Aulis aarnio1
- 1. DERECHO, RACIONALIDAD Y COMUNICACIÓN SOCIAL AULIS AARNIO, DISTRIBUCIONES FONTAMARA, S.A., 1995.
- 2. Los presupuestos filosóficos de mi teoría jurídica proceden de dos direcciones. Primero, del realismo escandinavo, especialmente de la versión representada por Alf Ross. Es importante tener en cuenta, por lo tanto, que casi toda mi reflexión se ha desarrollado tomando distancia de la manera rossiana de argumentar, sin olvidar sus méritos. Las herramientas para ello las encontré (a finales de los sesenta) en la filosofía tardía de Ludwig Wittgenstein.
- 3. Como es bien sabido, a la filosofía del último Wittgenstein se le ha llamado filosofía del lenguaje. Sin embargo, la idea de Wittgenstein no es limpiar el lenguaje de sus usos –por utilizar la frase de Peter Winch-, i.e., hacer el lenguaje más exacto. Por el contrario, Wittgenstein pedía que dejáramos el lenguaje tal cual es y que únicamente tratásemos de entender cómo funciona.
- 4. El Derecho es lenguaje, y todo lo que se hace en la investigación y en la práctica jurídica se hace por medio del lenguaje. Desde esta perspectiva, el pensamiento jurídico está estrechamente conectado con lo que se ha llamado hermenéutica, i.e., la comprensión de nuestro comportamiento lingüístico. Por ello, mi trabajo ha sido parcialmente de carácter hermenéutico.
- 5. Por otra parte, habría que preguntarse –en esta base- si son predecibles las decisiones judiciales; si hay una sola respuesta correcta en el Derecho y –si no la hay – cómo puede entenderse el razonamiento jurídico como una actividad racional.
- 6. Quien se relaciona con los sistemas jurídicos se convierte, en cierto sentido, en un prisionero del lenguaje. Las normas jurídicas se manifiestan a través de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que aplican las normas en la práctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que está escrito en la ley, todo el material interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se materializa también en lenguaje escrito. Así el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se expresa por medio de lenguaje.
- 7. Para entender las reglas correctamente se tiene que entender el significado de las expresiones lingüísticas, porque sólo así es posible entender el comportamiento humano. De hecho se rata de una especie de entendimiento “dual”. Para entender la acción, se tiene que entender el lenguaje.
- 8. Abramos un código en el pasaje que se refiere al derecho sucesorio. Seleccionemos al azar el capítulo 7, sección 3, para considerarlo. El código ordena que si alguien quiere transmitir a otro su parte de la herencia (su “parte de la herencia” tal como lo dice el término técnico), tiene que hacer la transferencia por escrito. ¿Qué significa “por escrito” ? Este término puede interpretarse de varias maneras: un documento; un documento firmado por ambas partes; un documento firmado ante dos testigos; que los testigos sean cualificados; que los testigos estén presentes simultáneamente; que los testigos estén presentes simultáneamente en el momento en que se firma el documento o que estén presentes simultáneamente cuando se certifique el documento, etc. Incluso un análisis meramente indicativo de los posibles significados alternativos produce bastante más de diez diferentes interpretaciones.
- 9. Las expresiones pueden ser confusas o inexactas, el significado puede ser tan ambiguo que no se pueda saber qué significados alternativos incluye. También puede haber lagunas en el lenguaje jurídico –se sabe por adelantado que el Derecho no da una respuesta a cierto caso - , o el lenguaje jurídico puede ser contradictorio.
- 10. Supongamos que las alternativas preliminares de sentido en el ejemplo anterior han sido enlistadas. Este grupo de alternativas puede ser llamado conjunto de interpretaciones sistemáticamente posibles. La siguiente pregunta fundamental propia del Derecho es: ¿Cuál es el siguiente paso? Hay que hacer una elección. En otras palabras, de una manera o de otra, primero tenemos que elegir del conjunto de interpretaciones sistemáticamente posibles, es decir, aquéllas interpretaciones que son jurídicamente posibles y, a continuación aquélla que se considere correcta.
- 11. La elección no puede basarse en la suerte. Pero la arbitrariedad, la multiplicidad de opciones y los caprichos son enemigos de la justicia. La forma más eficiente de prevenir la arbitrariedad en la justificación de las decisiones es presentar públicamente buenas razones, de modo que la legitimidad de una decisión pueda someterse a examen. Las razones para una elección están en una posición clave cuando se interpreta o se aplica el Derecho. este es exactamente el centro del problema cuando se piensa en las diferencias entre la interpretación del lenguaje jurídico y la del lenguaje en general. La interpretación jurídica se distingue de otros tipos de interpretación lingüística por la naturaleza de las razones sobre las que la interpretación se basa o puede basarse.
- 12. Además, las razones pueden justificar más de una decisión “ justificada”. Sin embargo, la vida social exige que una de las posibilidades sea elegida como interpretación final y que ésta se lleve a cabo. Como la interpretación no es necesariamente correcta deja lugar a la crítica. Así sumada a la interpretación elegida, la crítica puede proporcionar interpretaciones alternativas e impulsar el desarrollo. La dinámica de la interpretación jurídica se presenta en el análisis de las alternativas, en la crítica de las prácticas predominantes y en la apertura de nuevas perspectivas a través de la reinterpretación de las fuentes del Derecho.
- 13. La predecibilidad ese el aspecto formal de la protección jurídica. Si el sistema jurídico fracasa al implementarla, entonces la base de la estabilidad social se verá sacudida. Si la aplicación del derecho no es predecible sino caprichosa, hará que sea imposible la planeación de actividades y llevará eventualmente, a la guerra de todos contra todos. Para citar el poeta finlandés Lauri Viita: “la impredecibilidad es el nido de poder estúpido, no del poder de la mente”.
- 14. Nuestra herencia cultural occidental requiere que cada decisión que se pueda considerar jurídica se tome de acuerdo a la ley, de tal manera que, como ha dicho H.L.A. Hart, alcance al menos los requerimientos mínimos de los estándares morales. Aunque una decisión siga el texto de la ley no está autorizada a destruir aquellos valores que respetamos en mayor grado. El Derecho tiene que ser tanto predecible como aceptable.
- 15. Estas dos caras, la predecibilidad y la aceptabilidad, el contenido y la forma, están entrelazadas. La exigencia de predecibilidad enfatiza que el juicio jurídico tiene que ser racional en sí mismo porque sólo este tipo de juicios puede satisfacer nuestras expectativas respecto al sistema planeado. Por otra parte, la aceptabilidad moral y la aceptabilidad jurídica son características del resultado final del juicio. La forma tiene que producir un contenido que pueda considerarse correcto.
- 16. La responsabilidad de razonar no se queda en el vacío ni tampoco es una perspectiva desde la torre de marfil de los teóricos del Derecho. sus raíces están en la sociedad, especialmente en el ideal de la democracia que se desarrolló en Europa durante la era moderna y que se transformó en el concepto de democracia en el presente.
- 17. Las formas representativas no son la única característica de la democracia como tendemos a creer comúnmente. Las formas son significativas, las elecciones deben llevarse a cabo regularmente, tienen que ser secretas e imparciales, y las instituciones tienen que funcionar de acuerdo a la constitución. Pero este no es todo el contenido de la democracia. De hecho, las formas existen para garantizar la posibilidad de controlar las decisiones. En ciertos casos, la democracia es precisamente una forma de control que se basa en una amplia publicidad de las actividades sociales.
- 18. Los gabinetes cargados de humo, los acuerdos hechos trás puertas cerradas y las decisiones tomadas por élites son los archienemigos de la democracia, al igual que la arbitrariedad es el enemigo de la justicia. La apertura es una parte elemental de la democracia porque puede garantizar la posibilidad de control en general.
- 19. La democracia en el dominio de aplicación del Derecho es exactamente lo mismo que la posibilidad de controlar las decisiones por medio de razones (jurídicas) aceptables. De aquí que la necesidad de interpretar los textos jurídicos, la necesidad inevitable de dar razones (justificaciones), y la democracia vayan de la mano –por lo menos en los modernos Estados de Bienestar europeos.
- 20. Los filósofos del Derecho se han vista desconcertados desde hace mucho tiempo por el problema de la solución correcta en cada decisión jurídica. Algunos han sostenido que tal solución existe siempre-incluso en los llamados casos difíciles-; y también que tal solución, al menos en principio, puede ser encontrada. Otros han negado la posibilidad de encontrar tal solución, al mismo tiempo que han negado la posible existencia de la misma. En la teoría europea de la interpretación generalmente se ha sostenido esta última opinión.
- 21. La interpretación jurídica, por otra parte se caracteriza por la existencia de fundamentos con autoridad para la interpretación (fuentes del Derecho) así como de principios que guían su uso, los cuales han sido internalizados por la comunidad jurídica. Los principios que guían el proceso de interpretación tienen su origen tanto en los textos jurídicos como en la praxis judicial. De hecho, se puede justificar una afirmación más fuerte: al resultado de una interpretación sólo se le puede llamar propiamente jurídico, si y sólo si, se fundamenta en una fuente de material jurídico con autoridad y los principios de interpretación reconocidos han sido respetados.
- 22. La interpretación de una novela y la interpretación jurídica se aproximan por el hecho de que ambas incluyen la reacción del lector ante un mensaje escrito. Desde este punto de vista, la interpretación está, en ambos casos, “esencialmente centrada en el lector”. La teoría de Ingarden, me parece, es bastante típica al afirmar que la interpretación de una novela no necesita ir “más allá del lector”. Sin embargo, es del mayor interés el hecho de que haya teorías que perfilan cierto tipo de lectores ideales.
- 23. Sin duda, estos tipos ideales nos recuerdan al juez ficticio de Ronald Dworkin: “Hércules J.” Es un superjuez, omniscente y omnipotente y, en principio, capaz de tomar siempre la decisión correcta ante cualquier conflicto jurídico. Tiene acceso al máximo de información y la utiliza de manera ideal, libre de todo factor irrelevante. Para poder llegar siempre a la única respuesta correcta en el caso que se trate, Hércules J. Tiene que ser capaz de hacer valoraciones objetivamente correctas. En otras palabras, Dworkin se ve forzado a comprometerse con un cierto objetivismo moral para que su construcción del superjuez sea concebible.
- 24. El intérprete jurídico no puede pretender un resultado que sólo le satisfaga a él. Por el contrario, tiene que pretender un nivel de aceptabilidad general al asignar un sentido determinado a cualquier elemento de un texto jurídico. un proceso de comunicación siempre conlleva una interacción social: del legislador al intérprete, después a la audiencia de interpretación y viceversa. El flujo del proceso de comunicación en dos sentidos se basa en el hecho de que el Derecho es un medio con autoridad del poder social, por lo que el resultado de la interpretación determina, el ejercicio del poder social en una sociedad concreta.
- 25. La interpretación jurídica siempre supone la elección entre alternativas. El número final de alternativas de interpretación puede reducirse parcialmente con la ayuda del criterio lingüístico (semántico) –de manera bastante similar a la de cualquiera, el juez puede considerar “imposible” una interpretación en base a su propia competencia lingüística. Además, puede hacerse una reducción parcial de posibles interpretaciones a partir de criterios jurídicos. Cualquier profesional en materia jurídica puede considerar que cierta alternativa no concuerda definitivamente con el Derecho.
- 26. Las principales características del razonamiento jurídico Tres perspectivas El razonamiento jurídico –tanto la toma de decisiones judiciales como la interpretación en el nivel teórico – se puede ver, al menos, desde tres perspectivas. La descripción heurística (contexto de descubrimiento) nos da información acerca del procedimiento real del razonamiento jurídico (¿cómo se puede encontrar la respuesta?). por otra parte, la explicación causal o intencional se refiere a las cuestiones de por qué (¿por qué sucedieron las cosas de tal manera?). por último, el aspecto justificativo (contexto de justificación) arroja luz sobre la argumentación (¿a partir de qué bases se llega a la respuesta?).
- 27. ¿por qué es importante la justificación? El sistema de Estado de Derecho garantiza, entre otras cosas, una certeza jurídica máxima de las partes en un litigio. Incluso se puede caracterizar a la certeza jurídica como una expectativa de primer orden de los miembros de la sociedad. Según su formulación clásica, la certeza jurídica significa lo mismo que la exigencia de evitar la arbitrariedad. Es necesario que los ciudadanos puedan plantificar sus actividades y esto sólo es posible a partir de una práctica judicial predecible. En otras palabras, las interpretaciones de los jueces no pueden ser azarosas o irracionales, siempre tienen que basarse en el Derecho y sólo en el Derecho.
- 28. La tarea de la política genuina es la de definir, especificar y escoger valores. Siguiendo el ejemplo de la maquinaria del Estado, se podría decir que la política es una cuestión acerca del funcionamiento de una buena maquinaria. El papel de la política es señalar fines. Desde este punto de vista, las discusiones acerca de la democracia, de la política, de los valores y la Moral se relacionan estrechamente. La democracia es una forma de producir decisiones valorativas substanciales, es decir políticas.
- 29. En esta medida mi contribución tiene como base una teoría procedimental del discurso político o jurídico, y no una teoría substancial del mismo. No es difícil identificar aquí las conocidas ideas de Jürgen habermas y, sobre todo, de Robert Alexy. De acuerdo con esas ideas, las relaciones sociales –incluso las políticas –son interactivas o, en otras palabras, puede decirse que son comunicación. Nuestras ideas de correcto e incorrecto, así como de bueno y malo, obtienen su forma a través de un procedimiento complejo. Sin ser muy injustos con el proceso, podríamos interpretarlo como un diálogo. Nuestras opiniones morales y/o valorativas son producto de este diálogo. Por ello, debe preocuparnos el estado actual y futuro de los procedimientos discursivos sociales.
- 30. Stig Strömholm, un teórico del Derecho sueco, escribía recientemente que hay una característica que se ha grabado en la cultura europea desde tiempos muy antiguos, pero que no es perceptible en la misma medida, por ejemplo, en las culturas orientales. A esta característica la llamamos racionalidad. Puede identificarse tanto en la vida cotidiana como en discursos altamente sofisticados. En nuestras relaciones con otras personas, esperamos que tengan, por lo menos, el mismo grado de racionalidad que nosotros. La racionalidad forma parte de la totalidad de nuestra vida social, incluyendo a la Moral. Quien va en contra de las expectativas de racionalidad viola una de las reglas básicas de nuestra vida social. no tenemos medios para defendernos de la impredecibilidad caprichosa.
- 31. Una discusión ideal requiere de perfección y de una situación ideal para la discusión. Estos requerimientos se satisfacen cuando el tiempo es ilimitado; cuando cualquiera puede participar en la discusión con plena libertad para expresar sus opiniones; cuando todos los participantes tienen un conocimiento perfecto, así como una habilidad completa para analizar los problemas y, por último, cuando están dispuestos a cambiar su posición con cualquier otro participante. Alcanzar el mejor resultado posible tiene que ser la intención real de cada uno, y ninguno ha de tener opiniones deformadas por prejuicios.