Expo Peculado

DELITOS CONTRA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Dr. Mario Amoretti Pachas 2009

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Toda actividad cumplida por quienes están encargados de poner en funcionamiento al Estado para el cumplimiento de sus fines y funciones sometidas a una jerarquía en todos sus órganos.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO PENAL 1. Prevenir la comisión de delitos. 2. Aplicar sanciones una vez cometido el acto o conducta prohibida en la norma o haber omitido la obligación de actuar contenida en la misma.

COMO OBJETO DE TUTELA PENAL Ejercicio de funciones y servicios públicos; Regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal de tal ejercicio. Prestigio y dignidad de la función Probidad y honradez de sus agentes Observancia de los deberes del cargo o empleo Protección del patrimonio público, de los símbolos y distintivos estatales.

FUNCIÓN PÚBLICA La CICC, ha definido a la función pública como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por un persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. (Artículo I).

FUNCIÓN PÚBLICA Empleo público. Conjunto de relaciones laborales que vinculan al Estado, en su posición del empleador, con sus trabajadores o servidores públicos. Es la relación de trabajo que tiene como elementos principales: a) La prestación de servicios. b) Remuneración. c) Subordinación. Se ubican los funcionarios y servidores públicos de cualquier entidad pública.

MARCO DE FUNCIONES ESTATALES 1.-FUNCIÓN LEGISLATIVA De naturaleza normativa, fiscalizadora y legisladora. 2.-FUNCIÓN ADMINISTRATIVA De gobierno, de naturaleza ejecutora- dispositiva. 3.-FUNCIÓN JURISDICCIONAL Eminentemente judicial.

FUNCIONARIO PÚBLICO Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Para efectos penales, al distinción entre ambos radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.

CONSTITUCIÓN ARTÍCULO 40 .- La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carreta los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. ARTÍCULO 41 .- La Ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.

CARRERA ADMINISTRATIVA Tiene los siguientes elementos: 1.- Reglas de acceso basadas en los principios de mérito y capacidad. 2.- Una estructura estratificada que genera el derecho a ascenso. 3.- Estabilidad laboral absoluta, derecho a ser repuesto en caso de despido arbitrario.

NO ESTÁN INCLUIDOS EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA Artículo 2 del Decreto Legislativo 276 , Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, señala que funcionarios de dirección o de confianza, miembros de la fuerza Armada y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las Empresas del Estado o de sociedades mixtas, cualquiera sea su forma jurídica, no están incluidos en la carrera administrativa.

CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL DEL EMPLEO PÚBLICO Artículo 4 del Decreto Legislativo 276 1. FUNCIONARIO PÚBLICO .- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o un sector del a población, desarrollan políticas de Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. 2. EMPLEADO DE CONFIANZA .- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente.

FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO PARA LOS EFECTOS PENALES Artículo 425 DEL C.P. modificado por la ley 26713 1.- Los que están comprendidos dentro de la carrera administrativa. 2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismo del Estado y que en virtud ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos 4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositarios por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6.- Los demás indicados en la Constitución y la Ley.

CARACTERISTICAS 1.-La persona deberá estar incorporada a la actividad pública. 2.-Las actividades deben estar señaladas expresamente en el ley o reglamento que organiza su empleo público, por elección o nombramiento. De iure. 3.-Título o investidura que el Estado otorga. 4.-Que ejerza el cargo, pues la función desempeñada es inherente a la órbita o grupo de tareas encontradas a su actividad.

BIEN JURÍDICO Correcto funcionamiento de la Administración Pública. Regularidad y desenvolvimiento normal. Prestigio y dignidad de la función. Probidad y honradez. Observancia de los deberes del cargo o empleo. Protección del patrimonio público.

CONCUSIÓN.- Es el abuso de poder del funcionario o servidor público con la finalidad de obtener provecho o utilidad económica ilegítima, ya sea mediante el temor (amenaza de un mal), engaño, presión, compulsión o el uso de la fuerza física, valiéndose del cargo o empleo que desempeña para conseguir su objetivo ilícito. CONCUSIÓN GENÉRICA.- ART. 382 C. P. Bien jurídico.- El regular funcionamiento, prestigio y buena reputación de la administración pública; la corrección y probidad de los funcionarios o servidores públicos.

COMPORTAMIENTOS TÍPICOS 1) ABUSO DEL CARGO.- Hacer mal uso de su calidad de funcionario o servidor público que ostenta, con la finalidad de obtener ventajas ilícitas. 2) OBLIGAR A DAR O PROMETER. OBLIGAR.- Ejercitar violencia, amenaza o presión sobre una persona, con la finalidad de que otorgue o prometa una ventaja económica indebida o ilícita. INDUCIR A DAR O PROMETER.- El funcionario o servidor público persuade, convence, valiéndose de estratagemas, falsedades o silencios que tengan la suficiencia para conseguir que la víctima acceda a dar o prometer un bien o beneficio económico ilícito.

3) DAR O PROMETER.- Es el presupuesto necesario para la existencia previa de un uso abusivo del cargo expresado en el obligar o inducir sobre la voluntad de la víctima. DAR.- Entregar, transferir algún bien patrimonial o retener algo que poseía. PROMETER.- Compromiso a entregar en el futuro u bien a favor del funcionario o servidor público. 4) INDEBIDAMENTE.- Exigencia verificada sin la existencia de una causa legítima que lo justifique.

OBJETO.- Un bien o beneficio patrimonial. DESTINATARIO.- Para sí o tercero. ELEMENTO SUBJETIVO.- Dolo directo, al utilizar los medios de abuso de cargo, obligando o induciendo para que de o prometa un bien patrimonial indebidamente, para conseguir su propósito de un beneficio patrimonial en forma ilícita.

EL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL A modo de proveernos del adecuado marco teórico normativo para adentrarnos en el objeto de nuestro comentario, las siguientes características condensan las notas más destacadas de este delito: a. Como resulta evidente el delito de colusión desleal tiene como base fáctica una abundante gama de relaciones contractuales en la que el Estado (en sentido amplio) es parte en las negociaciones y procedimientos técnicos de selección de los contratantes que le proveerán obras, bienes o servicios, y por otro lado, juega el rol de agente económico en la serie de actos mediante los cuales ingresa (o ingresó) al mercado de bienes y capitales en el marco de su actividad empresarial. En ambos contextos la base contractual y administrativa antecede y le es previa al ámbito de la relevancia penal; más aún, la justicia administrativa (entidades administrativas competentes, Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones) y la Jurisdicción Arbitral desempeñan un papel de gran importancia a efectos de filtrar las causas que finalmente llegarán al fuero penal.

Para el caso bajo comentario, la normatividad administrativa estuvo dada por el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA 065- 85-PM) y el Reglamento Único de Licitaciones y Concurso de Obras Públicas (RULCOP-Decreto Supremo 034-80 VC). A partir de 1997, entró en vigencia la Ley 26850 (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 3-8-97) y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, de fecha del 28-9-98. b. El tipo penal se halla construido con una profusa, desordenada y, en cierto modo, innecesaria incorporación de elementos normativos del tipo (contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas, otras operaciones semejantes, convenios, ajustes, liquidaciones, suministros).

c. El funcionario o servidor público competente por el cargo para contratar a nombre del Estado o aquel que haya recibido comisión especial en tal sentido, constituyen por exclusión los únicos sujetos activos del delito; vale decir, es inherente a este delito un estrechamiento del círculo de autores en estricta consideración a las personas especialmente nominadas en el tipo penal, quienes se vinculan con el objeto material del delito (operaciones y negociaciones contractuales) por únicas razones derivadas del cargo o comisión.

d. El objeto específico de la tutela penal, es decir el bien jurídico penal protegido en concreto está representado por dos intereses gravitantes para la administración pública: la vigencia y preservación de los deberes funcionales de lealtad y profesionalismo en la representación contractual estatal; los intereses patrimoniales del Estado (en sentido amplio, para comprender también a los organismos públicos autónomos, gobiernos locales y empresas públicas).

e. Constituye un delito de resultado material, ya que deberá necesariamente producirse la defraudación a los intereses patrimoniales del Estado, para que se halle consumado. f. Forma parte del tipo penal la inclusión de una circunstancia modal que confiere sentido singular al modelo peruano de colusión desleal: la concertación de los funcionarios o servidores públicos (competentes por el cargo o por comisión contractuales).

g. Este concierto ilegal, no justificado ni justificable entre parte puede producirse en diferentes momentos de la relación contractual, pero deberá ser previa a la defraudación a los intereses patrimoniales del Estado. h. Se trata de un delito donde el dolo del funcionario o servidor público necesariamente deberá ameritar una atención defraudatoria a los intereses estatales, es decir, se necesitará de dolo directo para poder perfeccionar la relevancia penal del supuesto de hecho. Dolo que igualmente deberá existir en quienes sean catalogados a título de cómplices.

COLUSIÓN. EXP. 861- 2001 R. N. CUSCO “ El delito de concusión en su modalidad de cobro indebido, previsto en el artículo 382 del C. P., establece entre otros, que el funcionario, mediante intimidación tácita de la condición que le asiste, exige el pago o entrega de algunas contribución u honorarios no debidos; que, en el citado ilícito, la voluntad del agente debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener beneficio. EXP. Nº 1649-2003 R. N. CAJAMARCA El tipo penal descrito en el artículo 382 del C. P., en este caso no se evidencia el abuso del c argo para obligar o inducir a una persona a dar o prometer indebidamente para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, es decir que en la conducta desarrollada por los acusados existe ausencia de tipicidad, pues en todo caso dicha conducta es enmarcaría dentro de los presupuestos del delio de colusión previsto en el artículo 384 del C. P.

EXACCIÓN ILEGAL.- EXP. Nº 83-2004 R. N. ANCASH El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del C. P., se refiere no sólo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan a la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al pago de aranceles; siendo ello así, en el presente proceso no se configuran los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley sino una subvención, por lo que debe absolverse al procesado.

COLUSIÓN ILEGAL.- EXP. Nº 850- 2001 R. N. ARTÍCULO 384 C. P. La conducta delictiva atribuida a la encausada de haber elaborado la Bases de la Licitación y suscrito el contrato respectivo con la empresa que obtuvo la buena pro, resulta atípica, toda que el tipo penal de colusión ilegal exige como elemento típico que la defraudación al Estado se produzca a raíz de un concierto o confabulación con los interesados, no dándose este supuesto con el mero acto de elaboración de las Bases de Licitación que se limita a definir las reglas generales dirigidas a todos los postores; empero, en la hipótesis que se plantea contra la encausada. Es decir, la existencia de un concierto entre los miembros del Comité único de Adquisiciones y los representantes de las empresas a quienes se les otorgó la buena pro, a efectos de admitir sus argumentos de no entrega de los productos por fuerza mayor y hecho fortuito, sin cobrarle de esta manera, la penalidad por mora, no ejecutar la carta fianza ni resolver el contrato, este supuesto si estaría previsto en el artículo 384 del C. P. en el rubro de concierto defraudatorio en los ajustes del contrato de suministro de los productos materia de la licitación.

COLUSIÓN ILEGAL.- EXP. 740-2003 R. N. AREQUIPA Que el delito de colusión ilegal previsto en el artículo 384 del C. P., exige como presupuesto para su comisión la “concertación” que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permita para beneficiarse así mismo y a intereses privados, la que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública. COLUSIÓN DESLEAL.- EXP. Nº 2664-2003 R. N. AREQUIPA El delito de concusión- colusión fraudulenta exige necesariamente la producción de un fraude en la hacienda pública, no siendo suficiente la realidad de una vinculación indebida con funcionarios del hospital y el hecho de haber vendido productos y efectuado servicios, en tanto que no aparezca acreditada, entre otros, medios fraudulentos, sobrevaluaciones o venta de servicios inexistentes o innecesarios, por lo que este cargo carece de contenido penal.

COLUSIÓN ILEGAL.- EXP Nº 1480-2004 R. N. AREQUIPA Que el delito de colusión fraudulenta, previsto en el artículo 384 del C. P., exige que el funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales; que, propiamente, la concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial- potencial o real- para la administración. (…) No es posible dar por acreditado que el precio de adquisición del camión volquete fue excesivo en perjuicio de la hacienda municipal: que frente a la prueba pericial no cabe estimar, sin apoyo pericial en contrario y exclusivamente sobre la base de un contrato de compra venta anterior, que el precio de venta a la Municipalidad importó una sobrevaloración punible.

COLUSIÓN ATÍPICA.- EXP Nº 3042-2004 R. N. PUNO El sujeto activo del delito objeto de condena -colusión fraudulenta- sería el Alcalde, pues es él quien tiene la función específica de intervenir en los contratos públicos y la autoridad para llevarlos a cabo y comprometer el patrimonio municipal, correspondiendo de ser así al imputado la condición de cómplice primario. Que, en el presente caso está ausente la propia existencia de la defraudación acusada, en tanto no obran en pruebas que acrediten que se realizaron efectivas maniobras de engaño ni que se ocultó maliciosamente a la Administración Municipal la contratación del imputado; que, además, es de entender que el fraude debe manifestarse el perjuicio patrimonial para el Estado, en este caso para la Municipalidad y, asimismo, que este último debe formar parte de la contratación de servicios profesionales; que las labores técnicas por parte del imputado efectivamente se realizaron, sin que el procedimiento para su contratación y trabajo técnico del imputado hayan sido cuestionados ni el monto que percibió impugnado por excesivo o fuera de los marcos de la legislación de la materia.

PECULADO a) SUJETO. Funcionario o servidor Público. Función específica. b) VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado instantáneo Para sí o para otro. c) Caudales, efectos. d) Custodia, administración. e) Administración, percepción y custodia. f) Reciba por razón de su cargo. g) Conocimiento carácter público y relación funcionarial, intención apropiarse o usar bienes. ESTRUCTURA.- ORACIÓN TÍPICA

DEBER DE FIDELIDAD a) Relación funcionarial específica. b) Violación de los deberes del cargo.

RELACIÓN FUNCIONAL a) Poder de vigilancia y control sobre la cosa. b) Posesión incluida en competencia del cargo. c) Usurpador comete delito de hurto, apropiación ilícita.

POSESIÓN a) Percepción. b) Administración. c) Custodia.

MODALIDADES a) Apropiación. b) Utilización. c) Para sí o para otro.

CONSUMACIÓN a) De resultado. b) Instantáneo. c) No cabe compensación. d) Provecho. e) Perjuicio patrimonial.

AGRAVACIÓN a) Destino de bienes. b) Fines asistenciales. c) Programas de apoyo social.

PECULADO CULPOSO a) Funcionario con tenencia de bienes. b) Infracción del deber del ciudadano. c) Resultado Típico – Sustracción.

PECULADO DE USO a) Funcionario o servidor público. b) Para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use. c) Vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo. d) Pertenezca a la administración pública o se hallan bajo su guarda. e) No exige ánimo de lucro. f) Aplicable a contratista o a sus empleados.

MALVERSACIÓN DE FONDOS a) Funcionario o servidor público. b) Da al dinero o bienes que administra un aplicación diferente de aquélla a los que están destinados. c) Afecta el servicio o función encomendada

PLENO JURISDICCIONAL Delito Pluriofensivo Bien Jurídico a) Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública. b) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el Funcionario que quebranta los niveles funcionales de lealtad y probidad.

ELEMENTOS MATERIALES DEL DELITO a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. b) La percepción. La administración. La custodia. c) Apropiación o utilización. d) Destinatario para sí o terceros. e) Caudales y Efectos.

DELITO DE “PECULADO CULPOSO” Una de las modalidades del delito de peculado es el denominado “peculado culposo”, ilícito previsto en el tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal. Se trata de un delito contra la Administración Pública de caprichosa construcción típica, que genera un especial esfuerzo interpretativo y algunas dudas que merecen ser dilucidadas. Ello ha motivado que en esta ocasión la sección “Tendencias Jurisprudenciales” dé algunos alcances y pormenores de los elementos que caracterizan esta figura delictiva.

CONCLUSIONES 1) Si el Funcionario Público se apropia de caudales que pertenecen al Estado y no lo recibe por razones de su cargo comete hurto o apropiación ilícita según el caso. 2) La Academia de la Magistratura autores nacionales y extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de hecho o usurpador de funciones no es autor de peculado. 3) Como delito de infracción del deber, ofensa a la fidelidad o lealtad. 4) No son autores de peculado los que reciben dinero ilícito. 5) La autoridad por peculado por delegación de facultades se configura cuando es valida y legalmente impartida.

CONCLUSIONES 6) Para que un particular sea considerado como cómplice tiene que haber colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que recibió el caudal por razón de su cargo. 7) La complicidad en el delito de peculado se rige por los principios de no dominio del hecho y de accesoriedad limitada. 8) Para ser autor de peculado deben ser antijurídico, típico y culpable.

NO ES NECESARIO QUE BIENES ESTÉN CONFIADOS 1) No se requiere tenencia material. 2) Suficiente disponibilidad jurídica. 3) Posibilidad libre disposición por ley. 4) Competencia funcional específica. 5) Disponibilidad a las atribuciones que ostenta como funcionario.

ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE COMPRENDER AL RETENEDOR COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE PECULADO Pese a que el Código Penal no ha incluido al retenedor como sujeto activo del delito de peculado, no es extraño encontrar opiniones que afirman esa posibilidad sobre la base del artículo 675 del Código Procesal Civil, que extiende las responsabilidades del depositario al retenedor. Sin embargo, en opinión del autor, tal razonamiento no es acertado porque las normas que regulan las medidas cautelares y las normas penales poseen objetos distintos y en consecuencia, las responsabilidades que el artículo 675 del Código Procesal Civil traslada al retenedor sirven solo para alcanzar los fines de la norma procesal y no para delimitar el ámbito de la responsabilidad penal.

PECULADO POR EXTENSIÓN ¿Quiénes pueden cometer ese delito? El sujeto activo en el peculado por extensión es el particular asimilado a la condición de funcionario o servidor público para los efectos penales, pues el inciso 4 del artículo 425 del Código Penal atribuye a determinadas personas la posibilidad de cometer las conductas de los artículos 387 a 389 del código acotado, por lo que de acuerdo con el artículo 392, segunda parte, de dicha norma material, son sujetos activos de peculado por extensión los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionario público.

PROBLEMÁTICA ESPECIFICA DEL EXTRANEUS EN EL DELITO DE PECULADO Las preguntas de rigor -que a su vez ilustran lecturas interpretativas distintas- son aquí las siguientes: a) ¿El “para otro” define un sujeto activo del delito de peculado, por lo mismo un coautor? b) ¿ El “para otro” constituye un cómplice del autor peculado? c) ¿ El “para otro” es un instigador o inductor al delito de peculado?

d) ¿ El “para otro” puede ser considerado un receptador? e) ¿ El “para otro” es sólo un referente fáctico que sirve para globalizar mejor el ámbito posible de tipicidad del delito de peculado atribuible al sujeto activo, pero carece de interés para el derecho penal, en cuanto sujeto imputable? f) ¿El “para otro”, puede también configurar hipótesis de irrelevancia penal, en atención a estrechas vinculaciones familiares acogidas bajo el marco del principio de confianza?

DELITO DE PECULADO ¿Cabe absolver al procesado sí no se determina cuál es el monto de dinero efectuado? De la valoración efectuada por el Colegiado no se ha logrado establecer la cantidad de dinero objeto de apropiación, pues la pericia contable respectiva ha sido deficientemente estructurada con conclusiones que técnicamente no pueden ser consideradas como tales, y además está impregnada de subjetividad, ya que los peritos se atribuyen facultades que no les corresponde, como es de pronunciarse sobre la responsabilidad económica de los acusados; asimismo, en la primera conclusión de dicha pericia aparece agregada irregularmente la frase “por la suma de catorce mil ochocientos setenta y ocho nuevos soles con ochenta y tres céntimos”, monto que no tiene ninguna referencia explicativa en el texto del examen pericial, todo lo cual le resta seriedad y credibilidad ilustrativa para el juzgador, más aún si los peritos dejan anotado que no es de su competencia pronunciarse sobre la cantidad y calidad de los materiales empleados en la obra y la conformidad de la misma. Si esta es la prueba de cargo en la que descansa la imputación fiscal, no se puede concluir que se ha cometido delito de peculado puesto que dicho ilícito supone la apropiación dolosa de caudales del Estado, elemento objetivo fáctico que no aparece acreditado con prueba suficiente (RN Nº 1036-2002 ANCASH).

LA ADMINISTRACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS POR DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS FUNCIONARIALES Y SU ENTREGA INDEBIDA A PARTICULARES Así, el peculado es un delito especial porque formalmente el artículo 387º del Código Penal restringe la órbita de autoría al funcionario o servidor público que administra, percibe o custodia caudales o efectos por razón de su cargo, pero se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de determinado status o rol especial.

Materialmente, la responsabilidad penal se atribuye en función a dos factores de imputación: 1) el dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administración defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya gestión ha sido asumida (delitos de organización o de dominio); o, 2) el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad (delitos de infracción de deber). Detengámonos brevemente en los fundamentos de la distinción material entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber.

Efectivamente, si se tiene en cuenta que el proceso de normativización del tipo penal emprendido por la dogmática penal moderna ha demostrado que el status de garante es condición necesaria para la autoría de todo delito, la introducción de consideraciones materiales en tal categoría formal llevaría a concluir que todos los tipos penales describen delitos especiales, en tanto y en cuanto solo puede ser autor quien es garante o incumbente.

Concretamente, sólo pueden ser autores los funcionarios obligados por deberes especiales de lealtad hacia el patrimonio estatal que gestionan. La exigencia típica de un acto de apropiación no debe llevar a pensar que el dominio sobre dicho riesgo constituye el criterio de imputación. Ciertamente, las situaciones de delegación de deberes institucionales no liberan automáticamente y en todo caso a los obligados originarios, de modo que el suceso lesivo puede ser atribuido bajo un esquema de autoría confluyente o accesoria tanto al funcionario que administra caudales por disposición legal expresa como al funcionario que lo hace por un acto de delegación de competencias.

A continuación abordaré el último de los temas planteados al principio del presente tema: ¿el particular que acepta los caudales estatales indebidamente ofrecidos por un funcionario público, puede ser penalmente responsabilizado? y, de ser el caso ¿se trata de complicidad en el delito de peculado cometido por dicho funcionario o de autoría de un delito de receptación o encubrimiento?

Lo determinante para la configuración del injusto es la infracción del deber especial, y en tanto y en cuanto ésta se produzca, todos los intervinientes deberán responder por la lesión de la institución positiva con independencia de la existencia de un denominado delito común subyacente. La modalidad de peculado a favor de tercero presenta una estructura de intervención necesaria o de un delito de relación, pues su consumación exige que el tercero acepte los caudales que indebidamente le ofrece el funcionario público.

Distinto es el caso del funcionario público que entrega a un particular bienes de procedencia estatal que previamente ha incorporado en su esfera privada. En tales supuestos, y siempre que la aceptación de los bienes se realice a sabiendas de su procedencia delictiva, podría imputarse al particular la comisión de un delito de receptación, o de encubrimiento real cuando haya actuado con el propósito de coadyuvar al ocultamiento de un delito precedente, e inclusive podría sostenerse una imputación por delito de lavado de activos.

DELITO DE PECULADO TIPO OBJETIVO Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003 R. N. N° 113-2002 - Amazonas Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.; Art. 284° del C. P. P. El bien jurídico protegido por el delito de peculado según la doctrina se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y, por otro lado, evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, consumándose el mismo con la apropiación o utilización de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, ocasionando con ello perjuicio económico a la entidad agraviada.

PECULADO: DEFINICIÓN Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 16 de Abril de 2003 R. N. N° 1118-2002 - Lima Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P. Que en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan el poder de administrar tales bienes, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que ha de darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y legal; que, en consecuencia, para que se configure el delito de peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para sí o para otro los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le haya sido confiada en razón a su cargo, de acuerdo con el tipo penal establecido en el artículo 387° del Código Penal.

PECULADO DOLOSO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 28 de Mayo de 2003 R. N. N° 1686-2002 - Ica Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P. El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemáticamente gasolina del programa a su cargo; pues en su condición de Jefe de Programa de Maquinarias Agrícolas del Ministerio de Agricultura de Ica se encargaba de la supervisión de éstas, contando para ello con un presupuesto público destinado al uso de combustible; que respecto al delito de peculado culposo, es menester acotar que dicho supuesto se da cuando se establece plenamente que una tercera persona se beneficia con los bienes o caudales del Estado, aprovechándose del actuar negligente y culposo del procesado, no siendo el presente caso, teniéndose en cuenta que el encausado fue quien se apropió y benefició del combustible, determinándose que su conducta se halla comprendida dentro de los alcances del primer párrafo del artículo 387° del Código Penal que señala el delito de peculado doloso.

PECULADO: LAS FOTOCOPIAS SIMPLES NO TIENEN EL MÉRITO SUFICIENTE PARA SUSTENTAR EL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 12 de Abril de 2004 R. N. N° 2239-2002 - Junín Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P; Arts. 298° y 301° del C. P. P. Las instrumentales relacionadas con el “Movimiento Económico de los Ingresos y Egresos Propios”, “Oficio Múltiple número cero diecinueve noventiocho” e “Informe sobre la Revisión de Libro de Caja”, respectivamente, son fotocopias simples que no tienen el mérito suficiente para sustentar el Dictamen Pericial Contable; en tal sentido, deberá en el nuevo contradictorio tenerse a la vista los originales de tales documentos para que por parte de los especialistas en la materia, se evalúe un pronunciamiento arreglado a ley.

PECULADO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 13 de Abril de 2004 R. N. N° 568-2003 - Santa Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P. Que durante ese lapso de tiempo el imputado se apropió del monto ya señalado, consolidado por la pericia, producto de cuatro cuentas corrientes, faltante que luego de constatarse administrativamente fue reembolsado a los titulares de las cuentas afectadas al detraerse de los bonos que tenía depositados en el Banco. Que, la negativa del imputado formulada en la audiencia se encuentra enervada no sólo con la declaración de Gerardo Zavaleta Salvador, sino también con el tenor de los memorándums e informes del Banco de la Nación, los empoces de Entel Perú, y los correspondientes a los otros titulares de las cuentas; que en consecuencia, la prueba documental, corroborada por la declaración del Jefe de la Agencia de Conchucos del Banco de la Nación y denunciante Gerardo Zavaleta Salvador, acredita la realidad de los depósitos; y a su vez la documentación generada por el Banco como consecuencia de los reclamos de los clientes, confirma que el titular de la agencia en esos momentos se apropió del monto cuestionado, tanto más si para reembolsar el dinero apropiado a los perjudicados se afectó una cuenta por bonos que tenía el propio acusado, sin que ello hubiera merecido de su parte objeción alguna.

PECULADO DE USO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 30 de Mayo de 2003 R. N. N° 1285-2002 - Lima Disposiciones estudiadas: Art. 388° del C. P. Que, el delito de Peculado de Uso, previsto en el artículo trescientos ochenta y ocho del Código Penal vigente, se consuma cuando: “El funcionario o servidor público, que para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo guarda”, en ese sentido luego de la instrucción, los debates orales y la deliberación, se ha llegado a establecer que: A) La calidad del agente; al momento de los hechos el procesado, tenía la condición de Director Ejecutivo de la Comisión de Coordinación Inter Universitaria de la Asamblea Nacional de Rectores; B) El objeto materia del delito; que, para la obtención del vehículo (objeto material del delito) se realizó mediante el Memorandum número cero cuarentaidos-noventaicuatro-P, en la que se dispone la adquisición de una unidad móvil para la Presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores; en ese sentido queda acreditado que el vehículo afectado era de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores; C) Responsabilidad Penal del Procesado; que con fecha veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y seis, el procesado fue víctima de asalto y robo de la camioneta de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores, al momento de estos hechos la camioneta no había sido ingresado al almacén como bien adquirido de la entidad pública y con las declaraciones testimoniales, se acredita que el procesado, utilizó el vehículo afectado en reiteradas oportunidades.

PECULADO POR USO Sala Penal Ejecutoria del 21 de Marzo de 2003 R. N. N° 1522-2002 - Ayacucho Disposiciones estudiadas: Art. 388° del C. P. Los cargos formulados por el representante del Ministerio Público, no se han acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuar las llamadas de larga distancia de carácter personal, en su condición de Director del Hospital de Apoyo de San Miguel – La Mar, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le era permitido, al no tener ninguna comunicación que estableciera lo contrario, por lo que actuó bajo error de prohibición, ya que consideró que estaba procediendo por la condición de jefe y desconocía que el efectuar llamadas telefónicas a larga distancia nacional constituía delito de Peculado por Uso, no existiendo pruebas que haya conocido y querido causar perjuicio a la entidad agraviada; más aún, si asumió el pago por las llamadas efectuadas.

PECULADO Y MALVERSACIÓN DE FONDOS: IMPORTANCIA DE LA PERICIA TÉCNICA DE VALORIZACIÓN Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 18 de Noviembre de 2003 R. N. N° 409-2002 - Arequipa Disposiciones estudiadas: Arts. 387° y 389° del C. P.; Art. 284 del C. P. P. En los delitos de peculado y malversación de fondos, es importante la Pericia Técnica de Valorización toda vez que a) permite determinar la existencia de bienes b) posibilita acreditar el destino de los mismos y c) permite establecer diferencias entre los ingresos y egresos; por lo que del análisis que la sustenta dependerá el aspecto material del delito.

MALVERSACIÓN DE FONDOS: EXTENSIÓN DEL TIPO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005 R. N. N° 3102-2004 - Santa Disposiciones estudiadas: Arts. 389° y 392° del C. P. El artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó una figura extensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por extensión, en cuya virtud también comete este delito “… todas aquellas personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social” ; que, siendo así, la conducta ejecutada por el imputado en función a su situación personal está incursa en dicho artículo trescientos noventa y dos del Código Penal en concordancia con el artículo trescientos ochenta y nueve del mismo Código.

MALVERSACIÓN DE FONDOS: EXTENSIÓN DEL TIPO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005 R. N. N° 3102-2004 - Santa Disposiciones estudiadas: Arts. 389° y 392° del C. P. Que si bien, conforme al artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal el delito de malversación requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público que administra concretos caudales públicos, calidad que desde luego no tiene el imputado, pues es un padre de familia sin ningún vínculo con el Estado; empero, el artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó una figura extensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por extensión, en cuya virtud el imputado cometió este delito. La conducta del imputado se encuadra en el artículo trescientos noventa y dos en concordancia con el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, por haber tomado unilateral e ilícitamente dineros del Convenio con el PRONAA aprovechándose de su cargo como tesorero del Núcleo Ejecutor.

LA EXTENSIÓN DEL PECULADO: EL DEPOSITARIO DE UNA MERCANCÍA EMBARGADA, INCURRE EN ESTE DELITO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 31 de Enero de 2005 R. N. N° 3196-2004 - Santa Disposiciones estudiadas: Arts. 31°, 36° 387, 392° y 426° del C. P.; Art. 300° del C. de P. P. Que, siendo así, se tiene que los acusados has dispuesto de la mercancía embargada, haber sido nombrados depositarios, consecuentemente, incurrieron en el delito de peculado por extensión según la concordancia establecida por los artículos trescientos ochenta y siete y trescientos noventa y dos del Código Penal.

Corrupción Sujetos activos. Corruptor. Funcionario Público. Objeto material.- Dinero, dado o prometido.

Cohecho Propio Dádiva o promesa. Realización de actos contrario a función. Omitir lo que está obligado hacer. Violación flagrante de deber y obligación.

Cohecho Impropio Cumple sus funciones. Actos no está prohibidos. Reprocha recibir o solicitar ventajas.

Corrupción Pasiva Funcionario se limita a recibir o aceptar medio corruptor. Hacer u omitir acto de función. Sin faltar obligaciones. Propio e impropio.

Corrupción Activa Sujeto que trata de corromper o comprometer. Funcionario haga u omita algo. En contra de sus deberes o cumplimiento de las mismas.

Medios Corruptores Donativo.- dado o prometido. Poseer naturaleza material. Estimación económica. Capacidad ser transferible. Ilegitimidad. Apuntar dirección determinada. Suficiencia motivadora.

Ventaja Cualquier otra ventaja. Ascensos, premios, promociones. Otorga beneficio o privilegio.

Bien Jurídico Tutelar deberes del cargo. Proteger imparcialidad. Proteger actos de oficio.

Verbos Rectores Solicitar.- pedir, requerir. Aceptar.- recibir o admitir.

Elemento Subjetivo Doloso. Actúa u omite violando obligaciones. Bajo efectos corruptores.- donativo, ventaja. Voluntad y conocimiento.

C ONCLUSIÓN Unilateral. Arranca, sonsaca o se apropia lo indebido. Abusa de su función. Constriñe o induce a dar o prometer.

IMPORTANCIA DEL MONTO PERCIBIDO O SOLICITADO EN EL DELITO DE COHECHO: COMENTARIO A LA EJECUTORIA SUPREMA La nimiedad de los donativos o de las percepciones. Poquedad que resulta suficiente para obrar en la voluntad y la consciencia de los agentes públicos para obtener de los mismos prestaciones totalmente alejadas del espíritu del ejercicio de la función y el servicio público. Pero a la vez nos coloca en la situación obligada de tener que examinar las bondades o precariedades de las figuras penales de cohecho, las mismas que no han tomado en cuenta, para criminalizar, prevenir y reprimir, los niveles de corrupción tanto en atención a los montos ilícitos comprometidos y las violaciones infringidas cuanto a las personas comprometidas.

La corrupción funcional de baja inmensidad (las denominadas corruptelas) pero ampliamente extendida, y que es la que resulta directamente perceptible para la población y que tiene a los funcionarios intermedios y de base y a los servidores públicos como sujetos imputables, se presenta en la ejecutoria suprema a través de uno de sus extremos posibles: el quiebre de deberes funcionales frente a propuestas o solicitudes económicas nimias o insignificantes. Situación que desde un enfoque de sentido común y de la lógica misma de los apetitos crematísticos ilícitos en juego resulta difícil de entender tanto desde una noción de eficacia y justificación económica del acto corruptor (costo-beneficio), como desde el principio del deber de garante debido por todo funcionario a la administración pública y en suma a la Nación.

CONCLUSIONES A) Si bien el Código Penal de 1991 ha incluido en su sistemática normativa de cohecho pasivo y activo específicos la agravante en razón a la calidad del sujeto activo (artículos 395 y 398), siguiendo una línea político criminal mayoritaria en el contexto penal normativo internacional, ha omitido considerar como agravantes los indicadores objetivos del monto del donativo o la valoración económica de las ventajas o promesas recibidas o solicitadas, así como la magnitud de los deberes funcionales comprometidos con la conducta asumida por el funcionario o servidor público.

B) La omisión aludida en la construcción de los tipos penales de cohecho ha permitido que el Juez tenga que sancionar al sujeto activo con la misma o similar pena (esto último en base al escaso margen de flexibilidad que le permite la norma penal específica) en situaciones tan disímiles como la de la Policía Nacional (caso ilustrado con la ejecutoria suprema, pero que puede ampliarse a cualquier agente público) que solicita o recibe una coima de dos soles y la del alto funcionario que solicita o acepta uno de varios millones de dólares (pasando por las cifras inmediatamente inferiores en progresión retro). Cuestión que coloca en tela de juicio la proporcionalidad de la respuesta legislativa y sobre todo muestra el estado de insensatez al que se puede llegar con normas penales no adecuadas a la época de la gran delincuencia funcional asociada al crimen organizado o mafioso.

C) El tomar en cuenta en la elaboración de los tipos penales de cohecho los montos puestos en juego en los medios corruptores, así como el valorar la magnitud de la lesión del deber infringido, además de considerar otros referentes de agravancia en razón por ejemplo del deber de garante del alto funcionario (funcionarios de confianza, altos dignatarios) que se postula como propuesta en el comentario, permitirá apreciar el injusto con mayores estándares de racionalidad y proveerá a la norma penal de criterios de mejor criminalización-prevención.

EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO: INICIAL APROXIMACIÓN AL ROL Y UBICACIÓN DOGMÁTICO-PENAL DE LOS TERCEROS EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS CONCLUSIONES 1. La situación jurídica y dogmática del tercero que interviene en los delitos especiales propios de función, vale decir en aquellos cometidos por funcionarios y por servidores públicos siempre ocupa una posición jurídico-dogmática subordinada o accesoria al papel que juega el sujeto especial calificado por la presencia de calidades institucionales propias que imponen el cumplimiento de deberes especiales para con la Administración Pública y en suma con la Nación.

2. En el delito de cohecho pasivo el abordamiento normativo del extraneus o tercero, es distinto al ofrecido en los tipos de cohecho activo, pues en esta segunda figura penal el tercero, ajeno institucional o funcionalmente a la Administración Pública, ocupa el centro de atención de la norma penal y es el que comete el delito, vale decir, es autor de cohecho activo, ya sea que se trate de cohechos activos específicos (artículos 398 y 398A) o de cohecho activo genérico (artículo 399).

3. En el caso comentado, la participación de la esposa del magistrado admite dos lecturas: a) Si se acepta la tesis de la terminación del delito sus aportes consistentes en recepcionar la dádiva para el magistrado constituirán actos de consumación del delito, tratándose de un cooperador no necesario, b) Si se considera que el delito se consumó instantáneamente al solicitar la dádiva, dicha persona no podrá ya cometer actos de colaboración subsumibles en el delito de cohecho pasivo, pues no cabe jurídica y dogmáticamente hablar de actos de ejecución tratándose de actos realizados en fase de agotamiento; configurándose supuesto delictivo distinto al cohecho, remisible a la figura penal de la receptación, en cuyo contexto típico la imputación por los actos realizados será, obviamente, a título de autoría.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS – COHECHO PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 24 de Febrero de 2003 R. N. N° 04-1995 - Lima Disposiciones estudiadas: Arts. 393° del C. P.; Art. 284° del C. P. P. Que, el comportamiento típico del delito imputado está dado por los verbos rectores “solicitar” y/o “aceptar” y los medios corruptores por los sustantivos “donativos”, ”promesa” u otra “ventaja”; en tal virtud, corresponde verificar si existen pruebas que acreditan que dichos elementos están presentes en la conducta desplegada por el procesado; en efecto, si previamente acondicionado fue encontrado en la oficina del procesado, se tiene que éste se halló lacrado conforme fue dejado por el citado abogado, no existiendo elemento de prueba que genere certeza que el mismo fue aceptado por el procesado, toda vez que no lo guardó o abrió para verificar su contenido, como es lógico; por otro lado, que, el abogado denunciante, en los debates orales ha reconocido que después del informe oral se acercó al procesado y fue quién posteriormente en tres oportunidades concurrió a su oficina a preguntar a la secretaria a que hora se le ubicaba, desvirtuando su dicho contenido en la denuncia realizada ante la Oficina de Control de la Magistratura, en el sentido que “después del informe oral el denunciado lo citó a su oficina” para tratar sobre el asunto judicial de su conocimiento; por consiguiente, no existe medio de prueba que acredite que el procesado ha solicitado o aceptado donativo, promesa u otra ventaja, existiendo la sola sindicación del abogado denunciante sin prueba adicional que la corrobore … Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida que absuelve al procesado.

CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS – COHECHO PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 16 de Mayo de 2003 R. N. N° 14-2001 - Lima Disposiciones estudiadas: Arts. 393° del C. P. Que el delito de Corrupción de Funcionarios -cohecho pasivo propio- en agravio del Estado se describe entendiéndosela como la aceptación hecha por un funcionario público, o por la persona encargada de un servicio público, para sí o para un tercero, de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y acto que se espera que se ejecuta, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario público, debe omitir o retardar un acto legítimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una de las características de dicho tipo penal, sólo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido.

COHECHO PASIVO ESPECÍFICO Sala Penal Ejecutoria del 21 de Noviembre de 2002 R. N. N° 2910-2002 - Junín Disposiciones estudiadas: Arts. 395° del C. P. Que, las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la convicción de la responsabilidad penal del acusado; quien en su condición de Fiscal Provincial Provisional solicitó a los denunciantes la suma de un mil nuevos soles para que formule acusación, evento delictivo que fue puesto en conocimiento de la Oficina Descentralizada de Control Interno de Junín, preparándose el operativo, para lo cual se fotocopió los billetes por la suma de quinientos nuevos soles, los que posteriormente fueron entregados al procesado, encontrándosele en su poder por el personal de Control Interno; lo que se corrobora con el acta de intervención fiscal, paneuax fotográfico tomadas y testimoniales de (…).

CORRUPCIÓN PASIVA DE AUXILIARES JUDICIALES Sala Penal Ejecutoria del 19 de Octubre de 2001 R. N. N° 3146-2001 – Cono Norte Disposiciones estudiadas: Arts. 396° del C. P. El encausado, en su condición de Secretario de Juzgado de Paz Letrado de Comas y Carabayllo, fue intervenido por personal de la Oficina del Control de la Magistratura del Poder Judicial, en circunstancias que recibía de la quejosa un billete de cien nuevos soles, suma que solicitó a fin de llevar a cabo una diligencia de embargo de la referida quejosa, en un proceso sobre alimentos; que, aún cuando el citado justiciable primigeniamente negó los hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber sido inducido por su co procesada, sin embargo ante la flagrancia del delito y del mérito de las pruebas actuadas, su responsabilidad se encuentra suficiente acreditada en autos.

COHECHO ACTIVO DE ABOGADO SOBRE FISCAL. COHECHO ACTIVO GENÉRICO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 14 de Junio de 2004 R. N. N° 3778-2003 - Lima Disposiciones estudiadas: Arts. 397° y 398-A° del C. P. Que el delito de cohecho activo de abogado sobre Fiscal, previsto y sancionado por el artículo trescientos noventa y ocho guión “A” del Código Penal, exige -entre otros supuestos- que el abogado haga un donativo a un Fiscal con la finalidad buscada de poder encausar la decisión o fallo de un proceso; que este delito, a diferencia del cohecho activo del artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, por ser de concurrencia necesaria, presupone la convergencia ineludible del Fiscal, esto es, importa que el abogado haya acordado con el Fiscal la “compra-venta” de la función pública y precisamente por ello hace la entrega o la promesa; que, por consiguiente, la presencia del acuerdo o pacto es propia de este tipo penal. Que, en el caso de autos, no medió pacto o acuerdo previo con la Fiscal Adjunta, quien precisamente al notar un sobre en su escritorio, abrirlo y advertir que contenía cuatro billetes de cincuenta soles, levantó el acta correspondiente y puso el hecho en conocimiento de la Fiscal Provincial; que el imputado no conversó con ella para que decida en un sentido determinado la denuncia que se encontraba pendiente de calificar ni en momento alguno se pactó tal entrega de dinero, consecuentemente, el hecho objeto del proceso penal no constituye el delito en mención.

DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 08 de Julio de 2003 R. N. N° 10-2001 - Lima Disposiciones estudiadas: Arts. 399° y 400° del C. P. Se justifica plenamente la sanción impuesta por la Sala Penal Especial de esta Corte Suprema, teniendo en consideración que lo que se ha lesionado es el Bien Jurídico “Administración Pública” como objeto de tutela penal que significa: ejercicio de funciones y servicios públicos; observancia de los deberes que el cargo o empleo impone; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio; prestigio y dignidad de la función; integridad de sus agentes; todos estos elementos materiales y morales cohesionan este bien jurídico de orden funcional; ubicándose en este rubro a los delitos contra la administración de justicia, porque están dirigidos a resguardar específicamente uno de los aspectos del bien jurídico protegido como es la “labor jurisdiccional” como componente fundamental de la confianza que se deposita en sus agentes en su condición de “garantes de la administración”; así por la magnitud del daño causado a la administración de justicia en general, por el desmoronamiento de los valores éticos y principios jurídicos originados por el comportamiento antijurídico del procesado, que melló gravemente el cabal desenvolvimiento del Poder Judicial.

EN EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR ¿Cuándo se inicia el cómputo del plazo prescriptorio? A.V. Nº 15-2003 Sala Penal Especial de la Corte Suprema Quinto: Que, teniendo en cuenta que el acto punible imputado a la encausada es un delito permanente para los efectos del inicio del cómputo del plazo de prescripción debe estarse a la fecha en que cesó la permanencia -artículo ochenta y dos del Código Penal- siendo que, en el caso de autos, ello ocurrió el veinte de noviembre del año dos mil en que se declaró la vacancia de la Presidencia de la República, debiendo descontarse además a dicho cómputo, el plazo del antejuicio a que fue sometido el recurrente por el Congreso de la República, esto es, dieciocho meses y un día -quince de octubre de dos mil uno, fecha de la denuncia constitucional al dieciséis de abril de dos mil tres, fecha de la Resolución Legislativa número cero cero nueve dos mil dos- CR que declara haber lugar a la formación de causa, entre otros contra el citado procesado.

Sexto: Que la encausada Blanca Nélida Colán Maguiño ha acreditado en autos que nació el veintisiete de febrero de mil novecientos treinta y cuatro, por lo que a la fecha de los hechos delictivos contaba con más de sesenta y cinco años de edad, en consecuencia era sujeto de responsabilidad restringida a tenor de lo establecido en el primer párrafo del artículo 22 del Código Penal por lo que resulta de aplicación lo previsto en el artículo ochenta y uno del citado Código sustantivo, es decir que el plazo prescriptorio de la acción penal se reduce a su mitad quedando el mismo en cuatro años y seis meses, el cual a la fecha ha transcurrido en exceso, por lo tanto deviene en atendible la pretensión de la defensa de la encausada recurrente.

Ahora, como se ha advertido en una anterior oportunidad, la cesación de la permanencia no debe entenderse como la culminación de la actividad de la asociación ilícita, sino como la desvinculación del agente ya sea de propia iniciativa o por razones ajenas a su voluntad. Esto resulta fundamental para determinar el momento en que corren los plazos cuando la estructura delictiva trasciende la participación (en sentido amplio) del agente. Así, por ejemplo, en el supuesto en que el agente se hubiere desafiliado con anterioridad a la desarticulación de la asociación ilícita, deberá computarse el plazo de prescripción desde el día en que efectivamente se realizó la desvinculación y no en el que la asociación ilícita se extinguió (dejó de permanecer).

La resolución bajo comentario, no brinda mayores detalles respecto del momento en que efectivamente la encausada cesa su intervención en el hecho delictivo (único). Solo considera como momento de inicio de la prescripción el de la declaración de vacancia de la Presidencia de la República, sin elucidar si ello comportó efectivamente la desarticulación de la estructura delictiva, ni tampoco si coincidió con el cese de la permanencia de la encausada. No obstante, a partir de lo hasta aquí mencionado, debe tenerse presente que fuera de los supuestos en los que la permanencia delictiva cesa en el momento mismo para todos los agentes (desarticulación de la organización), el cómputo del plazo prescriptorio se efectuará desde el día en que cesó la permanencia para el agente en particular según las circunstancias.

En cuanto a la concurrencia de agentes, el tráfico ilícito de drogas puede ser una actividad individual o colectiva. En este segundo caso, surge el tema de la organicidad de los intervinientes. En otras palabras, se evalúa la concurrencia de un sentido de institucionalidad -con las evidentes consecuencias al interior de la institución y su vinculación con el ámbito exterior- que hace que la participación plurisubjetiva no sea casual ni ocasional, sino, por el contrario, a través de una organización delictiva con carácter de permanencia, lo cual permite que sus fines delictivos puedan ser cumplidos de acuerdo con la elaboración de objetivos criminales generales y concretos. Es el caso de los órganos delictivos altamente complejos, con distribución de tareas y división del trabajo en el que el desarrollo de aquellas se orienta al cumplimiento de los objetivos delictivos. SI EL DELITO ES COMETIDO POR UNA GRAN ORGANIZACIÓN CRIMINAL ¿Cuál es el grado de participación delictiva que corresponde a cada uno de los agentes intervinientes?

Se señala por un lado que la mera asociación con fines delictivos expresa una ausencia de identificación con el sistema jurídico mientras que, por el otro, se dice que estos casos supondrían una intervención del aparato jurídico-penal en función de conceptos tan difusos como la peligrosidad, seguridad o tranquilidad. En contra de quienes abonan una responsabilidad por pertenencia, y concordantemente con lo señalado en el párrafo anterior, nos parece que debe determinarse de modo preciso el grado de intervención tanto de aquellos que sean considerados miembros como no miembros de la organización, a efectos de la respectiva calificación jurídica (coautoría, participación) y su correspondiente cuantificación punitiva. De allí que a cada uno de los inculpados deba corresponderle una sanción acorde con el aporte (que bien puede ser ejecutivo o no) realizado, siendo irrelevante, en todo caso, la sanción a causa de pertenencia psicológica a la organización o por el motivo señalado de exclusiva pertenencia.

Una organización delictiva dedicada al tráfico ilícito de drogas conlleva racionalización funcional la correspondiente distribución de tareas (que pueden corresponder a diversas fases específicas del delito, como a etapas no definidas o difusas, habida cuenta de que el ciclo de drogas en su conjunto es objeto criminalización) y el establecimiento de distinciones jerárquicas en su interior (lo que también es denominado “órdenes diferenciales”), lo cual deberá determinar -en relación con un concreto tipo delictivo- el grado de participación de los intervinientes (la función que cada uno cumple en el sentido institucional de la organización delictiva) que resultará de suma importancia para establecer quiénes pueden ser considerados como coautores o partícipes. Para ello, es importante tener en cuenta que el aporte realizado por un miembro o colaborador miembro -que no siempre es extraño o ajeno- debe resultar relevante a los efectos e favorecer o propiciar el delito-fin, lo que hace que sea característica de la organización delictiva el aprovechamiento recíproco de cada uno de los actos contributivos de los intervinientes.

La distinción existente entre los distintos grados jerárquicos al interior de estas organizaciones delictivas, que revelan su alto grado de complejidad, lleva a la distinción entre los mismos cargos con alto grado de decisión como son: el cabecilla, el dirigente y el jefe; que tal y como se señala no son sinónimos, puesto que en tanto el jefe y el dirigente someten la voluntad de terceros a la suya con un amplio control sobre el manejo y la dirección de la organización, el cabecilla, ejerce una labor de supervisión de las acciones ejecutivas de la asociación, inclusive en cumplimiento de las disposiciones del dirigente y del jefe. Es necesario, en consecuencia, establecer el grado de participación en el hecho delictivo concreto de cada agente en estas organizaciones delictivas altamente complejas y estructuradas.

ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR 1.- ¿Qué se entiende por asociación ilícita para delinquir? “ Conforme a la redacción del artículo 317º del Código Penal, la conducta consiste en formar parte de una agrupación de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que el segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación, como por ejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones” (Ejecutoria Suprema de fecha 5 de abril de 1999. Exp. Nº 492-99).

2. ¿Es el delito de asociación ilícita para delinquir uno de carácter permanente? “ El delito es de carácter permanente cuando la acción antijurídica y su efecto necesario para la consumación del hecho delictivo pueden mantenerse sin intervalo por la voluntad del agente, de tal manera que cada momento de su duración debe reputarse como una prórroga del estado de consumación. Es así que la prolongación de la actividad jurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias dependen de la acción indicada por el verbo principal empleado por el tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que dura la consumación. La finalización de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por la decisión del agente o por causas extrañas a su voluntad como sería, por ejemplo, la intervención de la autoridad policial; dicho esto, la asociación ilícita para delinquir materia de autos es un delito permanente (...)” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. Nº 3944-2004).

3. ¿Cuáles son las características típicas que definen el delito de asociación ilícita para delinquir? “ Conviene enfatizar que existió un acuerdo de voluntades en función al objetivo de la sociedad criminal, el cual se puso de manifiesto a través del comportamiento desarrollado por cada uno de los procesados por ese ilícito al buscar que Montesinos Torres eluda la acción de la justicia penal -protección, ocultamiento y posterior fuga- en una coyuntura de claras muestras ciudadanas y de una evidente actitud del poder público de enfrentar un fenómeno de evidente delincuencia gubernativa; que, asimismo, existe una clara distribución de roles y una vocación de permanencia por un lapso prolongado en todos esos ámbitos” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de agosto de 2004. R. N. Nº 730-2004).

“Los requisitos para afirmar la existencia de una asociación ilícita son los siguientes: 1) el acuerdo entre varios para el logro de un fin; 2) la existencia de una estructura para la toma de decisiones aceptada por los miembros; 3) la actuación coordinada entre ellos, con un aporte personal de cada miembro, y finalmente 4) la permanencia de acuerdos” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).

4. ¿Se caracteriza el delito de asociación ilícita para delinquir como un delito de peligro abstracto? “ El delito de asociación ilícita para delinquir, por su naturaleza criminaliza no solo el hecho de pertenecer a una organización, asociación o agrupación de personas que tienen fines delictivos, bajo el criterio de peligro abstracto que implica una organización criminal, lo que determina que es autónomo e independiente de los delitos que se hayan incurrido o no de manera específica, finalmente no se requiere la materialidad de delito alguno, sino que se configura con la sola conformación de la asociación con fines delictivos, razón por la que estamos ante un delito eminentemente de peligro” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).

5. ¿Cómo se computan los plazos de prescripción? “ El artículo 82º del Código Penal establece textualmente: “Que los plazos de prescripción de la acción penal comienzan, Inciso primero.- En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia”. En consecuencia estando a que estos hechos corresponden en el caso del delito de Asociación Ilícita para Delinquir a uno permanente […], dicha actividad permanente, se ha dado hasta después de la detención del procesado” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. Nº 3944-2004).

6. ¿Es necesario la cohesión o el compromiso recíproco de los miembros de la agrupación para la configuración del delito de asociación ilícita para delinquir? “ Para que la Asociación sea tal se requiere un mínimo de cohesión dentro del grupo, un cierto grado de organización estructurada, ello supone la existencia de algunas reglas vinculantes para todos los miembros con respecto a la formación de la voluntad social; aún cuando no haya relaciones de subordinación entre los miembros, para que la agrupación funcione como tal es requisito la aceptación común de esas reglas. Sus miembros se deben haber comprometido a cometer los hechos en forma comunitaria, es decir, como propios de la asociación, lo cual supone no actuar por cuenta propia” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de diciembre de 2005. R. N. Nº 1193-2005).

7. ¿Por cuántos integrantes debe estar conformada como mínimo una agrupación destinada a la realización de delitos? “Con relación al delito de asociación ilícita para delinquir, este exige como elemento constitutivo la existencia de un grupo con cierto número de integrantes (tres como mínimo)” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).

PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR ¿Basta que varios imputados hayan perpetrado delitos en conjunto? Para deducir que determinados agentes que perpetraron un delito en conjunto integraban una asociación ilícita para delinquir, se requiere de cierta organización, de algún nivel de jerarquía interna, de relativa permanencia en el tiempo y, además, de la presencia en su interior de, por lo menos, un grupo básico que le dé coherencia y presencia autónoma. SALA PENAL PERMANENTE R. N. Nº 1610-2004 LIMA Lima, once de agosto de dos mil cuatro.

FALLO ANTERIOR “Se debe señalar que la imputación contra los acusados en el sentido de que forman parte de una asociación delictiva sólo se sustenta en el hecho de haber sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por sí sola no es suficiente para afirmar que los referidos acusados forman una asociación delictiva” (R. N. Nº 1157-99-Cono Norte, del 14/05/1999.)

COMENTARIOS Y ANOTACIONES Una asociación ilícita (en los términos del artículo 317 del CP) es una agrupación de personas vinculadas a través de una organización (estable y más o menos duradera: jerárquicamente estructurada) cuyas voluntades convergen para realizar colectivamente un programa criminal. No basta pues que la asociación ilícita haya existido circunstancialmente; es indispensable que la vida y actividad de esta se prolonguen en el tiempo, que estas sean duraderas y estables. Es necesario también que subsista un número mínimo de integrantes que la constituyen y que perduren las condiciones esenciales para la existencia de la organización. El delito requiere, además, de que exista una verdadera organización tanto en lo que concierne a su estructura y ordenación jerárquica como a la distribución de funciones entre sus miembros. Finalmente, se exige que la asociación deba tener como finalidad la comisión no de un solo ilícito penal, sino de varios de ellos (un verdadero programa criminal).

EL DELITO PLURISUBJETIVO Esto nos permite entender que el delito plurisubjetivo, vale decir aquel llevado a cabo con la concurrencia de varias personas, tiene dos valoraciones jurídico-legales. Por un lado, aquella que marca su irrelevancia como circunstancia de hecho para agravar el delito (situación que es predicable a la inmensa mayoría de las especies delictivas). Por otro lado y para determinados ilícitos penales el papel que juega de constituirse en circunstancia agravante del delito base.

MODELOS JURÍDICO-LINGÜÍSTICOS DE USO EN EL CODIGO Y LEGISLACIONES PENALES ESPECIALES En el Código Penal peruano vigente se utilizan los siguientes modelos de uso lingüístico: Organización destinada a perpetrar estos delitos (Art. 186, último párrafo. Hurto agravado). Organización delictiva o banda (Art. 189. último párrafo. Robo agravado). Organización dedicada al tráfico ilícito de drogas a nivel nacional o internacional (Art. 297.6). Agrupación destinada al contrabando o a la defraudación de rentas de aduana (Art. 7 de la Ley 26461 o ley de los delitos aduaneros). Organización terrorista (Art. 3-A del Decreto Ley 25475). Grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares de una organización terrorista (Art. 3-A segundo párrafo del Decreto Ley 25475). Banda, asociación o agrupación criminal (Art. 1 del Decreto Legislativo 895 o de terrorismo agravado). Pandilla perniciosa (Art. 1 del Decreto Legislativo 899 o Ley contra el pandillaje pernicioso).

ASOCIACIONES ILÍCITAS Características Es inherente a la asociación ilícita la posesión de una estructura orgánica que racionalice su existencia, establezca status y jerarquías (de dirigentes, jefes, fundadores o promotores, etc.) y asigne roles a sus miembros. Tener finalidad de destino focalizada en la comisión indeterminada o determinada futura comunes o especiales. Rango de permanencia, no en el sentido de perpetuidad, sino en tanto continuidad o persistencia en la proyección orgánica y finalidad delictiva. La comisión de más de un delito, en términos plurisubjetivos orgánicos agravados, reafirma esta característica así como el paso simple del tiempo.

Número mínimo de miembros. La norma penal peruana ha fijado en dos tal exigencia. Establecer en dos, tres, varias personas o dejar ello librado a la labor de evaluación del juzgador refleja diversas opciones político criminales que amplían o restringen el ámbito de la tipicidad, habiendo decidido el legislador nacional por una visión ampliada y más sobrecriminalizadora. Naturaleza autónoma de la asociación en relación a sus miembros. Naturaleza jurídico dogmático. La asociación ilícita es una suerte de tipo penal genérico o matriz básica en torno al cual se derivan y pueden clasificar otras formaciones más específicas y focalizadas de organicidad criminal. El delito de asociación ilícita posee naturaleza de peligro abstracto y tiene al bien jurídico tranquilidad pública como objeto de tutela penal.

LA BANDA Banda es una asociación delictiva (o ilícita) de mínima entidad funcional que comete delitos. Los integrantes de la banda, a diferencia de los de la asociación ilícita, actúan, ejecutan actos delictivos a nombre o en calidad de miembros de la misma.

LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: LAS ORGANIZACIONES DEDICADAS AL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Es criminalidad de la gran empresa involucrada en actividades delictivas de alta redituación económica (prostitución internacional, tráfico de niños y de órganos, venta de armas, tráfico de drogas, trasmutación o lavado de activos de procedencia ilícita, soborno transnacional, tráfico de migrantes y suministro ilegal de mano de obra barata y explotable).

Es criminalidad globalizada transnacional sin fronteras, propiciada por la liberación de los intercambios económico-financieros y los “paraísos-refugio” internacionales de los capitales o beneficios generados. No tiene delimitaciones precisas con los ámbitos de actuación de la empresa y/o negocios formales. Existiendo una notable contigüidad e intercambiabilidad de ambos espacios de desarrollo empresarial que se rige por el principio del contacto-penetración y permanencia en planos paralelos e intercambiables.

Posee una eficaz capacidad de infiltración/copamiento de los centros de decisión estatal y política. Posee estructuras orgánicas jerarquizadas con división funcional del trabajo que combina planos públicos y clandestinos de actuación. Sus métodos de gerenciación, planteamiento, racionalización (de tiempo, recursos, medios, etc.) y ejecución de proyectos son los del tipo empresarial-mafioso con servicio legal de grandes estudios jurídicos. Afecta intereses que comprometen seriamente el orden económico, introduciendo distorsiones en el mercado y la libre competencia, así como toca variables de seguridad nacional.

LAS EJECUTORIAS SUPREMAS: LECTURA Y PROBLEMÁTICA IMPLÍCITA En la resolución de fecha 25 de junio de 1997, la Sala Penal Suprema postula una definición de la locución normativa “actuar en calidad de una banda” indicando que se entiende como tal a la integración de dos o más personas que concertan con la finalidad de cometer uno o más delitos, para lo cual se implementan y actúan coordinadamente señalándose roles para asegurar el éxito de su incursión criminal. Se notará que la Sala Suprema ofrece una serie de caracterizaciones (dos o más personas integradas, concertación con fines delictivos, implementación de medios, actuación conjunta, asignación de roles) que definen descriptivamente a una banda delictiva, mas no conceptualiza adecuadamente el significado de la frase actuar en calidad de integrante a una organización delictiva. Agregado terminológico este último incorporado mediante el Decreto Legislativo 896 y que estando a la fecha de comisión de los hechos no formaba parte de la agravante del robo.

CONCLUSIONES 1. La concurrencia de múltiples personas que intervienen en el delito constituye lo que en doctrina penal se denomina el delito plurisubjetivo, el cual puede ser inorgánico (dos o más personas) y orgánico (asociaciones ilícitas: bandas. Organizaciones criminales y crimen organizado). 2. El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia penal en cuanto sobrecriminalización y mayor marco punitivo, deberá estar regulado específicamente en la norma penal. La inexistencia de esta previsión convierte el delito en uno colectivo, múltiple o de muchedumbres, etc., sin el correspondiente plus de agravación normativa expresa.

3. Entre asociaciones ilícitas, bandas y organizaciones delictivas existen múltiples afinidades, las que permiten considerar que las dos últimas son especies de la primera. 4. Las bandas y las organizaciones delictivas asumen igualmente un nivel de identidad, diferenciándose de las asociaciones delictivas únicamente por constituir un nivel de peligro concreto al ser consideradas normativamente en función a la actuación de sus miembros en el proceso ejecutivo del delito. Característica de la que adolecen las asociaciones ilícitas. 5. El crimen organizado constituye un nivel transnacionalizado de la criminalidad fundamentalmente económica (prostitución internacional, venta ilegal de armas, tráfico de menores de edad, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, etc.), que involucra a la actividad empresarial clandestina y formal pública, y que, entre otras problematizaciones, trae aparejado el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO Y EN LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL Por otro lado, la locución “agrupación”, entendida intrínseca y taxativamente, tiene la desventaja de remitirnos a configuraciones espontáneas o a reuniones que pueden agotarse en sí mismas, constituyendo en tal línea de pensamiento un referente no adecuado para categorizar el delito. Por lo demás la palabra “agrupación” nos remite semánticamente a “difusas significaciones conectadas con nociones simples de reunión o acumulación de personas, no enfatizando el componente vinculante de la trabazón orgánica que vía interpretación teleológica habrá de ser destacada por sobre el tenor literal del término en mención”.

EL CONTENIDO MATERIAL DEL DELITO La reunión ocasional donde se trate o considere la formación de una asociación ilícita es fase preparatoria al delito, en la medida que no exista continuidad que de sentido orgánico o dinámico a la entidad, o se agote sin trascender su propia naturaleza de aprestamientos o intentos de conformación. Dos o más personas que concertan planes delictivos inmediatos y coyunturales no resultarán subsumibles en la tipicidad del delito de asociación ilícita, en tanto ilícito penal que lesiona el bien jurídico genérico “tranquilidad pública”.

LA CONDUCTA TÍPICA El formar parte de una agrupación ilícita destinada a delinquir constituye el comportamiento típico desvalorado penalmente. En el formar parte se concentra el núcleo del disvalor de la acción. Los demás componentes objetivos como la existencia de la agrupación o el elemento finalístico de destino, adquirirán importancia sólo a partir de la mencionada conducta comisiva. La hipótesis de complicidad sólo son reconducibles a la colaboración secundaria o coadyuvante, no así a la necesaria o primaria, pues se tratará en este caso de coautoría en el delito, dada la naturaleza del ilícito que criminaliza una acción en fase preparatoria, esto es, que anticipa la relevancia penal del proceso ejecutivo del delito.

Naturalmente que quedará descartada de plano la tipicidad si dicha persona actúa sin dolo o careciendo de conocimiento de que existe la asociación ilícita o de que se halla contactado con un miembro o dirigente de la asociación, por cuanto dicha persona no está aquí manifestando conocimiento ni voluntad de integración. La Ejecutoria Suprema en alusión descartó la concurrencia de la conducta típica al señalar que la imputación contra los acusados, en el sentido de formar parte de una asociación delictiva, sólo se sustentaba en el hecho de haber sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por sí sola, señala el razonamiento del colegiado supremo, no es suficiente para afirmar que los referidos acusados formen una asociación delictiva, máxime si no existen denuncias concretas que sindiquen a los acusados como presuntos autores del delito de asociación ilícita. En este punto de la argumentación jurisprudencial no se le otorga valor probatorio al hecho de que algunos de los implicados hayan hecho referencias genéricas respecto a la comisión de ciertos delitos patrimoniales, al configurar una autoinculpación no corroborada con medio probatorio alguno.

LA NATURALEZA DEL PACTO O ACUERDO Son de particular importancia igualmente los alcances sobre la forma y los medios como se constituye la existencia de la agrupación nos ofrece la Ejecutoria Suprema, ya que ellos nos definen de modo particularmente expresivo la conducta dolosa de los agentes: el pacto o acuerdo de dos o más personas en orden al objetivo de cometer delitos.

CONCLUSIONES Se ha tenido consigo una Ejecutoria Suprema especialmente valiosa que ha ofrecido dos importantes desarrollos jurisprudenciales relacionados al delito de asociación ilícita: el primero de ellos referido a la existencia de la “agrupación”, en tanto requisito material del delito, mientras que el segundo en estricta alusión a la conducta típica “formar parte de la agrupación”. Ambos componentes, estrechamente ligados al componente de destino o elemento finalístico del delito: para cometer delitos. También ha sido de gran utilidad a efectos de mostrarnos como es que se configura la “agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos” a través del pacto o acuerdo explícito o implícito; permitiéndonos en este punto apreciar el dolo de los agentes quienes ponen en evidencia su voluntad delictiva de contrariedad a la norma penal y el pleno conocimiento de la tipicidad de su hecho, de su accionar.

PRESUPUESTOS PARA ADMITIR QUE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL SE TRATA DE UNA SOLA ORGANIZACIÓN Y NO DE VARIAS ORGANIZACIONES La Corte Suprema, en el R. N. Nº 1157-99-Cono Norte – Lima, en cuanto a los requerimientos para la configuración de la asociación ilícita estableció lo siguiente: “ Que para la configuración de la asociación ilícita se requiere la existencia de la agrupación, que debe formarse mediante el acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que en el segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación, como por ejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de distintas actuaciones”.

1. La asociación ilícita para delinquir se consuma con la “sola permanencia en la agrupación” y no con la comisión de los delitos finalísticos. La llamada “autonomía” del delito de asociación ilícita para delinquir. El delito de asociación ilícita para delinquir, tal como está redactada en el Código Penal peruano, se consuma o se perfecciona desde que el sujeto activo “ingresa” a la organización criminal, y no cuando dicho sujeto comete los ilícitos penales para los cuales la asociación está destinada. A nuestro juicio ahí radica el grave problema de que coexistan actualmente en el fuero judicial -y hasta fiscal- tantos y complejos procesos penales por delitos de asociación ilícita. a) El delito de asociación ilícita para delinquir se consuma con el sólo hecho de pertenecer a la agrupación. b) La consumación del delito de asociación ilícita no requiere vinculación alguna de los miembros de la asociación con la realización y ni siquiera con un principio de ejecución de un delito que la empresa criminal se hubiere propuesto cometer, es decir, no espera, a efectos de la consumación; que se ejecuten los delitos a los que está destinada la asociación.

En tal sentido Cornejo señala que: “(...) la fórmula típica según la cual se aplica una pena a aquel que integra una asociación criminal, por el sólo hecho de ser miembro de la asociación, dice la ley, brinda una idea cabal de que para la configuración del injusto no es menester que tenga principio de ejecución ninguno de los delitos que los miembros se proponen cometer ello cuanto una cosa es pertenecer a la asociación ilícita, y otra ejecutar los delitos que sus miembros se propusieron cometer (…)”. Acuerdo plenario Nº 4-2006/CJ-116: “Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y éstos delitos, pues se trata de supuestos de hecho y por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar”.

“ En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por su parte, tenemos que destacar la Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 3 de agosto del 2005, en el Expediente Nº 25-2003-AV, seguido contra César Enrique Saucedo Sánchez por la comisión de los delitos de colusión y asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado., la cual en el numeral 42 tiene dicho lo siguiente: El otro delito acusado es el de asociación ilícita para delinquir, previsto y sancionado por el artículo 317 del Código Penal. Se trata: a. De un delito autónomo y de peligro abstracto. b. Que se consuma con la mera pertenencia a una asociación ilícita -ilicitud que se deriva de sus propios fines- de dos o más personas destinada a cometer delitos -siendo indiferente a este respecto la forma en que esas personas lleguen a ponerse de acuerdo y que una lleve la iniciativa y otras se adhieran simplemente a ella- (...)”.

En el Expediente Nº 08-2001-SPE/CSJL, en el caso José Guillermo Villanueva Ruesta, en el punto IV.5.3 cuando expresa lo siguiente: “Al elaborar el tipo penal de asociación ilícita, contenido en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, el legislador sanciona la pertenencia a un grupo con el ánimo o la intención de cometer delitos, como figura autónoma y preexistente a la comsión de otros ilícitos si es que éstos llegaran a materializarse”. Una opinión en contrario es la sostenida por Zuñiga Rodríguez quien considera que: “en los delitos de asociación para delinquir, participación en asociación criminal o también llamados simplemente de asociaciones ilícitas, no estamos frente a ilícitos contra el orden público, la tranquilidad pública o cualquier bien jurídico colectivo o difuso que se pretenda instituir, sino ante un delito destinado a reprimir comportamientos criminógenos, de peligro para otros bienes jurídicos”.

En resumen: la consumación del delito de asociación ilícita para delinquir es lo que permita distinguir una “unidad” de organización criminal o, en su defecto una “sucesión” de organizaciones criminales. Es decir, si asumimos una posición en el sentido que la consumación del delito en comento se verifica, según tiene dicho unánimemente la doctrina penal, con la sola pertenencia o ingreso a la organización criminal y no cuando se ejecuta o ejecutan los delitos a los que estaba destinada, esto permitirá focalizar la terminación inexorable del iter criminis externo del delito de asociación ilícita para delinquir en un momento anterior a la ejecución de los delitos finalísticos (peculados, cohechos, malversación de fondos, etc.).

ORGANIZACIÓN A este respecto, precisamos que la asociación ilícita en tanto organización tiene una serie de elementos entre los que destacan: a) existencia de un centro de poder; b) actuación distribuida en distintos niveles jerárquicos; c) aplicación de logística y tecnología en la actuación de la agrupación criminal; d) intercambiabilidad de los miembros que actúan en los niveles inferiores, etc. Esto significa, conforme señala Choclán Montalvo, que: “(...) Las órdenes se dan de arriba hacia abajo, y a menudo la orden del superior solo se va concretando a medida que su transmisión avanza hacia los niveles inferiores de la organización, por lo que la orden original no necesita de una precisión absoluta en cuanto a los objetivos a alcanzar, con tal que quede clara la voluntad del jefe (...)”.

OBJETO CRIMINAL A este respecto, Rubio ha precisado que: “Es necesario demostrar en cada caso que la asociación de que se trata está destinada a cometer delitos, es decir que posee el propósito de delinquir, que a su vez será adoptado por todos y cada uno de los integrantes”.

LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA EN LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL El requisito de permanencia es también exigido por la jurisprudencia. Así, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el citado R.N. Nº 782-98-Arequipa, estableció que: “El delito de asociación ilícita se acredita cuando dos o más personas de manera organizada y permanente se agrupan en base (...)”. Mikkelsen-Loth, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Santiago del Estero, refiriéndose al delito bajo comentario, afirma que: “(...) el delito se consuma con el solo hecho de formar parte de la asociación, y esa consumación se prolonga hasta que la asociación concluya, sea por disolución, sea por arresto de los asociados o de alguno de ellos que reduzca el número a menos de tres” (...).

La ejecutoria del 26 de mayo de 2005 (Recurso de Nulidad Nº 3944-2004, en el caso Elesván Bello Vásquez y otros) de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el considerando cuarto: “Por otro lado, podemos señalar además que la tipicidad objetiva del mencionado delito, exige las siguientes características: La organización que requiere cohesión del grupo en orden a la consecución de los fines delictivos comunes; una estructura orgánica donde se distribuyen los roles a cada uno de sus miembros, enfocados en un proyecto criminal; la permanencia, esto es, que la calidad de integrantes de una asociación criminal requiere la existencia del vínculo estable y duradero de varios sujetos orientados a la ejecución de un programa criminal, que lo diferencia de la convergencia transitoria propia de la participación, y la concertación que es el elemento tendencial, finalista o teleológico expresado en el propósito colectivo de cometer delitos”.

EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR Y EL PRINCIPIO DE LA “COSA JUZGADA” Esta característica del delito de asociación ilícita significa que la condena por esa imputación produce cosa juzgada con relación a toda actividad desarrollada durante el ejercicio de la actividad como miembro, y esto implica asumir la posibilidad de “aparición posterior” de delitos concurrentes cometidos por los integrantes de la agrupación que ya no puedan ser incorporados al juzgamiento: la actividad del miembro de la asociación ilícita constituye un único “acontecimiento histórico” en sentido procesal.

EL ACUERDO PLENARIO Nº 4-2006/CJ-116 Y SU INFLUENCIA EN EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR En primer lugar, debe prescindirse de la existencia de varias asociaciones ilícitas en cabeza de una sola persona involucrada en un proceso judicial, salvo como hemos dicho, se disuelva íntegramente la asociación. Se precisa expresamente que: “Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delito se atribuya al imputado (...)”. En segundo lugar, se destaca el carácter autónomo e independiente que posee el delito de asociación ilícita para delinquir respecto de los delitos que se cometan posteriormente. Se precisa expresamente que: “La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan”.

En tercer lugar, se destaca expresamente que la consumación formal se presenta en el momento mismo de la pertenencia del sujeto a la organización criminal, y no cuando se cometan efectivamente los delitos finalísticos, ni siquiera se requiere -como expresa la ejecutoria vinculante- que se haya iniciado la fase ejecutiva de los delitos a cometer. Se precisa expresamente que: “(...) se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo”. En cuarto lugar, se destaca que, por un lado, el delito de asociación ilícita para delinquir y por otro lado, los delitos que se cometan posteriormente, debe existir una relación concursal de carácter efectiva (concurso ideal o real de delitos según sea el caso). Se precisa expresamente que: “pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, se trata de sustratos de hecho diferentes”. Esto confirma, una vez más, el carácter autónomo -y no subsidiario, como erróneamente se cree en el subsistema anticorrupción- del delito de asociación ilícita para delinquir. En suma, el comportamiento típico descrito por el tipo penal de asociación ilícita exige que los actos materiales dependan de determinadas condiciones, tales como: la especial finalidad de asociación de cometer delitos, necesidad de una voluntad explícita o implícita de formar parte de la asociación, exigencia de una estructura jerárquica y división funcional de roles, y el carácter permanente de la asociación.

¿QUÉ CONDICIONES DEBE CUMPLIR UNA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN FORMA DE INSTIGACIÓN? El artículo 24 del Código Penal referido a la instigación, reprime al que dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible con la pena que le corresponde al autor. Mediante la instigación, el instigador hace surgir en otra persona, -llamada instigado- la idea de perpetrar un delito, siendo este última el que ejecuta materialmente el medio típico. Además, el instigador debe actuar intencionalmente a fin de lograr el hecho delictivo.

ACCESORIEDAD Debe recordarse, además, que la responsabilidad penal del instigador depende de ciertas exigencias propias del principio de accesoriedad limitada: i) Una accesoriedad cualitativa: el hecho principal del autor, para convertirse en objeto de referencia idóneo para la conducta instigadora, debe ser una conducta típica y antijurídica. ii) Una accesoriedad cuantitativa: el hecho principal del autor debe haber alcanzado dentro del iter criminis , al menos, el grado de tentativa. iii) La conducta debe haber sido realizada con dolo: solo se admite la participación dolosa en un hecho principal doloso. iv) En los delitos especiales el autor del delito debe ser un intraneus .

PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR ¿Basta que varios imputados hayan perpetrado delitos en conjunto? Para deducir que determinados agentes que perpetraron un delito en conjunto integraban una asociación ilícita para delinquir, se requiere de cierta organización, de algún nivel de jerarquía interna, de relativa permanencia en el tiempo y; además, de la presencia en su interior de, por lo menos, un grupo básico que le dé coherencia y presencia autónoma.

EN LO REFERENTE A LAS LEYES PENITENCIARIAS En suma, el Tribunal Constitucional indica que el problema de la ley aplicable en el tiempo en normas, como la Ley Nº 27770, ha de resolverse bajo los alcances del principio tempus regis actum , pero morigerado por la garantía normativa que proscribe el sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la ley, proclamado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, que vela porque la norma con la que se inició un determinado procedimiento no sea alterada o modificada con posterioridad por otra, de manera que cualquier modificación realizada con posterioridad al inicio de un procedimiento, como la referida a la solicitud de un beneficio penitenciario, no debe aplicarse.

Como apreciamos, ello corresponde a la aplicación de la regla tempus regit actum, en virtud de la cual la ley procesal aplicable será la vigente en el momento de cada uno de los actos procesales, no pudiéndose concluir que de ello pueda derivarse una aplicación retroactiva de la ley. Y es que habría que aclarar de qué “retroactividad” estamos hablando, puesto que observada la aplicación temporal de la ley penal, consideramos claro que ella rige para el futuro (salvo el caso excepcional de la retroactividad benigna), pero si atendemos a que, desde la perspectiva del agente trasgresor, se podría presentar la hipótesis de que este vería afectada su seguridad jurídica al variarse en el tiempo las condiciones de su procesamiento, al aplicarse normas diferentes a las vigentes al momento de la comisión del delito.

En principio, señala el profesor español, la ley procesal se aplica al desenvolvimiento de los actos procesales en el momento en que estos están teniendo lugar, por lo tanto, no siempre es trasladable aquí el concepto de retroactividad de la ley, tal y como lo hemos venido usando para las leyes penales. Efectivamente, cuando estas se aplican, recaen siempre sobre un hecho ocurrido con anterioridad y pueden plantear el problema de que la ley vigente en el momento de la comisión fuera distinta. En cambio, si la ley procesal modifica, por ejemplo, los plazos para dictar sentencia o para interponer un recurso, se aplica a esos actos procesales concretos y no cabe hablar propiamente de aplicación retroactiva, si la ley procesal vigente en el momento en que se cometió el delito establecía requisitos distintos.

EN LO REFERENTE A LAS LEYES PROCESALES PENALES Dada la generalidad con que la norma constitucional se refiere a la “ley en materia penal” (artículo 103), sin distinguir su naturaleza material, procesal o penitenciaria, cabe, como bien sostiene Muñoz Conde, hacer cierto tipo de “matizaciones” en cuanto se trata del estudio de la problemática de la irretroactividad de la ley procesal.

Este Derecho Penal material debe delimitarse de otros campos jurídicos emparentados que solo junto con el Derecho Penal regulan legalmente todo el campo de la justicia penal y que hacen del hecho, el autor y la persecución penal el objeto de los esfuerzos legislativos y científicos. Los más importantes de estos campos jurídicos vecinos son el Derecho Procesal, el Derecho de la medición de la pena, el Derecho Penitenciario, el Derecho Penal juvenil y la Criminología.

Cuando se habla de “ley penal”, en general, ha de referirse necesariamente a la vasta configuración normativa que la ciencia penal propugna, por lo que tanto es ley penal la material o sustantiva (general y especial), como la procesal o la de ejecución. Así, Roxin, haciendo eco de la posición doctrinaria mayoritaria, refiere que el Derecho Penal trata las conductas conminadas con pena en cuanto a sus presupuestos y consecuencias; se ocupa por tanto del objeto propiamente dicho, de la “materia” de la justicia penal y se denomina por ello también “Derecho Penal material”.

APLICACIÓN DE LA LEY PENITENCIARIA En materia de la validez de la aplicación temporal de la ley penal, surge el principio de irretroactividad que fundamentalmente informa que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su puesta en vigencia. Ello en atención a que la ley adquiere fuerza obligatoria en el momento de su promulgación y publicación, siendo natural que no extienda su eficacia a hechos verificados antes de tal momento y mucho menos a aquellos realizados antes de su existencia.

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