; Sheppard, Audley, “Informe final de las Aso- ciaciones de Derecho Internacional acerca del orden público como una prohibición para la ejecución de los laudos arbi- trales”, en Revista Internacional de Arbitraje, vol. I, Bogotá, Editorial Legis y Universidad Sergio Arboleda, p. 220. internacionales y en otros instrumentos inter- nacionales.82 Así, la naturaleza del orden público internacio- nal reside en los conceptos más básicos de mo- ralidad y justicia del Estado.83 De esta manera, su defensa debe ser concisa y solamente debe aplicarse cuando existe una violación evidente de las nociones básicas de moralidad y justicia del país del foro.84 C. Características 1. Nacional y mutabilidad En concordancia con lo anterior, y del mismo modo en que ocurre en el derecho internacional privado, el concepto de orden público en el arbi- traje internacional ostenta un carácter nacional y mutable, es decir, un pacto o laudo arbitral de- jará de ser aplicado o dejará de ser reconocido y ejecutado cuando éstos sean contrarios a los principios estatales y sociales fundamentales del la sede del tribunal o del foro donde se pre- tende ejecutar.85 Razón por la cual, dependien- do del Estado al que pertenezca el tribunal o el lugar donde se solicite su reconocimiento y eje- 82 Lew, Julian, “Determination of arbitrators jurisdiction and public policy limitations on that jurisdiction”, en Contem- porary Problems in International Arbitration, Londres, ccls, 1986, p. 83. 83 Parsons and Whittemore Overseas Co. vs. Société Généra- le de L´Industrie Du Papier (RAKTA). United States Court of Appeals, Second Circuit. 1974. 508. F. 2d 969. 84 Varady, Tibor; Barceló, John; y Von Mehren, Arthur, Interna- tional Commercial Arbitration: A Transnational Perspective, Estados Unidos, Thomson West, 2006, p. 816. 85 Omnium de Traitement et de Valorisation SA vs. Hilmarton Ltd. Queen’s Bench Division (Commercial Court), 1999. 2 Lloyd’s Rep 222.
  • 26. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 25 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional cución, la concepción de orden público será di- ferente con respecto a otros Estados, y de igual manera varía dentro de un mismo Estado con el transcurso del tiempo. Así, el concepto de orden público opera en función de los principios y pos- tulados básicos y fundamentales de cada Esta- do, en el momento preciso en que se analiza el caso concreto.86 La doctrina ha estado de acuerdo en que las anteriores características hacen parte de la institución de orden público internacional y, por tanto, éstas operan en función de un Estado sede o foro. Entonces, es posible concluir que su contenido se refiere a las nociones básicas de moralidad, estabilidad y justicia del respecti- vo Estado del lugar de la sede del arbitraje o el lugar donde se pretende obtener la ejecución y reconocimiento del laudo.87 2. Función La función del orden público internacional con- siste en otorgarle la facultad al tribunal de ar- bitraje internacional que va a conocer el litigio sometido a un pacto arbitral o a aquel en el cual se va a reconocer un laudo arbitral, de poder rechazar su validez o reconocimiento, a partir de que sería contrario al orden público del fo- ro.88 Como se dijo anteriormente, en términos del doctor Carlos Holguín, con éste se trata de impedir la aplicación de un laudo contrario a los 86 Talero óp. cit., p. 14. 87 Talero, Santiago, Arbitraje Comercial Internacional, Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho-Editorial Te- mis, 2008, p. 220. 88 Varady, Barceló, Von Mehren óp. cit., p. 816. principios ordenadores básicos del Estado en donde tendrían aplicación.89 Por tanto, al igual que en el derecho internacional privado, la ex- cepción de orden público desempeña en el ar- bitraje internacional una función de defensa de las directrices esenciales del foro. 3. Discreción arbitral y judicial Las cortes y los tribunales deben intervenir en determinados aspectos, en la medida en que sea necesario asegurar la efectividad del arbi- traje. En un primer momento, antes de dar co- mienzo al proceso arbitral, el tribunal deberá analizar si el pacto arbitral es aplicable, y en un segundo momento, las cortes deben intervenir para determinar si el laudo resultante del pro- ceso arbitral puede ser reconocido y ejecutado. En ambos momentos, los árbitros y los jueces deben gozar de la discreción necesaria para es- tablecer cuando existe una vulneración al orden público internacional del foro. Inclusive, en caso tal que puedan intervenir, para evitar que exista una vulneración de éste y así asegurar la efec- tividad del laudo, lo deben hacer. Al respecto, Santiago Talero en su libro Arbitraje comercial internacional, ha sostenido lo siguiente: […] en la medida en que la materia ventilada en el arbitraje recaiga sobre un aspecto de orden público de Estados Unidos, y en la me- dida en que dicha jurisdicción aparezca como razonablemente opcionada para un trámite de reconocimiento y ejecución de un laudo arbi- tral extranjero, los árbitros deberán buscar la manera de articular las disposiciones de la nor- mativa escogida por las partes con las normas 89 Holguín Holguín óp. cit., 1985, p. 169.
  • 27. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4426 de orden público de cuya violación se trate. No en vano, disposiciones como el artículo 35 y el artículo 32 (2) de los reglamentos arbitrales de la cci y de lcia respectivamente, establecen el deber en cabeza del tribunal, consistente en hacer todo lo posible para proferir un laudo ar- bitral ejecutable.90 De lo anterior se puede afirmar que los árbitros y los jueces deben contar con total discreción al momento de evaluar si existe una vulneración del orden público internacional, en aras de sal- vaguardar a toda costa la efectividad del pacto y del laudo arbitral. 4. Aplicación En concordancia con lo expuesto hasta el mo- mento, es lógico afirmar que la excepción de or- den público internacional se debe aplicar siem- pre que exista una vulneración de los principios económicos, políticos y sociales básicos de la sede o del foro, respectivamente. Para Jacquet, Delebecque y Corneloup, existen dos ámbitos de aplicación de dicha excepción. Por una parte, existe una vulneración de fondo cuando el contenido del laudo extranjero o la aplicación de la ley extranjera aplicada al fon- do del litigio sean contrarios al orden público. Por otro, se está ante una vulneración procesal cuando el reconocimiento del laudo internacio- nal atenta contra de los principios fundamenta- les procesales del estado receptor. No importa si el proceso arbitral siguió los principios pro- cesales extranjeros, en este caso se hace una 90 Talero óp. cit., 2008, p. 187. comparación directa entre los principios nacio- nales y el laudo como tal.91 Sin perjuicio de lo anterior, para efectos prácti- cos sería más apropiado establecer como ámbi- tos de aplicación los siguientes: i) el pacto arbi- tral propuesto por las partes establece una ley aplicable al fondo del asunto que va en contra de los postulados esenciales del Estado sede del arbitraje, caso en el cual los árbitros están en la obligación de rechazar la sumisión de las partes a la justicia arbitral por inaplicabilidad del pacto; y ii) el reconocimiento y ejecución del laudo y, por tanto, de su contenido, implicarían una violación al orden público del Estado recep- tor, lo cual tendría como efecto la denegación de su reconocimiento y ejecución por los jueces nacionales del Estado receptor. 5. Caracter restrictivo De lo ya propuesto, y en especial sobre lo dicho acerca de la facultad discrecional con la que de- ben contar los árbitros y los jueces para asegu- rar la efectividad del pacto y del laudo arbitral, es evidente que el concepto de orden público internacional debe aplicarse de manera excep- cional. En otras palabras, la aplicación del orden público internacional es de carácter restrictivo, y solamente debe ser aplicado ante una violación clara y evidente de los principios y postulados fundamentales que rigen cada Estado.92 91 Jacquet, Jean Michel; Delebecque, Philippe; Corneloup, Sa- bine, Droit du commerce international. París, Éditions Da- lloz, 2007, pp. 732, 733. 92 Talero óp. cit., 19.
  • 28. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 27 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional Adicionalmente, en el mismo sentido, no se pue- de confundir el orden público internacional con el orden público nacional, de lo contrario se es- taría generando una pérdida de funcionalidad del arbitraje internacional y de la Convención de Nueva York.93 Lo anterior ha sido confirmado en varias ocasiones por famosos laudos arbitrales, entre éstos Parsons and Whittemore Overseas Co. vs. Scociete Generale de L´Industrie Du Pa- pier (Rakta), donde el Court of Appeals de los Estados Unidos sostuvo que la ley nacional de ese país no podía ser considerada como política pública y, por tanto, el laudo debía ejecutarse.94 V. CONCLUSIONES Conclusiones sobre el concepto de orden públi- co internacional en el derecho internacional pri- vado y en el arbitraje internacional: 1. Es una excepción a la aplicación de la ley o sentencias extranjeras cuando contravienen los principios e ideologías que conforman el núcleo central de un Estado. 2. Su naturaleza está compuesta por normas que hacen parte del derecho nacional de cada Estado, las cuales se fundamentan en los principios sociales, económicos, políticos y éticos que salvaguardan su organización. 3. El concepto de orden público internacional radica en la salvaguarda que le permite al 93 Varady, Barceló y Von Mehren óp. cit., 817. 94 Parsons and Whittemore Overseas Co. vs. Societé Genera- le de L´Industrie Du Papier (Rakta). United States Court of Appeals, Second Circuit, 1974, 508 F 2d 969. juez dejar de aplicar la ley extranjera cuando pugna con los principios esenciales del Esta- do. Su contenido depende de la estructura y organización de las normas y principios esen- ciales de cada Estado de forma independien- te, por tanto, éste opera en función de cada país, es decir, ostenta un carácter nacional. 4. Su función consiste en impedir que se le de aplicación a una ley o a un pacto arbitral, o que se ejecute una sentencia o un laudos ar- bitral que sea contrario a los fines del orde- namiento del Estado donde se aplicará o se pretende reconocer. 5. Al estar compuesto por criterios jurídicos y extrajurídicos como la política, la moral, la ética, la historia, la economía y sociología, la mutabilidad del contenido debe ser conside- rado como una característica de su esencia. 6. La variabilidad temporal y espacial del conte- nido hacen que sea necesario que los jueces y los árbitros cuenten con discrecionalidad para determinar en cada caso específico si existe una vulneración a los principios bási- cos del Estado y, por tanto, decidir si procede su aplicación. 7. Para que proceda su aplicación, es necesario que exista una ruptura evidente entre los pro- pósitos y principios del pacto arbitral, la ley extranjera, la sentencia o el laudo arbitral y aquellos de la ley del país de aplicación. 8. No cualquier vulneración a un ordenamiento Estatal podrá ser considerada como válida para aplicar la cláusula de reserva. Debe ser
  • 29. JuanFelipeRoldánPardo Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 4428 una vulneración manifiesta a los principios y postulados esenciales que conforman y protegen la sociedad de dicho país. En otras palabras, la aplicación del concepto es de carácter restrictivo y no procederá cuando se esté ante una mera violación a una norma de orden público interno. Bibliografía Doctrina Álvarez Londoño, Luis Fernando, Derecho interna- cional público, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2007, 718 pp. Álvarez Londoño, Luis Fernando; Galán Barrera, Diego Ricardo, Derecho internacional priva- do, Bogotá, Pontifica Universidad Javeriana, 2001, 330 pp. Calvo Carava, Alfonso Luis; Carrascosa González, Javier, Derecho internacional privado, vol. I, Granada, Editorial Comares, 2008, 581 pp. Chetail, Vincent, “La contribución de la Corte In- ternacional del Justicia al derecho interna- cional humanitario” en Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 850, 30 de junio de 2003, Comité Internacional de la Cruz Roja. Durruppé, Jean, Droit International Privé, París, Éditions Dalloz, 1995, 149 pp. Ghestin, Jacques, Tarité de Droit Civil, Les Obli- gations. Le Contrat: Formation. Troisieme Edition, lgdj, núm. 778 en Talero Rueda, Santi- ago, “La agencia comercial y los sistemas de distribución en la solución de controversias internacionales” [ponencia], Bogotá, Cámara de Comercio Colombo-Americana. 28 de oc- tubre de 2005, 15 pp. Goldschmidt, Werner, Sistema y filosofía del de- recho internacional privado, tomo I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1952, 535 pp. Guzmán, Diego; Millán, Martha, Curso de derecho internacional privado, Santiago de Chile, Edi- torial Jurídica de Chile, 1973, 745 pp. Holguín Holguín, Carlos, “El concepto de orden público en la Convención de Nueva York y otros comentarios” en Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, núm. 58, 1985. Holguín Holguín, Carlos, “La noción de orden pú- blico en el campo internacional” en Revista de la Academia Colombiana de Jurispruden- cia, núm. 290-29, agosto de 1990 a febrero de 1991. Holguín Holguín, Carlos, “La noción de orden pú- blico en el campo internacional” en HOLGUÍN MORA, Tomas; TORRES HOLGUÍN, Paula, Car- los Holguín Holguín: escritos, Bogotá, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005, 563 pp. Holguín Mora, Tomas; Torres Holguín, Paula, Car- los Holguín Holguín: escritos, Bogotá, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005, 563 pp. Jacquet, Jean Michel; Delebecque, Philippe; Cor- neloup, Sabine, Droit du commerce interna- tional, París, Éditions Dalloz, 2007, 851 pp.
  • 30. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 29 Elestadodelartedelconceptodeordenpúblicointernacionalenel ámbitodelderechointernacionalprivadoyelarbitrajeinternacional Lew, Julian, “Contemporary Problems in Interna- tional Arbitration”, en Lew, Julian, Determina- tion of arbitrators’ jurisdiction and public po- licy limitations on that jurisdiction, Londres ccls, 1986, 480 pp. Loussouarn, Yvon; Bourel, Pierre, Droit Internatio- nal Privé, París, Dalloz, 1988, 1004 pp. Mantilla Rey, Ramón, Apuntes de Derecho Inter- nacional Privado, Editorial Temis, Bogotá, 1982, 190 pp. Mayer, Pierre; Sheppard, Audley, “Informe final de las Asociaciones de Derecho Internacional acerca del orden público como una prohibi- ción para la ejecución de los laudos arbitra- les” en Revista Internacional de Arbitraje, vol. I, Bogotá, Editorial Legis y Universidad Sergio Arboleda. Morris, J.H.C., The Conflict of Laws, Londres, Stevens and Sons, 1984, 544 pp. Niboyet, J.P., Principios de Derecho Internacio- nal Privado, México D.F., Editorial Nacional, 1956, 802 pp. North, P.M., Cheshire and North Private Inter- national Law, Butterworths, Londres, 1979, 755 pp. Ospina Fernández, Guillermo; Ospina Acosta, Eduar- do, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Bogotá, Editorial Temis, 2005, 601 pp. Pérez Vera, Elisa. Derecho internacional privado, vol. I, Madrid, Universidad Nacional de Edu- cación a Distancia, 2001, 468 pp. Talero Rueda, Santiago, “La agencia comercial y los sistemas de distribución en la solución de controversias internacionales” [ponen- cia], Bogotá, Cámara de Comercio Colombo Americana, 28 de octubre de 2005. Talero Rueda, Santiago, “La eficacia del pacto arbitral en los negocios internacionales: al- cances del artículo II.3 de la Convención de Nueva York” en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad de los Andes, abril de 2007. Talero Rueda, Santiago, Arbitraje comercial inter- nacional, Bogotá, Universidad de los Andes y Editorial Temis, 2008, 489 pp. Varady, Tibor; Barceló, John; y Von Mehren, Ar- thur, International Commercial Arbitration: A Transnational Perspective, Estados Unidos, Thomson West, 2006. 931 pp. Verdross, Alfred, Derecho internacional público, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, 690 pp. Sentencias Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, “Sentencia del 19 de julio de 1994”, M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, “Sentencia del 13 de julio de 1995”, M.P.: Javier Tamayo Jaramillo.
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