Fomento de la eficiencia en prestadores sanitarios estatales: la nueva empresa estatal abierta. Por Juan Pablo Bohoslavsky. CEPAL

Documento de proyecto

Fomento de la eficiencia en prestadores
sanitarios estatales: la nueva
empresa estatal abierta

Juan Pablo Bohoslavsky

Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)

Este documento fue preparado por el consultor Juan Pablo Bohoslavsky bajo la coordinación de Andrei Jouravlev, Oficial
para asuntos económicos de la División de Recursos Naturales e Infraestructura de la Comisión Económica para América
Latina y el Caribe (CEPAL), con colaboración de Caridad Canales, funcionaria de la misma división, en el marco de los
proyectos “Sustentabilidad e igualdad de oportunidades en globalización. Componente 1, Tema 4: Construyendo
compromiso, eficiencia y equidad para servicios sustentables de agua potable y saneamiento en América Latina y el
Caribe” (GER 08/004), ejecutado por la CEPAL en conjunto con la Deutsche Gesellschaft für Internationale
Zusammenarbeit (GIZ), y financiado por el Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo (BMZ) de
Alemania, y “Gestión sostenible de los recursos naturales y de las infraestructuras” (FRA/09/002), ejecutado por la
CEPAL en conjunto con el Ministerio de Asuntos Exteriores de Francia.
El autor agradece a Juan Bautista Justo por las tareas de investigación desarrolladas y a Raquel Alfaro Fernandois,
Mabel Alvarez, Andrei Jouravlev, Emilio Lentini, Oscar Oszlak, Pablo Riberi, Mariana Rulli, Ricardo Sandoval Minero y
Miguel Solanes por sus comentarios y aportes.
Las opiniones expresadas en este documento, que no ha sido sometido a revisión editorial, son de exclusiva
responsabilidad del autor y pueden no coincidir con las de la Organización.

LC/W.381
Copyright © Naciones Unidas, febrero de 2011. Todos los derechos reservados
Impreso en Naciones Unidas, Santiago de Chile

CEPAL – Colección Documentos de proyectos Fomento de la eficiencia en prestadores sanitarios estatales …

Índice

Resumen....................................................................................................................................... 5
I. Introducción........................................................................................................................... 7
A. Presentación del problema............................................................................................ 7
B. El caso argentino y su proyección regional................................................................... 8
II. La eficiencia en las empresas sanitarias estatales............................................................... 11
A. Vuelta al Estado: algunos fracasos en el modelo de concesión privada ...................... 11
B. Factores que inciden sobre el desempeño de las compañías estatales ...................... 12
C. La eficiencia de las empresas sanitarias....................................................................... 14
D. Modelos empresarios estatales..................................................................................... 15
III. Los desafíos de la empresa pública en los albores del siglo XXI......................................... 19
A. La progresión institucional-sanitaria en la Argentina .................................................... 19
B. Esquema institucional establecido en el marco regulatorio de AySA ........................... 23
C. Definición del objeto económico y social de la empresa............................................... 25
D. Principios y asignaturas pendientes en lo institucional-organizativo ............................ 28
E. La necesidad de participación e independencia ........................................................... 30
1. Designación y remoción de los directivos de la compañía.................................... 33
2. Régimen laboral de los empleados de empresas estatales.................................. 35
3. Régimen de responsabilidad personal de los directores....................................... 36
F. Procedimientos de selección de contratistas ................................................................ 37
1. La posición del prestador en materia de contrataciones....................................... 37
2. Lineamientos del régimen de contrataciones del prestador.................................. 39
G. Los organismos de control interno, externo y auditoría de la empresa ........................ 42
1. Control integrado ................................................................................................... 42
2. Independencia en la fiscalización .......................................................................... 43
3. Control interno ....................................................................................................... 44
4. Labores de planificación, regulación y control....................................................... 44
H. Juridicidad y eficiencia en la empresa pública prestadora............................................ 46
I. El rol de las asociaciones de usuarios .......................................................................... 47
J. Medidas preventivas y sancionatorias de la corrupción................................................ 50
1. La corrupción en el sector sanitario....................................................................... 50
2. Modelo descentralizado de prevención y sanción de la corrupción ...................... 51
3. Adaptación al contexto institucional de la región .................................................. 53

3


IV. Conclusiones y recomendaciones ........................................................................................ 55
Bibliografía .................................................................................................................................... 59

4


Resumen

Este trabajo describe la progresión institucional del sector de agua potable y saneamiento, desde la
época de la posguerra con el Estado asumiendo todas las instancias del servicio, pasando por la
privatización y llegando a la actual re-estatización. Se analizan los factores que determinan el
desempeño de las compañías estatales y las implicaciones que entraña el principio de eficiencia. La
corporativización de las empresas estatales y el fenómeno de la huida del derecho público son
especialmente estudiados, sosteniendo que la eficiencia debe promoverse mediante la estructuración
de un bloque de juridicidad de la actividad fundado en los siguientes vectores: i) jerarquía
supranacional del derecho humano al agua —que desde el derecho global vino a reafirmar muchos de
los aspectos desarrollados tradicionalmente por la teoría del servicio público en la región—, entendido
en el marco de un uso racional y; ii) democratización de la gestión de la compañía prestadora
plasmada en directivas de experiencia, conocimiento, independencia, participación, transparencia y
rendición de cuentas.
Esa empresa estatal —que aquí se denomina “abierta”— toma para sí los datos positivos del
equilibrio entre eficiencia y equidad y los concreta participativamente. Esa perspectiva impone a la
empresa la búsqueda de canales de comunicación e interacción con las autoridades políticas, expertos,
usuarios, trabajadores y ciudadanos. La agencia de regulación y control debe responder a esas mismas
demandas simultáneas de independencia, democratización y conocimiento en la toma de decisiones.
El análisis detenido del marco regulatorio de la nueva compañía estatal Agua y Saneamientos
Argentinos S.A. (AySA) que presta los servicios en el Área Metropolitana de Buenos Aires, junto a
otras experiencias comparadas relevantes, ofrece elementos para el debate de cuestiones regulatorias
específicas tales como el sistema de designación, remoción y sanción personal a los directores de las
empresas, la independencia de éstas y del ente de control, la estabilidad de los empleados, los
procedimientos de contratación y las recompensas económicas por denuncias de corrupción.

5


I. Introducción

A. Presentación del problema
En el análisis de la eficiencia de las empresas sanitarias el primer desafío es evitar ser capturado por
visiones dogmáticas o ideológicas. En el sector sanitario, donde la competencia es reducida y la
regulación tiende a ser intensa, no se presentan elementos definitorios que justifiquen elegir, ex ante,
un esquema de prestadores estatales o privados (Alfaro Fernandois, 2009; Jouravlev, 2000). En efecto,
no existen pruebas empíricas inequívocas que confirmen que las compañías privadas que operan en el
sector sanitario sean más eficientes y más respetuosas de las obligaciones regulatorias que sus pares
estatales (Renzetti y Dupont, 2003; Wallsten y Kosec, 2008). Esto no significa que las compañías
estatales de servicios públicos no presenten problemas vinculados a la eficiencia. Los tienen y serios,
y este documento se concentra en proponer para su discusión fórmulas que intentan minimizarlos.
La ineficiencia de las empresas sanitarias estatales de la región es un problema real y
extendido (BID, 2007) que contribuye al llamado espiral vicioso en su pobre desempeño y afecta el
crecimiento económico y desarrollo de los países (Baietti, Kingdom y van Ginneken, 2006). Más
específicamente, genera una variedad de externalidades negativas que pueden listarse de manera
ilustrativa: déficit fiscal, aumento de la deuda pública, incremento de los intereses reales, reducción de
la inversión, menor predisposición de los usuarios para pagar las tarifas, desvío de fondos que eran
destinados para fines esenciales y limitación de las oportunidades económicas para familias y firmas
que no pueden optar por alternativas más eficientes, por estar constreñidas por situaciones
monopólicas (Vagliasindi, 2008).
Todo ello justifica la discusión de medidas institucionales que mejoren en términos de
eficiencia el desempeño de las compañías sanitarias estatales de la región. En la primera mitad del
trabajo se intentará reconstruir cómo se llegó hasta el punto actual de la ola de re-estatización de esas
compañías, para lo cual se describirá el funcionamiento y las variables que incidieron en los servicios
durante los años noventa, cuando la inversión privada tuvo su mayor protagonismo en la operación de
los servicios en la región. Luego se analizarán los factores que determinan el desempeño de las
empresas estatales y las implicaciones de la eficiencia en una compañía específicamente sanitaria.
Seguidamente se presentarán los modelos empresariales que desde la época de la posguerra han
seguido las empresas estatales enmarcados en las técnicas de la corporativización.

7


Luego se analizará como estudio de caso la compañía estatal Agua y Saneamientos
Argentinos S.A. (AySA). Primero se expondrá la progresión institucional que sufrió el sector de agua
potable y saneamiento de la Argentina desde su inicio hasta la reciente re-estatización y a
continuación se describirán los aspectos más substanciales del nuevo marco regulatorio de AySA, que
se aprobó en 2007 mediante la Ley Nº 26.221. Este marco contiene algunas definiciones regulatorias
novedosas en el paisaje estatutario argentino, incluyendo una omnipresente referencia a la eficiencia
de empresas públicas y los derechos humanos, todo lo cual será objeto de especial estudio más
adelante. Ese análisis permitirá formular diferentes propuestas sobre la configuración de la empresa
estatal en el nuevo escenario, de cara a lograr los objetivos que ella tiene asignados, que se resumen en
la noción de “empresa estatal abierta” como sujeto distintivo del recorrido que varios países han
emprendido luego del fracaso de las experiencias privatizadoras.
Aunque el presente no pretende ser un estudio comparado de experiencias empresarias en el
sector sanitario, al margen del caso argentino se realizarán de manera complementaria consideraciones
acerca de las particularidades que presentan otras compañías que se consideran o se perciben como
exitosas. Esta visión contextual brindará al lector un panorama más integral de las problemáticas
analizadas al mismo tiempo que dará un sentido más realista a las recomendaciones propuestas.
Esto es así por cuanto algunas compañías estatales de la región demostraron durante los años
ochenta y parte de los noventa que —aún en contextos de inestabilidad macroeconómica— podían
llevar adelante desempeños relativamente eficientes. Esto se debió, básicamente, a ciertas
características institucionales que —aunque perfectibles— registraron esas empresas (Yepes, 1990),
particularidades que este trabajo pretende identificar y contextualizar en un marco contemporáneo.

B. El caso argentino y su proyección regional
Son múltiples las razones por las cuales este trabajo se concentra primariamente en la compañía AySA
como caso de análisis de un marco institucional específico en el sector sanitario así como sus
implicaciones en términos de fomento del desempeño eficiente de empresas estatales.
La primera está vinculada a que la Argentina exhibe una progresión institucional rica en
términos de materia prima para el análisis de los incentivos para la eficiencia que percibe un prestador
de servicios de provisión de agua potable y saneamiento a través de diferentes esquemas
institucionales. La Argentina ha pasado de un modelo inicialmente estatal y centralizado (Obras
Sanitarias de la Nación (OSN), desde principios del siglo pasado), luego (desde finales de los años
setenta) a otro aún estatal pero descentralizado —incluso a nivel municipal—, posteriormente derivó
en un sistema privatizado en la década de los noventa (Aguas Argentinas S.A. (AASA)) hasta llegar
en 2006 a la actual compañía AySA (Ordoqui Urcelay, 2007), cuyo paquete accionario pertenece en
un 90% al Estado y un 10% a los empleados de la empresa, operando bajo un marco regulatorio
signado estatutariamente por la premisa de la eficiencia y los derechos humanos.
En segundo lugar, y desde una perspectiva netamente cuantitativa, la Argentina ofrece para el
análisis no sólo una empresa de magnitud (actualmente AySA provee servicio de agua potable a más
de 8 millones de usuarios) sino también operadores locales en los que la economía de escala y las
cuencas hidrográficas no son visualizadas como variables relevantes. Tercero, desde una perspectiva
jurisdiccional, la Argentina brinda para su estudio una amplia variedad de modelos de servicios
nacionales, provinciales, municipales y en menor medida cooperativos1.
Finalmente, la Argentina es el país más demandado en los tribunales del Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) por parte de inversores extranjeros,

1
Estas dos dimensiones —la escala y jurisdicción del servicio— justifican estudios complementarios.

8


registrando un record de reclamos en el sector sanitario. Ya han sido dictados numerosos laudos
contra el país en los que se han analizado ciertos principios regulatorios del sector (Bohoslavsky,
2010), con lo que esas decisiones arbitrales también pueden enriquecer el análisis. Todo ello
contribuirá a identificar y ponderar las fortalezas y déficits del nuevo marco regulatorio de AySA.
Al mismo tiempo, la referencia a otros sistemas regulatorios que resultan relevantes y
representativos (Bolivia, Chile, Ecuador, Escocia, EE.UU., Inglaterra y Gales, entre otros) permitirá
evaluar la experiencia de AySA en el contexto comparado y eventualmente contribuir al
fortalecimiento de las buenas prácticas y estándares regulatorios por medio de la identificación de la
vinculación causal entre modelos y prácticas institucionales, por un lado, y éxitos y fracasos de las
compañías sanitarias, por el otro.
Es necesario tener en cuenta que la importación automática de instituciones regulatorias no se
traduce necesariamente en su adaptación al ámbito local. Por ese motivo es esencial hacer una
reflexión previa acerca de las reformas que son realmente necesarias para gobernar el sector del agua
de una manera sustentable y eficiente (Dourojeanni y Jouravlev, 2001).

9


II. La eficiencia en las empresas
sanitarias estatales

A. Vuelta al Estado: algunos fracasos en
el modelo de concesión privada
Enmarcado en el llamado “Consenso de Washington”, durante la década de los noventa se implementó
en los países de la región un amplio programa de privatización de los servicios públicos. Aún así, en
términos generales la participación del sector privado en el sector sanitario fue mínima (entre un 10 y
15% de la población urbana), excepto en los casos de la Argentina, Chile y Bolivia en los que aquélla
fue masiva, utilizando en la mayoría de los casos la modalidad de la concesión, aunque con dispares
periodos de vigencia (Estache, Guasch y Trujillo, 2003)2.
Desde la perspectiva pertinente a este trabajo, en ese proceso privatizador en general no se
brindó especial atención a las particulares necesidades regulatorias que exigía el nuevo esquema de
prestación de los servicios operados por sujetos privados, lo que conspiró en numerosas ocasiones
contra la eficiencia y sustentabilidad que exige un buen funcionamiento de aquéllos (Choudhury,
2008; Solanes, 1999). Esto es así por cuanto la experiencia indica que las fallas de mercado derivadas
de una situación monopólica en el sector sanitario, si no son oportunamente corregidas o encauzadas
mediante claros incentivos provenientes de la regulación, pueden ciertamente facilitar los abusos en
perjuicio de los consumidores y usuarios (Ducci, 2007; Jouravlev, 2003 y 2004)3. En el ámbito
puntualmente sanitario se ignoraron experiencias regulatorias largamente testeadas en Europa
Occidental y los EE.UU. (Kessides, 2004; Solanes y Jouravlev, 2007).
Una visión marcadamente ideológica llevó a los organismos multilaterales a promover las
privatizaciones sin atender a las restricciones económicas reales de los mercados. En algunas

2
Se debe apuntar una diferencia relevante entre los modelos de esos países: en la Argentina y Bolivia se implementó
una concesión contractual (acordada entre las partes) de plazo fijo para prestar servicios, mientras que en Chile la
concesión se refiere al permiso permanente o por plazo indefinido (establecido en legislación sanitaria general y no
sujeto a negociación) para prestar servicios.
3
Inversión reducida, no expansión a áreas de menores ingresos, tarifas altas, baja calidad del servicio, competencia
con instalaciones de redes paralelas que terminan en monopolio, discriminación indebida, etc. (Flynn, 2005).

11


ocasiones la presencia del Estado se debía, simplemente, a que aquéllos no eran capaces de proveer
ciertos servicios (Stiglitz, 2002), con lo que el reemplazo de la actividad en manos de un inversor
privado replicó esas limitaciones. Los servicios sanitarios son productos de consumo local, lo cual
significa que si las economías nacionales no pueden generar los recursos suficientes para afrontar las
inversiones, los inversores privados no contribuirán con recursos adicionales y los servicios no serán
sustentables (Jouravlev, 2003 y 2004).
Subestimando, así, el rol de una adecuada regulación capaz de garantizar la aplicación de
reglas claras y promotoras de principios económicos sanos y la sustentabilidad del servicio, se
potenciaron los efectos perniciosos de la corrupción y de la insuficiente calidad institucional que
presentan numerosos países de la región. Esos problemas fueron, transitivamente, trasladados a los
emprendimientos privados en los sectores de los servicios públicos e infraestructura (Manzetti, 1999;
Stiglitz, 2002). Todos esos factores contribuyeron de algún modo a una reducción substantiva en la
participación del sector privado en las inversiones en los servicios de distribución de electricidad,
ferrocarriles (Vagliasindi, 2008) y agua potable y saneamiento (Lobina y Hall, 2007).
De este modo es conveniente tener presente las experiencias y reformas regulatorias previas al
proceso de privatización, pues adecuada y selectivamente aplicadas podrían contribuir a mejorar el
desempeño actual de empresas estatales (Gómez-Ibáñez, 2007). Esta premisa será aplicada cuando se
analice más adelante el caso argentino y la situación previa a la privatización de OSN.

B. Factores que inciden sobre el desempeño
de las compañías estatales
Aún sin computar cabalmente el retroceso de las inversiones privadas en los servicios públicos
mencionado en la sección anterior, los estudios empíricos indican que esa participación de privados
está aún menos extendida de lo que los debates políticos parecieran sugerir (Estache y Goicoechea,
2005). El desempeño de las compañías estatales en los países de la región posee, así, una importancia
mayor de la que se suele reconocer.
Aunque parezca una obviedad, lo que marca la diferencia inicial entre las compañías estatales
y las privadas es la naturaleza jurídica de los socios y cómo ello se proyecta sobre los objetivos de la
empresa. Mientras los sujetos privados darán prioridad a la renta y buscarán que la empresa sea
eficiente en términos comerciales —aún cuando no lo sea necesariamente desde un punto de vista
social—, el Estado tenderá, en principio, a incorporar fines no comerciales, como por ejemplo
vinculados a la equidad, como reflejo del interés público que encarna al diseñar e implementar las
políticas públicas (Vagliasindi, 2008).
Al mismo tiempo, el fin de lucro de los propietarios privados exigirá ciertos niveles de
eficiencia económica4, lo cual no necesariamente ocurre en una empresa estatal. Sin juzgar aquí
cualitativamente sus costos y beneficios, lo cierto es que la autoridad política a cargo de las decisiones
de una empresa estatal puede decidir priorizar por sobre el desempeño del servicio las expectativas
electorales de su partido político o el aumento de su propio patrimonio a través de actos de corrupción,
y en todos esos casos, la eficiencia económica puede verse erosionada hasta el punto en que esa conducta
es contrarrestada por el desgaste político del gobierno o un juez que investiga delitos económicos.

4
Aunque frecuentemente se admiten ineficiencias en la medida que su incidencia pueda ser trasladada a la tarifa o a
la calidad del servicio.

12


El segundo dato general es que, normalmente, los organismos estatales no quiebran5, puesto
que el Estado respalda su solvencia. En el caso especial de las sociedades comerciales de propiedad
del Estado —que operan bajo un régimen de responsabilidad limitada y personalidad jurídica
propia—, podría postularse que el socio estatal no responde por las deudas de la empresa, sin
embargo, esa perspectiva —aún cuando técnicamente correcta— omite que en términos políticos el
Estado asume, si fuera necesario, la responsabilidad patrimonial de la sociedad. Esto es lo que cuenta
para los fines de los incentivos.
El tercer factor genérico que incide sobre la eficiencia se vincula a las condiciones de
mercado en las cuales funcionan las compañías estatales, esto es, competencia o monopolio. Salvo el
caso de grandes clientes y autoproductores, las empresas proveedoras de agua potable y recolección de
aguas servidas mediante redes, desde y hacia los domicilios, tienden a operar en monopolios
naturales6, donde las economías de alcance, proximidad y escala son relevantes, y es por eso que la
eficiencia depende más del diseño institucional concreto en el cual opera la empresa antes que de la
naturaleza estatal o privada de sus socios (Renzetti y Dupont, 2003; Schouten, 2009; Wallsten y
Kosec, 2008). La limitación de competencia inherente a los monopolios naturales y la condición de
“clientes cautivos” de los usuarios aumenta el riesgo de abusos contra ellos y genera pocos incentivos
económicos a la eficiencia (Smith, 1776). Por ese motivo, más allá del carácter estatal o privado del
socio, ciertas manifestaciones de competencia, aún cuando sean limitadas, tienden a generar un efecto
positivo en términos de eficiencia (Caves y Christensen, 1980). Es por ello que debe diseñarse e
implementarse una regulación adecuada que procure precisamente recrear las condiciones de
competencia (Ogus, 1994). A través de ese instrumento se protege a los consumidores y usuarios
contra tarifas excesivas, restricciones de producción, deterioro del servicio y discriminación indebida,
a la vez que se estimulan comportamientos eficientes (Morin y Hillman, 1994). Puntualmente, la
competencia por comparación parece haber mejorado la regulación tanto en esquemas de operadores
privados, tal como surge del caso de Inglaterra y Gales (Sawkins, 1995a y 1995b), como en las
compañías sanitarias estatales, tal lo exhibido en el caso de Holanda (De Witte y Marques, 2007; Saal
y De Witte, 2010) y los EE.UU. (Wallsten y Kosec, 2008).
En ese orden, compartiendo con las privadas ciertas fallas del mercado, las variables que
inciden concreta y más específicamente sobre el desempeño de las compañías estatales son la
información asimétrica, los altos costos de transacción y la corrupción (Vagliasindi, 2008). Se pueden
desagregar más los factores: la autonomía institucional, administrativa y financiera, el grado de
interferencia política, la política sindical, la masa crítica institucional existente, la estabilidad
financiera ligada a tarifas razonables que permitan cubrir los costos de operación y mantenimiento y
ocasionalmente de inversión, el diseño de la estructura industrial del sector, la concepción prioritaria
que se asuma del usuario (confianza) y las prácticas organizacionales de gestión eficientes (Yepes,
1990; Solanes, 2009).
Una mención especial merece la cultura organizacional y gerencial de la empresa, y así la
importancia que registra una administración idónea y guiada por una ética profesional representada y
llevada adelante por el gerente general y su equipo. Aquí se debe mencionar que los problemas
asociados a la coordinación de la dirección y gerencia de la empresa y los sindicatos pueden
manifestarse en salarios excesivos, condiciones laborales que facilitan la ineficiencia, incremento
injustificado de la planta y prácticas anticompetitivas.
También es relevante el reconocimiento que las propias autoridades realicen respecto del
impacto que esa actividad genera en el desarrollo económico y social, pues ello repercutirá en cada

5
La ley de concursos y quiebras de la Argentina acepta como sujetos concursables a las sociedades comerciales con
participación estatal, cualquiera sea el porcentaje de su participación (artículo 2).
6
La prestación del servicio por una sola empresa se traduce en menores costos unitarios que si fuera realizada por
dos o más compañías, y por ello la competencia no resulta posible o entrañaría una duplicación ineficiente y
prohibitivamente costosa de los activos.

13


acción regulatoria (Solanes, 2009). Esto se puede manifestar en el grado de continuidad e
intangibilidad que exhiban los recursos presupuestarios estatales asignados año a año a la empresa.
Las variables relevantes típicamente de contexto que inciden sobre el funcionamiento de las
compañías sanitarias son los marcos macroeconómicos, políticos y culturales del país en los que
operan, tal como lo puso en evidencia el caso de la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias
(EMOS) de Chile (Yepes, 1990).
Listadas las variables que pueden afectar el desempeño de las empresas estatales, se debe
advertir que, desafortunadamente, la literatura especializada recién en los últimos años ha comenzado
a profundizar en la tecnología regulatoria que las empresas sanitarias estatales requieren para operar
de manera eficiente. Esto puede obedecer a que en el último período se había prestado mayor atención
a la participación de inversores privados en la actividad, con la natural pérdida de interés por
concentrarse en las compañías públicas, estado del arte éste que paulatinamente va cambiando y en el
cual se enmarca este trabajo.

C. La eficiencia de las empresas sanitarias
Tal como se adelantó más arriba, las compañías estatales pueden buscar satisfacer fines comerciales
vinculados a la noción de eficiencia económica, y al mismo tiempo procurar fines no comerciales
(Vagliasindi, 2008).
Una empresa eficiente específicamente sanitaria debiera reunir cuatro condiciones
concomitantes (Alfaro Fernandois, 2009): i) cobertura máxima (llegar a todos los usuarios que lo
soliciten dentro del área asignada); ii) calidad y seguridad (cumplimiento de las obligaciones
exigidas); iii) operación al mínimo costo; y, iv) tarifas que permitan la autosuficiencia financiera
(cubriendo los costos de las prestaciones y del capital).
El principio de eficiencia asume una mayor relevancia cuando se constata que generalmente
no es la inexistencia del agua o la imposibilidad física de acceder a ella lo que provoca niveles bajos
de acceso a los servicios de provisión de agua potable y saneamiento, sino los defectos institucionales
y de administración de esos servicios (Gleick, 1996). La regulación de las compañías sanitarias y la
administración eficiente asumen entonces un rol vital.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, las legislaciones sectoriales en general no
efectúan diferenciaciones en cuanto a la naturaleza de los socios cuando se trata de exigirles
estándares mínimos de eficiencia en el desempeño de empresas de servicios públicos. Esto es así sea
que se analicen los sistemas legales latinoamericanos (Bohoslavsky, 2010), inglés o norteamericano
(Hantke-Domas, 2007).
Ahora bien, en forma paralela a los niveles de eficiencia comercial, las características de la
actividad demandan obligaciones distintas a las de esa racionalidad. En efecto, desde un punto de vista
estrictamente comercial, las áreas más pobres sencillamente no podrían acceder a los servicios básicos
de provisión de agua potable y saneamiento puesto que la firma tendería a concentrarse en zonas en
las cuales ya realizó la inversión, asumió el riesgo y comprobó que el negocio era rentable. Esa misma
perspectiva llevaría a focalizar la realización de nuevas inversiones en las áreas más rentables, seguras
y de bajos costos (Valenzuela y Jouravlev, 2007), privando de accesibilidad al servicio a sectores
amplios de la población.
Ello hace que el cumplimiento de fines sociales deba ser incorporado a la serie de variables
que condicionan el desempeño de la empresa sanitaria. Esas obligaciones no comerciales pueden
exceder la perspectiva sectorial —como lo sería llevar los servicios sanitarios a los sectores más
vulnerables—, por ejemplo, cuando se asume como objetivo la contratación de personal para la
reducción del índice de desempleo del país (Vagliasindi, 2008).

14


La fórmula teórica que se ha encontrado para no subestimar el cumplimiento de las
obligaciones comerciales ni el de las no comerciales ha sido reconocer que la eficiencia y la equidad
no son conceptos excluyentes sino complementarios (Solanes y Jouravlev, 2005). El marco regulatorio
(Ley Nº 26.221) de AySA dispone en su preámbulo: “El principio de eficiencia debe ser entendido y
aplicado de forma complementaria con el principio de equidad, por lo que en ninguna circunstancia
los intervinientes podrán utilizar argumentos fundados en la incompatibilidad de ambos principios
rectores”. De hecho, una compañía que no satisface aquellas cuatro condiciones de eficiencia
(cobertura máxima, calidad y seguridad, operación al mínimo costo y tarifas razonables) no puede
aspirar seriamente a cumplir estándares mínimos de equidad en la sociedad en la que opera. La ley
orgánica de empresas públicas de Ecuador aprobada en 2009 da cuenta de esta concepción, al fijar
como principios de los servicios públicos el desarrollo humano, la racionalidad, la rentabilidad y la
eficiencia (artículo 3).
Uno de los problemas de incorporar obligaciones no comerciales a la serie de factores
determinantes del desempeño de las empresas sanitarias reside en que aún no se han desarrollado
instrumentos eficaces para evaluar los costos y beneficios derivados de esa clase específica de
obligaciones. Existen ciertos defectos metodológicos que pueden subestimar el verdadero impacto del
abastecimiento de agua potable. Por ejemplo, dentro de la canasta de alimentos y bebidas, el agua
potable distribuida por redes suele ser el producto más barato, lo que frecuentemente es desconocido
por economistas, abogados e ingenieros civiles. Como no se puede vivir sin agua, la falta de acceso a
este servicio puede provocar externalidades sociales y ambientales difíciles de preveer. De esa
manera, se torna difícil medir el éxito o fracaso de la tarea de complementación recíproca de la
eficiencia y los fines sociales vinculados a la equidad que laten en las obligaciones no comerciales.
En todo caso, aún cuando puede considerarse que las compañías estatales puedan perseguir
fines no estrictamente comerciales, lo cierto es que el descuido de la eficiencia puede llevar a afectar
las posibilidades económicas de satisfacer los primeros (objetivos sociales) (Gómez-Ibáñez, 2007).
Esto es precisamente lo que justifica, aún atendiendo a las obligaciones no comerciales, concentrarse
en forjar el desempeño eficiente de esas empresas. Aún así, se debe anotar que el cumplimiento de
fines comerciales es necesario pero no suficiente para el cumplimiento de las obligaciones no
comerciales: concretamente, la expansión de las redes hacia áreas habitadas por amplios sectores de la
población de bajos recursos requiere de inversiones financieras adicionales.

D. Modelos empresarios estatales
En las tres décadas que sucedieron a la segunda guerra mundial hubo un incremento significativo del
número e importancia de las compañías estatales. Algunos de los factores de ese fenómeno
respondieron a la mayor influencia del modelo socialista debida en parte al colapso económico
mundial en la década de los años treinta y el desprestigio del fascismo luego de la guerra, así como a
una creciente preocupación política frente a actividades privadas que operaban en condiciones
monopólicas en ciertos sectores de infraestructura y servicios públicos. Además, en los países en
desarrollo los mercados de capitales locales no registraban un volumen considerable y los empresarios
nacionales no gozaban de experiencia necesaria para realizar inversiones riesgosas y a gran escala
como las que se necesitaban para consolidar el despegue económico de esos países. Por su parte, las
naciones recientemente descolonizadas presentaban lógicamente una mayor desconfianza frente a
inversores extranjeros. Frente a ese cúmulo de circunstancias las empresas estatales significaron una
opción atractiva para articular la eficiencia de los inversores privados con cierta dosis de
responsabilidad social (Gómez-Ibáñez, 2007).
A partir de la década de los años cincuenta y hasta mediados de los ochenta los gobiernos
realizaron esfuerzos significativos tendientes a mejorar el desempeño de las compañías estatales. En
esta ola de reformas se pudieron observar tres abordajes que no resultan excluyentes sino

15


complementarios. El primero (entre los años cincuenta y setenta) detectó un déficit en la capacidad
física y humana de las firmas. Por ese motivo se intentó potenciar las capacidades internas de las
compañías a través de programas de asistencia tecnológica, modernización de plantas y equipamientos
y desarrollo de programas de entrenamiento de sus directivos y empleados.
El segundo (aplicado durante los años setenta y ochenta) se focalizó en los incentivos antes
que en las capacidades de la compañía. Partía de la premisa de que la raíz de los problemas de las
empresas estatales se ubicaba en la falta de objetivos y metas claros a fin de establecer la
responsabilidad de los administradores y en la inexistencia de autonomía y facultades suficientes para
alcanzarlos. La fórmula propuesta para superar estas dificultades fue determinar con precisión las
misiones y deberes de la entidad (y sus directivos), otorgándole facultades y autonomía necesarias
para poder alcanzar esos fines evitando la interferencia política en las operaciones cotidianas de la
organización. Las empresas pasaron así a tener autonomía jurídica, incluso para perfeccionar y
ejecutar contratos de desempeño con la administración pública centralizada, siendo su ejecución
supervisada por una agencia separada.
El tercer abordaje (que se aplicó sólo de manera esporádica) partía de la base de que no había
suficiente apoyo político de los grupos interesados en promover la eficiencia en el desempeño de las
compañías estatales. Consecuentemente, lo que se necesitaba era movilizar y dotar de cierta dosis de
poder a esos grupos de manera que pudieran presionar para que se cumplieran con las obligaciones
comerciales de la empresa, aún cuando el Estado continuara siendo su propietario. Los contribuyentes,
los inversores privados y los clientes de la firma eran los aliados naturales en este esquema. La
provisión de más y mejor información con fines estadísticos y de comparación jugó un rol notable en
el impulso de estas iniciativas (Gómez-Ibáñez, 2007).
Todas esas reformas previas a la era de las privatizaciones tuvieron un éxito más bien
reducido, pero analizadas en contexto y selectivamente aplicadas pueden ser útiles para mejorar el
desempeño actual de las compañías estatales. Esta sección se concentrará en el análisis de los
esfuerzos por consolidar la autonomía de las compañías estatales, incrementar su profesionalización y
minimizar la interferencia política. Esto conlleva a aplicarles de alguna manera el régimen de las
sociedades comerciales privadas, dotándolas con autoridad estatutaria propia, personería jurídica y
estados contables separados, directorio y gerentes propios, entre otras medidas, lo que se ha conocido
como corporativización. Esas pautas de gobierno corporativo tienden a adaptarse a las características
del sector en el que opera la compañía.
Cuando ha sido posible evaluar el impacto de la corporativización de las compañías estatales,
los resultados indican que en principio mejora su rendimiento en términos de eficiencia (Aivazian, Ge
y Qiu, 2005). El primer efecto es que las cuentas separadas aíslan y aseguran una información más
cristalina acerca del desempeño de la firma. La corporativización también hace que mejoren el sistema
de monitoreo y control de los gerentes y los canales de distribución de la información. El rendimiento
de los gerentes también se incrementa cuando se vincula el desempeño de la firma con sus
evaluaciones y remuneraciones (Vagliasindi, 2008), así como cuando se crea y se tiene conciencia en
todo el ámbito de la empresa sanitaria acerca de la responsabilidad social que entraña esa actividad.
Una empresa estatal jurídicamente independiente puede perfeccionar contratos con la
autoridad de aplicación (una concesión, por ejemplo). El contenido del acuerdo puede implicar
obligaciones de desempeño del personal o de la organización, restricciones contractuales que se
encuentran en línea con la corporativización recién aludida.
De todos modos, aún cuando se someta a las compañías estatales a procesos de reformas
tendientes a incorporar las buenas prácticas de gobierno corporativo propias del sector privado, la
especial relación de estas compañías con sus propietarios estatales es un dato que no puede obviarse
en ningún momento. Así, existen al menos tres modalidades de vínculo entre las compañías estatales y
las autoridades políticas (Vagliasindi, 2008).

16


La primera y más tradicional se denomina “descentralizada”, en la cual las compañías
estatales operan bajo la órbita de los ministerios pertinentes, de acuerdo a la actividad comercial o
servicio público que se brinde. Este modelo es utilizado, por ejemplo, en Finlandia y en alguna medida
también en Alemania y su gran ventaja es la posibilidad de aprovechamiento de la experiencia
sectorial. El principal problema que se presenta es que dificulta la separación neta entre la propiedad y
la regulación, potenciando los riesgos de una excesiva interferencia política en las operaciones diarias
de la firma.
La segunda modalidad es la llamada “dual”, donde si bien cada empresa se encuentra bajo el
mando del ministerio pertinente, existe un ministerio u organismo central que coordina a todas ellas.
Este esquema —utilizado en países como Corea del Sur, Grecia, Italia, Nueva Zelanda y
Sudáfrica— puede, potencialmente, minimizar los conflictos de interés derivados del doble rol de
propietario de la empresa estatal y representante de los clientes de esa misma firma, precisamente
porque esas funciones son distribuidas en diferentes ministerios. Los problemas que registra este
modelo son los que se derivan del hecho de que exista más de un jefe con las complicaciones en
términos de coordinación que ello puede acarrear.
La tercera, llamada “centralizada” —ampliamente utilizada en servicios públicos
privatizados—, concentra la propiedad y responsabilidad de todas las empresas estatales en un solo
ministerio (generalmente el de economía o finanzas). Este modelo fue promovido con el auge de las
privatizaciones y es implementado, por ejemplo, en Bélgica, Dinamarca, España y Holanda. Sus
principales ventajas consisten en la clara responsabilidad de la compañía estatal frente al gobierno, la
habilidad de éste para ejercer una supervisión fiscal rigurosa, desarrollar una política coherente en
materia de empresas estatales y aprovechar al máximo los limitados recursos humanos especializados
(Vagliasindi, 2008). La principal desventaja es la probabilidad de que el conocimiento empírico
—específico a la actividad emprendida— del ministerio de economía sea más superficial que el que
acumulan los ministerios sectoriales.
El modelo argentino general se ubica en el régimen dual, ya que algunas compañías estatales
funcionan bajo la órbita del Ministerio de Economía, otras bajo el Ministerio de Defensa y la mayoría
bajo el de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. Algunas compañías de hecho operan
bajo la dirección de más de un ministerio o, tratándose de un país federal, bajo más de una jurisdicción.
En el caso específico de AySA, el Ministerio de Planificación Federal es la autoridad que
designa a los directores de la compañía estatal (artículo 5, Decreto Nº 304/2006). Paralelamente, y de
acuerdo a los artículos 29 y 44 de la Ley Nº 26.221, la mayoría de integrantes de los directorios, tanto
del Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS) como de la Agencia de Planificación (APLA) son
nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional a propuesta de los gobiernos de la Provincia de Buenos
Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con esto se pretende significar que el modelo
sanitario funciona bajo el esquema centralizado.
La ventaja de este esquema es que consagra una relación de responsabilidad inequívoca entre
la empresa y una única autoridad, al tiempo que permite a ésta ejercer una supervisión fiscal eficaz,
implementar políticas coherentes y disponer del mejor uso de los recursos humanos especializados en
la Subsecretaría de Recursos Hídricos, que es el órgano asignado para el cumplimiento de esas tareas.
Precisamente por las razones recién expuestas es que la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económicos (OCDE) recomienda en su guía para el gobierno corporativo de empresas
de propiedad del Estado de 2005 la adopción del esquema centralizado (OCDE, 2005). En línea con
estas recomendaciones, en Kosovo esa función unificadora es ejercida por una agencia independiente,
aunque tal carácter independiente nos transporta a dificultades asociadas a la falta de responsabilidad
por el impacto fiscal de las decisiones, fenómeno que puede convertirse en un problema serio en los
países en desarrollo que funcionan bajo fuertes y continuas restricciones presupuestarias, tema sobre
el cual volveremos más adelante.

17


III. Los desafíos de la empresa pública
en los albores del siglo XXI

A. La progresión institucional-sanitaria en la Argentina
OSN, la otrora compañía nacional que desde principios del siglo pasado y hasta su privatización en los
años noventa prestó los servicios de suministro de agua potable y saneamiento en la Argentina,
constituye un buen botón de muestra acerca de la concepción política reinante durante décadas en el
sector sanitario: se trataba de un servicio público que debía ser operado en el sentido más amplio por
el propio Estado.
Este organismo fue creado por Ley Nº 8.889 de 1912 como reacción a una emergencia
sanitaria generalizada, y estuvo destinado originariamente al estudio, construcción y administración de
obras tendientes a satisfacer la provisión de agua potable para uso doméstico “en las ciudades,
pueblos y colonias de la Nación”. A pesar del carácter provincial de los servicios sanitarios, desde ese
entonces dicho organismo se extendió por todo el territorio nacional, sea a través de la prestación
directa del servicio o mediante apoyo técnico, financiero u operativo a aquellas provincias y
municipalidades que se lo requerían (Ordoqui Urcelay, 2007).
Particularmente en el área metropolitana de Buenos Aires se expandió y unificó el servicio,
llegando a comprender 13 distritos de la provincia de Buenos Aires en el año 1940. Tal unificación
fue promovida por características técnicas especiales: una fuente de agua segura y suficiente para
todas las jurisdicciones, un sistema de gravitación que permitía recoger el 70% de los líquidos
efluentes y la integración de los desagües pluviales que tenían como destino final el río de la Plata.
La misión política primaria de OSN estuvo fuertemente orientada a la construcción de obras,
relegando a un segundo plano las prioridades vinculadas a la eficiencia en la operación del servicio
(Ordoqui Urcelay, 2007). Gracias a una política pública continua de expansión del servicio, sostenida
en una tarifa política, OSN cumplió un rol central en el desarrollo económico y social del país.

19


Con el tiempo OSN fue sufriendo una evolución jurídica7 y su expansión no cesó, llegando a
gestionar el 85% del sector sanitario del país (Azpiazu, Bonofliglio y Naón, 2008). Impulsada por una
política orientada a mejorar las finanzas estatales y respondiendo a recomendaciones de organismos
multilaterales de crédito, en 1970 por la Ley Nº 18.586 se dispuso la transferencia a favor de las
respectivas provincias de los organismos nacionales (entre ellos los del sector sanitario) que operaban
precisamente en esas jurisdicciones locales, y en 1979 (Resolución Conjunta de los Ministerios del
Interior y Economía de la Nación del 3 de diciembre de 1979, MI Nº 9/79 y ME Nº 1.332/79)
comenzaron a transferirse efectivamente los bienes y servicios de OSN a las provincias, exceptuando
el sistema integrado del área de Capital Federal y en ese momento de 13 distritos que conforman el
llamado conurbano de la provincia de Buenos Aires.
Como resultado de ese proceso, las provincias pasaron a ser gestoras directas del servicio. Sin
embargo, lejos de crear organismos o compañías autónomas e independientes, replicaron el esquema
funcionalmente centralizado y políticamente dependiente que exhibía OSN.
La baja inversión de OSN y de las propias provincias que caracterizó a la década de los años
ochenta (menos del 50% de lo invertido entre 1970-1980) redundó en el fracaso de la consecución de
la universalización del servicio en un plazo razonable, así como en el volcado de las aguas servidas en
cuerpos receptores sin tratamiento previo (Ordoqui Urcelay, 2007). Las compañías y entes prestadores
provinciales no adecuaron sus tarifas ni mejoraron sus desempeños, con lo que las inversiones —y en
ocasiones el propio mantenimiento del servicio— pasaron a depender de los recursos disponibles en
los presupuestos provinciales, sujetos, de hecho, a fuertes variaciones y sacudidas macroeconómicas.
Las dos características institucionales tipificantes de OSN fueron la concentración excesiva de
funciones y su captura política. Lo primero, por cuanto OSN diseñaba la planificación de las
inversiones, ejecutaba las obras, definía las tarifas, fijaba las normas de diseño y operación y
centralizaba la información sectorial. Estaba sometida sólo a auditorías internas y eventualmente a
alguna externa sin mayor profesionalismo (Ordoqui Urcelay, 2007). A su turno, la captura política se
evidenciaba en la dependencia funcional de los directores de la empresa respecto de las autoridades de
la administración central, que intervenían directamente en las decisiones concernientes a las tarifas y a
la financiación de obras. Esa dependencia se representaba en el sistema de designación y remoción de
los funcionarios a cargo de la compañía (quienes registraron una asidua rotación), la aprobación y
supervisión de la ejecución del presupuesto, el régimen de contratación de personal, el sistema de
selección de contratistas aplicado y el régimen de recursos administrativos contra sus resoluciones,
entre otras facetas.
En definitiva, esta versión de regulación endógena (Melo, 2002) reflejaba una visión política
de la economía en la que los servicios públicos prestados directamente por el Estado formaban parte
de una estrategia de desarrollo más general, ante la cual debían responder y subordinarse.
En ese escenario, no se desarrollaron incentivos particulares sobre los trabajadores estatales
de manera de promover la eficiencia de la compañía (una de sus manifestaciones fue el
sobredimensionamiento de la planta de personal). Tampoco la relación de OSN con los contratistas de
suministros y obras mereció una particular atención política ni regulatoria, con lo que las prácticas
contractuales poco transparentes y anticompetitivas devinieron habituales. El sistema de registros
contables e informes de OSN tampoco contribuían, puesto que eran rústicos y no reflejaban hechos
relevantes de la actividad económica de la empresa. No existía micromedición con lo que era inusual
la noción del uso racional del agua; y finalmente los reclamos de los usuarios eran recibidos por OSN
pero no existía una forma eficaz de supervisar las respuestas que la empresa les brindaba (Ordoqui
Urcelay, 2007).

7
Por el Decreto N° 2.743 del 14 de julio de 1943 se la convirtió en Administración General de Obras Sanitarias de la
Nación; en 1949 mediante la Ley N° 13.577 se dictó su ley orgánica; y en 1973 se aprobó la Ley N° 20.324 que la
transformó finalmente en Empresa Obras Sanitarias de la Nación.

20


A partir de la llamada crisis de la deuda a finales de la década del setenta y durante los años
ochenta, que potenciara el déficit fiscal con creciente endeudamiento público y el recrudecimiento de
la inflación, el servicio sanitario se deterioró como resultado de la ausencia de inversiones y la
reducción de las tarifas reales (se utilizaban las tarifas de los servicios como anclas nominales de
precios frente a la inflación), con lo que la operación se tornó prohibitivamente ineficiente (Solanes y
Delacámara, 2010). Todo eso se tradujo en una brecha creciente entre la oferta y la demanda del
sector, llevando al servicio de suministro de agua potable al borde del colapso y al de saneamiento a
generar externalidades ambientales negativas.
Con el fin de superar las fuertes restricciones macroeconómicas que padecía entonces la
Argentina, y respondiendo al objetivo teórico de mejorar la gestión de los servicios públicos, en 1989
se aprobaron las leyes de emergencia administrativa (Nº 23.696) y de emergencia económica
(Nº 23.697) mediante las cuales se facultaba al presidente de la Nación a privatizar las empresas
públicas. OSN fue privatizada bajo la modalidad de concesión y numerosas provincias siguieron ese
mismo camino. El contrato de concesión fue adjudicado, mediante licitación, a inversores
internacionales del sector junto a socios locales. En 1993 se firmó el contrato de concesión de 30 años
de duración, sin pago de canon al Estado y tampoco sin contribuciones por parte de éste (el servicio e
inversión se sustentarían en la facturación), creándose así la compañía privada AASA.
El marco regulatorio original de la concesión se estableció mediante el Decreto Nº 999/92,
complementado por el contrato suscripto por las partes (Decreto Nº 787/93). La operación del servicio
estaba en manos privadas, mientras que la regulación y control se encontraban a cargo de un
organismo —estatutariamente— independiente tanto de la compañía como de la administración
central. Se estableció un sistema de tarifas máximas conjugado con la fijación de metas cuyo logro
sería verificado por el Estado, confiándose en el inversor privado la elección de los medios a través de
los cuales se alcanzarían aquellos objetivos.
La regulación y control del servicio estaban específicamente a cargo del Ente Tripartito de
Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), cuyo directorio estaba compuesto por representantes de los
Estados nacional, de la provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sus
directores rotaron al compás de la vida política nacional8. Si bien era un ente presupuestaria y
administrativamente autónomo, sus actividades estuvieron signadas en gran medida por las
renegociaciones contractuales con la empresa, que estaban a cargo de la administración central.
Con ese diseño institucional, el incumplimiento del prestador en materia de inversiones llegó
en poco tiempo al 34% del valor contractualmente comprometido (ETOSS, 2003), aunque
globalmente las inversiones realizadas fueron mayores que las registradas en periodos anteriores9. Si
bien a partir del 2001 incidieron fuertemente factores macroeconómicos, ya desde 1993 se registraron
incumplimientos en las metas. Aún cuando durante el período 1993-2001 hubo un avance en materia
de cobertura de los servicios de provisión de agua potable y alcantarillado, no se alcanzaron los
objetivos comprometidos para la expansión de los servicios y el mejoramiento de su calidad10. Entre
1993 y 2002 la tarifa del servicio sufrió un aumento del 88% —mientras que la inflación de los
precios minoristas correspondiente al mismo periodo fue de tan sólo el 7,3%—, supuesto que no
contemplaba (en esa extensión económica) el contrato original.

8
En los 13 años de vida del ETOSS se designó un total de 22 directores, con un promedio de duración en su cargo de
3 años, la mitad del periodo de sus mandatos oficiales de acuerdo al marco regulatorio (Ordoqui Urcelay, 2007).
9
En 1970-1980 la inversión anual en el sector de agua potable y saneamiento ascendió al 0,17% del producto interno
bruto (PIB), en 1981-1991 fue del 0,08% del PIB y en 1993-2001 del 0,21% del PIB (Ordoqui Urcelay, 2007).
10
A 2001 la empresa debía haber llegado a una cobertura del servicio de provisión de agua potable del 88% de los
habitantes del área concesionada, mientras que alcanzó sólo el 79% (ese atraso equivalía a 800 mil habitantes sin
acceso a ese servicio). El servicio de alcantarillado debía alcanzar al 72% a esa misma fecha, pero sólo se llegó a
cubrir el 63% (la diferencia equivalía a 1 millón de personas). También a 2001 el tratamiento primario de desagües
debía alcanzar al 70% de la población, y la empresa registraba sólo un 7% (Ordoqui Urcelay, 2007).

21


El periodo 2002-2005 estuvo signado por la emergencia económica de la Argentina. Los
mecanismos y obligaciones derivadas de la regulación y el contrato fueron parcialmente suspendidos
por el Estado nacional. Las inversiones realizadas se concentraron en intentar preservar la operación y
calidad del servicio, y los pocos fondos remanentes se aplicaron a la expansión de redes pero no en
planes de alcantarillado y tratamiento. La tarifa fue congelada en virtud de la crisis, con lo que la
inflación impactó netamente en la ecuación de la compañía, aunque no al punto de generar resultados
operativos negativos (Ordoqui Urcelay, 2007).
Debe tenerse presente que durante la concesión se alteraron ciertas pautas fundamentales de la
regulación económica (tarifaria particularmente), medio ambiental e institucional (Azpiazu,
Bonofliglio y Naón, 2008) que conspiraron contra la eficiencia del servicio, aún antes del colapso
económico de la Argentina de 2001. Una oferta presumiblemente oportunista realizada por el inversor
privado en la licitación por la concesión, sumada a una regulación liviana que no preveía incentivos
firmes y a la ausencia de una autoridad reguladora y de control que pudiera mitigar las asimetrías,
recurrir útilmente al sistema de “empresa modelo”, prevenir transferencias de precios ni aplicar
sanciones eficaces para así cumplir adecuadamente sus funciones, todo ello conspiró contra la
sustentabilidad del servicio en el mediano y largo plazo. Estas imperfecciones y debilidades
regulatorias se debieron, en alguna medida, a que la inicial vocación de privatizar el servicio
respondió a razones macroeconómicas antes que sectoriales (Nahón y Bonofiglio, 2007). Como dato
positivo se debe acotar que en 2003 el ETOSS implementó con AASA un sistema de contabilidad
regulatoria que mejoró el acceso del ente a la información disponible sobre la compañía y el servicio.
El modelo de gestión privada ya había comenzado a evidenciar su crisis con la rescisión en
1997 del contrato de concesión de Aguas del Aconquija S.A. que prestaba el servicio en la provincia
de Tucumán, seguida en 2002 por la rescisión del contrato de Azurix S.A. en la provincia de Buenos
Aires. En esos casos el Estado asumió la responsabilidad de prestar el servicio a través de empresas
estatales de características comerciales. Ambos casos suscitaron reclamos de los inversores en
tribunales arbitrales internacionales bajo el amparo de tratados bilaterales de inversión.
Finalmente, luego de un prolongado y tortuoso proceso de renegociación entre el Estado y
AASA abierto a causa de la crisis socioeconómica desatada en la Argentina a partir de 2001 (Ley
Nº 25.561), el Estado nacional dispuso en 2006 la rescisión del contrato de concesión por culpa de la
empresa. Los motivos invocados por el Decreto Nº 303/2006 fueron el incumplimiento de las
inversiones en la expansión de los servicios, deficiencias en la calidad del agua entregada a la población
e incumplimientos en materia de continuidad y presión del servicio de provisión de agua potable.
En forma simultánea a esa rescisión contractual se creó la compañía estatal AySA (Decreto
Nº 304/2006, ratificado por Ley Nº 26.100/2006) (Bohoslavsky, 2006). La composición accionaria de
AySA es la siguiente: 90% el Estado nacional y 10% los empleados de la compañía bajo el programa
de propiedad participada. Esta nueva empresa estatal es la responsable actual de la prestación del
servicio en el área metropolitana de Buenos Aires.
En el marco de AySA —y por su parte numerosas provincias hacen otro tanto— el Estado
nacional implementa una política que financia una proporción importante de los costos operativos de
la prestación con aportes presupuestarios11 ya que los ingresos tarifarios sólo cubren una parte de
ellos, mientras que los costos de inversión son cubiertos en su totalidad con fondos del tesoro público.

11
Como comentario general se debe señalar que la política de aportes de capital y subsidios que otorga el Estado a las
empresas públicas no debería ser indiferente al desempeño que éstas presenten, sino que debería depender, en
alguna medida, de los niveles de eficiencia que exhiba cada compañía. Esto no sólo podría incentivar a los
operadores a ser más eficientes, sino también a que produzcan y exhiban más y mejor calidad de la información.
Las compañías ineficientes procurarán disimular la información, pero la comparación con las más transparentes
puede ser fatal. Este mecanismo también reduciría el rol del cabildeo.

22


Las secuelas jurídicas derivadas de la aplicación de medidas de emergencia que impactaron
en la compañía privada fueron recientemente juzgadas por un tribunal del CIADI (“Aguas Argentinas,
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona y Vivendi Universal contra la Argentina”, Caso
Nº ARB/03/19) que en julio de 2010 dictó el laudo (Bohoslavsky, 2010). Esa resolución confirmó la
legitimidad de la rescisión de la concesión y posterior estatización de la empresa, pero consideró que
las medidas de emergencia habían violado el principio de tratamiento digno y equitativo en la medida
en que afectaron las expectativas legítimas del inversor. Al mismo tiempo, rechazó la defensa de
estado de necesidad, por entender que el Estado argentino disponía de medios más flexibles para
superar la crisis sin afectar a los inversores —incluso sugirió qué tipo de medidas podría haber
implementado el gobierno— y que el propio Estado había contribuido de manera substancial a la
generación de esa situación. También se estimó que el carácter imperativo de la renegociación del
contrato una vez que erupcionó la crisis y el rechazo estatal a actualizar las tarifas de acuerdo a las
pautas del contrato de concesión inicial, habían vulnerado el estándar internacional recién aludido.

B. Esquema institucional establecido
en el marco regulatorio de AySA
Mediante la Ley Nº 26.221 de 2007 se aprobó el marco regulatorio que rige a AySA, ratificando el
convenio celebrado en 2006 entre el Estado nacional, la provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Esta nueva normativa dispuso la creación de la APLA y del ERAS, al
mismo tiempo que disolvía el ente regulador (ETOSS) que había operado durante la etapa de AASA.
Las discusiones y negociaciones previas a la aprobación del convenio antedicho se llevaron a
cabo en el marco de una comisión —no constituida formalmente— integrada, entre otros, por
representantes y técnicos de la Subsecretaría Nacional de Recursos Hídricos, directores y gerentes de
AySA y técnicos del entonces ETOSS, y con la cooperación —en una primera etapa y en algunos
temas puntuales— de la División de Recursos Naturales de la CEPAL. Se realizaron consultas
informales con asociaciones de defensa de los consumidores y usuarios.
Aunque ya en el Decreto Nº 304/2006 se establecía que la relación entre AySA y el Estado se
regiría específicamente por medio de un contrato de concesión —definición que se ratifica en la Ley
Nº 26.221, artículos 2 y 18—, recién en 2010 se suscribió el llamado instrumento de vinculación
(Resolución Nº 170/10, Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) que en la
práctica cumple la misión del contrato de concesión. Básicamente reproduce las normas del marco
regulatorio y presenta el plan de inversiones comprometido por el Estado nacional y AySA,
padeciendo de una limitación omnipresente en la experiencia comparada de empresas estatales: los
directores de la empresa no disponen de mecanismos eficaces para exigir al Estado el cumplimiento de
los compromisos que asume frente a la compañía (Baietti, Kingdom y van Ginneken, 2006).
El Ministerio de Planificación tiene a su cargo el dictado de normas aclaratorias y
complementarias del marco regulatorio, así como la aprobación de los planes de acción y el
presupuesto. La autoridad de aplicación es ejercida por la Subsecretaría de Recursos Hídricos (que
funciona bajo la órbita de ese mismo ministerio), y tiene a su cargo la relación entre la concesionaria y
el Estado nacional, impartiendo las políticas, planes y programas vinculados con el servicio y
ejerciendo el poder de policía, regulación y control en materia de la prestación del servicio público
(artículos 20 y subsiguientes, Ley Nº 26.221; anexo del Decreto Nº 1.142/2003).
A su turno, el ERAS es una entidad autárquica con funciones básicamente de control más allá
del enunciado inicial de otorgamiento de facultades adicionales de regulación (artículo 3, Ley
Nº 26.221). De la lectura de sus funciones concretas se desprende que el ERAS no desarrolla una
labor realmente regulatoria, sino que se centra en velar por el cumplimiento de las obligaciones a
cargo de la concesionaria, estén éstas vinculadas a la prestación del servicio, la contabilidad

23


regulatoria, las tarifas, los usuarios, la facturación o la información que debe ofrecer y publicar la
empresa (artículos 38 y 42). Este control incluye la contaminación hídrica que pueda generar AySA.
En el ámbito del ERAS actúa la Sindicatura de Usuarios, que está integrada por
representantes de las asociaciones de usuarios (artículo 54). Su labor es ad honorem, y los dictámenes
que emite deben ser considerados por el directorio pero no son vinculantes. También en el marco del
ERAS se prevé la labor de un Defensor del Usuario, cuya misión principal es representar
institucionalmente los intereses de los usuarios en las audiencias públicas, así como en cuestiones
contenciosas o de procedimientos administrativos en las que el ERAS sea parte y en las que los
derechos de aquéllos puedan estar afectados (artículo 54). Este cargo se integra mediante concurso
público que a septiembre de 2010 aún no había concluido.
La APLA lleva adelante y coordina las funciones de evaluación, estudio, planificación,
proyecto, aprobación, ejecución y control de las obras (inversiones) destinadas a la expansión y
mejoramiento de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento a cargo de AySA
(artículos 4, 27 y subsiguientes).
Los directorios del ERAS y la APLA son interjurisdiccionales (están integrados por
representantes de la Nación, la provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires),
aunque el Estado nacional conserva una mayor dosis de poder por cuanto es quien finalmente nombra
a todos los miembros de ambos directorios (inclusive a los representantes de la provincia y de la
ciudad) y elige al presidente del ERAS (artículos 29, 44 y 45). También estos dos organismos cuentan
con sus correspondientes Comisiones Asesoras de amplia representación jurisdiccional12, cuyos cargos
son remunerados y su principal función es realizar dictámenes fijando opinión sobre los temas a
decidir por los respectivos directorios. Su tratamiento es obligatorio por parte del directorio pero su
contenido no es vinculante.
¿Por qué motivo el marco regulatorio de AySA intenta consagrar un sistema con ciertos
rasgos de regulación y control independientes de la administración central? ¿Por qué no se otorgaron a
AySA facultades de planificación, ejecución de obras y determinación de tarifa, tal como ocurría con
OSN? En general, ¿Por qué no se volvió al esquema de regulación endógena o implícita que había
caracterizado a OSN? Probablemente el sector sanitario haya capitalizado algunas lecciones acerca de
los riesgos que entraña estar expuesto a una captura política frontal y concentrar todas las funciones
posibles en una compañía estatal. No parece conveniente que un sector que requiere de estrategias
públicas continuas y sustentables se encuentre sometido a los vaivenes contingentes de la política
cotidiana, así como tampoco es recomendable que se deposite en un solo ente la capacidad de tomar
todas las decisiones concernientes a un servicio (Rose-Ackerman, 1999).
En el diseño regulatorio comentado también incide el nuevo bloque constitucional establecido
en la reforma de 1994, que eleva los derechos de los usuarios de servicios públicos a una categoría
jurídica máxima13, y limita, consecuentemente, la posibilidad de interferencias políticas que puedan
afectar el desempeño eficiente de las compañías prestadoras. El cumplimiento de obligaciones no

12
Está integrada por tres representantes de los municipios comprendidos en la jurisdicción de AySA, uno por la
provincia de Buenos Aires, uno por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, uno por el Ente Nacional de Obras
Hídricas y Saneamiento (ENOHSA) y otro por la Subsecretaría de Recursos Hídricos (artículo 54).
13
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de
su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al
control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control” (artículo 42, Constitución Nacional).

24


comerciales de las firmas estatales de servicios públicos no puede justificar la violación de los
derechos constitucionales de los usuarios. Por el contrario, se debe procurar su armonización o, mejor
aún, buscar fórmulas regulatorias que los potencien recíprocamente.
Lo cierto es que, tal como se verá en detalle más adelante, la independencia del ente regulador
y en algún punto del propio prestador del servicio requiere más que una declaración normativa
emancipadora. Así, se deben ponderar las restricciones que de hecho existan para que las agencias
reguladoras puedan ejercer de manera autónoma sus competencias (Maggetti, 2009). Puntualmente, si
el ente regulador en la práctica no es independiente pero la norma insiste con que lo es, se corre el
riesgo de inhibir la participación de los usuarios que confían plenamente en el criterio y probidad de
los integrantes del ente. Se debe monitorear y evaluar de manera permanente el funcionamiento
general del modelo regulatorio.
Si los sistemas convencionales de control público son insuficientes, tornando irresistible la
captura política de la compañía y el ente regulador, lejos de validar organizativamente esa situación se
deben buscar y alentar aliados capaces de sostener las funciones de operación, regulación y control de
un modo independiente. Numerosas experiencias comparadas demuestran que la participación e
influencia de grupos externos a las empresas resulta útil para fraccionar el poder de los gobernantes de
manera que no prioricen intereses políticos de corto plazo sino que también persigan objetivos como
calidad y sustentabilidad financiera del servicio (Baietti, Kingdom y van Ginneken, 2006).
Siendo que la participación de socios privados está jurídicamente descartada en el caso de
AySA,14, indudablemente los usuarios del servicio en la Argentina están llamados a ejercer
tenazmente aquel rol. La propuesta de modelo descentralizado de prevención de la corrupción que se
desarrolla más adelante es un ejemplo de ese enfoque.

C. Definición del objeto económico
y social de la empresa
Uno de los aspectos con mayor gravitación para el diseño del marco regulatorio al cual debe ceñirse la
prestación del servicio de agua potable y saneamiento reside en el impacto que sobre tal actividad
produce el hecho de que su objeto posea rango de derecho fundamental consagrado a nivel
convencional (CESCR, 2002)15. La calificación del acceso a agua potable y saneamiento como un
derecho humano que encuentra amparo normativo, procedimental y orgánico a nivel internacional
condiciona el papel de cada uno de los actores de la industria en el ámbito de sus respectivas
competencias en un nuevo nivel. En efecto, si bien con anterioridad a ese proceso, una gran cantidad
de derivaciones jurídicas de esa jerarquización encontraban recepción en el régimen del servicio
público, la perspectiva internacional opera como un condicionamiento sobre las autoridades domésticas
que aquél no contemplaba.
Ello es especialmente relevante en aquellos casos en los que el Estado pasa a absorber —a
través de sus diferentes departamentos— los papeles de otorgamiento del título para el desarrollo de la
actividad (concesión, planificación, regulación, control y prestación), como sucede actualmente en el
sector sanitario de la Argentina al igual que en numerosas experiencias comparadas. Esa acumulación
de roles en la autoridad estatal debe ser compatibilizada con los estándares mínimos de aseguramiento
del derecho al agua y con las obligaciones emergentes de aquéllos, para lo cual tanto el diseño del

14
Las acciones del Estado son intransferibles y su participación accionaria del 90% no puede ser disminuida por
operación societaria alguna (Decreto Nº 373/2006; ratificado por Ley Nº 26.100/2006).
15
En igual sentido, Asamblea General, Naciones Unidas, Resolución sobre derecho humano al agua y el
saneamiento, A/64/L.63/Rev.1, 26 de julio de 2010.

25


marco regulatorio como la actividad del ente regulador, de la autoridad de planificación y de la
compañía prestadora deben reflejar esos factores.
Los parámetros desarrollados tradicionalmente desde la dogmática del servicio público que ha
caracterizado a los países de la región (Marienhoff, 1996) deben ser compatibilizados con el —más
recientemente reconocido— contenido del derecho humano al agua potable y las obligaciones que éste
engendra en cabeza tanto del Estado como de los sujetos privados desde el plano internacional. Ese
ejercicio de compatibilidad permitirá un abordaje de la actividad que dote de mayor precisión y
dinamismo a los lineamientos esenciales de la regulación, al combinar los estándares utilizados
históricamente por los operadores jurídicos en América Latina con las nuevas directivas que van
construyéndose en el campo de los tratados internacionales. En ese sentido, el artículo 7 de la Ley
Nº 26.221 califica a la actividad económica de abastecimiento de agua potable y desagües cloacales
como servicio público, estableciendo a partir de tal conceptualización las directivas de continuidad,
regularidad, calidad y generalidad —caracteres tradicionales de esa institución— a lo cual se
adicionan las exigencias de eficiencia, equidad y protección del medio ambiente.
En definitiva, el papel de los diferentes sujetos de la actividad y especialmente —a los efectos
de este trabajo— del prestador, se encuentra condicionado por un conjunto de reglas y principios
derivados de la combinación del régimen tradicional del servicio público asociado a un bien vital con
los nuevos requerimientos que produce la consagración internacional del derecho humano al agua.
Desde esa óptica, la labor del prestador se ve atravesada por una serie de condicionantes que
impregnan la definición de su objeto económico y social como empresa y que resaltan la importancia
de equilibrios entre las finalidades comerciales y las que no lo son. La gestión de la compañía, el
marco regulatorio y la aplicación que se haga de él deben dar necesaria cuenta de las condiciones
esenciales para el aseguramiento de la sustancia del derecho al agua, estableciendo mecanismos que
permitan satisfacer las exigencias que, en materia de disponibilidad, calidad y accesibilidad (CESCR,
2002), el Estado se ha comprometido a respetar, sea por sí mismo o por conducto de sus
intermediarios en la gestión del servicio.
También la asignación de recursos, el diseño de los proyectos de mejora y expansión y —en
general— la planificación de la actividad se encuentran condicionados por los deberes convencionales
en este campo, entre los que adquiere una decisiva repercusión la necesidad de remover toda
discriminación de facto que prive a ciertos individuos o grupos de los medios para lograr el derecho al
agua. En ese marco, una inadecuada asignación de recursos puede devenir discriminatoria si la
inversión favorece un suministro costoso de agua a una pequeña y privilegiada fracción de la
población en vez de invertir en servicios que beneficien a un sector mayor (CESCR, 2002). Ello es
especialmente gravitante frente a las políticas de expansión de redes, pues reafirma desde el régimen
de los derechos humanos la imposibilidad del prestador de desatender determinadas áreas por razones
económicas y del Estado de convalidar esa práctica. Ese aspecto da cuenta de la necesaria
complementación entre eficiencia y equidad que la autoridad regulatoria debe —obligatoriamente—
promover y el prestador acatar. En este sentido, el Decreto Nº 303/2006 por el cual el Estado
argentino rescindió el contrato de concesión de AASA consideró como especialmente grave que la
concesionaria hubiera “priorizado su interés económico proveyendo servicios en áreas rentables de la
concesión” y “dejado a los sectores de la población más humildes desprovistos de agua potable,
desconociendo el carácter de servicio público que posee el servicio que presta”.
Frente a esas experiencias, no es casual, entonces, que la normativa dictada por el Estado
argentino posterior a la salida del prestador privado fije como uno de los objetivos esenciales de la
política de mejora y expansión de los servicios de agua potable y saneamiento, la “aplicación de
criterios de eficiencia empresarial a fin de garantizar la prestación universal del servicio en el área
regulada, en el menor tiempo posible y priorizando a los sectores más vulnerables de la población,
resultando responsabilidad primaria e indelegable de la Concesionaria el cumplimiento del mismo”
(artículo 3, Decreto Nº 763/07). El cumplimiento riguroso de esta obligación exige, como
contrapartida, que el Estado concedente asegure la disponibilidad de recursos suficientes, sea

26


aprobando un régimen tarifario racional o realizando los aportes de capital que exigen las inversiones.
Las contribuciones financieras que el Estado nacional ha realizado periódicamente a favor de AySA
desde su estatización pueden reflejar el cumplimiento de ese deber, que compensa el notable retraso
que registra el régimen tarifario de la compañía.
De igual manera, la labor del prestador —tanto público como privado— debe reflejar las
obligaciones de respeto16, protección17 y cumplimiento18 características del derecho analizado, las
cuales involucran, entre otros, tarifas razonables, accesibles y equitativas —aspecto éste último que
veda la imposición de cargas tarifarias desproporcionadas sobre los hogares pobres en relación a los
de mayor poder adquisitivo—, tratamiento sustentable del recurso para asegurar su provisión a las
futuras generaciones, extensión progresiva de las redes de saneamiento, entre otras (CESCR, 2002).
También las obligaciones básicas inderogables, esto es, el deber inmediato de aseguramiento de
niveles mínimos de goce del derecho humano de acceso al agua, conllevan requerimientos
insoslayables en las tareas de regulación y prestación. En este plano, dada una masa cierta de recursos
disponibles, es recomendable la utilización de técnicas normativas que consagren obligaciones de
resultado antes que de medios, entendiéndose siempre el acceso al agua potable en el marco de su
valoración económica que conduce a un consumo adecuado a las necesidades. Esto no significa que
los medios (planes concretos de inversiones) sean irrelevantes. De hecho, las autoridades políticas y
regulatorias, así como los propios usuarios, deben involucrarse para definir las metas y los
instrumentos (tarifarios) que determinarán el derrotero que seguirán las inversiones, en línea con los
principios de eficiencia y equidad.
Si bien es cierto que tratándose de un derecho social, económico y cultural el mandato
convencional involucra la asignación del máximo de recursos disponibles al logro progresivo de la
plenitud de tal acceso, también está clara en la lógica de los tratados involucrados la presencia de
obligaciones inmediatas. El Estado debe exponer, en forma inmediata, logros básicos como son la
ausencia de discriminación y la cobertura de niveles esenciales de disfrute de cada derecho19 y

16
La obligación de respeto implica en esta materia abstenerse de realizar cualquier práctica o actividad que
obstaculice o limite el acceso igualitario a agua adecuada, de interferir arbitrariamente en los mecanismos
consuetudinarios o tradicionales para el suministro de agua, de disminuir o contaminar el agua (CESCR, 2002).
17
La obligación de protección enfatiza el indelegable deber regulatorio que prevenga la interferencia de terceros,
incluyendo individuos, grupos, corporaciones y otras entidades, en el disfrute del derecho. Ello comprende la
adopción de medidas legislativas o de otro carácter que resulten eficaces para evitar que esos terceros lleven a cabo
actividades de obstaculización del acceso igualitario al recurso, contaminación o extracción inequitativa del mismo.
En la Argentina, una muestra clara de ese tipo de medidas, en el caso judiciales, se observa con el proceso colectivo
vinculado con la contaminación de la cuenca de los ríos Matanza-Riachuelo que sustancia la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (CSJN) (“Mendoza”, 2006). Puntualmente, cuando los servicios de agua (redes, tanques,
acceso a ríos o lagos) son operados o controlados por terceros, los Estados deben evitar que los mismos
comprometan el acceso igualitario y accesible a suficiente agua de calidad. Para prevenir esos abusos debe
establecerse un sistema regulatorio efectivo de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) (CESCR, 2002), que incluye monitoreo independiente (entes reguladores),
participación pública genuina (participación directa de los usuarios en el diseño de los marcos regulatorios y
tarifas) e imposición de penalidades por incumplimiento (prerrogativas sancionatorias en el marco de contratos de
concesión de servicio público o licencias). Como puede notarse, la regulación del servicio público de suministro de
agua potable y saneamiento encuentra parámetros concretos desde el prisma de los derechos en juego en materia
tarifaria, control por autoridades independientes, participación ciudadana y medidas frente a incumplimientos.
18
La obligación de cumplimiento implica facilitar, por medio de medidas positivas para la asistencia de individuos y
comunidades, el goce del derecho al agua; promover, por medio de una educación apropiada sobre el uso higiénico
del agua, protección de las fuentes de agua y métodos para su ahorro, proveer el agua a aquellas personas o grupos
impedidos, por razones ajenas a su control, de realizar el derecho por medios a su alcance (CESCR, 2002).
19
Lo cual en esta materia implica asegurar, como mínimo, el acceso a una cantidad mínima de agua apta para uso
doméstico y personal y para prevenir enfermedades, la no discriminación en el acceso a los servicios, el acceso
físico a agua suficiente, segura y regular, evitando cortes de suministro o distancias excesivas entre el usuario y la
fuente del recurso, una ubicación adecuada de las instalaciones que permita un acceso igualitario al recurso, entre
otros aspectos (CESCR, 2002).

27


—concomitantemente— se encuentra obligado a adoptar medidas encaminadas a lograr
paulatinamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)20 (CESCR, 1990).
Como puede verse, el impacto del bloque normativo convencional, que viene en cierta medida
a reforzar los conceptos desarrollados desde la teoría del servicio público, debe ser necesariamente
asumido en el diseño regulatorio, evitando relajar indebidamente el alcance de las obligaciones
relacionadas con la efectividad del derecho, en especial mediante una excesiva programaticidad del
mismo en las regulaciones sectoriales domésticas o la fijación de metas que adolezcan de una marcada
ambigüedad o que concedan al Estado un cierto margen para el incumplimiento de sus propios
compromisos. En la práctica esto se traduce en la fijación de planes de acción con objetivos
cuantitativos y cualitativos empíricamente verificables en materia de áreas de cobertura, obras y
mecanismos de expansión, mantenimiento o mejora, que —a su vez— deben verse acompañados de la
identificación de sus fuentes de financiamiento.

D. Principios y asignaturas pendientes
en lo institucional-organizativo
El marco regulatorio establecido en el Área Metropolitana de Buenos Aires luego de la salida del
operador privado y el ingreso del estatal recepta en gran medida los siguientes lineamientos jurídicos:
• reconocimiento explícito del acceso al agua potable para consumo personal como un
derecho humano;
• prestación eficiente del servicio como objetivo prioritario;
• comprensión de la eficiencia como condición necesaria para lograr la equidad en la
gestión del servicio;
• deber de garantizar el mantenimiento y promover la expansión del sistema de provisión
de agua potable y desagües cloacales e industriales;
• protección de la salud pública, los recursos hídricos y el medio ambiente;
• calidad, regularidad, generalidad y continuidad de los servicios sanitarios; y
• tarifas razonables y equitativas (preámbulo y artículo 4, Ley Nº 26.221).
Tales definiciones jurídicas han sido inequívocas y se encuentran en línea con la llamada
corporativización de las empresas estatales. Sin embargo, al mismo tiempo, AySA participa de la
tendencia organizativa conocida como huida del derecho público (Martin-Retortillo, 1996; García de
Enterría y Fernández, 2006) que caracterizó a las prestadoras estatales en la etapa previa a las
privatizaciones y que en gran medida legitimó ese proceso como resultado de las graves falencias que
caracterizaron a esas compañías en materia de opacidad, ineficiencia, corrupción y déficit de rendición
de cuentas. Esa modalidad se distingue por la utilización por parte del Estado de figuras empresariales
o societarias para liberarse de los controles y limitaciones procedimentales propios de la
administración pública, lo cual se logra mediante una técnica de descentralización funcional en la cual
aquél transfiere la ejecución de parte de sus cometidos a entidades dotadas de cierto grado de
autonomía que se ven dispensadas de las reglas administrativas y sometidas a un régimen de derecho

20
El criterio de máxima utilización de recursos disponibles para ese logro se transforma, de ese modo, en un
componente esencial de la juridicidad del obrar estatal. Los gastos superfluos del Estado no generan ya un problema
de distorsión política del sistema republicano, sino que pueden resultar per se inválidos, desde que infringen ese
deber. La libertad estatal para elaborar su propio presupuesto debe ser claramente matizada desde este prisma.

28


privado mercantil. Como resultado de ello, esas compañías quedan regidas en su accionar por la
normativa diseñada para firmas comerciales privadas y se ven, consecuentemente, relevadas de la
aplicación de las normas estatales sobre procedimientos administrativos, contrataciones de bienes y
servicios, régimen del personal, obras públicas, y en general de las directivas y principios
estructurados para disciplinar la actuación de los organismos públicos.
El fin teórico en que se ha procurado justificar estas prácticas de exención de las regulaciones
públicas ha sido el de dotar a las firmas estatales de mayor flexibilidad en sus acciones para obtener
niveles superiores de eficiencia a los que presenta la administración. Sin embargo, diversas
experiencias recientes muestran que los resultados de esa metodología distan de ser los esperados. Ni
las empresas exceptuadas de las reglas públicas son per se más eficientes, ni la sujeción a estándares
de objetividad, transparencia o publicidad propios del derecho público compromete necesariamente la
eficacia de sus labores; antes bien, la promueve (Martin-Retortillo, 1996). Si —pese a desarrollar
cometidos públicos, administrar fondos de igual carácter y encontrarse sujetas a la voluntad dominante
del Estado— se dota a estas entidades de inmunidad frente a los recaudos que éste debe cumplir al
momento de gestionar sus recursos lo único que se logra es privarlas de los incentivos propios de esa
organización —reglas, controles y responsabilidad— sin ofrecerles nada a cambio.
En efecto, esa ausencia de controles y penalidades no será suplida por las reglas de actuación
propias del mercado y se encontrará de frente con la falta de incentivos resultante de la garantía estatal
sobre la solvencia de la firma —imposibilidad de quebrar y ausencia de riesgo empresarial—, la
presencia de situaciones de monopolio y la captura política de las autoridades, conformando un cuadro
que conspira contra la eficiencia que se procura lograr. Estos riesgos hacen que en muchos casos la
proliferación de entes públicos sujetos al derecho privado sea el resultado de una utilización
instrumental y táctica del derecho mercantil que les permite disfrutar de las ventajas del ordenamiento
público —prerrogativas y garantías de solvencia— y del privado —libertad de acción— sin tener que
soportar sus limitaciones (Sala Arquer, 1992).
El desafío del nuevo rol asignado a las compañías estatales en este punto consiste en prevenir
esa “laguna de incentivos” a la eficiencia derivada de la ausencia de reglas públicas e inaplicabilidad
de la lógica privada por las características del ente y para ello uno de los aspectos centrales consiste en
el establecimiento de estándares más precisos y vinculantes en materia de juridicidad de la actividad e
independencia de sus operadores y reguladores. Así, el papel de la eficiencia en esta nueva etapa viene
delimitado por un bloque de juridicidad específico cuyo aseguramiento dependerá en gran medida de
la independencia de los sujetos encargados de aplicarlo, conforme se detalla en la siguiente sección.
Ese bloque de juridicidad está compuesto, como vimos, por el régimen tradicional del servicio público
utilizado en América Latina con las necesarias adaptaciones establecidas en los instrumentos
internacionales de protección del derecho humano objeto de la actividad y encuentra recepción parcial
en algunos instrumentos internos, como el artículo 42 de la constitución argentina y el propio marco
regulatorio de AySA.
Por ello, los instrumentos aplicativos deben empeñarse en asegurar que las compañías
públicas contrarresten los efectos nocivos del fenómeno de huida del derecho público que signó la
suerte de sus predecesoras en la etapa del Estado intervencionista, mediante la estructuración de un
conjunto de reglas de la actividad fundado en los siguientes vectores substanciales, orgánicos y
procedimentales: jerarquía supranacional del derecho humano al agua, eficacia en su protección y
democratización de la gestión de la empresa prestadora plasmada en directivas de independencia,
transparencia y rendición de cuentas en su organización interna.

29


E. La necesidad de participación e independencia
Cuando se produce la reasunción del servicio, el Estado pasa a acumular —a través de sus diferentes
departamentos— las atribuciones de definición del acceso, regulación, planificación, prestación y
control de la actividad de provisión de agua potable y saneamiento. Esa concentración de roles debe
ser acompañada de un proceso de democratización de la gestión del servicio que permita construir y
actualizar participativamente un marco normativo de la actividad que se vea ejecutado sin desvíos por
los diferentes estamentos involucrados.
Ese proceso de democratización es la consecuencia natural de asumir que el objeto de la
actividad es un derecho fundamental, pues a partir de ese dato —y a falta de otras herramientas
superiores en eficacia— nos veremos en la necesidad de trasladar a su desarrollo el bagaje conceptual
que para la regulación de este tipo de intereses ofrece el constitucionalismo democrático anclado en la
autonomía individual (Nino, 1989). Los destinatarios del servicio son titulares de un derecho humano
y de la eficiencia del prestador depende su goce efectivo. Para que ese goce efectivo sea posible, y
habida cuenta de las experiencias en este campo, deben reafirmarse las técnicas usuales que nos ofrece
el Estado de derecho democrático en materia de gestión servicial21:
• En primer término, el carácter fiduciario de las prerrogativas decisorias, en cuanto a que
—a diferencia de los poderes privados— las potestades públicas deben ser ejercitadas en
interés ajeno al propio y egoísta del titular. Los órganos estatales actúan por definición en
beneficio de un tercero, al que deben rendir cuentas de la temporal administración de sus
intereses y ese patrón debe aplicarse en la actividad de prestación del servicio.
• En segundo lugar, la superación de la dicotomía autoridad-libertad mediante la noción de
autodisposición de la sociedad sobre sí misma, que se traduce en la actuación conforme a
reglas en cuya formulación participan —directa o indirectamente— sus destinatarios. La
generación de lazos de identidad entre dirigentes y dirigidos procura satisfacer el
principio de autonomía por medio de una mayor participación de los sujetos en la
construcción del orden al cual se encuentran sometidos.
• Por último, el control como precondición de ese vínculo y la consiguiente capacidad del
mandante —titular del derecho gestionado— de verificar en todo momento la obediencia
del mandatario —titular de las potestades— a esas reglas. La pérdida de esa posibilidad
conlleva una enajenación definitiva de facultades no admitida por el sistema.
En resumidas cuentas, los principios fundantes de relaciones democráticas de mando y
obediencia deberían dar lugar a mecanismos de gestión que resulten superadores de la centralización
en el poder decisorio y la limitación del control, en especial porque en experiencias pasadas esos
rasgos dieron lugar a prácticas contrarias a la eficiencia y comprometieron, con ello, el goce efectivo
del derecho en juego. Son los titulares del derecho fundamental involucrado quienes deben guiar el
gobierno de la actividad que lo satisface porque es ése el principal reaseguro del compromiso entre la
organización y sus fines. Ello no es más que la lógica de autodisposición de la comunidad —en este
caso, de usuarios— sobre sí misma en que se asienta el estado de derecho y todas sus ramificaciones.
Frente a la concreción de ese ideario, el gran déficit del siglo XX ha sido el de una excesiva
enajenación de esas capacidades ciudadanas que se vio reflejada en la escisión de las acciones
gubernamentales del interés de sus destinatarios, en el aislamiento del aparato estatal y en la

21
Las bases fundantes de ese vínculo son conocidas: “que todo poder reside en el pueblo, y, en consecuencia, deriva
de él; que los Magistrados son sus administradores v sirvientes, en todo momento responsables ante el pueblo”
(Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776, artículo 2) y que “La sociedad tiene el derecho de
pedir cuentas a todo agente público de su administración” (Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
del 26 de agosto de 1789, artículo 15).

30


incapacidad de la ciudadanía para retomar su control. La empresa pública de la época absorbió en
ocasiones ese déficit y construyó su gestión de espaldas a la población. Por ello, el mismo objetivo
general de recuperación de los espacios de autonomía ciudadana tiene aquí su correlato en una mayor
demanda de apertura de la compañía a los usuarios.
Para viabilizar esta forma de gestión afincada en la titularidad de un derecho y sus
proyecciones, el objetivo central será neutralizar los riesgos de desvíos de la actuación fiduciaria del
prestador en materia de corrupción, captura política e ineficiencia. En la empresa abierta los que
mandan (autoridades regulatorias y directores) lo hacen en tanto obedecen al orden en que fundan sus
decisiones —por eso deben aplicarlo con independencia— y los que obedecen (usuarios) lo hacen en
tanto mandan a través de la formulación de ese orden normativo, conservando en todo momento la
capacidad de supervisión.
Además, la lógica de apertura de la compañía prestadora también responde al contenido del
derecho que ella tutela. El derecho al agua tiene como rasgo característico el de la participación
genuina de los afectados en la adopción de decisiones vinculadas con él (CESCR, 2002), porque su
goce pleno requiere de políticas públicas complejas que deben ser construidas participativamente.
En definitiva, la empresa pública abierta es un paso más en el proceso de especificación de los
derechos fundamentales (Bobbio, 1991; Salomoni, 1999) que ha marcado la evolución de los
diferentes ordenamientos constitucionales y convencionales a partir de una gradual determinación de
sus sujetos titulares. Esta especificación de los derechos supone que los mismos ya no están dirigidos
a un hombre genérico, sino que se centran en aquellos colectivos situados por razones culturales,
sociales, físicas, económicas, administrativas en una situación de inferioridad que es necesario
compensar desde los derechos humanos (Peces-Barba, 1995) y es justamente con esa base que, en la
temática que nos ocupa, se ha entendido que “los usuarios y consumidores son sujetos
particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial” (Corte
Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), “Ledesma”, 2008). Como resultado de ese fenómeno, el
proceso de especificación implica en el área de los servicios públicos que las mayores demandas de
participación ciudadana que en términos generales se plantean a los Estados democráticos tienen su
reflejo puntual en las actividades de prestación a través de técnicas de intervención que se resumen en
la idea de compañía abierta.
Por ello, y contrariamente a la orientación explicitada en varios momentos de la historia que
parecen repetirse hoy, la eficiencia de una entidad estatal que desarrolla actividades económicas no se
logra mediante la ausencia de regulaciones de derecho público, sino a través de estándares mínimos de
juridicidad en su gestión cuyo aseguramiento debe encontrarse a cargo de operadores independientes
dotados de una serie de resguardos que los prevengan de alterar sus respectivas agendas. Esa
juridicidad traduce el equilibrio que debe existir entre los intereses políticos de corto plazo con
objetivos sectoriales tales como la sustentabilidad financiera, la buena administración de la empresa y
el mejoramiento de la calidad del servicio.
La perspectiva de la eficiencia como ausencia de límites jurídicos que, en general, orienta el
diseño de las compañías estatales desde el paradigma de la huida del derecho público ha demostrado
ser ineficaz y justamente contribuyó al colapso de numerosas empresas estatales prestadoras de
servicios públicos al crear una laguna de incentivos a la eficiencia. Ni el mercado podía proveer esos
incentivos por las connotaciones de la compañía, ni las reglas de gestión administrativa suplían el
vacío, al declarárselas inaplicables. Tampoco los usuarios tenían reconocida la capacidad de incidir en
forma relevante en la gestión, pues en general se les concebía —bajo la figura de “administrados”—
desde un rol pasivo frente a la autoridad más que desde un papel de titularidad activa de derechos
exigibles frente al prestador.
La premisa de la eficiencia en esta nueva apuesta por la gestión pública del servicio debería
implicar, así, el establecimiento de un bloque de juridicidad de la actividad elaborado
participativamente, que sea flexible y progresivo, y la presencia de actores independientes que

31


cumplan sus respectivas competencias, emulando de algún modo la tercera etapa de reformas de
compañías estatales que promovían la movilización y participación de socios externos (véase la
página 16). Insistir en la huida del derecho público de estas empresas genera el riesgo de repetir
errores del pasado. La eficiencia como ausencia de reglas puede resultar una falacia en este campo.
Frente a esos objetivos, es posible observar que —así como en la etapa de privatizaciones el
servicio involucraba al menos a cuatro estamentos (poder concedente, concesionario privado, ente
regulador y usuario)— a partir de su reasunción por parte del Estado nos hallamos ante la ampliación
de la cantidad de esos actores y de sus competencias. Ello, lejos de suponer una simplificación de los
procesos de toma de decisiones, implicó una amplia fragmentación formal de competencias asignadas
a diferentes órganos estatales. La primera particularidad de la nueva modalidad sería, así, una
ampliación del número de actores y de competencias. El caso argentino da cuenta de ello pues el
servicio de prestación de agua potable pasó de cuatro actores con competencias diversas (autoridad
concedente, ente regulador, prestador y usuarios) a cinco (Estado concedente, ERAS, APLA, AySA y
los usuarios).
Al mismo tiempo, la ampliación formal de los actores puede generar, sin embargo, una
concentración material de competencias esenciales en un actor (la autoridad de aplicación), y con ello
el riesgo de concentración excesiva de poder y la generación de desvíos o prácticas ineficientes. Ese
riesgo debe ser atemperado mediante una fuerte jerarquización, sustentabilidad y autosuficiencia de
las diferentes competencias involucradas, lo cual exige el establecimiento de marcos normativos
precisos e inequívocos para el cumplimiento de cada rol y especialmente de garantías efectivas de
independencia. Del mismo modo, de nada serviría fijar garantías de independencia para las
autoridades del ente regulador o de la autoridad de planificación si ello no se ve acompañado de
similares dispositivos en el seno de quien ejecuta sus directivas, el prestador.
En el nuevo modelo de prestación estatal los roles de concedente, prestador, ente regulador y
planificador (nueva competencia) son desplegados por órganos dependientes —directa o
indirectamente— de la misma persona. Ello hace que el desafío de la eficiencia resida en gran medida
en la capacidad que disponga cada uno de esos órganos para cumplir de manera coordinada con el rol
funcional asignado dentro del sistema, precisamente evitando la colonización de las agendas que
corresponden a cada actor, lo cual reedita la necesidad de establecer mecanismos de independencia y
equilibrio entre ellos. Tal diseño institucional permite aislar a la agencia reguladora de influencias
impropias así como fomentar el desarrollo y aplicación del conocimiento técnico, que se potencian
recíprocamente: el conocimiento técnico contribuye a resistir presiones externas, y la autonomía
organizativa fomenta el conocimiento técnico (Smith, 1997).
Como veremos en la siguiente sección, si se procura el establecimiento de reglas claras de
gestión de la compañía que consulten el bloque de juridicidad de la actividad es necesario que quienes
se encargan de esa labor se vean protegidos frente a injerencias externas al sistema de prestación. Si
ese amparo no se asegura, se corre el riesgo de permitir que la tarea de aplicación del marco
regulatorio se vea capturada por el predominio de objetivos diferentes a los que guiaron su
establecimiento, generando una disociación entre el ejercicio de la facultad y sus finalidades. La
juridificación de la empresa conlleva la independencia de sus dirigentes porque de esa manera se evita
que el ejercicio de las competencias reconocidas con un propósito puntual de eficiencia en la actividad
termine respondiendo a propósitos políticos, económicos o personales diferentes. La independencia es
un requisito lógico de preservación de la identidad de intereses entre los administradores y la
organización que gobiernan.
La jurisprudencia supranacional ha desarrollado algunos indicadores útiles para la evaluación
de este requisito de independencia:
• modo de designación de sus miembros;
• plazo de duración de los cargos;

32


• existencia de garantías contra presiones externas; y
• apariencia de independencia (esto es, la percepción de la ciudadanía sobre dicho requisito
como un valor digno de tutela en una sociedad democrática)22.
Ellos deberían orientar el diseño de las reglas de organización interna del prestador,
desechándose, por el contrario, el recurso a esquemas discrecionales de nombramiento, mando y
remoción propios de las compañías privadas, que generalmente se utilizan desde la lógica de la
eficiencia como sinónimo de regulación inexistente.
El requisito de independencia como reaseguro de la juridicidad en el desarrollo de la
actividad, esto es, de la satisfacción de los principios convencionales, constitucionales, legales y
reglamentarios ampliamente perfeccionados para su desempeño debe, entonces, condicionar los
diferentes aspectos de la organización del prestador y el sector, tal como se explicará con mayor
detalle en las siguientes secciones. La independencia, lógicamente, debe ser acompañada por una
dosis correlativa de responsabilidad. Por ejemplo, exigiendo procesos de toma de decisión
transparentes, publicación de las resoluciones y sus motivaciones, prohibición de conflictos de
intereses, control de la ejecución presupuestaria y sometimiento a auditores externos, entre otras
medidas (Smith, 1997).

1. Designación y remoción de los directivos de la compañía
Como vimos, AySA no ha permanecido ajena al fenómeno de corporativización de las compañías
estatales. Una ley específica la crea y respalda, goza de personería jurídica propia, administra sus
cuentas en forma separada de la administración central y es gestionada por su propio directorio, tal
como sucede en firmas privadas. Sin embargo, un aspecto poco estudiado es la relación que en términos
reales existe entre los integrantes del directorio y las autoridades ministeriales (Vagliasindi, 2008).
En este punto, la independencia —que aquí se postula como precondición de la eficiencia de
la empresa sanitaria— involucra dos aspectos íntimamente relacionados. Por una parte, la
organización jurídica de la entidad como tal y, por la otra, el establecimiento de mecanismos
tendientes a impedir la captura de sus órganos por las autoridades políticas.
Desde la primera perspectiva, la organización de la compañía debe asegurar una gestión
independiente pero sujeta al bloque de juridicidad que regula la actividad. Para ello puede recurrirse a
la técnica de la descentralización que —como principio organizativo— desplaza a la noción de
jerarquía propia de la desconcentración. De acuerdo a ello, la firma prestadora debe contar con
personalidad jurídica y patrimonio propios, gozando de niveles razonables de autoorganización y
autonomía funcional que sustituyan la potestad jerárquica —deber de obediencia a las órdenes del
superior— por el control de tutela —supervisión del respeto al ordenamiento por parte de la entidad—
(Linares, 1983).
Sin embargo, el margen de independencia que permite la técnica de descentralización puede
verse socavado por la falta de establecimiento de mecanismos objetivos de designación y remoción de
los órganos de gobierno de la empresa. En ese caso, aún cuando la entidad cuente formalmente con
ciertas dosis de autonomía funcional, la dependencia inmediata de sus directores de la voluntad de las
autoridades políticas para el acceso y permanencia en el cargo comprometerá decisivamente la
independencia que se procura asegurar.
Por ello, no resulta suficiente establecer una organización descentralizada, sino también
asegurar que no exista relación jerárquica tanto de iure como de facto entre los directores de la
compañía y los funcionarios políticos. Ello dependerá de la conjugación de garantías de independencia

22
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Campbell y Fell contra Reino Unido”, 28 de junio de 1984; “Incal
contra Turquía”, 9 de junio de 1998.

33


—nombramiento mediante procedimientos competitivos y públicos, derecho a la permanencia en el
cargo y ausencia de remoción discrecional23— con mecanismos tendientes a hacer efectiva la
responsabilidad personal de aquellos por los desvíos en que puedan incurrir. Un punto importante a
considerar es el ámbito laboral específico (su actividad previa) del cual provienen (o no deben
provenir) los posibles directores, puesto que, por ejemplo, si su función permanente se ubica en un
ministerio con fuerte sentido de pertenencia, y luego de su mandato como director de la empresa
planea regresar a sus funciones ministeriales, la independencia puede verse naturalmente limitada.
El artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) brinda
referencias gravitantes en este campo, al considerar a la selección de los funcionarios en base a
principios de eficiencia y transparencia y a criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud
como precondiciones para la lucha contra la corrupción en el sector estatal (el cual, de acuerdo al
artículo 2 de esa convención, incluye a las compañías públicas).
La estructura organizativa de AySA —pese a que recurre a la descentralización— establece
que los directores encargados de la administración y representación de la empresa son designados y
removidos libremente por el Estado —representado por el Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios dependiente del Poder Ejecutivo— como accionista mayoritario en la
asamblea de la sociedad (artículos 16 y 17 del Estatuto aprobado por Decreto Nº 304/2006). No
existen reglas objetivas en materia de nombramiento, permanencia y remoción, a diferencia de lo que
sucede en otras compañías estatales24. De esa manera, si bien se cumple con el requisito de
independencia mediante la descentralización, sería saludable el diseño de mecanismos que permitan
proteger en un mayor grado a los directores contra presiones externas, protección que se extendería,
transitivamente, al nivel ejecutivo o gerencial de la empresa.
Por ejemplo, incorporando el recaudo de la existencia de una causa seria y comprobable para
la remoción de los directores, o también previendo la posibilidad de que la sociedad civil exprese sus
consideraciones fundadas acerca de las personas que estén siendo consideradas para ser designadas
como directores, tal como sucede en la Argentina con la designación de los jueces de la CSJN en
virtud de lo establecido por el Decreto Nº 222/2003. Los antecedentes que presente el candidato en
ejercicio de la función pública o privada deberían ser referencias decisivas para evaluar su idoneidad
—de ahí la importancia de procedimientos objetivos de selección—. Del mismo modo, un buen
desempeño en la empresa puede constituirse en referencia al momento de la salida de la función y la
inserción en nuevos espacios públicos o privados, lo que potencia la independencia durante su función
en la empresa estatal.
Es que un modelo de gobierno de la entidad con falencias en materia de independencia puede
dar lugar a la configuración de una firma prestadora que actúe, por una parte, como una compañía
privada en cuanto a la libertad de gestión (ausencia de los límites y controles propios del Estado) pero,
al mismo tiempo, como pública en cuanto a sus atribuciones y a su dominio por parte del poder
político (quien al acceder al gobierno pasa a disponer discrecionalmente de los destinos de una firma
que ostenta prerrogativas superiores a las de cualquier compañía privada). El resultado puede ser un
desvío de los fines de la empresa, tanto por corrupción como por postergación de los objetivos
sectoriales a manos de otros intereses coyunturales, es decir el riesgo de utilización de la entidad con
objetivos diversos a los que justifican su existencia. La corporativización de la compañía estatal, si no

23
En una alternativa intermedia, la administración de la empresa podría encontrarse integrada de un modo equilibrado
entre directores designados discrecionalmente por la autoridad política y directores sometidos a procedimientos de
selección en base a la idoneidad, cumpliendo los requisitos de transparencia, igualdad y participación ciudadana. El
modo de nombramiento debe asegurar la premisa de la independencia del órgano de gobierno de la empresa, aún
cuando algunos de sus miembros encarnen la orientación política de la gestión gubernamental de turno.
24
En la compañía de agua de Burkina Faso los directores son designados mediante decreto del consejo de ministros,
decisión que debe tomarse sobre la base de la experiencia y competencia de los directores, e incluye a miembros de
los ministerios, el gobierno municipal y los usuarios (Baietti, Kingdom y van Ginneken, 2006).

34


va acompañada de recaudos de independencia de sus autoridades para concentrarse en la gestión
eficiente del servicio, termina otorgando a las autoridades políticas los recursos y las potestades
estatales sin los límites y las responsabilidades que les son inherentes en una república. Dicho de otro
modo, los derechos sin las obligaciones. Esa deficiencia genera, como dijimos, una laguna de
incentivos a las buenas prácticas que ha resultado decisiva para el fracaso de los modelos de gestión
estatal previos a la etapa privatizadora en América Latina.

2. Régimen laboral de los empleados de empresas estatales
El artículo 8 del Decreto Nº 304/2006 y el artículo 110 de la Ley Nº 26.221 establecen que AySA se
rige en las relaciones con su personal por la normativa laboral establecida para el empleo privado. El
sometimiento a ese régimen marca como dato característico la libre elección de los empleados y su
falta de estabilidad, esto es, la posibilidad de su remoción sin causa seguida de indemnización.
Por las razones que se vienen apuntando, es posible pensar que la independencia (frente a los
directores especialmente) de los gerentes o empleados y la profesionalización que la actividad demanda
se verían amparadas de mejor manera a partir de la utilización de figuras dotadas de mayor estabilidad,
en especial las vinculadas con el empleo público. Ese régimen se caracteriza por imponer reglas de
selección públicas y competitivas para el acceso al empleo sobre la base de la idoneidad, responsabilidad
personal por el desarrollo de las labores y permanencia en el puesto mientras dure la buena conducta,
dispositivos desarrollados precisamente para asegurar la independencia de los agentes como modo de
preservación de la juridicidad de la actividad y prevención de los desvíos. El sometimiento al régimen
laboral privado no genera de manera apropiada esos incentivos de independencia, sino de fidelidad al
empleador y por ello es que su utilización puede ser inadecuada cuando la organización involucrada
desarrolla actividades de interés público y administra fondos estatales.
La estabilidad en el empleo es una garantía pensada a favor de la organización y sus fines y
no tanto del individuo, pues procura asegurar un nivel determinado de independencia de los
operadores de esa organización que permita la consecución de esos fines. En una actividad
desregulada no tiene sentido establecer independencia pero sí en una regulada que no se limita a un fin
de lucro, sino que tiene asignadas competencias y finalidades públicas esenciales.
El sometimiento de los agentes de una firma fuertemente regulada con competencias públicas
a un sistema laboral privado no constituye un incentivo central a la eficiencia, pues sustituye lealtad a
la institución por temor al funcionario con potestades de remoción. La eficiencia se logra con la
sujeción a las normas que disciplinan la labor de la empresa y para que ello ocurra se requiere de
agentes protegidos contra presiones externas, lo cual sucede mediante procedimientos objetivos de
selección en base a la idoneidad y estabilidad en el empleo. Esto no significa que los directores de la
compañía no deben disponer de facultades para contratar personal y fijar condiciones laborales. De
hecho, las experiencias comparadas exitosas han demostrado que esas facultades coadyuvan al
desempeño eficiente de las empresas estatales. En definitiva, es deseable un equilibrio entre las
garantías contra abusos de poder y las facultades de los directivos de la compañía para establecer las
condiciones laborales y perfil del empleado que mejor se ajuste a las necesidades de la firma.
En todo caso, la CNUCC (artículo 7) establece que los sistemas de convocatoria, contratación,
retención, promoción y jubilación de empleados públicos deben respetar los principios de eficiencia y
transparencia y estar basados en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud. También se
debe establecer una remuneración adecuada y escalas de sueldo equitativas y procedimientos
adecuados de selección y formación de los titulares de cargos públicos que se consideren
especialmente vulnerables a la corrupción, así como, cuando proceda, la rotación de esas personas a
otros cargos.
Otra arista del componente laboral de las compañías estatales está relacionada al destino final
del resultado derivado de un desempeño más eficiente de la organización. Los incentivos para el

35


trabajo eficiente pueden redundar en mayores ganancias para la empresa que lógicamente deben
beneficiar en algún punto a los empleados a través de aumentos de sueldos y mejoras en las
condiciones de trabajo. Pero también pueden ser destinadas a mano de obra redundante o contratos
con influencia indebida o con sobreprecios. El desafío aquí es asegurarse que los beneficios derivados
de la mayor eficiencia se trasladen a los usuarios y a los empleados de una manera transparente, de
forma tal que lleven a ambos grupos a una relación de confianza y apoyo virtuosos.

3. Régimen de responsabilidad personal de los directores
Está fuera de duda que la responsabilidad de la compañía como persona jurídica por incumplimientos
de obligaciones propias del servicio constituye una garantía frente a los usuarios. Sin embargo, en
términos de incentivos a la eficiencia es poco lo que produce puesto que no conecta las decisiones de
los directores y agentes de la empresa con sus consecuencias.
Es por ese motivo que las garantías de independencia desarrolladas anteriormente deben ser
acompañadas de reglas claras, previsibles y transparentes en materia de responsabilidad de los
directores de la firma y personal en general. Ella demanda una delimitación precisa de las
competencias de esos órganos —que permita discernir razonablemente la imputabilidad de las
consecuencias de las acciones u omisiones— conjugada con pautas inequívocas de conducta en el
marco regulatorio —que permita identificar razonablemente la ilicitud de la acción u omisión—. La
combinación de esos dos elementos con las reglas usuales en materia de responsabilidad civil, penal y
administrativa pueden constituir elementos útiles para revertir las tendencias a la impunidad y brindar
incentivos adecuados para buenas prácticas.
En función de los fines esenciales que tiene a su cargo y del uso de fondos públicos, la
empresa prestadora debe encontrarse abierta a un régimen de responsabilidad personal de los
directores y empleados gerenciales que atienda los daños que resulten de las violaciones a sus deberes
y a los derechos que se enuncian en los tratados internacionales sobre la materia, constitución
nacional, leyes y reglamentos.
Por ejemplo, esa obligación genérica ha sido descripta en el artículo 1 del decreto Nº 763/07
—reglamentario de la Ley Nº 26.221— en los siguientes términos: “los funcionarios y empleados de
los organismos, entidades y empresas intervinientes en la prestación del servicio público de agua
potable y desagües cloacales deberán asegurar, promover, controlar y hacer cumplir los objetivos de
los servicios y su prestación en condiciones de eficiencia, en beneficio de los usuarios presentes y
futuros mediante la implementación de adecuadas prácticas regulatorias, técnicas y gerenciales y
mecanismos que aseguren la transparencia y control adecuados”.
En línea con el modelo adoptado por algunas compañías sanitarias exitosas, el marco
regulatorio argentino ha dado pasos significativos en esa dirección. Por un lado, reconoce la
responsabilidad institucional de la empresa y la posibilidad de sancionarla (artículo 105, Ley
Nº 26.221), lo cual pone en crisis el principio de cooperación y unidad de acción que impide al Estado
sancionarse a sí mismo25. Por otro lado, y más importante, se consagra la responsabilidad institucional
de los directores y demás integrantes de la compañía si, habiendo actuado con dolo o culpa grave,
provocaron un incumplimiento de obligaciones específicas en materia de provisión de agua potable o
saneamiento (artículos 104 y 105).
No existen limitaciones legales en cuanto a quiénes están legitimados para presentar las
denuncias por incumplimiento, con lo que podrían ser iniciadas de oficio por alguno de los actores
regulatorios del esquema sanitario o por los usuarios mismos. Como se trata de un mecanismo de
responsabilidad operando ex post facto, es razonable pensar que la autoridad de aplicación, el ERAS o

25
Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación Nº 441/2004 y Nº 053/2005.

36


la APLA focalizarán en la prevención y solución de los problemas antes que en la aplicación de
sanciones; y en todo caso, los directores pueden ser removidos por la autoridad política.
Por ese motivo se debe pensar también en el rol de denunciantes que pueden asumir los
usuarios y las asociaciones que los nuclean. El resultado negativo que usualmente se deriva del
análisis de costo/beneficio que los usuarios realizan al plantearse la posibilidad de formular una
denuncia podría ser incidido, de alguna manera, con la propuesta de recompensas por denuncias de
corrupción que se desarrolla más adelante. De todos modos, es aconsejable fortalecer y organizar a la
sociedad civil de manera que los usuarios y sus organizaciones estén técnicamente capacitados y
dispuestos a formular denuncias, al mismo tiempo que controlados y limitados por mecanismos
eficaces de rendición de cuentas. El Observatorio Ciudadano del Agua y Saneamiento de México es
un buen ejemplo de ese tipo de organización26.
Para la determinación de la sanción a aplicar se deben ponderar los siguientes factores: i) la
gravedad y reiteración de la infracción; ii) los perjuicios ocasionados al servicio, las instalaciones, los
usuarios o terceros; iii) el grado de negligencia, culpa o dolo del o de los infractores; y iv) la diligencia
puesta de manifiesto en subsanar los efectos del acto u omisión imputada (artículo 108, Ley
Nº 26.221). Los hechos derivados de un caso fortuito o fuerza mayor no son imputables a los
directores, siempre y cuando los hubieran denunciado al ERAS o la autoridad de aplicación dentro de
los cinco días de acaecido o conocido por la concesionaria (artículo 107).
El sistema de imposición de las sanciones ha establecido una relación proporcional entre la
gravedad de la sanción prevista y el grado de injerencia del poder político en la toma de decisión
acerca de la imposición de la misma. La decisión de aplicar la sanción sólo corresponde al ERAS
cuando se limita a amonestaciones, a la autoridad de aplicación cuando se trata de sanciones a la
empresa o la suspensión de los directores, y al Poder Ejecutivo nacional cuando el hecho pueda
merecer la remoción del investigado (artículo 106). De hecho, las sanciones que imponga el ERAS o
la autoridad de aplicación son recurribles administrativamente (artículo 109), con lo que, en la
práctica, todas las decisiones concernientes a la sanción de la empresa y los directores se concentran
en el poder ejecutivo.
Otra forma de profundizar mecanismos que propicien una gestión responsable que lleve a los
directores a internalizar como propios los riesgos de decisiones inadecuadas consiste en la posibilidad
de que aquellos sean convocados obligatoriamente a explicar sus decisiones cuando se demanda a la
entidad. Tal alternativa puede darse, por ejemplo, en los juicios de contenido patrimonial contra el
prestador fundados en hechos u omisiones de sus directivos y agentes, mediante el deber de los
representantes de la entidad de solicitar la convocatoria a juicio de estos últimos para integrar la
relación procesal y de esa forma determinar las responsabilidades personales de los directores en ese
mismo proceso. En consonancia con el punto anterior, los representantes legales de la firma deberían
iniciar, obligatoriamente y en un plazo determinado desde el cumplimiento de la condena, juicio de
repetición civil contra el directivo o agente que haya sido declarado responsable personalmente, tal
como lo prevén numerosos estatutos administrativos.

F. Procedimientos de selección de contratistas
1. La posición del prestador en materia de contrataciones
Siguiendo la tendencia de huida del derecho público que ya ha sido relatada, el artículo 11 del Decreto
Nº 304/2006 establece que AySA se regirá por las normas y principios del derecho privado, por lo que
no le serán aplicables las disposiciones nacionales de procedimientos administrativos, contrataciones

26
http://www.aguas.org.mx/ocas/index.php.

37


del Estado o de obras públicas, ni en general, normas o principios de derecho administrativo. El único
elemento de regulación pública que parece subsistir es la admisión de los controles que resulten
aplicables por imperio de la normativa de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Público Nacional y sus modificatorias27.
Pese a que la tajante exclusión de las normas públicas, entre ellas las de contratación,
indicaría el sometimiento del prestador a un régimen de libertad contractual privada, una mirada
integral del sistema de prestación obsta a esa conclusión. En efecto, el modelo regulatorio analizado
parecería inclinarse hacia un régimen jurídico mixto que conjuga ciertos aspectos de la contratación
privada con la necesidad de respetar y asegurar una serie de principios de la contratación pública.
En ese orden, la Ley Nº 26.221 (artículo 22) establece como obligaciones de la concesionaria
el cumplimiento de requisitos vinculados con la eficiencia en los gastos operativos y de gestión, la
publicidad de la información vinculada con el funcionamiento de la empresa y en especial la
suministrada a los usuarios sobre contratos suscriptos y condiciones de contratación en términos de
transparencia y competitividad.
El marco de gestión de la concesionaria en materia de contrataciones se encuentra, así, en un
punto intermedio entre la excepción a los procedimientos de la contratación pública (artículo 11) y la
aplicación de una serie de principios rectores de aquélla (artículo 22). Ello ubica a la firma prestadora
en un régimen mixto que conjuga aspectos de los contratos del Estado con características de la libertad
de gestión de la compañía privada.
Ese punto intermedio resulta compatible con el desarrollo jurisprudencial construido en
relación a las sociedades estatales en el período previo a las privatizaciones, de acuerdo al cual las
particulares características de este tipo de entes, si bien admiten su sujeción a ciertos criterios rectores
de la actividad privada, determinan la aplicación de una serie de principios de derecho público28. En
definitiva, si bien no se exige un sometimiento directo y automático a las reglas de contratación
pública, sí se demanda la satisfacción de los principios que la orientan (transparencia, publicidad,
competencia, igualdad, eficiencia, etc.).
Con esa orientación, la corte federal argentina consideró que esas empresas quedan sujetas a
un régimen jurídico mixto que perfila un “sistema complejo presidido por disposiciones del derecho

27
El artículo 8 de la Ley Nº 24.156, considera a las “Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas
del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las
Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado Nacional
tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias” como integrantes del
Sector Público Nacional sometidas a dicho régimen.
28
En general, no se ha admitido una liberación absoluta de estos entes respecto de los condicionantes jurídicos
derivados de la influencia estatal en su constitución y funcionamiento. La Procuración del Tesoro de la Nación
(PTN) sostuvo reiteradamente que “el Estado Nacional y aún la Administración Pública, más allá de toda
disquisición relativa a su organización administrativa y descentralización, sea orgánica o funcional, debe ser
rigurosamente entendida como una unidad institucional, teleológica y ética” (Dictámenes 130:103, 190:187,
193:56, entre muchos otros). Es por ello que “cuando se trata de entidades del Estado constituidas en forma
jurídica privada se impone la superación de la personalidad del ente frente a la realidad estatal, de la propiedad,
el gobierno y dirección de la entidad” (Dictámenes 219:145, entre muchos otros). De igual modo, “tratándose de
entidades predominantemente regidas por el derecho privado, deben considerarse de aplicación ciertas normas y
principios de derecho público no incompatibles con las finalidades de su creación. Ello así, porque en última
instancia y aún con el más amplio grado de descentralización, integran la organización administrativa del
Estado”. Por su parte, para la corte suprema argentina no cabe distinguir entre los bienes del Estado y una empresa
de su propiedad pues “en definitiva su titular es el Estado” (CSJN, “Provincia de La Pampa”, 1962; “Gómez”,
1969). En esa senda ha recalcado que “como regla, las entidades autárquicas no pueden ampararse en las normas
de derecho común que establecen la personalidad de las sociedades o personas de existencia ideal ni sostener que
son ajenas a los actos de administración que se realizan sin intervención de ellas, pues dichas entidades se
desenvuelven en la órbita del Estado y éste puede atribuirles las funciones y obligaciones que estime convenientes”
(CSJN, “Hormical Argentina”, 1969).

38


privado en lo que hace al objeto específico de actuación, atribuido a la empresa por su estatuto, y en
lo relativo a su organización de gobierno (Presidencia, Directorio, Sindicatura, etc.), pero influido
por normas de derecho público, en especial procedimentales, derivadas de la estatalidad del ente y de
su carácter instrumental y vicarial, en todo aquello que no interfiera con el destino industrial o
comercial de su actividad” (CSJN, “La Buenos Aires”29, 1988; Bianchi, 198830).
Si el estándar es que “el carácter estatal de la empresa, aun parcial, tiene como correlato la
atracción de los principios propios de la actuación pública, derivados del sistema republicano de
gobierno” (CSJN, “La Buenos Aires”, 1988) será necesario encontrar los contornos de ese régimen
jurídico mixto que condiciona al prestador estatal del servicio de agua potable. Producto de la
utilización de figuras mercantiles en su organización, la compañía podrá disponer de un margen
importante de acción para procurar el logro de sus objetivos comerciales con flexibilidad, pero ello
deberá ser necesariamente conjugado con la satisfacción de principios de publicidad, transparencia y
juridicidad en la gestión que no responden ya a un abordaje estrictamente comercial y cuyo ámbito
normal de desarrollo ha sido el público. El dato de lo mixto veda, justamente, tanto la exclusión
absoluta e indiscriminada de criterios de acción provenientes de la esfera privada como de la pública,
planteando la necesidad de equilibrios entre ellos.

2. Lineamientos del régimen de contrataciones del prestador
En el caso argentino, el artículo 118 de la Ley Nº 26.221 establece lineamientos precisos para la
definición de los contornos de ese régimen jurídico mixto en materia de contrataciones del prestador.
Esas pautas configuran pisos mínimos que deberían complementarse con otro tipo de medidas que se
consideren eficaces para promover la eficiencia de la compañía, en especial desde la perspectiva de la
democratización de su labor. La pauta a seguir será, de esa forma, la utilización de procedimientos de
contratación ampliamente participativos (artículos 13 de la CNUCC y III.5 de la Convención
Interamericana contra la Corrupción (CICC)).

a) Prioridad a favor de los bienes y servicios de origen nacional
En primer término, la Ley Nº 26.221 (artículo 118) exige que la empresa otorgue prioridad en
sus contrataciones a los bienes y servicios de origen nacional. Aún no ha sido testeada la validez de
esta norma a la luz de los tratados bilaterales de inversiones, el Protocolo de Contrataciones Públicas
del MERCOSUR (artículo 5) ni las normas de la Organización Mundial del Comercio (OMC), aunque
la experiencia de los EE.UU. en esta materia indica que prima facie es legítimo el fomento de ciertos
sectores de la economía nacional mediante beneficios razonables (“ADF Group Inc. contra los
EE.UU.”, CIADI, Caso ARB(AF)/00/1, 2003).

29
No es menor apuntar que en este “leading case” argentino sobre el régimen aplicable a las empresas públicas, el
demandante procuraba sencillamente acceder al expediente de una licitación convocada por una empresa de ese
tipo para la contratación de un seguro. La firma estatal negó tal acceso aduciendo que las normas administrativas
que consagran ese derecho no se le aplicaban. El oferente tuvo que llegar a la corte suprema y logró tener acceso al
trámite años después de su finalización.
30
Explica ese autor que “cuando se produce la fusión de capitales públicos y privados para la formación de estas
sociedades, no ocurre, como habitualmente suele creerse, que el Estado se despoja de sus atribuciones y desciende
a la arena de los particulares, sino precisamente a la inversa: son los particulares quienes deciden invertir su
patrimonio en un sector de la Administración, quien se ha reservado de antemano no sólo el control patrimonial de
la compañía —si se trata de una Sociedad Anónima con participación estatal mayoritaria— o el control de
dirección —si se trata de una Sociedad de Economía Mixta— sino que ha decidido retener además el ejercicio de
todas las prerrogativas de poder público necesarias para asegurar la consecución de sus fines”.

39


b) Licitación u otro procedimiento competitivo comparable de precios
El marco regulatorio (artículo 118) exige que el prestador recurra en sus contrataciones a la
“licitación u otro procedimiento competitivo comparable”. No exige expresamente la utilización de la
licitación pública, pero sí de un procedimiento competitivo. Dado que la licitación pública resulta el
sistema más perfeccionado en materia de mecanismos competitivos de selección, por cuanto tiende a
optimizar la satisfacción de los principios de concurrencia, igualdad y publicidad, tal debería ser por
vía de principio la modalidad establecida por el prestador para contratar. Así lo confirman los artículos
9 de la CNUCC y III.5 de la CICC.
En otras palabras, en el diseño del marco de contrataciones de la firma debería fijarse como
regla la licitación pública y delimitar claramente las excepciones a tal sistema cuando se verifique de
modo objetivo y fundado que la utilización de la competencia no es posible o resulta contraproducente
con los fines de la contratación (Jouravlev, 2003; Hantke Domas, 2010a). El directorio de AySA
aprobó una serie de reglamentos internos de contratación que en esencia siguen las pautas antedichas.
En este punto es destacable la experiencia regulatoria de Inglaterra y Gales, que a través de la
OFWAT ha reglamentado los procedimientos de contrataciones con el fin de reducir los precios de
transferencia (OFWAT, 2005). Aunque la prestación del servicio sanitario inglés está privatizada, los
principios administrativos y corporativos que animan a aquellos procedimientos también son sanos y
aplicables en el ámbito de compañías estatales: contrataciones en condiciones de transparencia y
competitividad (Jouravlev, 2003; Hantke Domas, 2010a).

c) Principios rectores de los procedimientos competitivos de selección
El marco regulatorio establece que los procedimientos competitivos que el prestador debe
seguir para las contrataciones deben como mínimo garantizar transparencia en la información para
todos los oferentes y competitividad entre ellos, a efectos de lograr mayor eficiencia en cuanto a la
gestión económica para la provisión de insumos y servicios (artículo 118, Ley Nº 26.221).
Ahora bien, los desafíos que la nueva experiencia de prestación estatal involucra —y en
especial la necesidad de evitar los problemas que llevaron al colapso de sus antecedentes pre-
privatizaciones— hacen que la satisfacción de las directivas procedimentales de transparencia y
competitividad, conjugadas con la pauta teleológica de la eficiencia, sean un objetivo prioritario del
sistema cuyo logro en gran medida debe hacerse depender de la utilización de procedimientos
ampliamente participativos. La publicidad, el debate abierto y el control descentralizado pueden
constituirse en herramientas útiles para evitar desvíos y es posible, en ese marco, pensar en un diseño
procedimental que promueva la vigencia de esos principios en los tres momentos de la contratación:
selección, celebración y ejecución.
De esa manera, los objetivos de transparencia y competitividad deben ser asegurados no sólo
desde la visión tradicional de los principios de la licitación pública (concurrencia, igualdad y
publicidad), sino también estableciendo un plus de participación de los diferentes involucrados
tendiente a brindar salvaguardas contra desvíos desde la génesis misma de la contratación y hasta su
finalización. Ello incluye a proveedores de bienes y servicios, usuarios, vecinos, organizaciones no
gubernamentales y ciudadanos en general. Ese plus de participación puede canalizarse, entre otros,
mediante los siguientes mecanismos.
En primer lugar, para establecer un sistema efectivo de protección de la eficiencia en las
contrataciones, la participación de los afectados no debe relegarse a una etapa posterior a la definición
del objeto y condiciones del contrato, donde su incidencia disminuye. Por el contrario, y siguiendo los
lineamientos del Principio 11 de Limburgo sobre la Aplicación del PIDESC, el aseguramiento de
condiciones mínimas de publicidad y transparencia demanda que la participación y consulta sean
genuinas y no meramente formales. El modo de promover mecanismos auténticamente participativos
durante las diferentes etapas del trámite consiste en reconocer legitimación directa a los afectados y

40


permitirles una intervención oportuna —previa a la resolución de que se trate— y útil, es decir,
precedida por la plena divulgación de la información relevante (CESCR, 2008).
De ese modo, cuando la contratación posee un impacto relevante en el servicio, la
participación de los afectados debe asegurarse desde el diseño mismo de las bases de la contratación.
Obviamente este mecanismo debe reservarse para contrataciones significativas y programadas. Los
contratos de menor cuantía y las situaciones de emergencia requieren soluciones ante todo prácticas.
La elaboración participativa de las bases podría componerse de diferentes etapas.
En primer término, la publicidad y difusión del proyecto de bases de la contratación, seguido
de la apertura de una etapa previa al inicio del procedimiento de selección para recibir observaciones
al mismo. En tales casos, el prestador daría una amplia divulgación a la convocatoria que se
combinaría con la invitación a entidades que nucleen a los productores, fabricantes, comerciantes y
prestadores del producto o servicio de que se trate, asociaciones locales del lugar donde deban
efectuarse las provisiones u obra, organizaciones de cualquier especie que ostenten representatividad
respecto de los destinatarios de la obra o servicio, e incluso —siempre que lo justifique la relevancia
social o económica del contrato— a un número determinado de usuarios residentes en el lugar de
realización de la obra o servicio, sorteados en base al padrón de usuarios, para que todos ellos brinden
sus aportes, observaciones y propuestas en el diseño de las bases del futuro contrato. En esa
oportunidad se ofrecería amplia información sobre la obra o servicio requerido y se fijaría un plazo
razonable para viabilizar la participación.
Vale aclarar que el mecanismo del sorteo posee un gran potencial para la empresa abierta:
puede ser útil no sólo para evitar el problema de participación selectiva —por la cual sólo algunos
sujetos especializados o con intereses puntuales o especiales terminan interviniendo en esos
procedimientos—, sino, en particular, para generar en los usuarios una valiosa cultura de pertenencia e
integración a partir del carácter potencial y abierto de la participación que es inherente a la
aleatoriedad del instrumento. Cualquier usuario puede en cualquier momento transformarse en un
partícipe directo en el control y ello lo hace parte permanente del sistema, además de permitir a la
compañía recolectar aportes, miradas y conocimientos —por ejemplo, del lugar de la obra, actividad o
tarea— que la estandarización de criterios usualmente no permite computar o incorporar
satisfactoriamente (CEPAL, 2007; Durston, 1999). Esos factores de integración y pertenencia son una
arista más de la idea de empresa abierta que pueden resultar decisivos para la neutralización de
desvíos y la detección de prácticas ineficientes. Todos los usuarios son todo el tiempo potenciales
sujetos directos e inmediatos de la toma de decisiones. Ese status los acerca al sistema, los hace
sentirse partes y de ese modo contribuye a la creación de lazos de cohesión. Una vez más, son
modalidades de concreción de la idea de autodisposición de las personas sobre sí mismas como pieza
clave de la lógica democrática.
A partir de la apertura a participantes comentada, el proyecto de bases de la contratación
queda a disposición de los interesados para la formulación de observaciones y aportes. Ello puede
incluir la convocatoria a reuniones públicas y la promoción del debate entre los intervinientes acerca
del contenido del proyecto. Finalmente, y aún cuando no tendrían efectos vinculantes, esos aportes
deberían ser obligatoriamente tomados en cuenta —y eventualmente rebatidos de modo
fundado— por el prestador al momento de establecer las bases que regirán la selección y ejecución.
Una vez que se establecen de modo participativo las bases de la contratación y se da inicio
formalmente al procedimiento de selección, deben asegurarse mecanismos efectivos para una amplia
difusión de la convocatoria31 de modo de asegurar la concurrencia de la mayor cantidad de interesados
en presentar ofertas.

31
El artículo 118 de la Ley Nº 26.221 exige solamente publicar un aviso en un medio y forma adecuados, detallando
la contratación prevista y la fecha para la cual se requiere la prestación, e invitando a cualquier persona a ofertar los
bienes o servicios requeridos, salvo los casos que la reglamentación aplicable prevea otro mecanismo.

41


En esta etapa también deben establecerse mecanismos para promover activamente la
participación de diferentes actores en el control del procedimiento de contratación, lo cual puede
incluir asociaciones de proveedores, organizaciones no gubernamentales y especialmente la
intervención directa de un número determinado de usuarios que resulten sorteados. Todos ellos
contarán con plenas facultades para la participación en el procedimiento de selección y tendrán total
acceso a las actuaciones desde la apertura de las ofertas y al asesoramiento técnico que requieran.
Finalizado el procedimiento de selección en los términos anteriores, otra instancia valiosa de
democratización podría funcionar mediante la recolección de opiniones no vinculantes de ciudadanos
que acrediten especialización en la materia de que se trate previo a resolver la adjudicación del
contrato. A fin de viabilizar esos aportes y con ello fomentar un control abierto y descentralizado del
procedimiento y las ofertas, podría recurrirse a la convocatoria pública, solicitud a colegios
profesionales y entidades debidamente reconocidas que nucleen especialistas en la materia objeto de
contratación, consulta a universidades y centros académicos especializados, entre otros. Una vez más,
el prestador podría recabar la opinión no vinculante de usuarios residentes en el lugar de realización
de la obra o servicio, elegidos por sorteo y remunerados en alguna medida. Todas esas intervenciones
deberían revestir la calidad de carga pública.
El artículo 118 de la Ley Nº 26.221 exige otorgar la debida consideración a las ofertas
recibidas, procurando que la contratación sea a precio razonable y el menor entre las ofertas
admisibles. En este punto puede pensarse en la utilización del sistema de precios testigos —listados
estadísticos de precios de mercado para bienes y servicios con características uniformes frente a los
cuales se confrontan los ofrecidos a la empresa— e instrumentos de referencia que también sean
resultado de procedimientos participativos.
Finalmente, la participación no debería limitarse a la etapa de selección, sino que
—perfeccionado el pertinente contrato— la ejecución y control de su cumplimiento también deberían
encontrarse abiertos a esquemas participativos en la línea propuesta precedentemente. Esa
participación operaría como condición previa para la admisión de modificaciones vinculadas con la
calidad, cantidad o precio del contrato y también como antecedente necesario de la recepción
definitiva de la obra o de aprobación de cumplimiento del contrato.
¿Cómo hacer para que la mayor participación comunitaria en los procedimientos de
contratación no afecte el normal funcionamiento de una compañía sanitaria? La programación anual o
bianual de las contrataciones facilitaría calzar los plazos de aquellos procedimientos con las
necesidades operativas de la firma. De esta manera, siendo que los especiales recaudos procesales
descriptos se justifican cuando exhiben cierta relevancia económica, la mayoría de los contratos
estarían así protegidos por esas garantías de competitividad y transparencia.

G. Los organismos de control interno, externo
y auditoría de la empresa
La compañía prestadora, en virtud de los cometidos públicos que tiene a su cargo, de su integración y
de su situación de monopolio debe encontrarse sujeta a un control integrado y externo que permita la
prevención de desvíos.

1. Control integrado
El control debe encontrarse integrado en el procedimiento de emisión y ejecución de las decisiones del
prestador. Dada la envergadura de los cometidos asignados a la empresa, es posible pensar en la
estructuración de órganos de control dotados de garantías de independencia que en ciertos supuestos
cuenten con la posibilidad de paralizar la ejecución de aquellas decisiones que se aparten

42


ostensiblemente de los principios y regulaciones aplicables al prestador. Nuevamente, una de las
exigencias fundamentales en materia de eficiencia consiste en evitar los desvíos antes de que se
produzcan. Los sistemas que estatuyen reglas de responsabilidad por daños consumados han
demostrado ser ampliamente ineficaces, no sólo por la excesiva duración de los procedimientos de
verificación de la responsabilidad sino por la insolvencia de los sujetos a los cuales se reclama la
reparación del perjuicio.
No alcanza, entonces, con establecer mecanismos de control posteriores a las actuaciones del
prestador, sino que resulta necesario integrarlos a procesos de toma de decisiones que incluyan la
posibilidad de su paralización y el consiguiente sometimiento a escrutinio y responsabilidad.
Por ejemplo, siempre que se trate de contratos de cierto volumen y excluyéndose las
contrataciones perentorias o de emergencia, podría establecerse que frente a la observación efectuada
por el órgano de control interno32, la ejecución de la medida quede demorada y dé lugar a instancias
más exigentes de escrutinio. De ese modo, ante el desacuerdo correspondería que el directorio de la
empresa dicte una resolución de insistencia que habilitaría la ejecución pero que quedaría rodeada de
diferentes recaudos: i) delimitación de la responsabilidad directa de los firmantes por el eventual
perjuicio que pueda derivarse del acto observado, tanto para la compañía como para terceros; y
ii) amplia difusión de la observación y del acto de insistencia y remisión de éstas al ente regulador y al
Defensor del Pueblo. Ello permitiría que tanto el Defensor del Pueblo, el Defensor del Usuario, la
Sindicatura de Usuarios, organizaciones no gubernamentales, el Ministerio Público y ciudadanos en
general recurran a la impugnación administrativa o judicial de tal acto en caso de corresponder.
Un primer elemento para la eficacia del control sería, entonces, un examen de juridicidad
integrado a los procedimientos de toma de decisiones con la posibilidad de paralizar su eficacia y
activar un escrutinio más intenso en ciertos supuestos. Al mismo tiempo se dotaría de una válvula de
escape (la declaración de insistencia del directorio) de manera tal que la regularidad del servicio no se
vea afectada por estas impugnaciones.

2. Independencia en la fiscalización
El control integrado descripto precedentemente no debería ser desarrollado por funcionarios
jerárquicamente dependientes del sujeto controlado.
Este requisito involucra dos aspectos. Desde una perspectiva que se centra en la organización
empresarial en sí misma (hacia adentro), se hace referencia a los mecanismos de auditoría que la
empresa debe implementar para la gestión transparente de sus cometidos diarios, dando cuenta así en
su propio esquema organizativo de un control integrado en manos de sujetos independientes. Por su
parte, desde la faceta de la gestión del servicio por parte de la compañía, esto es, la actividad que
produce efectos sobre los destinatarios del servicio y terceros en general (hacia fuera), la labor de
fiscalización requiere la conformación de una serie de resguardos que tiendan a asegurar la
independencia del órgano regulador y de control. Dicho de otro modo, el control independiente debe
contemplar primero el desempeño interno del sujeto que presta el servicio (monitoreo de la gestión de
la compañía a través de mecanismos de auditoría) y luego el modo en que cumple ese cometido en el
plano externo (monitoreo de la gestión del servicio a través de los órganos de planificación y control).

32
Concretamente en el caso de AySA, el control interno de la gestión está a cargo de la comisión fiscalizadora cuya
mayoría de integrantes es propuesta por la Sindicatura General de la Nación (SIGEN), conforme artículo 28 del
estatuto de AySA, aprobado como anexo en el Decreto Nº 304/2006. Su labor debe ser facilitada por el Comité de
Auditoría que deben conformar al menos tres miembros del directorio calificados de ‘independientes’, por imperio
de las Normas Mínimas de Control Interno para el Buen Gobierno Corporativo en Empresas y Sociedades del
Estado aprobadas por la resolución de la SIGEN Nº 37 de 2006.

43


3. Control interno
En el caso concreto de AySA, el artículo 11 del Decreto Nº 304/2006 que dispone la constitución de la
entidad prevé su sometimiento a los controles “que resulten aplicables” de acuerdo a la normativa que
regula la administración y control del sector público nacional (Ley Nº 24.156). En principio, ese
régimen exige la sujeción de la compañía al sistema de control interno supervisado y coordinado por
la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) —órgano dependiente del poder ejecutivo nacional— y
desarrollado en el seno de cada departamento por las Unidades de Auditoría Interna. Paralelamente,
implica la sujeción a las competencias de la Auditoría General de la Nación, como órgano de control
externo dependiente del Poder Legislativo.
Adicionalmente, la Ley Nº 26.221 (artículo 102) prevé específicamente que la autoridad de
aplicación elegirá mediante concurso público los auditores técnico y contable independientes cuyas
funciones serán las de auditar y certificar, con el alcance que profesionalmente les competa, que la
empresa está llevando adecuadamente sus registros y que éstos reflejan razonablemente la realidad. El
rol de los auditores es básicamente de colaboración con las funciones de control del servicio, sus
contratos duran tres años y la información que obtengan es confidencial (esto significaría que no
puede ser revelada salvo por pedido de la empresa o un juez). En cierta medida, estas previsiones
parecen brindar mayores garantías de independencia que el modelo general en la materia previsto en la
Ley Nº 24.156 sobre Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público
Nacional, en cuyo marco los auditores carecen de toda estabilidad en sus cargos y pueden ser
libremente removidos por el sujeto controlado (Decreto Nº 971/93, artículo 4).

4. Labores de planificación, regulación y control
Así como los mecanismos de auditoría desarrollados por funcionarios independientes deben posibilitar
una fiscalización eficaz de la gestión interna de la firma, también resulta fundamental controlar
externamente la gestión del servicio, es decir, las labores que impactan directamente en la esfera de
los destinatarios de la actividad y los terceros. En este campo también se requiere la conformación de
una serie de resguardos que tiendan a asegurar la independencia del órgano regulador y de control.
Esto presume la separación de la función de planificación respecto de la regulación y control de la
prestación del servicio, confiriéndole a éstas últimas funciones institucionalmente independientes y
técnicamente capacitadas (Ferro y Lentini, 2010).
En países con una amplia asignatura pendiente en términos de derechos económicos, sociales
y culturales, la cobertura y acceso a los servicios sanitarios deben constituir un componente central de
las políticas públicas del Estado, puesto que demandan una fuerte decisión presupuestaria en
infraestructura. Al mismo tiempo, tratándose de un servicio monopólico la regulación económica es
esencial por cuanto corrige fallas del mercado y reproduce los estímulos competitivos en pos de la
eficiencia. La independencia de los actores del sector es así una cuestión clave porque facilita que
cada uno de ellos cumpla con sus objetivos y agendas institucionales, sin que una anule a la otra.
Un protagonismo absoluto y excluyente de las políticas públicas, a costa de sacrificar ciertos
principios rectores en materia de regulación económica, puede afectar la sustentabilidad del servicio.
Por ejemplo, si con un propósito redistributivo se reducen excesivamente las tarifas se estimula el
derroche y uso irracional del agua, y se afecta el rendimiento financiero de la compañía —y su
capacidad de mantener, operar, reponer y expandir los activos—, dejando de ese modo al servicio a
merced del estado de las finanzas públicas y preferencias del gobierno de turno. Del otro lado, una
priorización desequilibrante de la regulación económica que desconozca el componente político-social
de la planificación e inversión se traducirá en la afectación de los fines esenciales involucrados en la
actividad, en tanto no dará suficiente cuenta de los condicionamientos económicos y sociales
decisivos que para aquélla debe implicar el acceso al agua potable.

44


¿Cómo pueden hacer los reguladores para encontrar un equilibrio entre los intereses, valores y
perspectivas que se tensionan permanentemente durante el ejercicio de sus funciones? Los reguladores
no pueden (ni es deseable) estar completamente aislados de la política. Son las instituciones
democráticas las que determinan las guías básicas de las políticas públicas, y el sector sanitario no es
una excepción. Así, deben ser receptivos a las definiciones políticas, pero también deben ser capaces
de resistir a los requerimientos de corto plazo cuando de esa manera se afecten perspectivas
estratégicas de largo plazo. La proporcionalidad, la eficiencia, la sustentabilidad integral y demás
principios regulatorios avanzados deben guiar las definiciones del regulador.
En el sector sanitario argentino la regulación depende de la autoridad de aplicación (artículo
20, Ley Nº 26.221) y no del ente regulador. El ERAS controla (articulo 38 y subsiguientes) pero no
establece los lineamientos de la actividad, pues carece de competencia reglamentaria. Sus atribuciones
se limitan a fiscalizar el cumplimiento de disposiciones emanadas de otros órganos, es decir a la tarea
de aplicación de un régimen normativo en cuya formulación no interviene, de modo similar a lo que
sucede en el modelo colombiano33. En algunos aspectos directamente no ejerce esa facultad de
control, tal como sucede con las controversias relativas al alcance de las metas en materia de presión
de agua que son resueltas por la autoridad de aplicación, con la intervención previa de la APLA
(artículo 9).
En cuanto a la independencia, los tres integrantes del directorio del ERAS son nombrados
directamente por el Poder Ejecutivo nacional, aunque dos de ellos a propuesta del gobierno de la
provincia de Buenos Aires y otro del de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El presidente es
siempre designado por el Poder Ejecutivo nacional (artículos 44 y 45). Los ingresos del ERAS están
vinculados a los de la compañía controlada, por cuanto representan básicamente un porcentaje (al
igual que en el caso del ETOSS fijado en el 2,67%) de la facturación a los usuarios (artículo 50)34.
De acuerdo a la línea que se viene exponiendo, es de hacer notar que la precondición de la
independencia podría procurarse de una manera más eficaz a través de un proceso de designación
transparente, abierto y participativo de los sujetos encargados de la labor de control, conjugada con
garantías de estabilidad que eviten remociones sin causa, y preferentemente con la intervención tanto
del poder ejecutivo como del legislativo. Los plazos de duración de los cargos no deberían coincidir
con los de los mandatos políticos electivos (Phillips, 1993; Smith, 1997). La capacidad técnica, la
incumbencia profesional y la experiencia específica de los directores y del personal superior deberían
ser presupuestos medianamente reglados a fin de limitar sus nominaciones, asegurando condiciones de
solvencia y así de independencia mínimas en cabeza de aquellos funcionarios.
De igual forma, y habiendo sido creado por ley, en general el ERAS podría estar sometido a
una cierta supervisión por parte del poder legislativo. Se podría alegar que entes como la OFWAT en
Inglaterra y Gales, que rinde cuentas al parlamento, en realidad funcionan bajo ese esquema
precisamente en virtud del sistema parlamentarista del país, a diferencia de la dependencia ministerial
de los entes en la Argentina, país típicamente presidencialista. Sin embargo, los EE.UU., también con
un presidencialismo marcado, concede un mayor rol al congreso en el control de los entes reguladores
(Phillips, 1993).
Por su parte, la participación de representantes de asociaciones de defensa de los usuarios en
los directorios de los entes de control ha sido establecida en algunas compañía sanitarias estatales

33
En el sector de agua potable y saneamiento de Colombia, mientras la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico (CRA) define la regulación (incluida la tarifaria), el control de su aplicación está en manos de
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).
34
La independencia del ERAS se ve potencialmente aún más limitada por otras dos circunstancias concomitantes:
i) ese porcentaje que continúan pagando los usuarios ahora es compartido entre el ERAS y la APLA (antes su
totalidad se destinaba sólo al ETOSS); y, ii) al estar retrasados los valores tarifarios, ese porcentaje genera aportes
aún más reducidos, lo que explica que la propia AySA y el tesoro nacional terminen adelantando fondos al ERAS.

45


presentadas como exitosas, tales como las de Burkina Faso y Uganda (Baietti, Kingdom y van
Ginneken, 2006).

H. Juridicidad y eficiencia en la empresa
pública prestadora
Si bien inicialmente podría considerarse que los sistemas de contrataciones o de control analizados
pueden conspirar contra la eficiencia de la compañía y la celeridad de sus operaciones, las
experiencias que dieron lugar a la justificación de los procesos privatizadores, vinculadas en especial
con la corrupción y los desvíos, así como los fines esenciales de la empresa —satisfacción directa de
un derecho humano— hacen aconsejable establecer instancias novedosas de control ciudadano que a
mediano plazo permitan consolidar la transparencia y eficiencia de la firma. Los fines en juego
demandan principios y regulaciones acordes.
De esa manera, no es aconsejable que la regulación del derecho privado y la libertad
empresaria puedan operar irrestrictamente en este campo, pues —como tiene dicho la CSJN
haciéndose eco de su par americana en “Munn contra Illinois” (1876)— existe la absoluta libertad de
contratar y fijar el precio de las cosas y los servicios “sólo cuando la propiedad o la actividad
personal se hallan dedicados a objetos puramente privados, mas no cuando lo están a cosas públicas,
en especial si se explota alguna concesión, privilegio o monopolio concedido por el Estado”
(“Gómez”, 1926).
Por otra parte, el argumento de la competitividad debe ser adecuadamente ponderado en el
escenario concreto de monopolio natural propio de la actividad. La celeridad en la capacidad de
respuesta que se demanda de esa firma no es igual a la que puede requerir una sometida a las reglas de
mercado competitivo.
Como ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la prestación de
servicios públicos implica la protección de bienes públicos, que es una de las finalidades de los
Estados. Por ello, si bien éstos pueden delegar su prestación, a través de la llamada tercerización,
mantienen en todo momento la titularidad de la obligación de proveer los servicios públicos y de
proteger el bien público respectivo. Como resultado de lo anterior, la delegación a la iniciativa privada
en este campo exige como elemento fundamental la responsabilidad de los Estados en fiscalizar la
ejecución de la tarea, para garantizar una efectiva protección de los derechos humanos de las personas
bajo su jurisdicción y para que los servicios públicos sean provistos a la colectividad sin cualquier tipo
de discriminación, y de la forma más efectiva posible (“Ximenes Lopes contra Brasil”, 2006).
Si, como en este caso, hablamos de un prestador público, con mayor razón deben asegurarse
instancias de fiscalización, efectividad y responsabilidad de la compañía. La obligación conforme la
cual los Estados están compelidos a respetar los derechos reconocidos en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) y a organizar el poder público para garantizar a las personas bajo
su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, “se extiende a todos los niveles de
la administración, así como a otras instituciones a las que los Estados delegan su autoridad”
(“Ximenes Lopes contra Brasil”). Esto significa que tanto el Estado como el prestador —público o
privado— son responsables solidarios frente a la obligación de garantía que titularizan los usuarios de
un servicio público.
En igual sendero, el Protocolo de San Salvador35 reconoce en su artículo 11 el derecho a
“contar con servicios públicos básicos”, lo cual denotaría —en la sistemática propia de la
convención— que el Estado se encuentra obligado a proveer, por sí o por terceros, la satisfacción de

35
Es el Protocolo Adicional a la CADH en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

46


ese derecho. Ello nuevamente da cuenta de la presencia de obligaciones estatales irrenunciables en la
actividad que impactan decididamente en la organización de la firma prestadora y conllevan la
imposibilidad de dispensarla de instancias eficaces de control.
Frente a tales directivas, la huida indiscriminada del derecho público resulta abiertamente
ineficaz —como lo prueba la historia económica de los países de la región— y por ello, inconsistente
con las directivas internacionales que ponen en cabeza del Estado obligaciones inderogables. De
hecho, casos como el de EMOS en Chile demuestran que el derecho público puede propender a un
desempeño eficiente, ya que al corporativizarse tal prestador continuó rigiéndose sin mayores
problemas por los reglamentos de contratación del Ministerio de Obras Públicas (MOP) y demás
reglamentos internos (Alfaro Fernandois, 2009).

I. El rol de las asociaciones de usuarios
Desde una perspectiva constitucional, la presencia de los usuarios en la gestión del servicio puede
suplir algunos defectos de diseño y operación que generen desvíos en la operación de una empresa
estatal. La explicación es que los usuarios pueden intentar resistir una conducta gubernamental
abusiva o no deferente de sus necesidades básicas, en especial en un campo donde se encuentran en
juego aspectos tan sensibles para la subsistencia (esto explica, por ejemplo, por qué es recomendable
que los indicadores de benchmarking sean fácilmente comprendidos por los usuarios).
En el caso argentino, tanto el prestador privado como el estatal quedan sujetos a una serie de
estándares constitucionales resultantes del proceso de especificación de los derechos fundamentales ya
aludido, el cual en este campo se tradujo en la consagración de una serie de derechos de máxima
jerarquía en cabeza de los usuarios, tales como el trato digno y equitativo, protección de los intereses
económicos, libertad de elección, información adecuada y veraz, calidad y eficiencia del servicio,
entre otros (artículo 42, constitución argentina). A ello cabe adicionar los lineamientos planteados por
la CIDH en el caso “Ximenes Lopes” y por CESCR (2002) (sección III.C).
La especial protección que esos diferentes abordajes dispensan al usuario del servicio público
conlleva, con particular gravitación para este trabajo, la consagración de su participación directa en los
diferentes aspectos de la actividad, lo cual implica un ejercicio de los derechos de una manera
inmediata y sin intermediarios. Una vez más, la nueva etapa de prestación estatal encuentra en el
robustecimiento de instancias participativas en la gestión del servicio el dato diferencial frente a las
experiencias previas. La democratización del servicio y la instauración de sistemas de gestión abiertos
y participativos deberían ser el componente decisivo de este nuevo regreso al Estado con el fin de
evitar la repetición de fracasos pasados y refutar el dogma de la eficiencia como patrimonio exclusivo
de la lógica económica privada.
Esa nueva perspectiva nos permite dividir las experiencias históricas, diferenciando a la
compañía pública “cerrada” que colapsó en los años ochenta de la empresa pública “abierta” a la que
debería apostarse en los inicios del siglo XXI. La bisagra entre las experiencias previas y la etapa que
se inicia consiste en pasar de un modelo de gestión aislado de la participación ciudadana a uno
participativo. Ese debe ser el dato distintivo de cara al desafío de la eficiencia y así, transitivamente, la
equidad y sustentabilidad. El tránsito de la concepción del destinatario de la actividad de
“administrado” —súbdito de la autoridad prestadora— a “usuario” —sujeto de derechos
fundamentales exigibles— resume el cambio.
El rol del usuario y las asociaciones que los nuclean resulta central en esa nueva
configuración e involucra dos aspectos. El primero está relacionado con la participación integral de los
usuarios en la gestión de la empresa, más precisamente en los sistemas de contratación y de control así
como en la intervención en los procesos públicos de nombramiento de directores. El segundo está
vinculado con la participación de los usuarios en la fijación del régimen tarifario.

47


En cuanto al primer aspecto, específicamente la participación en el diseño, aprobación y
ejecución de la regulación, debe señalarse que en la Argentina no está prevista la participación de los
usuarios en los procedimientos de la autoridad de aplicación (artículo 21, Ley Nº 26.221), y la
comisión asesora del ERAS no comprende representantes de los usuarios, pero sí la Sindicatura de
Usuarios (artículo 54), cuya función es emitir opiniones no vinculantes acerca de cuestiones atinentes
al servicio y está compuesta por una multiplicidad de asociaciones de usuarios (resolución ERAS
Nº 14/2007). El Defensor del Usuario, cuyo proceso de nominación aún en marcha, anuncia rasgos de
profesionalismo e independencia36, representa institucionalmente los intereses de estos en audiencias
públicas así como en cuestiones contenciosas que pudieran afectarlos, y sus posiciones pueden no ser
coincidentes con las de la Sindicatura de Usuarios (artículo 54), aunque formas más amplias de
participación social de control son posibles37.
Una dinámica participativa también demandaría la elaboración y aprobación de los planes de
inversión. Aunque la amplia composición territorial de la comisión asesora de la APLA (participan los
representantes de los municipios involucrados) es un dato positivo, lo cierto es que esa comisión no
contempla la participación de representantes de los usuarios. De hecho el artículo 6 del reglamento de
funcionamiento de la APLA asume explícitamente que los municipios (sus representantes en la
comisión asesora) involucran y contienen a los vecinos y a la sociedad civil.
La participación de los usuarios en la gestión de la compañía concesionaria no está
contemplada en el marco regulatorio, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con el Servicio
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SEMAPA) de Cochabamba, Bolivia38, que reconoce la
participación de directores ciudadanos. Esta participación profunda de los usuarios tampoco es la
panacea si no es acompañada por reformas institucionales estructurales, ya que la mutación y
sobrevivencia de las elites políticas y la llamada ley de hierro de la oligarquía (Michels, 2008) se las
ingenian para que los directores externos no impliquen el cambio de representatividad esperado. El
SEMAPA registra problemas concretos de esa naturaleza (Driessen, 2008).
Aún ello, está claro que uno de los principales efectos del reconocimiento jurídico de los
derechos económicos, sociales y culturales que han remarcado en forma constante los órganos que
aplican los pactos internacionales, consiste en la obligación estatal de garantizar procedimientos
participativos verdaderos respecto de la emisión de normas sobre planes vinculados con un
determinado derecho, actos administrativos y contrataciones públicas (CESCR, 2000). Ello dota de
legitimación directa a los afectados no sólo para la impugnación sino también para la intervención
previa en esos procesos de toma de decisiones, tal como se explicó más arriba. En Porto Alegre (que
presenta altas tasas de cobertura del servicio) y en otras ciudades brasileñas relativamente grandes
(Recife, Caxias do Sul, Santo André, Jacareí, Piracicaba, etc.) funciona el presupuesto participativo,
incluido el correspondiente al sector sanitario (Balanyá y otros, 2005).
La segunda instancia de participación se vincula con la fijación y aplicación de tarifas, que
debe contabilizar especialmente la presencia de sujetos dotados de una especial protección y de
titulares de derechos económicos, sociales y culturales insatisfechos. En consonancia con ello, la
naturaleza colectiva de los derechos en juego demanda la participación auténtica y previa de los
afectados, sean actualmente usuarios o no. La Ley Nº 26.221 (artículo 73) no prevé la realización de
una audiencia pública en forma previa al dictado de las normas sobre régimen tarifario y menos aún la
obligación de fundamentar las decisiones cuando se desestimaran las opiniones de los participantes (si
las audiencias se llevaran a cabo) (Azpiazu, Bonofliglio y Naón, 2008). Aún así, el fundamento

36
Véase el procedimiento de designación, jurado y postulantes en http://www.eras.gov.ar/defensor-del-usuario.asp.
37
La Ley Orgánica de Empresas Públicas de Ecuador (2009) ha consagrado el sometimiento de esas entidades no sólo
a los controles tradicionales sino también al llamado Consejo de Participación Ciudadana (artículo 47). Ese órgano
está compuesto por postulantes propuestos por organizaciones sociales y la ciudadanía (artículos 19 y
subsiguientes, Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, 2009).
38
http://www.semapa.com.bo.

48


constitucional que sustenta al instituto de la audiencia pública sugiere que su realización es, en rigor,
imperativa (Gordillo, 2009).
En el caso argentino, la consagración de los derechos del usuario en el plano constitucional
(artículo 42) contribuye decisivamente a que ese sujeto se encuentre en la posición de exigir del
Estado y el prestador diferentes conductas que necesariamente imprimen ciertas características sobre
la firma prestadora a cargo del servicio. Por una parte, la norma prevé un piso básico de tutela que
resulta común a todos los consumidores y usuarios de cualquier tipo de servicio, consistente en la
protección de la salud, seguridad e intereses económicos, el derecho a una información adecuada y
veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control
de los monopolios naturales y legales y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios. Paralelamente, la cláusula constitucional establece que la legislación debe prever
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos.
Esa misma norma, adicionalmente, concede a los usuarios de servicios públicos los derechos
a exigir la calidad y eficiencia de los mismos, a contar con marcos regulatorios con rango legislativo y
que prevean —con carácter imperativo— la participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.
De esa forma, el artículo 42 establece un plus de protección del usuario del servicio público,
operando la normativa genérica de defensa del consumidor como un piso mínimo frente a aquél. Ese
plus se traduce en determinadas garantías sustanciales y orgánicas, tales como la calidad y eficiencia
del servicio como estándar jurídicamente exigible, el origen parlamentario —y no ejecutivo— de las
normas que integran el marco regulatorio (Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), “OC
6/86”, 1986) y la necesaria participación de los usuarios en los organismos de control. Esos derechos
resultan operativos y condicionan, en consecuencia, la formulación de las políticas del servicio
público, activando —de esa forma— la garantía de participación en aspectos tales como la elaboración
del marco regulatorio y tarifario, en los órganos de control y en los procesos de selección y remoción
del prestador39.
Estos criterios constitucionales imponen conductas concretas a la administración y la propia
compañía estatal, aún ante la ausencia de previsión legal expresa, pues la directiva constitucional que
debe satisfacerse en cada caso presupone la implementación de los mecanismos que mejor aseguren la
participación. El objetivo debe ser, así, “la democratización de las decisiones, formar consenso acerca
de ellas y dar transparencia a los procedimientos” mediante la participación de “los usuarios, sus
representantes y otros sujetos que puedan estar involucrados” (CSJN, “Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires”, 2006). En este sentido una interpretación amplia de la cláusula
constitucional que resulte consecuente con los fines de democratización propuestos y le permita
alcanzar su máximo efecto útil en el escenario posterior a la reasunción estatal de la prestación de
estos servicios justifica incluir en alguna medida dentro de su ámbito a la participación de los usuarios
en la gestión de la empresa. En efecto, el artículo 42 alude a la participación en los entes de control
porque al momento de su sanción no existía la compañía prestadora de propiedad del Estado y el único
actor público del sistema era la autoridad de control. Cuando la propia firma prestadora pasa a manos
del gobierno, una interpretación encaminada a ampliar la capacidad de protección de las garantías

39
Esa faceta de participación resulta central, al punto que —como se ha expresado— de la redacción de la norma “se
desprende la clara intención de los constituyentes de 1994 de que consumidores y usuarios, expresamente en la
forma de asociaciones, e implícitamente de un modo genérico, participen en la elaboración de ciertas
disposiciones de alcance general a cargo de la Administración, cuando, como en el caso, ellas, al fijar tarifas para
una modalidad de la prestación del servicio telefónico, puedan proyectar los efectos sobre sus derechos e
intereses” (CSJN, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires”, 2006, disidencia de los jueces Zaffaroni
y Lorenzetti).

49


consagradas a favor de los usuarios sugiere reconocer su participación en ese nuevo participante
estatal de la actividad.
Como puede notarse, las instancias de democratización en la gestión del servicio constituyen
una exigencia obligada desde los diferentes cuerpos normativos que conforman el bloque de
juridicidad al cual se encuentra sometida la actividad. La apertura de la compañía pública a la
participación —empresa pública abierta— resulta, en ese punto, el corolario natural de los progresos
jurídicos acaecidos desde los años ochenta a la fecha, en especial desde la perspectiva de la
consagración internacional de ciertos derechos.
Sin embargo, no resulta suficiente poner a disposición de los ciudadanos y usuarios esos
canales de participación, sino que es necesario, al menos en una primera etapa de concientización
sobre el impacto de ciertas prácticas en la esfera de cada persona, generar capacidades e incentivos
específicos a fin de promover esa participación en la que tantas expectativas se depositan frente al
desafío de la eficiencia.

J. Medidas preventivas y sancionatorias de la corrupción
1. La corrupción en el sector sanitario
El panorama mundial de la corrupción indica que es un problema masivo (Transparencia
Internacional, 2009). Sus secuelas perniciosas también están fuera de duda y alcanzan al propio
funcionamiento macro de la economía (Mauro, 1995). La impunidad de aquellos que cometen actos de
corrupción constituye uno de sus principales factores que los facilitan. Por ese motivo, el esfuerzo en
prevenir la corrupción mediante el incentivo de la concreta aplicación de las sanciones se encuentra
plenamente justificado. Desde la perspectiva racional o económica del fenómeno de la corrupción
(“rational choice approach”) se ha depositado la atención en los incentivos positivos y negativos que
los corruptos perciben al planificar y ejecutar sus planes (Klitgaard, 1988; Rose-Ackerman, 1999). El
desafío es desarrollar medidas operacionales que efectivamente generen los estímulos necesarios para
que los actos de corrupción sean desincentivados, denunciados, investigados y sancionados, y así se
conviertan en un mal negocio.
Las causas más generales de la corrupción en el sector público están relacionadas con el poder
monopólico, la amplia discreción, la falta de transparencia en la toma de decisiones y debilidad del
sistema de rendición de cuentas (Klitgaard, 1988; Rose-Ackerman, 1999), y el sector sanitario
presenta ciertas características que lo hacen particularmente atractivo para el diseño y ejecución de
actos de corrupción (Campos y Bhargava, 2007). Esas características tipificantes son, entre otras, la
amplia circulación de dinero público, frecuentemente la presencia de agencias donantes sin
coordinación, discreción en la toma de decisiones sobre las inversiones, la condición monopólica del
servicio, fallas en el área financiera y de recuperación de costos, problemas de tarifas y subsidios, el
elevado costo de los activos (equipamientos e infraestructura) del servicio, la asimetría de información
entre el proveedor y los usuarios, las complejidades de los propietarios, sistemas y niveles del
servicio, y las funciones y roles institucionales (Plummer y Cross, 2007). Aunque la corrupción afecta
a todos los países cualquiera que sea el ingreso por habitante que registren, se estima que en los países
en desarrollo los costos de las conexiones domésticas a las redes de agua potable aumentan
aproximadamente en un 30% a causa de la corrupción (Hantke-Domas, 2010b; Transparencia
Internacional, 2008).
Más aún, en los sectores de alta renta la corrupción puede generar externalidades negativas
que se proyectan sobre todo el gobierno ya que tienden a debilitar las instituciones y la regulación para
poder operar de manera cómoda. Desde una perspectiva específicamente regulatoria esto se puede
traducir en una captura de las autoridades que deben diseñar, ejecutar y controlar el cumplimiento de
las normas.

50


Las propuestas para mejorar la prevención o sanción de la corrupción tienden a ubicarse en
alguna de las siguientes cuatro categorías: dilución del poder monopólico, reducción (no su
transferencia a niveles superiores menos visibles) de la discreción, incremento de la transparencia y
mejoramiento de los sistemas de rendición de cuentas. Dado que es la menos explorada, en esta
sección se propone operar sobre la última de esas categorías mediante la implementación —en el
marco regulatorio sectorial del agua potable gestionado por la empresa pública— de un sistema de
recompensas económicas por denuncias de corrupción.

2. Modelo descentralizado de prevención
y sanción de la corrupción
La propuesta desarrollada en esta sección consiste en un sistema descentralizado de prevención y
control de la corrupción en la compañía prestadora, concebido para que funcione de manera
complementaria a los resortes ya desarrollados en materia de contrataciones, fiscalización y
responsabilidad de agentes y directivos.
Los EE.UU. cuenta con el llamado “False Claim Act” mediante el cual se regula el sistema de
recompensas económicas por denuncias de corrupción40. Desde su implantación esta herramienta le ha
permitido al gobierno norteamericano recuperar más de 24 mil millones de dólares desviados
mediante actos de corrupción41. La propuesta aquí es la implementación de esta herramienta, aunque
adaptada a la cultura jurídica y política de los países en cuestión y a las características del sector de
agua potable y saneamiento.
En el marco de la legislación sectorial sanitaria sería útil el reconocimiento de una
recompensa económica a favor del denunciante de un acto de corrupción concreto, otorgándole la
posibilidad procesal de velar por su derecho durante las investigaciones, de manera que pueda alzarse
con parte del ahorro que implica la frustración del acto corrupto o bien la recuperación de los activos
substraídos, o una combinación de ambas variables. Una norma así encontraría sustento en las
cláusulas paraguas que prevén la CNUCC (artículos 1, 31 y 57) y la CICC (artículos III.8 y 11).
Ese esquema colocaría cara a cara a diversos intervinientes de la vida política, económica y
social, que estimulados por el rédito de corromperse así como de denunciar y promover
investigaciones, los haría enfrentarse en pos de un mismo objetivo: ganar dinero. Son bien diversas las
consecuencias derivadas de una y otra conducta que pueden ser generadoras de ganancias. Mientras la
corrupción socava al sistema democrático y obstaculiza el cumplimiento de las obligaciones de una
empresa estatal, la ganancia derivada de la denuncia precisamente refuerza aquel sistema y promueve
la eficiencia, puesto que se premia el cumplimiento de la ley y, adicionalmente, permite la
recuperación de los bienes substraídos del erario público.
En el modelo ideal la determinación del monto base para la recompensa no es tarea simple. El
daño cuyo acaecimiento se frustró gracias a la denuncia puede no coincidir con los activos
efectivamente recuperados. Una fórmula que articule ambos montantes sería apropiada, de manera tal
de no cargar al denunciante con el riesgo de la efectiva recuperación de los bienes.
Esto tiene relación con quién es el obligado al pago de la recompensa. En principio el que
corrompió al funcionario así como éste último. Pero si entre ambos no cubren la suma debida al

40
La vasta experiencia que registra los EE.UU. en el desarrollo de estas acciones se puede consultar en la página web
del Taxpayers Against Fraud Education Fund (http://www.taf.org). Los estados de California, Delaware, Florida,
Hawai, Illinois, Louisiana, Massachusetts, Nevada, Nuevo México, Tennessee, Texas, Virginia y el Distrito de
Columbia disponen de normas propias en esta materia. Los antecedentes de esta norma se remontan a 1863, cuando
Abraham Lincoln intentó poner freno a los abusos de los proveedores y acuerdos colusorios a los que se veía
sometido el ejército durante la guerra civil.
41
Las estadísticas sobre recuperación de activos realizada por el Departamento de Estado desde 1987 a la fecha
pueden consultarse en http://www.taf.org/FCAstats2009.pdf.

51


denunciante, el Estado debería reconocerle a éste un privilegio mínimo sobre los activos
efectivamente recuperados. Y si nada se recupera, pues el Estado debería pagar los gastos del proceso
más una suma mínima de consuelo.
El fomento de las denuncias elevaría los costos de la corrupción y con ello se erigiría un
mecanismo de control descentralizado, lo cual podría lograrse por medio de una amplia y pública
incentivación a denunciar, que promovería su aceptación y legitimación política y social. También a
través del correcto funcionamiento del sistema de adjudicación de premios al denunciante, en el que
sería clave el carácter confidencial de ciertos datos de su persona42.
Ante el peligro de estimular denuncias triviales o temerarias, o bien tratarse de simples acosos
o venganzas, rigen las reglas generales en la materia: la falsa denuncia ya se encuentra tipificada
penalmente, y el régimen de imposición de costas contempla esas situaciones, aunque la previsión
adicional de una sanción económica, reservada para casos extremos contra denunciantes de mala fe,
mejoraría los estándares de las denuncias.
A partir de la experiencia norteamericana en la materia, que tiene un sistema de recompensa
económica que no tramita por medio de un proceso penal sino civil —aunque puede de hecho derivar
lateralmente en un proceso criminal—, es conveniente establecer que el denunciante denote cierto
conocimiento real del objeto de su presentación, y no tratarse de una mera suposición general, es
decir, debe implicar una contribución real para la investigación. Además, debe referirse a hechos
dolosos y no culposos (aunque la ignorancia deliberada podría ser asimilada al dolo), y no cubrir
cuestiones tributarias, que requieren de un abordaje y normas específicos.
La denuncia debería ser canalizada directamente ante un órgano judicial, aunque no cabe
excluir en este punto el valor de la intervención ante del ente regulador, la autoridad de aplicación o la
firma prestadora misma. Muchas veces serán uno o más de esos órganos quienes se encuentren en
mejores condiciones de paralizar la maniobra o —en su caso— recabar la información necesaria para
atemperar los efectos del acto ilícito y responsabilizar a los involucrados, con lo que esta intervención
podría complementarse con el procedimiento sancionatorio administrativo.
En el esquema norteamericano, una vez formulada la denuncia, la consolidación del derecho a
percibir la recompensa estará sometida a una condición suspensiva: que se aplique una sanción. No es
relevante si se condena a la persona denunciada o a otras; o si finalmente se tipifica la conducta de una
manera distinta a la propuesta por el denunciante. Lo importante es que los hechos de la denuncia sean
en esencia los mismos que justifican finalmente la aplicación de la sanción.
En México, el Ayuntamiento de Monterrey soslayó todas las complejidades técnicas
apuntadas hasta aquí, consagrando un régimen bien sencillo. Estableció en 200743 que, por el lapso de
un año, el gobierno gratificaría económicamente a aquellas personas que interpusieran denuncia ante
la contraloría municipal contra servidores públicos, aportando las pruebas que demuestren la certeza
de los hechos denunciados, y siempre que la autoridad municipal competente dictara resolución
administrativa determinando como ciertos los hechos materia de la denuncia. La gratificación tenía un
valor uniforme de diez mil pesos mexicanos. Los servidores públicos municipales de Monterrey no
podían ser denunciantes bajo este régimen.

42
En línea con la vocación de proteger a los denunciantes de actos de corrupción (artículo 33 de la CNUCC).
43
“Acuerdo que Establece las Bases Generales para Otorgar Gratificación Económica a Ciudadanos que Denuncien a
Servidores Públicos y en cuya Resolución se Demuestre que son ciertos los Hechos Denunciados, aprobado en la
Sesión de Cabildo del 25 de enero de 2007”, Periódico Oficial, tomo CXLIV, 5 de febrero de 2007, número 22,
Monterrey, Nuevo León.

52


3. Adaptación al contexto institucional de la región
Las características del sistema de recompensas descriptas hasta aquí deben ser confrontadas y
adaptadas al paisaje institucional concreto en el que pretende ser aplicado, trabajo que le corresponde
tanto a los expertos, legisladores, gobernantes, reguladores como a los ciudadanos. Por ejemplo, en
cuanto a la exigencia de una condena para que se consolide el derecho de recompensa, así presentado
tal recaudo podría frustrar el funcionamiento eficaz del sistema en países que presentan un alto grado
de corrupción sin aplicación real de sanciones. Por ese motivo podría pensarse, alternativamente, en
un sistema más parecido, en ese punto, al que opera en el ayuntamiento de Monterrey explicado más
arriba: un acto administrativo que reconozca la veracidad de la denuncia, la buena fe del denunciante y
su contribución real a la investigación, más allá de la suerte final del proceso penal.
También es cierto que esa alternativa administrativa podría generar un nuevo problema,
puesto que no vincula de manera lineal la recompensa económica con una mayor aplicación de
condenas por corrupción: aunque el sistema de recompensa funcione correctamente desde un punto de
vista formal, no se generan los estímulos negativos para los corruptos buscados por este mecanismo.
Aún ello, una recompensa concedida en base a procedimientos y estándares materiales serios
presumiblemente impulsaría el proceso penal contra los autores del acto de corrupción.
A fin de reducir el riesgo de que sea el propio agente corrupto quien decida acerca de la
seriedad de la denuncia en su contra y así la procedencia de la recompensa, podría estudiarse la
viabilidad institucional de crear, por ejemplo, una comisión integrada por representantes de diversos
organismos de control y ciertas organizaciones no gubernamentales (por ejemplo, tribunal de ética del
Colegio de Abogados, asociaciones de usuarios, representantes de jurisdicciones provinciales,
representantes parlamentarios, representantes de los organismos reguladores, de control, etc.), que
tengan a su cargo la administración del sistema de recompensa y canalización posterior de las
denuncias presentadas a fin de que sigan su curso judicial. También podría diseñarse un sistema en el
que las denuncias sean presentadas ante la agencia regulatoria siempre que ésta presente rasgos
robustos de independencia en el cumplimiento de su agenda y sea complementada y limitada con la
participación de algunos de los colectivos antes mencionados.
Es cierto que quienes más padecen las consecuencias de la corrupción no estarían, en
principio, en condiciones de asumir el rol de denunciantes aquí propuesto. Los sectores postergados de
la sociedad, que sufren en forma directa (por ejemplo, aumentos de tarifas de servicios públicos) o
indirecta (como incidencia de la corrupción sobre la oferta y demanda agregadas de la economía o la
reasignación del gasto público) las consecuencias de las políticas públicas fruto de los actos de
corrupción, presumiblemente no gozan de información privilegiada, ni pueden contratar expertos para
interpretar los hechos y formular adecuadamente las denuncias.
Pero sí podrían hacerlo ciertas organizaciones de base e instituciones no gubernamentales,
con contactos con la vida política y con cierto grado de participación en sus estructuras incluidas las
sectoriales, y de esa manera, con conocimiento preciso de actos de corrupción. También determinadas
compañías, sobre todo aquéllas que no hayan querido o podido participar en contratos definidos por el
factor corrupción, podrían tener interés y los medios para promover las denuncias. Otro tanto respecto
de denunciantes particulares o free riders, así como ciertos grupos que participan formal o
informalmente en el sistema político.
Eventualmente pueden generarse grupos profesionales que, dotados con información y
técnicas específicas, hagan de la denuncia de casos de corrupción una verdadera empresa. La crítica
que merecería tal fenómeno sería la misma que suele envolver a los abogados que promueven
reclamos multimillonarios contra compañías que contaminan el medio ambiente o las tabacaleras. La
respuesta es la misma: la consecuencia es el incremento de los costos de la actividad lesiva, que
pueden crecer hasta tornar no rentable al negocio.

53


IV. Conclusiones y recomendaciones

El fomento de la eficiencia en la empresa pública sanitaria nos exige en primer lugar una tarea
retrospectiva: indagar en los factores que llevaron al fracaso de experiencias similares en el pasado y que
legitimaron procesos privatizadores que en general no remediaron esos problemas; y al mismo tiempo
identificar los motivos que facilitaron las experiencias exitosas. En cada caso los factores exógenos y
endógenos operaron sobre las compañías de una manera diferenciada, con lo que no se pueden efectuar
generalizaciones absolutas ni recomendaciones universales. Este trabajo sólo pretende poner en
evidencia experiencias y problemas pasados y actuales, de manera que el lector esté mejor preparado
para elaborar respuestas a los nuevos desafíos que plantean las empresas sanitarias estatales modernas.
El caso del sector sanitario argentino ofrece abundante materia prima para aprender, con sus
aciertos y errores. Su progresión se inserta claramente en el ritmo de la evolución general de la
intervención del Estado en la economía, las herramientas jurídicas e institucionales que los Estados han
utilizado a tal efecto y las reformas que han implementado para mejorarlas. El actual marco regulatorio
de AySA, con su diseño institucional complejo creando diversas agencias de planificación, regulación y
control, sus referencias a la eficiencia y derecho humano al agua, y sus intentos de corporativización
son así un laboratorio y disparador de interrogantes útiles para los propósitos de este documento.
Con todo lo antedicho, se puede observar que el equilibrio macroeconómico tiende a ser una
pieza clave en la sustentabilidad del servicio, tal como se evidenció en numerosas compañías
sanitarias de la región en la década de los años ochenta. Esto es así por cuanto la dependencia
financiera y funcional respecto de la administración central terminaba por contagiar al sector con la
crisis general del país. OSN es un buen ejemplo de este supuesto. Al mismo tiempo, experiencias
como la de EMOS demuestran que es posible aislar al sector de tales incidencias externas, lo cual se
puede lograr asegurando el autofinanciamiento de la empresa, forjando su operación cada vez más
eficiente (Yepes, 1990) y realizando esfuerzos estatales que protejan la inversión pública en el sector
frente a ajustes que afectan otras actividades del Estado.
La cultura y modelo corporativos aplicados a las compañías estatales coadyuvan a generar
incentivos para la eficiencia. Aquí el caso EMOS también ofrece un buen ejemplo, ya que siendo
estatal y luego introducidos adicionalmente los ajustes corporativos, la empresa exhibió resultados
relativamente exitosos (Fischer y Serra, 2004; Yepes, 1990).
La técnica de la corporativización no debe implicar la generación de espacios de inmunidad a
reglas mínimas de participación, control y transparencia que usualmente se construyen en el ámbito

55


público. Ello sucede cuando se dispensa a la firma de toda regulación pública, incluidos sus incentivos
de control y responsabilidades, pero no se la dota —porque ello no es posible por las características
del propietario y del servicio— de los incentivos del mercado. La consecuencia de esa combinación es
un vacío de herramientas de fomento de la eficiencia (laguna de incentivos) y la consiguiente
vulnerabilidad de la firma frente a su captura por parte de intereses que no comparten sus fines.
De hecho, no existen pruebas definitorias de que la exención de reglas públicas traiga
aparejada una mayor eficiencia. El sometimiento a normas de derecho público en materia de
contrataciones no ha impedido que diversas compañías sanitarias estatales aparentemente exhiban un
desempeño eficiente, tal como ha sucedido en los casos de Singapur, Haiphong (Vietnam),
Johannesburgo (Sudáfrica) (Baietti, Kingdom y van Ginneken, 2006) y Santiago (Chile).
La nueva época de la compañía estatal plantea desafíos negativos y positivos. Desde la
perspectiva negativa, el régimen de estas entidades no debe caer en la tentación de la huida del
derecho público que signó la suerte de sus predecesoras en la etapa del Estado intervencionista, salvo
que se piense en la posibilidad y conveniencia de una neoprivatización. Desde una perspectiva
positiva, la eficiencia debe promoverse mediante la estructuración de un bloque de juridicidad de la
actividad fundado en los siguientes vectores substanciales, orgánicos y procedimentales: jerarquía
supranacional del derecho humano al agua, eficiencia en su protección y democratización de la gestión
de la compañía prestadora plasmada en directivas de independencia, transparencia, participación,
acceso a la información y rendición de cuentas en su organización interna. Las reglas en materia de
contrataciones, personal, directivos, responsabilidad, control y demás aspectos analizados a lo largo de
este trabajo deben ser receptivas a aquellos vectores.
La nueva configuración que el siglo XXI parece exigir a estas firmas en América Latina se
resume en la idea de “empresa pública abierta”, por oposición a la “empresa pública cerrada” que
predominó en la instancia previa a las privatizaciones y que con los rasgos supra descriptos derivó en
el fracaso estatal en ese campo (Valenzuela y Jouravlev, 2007; CEPAL, 1994).
Esa empresa pública abierta toma para sí los datos positivos del equilibrio entre eficiencia y
equidad y los concreta participativamente. Esto significa que este tipo de empresa potencialmente
genera un impacto positivo sobre la etapa por la que aún transitan numerosos países de la región en
sus sistemas sanitarios (entre la expansión y la gestión).
En ese sentido se registran experiencias positivas cuando los usuarios se involucran en las
empresas, tal como sucede en Porto Alegre (que presenta altas tasas de cobertura del servicio) y en
otras ciudades brasileñas relativamente grandes (Recife, Caxias do Sul, Santo André, Jacareí,
Piracicaba, etc.) en las cuales funciona el presupuesto participativo (Balanyá y otros, 2005), aunque
siempre es necesaria la prevención que pondere adecuadamente el peso de otros factores en el
desempeño de la empresa. Lo cierto es que esas modalidades participativas parecen ser funcionales a
una expansión sustentable del servicio.
En todo caso, las representaciones concretas de participación ciudadana que han sido aludidas
a lo largo de este trabajo deben ser potenciadas mediante un buen sistema de información y difusión
de datos de la empresa, fundado en una contabilidad regulatoria consistente con las mejores prácticas
y asequible aún para quiénes no sean expertos del sector. La competencia por exposición de empresas
comparables y la posterior difusión de sus resultados debería generar efectos (positivos o negativos
según cada desempeño) concretos sobre la empresa, sus directores, gerentes y empleados.
Más delicada parece ser la cuestión de la participación de los usuarios en el propio directorio
de la empresa a través de directores ciudadanos, ya que se corre el peligro de reproducir problemas de
representatividad y de replicar las estructuras de poder y elites preexistentes, y con ello el riesgo de
que la corrupción continúe, tal como ha sido advertido en algunos casos (Driessen, 2008). Para lograr
medidas de representación social profunda (tal como lo es un director ciudadano) que puedan ser
eficaces y sustentables, previamente se debe realizar un análisis preciso de la estructura política de

56


cada comunidad de manera que se diseñen mecanismos que eviten replicar las mismas relaciones de
fuerza política pero bajo esquemas institucionales distintos.
La participación amplia en un marco de independencia es crucial, pues de ese modo se evita
la captura de la compañía por cualquiera de los sectores. La empresa debe ubicarse en un rol
equidistante de las pretensiones esgrimidas desde los diferentes lugares y por lo tanto no debe ser
dominada ni por la perspectiva política de ciertas autoridades, ni por la lógica economicista, ni por las
pretensiones de los usuarios actuales a expensas de los futuros. La autonomía de la empresa estatal no
significa que no pueda coordinar con otras compañías y organismos públicos de manera que todos
aprovechen el poder estatal de negociación a escala, siempre y cuando esto no convierta a la firma en
—como se denomina en derecho corporativo— la cenicienta del grupo, esto es, quien genera
beneficios globales pero sin percibir retribución a cambio de su aporte y renuncia de independencia
para contratar. Cuando el funcionamiento de una empresa se funda en criterios racionales para el
cálculo de sus tarifas, y esto es acompañado por un desempeño eficiente, objetivamente depende
menos de la autoridad política y los recursos que ésta le envíe, pudiéndose concentrar en los usuarios.
La agencia de regulación y control debe responder a esas mismas demandas simultáneas de
independencia y democratización en la toma de decisiones, replicando aquí, de alguna manera, el
debate contemporáneo en torno a la independencia de los bancos centrales, su eficacia en el
cumplimiento de su misión institucional y el déficit democrático que registran (Bismuth, 2010). La
experiencia escocesa sugiere que el organismo de regulación sanitaria y control no sea una simple
oficina de la administración central sino que presente rasgos concretos de independencia que le
permitan seguir su propia agenda sin que sea licuada por los intereses políticos de corto plazo.
Los usuarios también tienen su parte: se debe promover el consumo racional del agua, para lo
cual la educación y la micro-medición juegan un papel central. El consumo excesivo lógicamente
genera tarifas más altas, y transitivamente menos inversiones y menor posibilidad de acceso de nuevos
usuarios a los servicios. La profesionalización y especialización de las organizaciones no
gubernamentales dedicadas a la protección de los usuarios es una asignatura pendiente. Así, la
capacitación y los incentivos para sostener acciones duraderas y efectivas son cruciales a la hora de
proponer sus agendas.
En cuanto a la propuesta específica de implementación de un sistema de recompensas
económicas por denuncias de corrupción, como representación de un sistema de más amplio control
social, se debe señalar que el acceso por parte de los órganos jurisdiccionales y de control a la
información que el agente interno (“insider”) dispone y ofrece por medio de su denuncia, implica una
reducción notable de los costos de transacción en la lucha contra la corrupción y eleva sus riesgos.
Resulta inconmensurable la inversión que demandaría la obtención de esa misma información sin la
ayuda de los denunciantes. Aunque también podría plantearse esta cuestión de una manera más
realista: en muchas ocasiones no se trata del costo de la obtención de la información, sino de la
posibilidad misma de acceder a ella.
El sistema propuesto pivotea sobre la bilateralidad del acto corrupto. El caso prototípico es
perfeccionado por un agente público y un particular que lo soborna, y de esa manera el estímulo
generado por la denuncia afecta tanto al sujeto activo como al pasivo de esos hechos, ya que ambos
son deudores principales y solidarios frente al denunciante que reclama su recompensa. Este sistema
no tensa el principio de eficacia con el apego a las normas. No se trata de cercenar los derechos
procesales de los corruptos, sino de incentivar un control descentralizado. El desafío es generar los
estímulos necesarios para que los actos de corrupción sean denunciados, investigados y sancionados.
Y este sistema procura incentivar la multiplicación del control, que por eso sería atento, constante y
—funcionando en plenitud— económicamente insobornable, que con una adecuada reglamentación
podría complementar los controles institucionales vigentes. Las reglas operativas del sistema no deben
desconocer las condiciones institucionales del país en el que se podría aplicar el modelo. Nada de esto

57


obsta a la necesidad de asegurar cuotas de independencia responsable a los sujetos que intervienen en
el servicio.
La empresa estatal abierta, con sus marcados rasgos participativos, no debe ser ajena a las
condiciones sociales y políticas reales de las sociedades en las que presta sus servicios. En los últimos
años asistimos a un auge sin precedentes de la democracia a escala mundial. Sin embargo, se presenta
como proceso paralelo el de una creciente desafección por lo público, esto es, una baja participación y
ciudadanos pasivos (Crouch, 2004), transformando estas democracias representativas en delegativas
(O’Donnell, 1997). Estos procesos de democratización han generado así una proliferación de
mecanismos de rendición de cuentas horizontal (inter-estatal, sin intervención directa de los
ciudadanos) y de democracia semi-directa en las distintas instituciones y agencias estatales que, está
visto, no siempre funcionan de una manera adecuada. ¿Cómo romper esa desafección por la
participación? Un primer paso puede ser comprender cómo la falta de participación ha incidido sobre
la progresión histórica de las empresas estatales y, al mismo tiempo, explicar y discutir las ventajas
competitivas reales que hoy día asumen las manifestaciones participativas en los servicios públicos.
Se señalaba más arriba que las experiencias regulatorias comparadas han demostrado que la
estabilidad macroeconómica como factor exógeno registra una relación directa y beneficiosa con el
desempeño de las empresas estatales, aunque esto no excluye o inhibe la relevancia de otros factores,
tal como el institucional (Yepes, 1990) del que este trabajo se ha ocupado. Así, la tendencia continua
al crecimiento económico que están experimentando numerosos países de la región (CEPAL, 2010)
representa una oportunidad histórica para el diseño e implementación de políticas públicas y
regulaciones sectoriales sustentables que tiendan a mejorar el desempeño de las compañías sanitarias
estatales, lo que sin duda redundará en una mayor equidad para las poblaciones de la región.

58


Bibliografía

Aivazian, Varouj; Ying Ge y Jiaping Qiu (2005), “Can corporatization improve the performance of
state-owned enterprises even without privatization?”, Journal of Corporate Finance,
volumen 11, Nº 5.
Alfaro Fernandois, Raquel (2009), Fomento de la eficiencia de las empresas estatales de agua potable
y saneamiento, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Serie
Recursos Naturales e Infraestructura Nº 141, LC/L.3010-P, Santiago de Chile (disponible en
Internet en: http://www.eclac.org).
Azpiazu, Daniel; Nicolás Bonofiglio y Carolina Nahón (2008), Agua y energía. Mapa de situación y
problemáticas regulatorias de los servicios públicos en el interior del país, Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), Área de Economía y Tecnología, Nº 18.
Baietti, Aldo; William Kingdom y Meike van Ginneken (2006), “Characteristics of well-performing
public water utilities”, Water Supply & Sanitation Working Notes, Nº 9, Banco Mundial,
Washington, D.C.
Balanyá, Belén; Brid Brennan; Olivier Hoedeman; Philipp Terhorst y Satoko Kishimoto (2005),
“Caminos para impulsar un modelo público de agua”, Por un modelo público de agua.
Triunfos, luchas y sueños, Belén Balanyá, Brid Brennan, Olivier Hoedeman, Satoko
Kishimoto y Philipp Terhorst (eds.), Transnational Institute y Corporate Europe Observatory,
Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, España.
Bianchi, Alberto (1988), “Anotaciones sobre los conceptos de administración pública y función
administrativa”, Revista El Derecho, Nº 129, Buenos Aires.
BID (Banco Interamericano de Desarrollo), (2007), Iniciativa de agua potable y saneamiento,
Washington, D.C.
Bismuth, Régis (2010), “The independence of domestic financial regulators: an underestimated
structural issue in international financial governance”, Goettingen Journal of International
Law, volumen 2, Nº 1.
Bobbio, Norberto (1991), El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid.
Bohoslavsky, Juan Pablo (2010), Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la
formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y
saneamiento), Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Colección
Documentos de Proyectos, LC/W.326, Santiago de Chile (disponible en Internet en:
http://www.eclac.org).
______ (2006), “Análisis de la rescisión del contrato de AASA, la creación de AySA, y los reclamos
pendientes”, La Ley Actualidad, 29 de junio.

59


Campos, Edgardo y Vinay Bhargava (2007), “Introduction. Tackling a social pandemic”, The Many
Faces of Corruption. Tracking Vulnerabilities at the Sector Level, Edgardo Campos y Sanjay
Pradhan (eds.), Banco Mundial, Washington, D.C.
Caves, Douglas y Laurits Christensen (1980), “The relative efficiency of public and private forms in a
competitive environment: the case of Canadian railroads”, Journal of Political Economy,
volumen 88, Nº 5.
CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe) (2010), La hora de la igualdad:
brechas por cerrar, caminos por abrir. Trigésimo Tercer Período de Sesiones de la CEPAL,
LC/G.2432(SES.33/3), Santiago de Chile (disponible en Internet en: http://www.eclac.org).
______ (2007), Cohesión social: inclusión y sentido de pertenencia en América Latina y el Caribe,
LC/G.2335/Rev.1, Santiago de Chile (disponible en Internet en: http://www.eclac.org).
______ (1994), El Programa 21 en el manejo integral de los recursos hídricos en América Latina y el
Caribe, LC/G.1830, Santiago de Chile.
CESCR (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) (2008), “El derecho a la seguridad
social (artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”,
Observación General, Nº 19.
______ (2002), “El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales)”, Observación General, Nº 15.
______ (2000), “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, Observación General, Nº 14.
______ (1990), “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (Articulo 11[2] del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, Observación General, Nº 3.
Choudhury, Barnaly (2008), “Recapturing public power: is investment’s arbitration engagement of the
public interest contributing to the democratic deficit”, Vanderbilt Journal of Transnational
Law, Nº 41.
Crouch, Colin (2004), Posdemocracia, Taurus, Madrid.
De Witte, Kristof y Rui Marques (2007), “Designing incentives in local public utilities, an
international comparison of the drinking water sector”, Center for Economic Studies
Discussions Paper Series, Nº 07.32, Katholieke Universiteit Leuven.
Dourojeanni, Axel y Andrei Jouravlev (2001), Crisis de gobernabilidad en la gestión del agua
(Desafíos que enfrenta la implementación de las recomendaciones contenidas en el capítulo
18 del Programa 21), Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Serie
Recursos Naturales e Infraestructura Nº 35, LC/L.1660-P, Santiago de Chile (disponible en
Internet en: http://www.eclac.org).
Driessen, Travis (2008), “Collective management strategies and elite resistance in Cochabamba”,
Development, volumen 51, Nº 1.
Ducci, Jorge (2007), Salida de operadores privados internacionales de agua en América Latina,
Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Washington, D.C.
Durston, John (1999), “Construyendo capital social comunitario”, Revista de la CEPAL, Nº 69.
Estache, Antonio y Ana Goicoechea (2005), “How widespread were private investment and regulatory
reform in infrastructure utilities during the 1990s?”, Policy Research Working Paper,
Nº 3595, Banco Mundial, Washington, D.C.
Estache, Antonio, José-Luis Guasch y Lourdes Trujillo (2003), “Price caps, efficiency payoffs and
infrastructure contract renegotiation in Latin America”, Policy Research Working Paper,
Nº 3129, Banco Mundial, Washington, D.C.
ETOSS (Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios) (2003), Informe sobre el grado de
cumplimiento alcanzado por el contrato de concesión de Aguas Argentinas, Buenos Aires.
Ferro, Gustavo y Emilio Lentini (2010), Economías de escala en los servicios de agua potable y
alcantarillado, borrador, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL),
Santiago de Chile.
Fischer, Ronald y Pablo Serra (2004), “Efectos de la privatización de servicios públicos en Chile:
Casos sanitario, electricidad y telecomunicaciones” Documentos de Trabajo, Nº 186, Centro
de Economía Aplicada, Universidad de Chile.

60


Flynn, Sean (2005), “Democratizing the regulation and governance of water in the US”, Por un
modelo público de agua. Triunfos, luchas y sueños, Belén Balanyá, Brid Brennan, Olivier
Hoedeman, Satoko Kishimoto y Philipp Terhorst (eds.), Transnational Institute y Corporate
Europe Observatory, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, España.
García de Enterría, Eduardo y Tomás Fernández (2006), Curso de Derecho Administrativo, La Ley,
Buenos Aires.
Gleick, Peter (1996), “Basic water requirements for human activities: meeting basic needs”, Water
International, volumen 21.
Gómez-Ibáñez, José (2007), “Alternatives to infrastructure privatization revisited: public enterprise
reform from the 1960s to the 1980s”, Policy Research Working Paper, Nº 4391, Banco
Mundial, Washington, D.C.
Gordillo, Agustín (2009), Tratado de derecho administrativo, Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires.
Hantke-Domas, Michael (2010a), Control de precios de transferencia en la industria de agua potable
y alcantarillado, borrador, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL),
Santiago de Chile
______ (2010b), “Editorial”, Carta Circular de la Red de Cooperación en la Gestión Integral de
Recursos Hídricos para el Desarrollo Sustentable en América Latina y el Caribe, Nº 32,
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago de Chile
(disponible en Internet: http://www.eclac.org).
______ (2007), “Common legal principles of advanced regulatory systems”, Agua y libre comercio:
impacto e implicaciones de los acuerdos de libre comercio sobre el agua y sus servicios,
Lima, Agua Sustentable.
Jouravlev, Andrei (2004), Los servicios de agua potable y saneamiento en el umbral del siglo XXI,
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Serie Recursos Naturales e
Infraestructura Nº 74, LC/L.2169-P, Santiago de Chile (disponible en Internet en:
______ (2003), Acceso a la información: una tarea pendiente para la regulación latinoamericana,
______ (2000), Water utility regulation: issues and options for Latin America and the Caribbean,
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), LC/R.2032, Santiago de
Chile (disponible en Internet en: http://www.eclac.org).
Kessides, Ioannis (2004), Reforming infrastructure privatization, regulation, and competition, Banco
Mundial y Oxford University Press, Washington, D.C.
Klitgaard, Robert (1988), Controlling corruption, University of California Press, Berkeley y Los
Angeles.
Linares, Juan (1983), “La tutela sobre los entes descentralizados”, Revista Jurídica La Ley, 1983-B.
Lobina, Emanuele y Hall, David (2007), Water privatisation and restructuring in Latin America,
Public Services International Research Unit (PSIRU), University of Greenwich.
Maggetti, Martino (2009), “The role of independent regulatory agencies in policy-making: a
comparative analysis”, Journal of European Public Policy, volumen 16, Nº 3.
Manzetti, Luigi (1999), Privatization South American Style, Oxford University Press, Oxford.
Marienhoff, Miguel (1996), Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
Martín-Retortillo, Sebastián (1996), “Reflexiones sobre la huida del derecho administrativo”, Revista
de Administración Pública, Nº 140, Madrid.
Mauro, Paolo (1995), “Corruption and Growth”, The Quarterly Journal of Economics, volumen 110,
Nº 3.
Melo, Marcus (2002), “As agências regulatórias: gênese, desenho institucional e governança”, O
Estado numa Era de Reformas: os Anos FHC, Fernando Abrucio y María Loureiro (eds.),
Seges-MP, Brasilia.

61


Michels, Robert (2008), Los partidos políticos. Un estudio sociológico de las tendencias oligárquicas
de la democracia moderna, Amorrortu Ed., Buenos Aires.
Morin, Roger y Lisa Hillman (1994), Regulatory finance: utilities' cost of capital, Public Utilities
Reports, Arlington.
Nahón, Carolina y Nicolás Bonofiglio (2007), “¿Entes de regulación o control? Imprecisiones del
‘moderno’ esquema de regulación: reflexiones y enseñanzas del caso argentino”, Revista de
Administração Pública, volumen 41, Nº 6, Rio de Janeiro.
Nino, Carlos (1989), Ética y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires.
O’Donnell, Guillermo (1997), Contrapuntos. Ensayos escogidos sobre autoritarismo y
democratización, Paidos, Buenos Aires.
OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) (2005), OECD Guidelines on
Corporate Governance of State-Owned Enterprises, París.
OFWAT (2005), Transfer Pricing in the Water Industry. Regulatory Accounting Guideline 5.04
(disponible en Internet en: http://www.OFWAT.gov.uk).
Ogus, Anthony (1994), “Regulation, legal form and economic theory”, Clarendon Law Series,
Clarendon Press, Oxford.
Ordoqui Urcelay, María Begoña (2007), Servicios de agua potable y alcantarillado en la ciudad de
Buenos Aires, Argentina: factores determinantes de la sustentabilidad y el desempeño,
Peces-Barba Martínez, Gregorio (1995), Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Boletín
Oficial del Estado, Madrid.
Phillips, Charles (1993), The regulation of public utilities. Theory and practice, Arlington, Virginia,
Public Utilities Reports, Inc.
Plummer, Janelle y Piers Cross (2007), “Tackling corruption in the water and sanitation sector in
Africa. Starting the dialogue”, The Many Faces of Corruption. Tracking Vulnerabilities at the
Sector Level, Edgardo Campos y Sanjay Pradhan (eds.), Banco Mundial, Washington, D.C.
Renzetti, Steven y Diane Dupont (2003), “Ownership and performance of water utilities”, Greener
Management International, volumen 42.
Rose-Ackerman, Susan (1999), Corruption and Government. Causes, Consequences, and Reform,
Cambridge University Press, Nueva York.
Saal, David y Kristof De Witte (2010), “Is a little sunshine all we need? On the impact of sunshine
regulation on profits, productivity and prices in the Dutch drinking water sector”, Journal of
Regulatory Economics, volumen 37, Nº 3.
Sala Arquer, José (1992), “Huida al derecho privado y huida del derecho”, Revista Española de
Derecho Administrativo, Nº 75, Madrid.
Salomoni, Jorge (1999), Teoría General de los Servicios Públicos, Ad-Hoc, Buenos Aires.
Sawkins, John (1995a), “Measuring the effects of regulation: an event study of the English and Welsh
water industry”, Applied Economics Letters, volumen 2.
______ (1995b), “Yardstick competition in the English and Welsh water industry: fiction or reality?”,
Utilities Policy, volumen 5, Nº 1.
Schouten, Marco (2009), Strategy and Performance of Water Supply and Sanitation Providers,
UNESCO-IHE Institute for Water Education, Delft, The Netherlands.
Smith, Adam (1776), An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, Prometheus,
Nueva York.
Smith, Warrick (1997), “Utility regulators — the independence debate”, Public Policy for the Private
Sector, Nº 127, Banco Mundial.
Solanes, Miguel (2009), Factores relevantes en la performance de empresas públicas de agua y
saneamiento, Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Washington, D.C.
______ (1999), Servicios públicos y regulación. Consecuencias legales de las fallas de mercado,

62


Solanes, Miguel y Andrei Jouravlev (2007), Revisiting privatization, foreign investment, international
arbitration, and water, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL),
Serie Recursos Naturales e Infraestructura Nº 129, LC/L.2827-P, Santiago de Chile
(disponible en Internet en: http://www.eclac.org).
______ (2005), Integrando economía, legislación y administración en la gestión del agua y sus
servicios en América Latina y el Caribe, Comisión Económica para América Latina y el
Caribe (CEPAL), Serie Recursos Naturales e Infraestructura Nº 101, LC/L.2397-P, Santiago
de Chile (disponible en Internet en: http://www.eclac.org).
Solanes, Miguel y Delacámara, Gonzalo (2010), Policies, structure and regulation in water and
sanitation services, Instituto Madrileño de Estudios Avanzados (IMDEA), Fundación IMDEA
Agua, Madrid.
Stiglitz, Joseph (2002), Globalization and its discontents, Penguin, Londres.
Transparencia Internacional (2009), Global Corruption Barometer (disponible en Internet en:
http://www.transparency.org).
______ (2008), Global Corruption Report 2008: Corruption in the Water Sector, Cambridge
University Press, Nueva York.
Vagliasindi, María (2008), “Governance arrangements for state owned enterprises”, Policy Research
Working Paper, Nº 4542, Banco Mundial, Washington, D.C.
Valenzuela, Soledad y Andrei Jouravlev (2007), Servicios urbanos de agua potable y alcantarillado
en Chile: factores determinantes del desempeño, Comisión Económica para América Latina y
el Caribe (CEPAL), Serie Recursos Naturales e Infraestructura Nº 123, LC/L.2727-P,
Santiago de Chile (disponible en Internet en: http://www.eclac.org).
Wallsten, Scott y Katrina Kosec (2008), “The effects of ownership and benchmark competition: An
empirical analysis of U.S. water systems”, International Journal of Industrial Organization,
volumen 26.
Yepes, Guillermo (1990), Management and operational practices of municipal and regional water and
sewerage companies in Latin America and the Caribbean, Banco Mundial, Washington, D.C.

63

Fomento de la eficiencia en prestadores sanitarios estatales: la nueva empresa estatal abierta. Por Juan Pablo Bohoslavsky. CEPAL

Más contenido relacionado

La actualidad más candente (19)

Destacado (20)

Similar a Fomento de la eficiencia en prestadores sanitarios estatales: la nueva empresa estatal abierta. Por Juan Pablo Bohoslavsky. CEPAL (20)

Más de Graciela Mariani (20)

Fomento de la eficiencia en prestadores sanitarios estatales: la nueva empresa estatal abierta. Por Juan Pablo Bohoslavsky. CEPAL