Deradvo2 tema 5.1 complementaria
- 1. V 5.1 Concepto o Definición. Etimológicamente el vocablo concesión proviene del latín concessio-onis, que a su vez se conforma de la raíz cum: con, y cedo, apartarse, es decir alude a un tránsito entre dos partes, esta expresión desde el siglo XVI se le ha venido a dar el uso de autorización o venia, sentido semántico que puede identificarse con certeza y claridad con el uso que actualmente otorgamos a la expresión. En el mismo sentido el maestro Jorge Fernández Ruiz refiere que la concesión es: El mecanismo mediante el cual, quien tiene la titularidad de determinadas atribuciones y facultades, o de ciertos bienes y derechos, delega su ejercicio o aprovechamiento en favor de un tercero. Acerca de la voz delegación, utilizada por el maestro Fernández Ruiz, cabe la explicación idiomática acerca del verbo delegar que proviene del latín de: separar y Legare: enviar, utilizada desde el siglo XIII con el sentido de transmitir la autoridad. Si bien la doctrina es ampliamente uniforme en entender a la concesión como un instrumento para la transmisión de derechos, no lo es en cuanto a su naturaleza jurídica, para Otto Mayer la concesión es un acto administrativo, sin embargo, debo reconocer que es una cita sacada de contexto dado que dicho autor considera: El acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la administración y que determina al súbdito lo que para él debe ser derecho en un caso concreto. En el mismo sentido se expresa el maestro argentino Agustín Gordillo, enfatiza lo que considera el carácter unilateral del acto administrativo, el cual define como “acto jurídico unilateral e individual realizado en ejercicio de la función administrativa”. Es decir, los autores citados son fieles a la posición tradicional –más bien antigua– en el sentido de que el acto administrativo es y sólo puede ser unilateral, postulado con el que no encajaría la concesión en general y la concesión de
- 2. V telecomunicaciones en particular a la que nos vamos a referir, pues ellas tienen una naturaleza evidentemente contractual, que es producto de una licitación en que los interesados formulan distintas propuestas de planes de inversión y de contraprestación económica a favor del Estado, el cual, en ejercicio de una competencia discrecional, decide con qué postor ha de formalizar el acuerdo de voluntades, creando con ello una institución contractual. Así, entonces es necesario esmerilar los conceptos de tal manera que resulten acertados y funcionales. A mi modo de ver, resulta prudente intentar no abandonar la idea de que la concesión, aun teniendo carácter contractual, es una modalidad de acto administrativo, pues de lo contrario entraríamos en un camino sinuoso que probablemente no tiene destino. En esta línea de pensamiento quisiera citar el texto de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, vigente en España, que contiene el muy sencillo concepto de que acto administrativo es “el acto de la administración pública sujeto al derecho administrativo”,6 es decir, lo ubica como una especie de acto jurídico, realizado por la administración y regulado por el derecho administrativo. Esta cita amerita los siguientes comentarios. El acto administrativo es una forma o modalidad de acto jurídico, lo que significa que su propósito es generar consecuencias de derecho. Es emitido por la administración, sin que, a mi modo de ver, sea relevante el que lo haga unilateral o bilateralmente, lo que sí es significativo es que lo realice bajo el espectro del derecho administrativo, porque, claro, puede realizar actos jurídicos de diversa índole. Pienso así porque si la concesión es un acto jurídico, emitido en función de una norma administrativa, qué otra naturaleza puede tener sino la de acto administrativo.
- 3. V Más aún, traigamos a la mente el hecho de que los contratos son actos jurídicos, que si se formalizan al amparo de la ley civil son contratos civiles y si se pactan a la sombra de la ley comercial son contratos mercantiles, parecería obvio que los contratos que se concertaran según la ley administrativa fueran actos jurídico administrativos. Expuesto así, cabría perfectamente el entender a la concesión como un acto administrativo bilateral de carácter contractual. Bien, en cuanto a los derechos que se transmiten del Estado al particular mediante la institución de la concesión son: 1. Derechos para el uso o aprovechamiento de inmuebles nacionales. 2. Derechos para la prestación de un servicio público. 3. Derechos mixtos, que es la prestación de un servicio público utilizando para el propósito bienes nacionales, en su caso, estatales o municipales. La concesión para uso o aprovechamiento de bienes se verifica en un abanico muy amplio de posibilidades en la que cabe una cuantiosa variedad de supuestos, por ejemplo, puede obrar sobre inmuebles, minerales, el espacio aéreo –como en las telecomunicaciones–, aguas nacionales y otras tantas. Este tipo de concesión puede ser para el mero uso del bien por parte del concesionario o puede tener el propósito de un uso provechoso, es decir, proponerse tener utilidades por el uso o explotación de los bienes concesionados. A lo que se refiere la concesión de servicio público es al mecanismo jurídico para que el particular concesionario preste por sí propio, aunque en representación del Estado, un servicio público. Para Celso Antonio Bandeira de Mello concesión de servicio público es: La institución a través de la cual el Estado atribuye el ejercicio de un servicio público a alguien que acepta prestarlo en nombre propio, por su cuenta y riesgo, en las condiciones fijadas y alterables unilateralmente por el poder público, pero bajo la
- 4. V garantía contractual de un equilibrio económico-financiero, siendo remunerado por la propia explotación del servicio, en general y básicamente, mediante tarifas cobradas directamente a los usuarios del servicio público. Es primordial encontrar la esencia conceptual de lo que es servicio público acerca del cual existe una abrumadora cantidad de definiciones que suelen concluir con un postulado más propio de la literatura que del derecho. Por nuestra parte diría que el servicio público es sí una actividad uniforme, general, igualitaria, adaptable, y otras tantas características sensatas que la describen bien, pero lo esencial en él es la obligación del Estado para prestar el servicio específico de que se trate. El ya citado maestro Bandeira de Mello refiere que hay servicio público “cuando el Estado considera el servicio en cuestión como propio y como privativo del poder público”.10 Bajo esa visión se entienden muy claramente los servicios públicos que la fracción III del artículo 115 constitucional señala como mínimos a cargo de los ayuntamientos. Finalmente, advierto que es posible encontrar en la práctica administrativa que el Estado preste un servicio público a través de un particular mediante contacto, el cual se diferencia de la concesión en razón de que el contratista presta el servicio en nombre del Estado, quien le paga, y en la concesión el concesionario actúa en nombre propio y percibe su retribución y utilidad proveniente del beneficiario del servicio. Las concesiones mixtas cómodamente se entienden como aquellas en las que se concede el aprovechamiento de bienes para la prestación de un servicio público. Dicho lo anterior llamo su atención hacia el hecho de que, los concesionarios realizan actos jurídicos en función de facultades que no les son propios sino que
- 5. V pertenecen al Estado, esto lleva la consecuencia de que dichos actos entre concesionario y terceros alcanzan, en ocasiones, el carácter de actos de función administrativa, realizados a guisa de facultades propias sino conferidas, García de Enterría y Fernández lo afirman con la siguiente reflexión: Los concesionarios de servicios públicos…, ejercitan también, en ciertos casos, auténticas funciones públicas por delegación de la autoridad concedente”. La anterior relación en la que el concesionario es una suerte de intermediario habilitado propicia que la concesión tenga una peculiaridad que la caracteriza muy puntualmente, la cual consiste en que los beneficiarios del servicio público concesionado y, también, los terceros usuarios de los bienes públicos concesionados tienen derechos reconocidos y protegidos en los títulos de concesión, bien sea en función del servicio público que ha de prestárseles obligadamente o en función de que el mueble o inmueble público concesionado se destine a prestar un servicio oneroso al público aunque no sea propiamente un servicio público. La concesión. Es un acto que jurídicamente confiere a un particular un derecho subjetivo, por medio del cual el poder público le transfiere derechos o facultades administrativas, mediante determinadas cláusulas compromisorias derivadas del interés público que significan el control de la administración pública. De los actos administrativos que hemos estudiado en el capítulo anterior hay algunos que requieren consideración especial por su naturaleza y sus efectos jurídicos. Entre ellos se encuentra la concesión administrativa que es el acto por el cual se concede a un particular el manejo y explotación de un servicio público o la explotación y aprovechamiento de bienes del dominio del Estado. De la primera nos ocuparemos en este capítulo dejando para más adelante el estudio de la concesión de explotación de bienes del Estado.
- 6. V Ahora bien, como la naturaleza y efectos de la concesión derivan del objeto de la misma, es indispensable fijar los caracteres del servicio público. El servicio público considerado como una parte tan sólo de la actividad estatal, se ha caracterizado como una actividad creada con el fin de dar satisfacción a una necesidad de interés general que de otro modo quedaría insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente satisfecha, y aunque la idea de interés público se encuentra en todas las actividades estatales y la satisfacción de los intereses generales no es monopolio del Estado, lo que distingue al servicio público es que la Satisfacción del interés· general constituye el fin exclusivo de su creación (Laubadére, D. Adm. 4ª edición, pág. 538. Vedel, op. cit., pág. 810. Waline, Précis de D. Adm, 1969, pág. 457. Rivero, D. Adm. pág. 372. Garrido Falla, op, cit., t. I1, pág. 317). La doctrina jurídica ha clasificado los servicios públicos de acuerdo con diversos criterios, pero tal vez los más importantes son los que los dividen por la forma como satisfacen las necesidades generales y los que los separan por la forma de gestión de los mismos. Desde el primer punto de vista se distinguen en: a) servicios públicos nacionales, es decir destinados a satisfacer necesidades de toda la Nación sin que los particulares obtengan individualmente una prestación de ellos, tales como el servicio de defensa nacional; b) servicios públicos que sólo de manera indirecta procuran a los particulares ventajas personales, tales como los servicios de vías generales de comunicación, los servicios sanitarios, los de puertos y faros, etc., y e) los servicios que tienen por fin satisfacer directamente a los particulares por medio de prestaciones individualizadas. Dentro de esta categoría se encuentran los servicios de enseñanza, de correos, de telégrafos, radiocomunicación, transportes, etc., etc., y también los servicios públicos sociales como son los de asistencia pública, los de previsión, los seguros sociales, los de la vivienda barata, etc.
- 7. V Desde el segundo punto de vista o sea la forma de gestión de los servicios públicos se separan aquellos que son manejados directamente, y en algunos casos como monopolios por el Estado o por organismos creados por el mismo Estado, de los que se explotan por medio de concesión que se otorga a individuos o empresas particulares. Este último medio de gestión, la concesión administrativa, es el que nos va a ocupar en el presente capítulo. Concepto de Concesión Administrativa que proporciona el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: (escrito por Alfonso Nava Negrete) En la legislación administrativa federal existe una gran imprecisión al usar la palabra concesión. Tradicionalmente se la emplea para los casos en que se otorga a los particulares el derecho para explotar o aprovechar un bien del dominio público de la federación o para cuando se trate de explotar un servicio público, sin embargo, algunas leyes hablan de concesión sin que se trate de la explotación de un bien o un servicio público, o hacen mal uso del concepto permiso o autorización debiendo ser concesión, por ejemplo, la Ley Federal de Radio y Televisión impone la necesidad de la concesión para el caso de la explotación de una estación de radio o de televisión de tipo comercial y en cambio exige permiso si la estación es no comercial, no obstante que en ambos casos se está explotando un bien del dominio directo de la nación como es el espacio y se presta la misma “actividad de interés público” (artículos 1°, 2° y 4°) . Hablar de concesión, en lugar de permiso o autorización administrativa y viceversa, es fenómeno común que se observa pasa en la legislación administrativa. En consecuencia, no puede decirse que la ley reserve ciertas materias a la concesión y otras a los permisos o autorizaciones. Es por mandato del legislador que algo puede ser objeto de concesión o de permiso. Extender la concesión a objetos que no sean la explotación de bienes o de servicios públicos, es decisión legislativa.
- 8. V Modalidades de la concesión. 1. No todo campo de bienes o servicios puede ser objeto de concesión. No lo son: el petróleo, los carburos de hidrógeno sólido, líquidos o gaseosos, la petroquímica básica, los minerales radiactivos, el aprovechamiento de los combustibles nucleares para la generación de energía; tampoco generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de un servicio público, correos, telégrafos, radiotelegrafía, comunicación vía satélite, ferrocarriles, servicio público de banca y crédito (artículos 27, párrafos sexto y séptimo y 28, párrafos cuarto y quinto de la Constitución). 2. Existen campos de concesión en que no pueden tomar participación los extranjeros, por ejemplo, en las concesiones de radio o de televisión (artículo 14); en las concesiones de prestación de servicios públicos en el Distrito Federal (artículo 25 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal, Diario Oficial 29-XII-1978). A veces esa participación extranjera sólo puede ser minoritaria como acontece en las concesiones mineras (artículos 11 y 13 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia Minera, Diario Oficial 27-XII-1975).