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una especial situación jurídica legítimamente constituida,
que le obligaba respecto al constituyente a un determinado
grado de diligencia, el ofendido no podría imputarle una
culpa (aquiliana) derivada de la omisión de una diligencia
diversa en cuanto al modo y al grado.
La cuestión se refiere especialmente a los casos! de res
ponsabilidad de los subinquilinos para con el locador origi
nario íi), en los que la doctrina y la jurisprudencia afirman
la obligación de responder por culpa no contractual; pero,
resolviendo las reservas en otro lugar hechas, claro es que
en esta hipótesis basta atenerse al concepto de la represen
tación, en consecuencia del cual nunca se dará justamente
influencia del motivo contractual en la medida de la culpa
aquiliana, s:no tan sólo culpa contractual o extra-contrac
tual. En efecto: si el representante causa injuria, o el ofen
dido está en relación contractual con el representado, pu-
diendo ejercitar las acciones correspondientes a su deudor
directo en los términos en que éstas se orginaron, y, por
tanto, en los que se fijaron en la representación ordenada por
el deudor, o no hay contrato, y. la culpa es extra-contra -
tual, tanto respecto al autor inmediato de la injuria como a
su comitente (representante en general). Pero en la prime
ra de las dos hipótesis, la extrañeza del ofendido a la rela
ción de representación constituida con el ofensor por su obli
gado, parece que puede dar a su a xñón de responsabil:dad
contra aquél la figura de extra-contractual, porque el razo
namiento hecho se adaptaría al caso de que el ofendido
-obrase valiéndose de la acción perteneciente a su deudor, y
ño comprendería el otro caso de la acción d:recta que puede
ejercitar contra el ofensor por vía de la injuria sufrida.
Ahora bien: afirmando que la constitución de la represen
tación hecha por el deudor de ningún modo comoromete
al acreedor extraño a ella, y caracterizando, por tanto,
«xtra-contractual la acción directa de que acaba de hablar-
— 71 —
(i) V. la nota precedente.

se. el pretendido injuriante tiene derecho a oponer que, en
virtud del asunto de que nace su representación, está obli
gado a una cierta diligencia, y que, habiéndola observado,
no debe responder de la injuria acaecida, y que una dili
gencia superior Hubiera evitado. Si bien se observa, no hay
aquí justa y verdaderamente ninguna influencia de la culpa
contractual, sino sólo en apariencia. En efecto : el repre
sentante asegura haber hecho u omitido con plenitud de
derecho (iure fecit), según el hecho jurídico constituido ; aun
siendo, pues, extra-contractual la culpa, él no objeta nin
guna relación contractual con el ofendido, sino que no
existe culpa que le sea imputable. El representado, que es el
obligado directo para con el ofendido, deberá responder ; no
importa que este último hubiese prohibido en el contrato
que otros se sustituyeran en ¡a ejecución de la relación, si el
representante lo ignoraba justamente por no serle imputri
ble dolo o culpa in contrahendo. De otro modo, conociendo
la falta de derecho de su autor, podía haber movido la am
plitud del derecho suyo.
§ I I I
Cuasi-delito (c. aquiiiana) : sus elem entos.
S u m a r io : 19 -2 0 bis. Noción del cuasi delito y elementos de que consta. Doc
trina general.—21. Teoría
19. La jurisprudencia y la legislación (i) conceptúan el
cuasi delito como el hecho por el cual una persona capaz
de injuriar, obrando sin malicia, pero coft imprudencia no
excusable, ocasiona a otros injuria no contractual (2). Más
concisamente podría definirse como «violación culposa de
derecho ajeno, no cometida en relación con el cumpli
miento de una relación preexistente de obligación entre
las partes». De este modo aparece el concepto de injuria
en su más amplio sentido, y se da la característica poi
(1) V. en el cap. III la investigación sobre el elemento subjetivo.
(2 Pothier, ob. cit., n. 115. V. el n. 12, t . y .n .

la cual el cuasi delito (c. aquiliana) se separa del delito
(dolo) (i).
Conviene ahora sacar de esta definición los elementos
que la integran, a fin de determinarlos con la mayor cla
ridad, e indicar el orden que se tendrá en la investigación
y exposición de los muchos asuntos que se unen en el
concepto de cuasi delito. Tampoco será inútil referirse al
modo ordinario en la doctrina para la declaración dpi sis
tema legal sobre el hecho ilícito no contractual. El cono
cer cómo entran ciertos principios e ideas generales en las
construcciones teóricas sirve para ensayar su exactitud.
Veremos qu.e no son pocas las cuestiones en que la incer-
tidumbre de la decisión depende en gran parte de poco
cuidado en la posición de los principios fundamentales.
De ordinario (2) se enseña que para la constitución del
cuasi delito deben concurrir cuatro elementos : a) hecho
dañoso ; b) ilícito ; c) imputable ; d) culpa. Sin temor a caer
en poca exactitud o en ambigüedad, se podrían reducir a
dos : hecho ilícito y culpa. Hemos dicho que «se podrían re
ducir», observación crítica que se discutirá largamente en
seguida, tratando del primer elemento, que es la injuria
No parece que sea preciso aludir determinadamente al
daño, porque la acción de responsabilidad nace de la in-
' — 73 —
(1) La definición de Pothier determina claramente el concepto de injuria
con la voz tort, que equivale a daño causado a las personas o a la propiedad
independientemente de contrato. Sobre el concepto de tort en la jurisprudencia
anglo-americana, v. Pollock, ob. cit., p. 4 : «a tort an act or omission giving
rise... to a civil remedy wich is not an action oí contrac»; Garett, The Law
o f Nuisances (Lond., 1897), p. 1, que recuerda, adoptándolo, el concepto fíe
Bracton, nocumentum iniusiosum. V. Holmes, ob. y lug. cit. ; Pavit, ob. cit,,
■P- 93; Swet, ob. cit.,tv. tort; Blackstone, ob. cit., 1. cit., tal eselsignificado
que la palabra tort tiene en la jurisprudencia inglesa. También Bouvier, obra
cit., voz tort, dice : «the commission or omission of an act by one without
right whereby another x
recei ves some injures directly or indirectly in person,
property, or reputation».
(2) Cons. especialmente Demolambe, ob. y lug. cit.; AubryyRau. ob. v
§ cit. ; Laurent, ob. y lug. cit.; Larombiere, ob. y lug. cit.

— 74 —
justa violación del derecho, y se comprende que, llegada
la liquidación, en tanto habrá resarcimiento en cuanto ia
injuria fuera causada por daño. De esta relación entre la
injuria v el daño se hablará ampliamente más tarde. El
otro elemento expresa suficientemente la necesidad de la
culpa imputable, porque si culpa (en el significado espe
cial de característica del cuasi delito) significa omisión de
diligencia, necesario es que se tengan en cuenta las condi
ciones especiales del agente, y advertir si por causas rela
tivas a su capacidad intelectual, o por las circunstancias
en que se encontrase, la imputabilidad de la omisión des
aparece total o parcialmente (i).
Las observaciones críticas hechas hasta ahora en cuanto
al modo general de establecer los conceptos fundamentales
en la culpa aquiliana, tienden a restringir la enumeración
de los elementos de que consta el cuasi delito, sin que re
sulte mejorada la teoría en relación con los principios. Otro
defecto se debe achacar a la teoría generalmente admitida :
el de poner la distinción entre responsabilidad por hecho
propio y por hecho ajeno, llamando a veces a la una directa
y a la otra indirecta, y refiriendo a la primera de estas for
mas los cuatro elementos recordados, como si exclusiva
mente fueran constitutivos suyos (2). La responsabilidad
por hecho ajeno (se ha propuesto también restringir a tsía
sola hipótesis el término responsabilidad) (3) comprende ;a
los casos de daño producido por personas por las cuales se
estuviera legalmente obligado, o causado por animdcf. o
cosas confiadas a la custodia del responsable.
20. Se puede discutir la corrección científica de esta dis-
--------------- z
(1) Si es posible tentativa en la desviación de la necesaria regla de con
ducta (diligencia o culpa), no en el sentido técnico que el derecho penal da a
esta voz, sino en su amplio significado jurídico, que consienta extenderle a 1»
culpa civil extra-contractual, se dirá después en el cap. sig., § 2.
(2) Giorgi, ob. y lug. cit.
(3) Laurent, ob. cit., XX, cap. 3, sec. I ; Aubry y Rau, o{>. cit., § 444.

— 75 ~
tinción entre responsabilidad directa e indirecta., ya por su
contenido, ya por la mucha extensión que le concede la
doctrina que la acoge. Para la exacta imposición de los tér
minos fundamentales de la construcción, conviene demos
trarla brevemente. La teoría que distingue así, describe el
contenido de la responsabilidad indirecta, estableciendo dos
órdenes de casos : a) aquellos en que la razón suficiente de
la responsabilidad sería el defecto de vigilancia por parte
de quien estaba legalmente obligado ; b) aquellos en que su
esencia está en las obligaciones que la elección impone 'i!
que encarga a otro de una determinada comisión. Respecto
a esta última clase, luego se discutirá si la razón de la res
ponsabilidad no es verdaderamente un principio mucho más
general y jurídico que el de la elección (i). De todos
modos, admitiendo por el momento la exactitud de los téi -
minos en que tal coordenado n de ideas se establece, no pa
rece cuál responsabilidad justificada por los dos elementos
indicados (defecto de vigilancia, Ielección) sea la directa en el
sentido jurídicamente incisivo de la palabra. La obligación
del responsable se refiere a dos causas esrvciales suficien
tes para excitarla, sin que importe observar que son otros,
y no él, los que efectuaron la material violación del derecho.
Entre esta ofensa y el estado de conducta ilícitamente guar
dada hay la relación de conexidad necesaria para crear la
obligación de responder. La figura de responsabilidad di
recta aparece mejor en la hipótesis en que se refiere a ¡a
comisión, porque basándose la construcción, no sobre lt
elección (c. in eligendo), sino sobre la representación, la rela
ción de conexidad se refiere más inmediatamente al res
ponsable.
Verdad es que esta distinción de responsabilidad po-
hecho propio y hecho ajeno puede asumir, con la exacti
tud del significado, especial importancia en la construc-
(i) V. el cap V.

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Cion que fije la relación existente entre el hecho material
ajeno y la regla de conducta violada por el responsable.
Hemos hablado de las figuras que componen esta forma de
responsabilidad, la «vigilancia» y la «elección», entendida
ésta según la teoría más acogida, pues la razón de la res
ponsabilidad debe ser derivada de un concepto más gene
ral. Obsérvese ahora que, cuando la responsabilidad tiene
su fundamento en la violación de la obligación de vigilar,
no es del hecho ilícito de la persona por quien se está obli
gado de donde toma consistencia y medida la obligación
del responsable. La responsabilidad podrá hasta dejar de
existir respecto al agente, permaneciendo íntegra la obli
gación del responsable. De este modo, aparecen dos figuras
distintas de responsabilidad, de las cuales la una se refiere
al agente y la otra al responsable, cuyo deber jurídico con
tiene la vigilancia, y cuya omisión representa el elemento
culpa en esta obligación especial. El agente podría encon
trarse en tal estado que no le fuera imputable el hecho
ilícito por defecto de capacidad ; pero esto, como se ha dicho
ya, no suprime la obligación del responsable, derivada de
un elemento especial distinto.
Otro tanto parece que deba de*cirse del caso en que la
elección fuera razón de responsabilidad. Como la culpa en
vigilar, la c. in eligendo sería fuente especial directa de
obligación, constituiría el elemento subjetivo que, unido a
la injuria objetiva, obliga a la persona; pero esta injuria
aparece causada por otros, aunque la condición del respon
sable respecto al agente baste para traer inmediatamente
el término subjetivo de la culpa. De tal manera puede en
tenderse la responsabilidad por hecho ajeno, o sea por la
injuria objetiva ajena. Verdad es que la responsabilidad
por hecho ilícito de personas encargadas de un servicio
(comisión), parece que deba justificarse con otro concepto
mas amplio que el de la elección. En efecto : si bien se ob
serva, «cuando la c. in vigilando es efectiv amente -razón de

— 77 —
la responsabilidad, la obligación del agente y la del res
ponsable constituyen dos relaciones distintas, aunque re
caigan sobre el mismo objeto, que es la reparación de i-i
misma injuria objetiva. Pero cuando la llamada c. in eli-
gendo determina la responsabilidad, se observa, ante todo,
qüe ésta existe cuando respecto al agente del hecho ilícito
concurren todos los términos del delito o cuasi delito. Asi
comienza a delinearse el concepto de que aquí no hay dos
razones jurídicas distintas de la responsabilidad, como en
el caso anterior, sino una sola : la obligación del respon
sable derivada de que el hecho del comisionista debe
considerarse jurídicamente como hecho propio del comiten
te, cuando fuese realizado dentro de los límites de la comi
sión confiada. Tanto más, cuanto que si el comisionista
fuese incapaz, el comitente no por esto está menos obliga
do ; y entonces el concepto de la comisión se amplía, po
niéndose en su lugar, como más comprensiva, el de repre
sentación, por el cual el representado, haciéndose represen
tar por otros, obrando por medio de otros, efectúa tal
sustitución a riesgo y peligro suyo. El hecho ilícito cometi
do por el representante dentro de los términos de la repre
sentación (pues de otro modo no sería tal representante) es
hecho ilícito del representado ; y esto basta, por el momen
to, para demostrar que el responsable lo es por hecho propio,
dejando para otro lugar la teoría de la responsabilidad del
representante. Sij por el contrario, se quiere poner la elec
ción como fundamentp de la responsabilidad, habría que
admitir lo que se ha dicho de la c. in -vigilando acerca de las
dos relaciones distintas de responsabilidad, eximiendo al
comitente cuando hiciese constar que en la elección obró
de tal modo que no puede serle imputable culpa ninguna.
Pero esto nadie lo concedería. Por consiguiente, sin peligro
de dudas, no se pueden confundir en el apelativo de «res
ponsabilidad por hecho ilícito de otros» figuras absoluta
mente distintas. Y así queda demostrado :

— 78 —
1) La necesidad de distinguir en la responsabilidad por
la injuria causada por otros, la especial relativa al hecho
ilícito del representante, aue jurídicamente es responsabi
lidad por hecho ilícito propio ;
2) La poca exactitud de la doctrina que considera y
aprecia los elementos del heciho ilícito refiriéndolos exclu
sivamente a la responsabilidad que llama directa o por he
cho propio, cuando también, en la hipótesis de responsabi
lidad por defecto de vigilancia debida, esta omisión repre
senta el elemento culpa en forma de delito o cuasi delita
referido al responsable.
20 bis. Tomada, pues, en toda su amplitud la respon
sabilidad por hecho ilícito ajeno, es responsabilidad en que
el hecho de la injuria, la injuria objetiva, depende de otro,
al que se refiere la condición de responsable respecto a l t
ley de conducta debida, constituyendo de este modo un de
lito o cuasi delito propio, por el que dilectamente queda
obligado. Todavía más directa es esta responsabilidad res
pecto al representado, pues interviniendo tan sólo la razón
de representación, el hecho ilícito del representante se
reputa propio del representado. Llámesela, si se quiere
responsabilidad mediata, indirecta; pero nr> se dé a estos
términos un valor jurídico superior al qup efectivamente
tienen, y no se derive de una pretendida entidad especial
suya la concepción fundamental del hecho ilícito no con
tractual. Sirven sólo para designar la posibilidad de que se
deba responder de la injuria objetiva (materialidad de la
injuria) cometida por otros, aunque en algunos casos esta
conexión aparezca claramente en figura de relaciones dis
tintas constituidas por elementos especiales ante el mismo
ofendido, mientras en otros (representación) no están sepa
radas en cuanto ■al ofendido, y pueden estarlo sólo en las
relaciones interiores entre el agente y el responsable (acción
de regreso). Entonces la responsabilidad directa es princi
pal, aunque en el sistema legal pueda ser sólo subsidiaria

atendido el modo de surgir la obligación del responsable.
Estas consideraciones demuestran que las dos doctrinas
propuestas para declarar el concepto especial del cuasi de
lito no se deben excluir reciprocamente, sino unirse. Efec
tivamente : no parece buena la teoría que sólo asigna la
figura de cuasi delito al caso de la responsabilidad llamadi
por la ley «por hecho ajeno»; ni lo parece tampoco'la se
gunda, cuando adopta una terminología que parece excep
tuar los casos a que aquélla refiere el concepto de cuasi
delito, según resulta de los trabajos preparativos de la ley
moderna. De las dos teorías, la primera tiene el defecto de
circunscribir el cuasi delito en limites muy exiguos, aunque
esto no impida que los casos a los que se quitan tal figu
ra no pudiesen asumir verdaderamente la entidad de cuasi
delitos. Según se ha observado antes, están comprendidos
ya en la noción general del hecho ilícito, violación culposa
del derecho ajeno. Tal amplitud de concepto lo expresa la
ley cuando dispone : «Toda persona es responsable del daño
ocasionado, no sólo por hecho propio, sino también por pro
pia negligencia o imprudencia» (i).
No vale objetar que la terminología de la ley es tan am
plia que designa la misma responsabilidad del comitente
oon el nombre de «responsabilidad por hecho ajeno» (2).
Hemos dicho ya que, distinguiendo el hecho propio del hecho
ajeno, negligencia o imprudencia propia de negligencia o im
prudencia ajena, la ley quiere aludir sólo a la materialidad
de la violación. Los términos referidos se emplean para in
dicar la causa eficiente de la injuria (del daño ocasionado
por...), y con la locución «ajeno, las diversas formas del
hecho ilícito se ponen en relación con su autor (3). Es evi
dente, pues, que en la hipótesis de responsabilidad por hecho
ajeno se contienen verdaderos y propios hechos ilícitos re
íd Cód. civ., art. 1.152 cit.
(2) Cód. civ., art. 1.153 cit. ; conf. con el art. 1.152 .
(3) V. los detalles en el cap. V.

— 8o —
feridos al responsable, y que no conviene dar a la locución
responsabilidad por hecho ajeno un significado más extenso
que el que resulta claramente de la disposición legisla
tiva.
21. De este modo, la definición del cuasi delito como
«violación culposa no contractual del derecho ajeno» ad
quiere mayor luz, resaltando más los dos elementos funda
mentales que le constituyen :
íx) Un término que no le es especial, sino que es la
razón de toda obligación nacida de hecho ilícito, a saber :
la violación del derecho ajeno, la injuria ; y ya se ha dicho,
v se repetirá más adelante, que en este concepto no está
comprendido el daño derivado de la ofensa, pues se refiere
al efecto de la responsabilidad, que no se rffiue'lve en el de
recho al resarcimiento si no existe daño, y porque el eíe-
mento daño está comprendido en la violación del derecho
en el sentido de que se presume que resulte de ella detri
mento al ofendido.
■b) El otro elemento se refiere a la condición especial
subjetiva del agente (culpa, dolo en el delito). La ofensa ’
(injuria objetiva) debe ser, pues, imputable al ofensor; no
hay culpa sin responsabilidad ; y como el hecho ilícito, con
siderado como fuente de obligación responsabilidad, resar
cimiento), requiere el concurso de ambos elementos, la >;o
imputabilidad excluye o modifica la responsabilidad, ni más
ni menos que la falta de injuria (i).
A veces, según hemos visto al formar el concepto de
responsabilidad por la injuria objetiva ajena, entre el he
cho ilítito en su materialidad (injuria) y la culpa no hav
vínculo inmediato, siendo necesario, a fin de establecer la
responsabilidad, considerar la culpa en relación con su
agente material, más que en relación con el hecho de In
(i) V. el cap. sig., donde se examinará si el damnum sine iniuria es
verdaderamente fuente de obligación, y, si efectivamente, el daño debe ser con
tado entre los elementos del hecho ilícito.

— 8i —
violación. Por donde el defecto de vigilancia es omisión que
se manifiesta en relac'ón con la persona autora del daño, y
que debiendo ser vigilada, dejó de serlo, ligándose el he
cho por su vínculo de causalidad a esta culpa, y dando lu
gar al cuasi delito (o delito) del responsable. Hasta puede
darse esta responsabilidad sin que sea necesaria la existen
cia de culpa considerada en relación con el autor de !a
injuria, como sucede en virtud de relaciones especiales que
puedan mediar entre el autor de la injuria y la persona
responsable, cuando el hecho ilícito se cometió en el des
arrollo de la relación. Tal es la razón de la responsabilidad
por el delito o cuasi delito cometidos por el comisionista
en cumplimiento de lo que le incumbiera (i).
El elemento culpa, por consiguiente, puede ser conside
rado en esta su necesaria conexión con la injuria objeti
v a : i) o existiendo en relación inmediata con ella ; 2) o en
relación inmediata con el agente que comete la injuria,
pero que, refiriéndose a la condición especial del agente 'al
injuriar, se reputa causa directa eficiente de la viola
ción ¡3 ) o en que puede haber responsabilidad sin que
exista culpa del responsable en relación con el hecho o con
el agente, y sí sólo en virtud de relaciones especiales existen
tes entre él y este último, y para los cuales el hecho ilícito
(delito o cuasi delito) del agente se asigna jurídicamente
al responsable, por lo cual los casos en que este fenómeno
jurídico se manifiesta podrían entrar en la primera de las
clases descritas, o constituir al menos una forma.
21 bis. Veremos ahora la entidad de estos dos elemen
tos (injuria culpa) en las varias actitudes que puedan
tomar, investigando nuevamente con esta ocasión el punto
fundamental de la teoría, a saber: si la injuria objetiva da
de por sí uno de estos términos, o si no es preciso el daño, y
”i, eliminando éste de los factores necesarios para la reía-
(1) Servirá esto para .demostrar todavía mejor, en su lugar, que la res
ponsabilidad en cuestión no deriva de culpa en la elección.

ción de responsabilidad ; la idea del mismo todavía no entra
a determinar el concepto de la injuria. Se investigará tam
bién si, dado el daño, no se necesita más para la injuria,
como si el daño fuese injuria de por sí o si sólo implica in
juria el- daño inferido intencionalmente, aunque en el he
cho no haya lesión alguna de derecho perteneciente al per
judicado ; y si, finalmente, en la determinación del elemento
subjetivo, que es la culpa, el requerirle con la injuria p:,ra
la existencia jurídica del hecho ilícito es sólo el fruto de
teorías mal acordes con la ley, que hacían nacer la respon
sabilidad del agente únicamente de la injuria, del daño, de
la ofensa objetiva en suma, reduciendo el concepto de ¡a
responsabilidad por lesión ilícita a una simple cuestión de
riesgo desviado de la manera que ocurre con la doctrina de
la culpa, en el sentido de que el acto anormal estaría ente
ramente a riesgo del que lo cumple, y no del que lo ?
fre (i).
De esta última teoría, cuya razón de ser, oportunamente
reducida en los términos puestos como fundamento de *a
responsabilidad, ha sido ahora propuesta (desarrollándose
después en su lugar) para declarar la obligación de respon
der del representado por hechos ilícitos de su comisionista,
y que pretende extender la idea del riesgo profesional hasta
informar por entero el concepto todo de responsabilidad
transmutado en obligación de garantizar, se hablará larga
mente a continuación. No faltan en ella algunas partes de
verdad; pero conviene discernir bien aquello en que esto
resulte sincera y directamente del concepto de riesgo, y lo
que resulte, en cambio, del modo de solucionar el acto con
el concepto de culpa por sí o con el de representación, y
especialmente será preciso advertir si en la formación de la
— $2 —
(i) Cons. especialmente la docta e ingeniosísima monografía de Saleilles,
Les accid. de travail et la responsab. civile (Tarts, 1897) y sobre la mismo,
Perceron, en Annal. de dr. comm., 1898, p. 59 y siguientes
. -

teoría no se ha cambiado el fenómeno de la culpa existente
in re ipsa, con la suposición de la responsabilidad por la in
juria objetiva absque culpa (i).
De todo esto, como hemos dicho, se tratará después
Ahora, para la exacta división de la materia, sentada la
necesidad de que concurran injuria objetiva y subjetiva
para determinar el hecho ilícito no contractual (2), convi*
ne advertir que a veces la mera injuria objetiva, v ^t>-as
veces la mera acción dañosa, sin sombra de injuria o culpa,
generan válidamente una solución que parece de respons.-*-
bilidad y no lo es (3). Porque cuando la injuria objetiva 110
es causa única y determinante, el objeto de la acción sólo
puede ser la reparación dirigida a restituir el derecho ofen
dido, refiriéndose entonces la relación a la reintegración
del derecho; y cuando en el acto falta por completo este
elemento de la injuria objetiva, la obligación de repagar
impuesta a quien no siendo su autor no debe soportarla, es
obligación de garantizar.
De estas dos formas especiales se tratará ahora, ponién
dolas en relación con el cpncepto de responsabilidad propia
para que resalten bien las diferencias entre ambas. Final
mente, al exponer el contenido de la injuria objetiva,
tocará el concepto de la reintegración. De la garantía, c-tno
posibilidad de responder de un hecho donde no hay aún
injuria objetiva o subjetiva, aunque sí peligro de ella, lo
que requiere mayor profundidad y extensión de estadio, se
hablará también en el estudio de la culos como término
constitutivo del hecho ilícito.
(1) V. después el cap. sobre la prueba de la culp», j soore la garantía,
según el significado expuesto en el texto, v. también más adelante.
(2) V. el cap. precedente, § 3.
(3) No es hora de investiga"- y discutir la tentatirm en materia de culpa ,
pero la posición de los conceptos fundamentales sobre la entidad del hecho i1i
cito dará ocasión a tratar si en materia de culpa penal es posible la tentativa

CAPITULO TI
A) VIOLACION DE DERECHO A JEN O .----GEN ERALIDADES
Sumahio : 22. Latitud de la expresión y límites que determinan su entidad.—
23. Comprende el hecho material de la violación del derecho ajeno. —24-24
bis. Dañamiento y daño efectivo.—24 ter. División de la materia.
22. Toda ofensa que, fuera de relación dependiente de
ejecución de un vínculo preexistente de obligación, se n-
fiera al dérecho ajeno, da por sí nacimiento contra el Inju
riante a la obligación de responder. Al decir «toda ofensa»
se entiende cualquiera que sea el modo de la violación, cual
quiera su entidad y cualquiera el derecho ofendido. Las
cuestiones en cuanto al grado de la negligencia, a la que
el hecho se liga, tocan al otro elemento del cuasi delito:
la culpa. Cuanto al dolo, ya se ha dicho que. su entidad
censurable no le consiente graduaciones, concepto del que
más adelante se sacarán las consecuencias. La ley aplica
rigurosamente un principio con el que se relaciona la
misma idea de derecho, cuya integridad, que aquélla, como
voluntad general, debe garantizar, recibe ofensa de todo
hecho que tienda a amenazar su existencia y extensión. Ha
de tenerse en cuenta que en las relaciones preexistentes
de obligación cuyo cumplimiento fuese debido, esta am
plitud t:ene una medida propia : la injuria es sólo ofensa al
derecho, según resulta de aquel determinado vínculo. Por
lo cual, si entre los mismos sujetos activos y pasivos de la
obligación pueden en diverso tema de relaciones existir
compromisos tocantes a la culpa contractual y a la aquilia-

— 85 -
na (i), entre las mispjas personas y por relaciones deriva
das del mismo origen no puede haber acumulación (que
sería confusión injusta) de las reglas reparadoras de la cul
pa c ontractual y de la extracontractual (2).
Para determinar mejor la entidad de la proposición que
enuncia el primer elemento del cuasi delito, podría decirse
que todos deben ser resarcidos de cualquier violación de su
derecho, cualquiera que sea su razón de ser (entiéndase
fuera de contrato o de cuasi contrato) ; esto es, que todos
tienen acción para obtener reintegración en su derecho. En
estos términos generales se inspira la ley, cuando dispone
que «cualquier hecho del hombre que causa daño a otros, obli
ga a aquel por culpa del cual ocurrió a resarcir el daño» (3).
Las palabras «cualquier hecho» se refieren a la latitud
de Üas otrasl «cualquier violación del derecho», empleadas
antes para expresar mejor el concepto de la ley. Las fuen
tes de donde procede la disposición demuestran del modo'
más cierto la exactitud del aserto (4). La índole de la viola
ción del hecho material, cualquiera que sea, se esclarece,
respecto al cuasi delito, de la expresión «de un hecho ajeno»,
(1) V. el cap. ant., g 3.
(2) Esta distinción la establece claramente en materia de responsabilidad
por el transporte de personas no cumplido regularmente, la Cas. de Roma, 31
Diciembre 1897 (G.' ii., 1, 1, 81). Sentencia bien la Cas. de Florencia, v
.*>
Agosto 1898 (íd., 1898, 1, 1, 909), cuando rechaza la demanda de nulidad de
un contrato por dolo, pues unos mismos hechos no pueden servir de base para
nueva acción fundada sobre responsabilidad extracontractual. Mientras el Tri
bunal de Apelación de Génova, 31 Octubre 1898 (T. gen., 1898, 649), afirmando
que, en el concurso de la culpa contractual con la aquiliana, ésta sigue las
condiciones del contrato en las relaciones contractuales, afirma, ante todo, en.
contradicción con la ley, el concurso de las dos formas de culpa, y reduce lue
go a la- nada esta afirmación, confundiendo en su modo de ser la culpa aqui
liana con la contractual. De todo ello se hablará luego.
(3) Cód. civ., art. 1.151 cit.
(4) «I!' (a. 1.382) embrasse en un mot tout ce qui blesse les droits cTun.
autre.» Bertrand de Greuille. Rapport, y Locré, ob. y 1. cit. V. también Ta-
rrible, Disc. cit., y Locré, ob. y 1. cit.
CHSROM 6

porque la injuria consiste en ofender injustamente a otros.
Guando, apesar del perjuicio habido, el hecho no lesiona
derecho ajeno, no hay injuria, no hay hecho ilícito, De este
modo, en relación con los principios*, la latitud de la expre
sión adoptada encuentra en sií misma su justo límite: la
ofensa debe contener la violación de un derecho (i).
23. De aquí resulta que el primer elemento de que cons
ta el concepto expuesto del cuasi delito puede escindirse
en dos ideas, cada una de las cuales tiene su importancia
especial, y de las cuales la última es límite de la primera:
a) la exterioridad de la violación (2) ; esto es, el acto en que
se manifiesta ; b) la lesión del derecho ajeno. De este modo,
cuando la ofensa al derecho no puede referirse a un deter
minado hecho, éste no toma la cualidad de ilícito, y, por con
siguiente, no da lugar a responsabilidad, como aparecerá
en la exposición de los principios relativos a la prueba de la
injuria.
Los mismos conceptos fundamentales a que se ha recu
rrido para aclarar las palabras «cualquier hecho», sirven
para afirmar que, cualquiera que sea el derecho ofendido,
siempre nace en el autor la obligación de responder, a pe
sar de que las garantías de que la ley circunda al derecho
no sle midan por su naturaleza y extensión, sino por su en
tidad. Establecida la existencia del derecho y el hecho de la
violación, esta última no puede legitimarse por ninguna
(1) V. el g 3 de este cap., lo dicho en el § i sobre la injuria y los textos
cit. en nota.
(2) Se dice «exterioridad» para indicar el hecho o no hecho en que la
lesión injuriosa se manifiesta; y se podría designar tal exterioridad, no di
ciendo daño, aunque de ordinario el daño es la forma en que se determina,
sino dañamiento, para indicar el acto que contiene el daño causado y la ra
zón del daño posible. De este modo se completa mejor el concepto de injuria ob
jetiva, v se demuestra con toda claridad que el daño no es el dañamiento o
hecho dañoso. V. el n. sig.

- 87 -
consideración relativa al carácter del derecho ofendido. El
concepto de la ley moderna responde enteramente en este
punto al que la jurisprudencia había venido estatuyendo en
orden a la ley Aquilia, cuyo texto llamábala claramente
providencia del propietario (i) ; de suerte que sólo el dere
cho de propiedad es lo que defendía. Pero comoquiera que,
una vez establecido el principio de la injuria como determi
nante a la obligación de resarcimiento, no era posible res
tringirle en límites tan exiguos, la jurisprudencia, con la
a. utilis y con la a. in factum accom. L. Aq., debió exten
derle a beneficio, no sólo del que tuviese un derecho real
sobre la cosa (2), sino también del que gozase de un derfecho
solo con ocasión de la cosa. En este último caso, si bien el
derecho no cae directa e inmediatamente sobre la cosa,
tampoco sin ella, no sólo es posible el ejercicio de la re
lación, sino que ni siquiera hay modo de concebirlo: de
modo- que el titular tiene más que un simple interés: en con
servarla (3).
Este concepto tiene hoy aplicación en el sentido más
lato. Sea el derecho real o personal, una vez que ha sido in
justamente ofendido, ha lugar siempre a la responsabilidad
del ofensor. Ha&ta el arrendatario que en el goce de la cosa
alquilada tuviese obstáculo en el hecho de un vecino, pue-
(1) Pernice, ob. cit., XVI, p. 186 y sig. Windscheid, ob. cit., § 455 cit. ;
Vangerow, ob. cit., § cit.; Dernburg, Pand. cit., § 1 3 1 ; Arndts-Serafini, ob.
cit., § 324; Castellari, ob. cit., n. 81 y sig .; C ons.-L. u , g 6, 13 ; D : a i
L : A q: (IX, 2).
(2) L. 11, §§ 6, 8, 9, 10; 1. 12, 13 pr., 17 pr., § 3 ; 27, § 5 ; 30; § 1 ;
43, D. ad L. Aq. (IX, 3). Sobre esta extensión v. los aut. cit. en la prec y
Stolzel, en Arch. f. C. P., X X XIX , p. 47 y sig.; Grucher, id LXXV, p 303
y sig. ; y en la cuestión especial de daño causado por el propietario al posee
dor de buena fe, v. también Stolzel, en Arch. f. C . P . cit., X X XIX, p . 67
y Sig.
(3) L. 27, § 14, D. ad L. Aq. (IX, 2); Seuffert, ob. cit., § 402; Dern-
•burg, ob. y § cit.; Pernice, 1. cit. Cfr. Lohr, ob. c i t 1 cit ’ , Windscheid,
ob. cit., § cit.; Vangerow; § cit. n. 1 ; Brinz, ob. cit., § 340.

— 88 —
de, en garantía del derecho que le corresponde, instituir
contra el mismo acción por injuria. Lo mismo el que tiene
sobre la cosa un derecho sujeto a condición resolutoria,
puede defenderla, íán que la naturaleza del derecho resolu
ble sea un obstáculo para ello. Se podría objetar que, de
duciendo del concepto de injutía, y, por tanto, de k r, en
materia de derecho condicional debe excluirse la hipótesis
en que no se t^nga derecho, sino puro interés en conservar
la cosa, como sucedería en el caso de derecho subordinado
a condición suspensiva; en suma, que si el titular puede
pedir las medidas necesarias para la conservación de la
cosa (i), comoquiera que antes de que la condición se cum
pla no hay derecho, inexistente todavía, faltaría a su acción
la razón de ser, el cuasi delito; si bien al cumplirse la con
dición que al tiempo del dañamiento tenía el derecho sus
pendido, la ley de la retroactividad (2) haga que se le con-
s'dere existente* de donde el poder del titular para obrar
contra la injuria sufrida. Sirve de apoyo a esta considera
ción el hecho de que no hay injuria sjn derecho ofendido;
pero ciertamente no es razón suficiente para sostenerla. El
derecho condic'onado, si aun no es derecho, lo es con la
característica especial que de la condición se deriva, y, por
tanto, con tal calidad se deducirá para establecer la injuria.
La acción suva se dirigirá a conservar el derecho condicio
nado que tiene ; y si esta reintegración fuese pedida de
quien, pendiente la condición, figura como titular del de
recho, podrá intervenir y precaverse a fin de impedir que
el resarcimiento producido le falte en el carso de que la con
dición se cumpla luego (3).
24. Distinguiendo la violación de la injuria que resulta
de ella, se da el concepto del hecho (en sentido lato), que
puesto después en relación con el derecho ofendido, da el
(x) Cód. civ., art. 1.171.
(2) Cód. civ., art. 1.170.
[2) Conf. la primera edic. de esta monografía, n. 23, en f.

- 8 9 -
juctum contra ius. De modo que, designando el acto ocasio
nante de la injuria con el nombre de dañamiento, resulta
clara su distinción del daño. No hay en ello inútil sutileza,
3ino modo de determinar exactamente, en respeto a los
principios, cuál sea el elemento que da nacimiento al cuasi
delito.
Dañamiento, causa de daño o de la posibilidad de daño,
•5S el acto de la violación del derecho, que entra a constituir
el cuasi delito (i) ; es término de la injuria objetiva, que, en
su latitud, la comprende junto con la injuria ; es la injuria
objetiva misma, si ésta implica hecho injurioso. Tal acto
c. ius, cometido con culpa (cuasi delito), hace nacer en el
ofendido el derecho contra el ofensor al resarcimiento del
daño: de modo que si la indemnización es la consecuencia
del cuasi delito, el que la demanda no puede eximirse de
establecer su cuantía, tomando como medida el daño sufri
do. Pero la idea de daño no es esencial para el cuasi delito,
aunque sí para el resarcimiento, que es su consecuencia,
según el principio de que no puede haber indemnización
donde no existe derecho que reintegrar. No debe confun
dirse el resarcimiento, que incluye el daño efectivamente
sufrido, con la causa de la obligación de resarcir, que está
sólo en el hecho (culposo) en que se manifiesta la injuria.
En los tratados sistemáticos del derecho se ve expuesta cla
ramente esta idea cuando, entre las fuentes de las obliga
ciones, se ponen los hechos ilícitos, distinguiéndolos en de
litos y cuasi delitos. Confírmanla también los textos desde
los cuales ha pasado la distinción, primero a la jurispru
dencia y luego a la ley. Por consiguiente, término consti
tutivo del cuasi delito (y del delito) es la injuria; y como el
(i) Cfr. 1. 21, § i ; 23,*§ 1 ; 27, 25-28, D. ad L . Aq. (IX, 2).
V. Pernice, ob. cit., V II, cuya teoría acepta Castellari, ob. cit:, n : 12-14, con
algnna reserva. Sobre este punto y sobre la ventaja que la teoría propuesta
presenta rsspecto al modo de considerar el daño, v. el cap. XIV . Cons. tam
bién Pavitt, ob. cit., p. 93.

resarcimiento del daño es la obligación resultante, asi tam
bién la existencia y la cantidad del daño deben demostrarse
para obtenerlo. >
No otro es el concepto de la ley moderna, porque si es
verdad que da a la palabra «cuasi delito» una comprensión
mayor que la que tenia en las fuentes romanas, al contener
lesiones no referidas en éstas a la L. Aquilia, en cambio el
concepto suyo en orden al nacimiento de la obligación no
ha cambiado. Las fuentes de donde procede la materia lo
demuestran. En los tratados anteriores a la codificación,
donde ale la determina con el mismo título con que ha pasa
do después a la ley franc.esa (des délits et quasi délits) (i), la
definición del cuasi delito no se refiere para nada a daño efec
tivamente dado, y sólo designa el «hecho por el cual una per
sona, sin intención maliciosa, aunque por imprudencia
inexcusable, causa alguna injuria (tort) a otra» (2). Se dss-
prende también esto mismo del sistema de la ley francesa
en la organización de esta parte, anteponiendo a los delitos
y cuasi delitos una disposición donde se dice que «las obli
gaciones nacidas de un hecho personal del obligado deri
van de cuasi contrato, o de delito o cuasi delito» (3). La ley
italiana, enumerando las causas de las obligaciones, decla
ra que éstas «proceden de contrato o cuasi contrato, de de
lito o cuasi delito» (4) . Smbas, tenido el delito y cuasi delito
como causas de obligación, declaran el objeto especial que
tiene, a saber: la responsabilidad para el resarcimiento.
La distinción entre los dos momentos en que di be ser
considerada la injuria no es inútil, ni mucho menos. Ele
mento del delito y cuasi delito es la violación del derecho ;
(1) Pothier, ob. cit., sec. 2, § 2.
{2) Pothier, ob. y lug. cit., n. 113.
(3) Cód. civ. francés, art. 1.370.
(4) Cód. civ., art. 1.097: Verdad es que el Cód: civ: austriaco, § 859,
establece: «los derechos personales se fundan ........ o en el daño sufrido» ;
pero no se disputa, que el último resultado de la injuria sea la restauración del
daño sufrido.

— 9 l —
consecuencia de ello, la responsabilidad, la obligación de
responder del daño demostrado. La aplicación de este con
cepto se refiere especialmente a la prueba; porque si para
que nazca la responsab'lidad del autor de la violación basta
demostrar que se ha cometido injuria (objetiva y subjetiva);,
la prueba del daño causado toca sólo a la liquidación de la
indemnización. Ciertamente, el demandado podrá oponer,
la falta, no sólo de daño, sino hasta de la posibilidad de
éste; pero esto no es argumento contrario para la teoría
propuesta, advirtiéndose sólo en el caso una excepción en
caminada a demostrar que inútilmente declararía el juez,
la obligación de responder. De este modo, los dos términos,,
injuria culposa y resarcimiento, están entre sí en relación,-
de causalidad. La injuria produce la obligación de respon-s
der, y, por consiguiente, de resarcir; pero la demostración
del daño tiene su puesto en este último desarrollo del he-,
cho injurioso.
24 bis. Estas consideraciones, que parecen dar exacto
fundamento a la teoría (i), no quitan que las más de las.
veces se enseñe que el hecho, sólo cuando es dañoso, es ele
mento del cuasi delito (2). Alguno exagera cuando escribe
que «no asume figura de cuasi delito civil el hecho que no
produce daño, si bien produzca todas las violaciones jurí
dicas del mundo» (3) ; consecuencia deplorable del nuevo
simplicismo, al que se quiere sacrificar todo en jurispru-t
dencia, sin observar que al desarrollo normal de la regla
jurídica daña tanto la abstracción injustificada, por sus
exageraciones, como el olvido de la investigación, de que
se induce la construcción científica. Que sin la prueba d i
(1) Cons. Aubry y Rau, ob. cit., g 446 en pr. y 446 in f.
(2) Merlin, ob. cit., 1. cit.; Toullier, ob. cit., V I, 115 ; Duranton, oh. cit,,
X III, 699; Larombiere, ob. cit., 1. cit., n : 1-3; Marcadé, ob : cit: s. 1: c it:;
1482-83 ; Laurent, ob. cit., XX, 391; Lemo'ombe, ob. cit., V III, 6 71; Sour-
dat, ob. cit., I, 643; 444 ; Pacifici-Mazzoni, ob. cit., V, n. 85; Ricci, o b : c it:,
VI. 99-
(3) Giorgi, ob. cit., V. n. 159.

— 92 —
daño no es posible el resarcimiento, verdad es, porque no
es posible restaurar el patrimonio si no se demuestra que
el hecho injurioso trajo la mengua que repara la indemni
zación ; pero no por esto se debe confundir la causa de la
obligación con uno de los momentos de su desarrollo. El
cuasi delito (o el delito) producirá sólo la obligación de in
demnizar, que será liquidada cuando haya habido daño; si
.no le hubo, nada quita esto a la injuria del delito o del
cuasi delito.
Verdad es que en la ley se dice : «todo hecho humano
que produce daño a otros« ; pero no lo es menos que deter
mina de este modo la obligación del resarcimiento, que,
según se ha dicho, no puede existir si el daño no sigue o
ha dejado de probarse.
Por otra parte, la teoría generalmente admitida no se
concilia bien con la práctica, porque si al tiempo del lla
mado por nosotros dañamiento nada podría demostrar que
el daño resultara, no se podría hablar de'Cuasi delito, y si
se hiciese una reserva, se abandonaría el principio. De aquí
el valor, no puramente teórico, de la distinción entre la
violación (el llamado dañamiento) y el daño ; término de
los cuales, el hecho ilícito es el elemento propio del delito y
del cuasi delito, refiriéndose el segundo sólo al resarci-
mieto, si bien el concepto de la responsabilidad deba re
lacionar luego uno con otro en relación de causalidad (i).
(i) Para que la violación injusta del derecho induzca responsabilidad, el
ofendido deberá demostrar la lesión injuriosa a fin de obtener este resultado. El
daño deberá probarle en la existencia y cantidad pretendidas en el momen
to de la liquidación, que puede hacerse en el mismo juicio y separadamente. Ad
viértase que el demandado puede impedir este segundo momento, oponiendo,
desde el principio, que el hecho injurioso no contiene daño posible, de donde
la inutilidad del momento primero. Pero tomo ya se ha dicho y se ha repe
tido ahora en el texto (v. cap. I), no entra en los términos esenciales para la
existencia del hecho ilícito, ni el ofendido debe demostrarle, al menos como po
sible, para la declaración de responsabilidad del ofensor.

— 93 —
24 ter. Fijados estos conceptos generales, la materia re
lativa a la violación del derecho ajeno se tratará investi
gando :
a) La violación en sí (dañamiento), no considerada como
causa de que deba derivar el daño (que en este momento de
la relación basta con que sea posible), o sea el acto deter
minante de la injuria, y esto en su primer aspecto : hecho
positivo (comisión, acción) ;
b) La violación en sí, en su segundo aspecto : hecho ne
gativo (omisión) ;
c) La violación en orden al derecho ajeno, o sea el hecho
o la omisión injusta, ilícita (injuria).
§ I
V iolación : a) Hecho positivo.
Sum ario: 25. Hecho positivo : caracteres.—26. Más sobre la distinción entre he
cho propio y ajeno.
25. Cuando la violación se manifiesta por vía de un acto
aparece el hecho positivo o hecho propiamente dicho. Se co
mete, pues, una acción de la que se deriva ofensa al derecho
ajeno, siendo éste, como la misma palabra denota suficien
temente, el carácter por el cual el hecho ilícito se distingue
del no hecho ilícito, la comisión de la omisión. Del valor que
hoy día tiene esta distinción, se hablará pronto ; bastará no
tar, en relación con lo expuesto, que, siendo ilícita toda
acción, cualquiera que sea su forma, puede constituir delito
o cuasi delito. Las aplicaciones pueden ser variadísimas, y
las cuestiones que se relacionan con ésta son puramente de
hecho, ya que todo se reduce a examinar si el hecho realiza
do es contradictorio al derecho.
26. Es oportuno aquí insistir nuevamente sobre la dis
tinción entre hecho propio y hecho ajeno, eliminando todo
equívoco en este punto, porque muchos creen que la «res

— 94 —
ponsabilidad por hecho ajeno», apreciada según las dispo
siciones legales, contiene sólo la aplicación de los princi
pios generales del sistema de la culpa no contractual, ob
servando que existe una presunción legal de culpa a cargo
de las personas declaradas responsables, aun no siendo di
rectamente autoras del hecho, ni estando en culpa respecto
al mismo (i). De esto se hablará ampliamente en su lugar;
aquí se recuerda la teoría sólo porque la afirmación que
contiene no parece enteramente conforme a los principios,
y a fin de indicar el motivo que la distingue de la propues
ta, si bien uno y otro parten de, un principio común, que es
la relación en que están con las reglas generales sobre de
litos v cuasi delitos.
La distinción entre hecho propio y hecho ajeno (2), tal
como está en la ley (3) y en la doctrina, vale si a la locu
ción Hecho ajeno se le da el significado violación del dere
cho, dje objetividad de la injuria cometida por otra persona
de la que, aun no siendo autor, es responsable. Pero cuan
do se quiere dar a la distinción un significado jurídico es
pecial, mezclando en ella el concepto de presunción de
culpa, la teoría enseña cosas inexactas, porque en algunos
casos determinados no hay esta presunción legal, y, admi
tiendo su existencia, se tendrían que admitir consecuencias
muv distintas de las generalmente aceptadas.
Sirve esto para decir que ahora a la tal distinción se le
quiere dar una importancia limitada al agente que la haya
cometido, un significado restringido, a la violación como
(1) Confr. Laurent, ob. cit., XX, 550, si bien después distingue, como ya
se ha advertido, la responsabilidad ((por hecho ajeno», llamándola especialmente
«responsabilidad» ; y Lemolombe, ob. cit., V III, 557 bis y sig. Sobre esta
presunción legal, v. el cap. V I y los antores que se citan en las notas. V. tam
bién el cap. I, § 3.
(2) En- que se comprende también el no hecho, siempre que a éste se
pueda extender el caso de la omisión. V. el g sig.
(3) Cód. civ., art. 1.153. Para la legislación comparada, véanse los cap. VI
y X. Lo mismo para la bibliografía.

— 95 —
aspecto material de la injuria. En suma : siendo expresión
del hecho de que nace la injuria, porque su existencia con
tradictoria al derecho ajeno puede ocurrir por obra, no del
llamado a responder, sino de otros; y si bien, de ordinario,
cada cual sólo responde del hecho propio, aquí es tal la po
sición en que el responsable se encuentra ante el agente, que
el hecho de este último le obliga. La distinción, pues, tal
como aquí se acoge, no contradice a la teoría propuesta so
bre el significado jurídico de la responsabilidad por hecho
propio y de la responsabilidad, por hecho ajeno (i).
§ II
V iolación : b) Hecho negativo, (om isión).
Sumario : 27. Omisión : valor histórico de su distinción del hecho posi-
' tivo.— 28. Teoría sobre el carácter de la omisión.— 29. Si por otro motivo
esta distinción tiene virtud en el derecho moderno.
27. La otra forma que puede asumir la materialidad de
la violación es el término opuesto al hecho, el no hecho,
como en su dicción general declara la ley, ante todo (2), y
luego especificando el sistema seguido (3). Lo mismo que
el hacer, el no hacer puede ser contradicción al derecho
ajeno y originar delito o cuasi delito, siempre que concu
rran las demás condiciones necesarias.
Diríase que la distinción entre hecho de comisión y de
omisión tendría apenas un valor histórico. Las palabras del
(1) La separación entre ambas no tiene ahora por objeto puntualizar la
razón de responsabilidad de cada una, y sólo hace observar esto: que la mate
rialidad de la ofensa, la injuria objetiva, puede obligar a responder a perso
na distinta de su autor, pero que está en una determinada relación con él:
Luego se dirá si esto es así por culpa propia, directa o no, o independientemen
te de culpa.
(2) Cód. civ., art. 1.151 cit.
(3) Cód. civ., art. 1.152 ; Cód civ austriaco, § 1.294. «proviene el
dafio de acción u omisión injusta...»; Cód civ. de la República Argentina, ar
tículo 1.073, 1.108.

— 96 —
tercer capítulo de la ley Aquilia (i) realmente excluían el
no hacer, e incluían la necesidad de una acción de que de
rivase injuria, indicando, ante todo, diversas formas, en
las cuales la acción ilícita podía manifestarse (por ejemplo,
usserit, fregerit), y estableciendo luego un término gene
ral que comprendía a todas (ruperit). Pero aquí hay que
repetir la observación relativa a la extensión que hubo la
ley Aquilia. En efecto : admitido el concepto de la respon
sabilidad nacida de la injuria, como era necesidad lógica
deducir (ampliando los límites en que artificialmente la ley
restringía el principio que en sí tiene la extensión corres
pondiente al concepto del derecho) que todo derecho debía
tener defensa, se debía argumentar que todo modo de pro
ducir la lesión injuriosa debía también constituir injuria.
De este modo, si la acción concedida por la ley (a. directa)
nacía de los hechos positivos indicados en la misma, de las
omisiones injuriosas debía nacer la actio utilis.
Tal es el interés de la distinción respecto a las fuentes.
Sus límites (omisión injuriosa) demuestran que sólo infun
dadamente se afirma que en el movimiento integrativo de
su constante arreglo, la jurisprudencia desarrollada alre
dedor de la ley Aquilia negase a ésta toda virtud en el caso
de omisión, estableciendo que la injuria en materia no con
tractual sólo podía darse con un hecho positivo (factum
. contra ius) (2).De nada vale decir que el desarrollo del
principio legal debía atribuir a la omisión carácter injurio
so siempre que la precediera o acompañara un hecho posi
tivo ; porque si éste era ilícito, ya la omisión estaba compren
dida, y si lícito, su omisión culposa era injuria de por sí.
Mucho menos valdría alégar que constituye culpa contrac
tual la violación del deber existente, porque no todo deber
impuesto induce una relación de obligación.
(1) V. el cap. I, § 1.
(2) V. el cap. I, § 1 ; Dernburg, Pand., II, § 131 ; Pernice, ob. cit.^
p. 164 y sig.

28. En el derecho moderno se manifiesta una opinión
enteramente contraria a la indicada, y se enseña que el qu ‘,
pudiendo impedir a otros la ejecución de daño injusto, de
jase de hacerlo, debe ser responsable ante el perjudica
do (i). Esta opinión ha quedado aislada, con razón (2), pues
contraría demasiado al carácter de ilegitimidad que debe
acompañar a la violación. De aquí que la teoría general
mente acogida (3) enseñe que sólo se debe responder d '
las omisiones cuando no pudieran tenerse jurídicamente,
por estar obligado a hacer el omitente. La jurisprudencia
anterior a la codificación (4) había dado la misma enseñan
za, exacta rigurosamente, en virtud de las consideraciones
hechas (5), si bien no diera con la evidencia neqesaria la
razón de distinguir hecho de omisión.
Para demostrarlo, basta reflexionr cómo lo que se quie
re indicar, cual carácter especial del no hecho, a saber : el
ber dado lugar contrariamente a una obligación jurídic ■
de hacer (siempre, se entie'nde, en materia no contractual),
es aplicación de los principios v debe existir, no sólo en
la omisión, sino también en el hecho, porque la lev, q
puede imponer la abstención de hacer, puede tamb:én •or
denar que se haga (6). Sentada así la responsabilidad naci
da de la violación del derecho ajeno c. ius, se entiende que
ocurre' cuando el hecho se comete con injuria contra la W ,
— 97 —
(1) Toullier, ob. cit., XI, 117.
(2) Proudhon, ob. cit., III, 1.489-90 ; Larombiére, ob. cit., artículo
1.382-83, n. 6, 7; Sourdat, ob. cit., I, 442; Marcadé, 0J3. cit., artículo 1.382-83,
n. 1 1 ; Aubry y Rau, ob. cit., ^ 444» Demojombe, ob. cit., V III, 479; Lau
rent, ob. cit., XX, 388; Colmet de Santerre, ob. cit., V, 164 bijs 1 1 ; Huc, obra
cit., V II, 404; Tissier, en /. du P., 1895, 1, 273, n. : Giorgi, ob. cit., V ; 15 1;
Ricci, ob. cit., VI, 85.
(3) Véase los autores citados en la nota anterior.
(4) Loysel, ob. cit., VI, t. I, n. 5; Domat, Les lois civiles, II, t. V III,
s. IV, n, 8; «... que quelque devoir les engageait». Nótese là latitud de la ex
presión quelque devoir.
(s) Cons. Bindig, d. Ñoonien, cit., II, p. 206 y sig.
(6) Cons. Listz, en mon. cit.

- 9 8 -
que obliga a no hacer ; y por omisión, cuando el que no hizo
estaba obligado a hacer jurídicamente. Por la naturaleza
misma de la omisión, en este único caso puede darse la vio
lación injusta del derecho, la injuria, fuente de la respon
sabilidad.
De aquí se desprende que asignar este carácter especial
a la omisión porque dé materia de delito o cuasi delito, n<;
sirve seguramente para avalorar la distinción propuesta
como no vale insistir en e'l carácter de jurídica atribuido a
la obligación de hacer incumplida. Recordando los princi
pios, basta atenerse al concepto de injuria. La necesidad r:
un derecho al cual se cause violación, indica ya cuál sea la
obligación del omitente.
La distinción entre la culpa contractual y la extracon-
’tractual, establecida como principio en que reposa la teoría
de la culpa y de la responsabilidad, determina suficiente
mente el carácter de esta obligación, cuyo incumplimiento
da lugar a delito y cuasi delito, siendo preciso que este
punto fundamental sea determinado con exactitud, a fin cv
impedir que se' haga argumento de la preexistencia de Ir
obligación para confundir después las dos especies de cul”
o bien que, para impedir tal confusión, se afirme que !a
omisión jamás puede causar culpa extracontractual. Se po
dría designar el carácter de esta obligación siguiendo un
método elirhinativo y diciendo que la omisión constitutiva
de ilicitud con figura de delito o cuasi delito es la relativa
a una obligación no dependiente de relaciones de obliga
ción entre las partes. No importa que haya casos en que la
ley impone la obligación cuyo incumplimiento se regula
con las reglas relativas a la culpa contractual, porque en
ellos el razonamiento de analogía_ pone bien de relieve 1a
figura de la relación contractual (de obligación) a que se re
fieren (i).
(i) No siempre la jurisprudencia, a pesar de acoger el concepto de I3

29. En esto está toda la importancia que en el derecho
— 99 ~
omisión culposa, considerada según las ideas expuestas, esquiva el. peligro de
confundir las dos figuras de culpa, y cayendo con esto en la teoría según la
cual donde quiera hay omisión surge la o. contractual. En materia de contrato
de ■transporte, se ha fallado que no es responsable el conductor por el daño
o destrucción de las mercancías que se le consignaron, si por naturaleza eran
fácilmente incendiables y el comitente no le advirtió de. este peligro, Impi
diéndole, por tanto, exigir y hacer guardar los cuidados necesarios. (Cas. fran
cesa, 8 Marzo 1883, in Journal du Palais, 1885, 1, 659; 4 Julio 1894, ^ ., *^95*
1, 287.) Indudablemente, la decisión es exacta, porque las reglas en cuanto a
la diligencia en la celebración de los contratos (dil. y c. in contrahendo), impo
nen al que expide una mercancía advertir al conductor de las circunstancias
que aumentan el riesgo ; pero la culpa es contractual. Se objetará a eíta senten
cia que la dil. in contrahendo, no refiriéndose a la ejecución del contrato, no
debe ser regulada con las reglas de este último ; pero las consideraciones ex
puestas en cuanto a la c. in contrahendo, imponen afirmar que es contractual
la relación relativa a la constitución del contrato; .y, ciertamente, aun criti
cando por confusión de dos figuras distintas las séntencias referidas, se debe
reconocer que se. ha hecho bien la aplicación de la c. in omitiendo a la res
ponsabilidad que incumbhe al expedidor ante terceros perjudicados. Porque, si
bien a primera vista parece que ante-estos últimos el hecho ilícito sea posi
tivo, se debe observar que el daño que han recibido procede de defecto de las
precauciones que el conductor hubiera tomado de saber la verdadera cualidad ae
las mercancías; defecto ocasionado por omisión de la declaración a que esta
ba obligado el expedidor.
Verdad que a veces sucede que el no hecho insuficiente para dar causa a
responsabilidad extracontractual, puede, por la condición especial del sujeto a
que se refiere poner a cargo suyo la necesidad, de un modo particular
diligencia y, por consiguiente, de responsabilidad. Así, los administradores
de una sociedad que tuvieran conocimiento de irregularidades cometidas por el
director, no cometerían no hecho (reticencia) ilícito dejando de ponerlo en cono
cimiento del Consejo de administraión; pero por este estado de cosas queda
rían obligados a una vigilancia especial (Cas. francesa, 9 de Julio de 1888,
/. du P., 1, 894). Se puede objetar, ante tido, a esta sentencia, que esta res
ponsabilidad siempre sería contractual y no derivada de cuasi de deli
to, y, además, que mal se entiende esa responsabilidad de la le-
ticencia, que en sustancia se cambia responsabilidad por la obli
gación de una especial diligencia. No, los hechos de que tienen conoci
miento, o son tales que dejen suponer justamente que con la ordinaria vigilan
cia no se puede cometer irregularidad en daño de los bienes, y entonces no
hay reticencia injusta, o son tales que requieren un aumento de diligencia, de
vigilancia, y entonces este exceso de obligación no se explica sin la ili-

moderno puede atribuirse a la distinción hecha, porque ¿a
confusión entre las dos .especies de culpa puede originarse
del error sobre el carácter de la obligación a que se refiere
el no hacer. Tanto es así, que se ha enseñado la falta de ido
neidad de la omisión para determinar el cuasi delito, por no
poderse concebir el deber jurídico de hacer sino cuando vo
luntariamente se hubiese asumido (i). Ahora bien : la ley-
impone estas obligaciones, y cuando el Magistrado, en cues
tiones no relativas a contratos o a otras relaciones que por
analogía se pueden referir a ellas, juzga imponiendo una
obligación de hacer, el no hacer puede muy bien constituir
materia de cuasi delito (2).
citud del no hecho, que no es no contractual, sino derivado de dil. o c. in con
traherido, que es la razón de lo que en la sentencia se llama impropiamente »«ne
cesidad de una vigilancia especial».
(1)V. el cap, I, ^ 1, y los autores citados en las notas.
(2) Cons. Cas. francesa, n Noviembre 1891 (/.du P., 1892, 1, 91); iq
Abril 1893 (id,, 1893, 1, 381) ; 24 Abiil 1894 (id., 1894,1, 300); 4Febrero 1895
(id., 1895, 1, 356); en las que, con justicia, se pone a cargo de una sociedad
ferroviaria la responsabilidad por haber omitido las mayores precauciones para
impedir daños a las personas en los pasos a nivel cuando la concesión la lis-
pensase de poner vallas o colocar guardas. V. también Apelación París, 7 Agos
to 1876 y 13 Febrero 1877 (/. du P., 1878, 497); Tribunal de Blois, 30 Ju
lio 1878; Ap. Orleans, 26 Diciembre 1879 (/• du P •, 1879, 451) y las requisi
torias de Flouest, id., p. 455; 23 Noviembre 1882 (/. du P., 1884, 1, 742);
Apelación de Argel, 19 de Diciembre 1892 (id., 1894, 2, 300) y 7 Mayo 1894
(id., lug. cit.).

--- IOI ---
§ III
C) Injuria.
t
S u m a r io : 30. Hecho u omisión en relación con el derecho ajeno.—31. El por
qué de este último elemento.—31 bis. Referencia.—31 triplicado. Conti-
nudción.
*
30. El hecho o la omisión se considerarán como materia
de delito o cuasi delito sólo en cuanto contienen lesión de
derecho ajeno, o, mejor, que constituyan su base y objeti
vidad. Si del hecho o de la omisión no se deriva tal ofensa,
nada tiene en sí de injuriosa, y, por consiguiente, no hay
el cuasi delito, que es uno de los modos en que se mani
fiesta la injuria en el derecho positivo.
Inútil es insistir más en este concepto, en que se repi
te el principio fundamental de la materia, que es una de
las obligaciones nacidas de hecho ilícito, y que la ley regula
como garantía necesaria para la existencia del derecho,
prohibendo violarla. Con todo, si el hecho (o el no hecho)
no es c. ius, la injuria que informa la institución no existe,
y no puede haber obligación de responder. De aquí los dos
datos para constituir el cuasi delito : a) violación del de
recho ajeno ; b) la culpa ( y el dolo en el delito). Respecto
del primero, ya se ha dicho que la protección de la ley se
extiende a todo derecho. La investigación inicial en cuanto
a la responsabilidad por cuasi delito (y, en general, por
hecho ilícito) es, pues, si se ha ofendido o no un derecho,
observando, por la limitación misma del tema (culpa extra-
contractual), que no ha de tratarse de incumplimiento de
obligación, si bien en esto haya injuria; poique aunque el
derecho nacido de obligación puede, al ser violado p^r per
sona no obligada a cumplirla, dar lugar a cuasi delito, la
obligación, y, por tanto, las relaciones nacidas de ella o
con ella relacionadas (incumplimiento, culpa contractual),
es ley sólo entre las partes.
chironi 7

La ofensa al derecho ajeno, por consiguiente, necesita
manifestarse en un hecho u omisión realizado sin .derecho,
en lo que precisamente está la ofensa (q. non iure factum
est, hoc est contra ius (i). La lev positiva es en este punto
suficientemente explícita : «todo hecho del hombre que pro
duce daño a otros, obliga a aquel por culpa del cual ocurrió
a resarcir el daño» (2). prescripción en la cual se contienen
dos conceptos diversos : uno, “1 hecho acaecido, por culpa ;
otro, la obligación de resarcir el daño derivado ; de los cua
les, el primero contiene el elemento necesario al deliro y ai
cuasi delito, facere o non facere contra ius (3) ; porque en la
voz culpa, no obstante la necesidad de no confundir las dos
expresiones, se comprende la injuria (4), sin lo que es in
útil decir el significado especial asignado a la culpa (injuria
subjetiva).
31. Se dice «derecho ajeno» porque, y esto es evidente,
si lo que se lesiona es un derecho del agente, quod qtiis ex
culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (5).
Se puede poner de relieve esta idea del derecho ajeno cla
ramente contenida en el concepto de injuria, observando
que no puede darse responsabilidad por daño causado a las
cosas cuyo dominio sea posible1 obtener por medio de U
ocupación. Puede surgir alguna dificultad en la aplicación,
pero no en cuanto a la posición del principio, sino respecto
(1) L. 5, § 1, D. de l. Aq. (IX, 2). No es preciso distinguir según que se
considere al agente (agere sirte iure) o al ofendido (contra ius), refiriendo el
primer caso, más que a la injuria, a la imputabilidad. La ofensa es injuriosa
cuando se comete contra ius, y se entiende que sólo en relación con tal térmi
no está la posición del ofensor (agente sine iure). No es posible obrar iure con
tra ius. V. Exner, en Krìtik Vierteljahzsahr., X I, p. 313.
(2) Cód. civ., art. 1.15 1 cit. V., por otra parte, Giorgi, ob. cit.,
V, 138.
(3) V. cap. I, § 3 y el cap. II, Generalidades.
(4) L . 203, D. de R. I. (L. 17).
(5) Cons. Grucher, The Román Law of damage to property Oxford, 1886),
p. 214 y sig.■
; Pernice, Labeo cit., II, p. 231.

— 103 —
a la comprobación de la existencia del derecho ajeno, al que
se subordina la posibilidad del cuasi delito (i).
31 bis. Al d.ecir que la ofensa al derecho ajeno (non iure,
i. e. contra ius) es el-primer elemento del cuas^ delito, se
fija el concepto opuesto para el caso en que, lejos de la
acción sin derecho, se haya ejercitado el derecho propio.
¿Qué extensión deberá darse a este «ejercicio»? ¿Se deberá
entender del modo más absoluto, más lato, de manera que
toda acción u omisión que se puedan referir al ejercicio del
derecho (cualquiera que sea el ánimo del agente, exista o
no una relación de necesidad o de utilidad entre el acto Y
el sujeto agente) no deban dar materia a cuasi delito? O,
por el contrario, ¿se deberá restringir esta libertad con con
sideraciones y límites inspirados en el «abuso del ejercicio
del derecho propio»?
La cuestión, que es bastante grave (2), queda indicada ;
pero su discusión tendrá lugar más oportuno en otra parte
del trabajo. Si es verdad que la determinación de cuando
se obra iure sirve, por necesaria correlación, para esclare
cer mejor el /acere contra ius, todavía lo es más que el obrar
iure se presenta como causa de exclusión del cuasi delito ;
de modo que será más correcto dejar para el estudio de las
causas exclusivas de responsabilidad la solución de la difi
cultad notada. Aquí, para explicar uno de los conceptos fun
damentales del cuasi delito (y del delito), bastará decir que
a causa de la injuria que manifiesta, no puede existir sin
un acto u omisión que constituya violación de un derecho.
31 trip. Queda, pues, como uno de!los principios que en
tran a formar el concepto de responsabilidad, que no hav
ofensa constitutiva de injuria objetiva sin lesión del derecho
ajeno. Entiéndase bien : no simple daño, sino injuria, hecho
u omisión contra ius, sin que importe observar ahora, según
(1) V. el cap. IV, § 1, y el XVIII, § 1.
(2) V. Charmont, in R . tr. de D. C., 190a, {. j.

ya se ha indicado, qué especiales razones jurldico-sociales
puedan inducir responsabilidad (impropia) cuando, no sólo
no hay culpa (injuria subjetiva), sino que tampoco injuria
subjetivá, o ninguna forma de injuria, y sí sólo peligro de
ella, porque el obligado está entonces tenido, no a respon
der, sino a garantizar.
Con todo, consistiendo la injuria en la ofensa del dere
cho, sería preciso investigar cuándo el derecho sufre lesión
v cómo debe ser demostrada la existencia del derecho ofen
dido. La ley no establece sobre este punto ningún concepto
general, ni siquiera distingue unos derechos de otros, para
no dar lugar a inútiles dificultades. Baste decir que el he
cho tiene cualidad de ilícito, y que la injuria objetiva existe
cuando un derecho queda ofendido, sin que importe que
este derecho sea de los que afectan a la personalidad (vida,
libertad, honor) o a la clase que, con mayor amplitud que
ésta, comprende todo derecho absoluto, en el sentido d
que incumba a todos el deber general y negativo de no
ofender, o, por último, a los que son simplemente relativos
o de obligación (i). Tampoco importa que la ley, expresa o
particularmente, no reconozca o proteja ninguno de estos
derechos obsolutos, y no significa nada que la ley italiana
carezca de la disposición que tienen otras leyes (2) cuando
dicen que es injuria el acto realizado contra una obligación
impuesta por consideraciones de moral pública. La ley ci
vil, en efecto, las reconoce en varios lugares (3), y no po
dría suceder de otro modo sin que el legislador, en contra
del destino del Estado y de su poder sumo, trastornase los
sentimientos de moralidad que sirven de base a la existen
cia de la sociedad y la dan el carácter de nación.
(1) Cons. Meischeider, en la mon. cit. en Bekker-Beitrage, L. III, p. 36
y sig. ; Gierke, in Zeisschr. X III, 250.
(2) Cód. civ. alemán, g 823.
(3) Cód. civ., Disp. prel., art. 12.

La distinción entre la razón de estos varios derechos
puede influir, ciertamente, en la investigación y determ -
nación de la conducta del agente respecto a sus actos, por
que si se trata de un derecho absoluto, la culpa en el des
cuido de las consecuencias de su acción o inacción fácil
mente puede indagarse y apreciarse. Pero esto nada añade
a las consideraciones expuestas y al concepto formado.
Cualquiera que sea la naturaleza del derecho ofendido, su
lesión constituye hecho ilícito, injuria objetiva, injuria que
maliciosamente origina el delito y Culposamente el cuasi
delito.

CAPITULO III
B) CONDUCTA D EL AGENTE (C U LPA ).----GEN ERALIDADES
S um ario : 32. Significado técnico de la palabra culpa y su función espe
cial en el cuasi delito.—33. Errores que pueden derivar de confundirla,
como a menudo acontece, con la injuria en sentido estricto.—34. Y coa
el daño.-—35. Continuación.
32. Con las ideas expuestas acerca de la injuria y ele
los modos de manifestarse, no se llega ciertamente a cons
truir la idea de la responsabilidad, de la cual se puede dar
conocimiento absolutamente exacto cuando no se atiende
únicamente al elemento de hecho que la da origen, sino
también al agente; de donde surge la necesidad de deter
minar en qué estado de ánimo, con qué conducta ha de ser
ofendido el derecho ajejio. Dados los dos términos, es pre
ciso fijar la relación de la causalidad existente entre la vio
lación y el estado de ánimo del agente, estado que, según
consista en el dolo o en la culpa, engendra el delito o el
cuasi delito, por lo que en el primer caso el factum contra
ius debe depender necesariamente de dolo, y en el segun
do de culpa. Si de estos elementos faftara el segundo, la
relación de casualidad se rompería, y, por consiguiente,
cesaría la responsabilidad, faltando el delito o el cuasi de
lito, que son las dos formas en que se manifiesta. Entonces
habría, según las circunstancias, una ofensa al derecho de
rivada del caso ; y hasta puede suceder, como habremos de
notar, qu.e el que dió el daño esté obligado a resarcir ; pero
no porque sea responsable, sino porque debe la garantía de
ciertos eventos dañosos. De lo cual se tratará en su lugar

107 —
Resulta de aquí, como ya otra vez hemos afirmado (i),
la poca utilidad, y, podría decirse, hasta la poca exactitud
de poner como elemento constitutivo de cuasi delito el he
cho culposo y el hecho imputable. Poca utilidad, porque la no
imputabilidad es la exposición negativa de la culpa y e¡
modo de eliminarla (2). Si falta la relación que !igu el he
cho al agente, esto es, la culpa, se dirá que el hecho o la
. omisión no le son imputables. Poca exactitud, porque el de
cir hecho culposo y hecho imputable es dar dos veces el mis
mo concepto, presentando bajo dos aspectos el mismo ele
mento, lo que puede conducir a alguna oscuridad, tanto
al definir el cuasi delito como al sentar las reglas de 11
prueba. Habrá de verse aquí, es cierto, distinguida la cul
pa en sí (sentido objetivo) en la falta de diligencia, y la
culpa en relación al agente (sentido subjetivo), sin contra
decir el concepto enunciado, porque en el primero de los
modos se considera la culpa en su entidad íntima, en el
término de relación a que se recurre para dar el contenido
de diligencia, de la culpa opuesta y de sus grados.
La culpa representa, pues, el término por el cual el he
cho o la omisión se liga a la conducta del agente, dando
existencia al cuasi delito. Su significado, incluso en mate
ria extracontractual, es omisión de diligencia o impruden
cia (3). Ya se ha hablado de las diferencias que el contrato
engendra entre los dos modos de ser de la culpa (4), como
también del porqué el cuasi delito se diferencia del delito.
Con esto se relaciona la función especial de la culpa (5). El
agente no ha querido el hecho o la omisión, considerándo
los desde el principio en relación con el derecho ajeno vio
lado (delito); pero ha querido el hecho o la omisión despo
jada de esta relación injuriosa (cuasi delito), aun cuando
------------ ;—
(1) V. elcap. 1, § 3.
(2) V. elcap. X V III, cit.
(3) Cód. civ., art. 1.152. V. el cap. II.
(4) Cap. I, | 3.
($) Cap. II, en pr.

— io8 ■
—
el no haberse dado él cuenta de la necesidad o posibilidad
de tal relación dependa de negligencia o imprudencia suya
(culpa). Esta fórmula resuelve un punto grave de que se
hablará luego, a saber : si la culpa debe referirse sólo a las
consecuencias del hecho, por razón del cálculo imprudente o
insuficiente que el agente hizo de ellos, o si debe referirse
también al conocimiento del derecho ofendido.
33. Culpa en el cuasi delito significa, pues, omisión de
diligencia (imprudencia) en el cálculo de las consecuencias
injuriosas probables del hecho u omisión propia fuera de
una relación de obligación. Será conveniente insistir sobre
este concepto, porque no raras veces el elemento culpa se
confunde con la ilegitimidad del hecho (injuria) o con el
daño, y a menudo no se distingue entre delito y cuasi de
lito, incluso cuando la intención de dañar es evidente.
De esta suerte viene a enseñarse que hay una especie
particular de culpa en el abuso de derecho, como, por ejem
plo, en el que diera muerte al ganado sorprendido pactan
do en su fundo (i) ; pero hay un error de principio y otro de
aplicación al plantear regla semejante. El abuso de dere
cho, sin discutir ahora la teoría (2), respondería al non ture
factum, y, por consiguiente, a la violación de derecho aje
no ; concepto que, admitiendo para la existencia del cuasi
delito la necesidad del concurso de varios términos, debe
ría referirse a la ilicitud del hecho. Esto sentado, ¿por qué
referir el abuso de derecho al elemento del hecho culposo,
por qué no separar la injuria de la culpa en sentido espe
cial, y afirmar, en cambio, que en tal forma de injuria hay
una especie particular de culpa? Verdad es que, en su sen
tido lato, culpa significa injuria, como ya se ha demostra
do ; pero en el significado técnico que tiene, como término
del cuasi delito, viene a quedar limitado el concepto. La
falta no queda subsanada recurriendo a una «especie parti
(1) Giorgi, ob. cit., V, 153.
(2) V. el n. 34 bis.

— 109 —
cular de culpa», vaga calificación de donde los principi s
toman graves incertidumbres.
Tampoco es más exacto el concepto tomándolo en la
aplicación que de él se hace. Se dice que hay una especie
particular de culpa en el caso del que mata animales aje
nos sorprendidos pastando en su fundo; y lo mismo que en
la regla se confunde la injuria con la culpa, así en el caso
se confunde el dolo con la culpa. ¿No hay, en efecto, una
injuria cometida con ánimo de dañar? Imposible parece
discutirlo, y entonces se convierte en dolo la «especie par
ticular de culpa». He aquí las consecuencias a que se liega
rechazando como ignota a la ciencia la distinción entre de
lito y cuasi delito (i), por deducción del criterio, incapaz o
insuficiente para ello, de la identidad de efectos de las dos
instituciones ; camino que a menudo se complace en tomar
la jurisprudencia, llamando cuasi delitos a hechos ilícitos
con verdadera naturaleza de delitos. Y la teoría se resiente
de esta aplicación mal conducida (2).
33 bis. De otro modo y con propósitos diferentes se ha
propuesto confundir la injuria con la culpa, afirmando que
rtial se puede poner entre los elementos que parecen nece
sarios para constituir la responsabilidad, el hecho injurio
so. Se dice que la imposibilidad de determinar tal injuria
objetiva y la incertidumbre de fijar los criterios que expli
can el abuso de derecho, como concepto introducido a modo
de separación, induce la necesidad de reducir los términos
de la responsabilidad al hecho cidposo, a la cidpa. Aun cuan
do los conceptos ya desenvueltos y la separación hecha del
concepto de garantía basten para impugnarla, de esta teo
ría se tratará más adelante, cuando se discuta otra más am
plia, que somete al término de «daño» el elemento subjetivo,
que es la culpa (3).
(1) Giorgi, ob. cit., V., 139.
(2) V. el cap. IV, Aplicaciones, § 2.
(3) V. el n. sig.

--- lio ---
34. La cuestión asume nueva gravedad en la doctrina
que enseña (i), con consentimiento de notable jurispruden
cia, que, si bien la construcción teórica enumera los ele
mentos del cuasi delito, el Juez no debe preocuparse de
estos detalles, y le basta que- la sentencia declare el hecho
dañoso. Supóngase, pues, que la doctrina no debe poner sus
investigaciones al servicio de la práctica, concepto sobre
cuya falsedad es inútil insistir; pero, por lo menos, esta
práctica debería informarse en la disposición material de la
ley, la cual ordena que el hecho dañoso dé lugar a resarci
miento sólo cuando se produce con culpa del agente. Si
basta comprobar la existencia del hecho dañoso, es inútil
tratar de la injuria, porque el daño puede haberse causado
independientemente de la violación de derecho; inútil fijar
los principios sobre la culpa, toda vez que el Juez sólo del
daño debe cuidarse.
Cierto; las decisiones de la jurisprudencia sobre este
punto turban gravemente las reglas relativas a otra parte
de la institución que examinamos : la parte de la prueba. Es
teoría justa y generalmente enseñada que todo el que pre
tende el resarcimiento de daño injuriosamente sufrido debe
demostrar, ante todo, la existencia del cuasi delito, fuente de
tal obligación, y, por lo mismo, demostrar, no sólo la rela
ción de dependencia entre el acto y el daño, sino entre el acto
y el agente llamado a responder. Esta regla sobre la prueba,
especial a la culpa extracontractual, da un;; de las diferen
cias que la separan de la contractual (2). La jurisprudencia,
afirmándose sobre la cuestión del daño, olvida el elemento
de la culpa, cuando la investigación sobre el mismo debería
considerarse fundamental, y alivia con mucho al actor que
pide la indemnización, de la obligación de una prueba que
debiera desenvolverse seriamente (3). Verdad es que la ex
(1) Laurent, ob. cit., XX, 464 y 465 en f.
(2) V. el cap. I, | 3.
(3) V. el cap. IV, Aplicaciones, § cit., y el cap. X IX , Prueté,

— I I I —
tensión del movimiento industrial moderno parece a muchos
razón suficiente para dudar de si el concepto tradicional de
la culpa es aún aceptable. Se cree que la conciencia indivi
dual del jurista está en desacuerdo con la conciencia jurídica
común, oprimida ante los muchos accidentes del trabajo, y
puesto el concepto del riesgo profesional, se quiere constre
ñir a la ley a recibirle como fundamento 'le todo su sistema
de la responsabilidad. De esto se tratará más adelante ; aquí
baste recordar que una cosa es la responsabilidad, que su
pone necesariamente la culpa, y otra la garantía que la ley
puede y debe imponer como justo valladar a la actividad
humana.
34 bis. Antes- de exponer y discutir esta construcción,
que reduce casi al único elemento objetivo del hecho daño
so la razón de la responsabilidad, restituida de este modo
a las ideas simplicísimas de los antiguos Derechos romano
y germano, y libertada del minucioso y perfecto trabajo de
análisis hecho por los jurisconsultos, es necesarios ensayar
otra teoría que elimina el elemento injuria del concepto
de responsabilidad, restringiéndole a la culpa, o, mejor, cre
yendo poder hacerlo así. Las dos teorías tienen un punto
común : su origen, que acusa el defecto inmediatamente,
y es la preocupación de mostrar que la responsabilidad
asignada al patrono por el accidente ocurrido al obrero en
el trabajo nada tiene de excepcional y es conforme a los
principios generales que gobiernan la responsabilidad. De
esta manera, a fin de explicar un caso especial de preten
dida responsabilidad (dígase 2quí de garantía), se descom
ponen los principios tradicionales, se desnaturalizan, para
que la excepción no aparezca como tal, sino como manifes
tación de la regla común. Ciertamente, no se quiere decir
que estos principios tradicionales sean intangibles, y que
e! movimiento de las necesidades sociales no pueda mo
dificarlos. La inmutabilidad es íntimamente contraria a la
naturaleza del derecho, expresión viva y directa de las con

-- 112 --
tingentes condiciones sociales; pero la mutación es acepta
ble cuando en verdad se necesita; cuando, sin ella, la cons
trucción jurídica no pueda extenderse a las varias particu
laridades de hecho, y cuando vaya correctamente condu
cida.
La primera de las dos teorías (i), como ya se ha dicho,
quita a la responsabilidad el elemento injuria, impulsada
a ello por observar que no buenamente la doctrina clásica
de la culpa requiere los dos elementos del hecho realizado
sin derecho y del hecho contra derecho, porque el ejercicio
pleno de un derecho determinado induce la irresponsabili
dad, y la ofensa contra un derecho patrimonial cualquiera,
que por ser manifestación de la libertad individual es un
dereüho, puede .inducir, en cambio, responsabilidad. La
contradicción que emana de los dos principios les parece
tan evidente, que, para resolverla, quieren cambiar la teoría
hasta aquí recibida en materia de responsabilidad. No se
debe investigar, dicen, si ha sido ofendido un derecho, sino
si hay lesión de un derecho que es tal respecto al ofendido ;
y como puede suceder que éste no tenga un derecho deter
minado, si bien quede su libertad ofendida, que es razón de
la responsabilidad, y hasta puede suceder que tenga un de
recho determinado y la ofensa sea ejercicio de la libertad
del agente, por lo mismo irresponsable, precisa fijar la re
lación que limite y concilie las libertades concurrentes,
fijación que da la naturaleza de la culpa. En cuanto hay
abuso hay ofensa del derecho simplemente, porque hay cul
pa. La cual después, tanto en la forma contractual como en
la extracontractual (la diferencia entre ambas no tendría
razón de ser), se reduciría al engaño de la recíproca confian
za, porque la responsabilidad era razón de la confianza que
e! ofendido tuviera para obrar en el responsable, y no exis
(i) Lévy, Responsabilité et contrat (extr. de la Revue crit. de lég.
et jur.), Paris, 1899.

— i i 3 —
tiría, en cambio, en la medida en que el agente necesitaba
confianza en si para obrar.
Tal es la construcción jurídica ocasionada por el estu
dio de la responsabilidad de los patronos, fundada luego
en la consideración de que el obrero necesita confianza
en sí mismo para obrar, teniéndola en cuanto se siente
cubierto por la responsabilidad del patrono por riesgo
profesional : por donde tal responsabilidad se justificaría
plenamente según los principios comunes. Pero ¿hay
algo nuevo verdaderamente en esta teoría que no exis
ta en la doctrina tradicional? ¿No complica las dificulta
des con la novedad de una terminología que no determina
nada?
Ante todo, la doctrina tradicional requiere la ofensa ai
derecho, y no basta, para que haya responsabilidad, que se
obre sin derecho, sino que es preciso que el derecho sea
ofendido (agere sine iure, id est contra ius); y una vez inves
tigado cuándo el derecho pueda causar injuria, enseña que
así ocurre cuando es ilegítimo, cuando excede de los térmi
nos que le imponen su razón económica y la necesidad de
la convivencia social. Pero ¿qué otra cosa es lo que dice la
teoría expuesta? Elimina el elemento de la injuria; pero
como entiende que sin injuria no hay responsabilidad, afir
ma que hay injuria porque hay culpa, confundiendo la
injuria subjetiva con la objetiva que se quería eliminar;
de modo que, reproduciendo el lenguaje de las fuentes,
llama cidpa a la injuria. Y si añade que culpa es el engaño
o la ofensa a la confianza necesaria, esta fórmula no deter
mina nada en materia tan delicada como la de la responsa
bilidad, sin que diga nada nuevo que no dijera la teoría
tradicional respecto a la entidad de la injuria, porque pre
tender esa confianza, o tenerla, es un derecho ; de modo que
se vuelve al principio según el cual la responsabilidad
exige la ofensa al derecho, y, cualquiera que éste sea, debe
resultar de posición jurídica del ofendido ante el ofensor.

Por consiguiente, esta confianza legítima se reduce a te
ner un derecho, que puede ser definido o estar contenido en
la idea de personalidad (i), sin que la construcción de nada
más de nuevo o de correcto, confundiendo inútilmente la
injuria con la culpa. Inútilmente hemos dicho, porque la
responsabilidad del patrono no se justifica según los prin
cipios generales. En efecto: cuando se dice que el obrero
tiene confianza en sí mismo, cuando sabe que el patrono
está obligado por el riesgo profesional, se quiere decir, sin
duda, que el riesgo en cuestión pesa sobre el patrono para
que el obrero tenga aquella confianza ; relación que parece
ría derivada del contrato de trabajo, aunque la teoría
diga (2) que tal construcción es insuficiente e inútil. De to
dos modos, está claro que no hay aquí cuestión de culpa ni
de responsabilidad.
Se puede afirmar, pues, que la responsabilidad nacida
de injuria culposa es otra forma de la obligación de repa
rar el daño sufrido por otro sin culpa del obligado. La in
vestigación de la culpa en este punto es inútil, porque no
se trata de responsabilidad, sino de garantía, y querer con
fundir los dos casos, y reducir la responsabilidad a la ga
rantía, trae, no claridad, sino grave alteración y confusión
de principios (3).
35. Las consideraciones hechas hasta aquí demostra
rían la necesidad de mantener firme los principios y con
firmarían la teoría propuesta que elimina el daño, como
elemento constitutivo del cuasi delito, refiriéndole sólo al
resarcimiento (liquidación) que nace del hecho ilícito. Se
comienza violando la ley al afirmar que no hay diferencia
entre delito y cuasi delito, dado que el efecto de uno y
otro es idéntico, y se termina reduciendo toda cuestión al
daño. Ahora bien : la distinción de la lev se refiere al sis
(1) Lévy, mon. cit., p. 17.
(2) Lévy, mon. cit., p. 18.
(3) V. n. 36 bis y 36 triplicado.

tema general admitido para los hechos ilícitos, y se funda
en que, aun sin expresa disposición, se debería siempre
considerar diversamente el ánimo del agente en relación o
la injuria cometida, según que consista en dolo o en sim
ple culpa. Algunas legislaciones carecen del tecnicismo de
delito y cuasi delito, pero distinguen la intención de ofen
der de la negligencia (i). Por su parte, el Juez no podría
abstenerse de comprobar los elementos de que resultan.
35 bis. Más grave, y cronológicamente más.antigua, es
la segunda teoría, que, ante la teoría tradicional de la
culpa, recibiría el nonjbre de «responsabilidad objetiva». Las
diversas construcciones que tienden a justificarla o a ate
nuar su oposición con la conciencia jurídica que afirma que
no hay responsabilidad sin culpa, parten de considerar que
esta conciencia ha cambiado ante las nuevas disposiciones
de la actividad humana, y que la «colección de casos» dedu
cidos de la ley, y presentados como bases de un sistema ge
neral de la responsabilidad (2), no basta al movimiento eco
nómico y jurídico de la vida moderna. Por consiguiente, la
razón de la responsabilidad no debe ser ya la culpa consi
derada subjetivamente, y que, en el fondo, sería objetiva
desde el momento que se confronta el acto del agente con
lo que (R
e ordinario, en aquellas circunstancias de tiempo y
de lugar, >e hubiere hecho, sino que lo sería el daño. El que
obra, lo hace a su riesgo y peligro, y, por lo mismo, el he
— ii5 —
(1) Cód. federal suizo de las obligaciones, cit. ; Cód. civ. alemán,
§ 323 cit.
(2) V. la mon. de Mataia, D. Rechte d.Schadenersatz., Leipz., 1888;
Gieske, D. Genossenschaftsth., Beri., 1887, p. 803 y sig. ; D. Entw. civ.
burgel. Gesetzb. u. d. deustsche R ., Beri., 1889, p. 259 y sig.; Jung, Delikt u .
Schadensverursuch., Heidelb., 1897; Rümelin, D. Grunde d. SchadensZu
rechnung u. d. Stellung d. deutsch, bürg. Gesetzlb. z. objectiven Scha-
deneratzpflicht, en Archiv. /. Civ. Prax., 1898; L. 1 ; Saleilles; Les ac
cidents du travati et la responsab. civile, Paris, 1897; Venezian, mont. cit.,
j Coviello, en Riv. ital. per le sec. giur., X X III; p. 188 y sig. Cons. !»
jnon de Anzilottx, Teoria generale della responsab. dello Stato nei rapporti
internaz., Firenze, 1902, p. 102 y sig.

cho (o el no hecho) dañoso es hecho ilícito, que induce res
ponsabilidad en quien le ha cometido.
Dícese que esta teoría se presenta como reacción contra
la doctrina tradicional, llevada del deseo de compendiar en
una fórmula general todos los casos en que se puede estar
obligado a resarcir daño por ilicitud de hecho cometido con
culpa o sin culpa, o aun sin que haya ilicitud de hecho. A
los principios de la ley romana repugna la idea de una res
ponsabilidad sin culpa, como la que, en virtud de las condi
ciones de la industria moderna, se quiere asignar al patro
no por los accidentes que sufrieran en el trabajo sus obreros.
Pero la teoría quiere generalizar a toda costa, y si a esta
forma de responsabilidad (que además no lo es) no se adap
tan los conceptos tradicionales, es grave error querer redu
cir a ella los casos a que éstos se refieren. Verdad es que
puede parecer adaptada a ello, toda vez que está deducida
de la única consideración del hecho ilícito (i) ; pero, según
se ha observado ya, asignar la responsabilidad al mero he
cho dañoso es restituir la teoría de la injuria a sus orígenes.
Dejando aparte el concepto de equidad y conveniencia
social que1 se tendría repartiendo entre varias personas la
obligación de resarcir el daño, puesto que no es la medid?
de la repartición lo que puede dar fundamento sólido a una
doctrina sobre la responsabilidad objetiva, claro está que las
observaciones sobre el daño y el riesgo inherente a toda ac
tividad individual no dan a la teoría la base jurídica que
necesita. Ni el daño ni el hecho ilícito por sí pueden, por
regla general, inducir la responsabilidad, sino la injurír-
puesta en relación con la conducta del agente, pues de otro
modo la responsabilidad no tendría límites. No vale d’ ^
que esta es la razón de ser de las «contravenciones» previs
tas por la ley penal, porque en esta figura se da la «tentativa
ie culpan, que como tal está prevista y castigada por la ley,
(i) Rümelin, mon. cit,

— ii7 —
independientemente de la existencia de ningún hecho da
ñoso.
No sirve para mejor determinación de la teoría el crite
rio de la «causalidad» (i), por el cual la responsabilidad de
pendería de la relación necesaria en que está el hecho da
ñoso con la actividad inducente del riesgo del agente, que
quiso el hecho de este modo, o que se presume que debió
quererlo. Con esto queda siempre en la sombra y permanece
completamente olvidada la idea de culpa; porque de querer
el hecho a querer la injuria existe una grande diferencia, y
en el último caso sería preciso examinar y apreciar la con
ducta del agente para inferir la responsabilidad. Ni siquie
ra se obtiene mayor exactitud determinando el riesgo inhe
rente a la actividad, con el concepto del provecho extinguido
por el daño que deriva de la actividad individual (2) y de qué
daño debe deducirse el provecho. Ciertamente, en esta fór
mula está la razón de la responsabilidad (no propia, como
habrá de decirse) ordenada en ciertos casos por la ley (3), y
hasta puede estar la razón de la obligación de resarcir el
daño causado en caso de necesidad, si bien sobre este pun
to haya graves dudas, investigando si el daño debe ser cau
sado voluntariamente, o si basta que el agente haya causado
hechos extraordinarios o peligrosos (4), con ocasión de los
cuales ocurriera el daño. Sin observar ahora que en este
concepto de lo extraordinario o del peligro del hecho puede
darse la razón de la culpa subjetiva (culpa inest in re), y
que, por consiguiente, qurer determinar con la mayor pre
cisión el criterio de la responsabilidad objetiva puede re-
(1) Binding, ob. y lug. cit.; Saleilles, mon. cit.
(2) Cfr. la mon. de Merkel, Ueber d. Coüision rechtsmassiger Inte
ressen und die Schadenersatzpflicht b. rechtmass. Handlugen, Strasb.,
i8*«-
(3) Desde la primera edición de este trabajo, se deducé de este con
cepto, la responsabilidad por el daño causado por animales o cosas del
obligado. Cód. civ., art. 1.154 y 1.155.
(4) Rümelin, mon. •**
CHIROÍÍI 8

— 1 18 —
conducir al punto opuesto de la responsabilidad subjetiva,
bastará decir que del principio de la inherencia del riesgo,
puede derivar la razón de la garantía, ordenada en ciertos
casos por la ley, y la razón del sistema legal en cuanto a los
accidentes del trabajo (i). Pero es la ley, y no el concepto
general de la responsabilidad, lo que da causa a esta obli
gación de resarcir.
Por último, no será inútil observar que, aun admitiendo
la teoría de la responsabilidad objetiva, alguien ha pro
puesto distinguir la medida del resarcimiento según que la
Culpa sea intencional, de imprudencia o de solo riesgo.
Claro es que la doctrina de la responsabilidad objetiva eli
minada de la investigación en cuanto a la responsabilidad
del agente, vuelve a entrar en la liquidación del daño, y con
ella las dificultades o inutilidad de investigaciones censu
radas en la doctrina tradicional (2).
35 trip. Las objeciones puestas hasta ahora a la doctri
na construida sobre el concepto de la responsabilidad obje
(1) En la primera edición de este estudio se examinó también si
ese concepto puede por sí, independientemente de prescripción législ".ti-
va, justificar la responsabilidad del patrono por accidentes de trabajo.
(2) Saleilles, mon. cit. Valga la misma observación para la llama
da doctrina positiva en cuanto al hecho ilícito culposo. V. la mon. de
Angiolini (Dei delitti colposi: Turín, 1901), donde se sienta la regla del
resarcimiento del daño injustamente causado (responsabilidad objetiva)
siempre que haya temibilidad. Pero esta temibilidad, por la cual el prin
cipio de que no existe responsabilidad sin culpa, se abandona por el cíe
que no hay responsabilidad sin temibilidad, ¿no induce la investigación
•necesaria del comportamiento del agente, es decir, su estado subjetivo,
<5ue es la razón de la teoría clásica? ¿Se dice acaso algo nuevo cuando
se afirma que para comprobar la temibilidad del individuo y para medir
«1 grado de la misma conviene proceder con mucha cautela (id., p. 293,
«n f.), y que la circunstancia de ser el individuo previsor, cuidadoso, ex
perto, puede hacer extraña a su individualidad el acto incivil (ídem, p.
294)? ¿O, por el contrario, la teoría clásica de la culpa no determina ri
gurosamente estas ideas que lá nueva tiene la ventaja de dejar indefini
das e inciertas por su vago contenido o por la terminología empleada?

— iig —
tiva, justifican, si más fuera necesario, la doctrina tradicio
nal de la responsabilidad existente en consecuencia de inju
ria culposamente causada ; y muestran con cuánto mayor sen
timiento de justicia, el derecho romano, desarrollando su
elaboración de la responsabilidad por el mero daño, puso el
criterio de la culpa levísima (i), como razón sutil que separa
«1 tosco concepto antiguo del sentido estrictamente jurídico.
Ciertamente, existen casos en que el agente debe resar
cir el daño ocaisonado sin culpa suya ; pero es la ley quien,
por imperiosos motivos de equidad, puede ordenar tal ga
rantía, fundado precisamente en el concepto del peligro in
herente ; y, además, no es verdadera responsabilidad, sino
responsabilidad impropia, o, mejor, garantía, la cual, a di
ferencia de la responsabilidad verdadera, no requiere para
existir sólo la injuria, sino el daño, toda vez que es obliga
ción de resarcir, y sin daño no hay resarcimiento posible.
Criterios distintos deben servir para investigar y deter
minar el daño causado en estado de necesidad. Como se
dirá en su lugar (2), esta condición especial del agente su
prime en él, si no la injuria (3), la culpa y la responsabilidad :
pero la obligación de resarcir puede existir a su cargo 2
causa de ser negocio útil que causa, por lo mismo, ilícito
enriquecimiento. Entonces se da una relación nacida de
acto voluntario, como de cuasi contrato, por lo que esta hi
pótesis no debe entrar en el concepto de responsabilidpd
desnaturalizándole.
(1) V. los §§ sig., y, sobre todo, lo que se dice acerca del grado dr
lm culpa.
(2) V. el cap. sobre exclusión de la responsabilidad.
(3) V . la n. precéQentt».

--- 120 ---
§ i
a ) Entidad ju ríd ica: criterio m esurador de la culpa.
Sum ario : 36. Si este criterio es d. m abstracto, t) bien la c. in con
creto. Doctrina.—37. Observaciones a que da lugar la responsabilidad
de los jefes de industria.—38. De los médicos y abogados, por los»
errores profesionales.—39. De los padres, tutores, preceptores y maet-
tros, por las personas confiadas a su vigilancia.—40 Teoría.
36. En el sistema de la culpa contractual, la ley deter
mina el crit.erio que sirve de medida para estimar la di
gencia indebidamente omitida, estableciendo, en general,
la diligencia ordinaria d.el «buen padre de familia» (i) como
índice mesurador, salvo en los casos en que la voluntad de
las partes ha estatuido válidamente una regla diversa ; y de
una manera más especial, salvo también la voluntad con
traria de las partes, sienta como índice la diligencia h-’ b -
tual en los negocios propios (2). Diligencia in abstracto
(c. in abstracto, c. levis), el primer término ; diligencia *n
concreto (c. in concreto), el otro.
Pero en el caso de la culpa extracontractual, ¿qué tipo
de diligencia ha de tomarse para determinar la entidad de
la culpa? La cuestión es muy grave, porque, sentado el
principio, conviene coordenar debidamente las aplicacio
nes, cosa que la doctrina no ha sabido realizar siempre co
rrectamente. Se dice que la culpa fuera de contrato debe
estimarse in abstracto, no in concreto ; y algunos no saben
dar otra razón que las palabras de la ley «cualquiera hecho»
(1) En la construcción de la teoría sobre la c. contractual, ya se h*
observado cuán faltas están de fundamento y de seriedad de crítica las
teorías, que, sin considerar el contenido social y jurídico del concepto, ca
lifican de ridículo este tipo de la diligencia del buen padre de familia.
V. el n. 40.
(2) V. Culpa contractual, 2 * ed., cap. IV y V.

------ 121 -------
y sus motivos (i). Otros afirman que en los contratos, por
el respectivo conocimiento que tienen o que se presume
que tienen las partes, se puede calcular la diligencia habi
tual del obligado, cosa que en los cuasi delitos no puede
«ücurrir (2). De estas teorías, la primera no se aviene con el
poder atribuido al Juez para apreciar la entidad de la culpa
en la liquidación de la indemnización (3), puesto que se da
modo al Magistrado de apreciar, si no directamente, al me
nos indirectamente, la diligencia in concreto. La segunda
es aún más débil ante la crítica, partiendo, como parte, de
conceptos inexactos sobre la importancia y extensión de
la c. in concreto en la culpa contractual.
No basta. Hay casos especiales en que la doctrina que
rechaza toda idea de c. in concreto en la estimación de
la c. extracontractual, no sabe librarse luego de ella al re
solverla. Bueno será indicar alguno, no porque los resulta
dos a que se llega sean siempre para rechazar enteramen
te, sino a fin de demostrar lo mal que se sostienen sobre
los principios de que se hacen derivar, y cómo la poca soli
dez de la teoría conduce a grandes incertidumbres. Así
quedará mejor sentada la construcción que se propondrá
luego.
37. La responsabilidad de los patronos respecto a los
obreros que sufren accidente con ocasión del trabajo esta
ba afirmada ya del modo más enérgico por la doctrina y la
jurisprudencia, aun antes de que vinieran a regularla le
yes especiales (4). Pero, no obstante, estos ordenamientos
particulares (5), requeridos imperiosamente por las condi
ciones en que se desenvuelve la industria moderna, puede
(1) Demolombe, ob. cit., V III, 475; Sourdat, ob. cit., I, 657.
(2) Giorgi, ob. cit., V, 151.
(3) V. el § II del presente cap.
(4) V. Chironi, Della responsabilitá dei padroni, etc. (Siena, 1884);
y entre las varias monografías recientes, la muy notable de Saleilles, - ya
citada, y, más adelante, el cap. XIX.
(5) V. el cap. cit. en la nota anterior.

--- 122 ---
ocurrir muy bien que la relación entre patrono y obrero
salga de la simple figura de la garantía para asumir la de
responsabilidad verdadera y propia. Como se ha de decir
más adelante, algunas leyes consienten que el patrono res
ponda, según los principios comunes, cuando se demuestre
la existencia de culpa como causa eficiente del accidente,
investigándose después el grado de la misma. Por consi
guiente, podría darse el caso de omisión por no haber em
pleado aparatos eficaces o algún nuevo mecanismo preven
tivo adoptado en los talleres, aun cuando el reglamento
industrial no obligara a ello, callando o no imponiéndolo
absolutamente; omisión que podría demostrarse por la
prueba directa del perjudicado de que el patrono no había
hecho cuanto se debía o podía para prevenir el accidente,,
o bien, adoptando la teoría de la inversión, mediante la
presunción de culpa, pues en la advertida excepción del
sistema legal resurgen en gran parte las dificultades dis
cutidas anteriormente. Sin más, ¿se hará responsable al pa
trono de la omisión? ¿Será, en cambio, excepción válida la
dp no haber introducido en su taller los mecanismos mejo
rados por considerar más útiles los que venía usando, de
cuyo funcionamiento cuidó siempre con diligencia, o de no
haber empleado los aparatos preventivos aconsejados por
la ciencia y empleados en los talleres por considerar más
seguro evitar los accidentes con su activa vigilancia? ¿Bas
tará demostrar esta vigilancia acostumbrada?
La cuestión, como hemos dicho, puede surgir, aun en el
nuevo régimen legislativo, siempre que se entra en la par
te de la construcción, tocante a la obligación de resarcir
independientemente de culpa o aun de injuria (garantía
contra determinados riesgos), donde surge la excepción ad
vertida que entra en el dominio de los principios sobre la
responsabilidad. Ahora bien : en ambos casos, y más direc
tamente en el segundo, puede presentarse la idea de dili
gencia, y, por tanto, la de la c. in concreto.

38. Más rigurosa es la dificultad cuando se examina el
concepto de la doctrina respecto a ciertos errores profesio
nales (especialmente los de médicos y abogados), en los
cuales es regla la irresponsabilidad (i). ¿Será suficiente ex
cusa para el médico invocar su práctica constante, su cons
tante diligencia? No se trata aquí del caso de remedios so
bre cuya oportunidad o conveniencia haya disputa entre
los peritos del arte, o bien de cuestiones sobre la etiología
de un estado morboso o sobre síntomas cuya presencia in
dique para algunos médicos la forma de cierta enfermedad
mientras para otros n o; en estos casos, la responsabilidad
del médico fácilmente quedaría eliminada , pues no se po
dría deducir su impericia de que siguiera más a una es
cuela que a otra. Pero póngase la dificultad cuando no haya
disputa, sino acuerdo sobre el método de curación como
especialmente sucede con ciertos aparatos adoptados en Ci
rugía. El médico contra quien se dirija acción de responsa
bilidad por no haberlos empleado, ¿podrá excepcionar que
no los usó nunca en casos idénticos, y que, siguiendo un
método ya desusado, su diligencia impidió constantemente
que se lamentasen infortunios? En este caso, la figura de
la c. in concreto resalta más que en el anterior, aunque ten
ga con ella cierta identidad. Todavía será mayor cuando
se quiera suponer que, en el estudio de los síntomas, el
médico, no teniendo en cuenta los progresos de la Ciencia,
llegó a conclusiones generalmente rechazadas. ¿Le valdrá
de excusa una larga práctica?
Desde este caso se puede pasar a otro más saliente. Si
por defecto de conocimientos exactos o de las condiciones
intelectuales de la persona, el médico o abogado aplican
al caso principios que se refieren a otros, o bien tardíamen
te aquellos que desde un principio debieron aplicarse, ¿in
currirán en responsabilidad por cuasi delito? En este caso,
— 123 —
(i) V. cap. IV, § 2.

--- 124 ---
el error, la buena fe del profesional podrá parecer o ser
omisión de diligencia q. in rebus suis ; por lo cual (i), aun
comprendiendo la necesidad jurídica de estimar en el cuasi
delito la c. in abstracto, se ha propuesto que se determine in
concreto respecto a las facultades intelectuales del agente.
39. Tales son las figuras principales de hecho ilícito, en
las que se duda si la culpa debe apreciarse por vía del cri
terio de la diligencia in abstracto o del de la diligencia in
concreto. Más adelante se tendrá ocasión de discutir acerca
de ellas, a causa de una doctrina y una jurisprudencia bien
definidas, que, aun considerando la responsabilidad de los
profesionales de artes liberales derivada de la c. extracon-
tractual, la enlaza con un grado especial de culpa, la c.
grave. Pero hay otro orden de casos en los cuales la dificul
tad se hace más grave, aparentemente al menos, porque en
las palabras mismas de la ley parece incluida una excep
ción, y la doctrina que investiga cuál sea el criterio regula
dor como culpa extracontractual cae en contradicciones
no pocas.
La ley, al ordenar la responsabilidad de los padres, tu
tores, preceptores y maestros en los daños ocasionados por
las personas que les están encomendadas en vigilancia (2),
declara que esa responsabilidad cesa una vez que prueben
que no pudieron impedir el hecho. ¿De qué modo se entende
rá esa responsabilidad? ¿Convendrá atender a la diligencia
que en la vigilancia del menor o aprendiz acostumbre a po
ner la persona llamada a responder del hecho ilícito? ¿O sf
atenderá, en cambio, a la diligencia del escrupulosísimo pu
dre de familia, según el significado que se atribuye a este
concepto? En el primer caso, la valuación de la culpa se ha
ría in concreto ; en el segundo, in abstracto. Ahora bien : pa
rece que las palabras de la ley aluden al primer modo d
(1) Sourdat, ob. cit., I, 658.
(2) Cód. civ., 1.153, V. el cap. X y X V III.

— 125 —
estimación de la culpa, a lo menos según la doctrina que
las interpreta en el sentido de que la imposibilidad no debe
ser absoluta (i), y que conviene distinguir el delito o cuasi
delito cometido por ei agente responsable del delito o cuasi
delito cometido por otros de cuyo hecho se deba responder,
no pudiéndose pretender, en este último caso, una vigilan
cia (razón de la responsabilidad suya) continua, moralmen
te imposible (2).
Estas ideas indican el motivo por el cual algunas legis
laciones quieren considerar tal posibilidad de vigilancia en
relación con la diligencia in concreto, ordenando la no res
ponsabilidad cuando el llamado a responder prueba que
empleó en la vigilancia la diligencia ordinaria (3), a pesar
de lo cual no pudo impedir el hecho ilícito. Pero la disposi
ción del derecho italiano, ¿consiente verdaderamente este
concepto? De creerlo así se llega a la conclusión de que en
el régimen de la ley sobre la culpa extracontractual, la di
ligencia in abstracto no es siempre el criterio según el cual
se debe determinar la culpa, y que en algunos casos se debe
recurrir a la diligencia in concreto. Pero sin buscar ahora la
virtud del acuerdo por el cual el padre, al confiar el hijo a
un preceptor, consintió en regular la vigilancia de éste se
gún la c. in concreto, podemos decir que es otra la razón
que preside a las reglas de la ley sobre el hecho no contrac
tual.
40. Esta aserción tiene su primer fundamento en la
historia de la ley. Lo mismo que en el derecho romano (4),
mal se podía comprender en el derecho moderno el con
cepto de la culpa aquiliana si esta figura surgiese en con
traposición con la d. q. in rebus suis. Que de toda viola
(1) Larombiére, ob. cit., art. 1.384, n. 24.
(2) Laurent, ob. cit., XX, 564.
(3) Cód. suizo cit., art. 51. Confróntese con la disposición más seve
ra del art. 62.
(4) V. el cap. I, § 1 ; 1. 31 pr. D. ad l. Aq. (IX, 2): «culpan autem
esse, cum a diligenti provideri poterit, non esset provisum».

--- 126 ---
ción injusta del derecho ajeno nace el hecho ilícito, y
consiguientemente la acción de responsabilidad, ya queda
demostrado. Las fuentes de la disposición legal no dejan
duda sobre esto. «Compárese el interés del perjudicado con
el de la persona que por culpa o negligencia ocasionó el
daño, y la justicia responderá que éste debe ser reparado
por su autor» (i). A este pensamiento, expresado de modo
tan incisivo, responde plenamente la expresión de la ley al
deducir la obligación de responder de todo hecho.
Hecho ilícito pues; cualquiera que sea la omisión de
diligencia, o, lo que es lo mismo, la culpa imputable al
obligado, en razón a su posición jurídica respecto al ofen
dido (2). Si la culpa de donde se induce responsabilidad
fuese la c. in concreto, cualquiera, con pretexto de no usar
mayor diligencia para consigo, tendría el derecho de perju
dicar a los demás, lo que no es posible. Se puede ser lige
ro, imprudentísimo en las cosas propias; pero esto no
excusa la injuria cometida en daño ajeno. La razón por la
cual en la culpa contractual se encuentran la diligencia y
la culpa in concreto, enseña que en la culpa extracontrac-
tual no pueden darse. ¿Cómo se podría conciliar con el
criterio fundamento de este grado de c. in concreto la nece
sidad de proteger el derecho de todo ataque injusto, razón
de la culpa en general, y especialmente de la aquiliana?
¿Acaso en el sistema legal de la c. contractual la c. in con
creto no representa una restricción requerida por el criterio
severo en que se informa la responsabilidad por efecto de
injuria?
40 bis. Y , sin embargo, en el cuasi delito la culpa se
aprecia in abstracto, no porque, como ahora se dirá inves
tigando su grado, el criterio estimador sea la diligencia or
dinaria del buen padre de familia, puesto que podemos
representarnos la diligencia exactísima, máxima, más allá
,(1) Tarrible, Disc. cit., Locré, ob. y lug. cit. *
(2) V. sobre esta determinación de la diligencia in abstracto, el n. sig.

— 127 —
de la cual no sea posible encontrar y determinar culpa con
el tipo del diligentísimo padre de familia, sino porque la
figura del buen padre de familia es el indicio mesurador de
la diligencia y de la culpa, cualquiera que sea el grado de
la diligencia que, según este tipo, se fijara. También sería
posible abandonar estas locuciones arcaicas para muchos,
y decir que si, no obstante el empleo de la mayor diligen
cia, las consecuencias del hecho no pudieran preverse (i),
faltarían la imputabilidad y la culpa; pero esta diligencia,
que excluye para el tipo especial de comparación que la
determina la que se tiene in rebus suis (d. in concreto), se
ha llamado constantemente c. in abstracto, y la figura del
buen padre de familia constituyó y formó siempre su en
tidad.
No es contrario a esto el principio expuesto que hace
consistir la injuria subjetiva en la conducta ilícita del agen
te, el cual, tanto en su acción como en la apreciación de las
consecuencias de ésta, no tuvo la diligencia que un buen
padre de familia hubiese puesto en las mismas condiciones ;
antes bien, para afirmar que en la c. extracontractual la
culpa puede ser determinada en concreto, sirven los argu
mentos traídos de los casos de accidente del trabajo ya ex
puestos. Pero, aun admitiendo lo contrario, no aparecería,
como demostrará en su lugar, una verdadera d. in con
creto, sino una real d. in abstracto, que no cambia de ca1- '
ter porque los elementos que la constituyen asuman en el
agente el carácter de habitualidad. Tampoco es materia
conveniente de objeción lo dicho sobre la responsabilidad
de los padres, tutores, preceptores y maestros, si bien deban
tomarse en cuenta las circunstancias particulares en que se
pueda desenvolver la educación, y, por tanto, la vigila
de estas personas. Este concepto quedará luego aclarado,
como también se investigará el punto relativo a los errores
(i) V. el n. sig.

--- 128 ---
profesionales, cuando no sea teoría más conforme con la
ley la que aplica a las relaciones entre los profesionales de
artes liberales y sus clientes las reglas concernientes a la
culpa contractual, no a la aquiliana (i).
41. Ahora bien : si la c. in abstracto se fija y determina
según el tipo del buen padre de familia, ¿en qué consiste
esta figura abstractamente concebida? ¿De qué modo se
determina este tipo de diligencia, que ha de compararse
luego con la diligencia guardada efectivamente por el agen
te para saber si hubo ilicitud subjetiva en su acto?
La teoría expuesta al tratar este punto en relación con
la c. contractual (2), sirve aquí también como razón de la
unidad del concepto de la culpa. No sería conveniente volver
ahora sobre la crítica dirigida a la expresión de «buen padre
de familia», como un tipo que a veces se encuentra ridículo
o grotesco (3), si no se volviese con extremada complacencia
sobre ello, lo qu.e no deja de ser también grotesco. Pero
cuando se ensena que el defecto de diligencia consiste en
el descuido de poner en los actos propios el cuidado que una
persona de ordinario diligente hubiera puesto y que hubie
se aconsejado, el sentido común, se dice algo distinto del
contenido de la teoría tradicional y de la locución que sirve
para determinarlo. Déjese ahora a un lado toda cuestión de
grado y de la posibilidad de exigir mayor cuidado que el
que el «sentido común» hubiera podido y debido sugerir a
la conducta del agente. Al decir «diligencia del buen padre
de familia» se personifica ese índice mesurador, se refiere a
un tipo, a una concepción abstracta el cuidado de una per
sona ordinariamente diligente, el criterio que la mayoría dt
los hombres observaría en su comportamiento tratándose de
(1) V § 3 y cap. IV, | III. ,
(2) Es claro, pues, que la nueva teoría propuesta sobre este punto por
Levy (ition. cit.) es concepto ya contenido en la doctrina clásica de la culpa
{V. también Chironi, Culpa contractual, 2.» ed.).
(3) Cfr. Saleilles, en la mon. cit.
5

------- 1 2 9 -------
un hecho como el que hubiera realizado el agente. La crí-r
tica es válida y atendible cuando recae sobre la razón de las
cosas, sobre los conceptos, no sobre las palabras ; y no con
sigue esos resultados ni ventajas la teoría que pretende
combatir y repudiar la locución tradicional de la diligencia
del buen padre de familia, que además tienen la ventaja de
determinar incisiva, plásticamente, el cuidado referido a la
mayoría de los hombres. Seguramente esa denominación que
recuerda el modo incisivo de representar la condición so
cial y jurídica de la persona libremente activa, el tipo nor
mal del hombre en el ejercicio de su derecho, vale más que
otra con la que se ha pretendido determinar el mismo tipo :
el homo ceconomicus. Ante el nombre tradicional resalta la
exigüidad del concepto del nombre nuevo. En efecto, en el
pater familias no sólo se designa el hombre económico, sino,
lo que es más interesante, el hombre jurídico, el tipo medio
de la persona considerada en su potencialidad de obrar eco
nómico-jurídica.
Culpa es, pues, el hecho ilícito que constituye omisión
de la diligencia del buen padre de familia ; y si bien, para
que exista el cuasi delito (en el grado especial de diligencia
y de culpa de que se hablará ahora) se requiere la omisión
referida al tipo del padre de familia diligentísimo, la deter
minación permanece in abstracto ; esto es, referida, no a la
diligencia ordinaria del buen padre de familia, al cuidado
de la mayoría de los hombres en la situación del agente
ante él perjudicado, sino a la excepcional que hubieran des
plegado personas más diligentes que la mayoría. De este
modo, el criterio determinante de la culpa resulta siempre
de la misma creación abstracta, de 'la configuración del
mismo tipo ideal ; consistiendo todo en investigar de qué
modo se hubiera portado un hombre que, conduciéndose
como la mayoría de ellos, se encontrara en la idéntica po
sición jurídica del agente ante el ofendido (diligencia ordi
naria del buen padre de familia), o bien de qué manera se

— 13° —
hubiera conducido un hombre que, obrando de modo más
diligente que la mayoría de los hombres, se encontrara en
las mismas circunstancias, en idéntica condición que el
agente ante el ofendido, cuando resultara de su actividad
hecho ilícito.
Esto sentado, ¿con qué fundamento se critica la doctrina
tradicional, asegurando que el tipo de buen padre de fami
lia es concepción egoísta, cuando no está vacía de sentido?
¿No representa acaso el comportamiento que debiera haber
se guardado con relación al ofendido, a su derecho, en las
condiciones en que obrara el agente?
Ni siquiera es justo afirmar que, en la concepción descri
ta, la culpa es subjetiva en apariencia y en realidad obje
tiva, puesto que siempre se debe investigar el comporta
miento que hubiera guardado la mayoría de los hombres,
esto es, las personas ordinariamente diligentes, o las más
diligentes todavía. No se advierte, en efecto, que esta in
vestigación es necesaria para fijar el criterio que determina
la diligencia, y que, una vez que éste se ha obtenido, se
pone en comparación con la conducta que el agente tuvo
efectivamente. La investigación, llámesela o no objetiva,
fija la diligencia ; y en la aplicación al caso especial, en la
investigación del cuidado que el agente omitió indebida
mente, la culpa se busca y fija subjetivamente, no sólo por
la comprobación de la diligencia omitida, sino también
por el examen y apreciación de la omisión ante las con
diciones intelectuales del agente en el momento de la
culpa (i).
42. Para cambiar, en esta investigación de la conducta .
guardada por el agente (diligencia-culpa), el criterio inno
vador descrito, importa que el modo o el grado de la diligen
cia tenida esté conforme al pacto habido entre el agente y
otra persona, sin indagar si ésta sea la que deba responder
(i) V. Bensa, en G. pen., X IX , p. 14.

del hecho. Al ofendido, que se queja de la injuria que se le
ha causado por vía de cuasi delito, no se le puede oponer
que la culpa deba valuarse in concreto si a ello obligase al
agente el pacto en cuestión. Como el vínculo contractual
sólo vale entre las partes, dará derecho al agente para va
lerse de la acción de repetición, pero no producirá defensa
válida contra el injuriado. Por ejemplo : si una persona otor
ga mandato de obrar por su cuenta concediéndose al man
datario la diligencia in concreto, mal podrá éste defenderse
invocándola contra el que obrase contra él, ofendido por
cuasi delito. Así también si un padre entrega un hijo a u»
preceptor, conviniendo en que permanezca en el estableci
miento en el intervalo entre las lecciones, al ofendido que
dirigiese acción de responsabilidad contra el preceptor no
se le podrá oponer tal cláusula cuando la vigilancia se re
dujese en aquel lapso a una forma menos rigurosa (que po
dría también ser dil. in concreto).
Por consiguiente, el pacto existente entre el agente j
otra persona, fijando un determinado grado o modo de dili
gencia a hecho o hechos determinados con que el pacto se
relacionara, no ejerce influencia alguna contra el ofendido
por el agente, totalmente extraño al pacto. La responsabili
dad por cuasi delito tiene su razón en la ley, su criterio es
timador y su medida ; y este criterio, índice de valuación, es
la dil. in abstracto.
43. Sentados estos conceptos fundamentales sobre la ra
zón de la culpa, fácilmente se entenderá cuál sea el mo
mento en que debe existir o concurrir, a fin de que el hecho
ilícito induzca responsabilidad; no en el momento en que
ocurriera el daño, sino en el que ocurriera la injuria (obje
tiva), indica el instante en que la injuria subjetiva (culpa)
debe ser indagada y apreciada. La investigación acerca de
si la injuria se le ha ocasionado sin culpa, es el proceso que
conduce a establecer si el agente tes responsable del hecho ilí
cito realizado.

— 132 —
§ II
S u m a r io : 44. Grado de la c. aquitiana según la doctrina.—45. Historia.--
46. Teoría : regla.—47-54 ter. Impericias y errores profesionales.
44. Sin repetir ideas ya declaradas con suficiente am
plitud (1) acerca de la graduación de la culpa considerada
en si, independientemente de las reglas que gobiernan su
prestación, ocurre sólo recordar que, establecidos los tres
grados de c. lata, levis, levissima, es regla general del de
recho positivo que en la culpa contractual debe prestarse
la leve, mientras en la extracontracual hay una medida
más severa. Este concepto fué ampliamente escrutado y
discutido al indagar la naturaleza jurídica de la culpa y
la diferencia que hay en la prestación de la c. contractual
y de la extracontractual (2), asegurando que, en las fuentes
de la ley romana, esta diversidad está clara y fuertemente
»clisada allí donde se dice : «¿n L. Aquilia et Rsvissima culpa
venit» (3). Verdad es, y de esta construcción se ha dado am
pliamente noticia, que la duda acerca de si la expresión
«levissima» no comprende sólo la c. levis in abstracto, se ha
cambiado hoy en doctrina casi cierta, la cual, por otra par
te, enseña también que no puede darse graduación alguna a
la c. aquiliana (4). Ahora bien : parecería que el concepto
de que en este modo de injuria se debe responder de toda
culpa, se expresaría de manera más enérgica con la c. le-
^1) V. Culpa contractual, cap. I, II.
(2) V. la nota anterior.
(3) L. 44, D.f ad. I. Aq. (IX, 2).
(4) Hasse, ob. cit., § 4 y sig. ; Schaaf, ob. cit., I, p. 120 y sig : ;
Vangerow, ob. y § cit.; Windscheid, ob. cit., § 455; Maynz, ob. cit.,
§ 172; Dernburg, ob. y § cit.; Arndts-Serafini, ob. cit., § 85; Pernice, ob.
cit., p : 72 y sig.; Castellari, ob. cit., n. 27. V : también C : contractuàl,
cap: I I I :

*
*33
'¡iíssima, último grado a que puede llegar la diligencia hu
mana, y después del cual sólo hay el caso fortuito de modo
que entre el’ concepto que fija el límite extremo de la culpa
y el de su graduación, no existiera contrariedad, sino
■consonancia, y uniéndolas, que hubiera siempre unidad en
el concepto de la culpa, correspondiendo las reglas del de
recho positivo sobre la prestación de ésta a la posición abs
tracta de los principios sobre la gradación (i).
Tal es la teoría enseñada en los trabajos adonde se acu
dió para la compilación del Código civil francés (2), expuesta
en los motivos que se leen en los trabajos preparatorios (3),
y afirmada por casi todos los comentaristas (4) ; la culpa, por
ligera que sea, da origen a cuasi delito, y, por consiguien
te, a responsabilidad. Y entonces" ¿qué importa que la
doctrina romanista haya cambiado en cuanto a la manera
de entender el texto referido por el Digesto, si algunas le
gislaciones han fijado expresamente la c. levis in abstracto
como límite general de la culpa? (5). La razón de la ley fran
cesa y de las demás legislaciones que, como la italiana, se
inspiraron en ella, no da lugar a dudas. Para ellas, la c. le
vísima (con razón, como se dirá luego) es límite extremo de
la culpa, es culpa, y, fuera de relaciones contractuales, in
duce responsabilidad cuando es imputable al agente. Cier
to, esta doctrina no siempre se entiende y aplica rectamen
te, y a veces se halla rodeada de dudas que menguan su
(1) V. el n. sig.
(2) Domat. ob . c i t n , 8, 3 ; 4, n . S; V . Pothier, ob . cit'., n . 113 .
(3) Trevlhard, Bertrand de Greuille, Tarrible, 1. cit., en Locré, 1. cit.
(4) Toullier, ob. cit., IX, 119 ; Duranton, ob. cit., X III, 708; La-
rombiere, ob. cit., 1, n. 8; Sourdat, ob. cit., I, 655; Marcadé, ob. y I. c it :;
Massé y Vergé, s. Zachariae, ob. cit., § 625; Aubri y Rau, ob. cit., §
446; Laurent, ob. cit., XX, 466; Hue, ob. cit., V III, n. 407; Stabel, ob.
cit., ¡5 cit. ; ; Baudry-Lacantinerie, Prec. de dr. civ. fr., v. ed : ; n : 1 :349 ;
P»cifici-Mazzoni, ob : cit:, 83 y sig.; Giorgi, ob. cit., v. 149.
(5) V. el n. sig.
CHIRONI 9

— 134 —
significado, por querer eoord'nar con el principio limitacio
nes contradictorias a las fuentes de la ley. Así se ha ense
ñado (i) que, cuando hay culpa extremadamente ligera, no se
debe responder, como cosa inherente a la misma debilidad
humana, introduciendo una distinción entre la c. levísima y
la extremadamente ligera, de la que no hay huella alguna en
la ley, y cuyo significado cierto y determinado no aparece
como debiera. Se ha observado también (2) que, en la dispo
sición en que se fijan los elementos del cuasi delito por he
cho propio y en la que se regula el cuasi delito por hecho
ajeno, existe una diferencia de gradación de la culpa, que
sería más severa en el segundo caso ; teoría que no resiste a
la crítica ya dicha y que no dice la razón de restringirse la
excepción a ciertos casos de responsabil'dad (padres, tuto
res, preceptores, maestros). Tampoco se ha dejado de adver
tir que culpa no es cualquier ligera inadvertencia u omisión
de cuidados inusitados o extraordinarios, pues aquí está la
diferencia entre la c. contractual y la aquiliana, y la ley con
su marcada dicción no consiente distinguir; ni de propo
ner (3) que, respetada a integridad de la disposición que
ordena que para constituir el cuasi delito basta cualquiera
culpa, por ligera que sea, se conceda luego al Juez el dere
cho de estimarla y de moderar oportunamente el importe de
los daños, según sea más o menos excusable. Summum ius,
se dice, summa iniuria. Sea ; pero téngase en cuenta que el
Juez no debe preocuparse de esto, pues, por dura que parez
ca la ley, su deber es aplicarla. Si el peso de los aforismos
pudiese valer aquí para decidir la cuestión, se podría opo
ner este otro : dura lex, sed lex. El Juez debe respetar la ley,
y, por amplias que sean sus facultades, puesto para mante
ner la ley, según su fin y su íntima adaptabilidad, en rela
ción constante con las nueva§ y variables! contingencias del
(1) Sourdat, ob. cit., 657; Prodhon, ob. cit., 1.513.
(2) Laurent, ob. cit., XX, 564.
(3) Larombiere, 1. cit. ; Demolombe, 1. cit., Giorgi, 1. cit.

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