![Si bien el régimen actual en los supuestos citados sigue siendo el de falla del
servicio, a efectos de la imputación se aplicó la posición de garante129
. Es el caso
de la desaparición forzada de tres personas, después de pasar por un retén
conjunto de la fuerza pública:
“Ahora, al tener conocimiento de los hechos, y dada la cercanía del retén en
relación con el punto geográfico donde se estaba materializando la desaparición
de los tres ciudadanos, es evidente que tanto el Ejército como la Policía Nacional,
estaban en posición de garante frente a la vida, las libertades y los bienes de los
campesinos que se transportaban en el vehículo de servicio público, ese once de
febrero de 1993, máxime si se tiene en cuenta que, según todas las declaraciones
de los ocupantes del automotor de transporte público, sólo existe una vía que de
Villavicencio conduce al municipio de Monfort, y los ocupantes del Daihatsu rojo,
perpetrada la retención ilegal, tomaron la vía con rumbo a la capital del
departamento, es decir, se itera, con destino al punto en el cual se localizaba el
retén de la fuerza pública.
(…)
“Definidos los anteriores aspectos, para la Sala el daño deviene imputable
jurídicamente a las entidades demandadas, a título de falla del servicio, puesto que
estando en posición de garante, tanto la Policía como el Ejército Nacional
incumplieron con el deber de protección y seguridad encomendado
constitucionalmente; igualmente, actuaron de manera permisiva en la producción
del mismo, el cual, por cierto, constituye una grave violación a derechos humanos,
en una de sus más censurables y execrables modalidades que es la desaparición
forzada y, por lo tanto, la más brutal trasgresión al derecho de integridad personal,
tanto así que ha sido clasificado como delito de lesa humanidad.
“En efecto, de otro lado, no resulta admisible, en modo alguno, que el Estado se
escude en la supuesta peligrosidad del sitio donde se produjo la desaparición de
los campesinos, porque tal y como lo reconocen los testigos, la distancia entre el
lugar donde estaban dispuestos los efectivos del Ejército y la Policía, no suponía
129
“En el contexto descrito, es claro que la muerte de William Ocampo Castaño es imputable a la
demandada por omisión en el deber de protección y cuidado que le correspondía respecto de la
vida del funcionario. Sin duda, la situación de peligro en la que se hallaba el burgomaestre,
denunciada por él mismo, conocida, además, por los múltiples actos de violencia política que se
presentaban en la región y contra el movimiento político al que pertenecía, hacía que la
administración se encontrara en posición de garante frente a él. Acerca del contenido y alcance del
concepto de posición de garante, recientemente esta Sección puntualizó:
“Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento
jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una
específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella
acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para
el autor material y directo del hecho.
“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que
la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas
personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las
derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que
la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.” [Consejo de Estado,
Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, exp. 15567].
Sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente: 23067, C.P.: Enrique Gil Botero.
45](https://image.slidesharecdn.com/lineasextracontractual-160513173445/85/Lineas-extracontractual-45-320.jpg)
![involucra normas internacionales de derechos humanos; así se consideró en la
condena patrimonial por la muerte de un dirigente de un partido de oposición:
“Es que las obligaciones que están a cargo del Estado - y por lo tanto la falla del
servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto frente al caso
particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon
la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los
medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.133
“Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está
provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el
daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación
en todo caso desplegar una conducta íntegra en todo el sentido y significado tendiente a
salvaguardar los derechos amenazados.
“La relatividad de la falla, en estos eventos, se relaciona con la imposibilidad de exigir de
manera absoluta a la organización estatal, prevenir cualquier tipo de daño o resultado
antijurídico, como quiera que el Estado no se encuentra en capacidad de brindar una
protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social. No obstante
lo anterior, el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del
Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o
probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida. En términos
funcionalistas, se tiene que el Estado, como estructura en cabeza de la cual se radica el
poder político y público y, por consiguiente, el monopolio de la fuerza armada, no sólo está
obligado a precaver el delito sino también a responder patrimonialmente por los daños
antijurídicos que, pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber
legal contenido los artículos 2 y 218 de la Carta Política.
“No se trata frente a los deberes y obligaciones de las autoridades, y para el caso, de los
que correspondían concretamente a la Policía Nacional, de calificarlos como lo hace la
entidad en la alegaciones ante esta instancia (fls. 276 y 277 cdno. ppal. 2ª instancia) de
obligaciones de medios. La perspectiva es diferente, es lo que en la doctrina constitucional
contemporánea se denominan obligaciones jurídicas superiores y que: “son aquéllas que
acompañan a la propia concepción del sistema jurídico político, constituyendo la expresión
de sus postulados máximos, hasta tal punto que el propio ordenamiento equipara su
revisión a la de todo el texto constitucional”. En efecto, la relación del Estado frente al
ciudadano implica, no sólo necesariamente la existencia de poderes y deberes, que en el
derecho anglosajón se denominan “obligaciones funcionales del Estado”, y que son
verdaderas obligaciones jurídicas cuyo incumplimiento acarrea algún tipo de consecuencia
o sanción. No podría ser de otra manera, para el caso objeto de juzgamiento, como quiera
que el deber del Estado se traducía en su poder, y en la necesidad de proteger los
derechos del ciudadano, en este caso, a la vida, aún sin que hubiera mediado solicitud por
parte del señor Luis Alonso Herrera, cosa que además no es cierta como se ha visto, toda
vez que de habérsele prestado, o al menos de haberse desplegado las medidas tendientes
a una efectiva y cabal protección del derecho a la vida, se realizaba así el fin plausible del
ordenamiento. Esa es la razón que justifica la existencia de las autoridades, el proteger los
bienes jurídicos de los asociados en los términos que los consagra el ordenamiento jurídico
en su integridad, por ello la doctrina, con especial sindéresis, ha puntualizado que:
”El deber u obligación de un buen gobierno en su aspecto general no es otra cosa que
la resolución de las necesidades y pretensiones individuales, políticas, económicas,
sociales y culturales, así como el establecimiento de las obligaciones propias de los
individuos a él sometidos, teniendo como punto de apoyo el constituido por el respeto,
en la libertad y la igualdad, la dignidad humana como expresión de la comunicación
intersubjetiva. Este deber no es sólo de protección sino también de promoción”
(destaca la Sala)” [Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre
de 2007, expediente: 16.894].
En el presente caso el riesgo en que se encontraba la vida del alcalde afectado era evidente para
las autoridades y su reacción fue sin duda precaria; no resulta adecuado aducir que se hicieron
47](https://image.slidesharecdn.com/lineasextracontractual-160513173445/85/Lineas-extracontractual-47-320.jpg)
![9. b. Bodegaje de mercancía
(i) Supuesto y posición actual:
Se bien no ha sido tratado con frecuencia por la Sección Tercera, el bodegaje de
mercancía es un evento de responsabilidad que tiene una posición consolidada en
la jurisprudencia de la Sala; cuando se trata de la nacionalización o legalización de
mercancías, el fundamento es el daño especial, y cuando se trata del abandono
de la mismas en ese procedimiento, se aplica la falla del servicio; al respecto en
sentencia reciente se manifestó:
“Conteste con lo anterior, la demandada prestaba, al momento de la avería de la
mercancía, un servicio de naturaleza oficial, como era el bodegaje de mercancías
importadas en proceso de legalización. La jurisprudencia de la Corporación ha
señalado que, la eventual responsabilidad del Estado en estos eventos, es de
naturaleza extracontractual, a diferencia de lo afirmado por el tribunal en la
providencia consultada; en sentencia del 14 de julio de 1988, la Sala aclaró:
“La norma transcrita [artículo segundo del decreto ley 630 de 1942] es clara
en cuanto a la índole de esa responsabilidad y despeja las dudas
suscitadas por algunos fallos de esta jurisdicción que la acercan a la
responsabilidad contractual derivada de un contrato de depósito necesario;
en un esfuerzo innecesario de privatización.
“El hecho de que para facilitar los trámites de exportación e importación la
mercancía deba ingresar forzosamente a una bodega oficial o autorizada,
no crea una relación contractual de depósito entre la entidad pública y la
persona interesada en la misma, ni tampoco significa que la situación
jurídica deba gobernarse por el derecho privado.
“Esa relación de derecho público de guarda o custodia temporal impuesta
por la ley tiene fines diferentes a los que en el Código Civil justifican la
existencia del depósito necesario. Mientras que el ingreso de la mercancía
a la bodega oficial lo impone la ley como requisito para hacer posibles el
control y los trámites propios de la importación o exportación de la misma y
el cobro de los gravámenes correspondientes, el depósito necesario
obedece a una filosofía diferente por cuanto en éste, si bien la elección del
depositario no depende de la libre voluntad del depositante (nota que
acercaría las dos figuras), el depósito obedece a un estado de necesidad
como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante
(art. 2260 del C. C.). Y por esta misma razón la responsabilidad contractual
del depositario se entenderá hasta la culpa leve (art. 2263 ibídem).
“El importador o exportador que debe llevar su mercancía a la bodega
oficial no obedece a ningún estado de necesidad, sino que simplemente
acata un requisito impuesto por la ley de manera general y con fines que
van más allá del depósito mismo, pues éste no es más que un paso dentro
de la operación administrativa de importación o exportación de mercancías.
67](https://image.slidesharecdn.com/lineasextracontractual-160513173445/85/Lineas-extracontractual-67-320.jpg)
Lineas extracontractual
- 1. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA ‘LÍNEAS JURISPRUDENCIALES’ DOCUMENTO DE TRABAJO RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Noviembre de 2010
- 2. ‘LÍNEAS JURISPRUDENCIALES’ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 1.- RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD MÉDICA (i) Descripción de los supuestos que comprende la tipología: La tipología en mención corresponde a los daños sufridos por los pacientes con ocasión de la actividad médico hospitalaria –acto quirúrgico, acto anestésico, obstetricia–, diagnóstico y tratamiento en las distintas áreas de la salud, así como por el cumplimiento de las obligaciones de seguridad frente al paciente. (ii) Posición actual sobre el régimen de responsabilidad: Constituye posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual la responsabilidad por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.1 (iii) Evolución: El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio.2 A partir del segundo semestre del año de 1992, la Sala acogió el criterio según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se 1 Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Sentencia de 24 de octubre de 1990, expediente 5902. Sentencias de septiembre 13 de 1.991 expediente 6253, M. P. Carlos Betancur Jaramillo; febrero 14 de 1.992, expediente 6477, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; marzo 26 de 1.992, expediente 6255, M. P. Julio César Uribe Acosta; marzo 26 de 1.992, expediente 6654, M.P. Daniel Suárez Hernández. 2
- 3. juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla del servicio.3 Con la expedición de la sentencia 10 de febrero de 20004 se acepta el régimen de carga dinámica de la prueba y el régimen de falla del servicio presunta deja de ser el régimen general de responsabilidad por la actividad médica hospitalaria5 , hasta que mediante providencia del 31 de agosto de 20066 se abandonó completamente tal criterio para volver al régimen general de falla probada del servicio7 . (iv) Variaciones: a) Gineco – obstetricia Respecto de lo dicho cabe destacar que en en este campo de la medicina la responsabilidad ha presentado diversas tendencias. Así, en sentencia de agosto 17 de 20008 la Sala sostuvo que cuando se trata de un embarazo normal y el daño se causa durante el parto, la responsabilidad tiende a ser objetiva, toda vez que en ese evento surge una obligación de resultado, dado que “tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología”. Este criterio se mantuvo hasta la expedición de la sentencia de julio 14 de 20059 en la cual la Sala consideró que el título de imputación es la falla del servicio, aun cuando se pueda facilitar la demostración de tal falla mediante la prueba indiciaria. 3 Sentencias de 30 de julio de 1.992, expediente 6897, M.P. Daniel Suárez Hernández y del 24 de agosto de 1992, exp. 6754, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 4 Exp. 11.878. M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 5 Sentencia de febrero 10 de 2000, expediente 11.878. M.P. Alier E. Hernández Enríquez. Sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. Sentencia del 11 de mayo de 2006, expediente 14.400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 6 Sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15.283, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencias de 30 de noviembre de 2006, exps. 15.201 y 25.063, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 7 En sentencia del 30 de julio de 2008, expediente 15.726. M.P. Myriam Guerrero de Escobar, el Consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto señalando que no debe plantearse de manera definitiva el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio. 8 Expediente 12.123. M.P. Alier E. Hernández Enríquez 9 Expediente 15.276. M.P. Myriam Guerrero de Escobar 3
- 4. Finalmente, a partir de la sentencia proferida el 26 de marzo de 200810 la Sala ha venido considerando que el daño causado durante el parto de un embarazo normal constituye indicio de falla del servicio. Pero si el proceso de gestación presenta alguna patología o riesgo, no opera tal indicio.11 b) Obligación de seguridad en la atención hospitalaria En una primera etapa la Sala distinguió entre las obligaciones de vigilancia y custodia exigibles a los centros hospitalarios dependiendo de si se ocupaban de la atención de pacientes siquiátricos o no; de tal suerte que respecto de las entidades especializadas en la atención de esta clase de pacientes se entendió que les era exigible una específica y especial obligación de seguridad personal del paciente.12 Posteriormente tal distinción fue superada en el sentido de señalar que respecto de todo pacientes resultan materialmente exigibles las mismas obligaciones de vigilancia, custodia y seguridad toda vez que las mismas se originan en los mandatos legales que rigen el Sistema Obligatorio de Calidad de la Atención en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud previsto por el Decreto 1011 de 2006.13 c) Consentimiento informado La omisión de ilustrar e informar al paciente sobre las condiciones y consecuencias del acto médico constituyó, en un primer momento de la jurisprudencia, un elemento indicativo de la indebida prestación del servicio de salud.14 Posteriormente se ha venido sosteniendo que tal omisión es en sí misma una falla del servicio, salvo que éste no se haya podido obtener por tratarse de una 10 Expediente 16085, M.P. Ruth Stella Correa. 11 Criterio reiterado en sentencia del 1 de octubre de 2008, expediente 27268, M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de febrero 25 de 2009, expediente 15852, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 12 Sentencia de 11 de abril de 2002., exp. 13.122, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. En el mismo sentido se encuentran las sentencias de 15 de diciembre de 2004, exp. 14.250, Ruth Stella Correa Palacio y de 27 de abril de 2006, exp. 15.352, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 13 Sentencia de agosto 19 de 2009, expediente 17733, M.P. Enrique Gil Botero. 14 Sentencias de 24 de enero de 2002, expediente 12706 y del 5 de diciembre de 2002, expediente 13546, con ponencia del Consejero Jesús María Carrillo. 4
- 5. situación de urgencia o de peligro inminente para la vida del paciente que hiciera indispensable su inmediata intervención. Así, la falta de consentimiento previo e idóneo es un elemento constitutivo de falla del servicio en tanto comporta el incumplimiento de un deber legal y por lo tanto la carga de la prueba del adecuado cumplimiento de tal obligación radica exclusivamente en la entidad prestadora del servicio.15 Se entiende igualmente a partir de las consideraciones expuestas por la Sala en la sentencia de 3 de mayo de 200716 , que la no obtención del consentimiento informado puede presentarse, respecto del paciente, como un daño autónomo indemnizable. d) Pérdida de oportunidad Se admite que la pérdida de oportunidad de curación o sobrevida constituye un daño autónomo indemnizable17 que puede comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado siempre que se demuestre que tal daño proviene de la indebida prestación del servicio de salud.18 e) Falta de prestación del servicio de salud De reciente elaboración es el criterio de la Sala respecto de la configuración de la responsabilidad estatal por la falta de prestación del servicio de salud, el cual trae como consecuencia que el Estado compromete su responsabilidad patrimonial por el hecho mismo de no haber brindado asistencia médica, aun cuando tal circunstancia no hubiere incidido en el estado de salud del paciente, constituyéndose así esta omisión en un daño resarcible de manera autónoma, 15 Sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente 16098, M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16350, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 14726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 16 Expediente 16.085. M.P. Ruth Stella Correa Palacio 17 Sin embargo, en oportunidad reciente se presentaron argumentos disidentes al respecto, señalando que la pérdida de una oportunidad constituye un elemento de análisis para efectos de la determinación del nexo causal. Esta discrepancia se advierte en las sentencias proferidas el 1 de octubre de 2008, expediente 17001, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, Salvamento de Voto del Dr. Enrique Gil Botero y expediente 27.268, M.P. Enrique Gil Botero. Aclaración de Voto del Dr. Enrique Gil Botero. 18 Sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 15725, M.P. Ruth Stella Correa. 5
- 6. pues se considera que con tal proceder se vulnera el derecho “a recibir una eficiente prestación del servicio de salud”.19 (v) Nexo causal: La Sala ha sostenido de manera reiterada que el demandante tiene la carga de la prueba del nexo causal, pero modera dicha exigencia aceptando la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable.20 El hecho exclusivo y determinante de la víctima como causa extraña que impide el surgimiento de la responsabilidad estatal se entiende configurado cuando el daño sufrido por el paciente se origina en una condición adversa de su propio estado de salud.21 (vi) Aspectos procesales de interés: a) Jurisdicción competente La competencia atribuida por la Ley 712 de 2001 a la Jurisdicción Ordinaria para conocer de las controversias originadas en el Sistema de Seguridad Social NO EXCLUYE la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de los asuntos de responsabilidad médica.22 19 Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35.656, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17.866, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, providencia esta última suscrita con Salvamento de Voto por el Dr. Enrique Gil Botero quien considera que tal criterio comporta la aplicación de una presunción de responsabilidad y además da lugar a que la falla del servicio se analice “desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio” cuando ésta “debe ser estudiada desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública a al momento de producción del daño”. 20 Sentencia de septiembre 13 de 1991, expediente 6253, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia de febrero 3 de 1995, expediente 9142. Sentencia de mayo 3 de 1999, expediente 11.169; sentencia de 7 de octubre de 1999, expediente 12.655. Sentencia del 22 de marzo de 2001, exp. 13166, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 11.901. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 12270, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de marzo 26 de 2008, expediente 16085, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de 4 de junio de 2008, expediente 16646, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 21 Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17606, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 22 Sentencia del 24 de abril de 2008. Expediente No. 17062. C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 18373, M.P. Ruth Stella Correa. 6
- 7. b) Caducidad En la contabilización del término de caducidad se aplica el principio pro damnato de manera que se tendrá en cuenta la fecha de conocimiento del daño, no así el de la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo.23 Respecto de las demandas de reparación directa dirigidas en contra del entonces Instituto de los Seguros Sociales, la Sala de manera consistente y reiterada ha sostenido que ante la incertidumbre suscitada respecto de la determinación de la jurisdicción competente para conocer de los procesos por responsabilidad extracontractual de dicha entidad había lugar a garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia considerando oportuna la presentación de las demandas que fueron inicialmente interpuestas ante la jurisdicción ordinaria.24 2.- RESPONSABILIDAD POR ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En este capítulo se tratara sobre los criterios adoptados por la Sala en relación con la responsabilidad por: (i) error judicial; (ii) privación injusta de la libertad, y (iii) indebido funcionamiento de la Administración de Justicia. 1.1. En relación con estos daños se aplican los regímenes ordinarios de responsabilidad De manera unánime ha considerado la Sala que una vez identificado el supuesto de responsabilidad -privación injusta de la libertad, error jurisdiccional, o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia-, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo25 . 23 Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 24 Sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente 16089, M.P. Enrique Gil Botero. 25 Sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.312, C.P. Enrique Gil Botero 7
- 8. 1.2. Responsabilidad patrimonial por el error judicial Antes de entrar en vigencia la Constitución de 1991, la Sección distinguió entre: (i) la responsabilidad derivada de la administración de justicia, que se asimiló a la responsabilidad administrativa por falla del servicio, la cual consideró admisible26 , y (ii) la derivada del error judicial, que fue rechazada, por considerar que su admisión implicaría el desconocimiento del principio de la cosa juzgada, en virtud del cual no es posible que un punto ya decidido sea fallado nuevamente, por lo que los daños causados como consecuencia de la actividad judicial sólo generaban responsabilidad personal del funcionario judicial, en los términos del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil27 , esto es, cuando fueran causados como consecuencia de un error inexcusable. No obstante, la Sala Plena de la Corporación, en sentencia del 16 de diciembre de 198728 , consideró que había lugar a la responsabilidad del Estado cuando el funcionario judicial, aún en el ejercicio de sus funciones acudiera a una vía de hecho y causara lesión a una de las partes, sus apoderados, un auxiliar de la justicia o un tercero. En vigencia de la Constitución de 1991 se admitió la responsabilidad del Estado por error judicial, aunque se precisó que dicho error no podía predicarse de 26 Se consideraba que había lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado por las fallas en el servicio de Administración de Justicia, por ejemplo, en relación con los actos de los secuestres que ocasionaran grave deterioro a los bienes, o por la sustracción de títulos o bienes que se encontraran bajo la custodia de las autoridades judiciales. Ver sentencias de 10 de noviembre de 1967, exp: 868, C.P. Gabriel Rojas Arbeláez; 31 de julio de 1976, exp: 1808, C.P. Alfonso Castilla Sáenz y del 24 de mayo de 1990, exp: 5451, C.P.Julio Cesar Uribe Acosta. 27 El art. 40 del C.P.C. disponía: “Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las partes, en los siguientes casos: 1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto. 3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo del recurso que la parte dejó de interponer”. En sentencia C-244A de 30 de mayo de 1996, la Corte Constitucional declaró que esta norma fue subrogada por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que reguló totalmente el tema. 28 Exp: R-01, C.P. Gaspar Caballero Sierra. En esa oportunidad dijo la Sala Plena: “…Pero otra cosa es cuando el juez, aun dentro del ejercicio de sus funciones, acude a las vías de hecho o irregulares de todas maneras, y causa lesión a una de las partes o a su apoderado, o a un auxiliar de la justicia, o a un tercero en general. No es esta, entonces, una simple responsabilidad personal del juez, sino una manifestación evidente de que tan importante servicio público o cometido esencial ha fallado en su funcionamiento, que compromete indudablemente al Estado. Exigirle al Administrado, víctima del desborde público, que tenga que individualizar al protagonista mismo de la función mal prestada y enderezar y obtener de éste la digna reparación implica regresar los avances del derecho público a los años de la franca irresponsabilidad estatal”. 8
- 9. cualquier equivocación o demora en la decisión, sino que procedía frente a decisiones que resultaran absolutamente contrarias a los más elementales principios lógicos, legales y jurídicos, que fuera ostensible y manifiestamente errado el comportamiento del Juez y que generara graves perjuicios29 . En los artículos 232 y siguientes decreto 2700 de 1991 se estableció la acción de revisión, mediante la cual se permite reabrir un juicio ya clausurado, cuando se ha incurrido en error judicial. Dicha acción constituye una excepción a la intangibilidad de la cosa juzgada. El artículo 242 ibídem estableció el derecho a la indemnización de los perjuicios que se hubieran causado con dicho proceso. La responsabilidad patrimonial por este aspecto ha sido reconocida por la Sección sin dificultad alguna30 . Pero fue con la expedición de la ley 270 de 1996 que se reguló la responsabilidad patrimonial del Estado por el error judicial. Para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error judicial es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que dicho error esté contenido en una providencia; (ii) que la misma sea expedida por un funcionario investido de autoridad judicial, y (iii) que el afectado hubiera interpuesto contra ésta los recursos procedentes. 29 Mediante sentencia de 1º de octubre de 1992, exp. 7058, C.P. Daniel Suárez Hernández se condenó patrimonialmente al Estado por el error judicial en el que incurrió un Juez de Orden Público al negar la suspensión del auto de detención a un sindicado, a pesar de que éste se hallaba gravemente enfermo. En esa ocasión dijo la Sala: “Si bien, el Consejo de Estado se ha mostrado renuente a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio judicial, considera la Sala que tal posición jurisprudencial no puede ser tan inflexible ni volver la espalda a determinadas realidades de equidad y justicia en cuanto se trata de resarcir los perjuicios ocasionados con acciones u omisiones escandalosamente injurídicas y abiertamente ilegales, ocurridas en la prestación de dicho servicio. Desde luego, no se trata de reconocer responsabilidad administrativa a cargo del Estado como consecuencia de un fallo, sentencia o providencia definitivas y con efectos de cosa juzgada, por la simple equivocación conceptual en que pueda incurrir el juzgador. Al contrario, se trata de que los administrados conozcan que cuando sus jueces incurren en eventuales conductas abiertamente contrarias a derecho y generadores de daños y perjuicios materiales y morales, junto con su personal responsable, originan también en el propio Estado la obligación resarcitoria. Las situaciones, desde luego, tienen que ser muy especiales y corresponden a determinaciones también muy especiales, de aquellas en que por ser tan ostensible y manifiestamente errado el comportamiento del Juez, con su proyección hacia los asociados, ocasione perjuicios graves como el fallecimiento de una persona y su significación patrimonial, económica y moral en su parentela”. En el mismo sentido, sentencias de 13 de agosto de 1993, exp. 7869, C.P. Daniel Suárez Hernández. Ver también sentencia de 18 de septiembre de 1997, exp. 12.686, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 30 Por ejemplo, en sentencias de 30 de mayo de 2002, exp. 13.275, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. También se trató sobre el tema en sentencia de 14 de agosto de 1997, exp. 13.258, C.P. Ricardo Hoyos Duque, aunque en esa oportunidad se negaron las pretensiones de la demanda, por haber operado la caducidad. 9
- 10. Al resolver los casos presentados por error judicial se han desarrollado criterios jurisprudenciales sobre los siguientes temas: (i) el alcance del concepto de error judicial, (ii) la responsabilidad por el error cometido por las Altas Cortes. 1.2.1. Alcances del concepto error judicial Sobre el concepto de error judicial, la Sala ha precisado lo siguiente: -Puede incurrirse en error judicial en providencias por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo31 . -Dicha responsabilidad también se predica de los errores en que incurran los otros agentes del Estado que, sin pertenecer a la Rama Jurisdiccional, cumplan la función de administrar justicia32 . -El error judicial puede ser de hecho o de derecho, por interpretación errónea, falta de aplicación de la norma que corresponde o de la indebida aplicación de la misma. Además, deben entenderse incluidas en la definición de error jurisdiccional las providencias contrarias a la Constitución33 . -No es necesario que la providencia sea constitutiva de una vía de hecho, esto es, que se trate de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que obedezca a las motivaciones internas del juez que actúa sin fundamento objetivo y razonable, como lo entendió la Corte Constitucional al condicionar la exequibilidad del artículo 66 de la ley 270 de 199634 , porque esto implicaría desconocer la fuente constitucional de la responsabilidad del Estado consagrada en el artículo 90 de la Carta, según 31 Sentencia de 14 de agosto de 2008, exp. 16.594, C.P. Mauricio Fajardo Gómez 32 Sentencia de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.528, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 33 Sentencia de 14 de agosto de 1997, exp. 13.258, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, sentencia de “... el error judicial también incluye el error de hecho en el cual puede incurrir al no considerar un hecho debidamente probado o al no promover la realización de las pruebas conducentes para determinar el hecho que daría lugar a la aplicación del derecho. En efecto, lo que podríamos llamar la intuición jurídica, la intuición de lo que es justo y ajustado a derecho, nos señala en este caso que el error judicial procede no solamente por inadecuada aplicación del derecho, sino también porque se ha impuesto una decisión judicial que se ha basado en un hecho que posteriormente se ha demostrado que es falso, o porque posteriormente se ha logrado probar un hecho que da lugar a la absolución de responsabilidad de quien resultó afectado por una decisión judicial errada”. También sobre el tema, sentencia de 28 de enero de 1999, exp. 14.399, C.P. Daniel Suárez Hernández. 34 Sentencia C-037 de 1996. 10
- 11. el cual éste debe indemnizar todo daño antijurídico que ocasione, con prescindencia de la eventual falta personal del agente que lo causa35 ; que como el artículo 90 de la Constitución y la ley 270 de 1996 conciben el error judicial de una manera objetiva, bastando para su configuración, el que la providencia que lo contenga sea “contraria a la ley”, sólo debe hacerse remisión a las nociones de culpa grave o dolo del error “inexcusable”, en relación con la responsabilidad personal del funcionario. -El concepto de error judicial que ha definido el Consejo de Estado, puede estar vinculado a alguna de las denominadas por la Corte Constitucional - causales de procedibilidad -, esto es a: un defecto sustantivo, orgánico o procedimental, un defecto fáctico, un error inducido, una decisión sin motivación, un desconocimiento del precedente o una violación directa de la Constitución, aunque tales conceptos no se identifican, en tanto el error judicial puede configurarse al margen de dichas causales36 . -El error judicial debe estar contenido en una providencia judicial que de manera normal o anormal ponga fin al proceso, pero dicha providencia no debe ser analizada en forma aislada, sino en relación con los demás actos procesales37 . -Deben reconocerse los límites del razonamiento jurídico y, en consecuencia, que no frente a todos los problemas jurídicos será posible identificar una única respuesta o solución; que frente a un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, que sólo las decisiones carentes 35 Sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10.285, C.P. Ricardo Hoyos Duque y de 28 de enero de 1999, exp. 14399, C.P. Daniel Suárez Hernández. 36 Sentencias de 28 de enero de 1999, exp. 14.399, C. P. Daniel Suárez Hernández; de 2 de mayo de 2007, exp. 15.576 ; CP: Mauricio Fajardo y de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 37 Sentencia de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra: “…la Sala precisa que el error judicial siempre está contenido en una providencia judicial, por medio de la cual se pone fin, en forma normal o anormal al proceso, por esta razón el yerro sólo se configura cuando se han agotado los recursos previstos en la ley para impugnar la providencia judicial. Su configuración se logra mediante el análisis comparativo entre las fuentes del derecho que rigen la función de administrar justicia y la providencia judicial respecto de la cual se predica el error judicial, a cuyo efecto deberá considerarse también el conjunto de actos procesales que integran el correspondiente proceso. En efecto, no es dable tomar como hecho independiente o autónomo únicamente la providencia judicial, pues esta debe analizarse mediante el estudio de los otros actos procesales, demanda, contestación, pruebas, etc. Pues sólo de esta manera es dable deducir la inconformidad de la providencia con el deber ser definido por el ordenamiento jurídico, en su aspecto sustancial y procedimental”. 11
- 12. de una justificación o argumentación coherentes, razonables o jurídicamente atendibles- pueden considerarse incursas en error judicial38 . 1.2.2. Error cometido por las altas cortes Aunque la Corte Constitucional haya condicionado la exequibilidad del art. 66 de la Ley 270 de 1996, en el sentido de que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado a propósito del error jurisdiccional cometido por las cortes de cierre, porque ello equivaldría a reconocer que por encima de los órganos límite se encuentran otros órganos superiores, la jurisprudencia de la Sección consideró que dicha responsabilidad sí era procedente en los casos en los cuales la decisión de una de dichas corporaciones fuera constitutiva de una vía de hecho, esto es, cuando incurrieran en errores que pudieran ser advertidos sin que se requiera realizar labor hermenéutica para encontrarlos configurados39 . En sentencia de 5 de diciembre de 200740 , la Sala reiteró el criterio fijado en la sentencia proferida el 4 de diciembre de 1997 en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado por el error en el que hubieran incurrido las altas cortes y, agregó, que la declaratoria de responsabilidad patrimonial por tales errores no atenta contra la independencia de los jueces ni contra la seguridad jurídica; que dichas corporaciones también incurre en error judicial determinante de su responsabilidad patrimonial del Estado, porque el artículo 90 de la Constitución no hace distinciones y porque éstas no son infalibles, y que el Consejo de Estado, que es el tribunal supremo de lo contencioso administrativo, no está limitado por la investidura del juez que incurra en error judicial, al momento de definir la responsabilidad patrimonial del Estado. Además, se aclaró en esa providencia que como el caso concreto había ocurrido antes de que entrara en vigencia la ley 270 de 1996, la decisión de la Sala no 38 Sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 18.059 y de 2 de mayo de 2007; exp. 15.576. 39 Sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10.285, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en la sentencia: “La exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional debe entenderse, entonces, desde la misma perspectiva que ha manejado esa Corporación respecto de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando la autoridad pública investida de la potestad de administrar justicia ha incurrido en vía de hecho; es decir, que sólo excepcionalmente será admisible la responsabilidad patrimonial del Estado derivada del error judicial cometido por las altas corporaciones de justicia y demás tribunales y juzgados en los eventos en que éste sea absolutamente evidente y no se requiera realizar ninguna labor hermenéutica para hallarlo configurado”. 40 Sentencia de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 12
- 13. estaba condicionada por la interpretación que la Corte Constitucional dio al artículo 66 de esa ley, en la sentencia C-037 de 1996, pero que en todo caso tenerse en cuenta que la misma Corte, en sentencia C-038 de 2006, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo modificado por la ley 446 de 1998, varió su posición con respecto a la procedencia de juicios de responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus altos dignatarios. 1.3. Responsabilidad por la privación injusta de la libertad Por la privación de la libertad se reconoció la responsabilidad patrimonial del Estado desde la Constitución de 1991, pero deben distinguirse dos momentos: (i) la vigencia del artículo 414 del decreto 2700 de 1991, y (ii) la expedición de la ley 270 de 1996. 1.3.1. Interpretación del artículo 414 del decreto 2700 de 1991 En relación con el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, se han dado en la jurisprudencia varias interpretaciones: (i) se entendía que la responsabilidad del Estado, por la privación injusta de la libertad de las personas, se fundamentaba en el error judicial, que se produciría como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y razonable, de las distintas circunstancias del caso41 . Posteriormente, se indicó que la investigación de un delito cuando medien indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención42 ; (ii) se entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414 del C.P.P., absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible, la responsabilidad patrimonial del Estado es objetiva43 . Se consideró, además, que en tales eventos la ley presume que se presenta una privación injusta de la libertad, pero que en aquellos casos 41 Sentencia de 1º de octubre de 1992, exp. 7058, C.P. Daniel Suárez Hernández. 42 Sección Tercera, Sentencia de 25 de julio de 1.994, exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo 43 Sentencia de 15 de septiembre de 1994, exp. 9391, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta. 13
- 14. no subsumibles en tales hipótesis normativas, se exigiría al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención44 , y (iii) se amplió, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado código y, concretamente, a los eventos en que el sindicado fuese absuelto en aplicación del principio universal del in dubio pro reo45 . Cabe anotar que la primera interpretación señalada del artículo 414 del decreto 2700 de 1991 se considera ya superada. En relación con la responsabilidad objetiva en los casos expresamente previstos en la misma no hay discusión en la Sala. Pero, en relación con la aplicación extensiva de la responsabilidad objetiva a los eventos de absolución en aplicación del principio in dubio pro reo, aunque esa ha sido la tendencia mayoritaria, no existe unanimidad en la Sala46 . 1.3.2. El artículo 414 del decreto 2700 de 1991 se aplica aún después de entrar en vigencia la ley 270 de 1996 Ha considerado la Sala que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991 mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la ley 270 de 199647 , pero no como aplicación ultractiva de la norma sino de los supuestos previstos en ella48 . 44 Sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta 45 Sentencia de 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754, C.P. Daniel Suárez Hernández. 46 En relación con ese criterio, las Consejeras Ruth Stella Correa Palacio y Myriam Guerrero de Escobar salvaron su voto. Para ese efecto se apoyaron entre otras razones, en lo sostenido por la Sección en sentencias de 27 de noviembre de 2003, exps. 14.530 y 14.698, C.P. María Elena Giraldo Gómez, en las cuales se consideró que el tenor literal de la norma era claro y que, por lo tanto, el juez administrativo no puede aplicar un criterio de interpretación extensiva a hipótesis diferentes de las tres expresamente previstas allí; lo que da tanto como afirmar que estos eventos exigían por parte del juez la valoración de la situación específica, a fin de establecer si existía o no un daño antijurídico y fundamento para imputarle al Estado la obligación de indemnizar. 47 Sentencias de 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168 y de 2 de mayo de 2001, expediente: 15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 48 En sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.312, C.P. Enrique Gil Botero se dijo: “…la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad 14
- 15. 1.3.3. Absolución por indubio pro reo Para efectos de definir la responsabilidad patrimonial por la privación injusta de la libertad en aquellos eventos en los cuales la providencia del juez penal señala que la motivación es la aplicación de la duda a favor del procesado, la Sala hace distinción entre la absolución por ausencia de pruebas y absolución por aplicación del principio in dubio pro reo -strictu sensu-49 . Se considera que en aquéllos eventos en los cuales la absolución se produce por ausencia de pruebas, la responsabilidad se deriva a título de falla del servicio y que, por consiguiente, es necesario que la parte demandante demuestre que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. Pero que, cuando las pretensiones indemnizatorias se fundamentan en la absolución por la aplicación estricta del principio de indubio pro reo, la responsabilidad se deriva a título objetivo. Esa diferenciación en la aplicación de regímenes, que demandan en cada caso una mayor o menor carga probatoria a favor del demandante, aparece justificada por la Sala en estos términos: “…la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado–, manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible. “En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo como quiera que imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención. “…con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad, razón por la que en estos eventos no se demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa”. 49 Sentencias de 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754, C.P. Daniel Suárez Hernández; 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 27 de octubre de 2005, exp. 15.367, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 5 de abril de 2008, exp. 16.819, C.P. Enrique Gil Botero; 9 de junio de 2010, exp. 19.312, C.P. Enrique Gil Botero, y 7 de octubre de 2009, exp. 17.117, Myriam Guerrero de Escobar. 15
- 16. desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas públicas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas. … “La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. … “No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal–, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria. El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño. Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el Juez de lo Contencioso Administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto”50 . 1.3.4. La responsabilidad por privación de la libertad es objetiva cuando el proceso concluye con sentencia absolutoria En sentencia proferida en el 2009, expresamente dijo la Sala que en los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, y que lo será siempre que el proceso no termine con una sentencia condenatoria, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo C. de P. P. como causales de responsabilidad objetiva, o al indubio pro reo51 . 50 Sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.312, C.P. Enrique Gil Botero. 51 Sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 16.692, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 16
- 17. Pero esta no es una posición unánime de la Sala. Como ya se señaló, bajo la égida del artículo 414 del decreto 2700 de 1991 se ha sostenido la tesis de aplicar la responsabilidad objetiva bajo los supuestos previstos en la norma, e inclusive para la mayoría de la Sala también en los eventos en los que la absolución se produzca en aplicación del in dubio pro reo, pero de aplicar el régimen subjetivo de falla del servicio en los demás eventos52 . 1.3.5. Sobre el sentido de las causales de exoneración en eventos de privación injusta de la libertad El artículo 70 de la ley 270 de 1996 define como causales de exoneración de responsabilidad del Estado la culpa grave o el dolo de la víctima y el que no se hayan interpuesto los recursos de ley, supuestos todos que se califican de culpa exclusiva de la víctima. Las discrepancias en la Sala se han presentado al momento de valorar la culpa de la víctima en los casos concretos, particularmente, al calificar dicha culpa en relación con las actuaciones que hubieran dado lugar a la iniciación del proceso penal, que finalmente culmina con sentencia favorable al sindicado53 . En cuanto a la exigencia de formular los recursos de ley, la jurisprudencia ha señalado que se trata de los recursos ordinarios y no de los extraordinarios54 . 1.3.6. La limitación a la libertad de locomoción y de residencia Consideró la Sala que casos diferentes a la detención, pero que constituyan una limitación al derecho a la libertad, como sucede en los eventos en los cuales se restringe el derecho de locomoción, también hay lugar a la reparación, aunque el 52 Por ejemplo, en sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.283, C.P. Enrique Gil Botero, se afirmó que: “…en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, como quiera que no toda absolución, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento penal , se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva”. 53 Por ejemplo: sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 17.741, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, con salvamento de voto de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio. 54 Sentencia de 14 de agosto de 1997, exp. 13.258, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 17
- 18. fundamento de esa reparación no es el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, porque la claridad de la norma impide al juzgador aplicarla a casos no comprendidos en ella55 . 1.3.7. Daños causados por otras medidas cautelares la Sala ha reconocido la existencia de daños antijurídicos originados en situaciones distintas a la detención preventiva de personas, como cuando se restringen las libertades de locomoción y circulación, se imponen cauciones prendarias, o se dispone la incautación de bienes de las personas sindicadas, siempre tales restricciones y medidas resultan injustificadas y el afectado con las mismas no hubiera originado el hecho que de lugar a la medida cautelar56 . 1.4. Por el indebido funcionamiento de la Administración de Justicia. Dilaciones injustificadas. Como antes se señaló aún antes de que entrara en vigencia la Constitución de 1991 la Sección ha admitido que procede la responsabilidad patrimonial del Estado por las falla en el servicio de Administración de Justicia (que no por el error judicial). No obstante, se rechazaba la responsabilidad por retardo en la administración de justicia57 . Ya en vigencia de la Constitución de 1991, la Sala ha reconocido el derecho a la indemnización por fallas en la administración de justicia y, en particular, por el retardo injustificado de adoptar decisiones que causan daño a las partes o a terceros58 . 55 Sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 16.075, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 56 Sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 16.075, C.P. Ruth Stella Correa y de 7 de octubre de 2009, exp. 17.377, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 57 Sentencia de 24 de mayo de 1990, expediente No. 5451, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta. 58 Por ejemplo, el deterioro de un vehículo puesto a disposición de un juzgado penal, que no se entregó al secuestre sino que se ordenó su remisión a un patio donde permaneció a la intemperie por un período prolongado. Sentencia del 3 de junio de 1993, exp.7859, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; o por el embargo de un vehículo, que no era propiedad del demandado, decretado por un juez dentro de un proceso ejecutivo, y que permaneció varios años secuestrado, a pesar de que era fácil verificar la propiedad o posesión del bien. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, exp: 12.791, C.P. German Rodríguez Villamizar. 18
- 19. En la ley 270 de 1996 se estableció esta modalidad de responsabilidad del Estado como residual, con fundamento en la cual deben ser decididos los supuestos de daño antijurídico sufridos a consecuencia de la función jurisdiccional, que no constituyen error jurisdiccional o privación injusta de la libertad, por no provenir de una decisión judicial. La Sala ha admitido la responsabilidad del Estado por fallas en la Administración de Justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones y ha señalado que con el fin de establecer si un caso concreto hubo o no retardo, deben tenerse en cuenta lo siguiente: “…para resolver si en un caso concreto hay lugar a la responsabilidad del Estado por fallas en la administración de justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demandada que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla”59 . 3.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL LEGISLADOR (i) Supuestos: En la jurisprudencia de la Sección Tercera sólo existen dos casos relacionadas con la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador. Las dos permiten deducir los títulos de imputación aplicables en este tipo de eventos, daño especial y falla del servicio. (ii) Daño especial: Se demandó en reparación directa al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Congreso de la República, por la muerte del esposo de la demandante, quien fue atropellado por un automotor de propiedad de la embajada de los Estados Unidos, 59 Sentencia de 25 de noviembre de 2004, exp. 13.539 y de 3 de febrero de 2010, exp. 17.293, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 19
- 20. conducido por un funcionario de la misma. La ciudadana no podía demandar en acción ordinaria, pues la Corte Suprema de Justicia declaró que carecía de jurisdicción, en virtud de la ley 6ª de 1972, aprobatoria de la Convención de Viena, que establecía la inmunidad diplomática; la providencia dijo: “En el sub-judice, estima la Sala, que es pertinente aplicar el régimen de la responsabilidad por daño especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad legítima del Estado se causa un daño. En el caso presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la convención de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar. (…) “La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano; de un lado la condición del diplomático que goza de la inmunidad para ante los jueces colombianos y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes en Colombia para accionar ante sus jueces naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se les garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser demandados. Si excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al Estado en reparación con fundamento en su actuar complejo como ya se dijo”. “En síntesis, puede afirmarse que el título de imputación jurídica sobre el cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República), que causa daño antijurídico, respecto del cual, el administrado no está en el deber de soportar, pues la carga pública que debe ser colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular. De ahí que sea equitativo, imponer al Estado en representación de la sociedad, la obligación de reparar el perjuicio irrogado a los actores. Esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución lógica del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la C.P”60 . (iii) Falla del servicio: 60 Sentencia del 25 de agosto de 1998, expediente IJ 001, C.P.: Jesús María Carrillo. Con varias aclaraciones voto, en su mayoría sobre acceso a la justicia. 20
- 21. Si bien, en la sentencia que la consideró, se negaron pretensiones de la demanda, la Sala ha señalado que es posible declarar la responsabilidad patrimonial del Estado cuando se trata de leyes contrarias a la Carta que dan lugar a un daño antijurídico. En el caso concreto el municipio demandante solicitó que se le reparara el daño causado por la inexequibilidad de la norma que dio tratamiento de recursos de capital a los ingresos de la Nación por concepto telefonía celular, cuando eran recursos ordinarios que debían transferirse a entidades territoriales. Se negaron pretensiones porque la ley de presupuesto posterior, que procedió a cumplir la sentencia, es decir a transferir los recursos a los municipios, fue declara exequible. En ella se trasladaban los recursos a partir de la fecha de la sentencia de inexequibilidad de la ley, que los declaraba recursos de capital, y no desde la promulgación de esa ley, como lo solicitaron los municipios en la demanda de reparación directa. La Sala expreso sobre el fundamento de la responsabilidad: “Se precisa, al respecto, que si bien esta Corporación ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales, ella está referida a los casos en que el demandante demuestra que las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadanos. Es, entonces, en estos eventos, ese desequilibrio –que se materializa en un daño especial– lo que constituye el fundamento de la obligación de indemnizar que surge a cargo la Nación, la cual, por lo demás, debe ser representada en el proceso por el Presidente del Senado de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 149, inciso tercero, del Código Contencioso Administrativo. “Muy diferente es la situación que se plantea en el caso que hoy ocupa a la Sala; en efecto, como se ha expresado, la pretensión de declaración de responsabilidad está sustentada en el no pago de unos dineros que, según lo afirma el apoderado del municipio demandante, se deben a éste último, situación que constituye una típica falla del servicio, referida concretamente a la aplicación de una norma contraria a la Constitución, esto es, el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, para definir la naturaleza de los recursos recibidos por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, antes de la declaratoria de inexequibilidad de la misma. Así las cosas y dado que, según lo explicado, la contradicción con la Carta Política no existe con respecto a las situaciones consolidadas con anterioridad a la notificación del pronunciamiento de la Corte contenido en el fallo C-423 de 1995, ni puede ser válidamente declarada por el juez contencioso administrativo, es claro que aquella pretensión no puede prosperar. “Los planteamientos que acaban de exponerse resultan pertinentes, igualmente, respecto de la pretensión referida al giro tardío de los dineros recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, dado que la forma de pago de los mismos, cuestionada por el 21
- 22. demandante y prevista en el artículo 5º de la Ley 217 de 1995, fue considerada por la Corte, ajustada a la decisión adoptada mediante sentencia C-413 de 1995. La exequibilidad de dicha norma, se reitera, fue declarada por la misma corporación en sentencia C-270 de 2000”61 . 4.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA PARA RECLAMAR LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS CON ACTOS ADMINISTRATIVOS 1.1. Responsabilidad por acto administrativo legal Ha considerado la Sala que cuando no se discute la validez del acto administrativo, y sólo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa. La responsabilidad en estos eventos se imputa a título objetivo, por daño especial62 . 1.2. Responsabilidad por acto revocado directamente por la Administración En decisiones precedentes, la Sección Tercera admitió como idónea la acción de reparación directa para solicitar la reparación del daño causado con un acto revocado directamente por la administración, por considerar que debía darse prevalencia al derechos sustancial sobre el meramente formal, y que el reconocimiento de la ilegalidad del acto por la propia administración ponía de manifiesto una falla del servicio63 . No obstante, en sentencia más reciente varío su posición, por considerar que la prevalencia del derecho sustancial no puede ser el fundamento para modificar la voluntad, el objeto y la naturaleza de las acciones contencioso administrativas que presentan condiciones legales que determinan su procedencia; que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la pertinente para demandar la reparación de los perjuicios que tuvieron por causa un acto administrativo que se considera ilegal, en tanto dicha acción tiene por objeto la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho que con el mismo se conculcó; que la circunstancia de 61 Sentencia del 26 de septiembre de 2002, expediente: 20.945, demandante: Municipio de Prado, C.P.: Alier Hernández. Debe señalarse que fueron cientos las sentencias proferidas por la Sala sobre el mismo tema, sin embargo la ratio decidendi siempre fue la misma. 62 Sentencias de 27 de abril de 2006, exp. No. 16.079, Ramiro Saavedra Becerra y de 8 de marzo de 2007, exp. 16.421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 63 Sentencia de 24 de agosto de 1998, exp. 13.685, C.P. Daniel Suárez Hernández. 22
- 23. que los actos administrativos fuente del daño hayan sido revocados posteriormente, no muta la acción originalmente prevista por la ley para obtener la reparación de los perjuicios derivados del mismo, máxime si la revocatoria directa se produce cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ha caducado, y que la circunstancia de que la revocatoria directa de un acto administrativo no produzca el restablecimiento del daño causado con el mismo, no conduce a entender como procedente la acción de reparación directa64 . No obstante, en esos fallos se precisó que la acción de reparación directa si resulta provente “cuando la administración ha revocado el acto administrativo de carácter particular y concreto de manera directa, invocando a tal efecto causales de ilegalidad o inconstitucionalidad manifiesta, y cobre fuerza ejecutoria el acto revocatorio dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, dentro de los 4 meses previstos por el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. En este caso no sólo podría intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad que resta, sino que podría optar por acudir a la acción de reparación directa dentro del mismo término”. 1.3. Responsabilidad por el acto administrativo general declarado nulo La Sección ha admitido, igualmente, la acción de reparación directa para obtener la reparación de los perjuicios causados con actos de carácter general que hubieran sido declarados nulos. Se fundamenta la tesis jurisprudencial expuesta, en el hecho de que la declaratoria de nulidad pone de presente la ilegalidad del acto, es decir la anomalía en que incurrió la administración al expedir el acto, y exige para la procedencia de la acción de reparación directa con el fin de obtener la reparación del daño causado con ese acto administrativo, que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no medie acto administrativo particular que deba ser atacado en sede jurisdiccional65 . 64 Sentencias de 13 de mayo de 2009, exps. 27.422, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, y 15.652, Myriam Guerrero de Escobar, ambas con salvamento de voto de la Doctora Ruth Stella Correa Palacio. 65 Auto de 19 de abril de 2001, exp. 19.517, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Tesis reiterada en sentencia de 5 de junio de 2006, exp. 21.051, Ruth Stella Correa Palacio. 23
- 24. 5.- RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS (i) Descripción de los supuestos que comprende la tipología: Aunque el concepto de actividad peligrosa es relativo, el Consejo de Estado se refiere a la responsabilidad del Estado por el ejercicio de actividades peligrosas o utilización de cosas peligrosas que en sí mismas generan un riesgo para los demás. (ii) Tipologías de actividades peligrosas: 1.- Armas de dotación oficial 2.- Conducción de vehículos automotores 3.- Obra pública 4.- Conducción de energía eléctrica 1. Armas de dotación oficial 1.1.- Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación, evolución Por regla general, hasta 1989, el Consejo de Estado resolvió estos asuntos bajo el régimen de responsabilidad subjetiva con fundamento en la falla probada del servicio66 . A partir de 1989, en Sentencia de 31 de julio del mismo año67 , acogió la tesis de la falla presunta por los daños resultantes de la manipulación de armas de dotación oficial. La entidad para exonerarse debía acreditar la ausencia de falla consistente en la actuación diligente y cuidadosa. Posteriormente, en Sentencia de 24 de agosto de 199268 abandonó el régimen de responsabilidad subjetiva y favoreció como regla de principio el régimen de responsabilidad objetiva tratándose de actividades peligrosas, dando paso a la presunción de responsabilidad.69 66 Sentencia de 21 de octubre de 1982. Radicación No. 413 M.P. Dr. Jorge Dangond Flórez 67 Radicación No. 2852 M.P. Antonio de Irrisari Restrepo 68 Radicación No. 6754 M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo 69 En el mismo sentido se encuentran las sentencias de 16 de septiembre de 1999 Exp. 10922 MP Dr. Ricardo Hoyos Duque, en la cual aplica el test de conexidad del elemento instrumental con el servicio para declarar la responsabilidad del Estado, y la Sentencia de 30 de julio de 1998 Exp. 10981 MP. Dr. Ricardo Hoyos Duque, entre otras decisiones. 24
- 25. La Sala en Sentencia de 22 de abril de 200470 descartó la presunción de responsabilidad por considerar que en la aplicación de dicho título de imputación, se presumían todos los elementos que comprometían la responsabilidad, el hecho, el daño y el nexo causal; con el propósito de favorecer el título de imputación del riesgo excepcional el cual se subsume en el régimen de responsabilidad objetiva.71 En aplicación del principio Iura novit curia, la Sala en distintas sentencias ha privilegiado la falla del servicio, porque este título de imputación también es aplicable en las actividades peligrosas, para identificar y censurar las falencias que se presentan en ejercicio de la actividad administrativa y, como una advertencia para hechos futuros.72 De cara a esta posición, el Doctor Enrique Gil Botero se aparta del planteamiento así presentado, en el entendido de que la falla del servicio no puede ser fijada como el título de imputación principal, porque en atención a la naturaleza de los hechos que por su propia lógica, ameritan un análisis a través de los títulos de responsabilidad objetiva, por razones jurídicas o motivos de equidad y solidaridad.73 1.2.- Daños causados a sujetos perseguidos por la acción del Estado El Estado detenta el monopolio de la fuerza y por lo tanto cuando en ejercicio de la represión del delito, el mismo causa daños con un arma de dotación oficial al sujeto perseguido por la acción del Estado, en principio no opera el régimen de responsabilidad objetiva, deberá demostrarse la falla del servicio.74 1.3.- Daños causados accidentalmente 70 Expediente No. 15088 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. 71 En la misma línea de argumentación están las sentencias: 12696 de 14 de julio de 2001 MP. Dr. Alier Eduardo Hernández, 15127 de 10 de agosto de 2005 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez, 15739 de 8 de marzo de 2007 MP Dr. Ramiro Saavedra Becerra, 17318 de 11 de febrero de 2009 MP. Dr. Ruth Stella Correa Palacio, 17827 de 2 de septiembre de 2009 MP Dr. Mauricio Fajardo Gómez.1 72 Sentencias Nos 17318 de 11 de febrero de 2009 MP Dra. Ruth Stella Correa, 18349 de 20 de noviembre de 2008 MP Dra. Ruth Stella Correa Palacio, entre otras decisiones. 73 Aclaración de voto de 23 de junio de 2009 a la sentencia No. 18070 MP Ruth Stella Correa Palacio 74 Así lo ha señalado el Consejo de Estado en las Sentencias 10517 de 18 de febrero de 1999 MP Dr. Ricardo Hoyos Duque, 11831 de 18 de diciembre de 1997 MP Dr. Daniel Suárez Hernández, 10910 de 29 de octubre de 1998 MP Dr. Germán Rodríguez Villamizar 25
- 26. Se desprenden de aquellos daños causados cuando un arma es disparada accidentalmente, “la actuación comprobada, ubica el caso en el plano de la responsabilidad objetiva, como quiera que las lesiones se ocasionaron con un arma de dotación oficial accionada por un agente de la Policía Nacional75 “. 1.4.- Daños causados en legítima defensa En principio los daños causados bajo la legítima defensa rompen el nexo causal por cuanto la víctima se expuso imprudentemente al daño. • La legítima defensa objetiva se presenta cuando se está frente a una agresión ilegítima, grave, actual e inminente que rompe el nexo causal con el servicio.76 • La legítima defensa putativa se presenta cuando se actúa con la convicción errada e invencible de que estaba amparado por una causal de justificación. No rompe el nexo causal con el servicio y compromete la responsabilidad de la entidad demandada.77 1.5.- Culpa personal La culpa personal desligada del servicio no compromete la responsabilidad de la Administración, así el agente esté vinculado al servicio. Para que así sea, el daño debe tener vínculo con el servicio, caso en el cual se aplicaba anteriormente el test de conexidad.78 75 Sentencia de 6 de septiembre de 2001 Radicación No. 13474 MP Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros 76 Sentencias Nos 18466 de 9 de junio de 2010 MP Dr. Enrique Gil Botero; 12696 de 14 de julio de 2001 MP Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 15127 de 10 de agosto de 2005 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez; 17834 de 3 de febrero de 2010 MP Dra. Miriam Guerrero de Escobar. 77 Sentencias Nos 12696 de 14 de julio de 2001 MP Dr. Alier Eduardo Hernández; 18466 de 9 de junio de 2010 MP Dr. Enrique Gil Botero. 78 Sentencias Nos. 8200 de 6 de octubre de 1994 MP Dr. Juan de Dios Montes Hernández; 12303 de 3 de abril de 1997 MP. Dr. Juan de Dios Montés Hernández; 11091 de 6 de noviembre de 1997 MP. Dr. Juan de Dios Montes Hernández; 11684 de 10 de marzo de 1997 o MP Jesús María Carrillo Ballesteros; 10981 de 30 de julio de 1998 MP. Dr. Ricardo Hoyos Duque; 10922 de 16 de septiembre de 1999 MP Dr. Ricardo Hoyos Duque. 26
- 27. 1.6.- Guarda de la actividad peligrosa Cuando se utilizan armas de dotación oficial, aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quedará obligado a responder por el riesgo creado. En suma, la responsabilidad surge no solo por el hecho propio sino por las cosas que se tienen bajo su custodia, por el deber de vigilancia y cuidado por parte de quienes ejercen poder sobre ellas. En sentencia de 18 de marzo de 200479 la Sala distinguió entre guarda jurídica y guarda material, bien trátese de quien detenta la propiedad o aún para el que tiene la tenencia o el uso de la cosa. En este caso aplicó el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, en el entendido que el daño es imputable a quien ostenta la guarda o vigilancia de los elementos vinculados a la actividad generadora del riesgo. Igualmente, en Sentencia de 22 de abril de 200480 aplicó el título de imputación de riesgo excepcional y distinguió sobre la guarda material y guarda jurídica, como elementos causales que comprometen la responsabilidad de la Administración. Bajo la misma línea de argumentación, la Sala en Sentencia de 2 de septiembre de 200981 declaró la responsabilidad de la entidad demandada con fundamento en el título de imputación del riesgo excepcional por considerar que cuando se utilizan armas que estén bajo su guarda también compromete la responsabilidad de la misma. Sobre guarda material, se profirió la Sentencia de 30 de marzo de 200682 en el caso de la explosión de una granda en terrenos oficiales de la entidad. 2. Conducción de vehículos automotores La conducción de vehículos automotores, comporta para quien la ejerce una actividad de suyo peligrosa, que origina un riesgo de naturaleza anormal, y en 79 Proceso No. 14003 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. 80 Proceso No. 15088 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez 81 Sentencia No. 17827 MP Dr. Mauricio Fajardo Gómez 82 Sentencia No. 15441 MP Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 27
- 28. consecuencia no resulta necesario que se pruebe la existencia de una falla del servicio, porque, la responsabilidad se atribuye objetivamente a quien desplegó dicha acción. 2.1. Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación En innumerables decisiones la Sala ha tratado estos eventos como daños causados en ejercicio de actividades peligrosas señalando que el título de imputación aplicable es el de riesgo excepcional.83 Igualmente en aplicación del principio Iura novit curia, la Sala en distintas sentencias relacionadas con la conducción de automotores, ha modificado el título de imputación, pues partiendo de los hechos demostrados puede, de una parte, descartar el título jurídico invocado por los actores y aplicar el respectivo, de acuerdo con los hechos probados, y en estos casos ha privilegiado la falla probada del servicio.84 . 2.2. Distintos supuestos que se subsumen dentro de la tipología i) Cuando el vehículo de dotación oficial y el del particular ejercen la misma actividad De manera constante el Consejo de Estado ha considerado que en aquellos asuntos en los cuales la actividad peligrosa es desarrollada por el vehículo oficial y por el particular la actividad se neutraliza de manera que no podría gobernarse bajo el régimen de responsabilidad objetiva en el entendido de que ambas actividades resultan equivalentes lo cual implica demostrar la falla del servicio. Así, 83 Sentencias Nos. 10024 de 16 de junio de 1997 MP Ricardo Hoyos Duque; 12420 de 27 de enero de 2000 MP María Elena Giraldo; 11401 de 2 de marzo de 2000 MP Alier Eduardo Hernández, 11842 de 19 de julio de 2000 MP Alier Eduardo Hernández; 12998 de 9 de agosto de 2001 MP María Elena Giraldo Gómez; 12707 de 18 de octubre de 2000 MP Ricardo Hoyos Duque; 14694 y 15640 de 11 de mayo de 2006 MP Ramiro Saavedra Becerra; 14974 de 4 de diciembre de 2006 Ruth Stella Correa Palacio; 16365 de 22 de julio de 2009 MP Mauricio Fajardo Gómez; 15055 de 29 de enero de 2009 MP Miriam Guerrero de Escobar; No. 18967 de 14 de abril de 2010 MP Enrique Gil Botero. 84 Sentencias Nos. 12998 de 9 de agosto de 2001 MP María Elena Giraldo Gómez; 22918 de 30 de agosto de 2006 MP Alier Eduardo Hernández; 14780 de 26 de marzo de 2008 Ruth Stella Correa Palacio; 18376 de 23 de junio de 2010 MP Mauricio Fajardo Gómez; 18078 de 9 de junio de 2010 MP Gladys Agudelo Ordóñez . 28
- 29. en la sentencias No. 16180 de 3 de mayo de 200785 expresamente señaló: “No obstante cuando se presente la colisión de vehículos en movimiento, existe una concurrencia en el ejercicio de la actividad peligrosa y por lo tanto se creo un riesgo para los dos, en tales circunstancias el criterio objetivo de imputación se presenta inoperante y surge la necesidad de establecer la causa del accidente , para determinar si se presentó alguna actuación irregular por parte del conductor oficial o alguna circunstancia constitutiva de falla del servicio.”86 No obstante lo anterior, aunque la Sala no ha abandonado de manera definitiva dicha posición, recientemente en Sentencia de 23 de junio de 201087 sostuvo que cuando se presenta colisión de vehículos automotores no puede mutarse el título de responsabilidad de uno objetivo a uno subjetivo por lo siguiente: “En consecuencia, al establecer la causación del daño, en sede de imputación fáctica, es posible que entren en juego factores subjetivos vinculados con la trasgresión de reglamentos; el desconocimiento del principio de confianza; la posición de garante; la vulneración al deber objetivo de cuidado, o el desconocimiento del ordenamiento, entre otros, sin embargo los mismos no enmarcan la controversia en el plano de la falla del servicio, sino que serán útiles a efectos de establecer el grado de participación de cada agente en la producción del daño y, por lo tanto, si es posible imputarlo objetivamente a uno de los intervinientes o, si por el contrario, debe graduarse proporcionalmente su participación. En esa medida, lo fundamental al momento de establecer la imputación en este tipo de escenarios, es determinar cuál de las dos actividades riesgosas concurrentes fue la que, en términos causales o fácticos, desencadenó el daño, es decir, desde un análisis de imputación objetiva concluir a quién de los participantes en las actividades peligrosas le es atribuible la generación o producción del daño. Por consiguiente, en aras de fijar la imputación del daño en estos supuestos, no resulta relevante determinar el volumen, peso o potencia de los vehículos automotores, así como tampoco el grado de subjetividad con que obró cada uno de los sujetos participantes en el proceso causal, sino, precisamente, cuál de las dos actividades riesgosas que estaban en ejercicio fue la que materialmente concretó el riesgo y, por lo tanto, el daño antijurídico.” 85 MP Ramiro Saavedra Becerra. 86 En la misma línea de pensamiento estás las sentencias Nos 14694 de 11 de mayo de 2006 MP Ramiro Saavedra Becerra; 14780 de 26 de marzo de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio, 16518 de 18 de junio de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio; 18376 de 23 de junio de 2010 MP Mauricio Fajardo Gómez, entre otras. 87 Proceso No 19007 MP Enrique Gil Botero. 29
- 30. En términos similares había expuesto su pensamiento en la Sentencia de 14 de abril de 201088 , en cuanto sostuvo que al margen de que las dos actividades peligrosas concurran o entren en colisión al momento de materializarse el daño, ello no muta el título de imputación en uno de naturaleza subjetiva, sino que mantiene la responsabilidad objetiva. Además, en términos de una imputación objetiva deberá determinarse cual de las dos actividades riesgosas en términos causales o fácticos desencadenó el daño y cual concretó el riesgo. ii) Cuando el vehículo oficial genera mayor potencialidad de riesgo Si el vehículo oficial es de mayor tamaño y potencialidad que el del particular, puede generar mayor daño, lo que permite inferir un mayor grado de peligrosidad, en estos casos prevalece la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional.89 iii) Cuando la entidad oficial ejerce la guarda del vehículo con el cual se causó el daño Sobre el particular la Sala ha distinguido entre la guarda jurídica y la guarda material, para concluir que así no ejerza la tenencia material del vehículo, si la guarda jurídica estaba a su cargo y no acredita la causa jurídica que lo releva de su condición de guardián de la cosa peligrosa, la administración no podrá exonerarse de responsabilidad. Adicionalmente, porque el propietario de la actividad peligrosa se presume guardián de la misma.90 Así mismo ha señalado que aunque no se pruebe la propiedad del vehículo en cabeza de la entidad demandada, pero si éste estaba destinado al servicio de la misma para la fecha de los hechos, ejerciendo la guarda material y dirección de la actividad peligrosa, compromete la responsabilidad de la administración.91 88 Proceso No. 18967 MP Enrique Gil Botero 89 Este criterio ha sido puesto de presente en las Sentencias Nos. 11842 de 19 de julio de 2000 MP Alier Eduardo Hernández; 12998 de 9 de agosto de 2001 MP María Elena Giraldo; 14083 de 10 de julio de 2003 MP María Elena Giraldo, 16180 de 3 de mayo de 2007 MP Ramiro Saavedra Becerra, 14780 de 26 de marzo de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio. 90 Sentencia 11842 de 19 de julio de 2000 MP Alier Eduardo Hernández. 91 Sentencias Nos. 14076 de 18 de abril de 2002 MP Ricardo Hoyos Duque; 16365 de 22 de junio de 2009 MP Mauricio Fajardo Gómez, 18541 de 28 de abril de 2010 MP Mauricio Fajardo Gómez, 18967 de 14 de abril de 2010 MP Enrique Gil Botero, 19007 de 23 de junio de 2010 MP Enrique Gil Botero. 30
- 31. iv) Guarda en la estructura y guarda en el comportamiento La Sala ha sostenido que cuando el daño se produce no como consecuencia del ejercicio de la actividad de conducción de vehículos automotores, aunque sí con dichos bienes, la responsabilidad recaerá en la Administración, a título de falla del servicio, y en ese sentido ha distinguido entre la peligrosidad de la estructura y la peligrosidad en el comportamiento de las cosas inanimadas, y en suma ha indicado que hay peligrosidad en la estructura cuando “la cosa tiene un dinamismo propio o, a pesar de no tenerlo, conserva la posibilidad de dañar dada su ubicación, construcción o materiales utilizados” y existe peligrosidad en el comportamiento cuando “una cosa o actividad que pueden tener o no dinamismo propio son utilizadas en tal forma que de ese uso surge la peligrosidad”, como sucede con los vehículos en movimiento92 . v) Cuando aparece acreditada una falla del servicio. En distintos casos la Sala ha privilegiado la falla probada del servicio por encontrarse presentes todos los elementos que configuran dicho título de imputación, bien porque hubo violación de normas reglamentarias o aún porque el automotor no estaba en buenas condiciones de funcionamiento.93 3.- Obra pública 3.1.- Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación, evolución El régimen de responsabilidad que se aplica tratándose de la ejecución de obras públicas es el objetivo, en el entendido de que es la administración la que expone a un riesgo a los asociados.94 92 Sentencia No. 14780 de 26 de marzo de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio. 93 Sentencias Nos 19968 de 10 de noviembre de 2005, 16518 de 18 de junio de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio, 17635 de 26 de mayo de 2010 MP Gladis Agudelo, 18376 de 23 de junio de 2010 MP Mauricio Fajardo Gómez; 18078 de 9 de junio de 2010 MP Gladis Agudelo Ordóñez. 94 Sentencias Nos 6515 de 31 de octubre de 1991 MP Julio Cesar Uribe Acosta; 13540 de 8 de junio de 1997 MP Daniel Suárez Hernández; 12654 de 13 de febrero de 2003 MP Alier Eduardo Hernández; 16089 de 7 de junio de 2007 MP Mauricio Fajardo Gómez; 14397 de 28 de noviembre de 2002 MP Alier Eduardo Hernández. 31
- 32. Dentro de esta tipología se subsumen distintos supuestos: i) Cuando la entidad contrata la ejecución de la obra Cuando la administración contrata la ejecución de una obra es como si la ejecutara directamente, pues es ella la dueña de la obra y la que se beneficia de ella. En estos casos no varía el régimen de responsabilidad, por cuanto la actividad es riesgosa.95 ii) El régimen de responsabilidad depende de la calidad de la víctima La jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero. Inicialmente, entendió que cuando el daño lo padecen quienes intervienen en su ejecución, como trabajadores u obreros vinculados por el contratista o subcontratista de la administración, eran verdaderos terceros, frente a los cuales resultaba aplicable o bien la falla probada del servicio y ante la falta de prueba la del riesgo excepcional. En cambio, si se trata del trabajador vinculado a la entidad oficial, el derecho a ser resarcido por ese daño surge únicamente cuando ha sido expuesto a un riesgo superior al normal.96 No obstante lo anterior en sentencia de 7 de junio de 200797 aplicó el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo creado, con independencia de la calidad de la víctima, y su vinculación, en el entendido de que la administración para exonerarse deberá demostrar la causa extraña. En cambio en sentencias más recientes ha sostenido que no hay razón para dar un tratamiento diferenciado al servidor estatal y otro al colaborador estatal, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad, porque en ambos casos quienes ejercen la actividad participan de sus riesgos. En consecuencia, si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, (vinculado a la entidad estatal o al contratista) el régimen aplicable sería el de la 95 Sentencias Nos 4556 de 3 de octubre de 1985 MP Carlos Betancur Jaramillo; 10504 de 25 de junio de 1997 MP Jesús María Carrillo; 14397 de 28 de noviembre de 2002 MP Alier Eduardo Hernández; 12654 de 13 de febrero de 2003 MP Alier Eduardo Hernández; 15284 de 1º de marzo de 2006 MP María Elena Giraldo; 15967 de 8 de noviembre de 2007 MP Ruth Stella Correa Palacio; 16689 de 29 de enero de 2009 MP Miriam Guerrero de Escobar 96 Sentencia No 15284 de 1º de marzo de 2006. M.P. Maria Elena Giraldo 97 Sentencia No 16089 MP Mauricio Fajardo Gómez 32
- 33. responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio. En cambio, si la víctima del daño es el tercero ajeno a dicha actividad, el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva.98 iii) Falta de señalización con ocasión de la ejecución de la obra En los casos en que la administración incurre en un incumplimiento de sus obligaciones referidas a la adecuada señalización, por el riesgo que genera para quienes transitan por el lugar, dichos asuntos se han gobernado bajo el régimen de responsabilidad subjetiva por falla del servicio.99 4. Conducción de energía eléctrica La conducción de energía eléctrica constituye una actividad de suyo peligrosa, que crea riesgos a terceros, cuando invade jurídicamente bienes y espacios públicos o privados, para poder prestar el servicio que no solo favorece a la comunidad sino que genera un provecho para la entidad prestadora del servicio derivado del principio de donde está la utilidad está la carga, y por ende la responsabilidad por los daños causados recae sobre el creador de la situación de riesgo.100 4.1.- Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación Tradicionalmente la Sala ha considerado la conducción de energía eléctrica como una actividad peligrosa, y así expuso su pensamiento de tiempo atrás101 Los daños causados como consecuencia de su realización serán gobernados con fundamento en el régimen de responsabilidad objetiva, bajo el título de imputación del riesgo excepcional. 98 Sentencias Nos 15284 de 1º de marzo de 2006 MP María Elena Giraldo Gómez; 15967 de 8 de noviembre de 2007 Ruth Stella Correa Palacio; 16689 de 29 de enero de 2009 MP Miriam Guerrero de Escobar. 99 Sentencias Nos. 12161 de 16 de febrero de 2001 MP Jesús María Carrillo Ballesteros; 14452 de 17 de junio de 2004 MP María Elena Giraldo Gómez, 15630 de 14 de abril de 2005 MP Ramiro Saavedra Becerra; 15648 de 11 de agosto de 2005 MP María Elena Giraldo, 14536 de 5 de diciembre de 2005 Alier Eduardo Hernández. 100 Sentencia 7090 de 28 de mayo de 1992 MP Julo Cesar Uribe Acosta 101 Sentencias 7090 de 28 de mayo de 1992 MP Julio Cesar Uribe Acosta; 6754 de 24 de agosto de 1992 MP Carlos Betancur Jaramillo. 33
- 34. Sobre el tema, la Sala en Sentencia de 23 de enero de 2003102 señaló: “En efecto, la conducción de energía eléctrica, mediante cables de alta tensión, ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y fue precisamente, en casos referidos a la existencia de daños causados como consecuencia de su realización que se dio aplicación a la teoría del riesgo excepcional, por primera vez, por parte del Consejo de Estado. No se trata de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad jurídica entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa.” En suma, en distintas oportunidades ha entendido que la conducción de energía eléctrica, actividad lícita del Estado constituye un riesgo de naturaleza excepcional y su realización constituye la causa jurídica que compromete la responsabilidad de la administración.103 No obstante lo anterior, en aplicación del principio Iura novit curia, la Sala en distintas sentencias ha modificado el título de imputación, pues partiendo de los hechos demostrados puede, de una parte, descartar el título jurídico invocado por los actores y aplicar el respectivo, de acuerdo con los hechos probados, y así ha privilegiado la falla probada del servicio, por incumplimiento de las normas reglamentarias en cuanto a las distancias mínimas de ubicación de la redes, o por falta de mantenimiento de las mismas.104 4. 2 Supuestos que se subsumen dentro de la tipología i) Guarda en la estructura y guarda en el comportamiento La Sala ha distinguido cuando el daño se produce como consecuencia del transporte de energía eléctrica y/o de la estructura mediante la cual se desarrolla la misma, en el primer supuesto se trata de la peligrosidad de la actividad (guarda en el comportamiento), y en el segundo, porque se domina la cosa (guarda en la estructura), y la posibilidad de predicar la acumulación de las mismas, para 102 Sentencia No. 12955 MP Alier Eduardo Hernández Enríquez 103 Sentencias Nos.15260 de 9 de junio de 2005 MP María Elena Giraldo, 16898 de 31 de mayo de 2007 MP Enrique Gil Botero, 17957 de 19 de agosto de 2009 MP Ruth Stella Correa Palacio. 104 Sentencias Nos. 13406 de 6 de julio de 2005 MP Alier Eduardo Hernández; 13949 de 6 de julio de 2005 MP Alier Eduardo Hernández, 17957 de 19 de agosto de 2009 MP Ruth Stella Correa Palacio; 16694 de 22 de abril de 2009 MP Miriam Guerrero de Escobar. 34
- 35. determinar si en estos casos existe o no responsabilidad solidaria en la producción de un determinado daño antijurídico imputable al Estado a título de riesgo excepcional.105 6.- RESPONSABILIDAD POR ACTOS TERRORISTAS (i) Descripción de los supuestos que comprende la tipología: En los casos de actos terroristas, se parte del supuesto que los hechos dañosos son perpetrados por terceros ajenos al Estado, trátese de delincuencia organizada, subversión o terrorismo. De entrada se advierte que el Consejo de Estado no tiene una posición consolidada y constante en materia de responsabilidad del Estado por actos terroristas. En estos casos ha favorecido, indistintamente, los siguientes títulos de imputación: a).- Falla probada del servicio. b).- Riesgo excepcional. c).- Daño especial La falla del servicio constituye el título por excelencia del régimen de responsabilidad subjetiva, en cambio, el riesgo excepcional y el daño especial constituyen títulos de imputación del régimen de responsabilidad objetiva. (ii) Títulos de imputación aplicable: 1.- Régimen de Responsabilidad Subjetiva 1.1. Falla del servicio probada para los siguientes supuestos: El Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado por falla del servicio cuando la Administración incurre en omisión frente a los llamados de la 105 Sentencias Nos. 17042 de 13 de agosto de 2008 MP Enrique Gil Botero; 14.780 de 26 de marzo de 2008 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 35
- 36. comunidad, de un particular o frente a situaciones donde se pueda prever la amenaza inminente de un atentado terrorista, en razón a que no desplegó el equipo de seguridad o prevención, ni aumentó el pie de fuerza para conjurar las posibilidades de un ataque u omitió repeler la agresión en defensa de la comunidad. La actuación irregular de la Administración radica en la no utilización de todos los elementos que tenía a su alcance, con conocimiento previo y específico, para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero, caso en el cual resulta censurable la conducta de la Administración. En Sentencia de 27 de noviembre de 2002106 aplicó dicho título de imputación con ocasión de los hechos sucedidos el 17 de mayo de 1990 en la ciudad de Cartagena, cuando estalló un carro bomba que fue ubicado en el costado nor- oriental del Centro Comercial de Boca Grande. La Nación – Ministerio de Defensa tuvo conocimiento previo de las amenazas que se cernían sobre el centro comercial y no adoptó las medidas necesarias tendientes a evitar el ataque. El asunto fue gobernado con fundamento en la falla probada del servicio, aunque se hicieron reflexiones importantes sobre el riesgo excepcional. En esta oportunidad, concluyó que la conducta omisiva fue determinante y eficaz en la producción del daño, de manera que el incumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales comprometieron la responsabilidad de la Administración.107 En sentencia de 9 de abril de 2008108 , la Sala favoreció este título de imputación y declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, en la toma guerrillera contra el Municipio de “La Calera” en hechos ocurridos el 19 de julio de 1994, cuando un número de aproximadamente 50 guerrilleros de los frentes 53 y 54 de las FARC, se tomaron violentamente el mencionado municipio atacando el puesto de Policía ubicado en el costado sur del parque central, el cual quedó totalmente destruido, y simultáneamente arremetieron contra las instalaciones de la Caja Agraria y del Banco de Colombia ubicadas hacia los costados norte y occidental del parque, por considerar que i) las autoridades 106 Sentencia No. 13774, Consejero Ponente Dra. Maria Elena Giraldo. 107 En la misma línea de argumentación están las Sentencias de 13 de mayo de 1996 Exp. 10654 MP Daniel Suárez Hernández; 3 de abril de 1997 Exp. 12378 Jesús María Carrillo Ballesteros 108 Expediente No. 18.769 MP Mauricio Fajardo Gómez 36
- 37. militares y de policía no adoptaron las medidas necesarias para proteger a la población frente a esta clase de atentados terroristas, a pesar de tener conocimiento de la posible ocurrencia de los mismos; ii) las fuerzas militares tardaron más de dos horas en llegar al lugar de los hechos, pese a que fueron informados del arribo de los guerrilleros y del ataque, a pesar de que el municipio de La Calera se encuentra ubicado a tan sólo 30 minutos del Distrito Capital de Bogotá, por vía terrestre. En términos similares el Consejo de Estado en el atentado terrorista perpetrado contra las instalaciones del Edificio del DAS favoreció el título de imputación de la falla probada del servicio, por incumplimiento de las obligaciones de control y vigilancia en las inmediaciones de dicha sede.109 Asimismo, el Consejo de Estado en casos como la toma del Palacio de Justicia encontró probada la falla del servicio.110 1.2. Daños no imputables al Estado. La Sala en Sentencia de 27 de enero de 2000111 , abordó la tesis de la falla relativa del servicio, analizó la responsabilidad del Estado en el caso de un ataque realizado por la guerrilla en las instalaciones de una mina localizada a pocos kilómetros de un puesto del Ejército. En dicha oportunidad, no encontró probada la falla del servicio y negó las súplicas de la demanda, aseguró que la Nación – Ministerio de Defensa cumplió con las labores de vigilancia que los particulares le solicitaron para proteger la dinamita empleada para la explotación carbonífera. Consideró que las labores de vigilancia del Estado no eran de carácter absoluto, y aunque los efectivos acantonados eran insuficientes no se puede pretender la instalación de un puesto de policía por cada predio, finca o inmueble de carácter particular, de manera que no podría exigirse lo imposible. El ataque estuvo dirigido contra una mina particular y no contra bienes del Estado, el cual no pudo ser 109 Así en Sentencias de 13 de julio de 2005 Exp. 11372 Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra, 14 de julio de 2004 Exp. 14592 M.P. Alier Eduardo Hernández, 11 de abril de 2002 Exp. 10119 MP Alier Eduardo Hernández. 110 Sentencias Nos. 422 de Sala Plena de 16 de julio de 1994, Sección Tercera de 19 de agosto de 1994 9276 MP Daniel Suárez Hernández, 13 de octubre de 1994 Exp. 9557 MP Daniel Suárez Hernández; 29 de marzo de 1996 Exp. 10920 MP Carlos Betancur Jaramillo, o en el caso de la masacre de “La Rochela” Sentencia de 15 de agosto de 1995 Exp 10286 MP Daniel Suárez Hernández. 111 Exp. No. 8490 MP Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros 37
- 38. evitado. Además, la presencia de efectivos militares indica un ánimo protector y de cumplimiento de las obligaciones de protección y vigilancia a favor del demandante. La Sala en sentencia de 21 de febrero de 2002112 en el caso de una bomba que estalló el día 12 de mayo de 1990 en el barrio Quirigua de la ciudad de Bogotá, no encontró que el daño fuera imputable a la entidad demandada ni a título de falla probada del servicio ni de riesgo excepcional, pues a pesar que la violencia desatada por las organizaciones delincuenciales, para esa época constituía un hecho notorio, no había lugar a condenar al Estado, porque éste hecho no era previsible. Adicionalmente, porque la actuación no estuvo dirigida contra un objetivo estatal concreto, es decir, no se dirigió contra ningún bien del Estado ni contra ninguna autoridad representativa del poder público y tampoco se produjo como consecuencia de un riesgo creado por el mismo Estado. Asimismo, en Sentencia de 9 de junio de 2010,113 , en el caso de una bomba que estalló frente a un establecimiento comercial, la Sala consideró que se trató de un atentado terrorista dirigido indiscriminadamente contra habitantes de la ciudad de Montería, cuyo objetivo no era la afectación de personas o establecimientos específicos de carácter estatal, sino la alteración del orden público, la intimidación y la creación de un ambiente de zozobra en la comunidad. En términos similares se ha pronunciado la Sala cuando se trata de atentados terroristas perpetrados de manera indiscriminada. 2.- Régimen de Responsabilidad Objetiva 2.1. Riesgo excepcional para los siguientes supuestos Cuando un actuar legítimo de la autoridad coloca en riesgo a las personas o a sus bienes, en aras de amparar a la comunidad, para protegerla de ataques propiciados por terceros se compromete la responsabilidad del Estado. 112 Sentencia No. 13.661 MP Ricardo Hoyos Duque 113 Sentencia No. 18536 M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio 38
- 39. Los elementos que deben estar presentes para comprometer dicha responsabilidad son esencialmente: el hecho, el daño y el nexo causal, sin embargo es preciso destacar las siguientes características: i) se trata de una conducta legítima del Estado, ii) una actividad que origina un riesgo de naturaleza anormal, iii) el ataque es dirigido por terceros que luchan contra el Estado, concretamente contra un establecimiento militar o de policía, un centro de comunicaciones, un personaje representativo de la cúpula estatal y, v) rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas.114 En aplicación de dicho título de imputación la Sala se pronunció en estos casos: Sentencia de 11 de diciembre de 2003115 . En dicha oportunidad la Sala consideró que no existía razón para limitar la responsabilidad a los eventos en los cuales el ataque terrorista se dirigía contra un objetivo militar o de policía, sino que debe extenderse “a todos aquellos casos en los que el blanco sea un objeto claramente identificable como Estado, ya que la justificación para establecer el vínculo causal es el mismo riesgo particular que se crea con una actividad que ha sido elegida por los terroristas como objetivo, tal es el caso del oleoducto”. Sentencia de 28 de julio de 2006116 con ocasión de la explosión de una bomba en un comando de la policía de Bello Antioquia, ocurrido el 23 de febrero de 1994, la Sala consideró que el daño es imputable al Estado no a título de falla del servicio porque no aparece demostrado en el expediente la omisión atribuida a las autoridades de policía, pero sí a título de riesgo excepcional, porque el ataque estuvo dirigido contra el Comando de Policía. La decisión se aprobó con salvamento de voto del Dr. Fajardo, quien considero que la entidad demandada no generó la situación de riesgo. En la misma decisión sostuvo que en aplicación del principio Iura novit curia, en los eventos en los cuales no aparezca demostrada la falla del servicio, el asunto podría ser resuelto bajo el título de imputación de riesgo excepcional. 114 Sentencia No. No. 13774 Actor Sociedad Jassir Gómez y otro, Consejero Ponente Dra. Maria Elena Giraldo 115 Procesos acumulados 12916 y 13627 MP. Dr. Ricardo Hoyos Duque 116 Exp. 16630 M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio 39
- 40. En Sentencia 6 de octubre de 2005117 la Sala declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación Policía Nacional como consecuencia de la destrucción o avería de las casas y enseres de propiedad de los demandantes ubicados en el Municipio de Algeciras Huila, como consecuencia de la toma guerrillera llevada a cabo el 26 de junio de 2000, en cuanto quedó acreditado que el ataque fue dirigido específicamente contra la Estación de Policía y no contra la población en general. A lo que se agrega la clase de instrumentos que se utilizaron durante el ataque y la defensa, resultando destruidos, total o parcialmente los bienes y las viviendas de los demandantes, la inminencia del mismo, la ubicación de la estación de policía en el centro de la ciudad colocando en situación de riesgo a sus vecinos. En síntesis se accedió a las súplicas de la demanda favoreciendo este título de imputación. No obstante las orientaciones anteriores, en sentencia de 27 de noviembre de 2003118 , la Sala revocó la decisión del Tribunal y negó las suplicas de la demanda con ocasión del ataque perpetrado el 13 de enero de 1995 por miembros de la guerrilla de las FARC, en la localidad de Herrera, municipio de Rioblanco, Departamento del Tolima, porque el solo hecho de que los demandantes residieran al lado de la Estación de Policía, no indicaba per se que debían ser indemnizados, como quiera que la cercanía a las instalaciones militares y de policía implica posibilidades de atentados terroristas, las cuales no son previsibles si no existen indicios que demuestren la inminencia sobre la ocurrencia de los mismos, de manera que el Estado no puede constituirse en un ente omnisciente, omnipresente ni omnipotente para responder por los daños causados. En esta oportunidad no aplicó la teoría del riesgo excepcional. 2.2. Daño especial En los mismos supuestos de hecho del riesgo excepcional, es decir cuando el ataque terrorista estuvo dirigido contra un establecimiento militar, un centro de comunicaciones o contra un funcionario representativo del Estado o contra un “objetivo claramente identificable como Estado”, enfrentamiento entre fuerza 117 AG 2001-0094801 Acción de Grupo M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido el Consejo de Estado se pronunció en sentencias de 18 de octubre de 2005 Exp. 11834 MP Dr. Alier Eduardo Hernández y en sentencia de 5 de diciembre de 2006 Exp. 28459 MP. Ruth Stella Correa Palacio.1 118 Sentencia No. 14220 MP Ramiro Saavedra Becerra 40
- 41. pública y delincuentes donde resulta lesionado un ciudadano, la Sala ha privilegiado también el título de imputación del daño especial con ponencia de los Consejeros Dr. Enrique Gil Botero y Dra. Myriam Guerrero de Escobar, como se verá más adelante. Cabe destacar que la Sala en distintos momentos de la jurisprudencia ha favorecido el título de imputación del daño especial en materia de actos terroristas. En suma, para declarar la responsabilidad del Estado ha tenido en cuenta: i) el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, ii) la especialidad del daño sufrido, el cual tiene como fundamento el principio de equidad y solidaridad, de manera que no hay reproche sobre la actividad desplegada por el Estado y iii) la actividad lícita de la Administración. Adicionalmente ha señalado que el daño especial tiene aplicación subsidiaria, cuando no se logra enmarcar el caso en otro título de imputación. La Sala en Sentencia de 20 de febrero de 1989119 sobre el particular señaló: “Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de manera que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los cuales el caso concreto examinado no logre encasillarse en otros regímenes de responsabilidad”. En Sentencia de 23 de septiembre de 1994120 en el atentado terrorista contra el Brigadier General Alfredo Maza Márquez nuevamente aplica el daño especial con fundamento en razones de equidad y solidaridad. Igualmente, en el atentado terrorista contra el Edificio del DAS en las Sentencias de 13 de octubre de 1994121 , 9 de febrero de 1995122 , 3 de mayo de 2007123 18 de marzo de 2010124 . En las dos últimas sentencias, nuevamente se acude a los principios de equidad y solidaridad para aplicar el daño especial como factor objetivo de imputación. Primero porque no constituye un hecho exclusivo de un tercero, puesto que implicaría condenar a la impotencia a toda la población y, segundo porque el daño es anormal y 119 Sentencia No. 4655 de 1989 MP José Antonio Isarri Restrepo (Extractos de jurisprudencia del Consejo de Estado primer trimestre de 1989) 120 Sentencia No. 8577 MP Julio Cesar Uribe Acosta 121 Sentencia No. 8222 MP Daniel Suárez Hernández 122 Sentencia No. 9550 MP Julio Cesar Uribe Acosta 123 Sentencia No. 10696 MP Enrique Gil Botero 124 Sentencia No. 15591 MP Enrique Gil Botero 41
- 42. excepcional y de esta manera se impuso una carga claramente adicional al afectado. Allí consideró que en los eventos donde “nos encontramos ante un enfrentamiento de grupos insurgentes y no necesariamente dirigidos contra agentes de seguridad pero que intentó repelerlo, el título de imputación debe ser el daño especial. Si bien el daño fue originado por un tercero el particular no se encuentra en el deber de soportarlo, toda vez que el Estado de manera legítima lo trató de resistir y, así no hubiese sido el directo responsable, sí estuvo involucrado.” En cuanto al principio iura novit curia, sostuvo que la teoría del daño especial es subsidiaria en el entendido que sólo se aplica si los hechos materia de juzgamiento no encuentran cabida o tipicidad en otro título de imputación. Igualmente en la Sentencia de 2 octubre de 2008125 , nuevamente se aplica el daño especial cuando el Estado en el caso de una toma guerrillera en cumplimiento de los fines estatales, o en ejercicio de sus competencias causa daños a terceros. 6. B. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD POR PARTE DEL ESTADO (i) Supuestos: Se trata de atentados contra personas por terceros, pero que hacen responsable al Estado por omisión en el cumplimiento del deber protección, el título aplicable en todos los casos es el de falla del servicio. Los supuestos son dos, cuando se da aviso de las amenazas y no se protege y, cuando la situación de peligro es de público conocimiento y la administración no interviene para proteger a la víctima o víctimas. Ejemplo del primer supuesto es la declaración de responsabilidad patrimonial por la muerte de un inspector de policía, que fue asesinado en una zona del país afectada por la violencia; la Sala determinó que existía un deber especial, en cabeza del Estado, de proteger al servidor público, que surgió cuando fueron informadas oportunamente sus particulares circunstancias de peligro, a raíz de las amenazas recibidas, y a las autoridades competentes no intervinieron, lo que permitió la acción de los antisociales; se concluyó lo siguiente: 125 AG2004-00605-02 Acción de Grupo MP Miriam Guerrero de Escobar. 42
- 43. “...la víctima envió numerosos oficios a las distintas autoridades gubernamentales, de seguridad y militares, para informar de la constante alteración del orden público en su jurisdicción y de las amenazas contra su vida y su familia. (...) “Por el contrario, ninguna acción positiva tomaron las autoridades requeridas por el aludido funcionario. Las amenazas contra su vida, ocasionadas precisamente por el cumplimiento de sus obligaciones públicas, no fueron suficientes frente a la indolencia de la administración. El Inspector de Policía continuó seriamente amenazado pero cumpliendo con sus obligaciones, hasta que en ejercicio de las mismas resultó asesinado, sin contar en ningún momento con la custodia, apoyo o vigilancia que las circunstancias específicas exigían y que en numerosas oportunidades suplicara. “No cabe en tales condiciones el predicamento de la demandada sobre la imposibilidad de colocarle un vigilante a cada persona, cuando quien reclama un servicio especial de vigilancia está individual y concretamente amenazado de muerte...”126 . Del segundo supuesto, se tiene el caso del Doctor Enrique Low Murtra, quien regresó al país después de ejercer un cargo diplomática y fue asesinado por las mafias del narcotráfico, sin que al momento del atentado tuviera algún tipo de protección por parte de organismos de seguridad estatal; se señaló que éstos incurrieron en omisión en el cumplimiento de sus funciones y que no era necesario que mediara una petición especial de protección por parte de la víctima o sus familiares. Las entidades demandadas conocían de la situación de peligro en la que se encontraba el ex ministro, por investigaciones desarrolladas por el mismo Estado contra el cartel de Medellín: “Para el cabal cumplimiento de sus funciones a los organismos de seguridad les correspondía realizar una labor de inteligencia con miras a determinar la protección que ameritaba el Dr. Low, dado que conocían a ciencia cierta que era objeto de serias amenazas. “No es explicación suficiente para que se constituya en eximente de responsabilidad aquella según la cual para enero de 1991 cuando el doctor Enrique Low regresó al país, habían cambiado las circunstancias existentes cuando éste ocupó el cargo de ministro de justicia. No se demostró que en efecto se hubiera presentado un cambio que permitiera entender con buen fundamento que las amenazas en contra del Dr. Low, habían perdido vigencia. Tal conclusión solo podía tomarse previo un estudio a fondo y analítico de la situación, por parte de un comité de inteligencia de los organismos de seguridad. Esa precaución no fue tomada, simplemente se hizo caso omiso de su regreso al país, y tal omisión culminó con su muerte a manos de sicarios. “Quien a nombre del estado, en cumplimiento de los deberes que un cargo público le impone, enfrenta una lucha en contra del crimen, la cual genera amenazas en contra de su vida e integridad personal, debe ser protegido por los organismos de seguridad del estado, de por vida si ello es necesario, y sin que sea menester que medie una solicitud de protección; porque esa es precisamente la función de los 126 Sentencia de 22 julio de 1996, expediente 11.934. 43
- 44. organismos de seguridad, porque si se arriesga la vida para enfrentar una lucha que corresponde al Estado, tal acto debe ser compensado al menos, con la protección de la vida. Quienes al ocupar un cargo público, por servir a la comunidad exponen su vida frente a la lucha que el Estado libra contra las mafias del crimen organizado, tienen derecho como mínimo a que se les garantice la protección de su vida, sin que tengan que hacer solicitudes concretas al respecto”127 . El anterior supuesto incluye situaciones en las cuales se han tomado medidas de protección, pero éstas son precarias e insuficientes frente a la situación de peligro de la víctima; es el caso del homicidio del Doctor Jaime Pardo Leal: “Ese deber, general y abstracto en principio, se particulariza y concreta cuando quiera que alguna persona invoque la protección de la fuerza de policía por hallarse en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el ciudadano hace forzosa la intervención del organismo armado. “En uno y otro caso, la omisión de la policía de brindar la protección necesaria para salvaguardar la vida del ciudadano hace responsable a la administración de los daños antijurídicos que se ocasionen por los particulares. (…) “El carácter de líder de la oposición, presidente de un partido político perseguido y diezmado violentamente, debería, por esa sola circunstancia, ser suficiente para que el doctor Pardo Leal recibiera del Estado a través de la Policía Nacional y demás organismos de seguridad, sin necesidad de requerimiento previo, la protección adecuada para garantizarle la vida, si no de manera absoluta, al menos en el mayor grado posible. “En el caso que se examina, conforme lo relatado por los testigos Urías Antonio Oyaga (fls. 14 y ss. cdo. 2), Héctor Fabio Ledesma (fls. 32 y ss.) y Luís Ernesto Flórez (fls. 37 y ss.), apenas sí ante las reiteradas peticiones del doctor Pardo y de dirigentes de su movimiento, el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - asignó un precario servicio de escoltas personales, sin relevos, que únicamente lo acompañaban en los desplazamientos que hacía. No permanecían en su residencia, en muchas ocasiones no tenían vehículo, no existía una vigilancia permanente. Incluso no se encontraban prestando servicio el día de los hechos, sin que se sepa el motivo de la ausencia, pues mientras el testigo Luís Ernesto Flórez dice que el doctor Pardo le comentó que no sabía si “no había escolta disponible para que lo acompañara o los carros estaban varados” (fl. 38 cdo. 2), el D.A.S. informa que los detectives manifestaron después de los hechos que el doctor Jaime Pardo y su esposa dijeron no requerir escolta ese fin de semana porque permanecerían en su residencia (fl. 44 cdo. 2). (…) “Esa omisión, que no le era permitida, se constituye precisamente en la fuente de imputación que genera la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional”128 . (ii) Evolución de la jurisprudencia actual: la posición de garante. 127 Sentencia de 19 de junio de 1997, expediente: 11875, C.P. Daniel Suárez Hernández. 128 Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente: 10958, C.P.: Ricardo Hoyos Duque. 44
- 45. Si bien el régimen actual en los supuestos citados sigue siendo el de falla del servicio, a efectos de la imputación se aplicó la posición de garante129 . Es el caso de la desaparición forzada de tres personas, después de pasar por un retén conjunto de la fuerza pública: “Ahora, al tener conocimiento de los hechos, y dada la cercanía del retén en relación con el punto geográfico donde se estaba materializando la desaparición de los tres ciudadanos, es evidente que tanto el Ejército como la Policía Nacional, estaban en posición de garante frente a la vida, las libertades y los bienes de los campesinos que se transportaban en el vehículo de servicio público, ese once de febrero de 1993, máxime si se tiene en cuenta que, según todas las declaraciones de los ocupantes del automotor de transporte público, sólo existe una vía que de Villavicencio conduce al municipio de Monfort, y los ocupantes del Daihatsu rojo, perpetrada la retención ilegal, tomaron la vía con rumbo a la capital del departamento, es decir, se itera, con destino al punto en el cual se localizaba el retén de la fuerza pública. (…) “Definidos los anteriores aspectos, para la Sala el daño deviene imputable jurídicamente a las entidades demandadas, a título de falla del servicio, puesto que estando en posición de garante, tanto la Policía como el Ejército Nacional incumplieron con el deber de protección y seguridad encomendado constitucionalmente; igualmente, actuaron de manera permisiva en la producción del mismo, el cual, por cierto, constituye una grave violación a derechos humanos, en una de sus más censurables y execrables modalidades que es la desaparición forzada y, por lo tanto, la más brutal trasgresión al derecho de integridad personal, tanto así que ha sido clasificado como delito de lesa humanidad. “En efecto, de otro lado, no resulta admisible, en modo alguno, que el Estado se escude en la supuesta peligrosidad del sitio donde se produjo la desaparición de los campesinos, porque tal y como lo reconocen los testigos, la distancia entre el lugar donde estaban dispuestos los efectivos del Ejército y la Policía, no suponía 129 “En el contexto descrito, es claro que la muerte de William Ocampo Castaño es imputable a la demandada por omisión en el deber de protección y cuidado que le correspondía respecto de la vida del funcionario. Sin duda, la situación de peligro en la que se hallaba el burgomaestre, denunciada por él mismo, conocida, además, por los múltiples actos de violencia política que se presentaban en la región y contra el movimiento político al que pertenecía, hacía que la administración se encontrara en posición de garante frente a él. Acerca del contenido y alcance del concepto de posición de garante, recientemente esta Sección puntualizó: “Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho. “Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.” [Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, exp. 15567]. Sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente: 23067, C.P.: Enrique Gil Botero. 45
- 46. una distancia vehicular en tiempo superior a diez minutos, razón por la cual no se puede acudir al concepto de relatividad de la falla130 . (…) “Como corolario de los planteamientos desarrollados, la Sala revocará la decisión apelada, puesto que le asiste razón al impugnante al señalar que el fundamento de la responsabilidad en el asunto concreto, se fundamentaba en la omisión de los militares y policías que practicaron el retén el once de febrero de 1993, en la vía que de Villavicencio conduce a Monfort. En efecto, tal y como se pudo constatar, existieron múltiples irregularidades en el manejo de los acontecimientos referidos, todas ellas referidas a una misma conclusión inhesitable que es la anuencia de la fuerza pública en el desarrollo de los hechos, máxime si se contaba con todas las posibilidades para evitar el desenlace desafortunado que terminó con la desaparición forzada de tres campesinos sin fórmula de juicio alguna, y sin que a la fecha se tenga información sobre su paradero”131 . (iii) Relatividad de la falla del servicio y normas internacionales de derechos humanos. En el mismo sentido, se ha considerado que estos eventos deben analizarse a la luz de las circunstancias concretas de cada caso, en aplicación de la teoría de la relatividad de la falla del servicio,132 y que la omisión del deber de proteger 130 Sobre el particular, la Sección ha precisado de manera reciente: “Ahora, la obligación de seguridad que corresponda prestar al Estado en un evento determinado, conforme a la jurisprudencia que la Sala ha desarrollado desde vieja data, debe determinarse en consideración a su capacidad real de prestar ese servicio, atendidas las circunstancias concretas, bajo el criterio de que “nadie está obligado a lo imposible” (...) Con el fin de precisar aún más el concepto, la Sala, en providencia dictada antes de la expedición de la actual Constitución, señaló que el cumplimiento de las obligaciones del Estado debía examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio, según su misión, las circunstancias y los recursos de que disponía, de tal manera que se presentaría la falla cuando el servicio se prestaba por debajo de ese nivel medio…” sentencia del 6 de marzo de 2008, exp. 14443, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 131 Sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente: 17.994, C.P.: Enrique Gil Botero. Con salvamento de voto de Ramiro Saavedra Becerra. En el mismo sentido, sentencia de 4 de diciembre de 2007, expediente: 16894, C.P.: Enrique Gil Botero. 132 “No se trata de endilgar una obligación de imposible cumplimiento al Estado, en los términos de la relatividad de la falla del servicio, sino que, en el caso concreto, se infiere que la administración pública tenía conocimiento de la situación y no adoptó las medidas necesarias para proteger la vida del ciudadano. No resulta atendible, por tal razón, el que la demandada afirme que la situación del país no le imponía “la obligación de estar en todos y cada uno de los rincones de la patria”, del mismo modo, el Ministerio Público, en esta instancia, señaló que la efectividad de la protección dependía de la disponibilidad de personal de la policía. La Sala, al respecto, ha señalado: “Y resulta no sólo desafortunado, sino además desesperanzador, el argumento traído a colación por el a quo en la sentencia en cuanto a que “es de conocimiento público que el servicio de policía de nuestro país, carece, desafortunadamente de los recursos necesarios para proteger la vida y los bienes de todos y cada uno de los habitantes.” Dentro de esa lógica fatalista e inexorable, la institución de la Policía estaría llamada a desaparecer. No se pueden hacer apriorísticamente aseveraciones absolutas por parte del juzgador, dejando de lado el examen del caso concreto sometido a su estudio. “En efecto, el realizar rondas de vigilancia en la dirección donde se localizaba el domicilio del inspector del trabajo, no puede entenderse, desde el punto de vista lógico o formal, como el cumplimiento cabal e íntegro de la obligación de protección, en tanto la misma supone una conducta dinámica de la autoridad, concretamente de la fuerza pública, en relación con la verificación de la existencia de las amenazas, su periodicidad, como su seriedad, etc., para establecer así cuál era el esquema de seguridad que se ameritaba y, 46
- 47. involucra normas internacionales de derechos humanos; así se consideró en la condena patrimonial por la muerte de un dirigente de un partido de oposición: “Es que las obligaciones que están a cargo del Estado - y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.133 “Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación en todo caso desplegar una conducta íntegra en todo el sentido y significado tendiente a salvaguardar los derechos amenazados. “La relatividad de la falla, en estos eventos, se relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta a la organización estatal, prevenir cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, como quiera que el Estado no se encuentra en capacidad de brindar una protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social. No obstante lo anterior, el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida. En términos funcionalistas, se tiene que el Estado, como estructura en cabeza de la cual se radica el poder político y público y, por consiguiente, el monopolio de la fuerza armada, no sólo está obligado a precaver el delito sino también a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que, pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber legal contenido los artículos 2 y 218 de la Carta Política. “No se trata frente a los deberes y obligaciones de las autoridades, y para el caso, de los que correspondían concretamente a la Policía Nacional, de calificarlos como lo hace la entidad en la alegaciones ante esta instancia (fls. 276 y 277 cdno. ppal. 2ª instancia) de obligaciones de medios. La perspectiva es diferente, es lo que en la doctrina constitucional contemporánea se denominan obligaciones jurídicas superiores y que: “son aquéllas que acompañan a la propia concepción del sistema jurídico político, constituyendo la expresión de sus postulados máximos, hasta tal punto que el propio ordenamiento equipara su revisión a la de todo el texto constitucional”. En efecto, la relación del Estado frente al ciudadano implica, no sólo necesariamente la existencia de poderes y deberes, que en el derecho anglosajón se denominan “obligaciones funcionales del Estado”, y que son verdaderas obligaciones jurídicas cuyo incumplimiento acarrea algún tipo de consecuencia o sanción. No podría ser de otra manera, para el caso objeto de juzgamiento, como quiera que el deber del Estado se traducía en su poder, y en la necesidad de proteger los derechos del ciudadano, en este caso, a la vida, aún sin que hubiera mediado solicitud por parte del señor Luis Alonso Herrera, cosa que además no es cierta como se ha visto, toda vez que de habérsele prestado, o al menos de haberse desplegado las medidas tendientes a una efectiva y cabal protección del derecho a la vida, se realizaba así el fin plausible del ordenamiento. Esa es la razón que justifica la existencia de las autoridades, el proteger los bienes jurídicos de los asociados en los términos que los consagra el ordenamiento jurídico en su integridad, por ello la doctrina, con especial sindéresis, ha puntualizado que: ”El deber u obligación de un buen gobierno en su aspecto general no es otra cosa que la resolución de las necesidades y pretensiones individuales, políticas, económicas, sociales y culturales, así como el establecimiento de las obligaciones propias de los individuos a él sometidos, teniendo como punto de apoyo el constituido por el respeto, en la libertad y la igualdad, la dignidad humana como expresión de la comunicación intersubjetiva. Este deber no es sólo de protección sino también de promoción” (destaca la Sala)” [Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2007, expediente: 16.894]. En el presente caso el riesgo en que se encontraba la vida del alcalde afectado era evidente para las autoridades y su reacción fue sin duda precaria; no resulta adecuado aducir que se hicieron 47
- 48. resarcitoria; si el daño ocurre, pese a su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad. (…) “No obstante que la muerte del señor Chacón fue obra de un tercero, pues como se anotó, no obra prueba de que en dicho crimen hubieran participado miembros de la Fuerza Pública, la responsabilidad de aquella recae directamente en el Estado Colombiano, como quiera que a pesar de tener conocimiento de que los militantes del Partido Comunista se encontraban amenazados de muerte, entre ellos la víctima, luego de las denuncias formuladas por los dirigentes de ese partido político, éste omitió negligentemente adelantar las respectivas investigaciones del caso; si bien el Ministerio de la Defensa aseguró haberlas ordenado, no hay prueba que así lo indique. Tampoco está acreditado que se hubieran tomado medidas para proteger la vida de las personas amenazadas de muerte, pese a que el Estado tenía conocimiento de ello no solo por las denuncias formuladas sino porque era de público conocimiento el asesinato indiscriminado de los miembros de ese partido político. (…) “Si bien el Estado Colombiano tiene el deber constitucional de proteger la vida de todas las personas residentes en el territorio nacional, dicha obligación cobra mayor fuerza cuando ciertas personas, bien por su condición política, ideológica, económica, religiosa o de cualquier otra índole, ven amenazada su integridad personal, como ocurrió en el presente caso particular con la muerte del dirigente político asesinado, crimen que pudo evitarse puesto que el Gobierno Nacional sabía de las amenazas de muerte que se cernían en su contra y no hizo nada para evitarla o al menos o al menos disuadir a los victimarios. (…) “El respeto a la vida y a la integridad personal, como derechos fundamentales de primer orden, son responsabilidad esencial del Estado, de suerte que la obligación primaria de las autoridades es la de proteger la vida y la integridad de todos los residentes en el país, sin hacer distinciones de ningún orden, derechos que encuentran protección no sólo en el ámbito interno sino en el orden internacional a través de organismos como la Convención Interamericana de Derechos Humanos, de la cual Colombia es parte integrante. “En efecto, la Sala, en recientes pronunciamientos, ha tenido la oportunidad de precisar que el Estado Colombiano no puede ser ajeno, mucho menos sustraerse al compromiso ineludible contraído frente a la comunidad internacional, de velar por la protección de los derechos humanos”134 . advertencias previas de que no se movilizara fuera del municipio, cuando se desconoce si ello correspondió a un estudio previo y riguroso de seguridad; menos aún, se puede afirmar que se le dio protección, pues la solicitud de la víctima se tramitó después de su asesinato; tampoco se puede alegar que se trataba de una situación de imposible manejo, cuando a la información sobre la misma ni siquiera se le dio un adecuado trámite de archivo y correspondencia. Las conductas descritas permiten acreditar la omisión de la demandada en el deber de proteger la vida de William Ocampo Castaño. Para la Sala se impone, entonces, confirmar la sentencia apelada”. En sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente: 23067, demandante: Nelba Rosa Alape Salazar y otros, C.P.: Enrique Gil Botero. 133 Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787 134 Sentencia de 3 de octubre de 2007, expediente: 15.985, demandante: Dolores Tovar de Chacón, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez (e). Se puede consultar un caso de la misma índole, en el que se negaron pretensiones, por ausencia de medios de prueba, sentencia de 22 de enero de 2008, expediente: 20096, C.P.:Ruth Stella Correa, con salvamento de voto de Enrique Gil Botero. 48
- 49. 7.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA DE PERSONAS RECLUIDAS EN CENTROS CARCELARIOS O DE DETENCIÓN (i) Tesis actual: La jurisprudencia del Consejo de Estado ha acudido a diferentes regímenes de responsabilidad para tratar el tema de los daños causados a los reclusos, quienes deben soportar tanto la limitación en el ejercicio de sus derechos y libertades como la reducción o eliminación de las posibilidades de ejercer su propia defensa frente a las agresiones de agentes estatales o de terceros respecto de quienes pueden ser víctimas al interior del establecimiento carcelario, predominando en la actualidad un régimen de responsabilidad objetivo, teniendo en cuenta las condiciones especiales de sujeción en las cuales se encuentran, pues necesariamente la internación de una persona en un centro de reclusión conlleva una subordinación del recluso frente al Estado, situación que trae aparejada una condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, evidenciándose entre ellos una relación jurídica especial, en virtud de la cual el Estado está facultado legal y constitucionalmente para restringir, limitar o modular algunos de los derechos fundamentales del recluso, de conformidad con los fines de resocialización del interno y con las necesidades de orden y seguridad propias de los centros de reclusión, relación que obligatoriamente supone el respeto y acatamiento estricto de otros derechos fundamentales como la vida e integridad personal, los cuales no pueden ser limitados o suspendidos bajo ninguna circunstancia, por el contrario, deben ser acatados y respetados irrestrictamente en todo momento y lugar, de allí que sea dable sostener que la seguridad de los reclusos depende exclusivamente de la Administración135 . Si bien el título de imputación de responsabilidad del Estado por excelencia corresponde al de falla en la prestación del servicio, cuyo fundamento se encuentra en el incumplimiento u omisión de una obligación estatal y que se 135 Ver sentencias de 27 de abril de 2006, expediente 20.125; de 30 de agosto de 2006, expediente 27.581, M.P. Alier E. Hernández Enríquez; de 3 de mayo de 2007, expediente 21.511, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 20 de febrero de 2008, expediente 16.996, M.P. Enrique Gil Botero, posición jurisprudencial que fue reiterada en las sentencias de 29 de enero de 2009, expediente 16.975, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de mayo de 2010, expediente 18.800, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 9 de junio de 2010, expediente 19.849, M.P. Enrique Gil Botero, ésta última con aclaración de voto de la doctora Ruth Stella Correa Palacio, en cuanto estimó que el régimen de responsabilidad que debe aplicarse a los asuntos relacionados con las personas que se encuentran privadas de la libertad en establecimientos carcelarios oficiales, es el de falla en el servicio. 49
- 50. concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la Administración, lo cierto es que tratándose de los daños causados a los reclusos, debido a la especial relación jurídica de sujeción a la cual los somete el Estado por su cuenta y decisión, el régimen de responsabilidad se torna objetivo136 , esto es que a pesar de demostrar la diligencia y cuidado de la Administración, subyace su responsabilidad, toda vez que el Estado asume por completo la seguridad de los internos. Lo anterior, sin perjuicio de que frente a este tipo de situaciones opere una causal eximente de responsabilidad como lo es la fuerza mayor o la culpa exclusiva de la víctima, las cuales, de llegar a presentarse, enervarían la responsabilidad de la Administración, pero para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva del daño, a tal punto que se constituya en la raíz determinante del mismo. También ha dejado claro la jurisprudencia que tratándose de los daños que sufren los reclusos como consecuencia de la acción ejecutada por otros internos detenidos por el mismo Estado, en principio no tendría cabida la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, así como tampoco resultaría procedente aplicar la llamada concurrencia de culpas en virtud de tal eximente de responsabilidad, por cuanto el carácter particular de la relación de especial sujeción implica que el Estado debe respetar y garantizar de manera absoluta la vida e integridad del interno respecto de los daños producidos, precisamente, por otros reclusos, terceros particulares o incluso del propio personal oficial137 . En un caso en el que se juzgó la responsabilidad de la Policía Nacional por la desaparición de una persona que fue capturada por miembros de dicha Institución, la Sala señaló que el régimen de responsabilidad aplicable era objetivo, teniendo en cuenta las especiales condiciones de sujeción en las que se encuentran quienes están detenidos o privados de la libertad en los centros de reclusión oficiales; sin embargo, en esa oportunidad, la Sala negó las pretensiones de la demanda, por cuanto se acreditó en el proceso la presencia de una causa extraña como lo es la culpa exclusiva de la víctima, pues a pesar de que la entidad 136 Sentencias de 13 de julio de 1993, expediente 8163, M.P. Juan de Dios Montes, y de 16 de julio de 2008, expediente 16.423, entre otras. 137 Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 18.800, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 50
- 51. demandada implementó todas y cada una de las medidas de seguridad en el traslado de los detenidos, éstos lograron escaparse de quienes los custodiaban138 . Recientemente, en un asunto en el que se juzgó la responsabilidad de la Administración por el suicido de una persona que fue capturada por agentes del C.T.I., previo requerimiento de la autoridad judicial competente, la Sala negó la responsabilidad del Estado, por estimar que se demostró en el proceso que su muerte se debió a su propia culpa consistente en la decisión autónoma de la víctima de acabar con su vida139 . En dicha oportunidad, la Sala sostuvo que los daños antijurídicos provenientes de las lesiones o la muerte sufridas por las personas que se encuentran legalmente privadas de la libertad, debe juzgarse con fundamento en un régimen de responsabilidad de naturaleza objetiva, en la medida en que recae sobre la Administración una obligación de vigilancia y protección sobre tales personas y tiene a su cargo velar por la vida e integridad física de las mismas, pero que además de operar la responsabilidad objetiva como título de imputación general en esta clase de eventos, cuando surja comprobada dentro del proceso una falla del servicio como causante del hecho dañoso por el cual se reclama -lesiones físicas o deceso de una persona detenida o privada de su libertad-, es necesario evidenciarla en la sentencia que profiera esta Jurisdicción, pero tan sólo para efectos de que la Administración tome nota de sus falencias e implemente los correctivos que considere necesarios, por cuanto para deducir la responsabilidad de la Administración, basta que el daño se haya producido respecto de una persona privada de la libertad y puesta bajo su tutela y cuidado, y sólo podrá exonerarse ante la presencia de una causa extraña, tal como ocurrió en este caso. Es menester precisar, en todo caso, que el régimen de responsabilidad objetivo acogido mayoritariamente por la Sala en las decisiones citadas anteriormente, no es absoluto, toda vez que el Consejo de Estado también ha sostenido en otros pronunciamientos que los daños que sufren los internos recluidos en centros carcelarios oficiales deben ser deducidos con fundamento en el régimen de falla en la prestación del servicio, lo cual torna necesaria la demostración del incumplimiento de esos especiales deberes de protección a cargo del Estado. En esa medida, cuando se demuestre que la Administración omitió poner en 138 Sentencia de 30 de agosto de 2008, expediente 16.266; M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 139 Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 18.380, M.P. Mauricio Fajardo Gómez (e). 51
- 52. funcionamiento mecanismos tendientes a evitar la causación de daños a las personas detenidas o recluidas en un centro carcelario, procederá la responsabilidad patrimonial de la Administración por omisión o negligencia en el cumplimiento de sus deberes140 . De otro lado, el Consejo de Estado ha señalado que en relación con los daños sufridos por los reclusos, derivados de la prestación del servicio de salud por parte del establecimiento carcelario, el título de responsabilidad aplicable será el de falla del servicio, de tal suerte que la verificación de dichas condiciones por parte del centro de reclusión frente a los detenidos que presenten alguna alteración en su estado de salud, deberá efectuarse de la misma manera que ocurre respecto de la atención brindada a los pacientes que no se encuentran en dicha circunstancia, por las instituciones públicas que prestan servicios médico asistenciales141 . (ii) Evolución jurisprudencial: Como se dijo anteriormente, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha movido entre distintos regímenes de responsabilidad para abordar el estudio de los daños causados a personas que han sido privadas de la libertad en sitios de reclusión oficiales. En efecto, en una época se sostuvo que frente al detenido o recluido en un centro carcelario oficial, el Estado asumía las obligaciones propias de lo que se conoce como “depósito necesario de personas”, al tenor de lo dispuesto por el artículo 157 del C.C.: “El depósito necesario de personas, no es ajeno al derecho colombiano y quizás el más común y más frecuente y menos estudiado y regulado, es el que se configura en el momento en que las autoridades de la República, como personeros de la Nación, capturan al ciudadano y lo ponen, contra su voluntad y la de sus parientes y amigos, bajo su guarda y vigilancia, para los efectos legales pertinentes, convirtiéndose los captores y guardadores, en el depositario que debe responder con obligación de resultado del supremo bien de la vida, para cuya garantía están instituidas esas autoridades de la República al tenor del Art. 16 de la Constitución Política y que, como derecho "inherente a la persona" en los términos del "Pacto Internacional de Derechos 140 Ver sentencias de 3 de mayo de 2007, expediente 21.511, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 23 de abril de 2008, expediente 16.186, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 30 de julio de 2008, expediente 15.575, M.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 11 de febrero de 2009, expediente 16.750, M.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 26 de mayo de 2010, expediente 18.584, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 141 Sentencia de 10 de agosto de 2001, expediente 12.947, M.P. Alier Hernández Enríquez. 52
- 53. Civiles y Políticos" (Art. 6o.) ratificado por Colombia por la Ley 74 de 1968, es la primera causa y razón de la existencia y organización del Estado”.142 Luego, en varios pronunciamientos que se profirieron a partir del año 1993, la Sección Tercera del Consejo de Estado acudió al régimen de falla probada en la prestación del servicio, para establecer la responsabilidad del Estado por daños causados a personas detenidas en sitios de reclusión oficial. Así, por ejemplo, mediante providencia de 21 de enero de 1993143 , la Sala sostuvo que cualquier daño en la salud que llegasen a presentar las personas privadas de su libertad, por acción u omisión de las autoridades que las vigilan y controlan, se adecua al concepto genérico de falla de la Administración y, por consiguiente, surge la obligación de indemnizarlas. Asimismo, mediante sentencia de 30 de marzo de 1993144 , la Sala declaró la responsabilidad de la Administración por la muerte que le produjo un recluso a otro en la Cárcel Nacional Modelo, en consideración a que se acreditó una falla en la prestación del servicio, debido a la falta de medidas de vigilancia y cuidado del centro carcelario y de los reclusos privados de la libertad145 . De igual forma, el Consejo de Estado estimó que el régimen de responsabilidad aplicable como consecuencia de los daños causados a las personas detenidas o recluidas en un centro carcelario del país, era a título de falla presunta, a cuya configuración había lugar cuando el interno no era reintegrado al seno de su hogar en las mismas condiciones en las que ingresó al centro penitenciario, pues ello daba lugar a que se presumiera una falla en la prestación del servicio, de tal suerte que para exonerarse de responsabilidad, la Administración estaba obligada a demostrar que su actuación fue prudente y diligente, es decir, que no había cometido falla alguna146 . Sin embargo, hubo quienes sostuvieron que lo que se presumía en estricto sentido no era una falla en la prestación del servicio, sino una “presunción de 142 Sentencia de 21 de agosto de 1981; expediente 2750, M.P. Jorge Valencia Arango. 143 Expediente 7725; M.P. Daniel Suárez Hernández. 144 Expediente 8000; M.P. Juan de Dios Montes. 145 En el mismo sentido pueden citarse las sentencias de 18 de febrero de 1993, expediente 7450, M.P. Daniel Suárez Hernández; de 30 de junio y 16 de diciembre de 1993, expedientes 8337 y 8684, respectivamente, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 10 septiembre y 4 de noviembre de 1993, expedientes 7947 y 8335, respectivamente, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta, decisiones en las cuales se abordó la responsabilidad de la Administración por los daños causados a las personas privadas de la libertad en sitios de reclusión oficial con fundamento en un régimen de falla probada del servicio. 146 Sentencia de 1 de febrero de 1996, expediente 10.939, M.P. Jesús María Carrillo. 53
- 54. responsabilidad”, a tal punto que la sola demostración de que el recluso no había sido reintegrado a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresó como detenido, hacía surgir para el Estado la obligación de reparar los perjuicios que dicha situación podría causar; lo anterior, teniendo en cuenta que frente a un recluso las autoridades asumen una obligación de resultado consistente en respetar su vida e integridad física y emocional. En todo caso, la Administración se exoneraba de responsabilidad si demostrada la presencia de una causa extraña, que podía consistir en fuerza mayor o en el hecho exclusivo y determinante de un tercero, así como de la propia víctima, ya que la sola prueba de la debida diligencia y cuidado no era suficiente147 . En sentencia de 12 de febrero de 2004148 , la Sala concluyó que las obligaciones de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén implicados dentro de la medida cautelar, así como las de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta. Por ello, si el Estado no reintegra al ciudadano privado de la libertad en las mismas condiciones en que lo retuvo, debe responder patrimonialmente por los daños que éste hubiere sufrido durante el tiempo de la retención, aunque haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que disponía para proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al retenido la obligación no es un comportamiento, sino la realización efectiva de un resultado determinado. 8.- DAÑOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA (i) Descripción de los supuestos que comprende la tipología: La tipología en mención corresponde a los eventos de daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio –soldados regulares o conscriptos–, así como respecto de quienes de manera voluntaria ingresan a la carrera militar o policial. 147 Sentencia de 28 de noviembre de 1995, expediente 8873; de 12 de septiembre de 1996, expediente 10.869; de 22 de agosto de 1996, expediente 10.726, citadas en la sentencia de 10 de agosto de 2001, expediente 12.947, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 148 Expediente 14.955, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 54
- 55. Ha de tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Constitución Política, la fuerza pública está integrada por la Policía Nacional y por las fuerzas militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea, art. 217 constitucional). Así mismo, que respecto del servicio militar obligatorio el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 prescribe que éste puede prestarse en las siguientes modalidades: soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller y soldado campesino; así mismo, tal servicio puede ser prestado en condición de auxiliar del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC149 . (ii) Posición actual sobre el régimen de responsabilidad: La Sala viene atribuyendo consecuencias jurídicas diversas en tratándose del personal vinculado a las fuerzas militares en cumplimiento del servicio obligatorio o conscripción, de aquél que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional. Así, respecto de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha reiterado que la responsabilidad estatal se estructura bajo un régimen objetivo (tanto por daño especial, como por riesgo excepcional), por virtud de la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas debido a que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216, mientras que en cuanto al voluntario o profesional se ha sostenido de manera general que el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio150 debido a alguna “conducta negligente e indiferente que deja al personal en una situación de indefensión”151 , o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal, diferente a aquél riesgo propio del servicio.152 149 Ley 65 de 1993. Artículo 50. Los bachilleres podrán cumplir su servicio militar obligatorio en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, distribuidos en los diferentes centros de reclusión, previo convenio entre los Ministerios de Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho, después de haber realizado el respectivo curso de preparación en la Escuela Penitenciaria Nacional. Los bachilleres que hayan cumplido este servicio a satisfacción, podrán seguir la carrera en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. 150 Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17127, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 17656, M.P. Mauricio Fajardo Gomez. Sentencia del 26 de mayo de 2010, expediente 19158, M.P. Ruth Stella Correa 151 Sentencia del 26 de febrero de 2009, expediente No. 31.824. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 15.971, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 152 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de febrero 7 de 1995, Exp. S-247, C.P. Carlos Orjuela Góngora. Sentencia del 3 de mayo de 2001, expediente No. 12.338. Sentencia del 27 de noviembre de 2002, expediente 13090, M.P. Maria Elena Giraldo. M.P. Alier E. Hernández 55
- 56. En punto del riesgo propio del servicio que se predica de los integrantes de la Fuerza Pública vinculados a la institución de manera voluntaria, la Sala precisó en oportunidad reciente153 que: “no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y que por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se vinculó.” Cabe anotar igualmente que el régimen objetivo que orienta el estudio de la responsabilidad con ocasión de los daños sufridos por quienes se encuentran en situación de conscripción no tiene aplicación cuando tales daños provienen de la inadecuada prestación del servicio de salud, o de cualquiera otra obligación de asistencia y protección que le sea exigible al estado, toda vez que en esos casos el juicio de responsabilidad se efectúa a partir de la falla del servicio.154 (iii) Evolución: a.- Posiciones consolidadas Si el daño sufrido por el conscripto es ocasionado por la inadecuada prestación del servicio de salud, el fundamento de la responsabilidad estatal es la falla del servicio.155 b.- Discrepancias No se presentan. c.- Variaciones Enríquez. Sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente 16200 M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencias proferidas el 25 de julio de 2002, Exp. 14.001, M.P. Ricardo Hoyos Duque, del 3 de mayo de 2001, Exp: 12.338 y del 30 de mayo de 2006, Exp. 15.441, MP. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 15793, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 26 de mayo de 2010, expediente 18950 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 153 Sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente No. 18.371. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 154 Sentencia de octubre 18 de 1991, Exp. No. 6667. Criterio reiterado, entre otras, en las sentencias de agosto 10 de 2000, Exp. 11845 y agosto 10 de 2001 Exp. 12947, C.P. Alier Hernández. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 16.832, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 155 Sentencia de octubre 18 de 1991, Exp. No. 6667, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 56
- 57. Frente a los conscriptos se había esgrimido como fundamento del régimen de responsabilidad objetiva el hecho de que el Estado asumía respecto de ellos una obligación de resultado, obligación que le imponía el deber de reintegrarlos al seno de la sociedad en las mismas condiciones de ingreso al servicio156 . Posteriormente y en la actualidad el fundamento de la aplicación de dicho régimen radica en la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, así como en las condiciones de especial sujeción que imponen al Estado su cuidado y custodia.157 Respecto del régimen aplicable cuando el daño sufrido por quien se encontraba en situación de conscripción se origina en el deficiente funcionamiento del servicio, sostuvo la Sala158 que podían coexistir tanto el régimen subjetivo de falla del servicio, como el objetivo –por daño especial o por riesgo excepcional– , aun cuando, en todo caso, reiteró el criterio fijado en sentencia anterior159 respecto de que si se trataba de la inadecuada prestación del servicio de salud, el régimen aplicable era el subjetivo fundado en la falla del servicio. Para los asuntos relacionados con daños sufridos por quienes de manera voluntaria se vinculan a la fuerza pública con ocasión del ejercicio de una actividad riesgosa (conducción de vehículos, uso de armas de dotación oficial160 ), se acude al régimen objetivo al ser éste aquél por el cual tradicionalmente se juzga ese tipo de casos161 . Si bien es cierto se ha considerado de manera reiterada que cuando en la producción del daño sufrido por un integrante de la fuerza pública, vinculado en forma legal y reglamentaria, interviene el ejercicio de una actividad peligrosa el régimen aplicable es el objetivo por riesgo excepcional, se ha considerado que se abre paso a la aplicación del régimen subjetivo por falla del servicio cuando tal actividad se desplegó con negligencia e imprudencia.162 156 Sentencia del 30 de noviembre de 2000, expediente 13329, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 157 Sentencia del 14 de diciembre de 2004, expediente 14422, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 1 de marzo de 2006, expediente 16528, M.P. Ruth Stella Correa, Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586 M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 17839, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 158 Sentencia del 6 de junio de 2007. Expediente 16064. M.P. Ramiro Saavedra Becerra 159 Sentencia de octubre 18 de 1991, Exp. No. 6667, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 160 Sentencia del 10 de junio de 2009, expediente 16.928. M.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 15441. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 161 En este sentido ver, por ejemplo las sentencias del 21 de febrero de 2002, expediente 11.335 y del 11 de mayo de 2006, expediente 14.694. 162 Sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 15791. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 57
- 58. (iv) Estructura de la responsabilidad: Constituye criterio reiterado aquel según el cual en los eventos de daños sufridos por los miembros de la fuerza pública, debe acreditarse la existencia de un daño antijurídico como elemento determinante de la imputación de responsabilidad al Estado.163 Así mismo se ha precisarse que debe tratarse de daños sufridos durante el servicio y por causa y razón del mismo, o en desarrollo de las actividades propias del mismo.164 De igual manera se admite que la invocación por el demandante de la falla del servicio en relación con el daño sufrido por quien de manera voluntaria se vincula a la fuerza pública no impide estudiar la responsabilidad estatal bajo un régimen objetivo de riesgo excepcional cuando los elementos del mismo se encuentran configurados y acreditados.165 Respecto de la responsabilidad estatal en el caso de los conscriptos, se ha indicado que el daño antijurídico puede establecerse a partir de la verificación de cualquier título de imputación.166 Cabe destacar en punto del nexo causal como elemento necesario para la configuración de la responsabilidad estatal, que la intervención de un tercero en la producción del daño no configura per se una causa extraña, cuando fue precisamente la falta de diligencia de la administración la que dio lugar a esa intervención.167 Así mismo, que cuando se trata de suicidio o lesiones auto inflingidas, el hecho exclusivo de la víctima como causal de exoneración no opera si en el caso 163 Sentencia del 12 de marzo de 2000, expediente 11401, sentencia del 1 de marzo de 2006, expediente 16528, M.P. Ruth Stella Correa, Sentencia de agosto 19 de 2004, expediente 15791, M.P. Ramiro Saavedra 164 Sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 17656, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 165 Sentencia del 27 de noviembre de 2002, expediente 13090, M.P. Maria Elena Giraldo. Sentencia del 18 de mayo de 2004, expediente 14338, M.P.Maria Elena Giraldo. 166 Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente Exp. 18586. M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 23 de abril de 2009, expediente 17187, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 3 de febrero de 2010, expediente 17543, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 167 Sentencia de mayo 3 de 2007, expediente 16200. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de febrero 25 de 2009, expediente 15793. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 58
- 59. concreto el Estado incumplió los deberes de atención, cuidado y protección que el eran exigibles.168 (v) Indemnización de perjuicios: Constituye criterio vigente de la Sala el que las indemnizaciones y reconocimientos patrimoniales y prestacionales que de manera especial reconoce la ley para los integrantes de la fuerza pública que mueren con ocasión del servicio –indemnización a forfait– no son excluyentes ni incompatibles con las indemnizaciones pretendidas como consecuencia de la responsabilidad estatal, como quiera que, de una parte, provienen de causas jurídicas distintas y de otra parte, debe darse aplicación al principio de reparación integral del daño.169 Cabe advertir que dicha posición tuvo una variación170 en el sentido de distinguir si el daño sufrido se originó o no en el riesgo propio del servicio, de tal manera que, de ser así, el afectado únicamente tendría derecho a recibir las indemnizaciones previstas en la ley de manera especial para tales eventos; pero si el daño se presentaba como resultado de la materialización de un riesgo distinto, habría lugar a la indemnización plena del daño, aún para la víctima directa del mismo. (vi) Aspectos procesales de interés: a) Escogencia de la acción La acción de reparación directa procede cuando se trata de reclamar los perjuicios derivados de la actuación estatal respecto de quienes tienen establecida una relación legal y reglamentaria con la respectiva entidad pública. No resultaría procedente cuanto se pretenda el reconocimiento y pago de 168 Sentencia de noviembre 30 de 2000, expediente 13.329, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 2 de septiembre de 2009, expediente 17521, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 25 de noviembre de 2009, expediente 17401, M.P. Mauricio Fajardo Gomez. 169 Sentencia del 15 de febrero de 1996, Expediente 10.033. En el mismo sentido, Sentencia del 20 de febrero de 1997, Expediente 11756. Sentencia de 19 de agosto de 2004, expediente 15791, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente 16200. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 30 de agosto de 2007. Exp.15724.M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 15793, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17992, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 170 Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 14.001, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 27 de noviembre de 2002, expediente 13090, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 59
- 60. prestaciones asistenciales y económicas –a forfait– que se originan en los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.171 . b) Prueba trasladada Se otorga valor probatorio a las pruebas recaudadas en los procesos disciplinarios y administrativos siempre que el traslado reúna los requisitos formales previstos en la ley y se cumplan las condiciones reiteradamente señaladas por la Sala de manera general para esta modalidad probatoria. Así mismo, se reconoce efecto de cosa juzgada a la sentencia penal condenatoria, en cuanto corresponde a la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del agente estatal.172 9.- DAÑOS A LA PROPIEDAD Y A LA LIBERTAD ECONÓMICA 9. a. Ocupación de bienes (i) Supuesto: “Se entiende que existe una ocupación permanente cuando la administración se instala en el terreno, ya sea construyendo allí una obra pública, destinándolo como lugar de asentamiento de algún grupo humano determinado, ubicando una unidad militar, etc, es decir cuando toma posesión definitiva del mismo, asumiéndolo como propio -de facto-, para desarrollar allí cualquiera de los fines estatales. La ocupación es temporal, cuando esa posesión o instalación en el terreno es apenas transitoria, ocurre para atender una necesidad específica”173 . (ii) Posición actual de la jurisprudencia: La ocupación de inmuebles por causa de obra pública, siempre ha sido considerada un evento de responsabilidad objetiva, fundamentado en el daño especial y su antecedente es constitucional y legal174175 ; esa doctrina ha 171 Sentencia de agosto 19 de 2004, expediente 15791, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de marzo 1 de 2006, Exp. 14002, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 172 Sentencia de noviembre 30 de 2000, expediente 13.329, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de mayo 3 de 2001, expediente 12338, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. Sentencia de octubre 15 de 2008, expediente 18586, M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de febrero 4 de 2010, expediente 18371, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 173 Sentencia del 14 de septiembre de 2000, expediente 11417, demandante: Rodrigo Ortega Corena, C.P.: Alier Hernández. 60
- 61. permanecido después de expedida la Constitución Política de 1991; la Sala ha manifestado: “La Sala comparte la decisión del Tribunal al haber resuelto el caso sub - examine por el sistema de responsabilidad objetiva o responsabilidad del Estado con ocasión de trabajos públicos; pues por la ejecución de éstos se produjo un daño material imputable a la administración existiendo relación de causalidad entre ambos; en este caso es indiferente si el hecho dañoso se debió o no a una falla del servicio. “El demandante no está en la obligación de soportar la carga excesiva fruto de la obra pública realizada, pues un razonamiento contrario quebrantaría del principio de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, derivado del principio 174 Sobre el tema la doctrina ha manifestado: “a) Responsabilidad del Estado por ocupación de inmuebles generada en la ejecución de trabajos públicos.- Por la expresa disposición legal, desde la ley 38 de 1.918 el juez administrativo determinó que “El Estado responde cuando daña u ocupa temporalmente una propiedad inmueble, por razón de trabajos públicos, sin necesidad de investigar falta o falla de la administración, es, pues, caso de responsabilidad objetiva. Probado el título para pedir, la ocupación o daño, la orden de funcionario o agente público y la causa de los mismos, los trabajos públicos que son aquéllos ejecutados directa o indirectamente por una entidad de derecho público, sobre un bien inmueble y con fines de utilidad o servicio público, deviene consecuencialmente, para el Estado, la obligación de indemnizar.” “La aplicación de un sistema objetivo de indemnización, en este caso, no es, claro está, de creación jurisprudencial como que se trata de una simple aplicación de la norma legal, como tampoco lo es el régimen que establecía el artículo 33 Constitucional, conocido como de la responsabilidad por expropiación u ocupación de inmuebles en casos de guerra, eventos en los cuales el Estado era “siempre” responsable. “A propósito de esta última disposición, señaló el Consejo de Estado: “Se estructura en ese mandamiento constitucional una responsabilidad objetiva y concreta cuyo fundamento único es el hecho de la ocupación de la expropiación temporal, sin mezcla alguna de elemento de culpabilidad. “Quizás no sobre señalar que, en la Constitución actual, el artículo 59 contiene un precepto similar aunque hay dos elementos que pudieran generar alguna diferencia con la situación anterior: la primera que, hoy, se exige decreto del Gobierno Nacional, aunque el inciso final prescribe que “El Estado será siempre responsable por las expropiaciones que el gobierno haga por sí o por medio de sus agentes”; la segunda que los estados de excepción tienen una regulación diferente de la que contenía la Constitución de 1886; mientras en el sistema anterior tales estados se reducían al estado de sitio y al de emergencia económica, hoy se agrega el estado de guerra exterior (artículo 212). Lo cierto es que, hasta ahora, no existen pronunciamientos jurisprudenciales sobre este tópico”. En HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo, “Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Colombiano”, en: Derechos y Valores, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada, Vol. IV, Bogotá, diciembre de 2001, p. 89 y ss. 175 En sentencia de 9 de octubre de 1985, expediente: 4556, demandante: Gladys Mamby de Delgado, C.P.: Carlos Betancur Jaramillo; se precisaba sobre el mismo punto: “La responsabilidad por trabajos públicos fue consagrada por la Ley 167 de 1941 para la protección exclusiva de la propiedad inmueble. Mediante el contencioso regulado en los artículos 261 y siguientes se preveía la indemnización de los perjuicios causados bien por la ocupación permanente o transitoria de la propiedad inmueble, o por los daños producidos por la misma. Merced a la sentencia de 20 de junio de 1955, que declaró la inexequibilidad de los artículos 261 a 268 en cuanto tocaran con la ocupación permanente, la acción quedó circunscrita a la ocupación transitoria y a los daños en los inmuebles. “En un primer período (desde 1941 hasta la expedición del Decreto 528 de 1964) la indemnización por otros daños (muerte o lesiones personales causadas por esos trabajos públicos, por ejemplo) debía exigirse ante la justicia ordinaria. “Luego, con la expedición del Decreto citado, la responsabilidad por esos trabajos quedó así : La ocupación transitoria y los daños en la propiedad inmueble, sujeta al contencioso especial de trabajos públicos; la indemnización por muerte, lesiones personales y las demás lesiones sufridas en otros bienes o derechos, sometida a la acción extracontractual de reparación directa (arts. 31 y 32 del Decreto 528). 61
- 62. Constitucional de la igualdad de los ciudadanos ante la ley (art. 13 Constitución Política)”176 . En jurisprudencia reciente ha permanecido la misma óptica: “Tratándose de supuestos como el que mediante esta providencia se resuelve, la Sala ha sostenido que el régimen aplicable corresponde a la especie de la responsabilidad objetiva177 y que hay lugar a declararla una vez demostrado que una parte o la totalidad de un bien inmueble de propiedad del demandante fue ocupado permanentemente por la Administración o por particulares que actúan autorizados por ella178 . “La imposición de la obligación resarcitoria a cargo del Estado en este tipo de casos se justifica por la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas en que la ocupación se traduce, pues no existe para el particular afectado el deber jurídico de soportar, sin compensación alguna, el detrimento que a su patrimonio material o inmaterial se ocasiona a causa de la realización de unas obras o trabajos públicos que bien pueden reportar beneficio para la colectividad entera, pero lesionan desproporcionadamente los derechos de un coasociado. La concreción y prevalencia del interés general artículo 1º de la Constitución Política, si bien respalda y orienta teleológicamente la actividad administrativa, no justifica el desproporcionado sacrificio de la esfera de derechos e intereses del individuo, cuya salvaguarda también constituye fin esencial del Estado a tenor de lo normado por el artículo 2º de la Carta. De ahí que la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de los artículos 219 inciso 2° y 220 del Código Contencioso Administrativo, razonara de la siguiente manera en relación con la responsabilidad del Estado frente a eventos como el que, en el sub júdice, ocupa la atención de la Sala: “... las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el Art. 2º de la Constitución deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso contemplado en el Art. 29 ibídem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenación voluntaria o de expropiación si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupación por la vía de los hechos. “No obstante, cuando el Estado ha ocupado de hecho los inmuebles, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 90 de la Constitución debe responder patrimonialmente e indemnizar en forma plena y completa al “En la actualidad y gracias al nuevo Código, la indemnización por trabajos públicos, cualquiera sea el derecho lesionado, se somete a las reglas generales propias de la responsabilidad estatal. Así, hoy no existe un contencioso separado y la acción de reparación directa y cumplimiento se somete a un mismo procedimiento (arts. 217 y ss.). “Se hace el recuento histórico para ver que no existía una esencial justificación para el trato discriminatorio entre las acciones de responsabilidad comunes u ordinarias y la especial por trabajos públicos. Quizás la única justificación era de carácter histórico”. 176 Sentencia del 29 de 1992, expediente 7036, demandante: José Joaquín Castaño Rave y otra, C.P: Juan de Dios Montes. 177 En este sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005, Radicación número 13.643, Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Actor: Pablo Daniel Portilla Maya. 178 Criterio que fue reiterado por la Sala en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, expediente 15.351. Actor: Ilmo Giraldo Chávez. 62
- 63. titular del derecho de propiedad privada, por el daño antijurídico causado, es decir, por el daño que no tenía el deber de soportar. “Por tanto, en cuanto el Art. 86 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Art. 31 de la Ley 446 de 1998, y el Art. 136 del mismo código, modificado por el Art. 44 de dicha ley, contemplan la vía para obtener la reparación de los perjuicios causados con la ocupación permanente de los inmuebles, tales disposiciones no son contrarias al Art. 58 de la Constitución, ya que protegen el derecho de propiedad privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar a su titular el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente. “Debe observarse que dichas normas no autorizan al Estado para que ocupe de hecho los inmuebles, pretermitiendo los procedimientos legales para la adquisición del derecho de propiedad privada, sino que buscan remediar por el cauce jurídico la situación irregular generada con dicho proceder de las autoridades públicas. “Así mismo, si en tales circunstancias la entidad pública es condenada a pagar la indemnización, es razonable que se ajuste a Derecho, así sea a posteriori, la adquisición del vulnerado derecho de propiedad privada por parte de aquella, pues como efecto del pago ulterior y cierto de la condena por parte del Estado no existe jurídicamente ninguna justificación para que el titular de dicho derecho continúe siéndolo. Si así fuera, se configuraría un enriquecimiento sin causa de este último a costa del Estado, pues aunque en virtud de la ocupación aquella adquirió la posesión del inmueble, la misma no tendría el poder jurídico de disposición del bien, a pesar de haberle sido impuesta la obligación de reparar todo el derecho”179 . “Con base en los anteriores presupuestos, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado por ocupación permanente de inmuebles supone la concurrencia de dos elementos: “i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Están comprendidos, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad,180 sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado.181 “y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o 179 Corte Constitucional, sentencia C- 864 del 7 de septiembre de 2004, Referencia: expediente D- 5073, Actor: Carlos Alberto Jaramillo Villegas. Magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. 180 Nota de la sentencia citada: Vgr. sentencias proferidas el 28 de junio de 1994, expediente 6806 y de 25 de junio de 1992, expediente 6947. 181 Nota de la sentencia citada: Al respecto cabe tener en cuenta la sentencia del 13 de febrero de 1992, exp. No. 6643, en la cual se reconoció indemnización porque al propietario de un inmueble se le limitó el ejercicio de su derecho de dominio y posesión sobre sus predios por causa de la declaración de parque natural, con lo cual se le impidió vender, gravar o explotar económicamente su bien. De igual manera, en sentencia proferida el 25 de junio de 1992, en el proceso No. 6974, se reconoció indemnización por la limitación por parte del INDERENA a los derechos de propiedad y posesión de los demandantes sobre un predio, al prohibir la explotación agropecuaria del mismo sin reconocer suma alguna de dinero como compensación por los perjuicios sufridos. 63
- 64. parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción del Estado182 . “El Estado podrá exonerarse de responsabilidad, si desvirtúa la relación causal mediante la prueba de una causa extraña tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de tercero o el hecho exclusivo de la víctima”183 . “Las anteriores consideraciones serán tenidas en cuenta para resolver el asunto de la referencia. (…) “De manera que cuando la Administración actúa en aras del interés general, como ocurre en este caso, pues la apertura de vías de acceso entre los “cerrajeros nacional, Valledupar y la avenida hacia la ciudadela Dividivi generando una mayor accesiblidad a un gran polo de desarrollo urbano como lo es la ciudadela Dividivi y sus alrededores”184 contribuye, sin duda, al desarrollo y adecuación de la ciudad, no se le puede endilgar falla del servicio por razón de la licitud de la actuación, pero ello no obsta para que en los casos en que como en el presente se verifique que con la misma se hubiere causado un daño a un particular que no estaba obligado a soportarlo, se ordene la correspondiente indemnización de perjuicios. “Así las cosas, se tiene que habiéndose acreditado que con la ocupación permanente de parte del bien de propiedad del demandante, –necesaria para la realización de una obra de interés general para el sector–, se causaron unos perjuicios al actor, concretados en la destrucción de 160 metros de cerca de alambre de púas y la ocupación de 23.400 m2 , naturalmente los mismos le deben ser indemnizados por la Administración. “En efecto, toda la comunidad probatoria da cuenta de que la ocupación y los daños producidos en el inmueble de propiedad del actor fueron ocasionados por cuenta de la ocupación permanente efectuada por la entidad demandada, de manera que no hay la menor duda, por tanto, de la existencia de nexo de causalidad entre la actividad de la Administración y los perjuicios reclamados por el señor Jhony Edilberto Reinoso. “En consecuencia, concurren en el sub examine los presupuestos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por ocupación permanente de bienes inmuebles, razón por la cual sentencia apelada deberá ser confirmada en este aspecto”185 . (iii) Indemnización de perjuicios: 182 Nota de la sentencia citada: Al respecto cabe consultar la sentencia 11783 del 10 de mayo de 2001. 183 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Radicación número: 15.338, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Actor: Josué Eliécer Junco Romero. 184 Tomado del dictamen pericial que obra a folio 51 del expediente. 185 Sentencia de 10 de junio de 2009, expediente 15817, demandante: Jhony Edilberto Reinoso Pérez, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 15.338, demandante: Jorge Eliecer Junco Romero, C.P.: Ruth Stella Correa y, Sentencia del 7 de mayo de 2008, expediente 16922, demandante: Sociedad Preycosander Ltda., C.P.: Ruth Stella Correa. 64
- 65. Debe precisarse que el pago la indemnización por ocupación o permanente de inmueble implica la transferencia de dominio a favor del Estado del bien afectado: “Respecto del derecho del sujeto damnificado con la ocupación permanente, el inciso primero del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el Art. 56 del Decreto ley 2304 de 1989, prevé que en la sentencia que ordene reparar el daño, se deducirá del total de la indemnización la suma que las partes hayan calculado como valorización por el trabajo realizado, “a menos que ya hubiera sido pagada la mencionada contribución.” “Y en cuanto a la situación del Estado respecto del inmueble, dispone el inciso 2 del mismo artículo, en concordancia con el art. 220 que, cuando se condene a una entidad pública o a una entidad privada que cumpla funciones públicas, al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, “la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio.” “A lo anterior cabe anotar, que la indemnización de los perjuicios materiales causados con ocasión de la ocupación permanente de un inmueble está sometida a los principios de reparación integral del daño y comprende los conceptos de daño emergente, que consiste en el precio de la franja o totalidad, según el caso, del inmueble ocupado186 y del lucro cesante, que se traduce en aquellos ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de la ocupación del mismo”187 . (iv) Prueba de la propiedad: “Siguiendo la orientación de la Sala, en lo que se refiere puntualmente a los procesos en los que se pretende la declaratoria de responsabilidad del Estado por la ocupación permanente de un terreno, es requisito indispensable que el demandante acredite debidamente su derecho de dominio sobre el bien objeto de la controversia; requisito que se considera cumplido solo en cuanto allegue al proceso el título y el modo constitutivos de este derecho real, es decir, la escritura pública de compraventa con su nota de inscripción en el registro de instrumentos públicos, así como el certificado de tradición y libertad donde consta dicha inscripción y la situación jurídica del bien que se pretende transferir al Estado”188 . (v) Caducidad: En materia de ocupación de bien inmueble se han precisado dos reglas de caducidad, en primer lugar, si ésta tiene una fuente diferente a la construcción de un obra pública, el término debe comenzar a contarse desde el acaecimiento del hecho, la jurisprudencia a rechazado de manera reiterada tesis de daño continuado; la segunda tesis ha señalado que si la fuente del daño es una obra pública, el término comienza a transcurrir desde la finalización de la obra, cuando se consolida el daño: 186 En este sentido se pronunció la Sala en sentencia 9718 del 3 de abril de 1997. 187 Sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 15338, C.P.: Ruth Stella Correa. 188 Sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente: 12209, demandante: Sociedad Revollo Hermanos y Compañía, C.P.: Alier Hernández. 65
- 66. “En los asuntos relativos a la ocupación de un inmueble por trabajos públicos, la jurisprudencia ha reiterado, en varias oportunidades189 , que el término de caducidad se cuenta a partir de la fecha en que cesó la ocupación del bien, como quiera que la pretensión del afectado es reclamar los perjuicios que se dieron durante el lapso que permaneció ocupado el terreno y éstos sólo pueden determinarse, cuando aquella haya cesado. (…) “Como quiera que el acta de iniciación del contrato no fue aportada al expediente y de las actas de reunión no se puede establecer claramente cuándo se dio por terminado aquél, en el presente caso no se declarará la caducidad de la acción toda vez que al no existir claridad sobre la fecha exacta de finalización de la obra, se entiende que no ha corrido el término legal de 2 años para presentar la demanda de reparación directa por ocupación de inmueble por trabajos públicos”190 . En el mismo sentido se expresó: “Así las cosas, en tratándose de ocupación temporal o permanente de inmuebles el inicio del término para intentar la acción de reparación directa coincide con el de la ejecución del hecho, omisión u operación administrativa, ocupación temporal o permanente del inmueble, es decir, desde cuando cesó la ocupación temporal, o desde cuando se terminó la obra en relación con la ocupación permanente, y sólo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen, la Sala ha considerado que el término para accionar no debe empezar a contarse desde cuando se produjo la actuación causante del daño sino esde que el afectado tuvo conocimiento del mismo191 , de acuerdo con las circunstancias concretas del caso”192 . 189 Sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de enero de 1994, 2 de noviembre de 2000 y 17 de febrero de 2005, expedientes 8610, 18.086 y 28.360. 190 Sentencia de 10 de junio de 2009, expediente: 22461, demandante: Sociedad de Comercio Jaramillo Fonnegra y Cía, C.P.: Enrique Gil Botero. 191 En sentencia de 16 de agosto de 2001, exp: 13.772, dijo la Sala: “...en un tema tan complejo como el de la caducidad, que involucra de una parte razones de justicia y de otra el interés de la seguridad jurídica, no es posible establecer criterios absolutos, pues todo depende de las circunstancias que rodean el caso concreto. No obstante, no debe perderse de vista que de conformidad con la ley, para establecer el término de caducidad se debe tener en cuenta el momento de la producción del hecho, omisión, operación u ocupación generadores del perjuicio. Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios sólo surge a partir del momento en que éstos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria. Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquéllos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de caducidad de la acción, de tal manera que si bien dé aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no se niegue la reparación cuando el conocimiento o manifestación de tales daños no concurra con su origen”. 192 Sentencia del 7 de mayo de 2008, expediente 16922, demandante: Sociedad Preycosander Ltda., C.P.: Ruth Stella Correa. En el mismo sentido sentencia del 5 de diciembre de 2005, expediente: 14.801 (R-7753), Demandante: Sociedad Vargas Ramírez y Cía. S. en C., C.P. Alier Hernández. Sentencia de 10 de junio de 2009, expediente 16830, demandantes: Beda Margarita Ortiz Suárez, C.P.: Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia de 2 de septiembre de 2009, expediente: 17063, demandante: José Eliécer Palacios y otros, C.P.: Myriam Guerrero de Escobar. 66
- 67. 9. b. Bodegaje de mercancía (i) Supuesto y posición actual: Se bien no ha sido tratado con frecuencia por la Sección Tercera, el bodegaje de mercancía es un evento de responsabilidad que tiene una posición consolidada en la jurisprudencia de la Sala; cuando se trata de la nacionalización o legalización de mercancías, el fundamento es el daño especial, y cuando se trata del abandono de la mismas en ese procedimiento, se aplica la falla del servicio; al respecto en sentencia reciente se manifestó: “Conteste con lo anterior, la demandada prestaba, al momento de la avería de la mercancía, un servicio de naturaleza oficial, como era el bodegaje de mercancías importadas en proceso de legalización. La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que, la eventual responsabilidad del Estado en estos eventos, es de naturaleza extracontractual, a diferencia de lo afirmado por el tribunal en la providencia consultada; en sentencia del 14 de julio de 1988, la Sala aclaró: “La norma transcrita [artículo segundo del decreto ley 630 de 1942] es clara en cuanto a la índole de esa responsabilidad y despeja las dudas suscitadas por algunos fallos de esta jurisdicción que la acercan a la responsabilidad contractual derivada de un contrato de depósito necesario; en un esfuerzo innecesario de privatización. “El hecho de que para facilitar los trámites de exportación e importación la mercancía deba ingresar forzosamente a una bodega oficial o autorizada, no crea una relación contractual de depósito entre la entidad pública y la persona interesada en la misma, ni tampoco significa que la situación jurídica deba gobernarse por el derecho privado. “Esa relación de derecho público de guarda o custodia temporal impuesta por la ley tiene fines diferentes a los que en el Código Civil justifican la existencia del depósito necesario. Mientras que el ingreso de la mercancía a la bodega oficial lo impone la ley como requisito para hacer posibles el control y los trámites propios de la importación o exportación de la misma y el cobro de los gravámenes correspondientes, el depósito necesario obedece a una filosofía diferente por cuanto en éste, si bien la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante (nota que acercaría las dos figuras), el depósito obedece a un estado de necesidad como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante (art. 2260 del C. C.). Y por esta misma razón la responsabilidad contractual del depositario se entenderá hasta la culpa leve (art. 2263 ibídem). “El importador o exportador que debe llevar su mercancía a la bodega oficial no obedece a ningún estado de necesidad, sino que simplemente acata un requisito impuesto por la ley de manera general y con fines que van más allá del depósito mismo, pues éste no es más que un paso dentro de la operación administrativa de importación o exportación de mercancías. 67
- 68. “Se hacen las precisiones precedentes para entender no sólo porqué la responsabilidad por la pérdida de la mercancía guardada en bodegas oficiales con fines de exportación o importación es directa o extracontractual, sino también porqué su acción encaja en la de reparación directa, regulada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Si la acción fuera de carácter contractual, la demanda sería inepta y ni siquiera sería esta la jurisdicción adecuada para decidir la controversia, por derivarse de un contrato de derecho privado carente de cláusula de caducidad”193 . “La aclaración anterior resulta necesaria, toda vez que el a quo, fundamentó su decisión en la figura del depósito necesario, que, como se observa, fue desechada por la jurisprudencia dadas las dificultades que implicaba poder determinar la naturaleza de responsabilidad estatal, cuando se trata de situaciones relacionadas con el bodegaje oficial, y, por lo mismo, en cuanto a la acción a ejercer en caso de un evento indemnizatorio. En la presente ocasión la Sala reitera que se trata de un asunto de naturaleza extracontractual y por tal razón la acción idónea es la de reparación directa. “Además, se ha considerado que, cuando se trata de bodegaje oficial de mercancías importadas en proceso de legalización, el título de imputación aplicable es objetivo, con la salvedad de que, si la misma se encuentra en situación de abandono, se rige por el de falla del servicio. En cuanto al primer título, inicialmente, porque así lo establecía el artículo 55 de la ley 79 de 1931, modificado por el artículo segundo del decreto ley 630 de 1942194 (derogado por el artículo 336 del decreto 2666 de 1984195 ), y, después, por vía jurisprudencial; en la citada sentencia del 15 de marzo de 2001 se determinó: “Dicha responsabilidad es objetiva, si la pérdida o deterioro de las mercancías se producía durante el lapso de tiempo fijado por la ley para su trámite de nacionalización o exportación. Así las cosas, al lesionado solamente le bastaba probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el depósito de los bienes, para tener derecho a ser indemnizado. Y la administración solamente podía exonerarse probando la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero. “Lo anterior es relevante, por cuanto si la mercancía permanecía en el depósito oficial por un tiempo superior al señalado por la ley o por el director general de aduanas, para adelantar los trámites del caso, se consideraba abandonada a favor de la Nación, lo cual debía declararse mediante acto administrativo, de conformidad con el art. 61 del decreto ley 2666 de 1984. En estos casos, una reclamación indemnizatoria contra el 193 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 1988, expediente: 4159, actor: Impoger Limitada. 194 "Salvo pérdidas o daños por fuerza mayor, evaporación, deterioro natural, empaque defectuoso, o de suyo inadecuado, por su poca consistencia o mala confección, para la seguridad del contenido, el Gobierno responderá a los dueños de la mercancía por toda pérdida o entrega equivocada, o daño de la mercancía almacenada en bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o su abandono voluntario, o hasta cuando se le considere legalmente abandonada por haberse cumplido el término legal de almacenaje". 195 Artículo 336. Normas que se derogan. Deróganse los artículos 1o . a 49, 51, 52, 54 a 257, 260 a 399, 407 a 434, de la Ley 79 de 1931, las normas que la modificaron en especial los Decretos 2266 de 1952, 134 de 1972, 471 de 1973, 1238 de 1976, 849, 2156 de 1979, 2999 de 1983, los reglamentos generales de aduana y las demás normas que sean contrarias al presente Decreto. 68
- 69. Estado ya no podía fundamentarse en la responsabilidad objetiva inicial, sino en la demostración por parte del demandante de que el perjuicio se produjo por una falta o falla del servicio público. “Con fundamento en lo anterior, la Sala llega a las siguientes conclusiones: “En el caso sub judice, se encuentra plenamente demostrado que la mercancía, consistente en 36 paletas con 72 rollos de cartón, importada desde los Estados Unidos de América por la firma “Envases Puros de Colombia S.A.”, ingresó, para el desarrollo de los trámites de nacionalización, el 27 de septiembre de 1991 a la Bodega N° 1 que tenía “Colpuertos” en el Puerto Marítimo de Santa Marta. Igualmente, está probado que bajo custodia de la entidad pública demandada dicha mercancía sufrió los efectos de un incendio que se produjo el 5 de diciembre del mismo año, el cual produjo la pérdida parcial de la mercancía. “Como no consta en el proceso que la autoridad aduanera hubiese declarado el abandono legal de las mercancías, mediante acto administrativo en firme, la entidad demandada está llamada a responder por la pérdida parcial de los bienes, responsabilidad que se torna en objetiva y de la cual no se liberó, toda vez que no demostró que el daño se produjo por la existencia de una causal exonerativa”196 . “La misma consideración hizo la Sala, en sentencia del 27 de noviembre de 2002: “Por consiguiente, en materia de aduanas y en el caso de pérdida de mercancías, por regla general, son dos los regímenes de responsabilidad que se utilizan, así, de una parte, el régimen será objetivo si se está dentro del plazo para la legalización de la mercancía y de otra, si se está en la etapa posterior a la declaratoria de abandono a favor de la Nación, y entonces el régimen será el de falla. “Lo anterior tiene su causa en el hecho de que si la ley previó un término para legalizar la mercancía y éste es el que el legislador consideró prudencial para que el Estado reciba la mercancía y se responsabilice de ella, tal obligación no puede extenderse indefinidamente en el tiempo cuando es al importador a quien corresponde efectuar los trámites de importación, no sería entonces equitativo que si la ley estableció un plazo máximo para el depósito de mercancías, el Estado deba continuar con la carga de salvaguardia de la mercancía hasta que el administrado cumpla con su obligación. “Autónomamente del régimen que se utilice, el hecho de la pérdida de la mercancía de las bodegas que para tal efecto utiliza la Administración durante el trámite de importación puede entenderse imputable a ella, salvo en ciertos eventos legales-antes indicados-, siempre y cuando se prueben los demás elementos de responsabilidad”197 . 196 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente: 12.231, actor: Seguros Fénix S.A. 197 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, expediente: 13.632, actor: Seguros Fénix S.A. 69
- 70. “Se concluye, entonces, que la pérdida de 26 tambores de plastisol, ocurrida el 24 de mayo de 1991, en el Terminal Marítimo de Cartagena por un valor de $17’602.285,oo, importado por la empresa Tapón Corona de Colombia S.A., es imputable a la Empresa Puertos de Colombia, quien estaba a cargo del bodegaje oficial de mercancías importadas en proceso de legalización en ese puerto, lo que hace responsable a la entidad demandada, toda vez que no se acreditó causa extraña que la exonerara. Razón por la cual se confirmará la sentencia consultada”198 . 9.c. El servicio registral (i) Supuesto Los eventos de responsabilidad en el servicio registral consisten en la equivocada información, obrante en un folio de matrícula inmobiliaria, que da lugar a un daño antijurídico; en sentencia del 8 de marzo de 2007, la Sala manifestó: “En efecto a juicio de la Sala para que se configure la responsabilidad del Estado, no es suficiente con acreditar la falla en la prestación del servicio público registral, sino que es menester, además, acreditar que el daño antijurídico alegado tiene como causa eficiente la conducta por acción u omisión de la administración, o lo que es igual, “la obligación indemnizatoria no surge del manejo irregular de los folios en el registro, sino de la información equivocada suministrada mediante la expedición de certificaciones sobre dichos folios199 ”200 . (ii) Posición actual El título aplicable, en estos casos, es el de falla del servicio, ya que la información errada sólo es imputable por una conducta irregular del servicio registral; en sentencia del 18 de abril de 2002 se expresó: “4. La responsabilidad del Estado con ocasión del servicio público registral. “Son presupuestos para declarar la responsabilidad de la administración en este evento, la existencia de un daño antijurídico imputable a una acción u omisión de la autoridad encargada de prestar el servicio público de registro de instrumentos públicos. “El registro de instrumentos públicos es la institución a través de la cual se realiza la tradición de los derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles, mediante 198 Sentencia de 20 de febrero de 2008, Expediente: 21.695 (R- 9100), Actor: Seguros Colpatria S.A., C.P.: Enrique Gil Botero. 199 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECClÓN TERCERA, Sentencia de 2 de octubre de 1997; exp. 11.720. En el mismo sentido Sentencia de 18 de abril de 2002; exp. 13.932, Radicación número: 0185, actor: Efraín Enrique Otero Ardila, Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro - Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 200 Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente: 16055, C.P.: Ruth Stella Correa. 70
- 71. la inscripción del título documental en el correspondiente folio de matricula inmobiliaria201 (art. 756 CC). “Este servicio público también está concebido para darle publicidad a los actos jurídicos que se produzcan respecto de los bienes inmuebles y para que los mismos sean oponibles respecto de terceros (arts. 2 y 44 dec. 1250 de 1970). Es por ello que para informar respecto de la situación jurídica de un bien inmueble, la autoridad encargada del registro de instrumentos públicos además tiene la función de expedir los certificados de registro de instrumentos públicos, la cual requiere de: “quien la ejerce, del funcionario que la ejecuta, un comportamiento sigiloso a más de cauto, pues ella tiene como objeto entre otros el bienestar de sus asociados; es la función administrativa LA DE EJECUCIÓN DE LA LEY, la que si cumple de acuerdo con su mandato fiel evitará juicios como estos y fomentará una FE ciega y una critica positiva en su favor”202 . “La Sala ha precisado que no basta con demostrar la falla en la prestación del servicio público registral, ya que es indispensable acreditar ADEMÁS que el daño cuya reparación se demanda tuvo por causa directa la acción o la omisión de la administración, de manera que “la obligación indemnizatoria no surge del manejo irregular de los folios en el Registro, sino de la información equivocada suministrada mediante la expedición de certificaciones sobre dichos folios.”203 “Por tal motivo, el comportamiento omisivo o negligente del usuario del servicio público registral determinante del daño, aún en presencia de una falla del servicio, impide la declaratoria de responsabilidad de la Administración204”.205 La Sala en sentencia del 26 de febrero de 1996, manifestó lo mismo: “De los hechos así establecidos infiere la Sala, tal como lo concluyó el Tribunal, la falla de la administración en cumplimiento de la función registral que en relación con los bienes inmuebles le corresponde, por ser evidente, no admite discusión. Es la misma entidad la que a través de un acto administrativo reconoce que dejó de registrar algunas anotaciones en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al predio Santa Cecilia; anotaciones de gran importancia, dado que con ellas se sacaba el bien del comercio porque se trataba precisamente de embargos. “Incumplió la oficina de registro además con su obligación principal de expedir certificaciones que presenten continuidad y fidelidad. El certificado del registrador es el único medio de que disponen los usuarios del servicio para conocer la situación jurídica de un inmueble; y, confían en que el certificado que les expide la oficina de registro corresponde a la realidad. Fernando Aristizábal celebró la negociación con Abraham Mayor, porque confiaba en que ese bien le pertenecía al vendedor y estaba libre de embargos, de acuerdo a lo que había certificado la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. “Fernando Aristizábal sufrió un perjuicio de carácter económico como consecuencia de la falla en la prestación del servicio por parte de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, dependencia que forma parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, falla que se dio en dos momentos; en primer lugar, en el incumplimiento de la función registral que le corresponde, 201 Sin perjuicio de lo relativo a la entrega material del inmueble. 202 Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, expediente 6180. 203 Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 1997; expediente 11.720 204 En este sentido se pronunció la Sala en sentencias del 2 de octubre de 1997, expediente 11.720 y del 30 de noviembre de 2000; expediente 11.895. 205 Sentencia del 18 de abril de 2002, expediente13932, C.P.: Ricardo Hoyos. 71
- 72. al no haber realizado oportunamente todas las anotaciones registrales; y en segundo lugar, con la expedición de un certificado que no correspondía a la real situación jurídica del bien"206 . De igual manera, en sentencia de 3 de agosto de 2006: “Se trata por lo tanto, de un hecho que a todas luces, puede calificarse como una falla del servicio, el cual en este caso tiene como principal función, precisamente, la de brindar publicidad a los actos y contratos que afectan los bienes inmuebles objeto del registro; es a través del mismo como los terceros pueden obtener conocimiento acerca de las mutaciones o cambios que se presentan en el derecho de dominio del inmueble, o sobre las cargas o gravámenes que el mismo soporta, así como las medidas cautelares, las limitaciones de dominio, etc.; de tal manera que la regla general es que los títulos sujetos a registro, sólo surtirán efectos respecto de terceros, a partir de la fecha en que el mismo se efectúe. “En palabras de la doctrina, el folio de matrícula inmobiliaria es “...la radiografía del bien, sin la cual no se pueden detectar sus atributos o defectos. Inscrito un acto sobre inmuebles, se presume su conocimiento por todos los asociados, y nadie puede justificar un error alegando la ignorancia de un acto inscrito en el registro”207 . “Por ello, es primordial la exactitud de los registros que se asienten en el respectivo folio y que las inscripciones se efectúen en el estricto orden en el que son radicadas (art. 27, Decreto 1250 de 1970), de tal forma que, de un lado, se respete el derecho de quien fue primero en el tiempo, y de otro, que los registros reflejen con precisión el estado real del inmueble en cuestión. “Si las anteriores condiciones no se cumplen respecto de las inscripciones que se asientan en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, dicha entidad no está ejecutando en debida forma las funciones a su cargo, se encuentra incursa en una actuación irregular, que puede ser constitutiva de una falla del servicio”208 . (iii) La acción debida Si bien es un tema procesal, se ha alegado, en no pocos casos, que la acción correcta es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues los errores en el registro implican la expedición de actos administrativos ilegales; sin embargo, la Sala siempre ha considerado que se trata de errores en la labor de registro, atribuibles como omisiones o hechos de la administración y por lo tanto 206 Sentencia del 26 de febrero de 1996, expediente: 11246, C.P.: Daniel Suárez Hernández. En el mismo sentido, sentencias del 4 de septiembre de 2003, expediente: 12.943, C.P.: Alier Hernández; del 11 de noviembre de 2009, expediente: 17119, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez y, del 26 de febrero de 1996, expediente 11246, C.P.: Daniel Suárez Hernández. 207 VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo; Bienes. Editorial Temis, 7ª ed., 1998. pg. 250. 208 Sentencia de 3 de agosto de 2006. expediente 15704, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 72
- 73. la acción idónea es la de reparación directa; en la citada sentencia del 18 de abril de 2002, la Sala dijo: “El demandante afirmó que presentaba la demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., en tanto que el Tribunal a quo consideró que la acción pertinente era la de nulidad y restablecimiento del derecho toda vez que la fuente del daño lo era un acto administrativo de registro. “La Sala considera que no le asiste razón al Tribunal toda vez que de la interpretación de la demanda claramente se deduce que la fuente del daño por cuya reparación se acudió a la jurisdicción, es la omisión en que incurrió la Superintendencia de Notariado y Registro a través de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga, al no cancelar los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes a dos inmuebles que habían sido englobados. “Se tiene por tanto que como la demandante no deriva el perjuicio de un acto administrativo sino de una omisión de la administración, la acción procedente es la de reparación directa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del C.C.A. “Respecto de la caducidad de la acción, la Sala encuentra que a la fecha de presentación de la demanda, 21 de septiembre de 1994, no habían transcurrido los dos años que prevé la ley, si se tiene en cuenta que el demandante sólo conoció la presunta omisión de la administración el día en que debía serle entregado materialmente el inmueble que compró, esto es, el 25 de agosto de 1993. “Con fundamento en todo lo anterior la Sala revocará la sentencia apelada y se pronunciará de fondo sobre las pretensiones de la demanda”209 . En el mismo sentido en sentencia del año 2007: “La Sala revocará la decisión inhibitoria del a quo, en tanto que no se presenta en estos eventos indebida escogencia de la acción, puesto que en el sub lite no era idónea -como aseguró el fallador de instancia- la del contencioso subjetivo sino la de reparación directa, como que las pretensiones de la demanda se ajustan al artículo 86 que regula esta última acción, en tanto no se cuestiona la legalidad del registro sino el hecho de que exista doble foliatura, lo cual es pasible de discutir en sede de reparación directa. “La Sala considera que no le asiste razón al Tribunal toda vez que de la lectura de la demanda claramente se deduce que la fuente del daño por cuya reparación se acudió a la jurisdicción, es el hecho de darse dos foliaturas sobre un predio. En consecuencia, el demandante no deriva el perjuicio de un acto administrativo sino de un hecho: la apertura de dos folios, la acción procedente es -entonces- la de reparación directa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del C.C.A.”210. 9. d. El servicio notarial 209 Sentencia del 18 de abril de 2002, expediente13932, C.P.: Ricardo Hoyos. En el mismo sentido, sentencia del 4 de septiembre de 2003, expediente: 12.943, C.P.: Alier Hernández. 210 Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente: 16055, C.P.: Ruth Stella Correa. 73
- 74. (i) Supuesto No es posible profundizar respecto de este tipo de eventos, toda vez que en los casos en los que la Sala ha considerado asuntos de este índole, se ha afirmado que la Superintendencia de Notariado y Registro no esta legitimada para responder por fallas del servicio imputables a notarios, por lo que se debería demandar a la Nación y a la notaría respectiva, sin perjuicio de la acción de repetición que correspondiera en caso de condena. En la sentencia del 30 de agosto de 2007, la Sala indicó: “Esta misma Sección, en un fallo de 2002, en el cual se resolvió la controversia que giraba en torno al cuestionamiento de la falla del servicio notarial, con ocasión de la omisión de un notario de tomar huellas en una diligencia específica, indicó que la falla del servicio del notario que en este caso resultaba evidente, nada tenía que ver con el cumplimiento de los deberes asignados a la Superintendencia de Notariado y Registro como ente de control211. “Se dijo como consecuencia que por la función de “fe pública” que es propia de las notarías y el vínculo de ésta con las finalidades del Estado, en caso de presentarse una falla del servicio por acción u omisión de tales dependencias, debía demandarse a la Nación o a ésta y a la notaría y en caso de que se hiciera lo primero, siempre existiría la posibilidad de repetir contra la notaría infractora”212 . Lo anterior no obsta para señalar que el incumplimiento de los deberes notariales puede dar lugar a una declaración de responsabilidad de la administración, así lo señaló la sentencia citada: “Como se observa, existe una calificación desde la Constitución misma respecto de la actividad notarial como servicio público. Son pocas las actividades calificadas como tales en el texto supremo, habida cuenta que de conformidad con el artículo 365 constitucional, la ley puede también hacerlo, y es la que generalmente lo hace. “Se trata, por consiguiente, de un servicio público que si bien se presta a través de personas que, formalmente, no están vinculadas a la función pública, no hay duda de que el mismo está a cargo del Estado, en este caso de la Nación y, por consiguiente, su no prestación, o su mala prestación o su prestación tardía, sin que existan razones que justifiquen tal circunstancia pueden comprometer su responsabilidad patrimonial, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política”213 . 9. e. Liquidación de entidades financieras (i) Supuesto: 211 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera. Sentencia de 1 de agosto de 2002. Radicación: 13248. Consejera Ponente: María Elena Giraldo 212 Sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente 15092, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez (E). 213 Ibidem. 74
- 75. Se trata de eventos en los cuales se reclama la responsabilidad del Estado por omisión en el cumplimiento de funciones de inspección y vigilancia de entidades que ejercen actividades financieras, en lo que tiene que ver con el ejercicio del poder de policía administrativa por parte de las superintendencias; en sentencia del 11 de noviembre de 2009, se precisó: “En síntesis, la actividad financiera que desarrollan los particulares está sometida a la inspección y vigilancia del Estado, en razón del interés general que esa actividad reviste, por su incidencia en la economía. Por lo tanto, la responsabilidad del Estado por los daños que se derivaran de actuaciones irregulares de quienes ejercen dicha actividad se produce siempre que la entidad estatal incurra en omisión en el cumplimiento de las funciones que le corresponden como autoridad de policía administrativa, cuando se demuestre que de haberse dado cumplimiento a tales obligaciones se hubiera podido impedir que se causaran los daños derivados de esa irregular gestión de los particulares. Así lo señaló la Sala en providencia reciente: “Cabe precisar que, en estos casos, en los que se demanda la omisión de los órganos de control en la inspección y vigilancia de las entidades financieras, no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables, en consideración a que la función de supervisión, como se verá más adelante, no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades. “Con fundamento en el anterior postulado, la responsabilidad del Estado por la omisión de los órganos de control se configurará únicamente cuando los daños causados sean consecuencia de una actuación de las entidades vigiladas contraria al ordenamiento jurídico, cuyo cumplimiento ha debido garantizar el organismo supervisor”214 ”215 . (ii) Posición actual: En estos eventos se ha determinado que la omisión en el deber de control y vigilancia consiste en una falla del servicio: “Basta concluir que en este caso se demostró que el daño es imputable al Estado, por la falla en la obligación de vigilancia y control, en su calidad de custodio respecto de los ahorradores, que debe indemnizarlo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política”216 . 214 Sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 2500023260001999022801. 215 Sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente 17501, C.C.: Ruth Stella Correa. En el mismo sentido sentencia de 16 de abril de 2009, AG 2002- 00025, C.P.: Ruth Stella Correa. 216 Sentencia del 22 de julio de 2009, expediente 27920, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 75
- 76. (iii) El daño: La Sala, en jurisprudencia reciente, determinó que el resarcimiento del daño, en estos casos, podía solicitarse antes de concluirse el proceso liquidatorio. Se consideraba que únicamente en ese momento se podía determinar las acreencias que obraban a favor de los depositantes o ahorradores; sin embargo se dijo que el mismo podía consistir en la falta de disponibilidad de las sumas ahorradas o depositadas por causa de la intervención, por lo que la acción de reparación directa podía interponerse desde el momento en que se da esa orden: “En esta oportunidad, la Sala considera que, a pesar de que la entidad financiera esté intervenida y su liquidación aún no haya terminado, los usuarios – ahorradores o depositantes –, e incluso la misma entidad objeto de dicho procedimiento, pueden sufrir daños ciertos que generan perjuicios materiales e inmateriales. “En efecto, entre las entidades de control y los usuarios de las entidades financieras existe una relación de protección, que genera la confianza de éstos últimos en el sistema financiero y los motiva a depositar sus ahorros en las entidades financieras, con la finalidad de obtener liquidez, seguridad y rentabilidad, dentro de una entidad que le otorga confianza para ello. En el momento en que la entidad es intervenida – con fines de liquidación – los objetivos con los cuales los usuarios acudieron a la entidad financiera se ven afectados, y la confianza de éstos con respecto a la entidad y al sistema, se quebranta. En estos casos, el daño consiste en el menoscabo patrimonial de los usuarios, quienes no pueden contar con su dinero – ahorros – en el momento en que lo necesitan, es decir, de forma inmediata. Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que las cuentas de ahorros no se limitan a generar rendimientos, sino que se transformaron en fuente de pago de obligaciones. “Para la Sala esta situación claramente configura un daño cierto, pues en caso de que se demuestre que la liquidación de la entidad financiera se debió a la omisión de vigilancia del Estado y, a pesar de que tal procedimiento no haya finalizado, es evidente que el no poder disponer de los ahorros es un daño cierto, que lógicamente genera perjuicios materiales e inmateriales, imputable al Estado que debe indemnizarlos, y que harán nugatoria la posibilidad de que los usuarios indemnizados puedan reclamar sus “acreencias” ya satisfechas, a la culminación del proceso de liquidación de la entidad financiera liquidada. “La Sala advierte igualmente que, entre las entidades de control y las vigiladas, también existe una relación jurídica de derecho público en la cual, éstas últimas pueden padecer daños durante la intervención o con ocasión de la liquidación, procedimiento dentro del cual la entidad de control puede adoptar medidas transitorias, como puede ser la toma de posesión, que tiene por objeto proteger el sistema financiero y a los depositantes o ahorradores, y que tiene la potencialidad de causar un daño, consistente en el menoscabo de la capacidad operativa de la entidad vigilada, que pierde su autonomía en la toma de decisiones. “Puede suceder también, que aunque la entidad de control adopte medidas preventivas a favor de la vigilada, éstas sean inoportunas – la medida sí era la apropiada pero se adoptó demasiado tarde – o resulten ineficaces – se actuó de 76
- 77. forma inmediata, pero la medida impuesta era improcedente –. “En estos eventos, también se estaría frente a un daño cierto, imputable al Estado, por la omisión de inspección, control y vigilancia sobre la entidad vigilada. “En esta oportunidad, la Sala se aparta de la anterior tesis en la que se declaraba inhibida para conocer el fondo del asunto en consideración a que, al no haber finalizado el proceso de liquidación de la entidad financiera, se concluía que el daño era incierto. Ahora, la Sala considera que las pretensiones no se formulan antes de tiempo puesto que, como se explicó, los procedimientos previos a la liquidación e incluso, durante la misma liquidación, pueden causar daños a los ahorradores o usuarios e incluso a las mismas entidades financieras. “Desconocer lo anterior, significaría prolongar un daño y agravar los perjuicios que de él se generan, haciendo más gravosa la situación de los usuarios que, de buena fe y motivados por el principio de confianza que los inspiró a utilizar el sistema, depositaron sus ahorros y que, ante la situación de las entidades financieras ante las medidas de las que son objeto, se ven afectados y despojados de sus recursos que, en la mayoría de los casos, son destinados para su propia subsistencia y para el mantenimiento de sus hogares. “Ante esta realidad, afirmar que el daño no es cierto, sería desnaturalizar la noción misma de daño, concebida como la aminoración patrimonial sufrida por las víctimas, quienes no pueden disponer de su dinero por un largo período de tiempo, y desconocer la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política”217 . 10.- RESPONSABILIDAD POR VIOLACIÓN A DERECHOS HUMANOS Tratándose de la violación de derechos humanos, el Consejo de Estado ha aplicado tradicionalmente el régimen de falla probada en la prestación del servicio. Así, por ejemplo, en un caso en el que se condenó a la Policía Nacional218 , por haber detenido y desaparecido a una persona, sindicada de haber participado en un hecho punible, la cual apareció muerta días después, se dijo que los agentes del orden pretermitieron todas y cada una de las normas legales que regulan el trato a detenidos y con violación de los derechos más elementales, sin fórmula de juicio, procedieron a quitarle la vida, evidenciándose una clara falla en la prestación del servicio. En un asunto en el que un sindicalista fue retenido ilegalmente y torturado por miembros de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, en Cali, el Consejo de Estado declaró probada la responsabilidad de la Administración a título de falla en 217 Sentencia del 22 de julio de 2009, expediente 27920, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 218 Sentencia de 8 de mayo de 1994, expediente 9209, M.P. Julio César Uribe. 77
- 78. la prestación del servicio, pues consideró que la víctima fue sometida a tratos crueles y degradantes por miembros de la Fuerza Pública que atentaron contra su dignidad humana, desconociendo que el fin último de los agentes estatales, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos, los cuales gozan de protección en el orden interno y externo: “Para la Sala, no cabe duda de que la retención del demandante fue injusta e ilegal. Etéreos indicios que por sí mismos no podían dar lugar a la privación de libertad de una persona, simples sospechas que se apoyan en llamadas anónimas, la observación de indeterminados "movimientos extraños", no pueden consolidarse, en un Estado democrático, con posteriores delaciones o confesiones arrancadas mediante tortura. Dicho en otros términos, la inexistencia de "un conjunto" articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe en ella" (C-O24 de 1994) torna en ilegal la captura y su vicio no se subsana argumentando que del dicho de un torturado se concluye con cierta probabilidad que el delatado está vinculado a actividades criminales. Ilícita la privación de la libertad, arbitraria conducta asumida por un agente del estado se constituye en fuente generadora de responsabilidad. Así lo consagra, además, la ley 74 de 1968, que ratificó los Pactos internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el protocolo facultativo de éste último, aprobados por la asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 con el voto unánime de sus asociado, ley en cuyo articulo 9, numeral 6, se establece que “toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá derecho efectivo a obtener reparación”. Por tratarse de leyes aprobatorias de tratados públicos, estas disposiciones tienen un carácter supralegal de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ya que no pueden ser desconocidas por leyes ordinarias. Esa prevalencia en el orden interno de los tratados en materia de derechos humanos así como de su carácter de pauta hermenéutica para la interpretación de los derechos y deberes que consagra la Carta Política, se contempla hoy en el art. 93219 . En otra oportunidad, en la que se juzgó la responsabilidad del Estado por la retención y posterior desaparición de una subversiva que participó en la toma del Palacio de Justicia, el Consejo de Estado condenó a la Administración al pago de los perjuicios reclamados por los familiares de la víctima, en consideración a que se acreditó una falla en la prestación del servicio, pues se demostró que la guerrillera fue ajusticiada extrajudicialmente por miembros de las Fuerzas Militares, actuación que calificó como abusiva, arbitraria y reprochable: “La Fuerza Pública, so pretexto de conservar o restablecer el orden público y en cumplimiento de otras tareas afines a sus funciones, no pueden desconocer los derechos fundamentales de quienes obran al margen de la ley. Dichos infractores, también según nuestro ordenamiento jurídico tienen el derecho a que se les enjuicie por los conductos regulares y con plena garantía de los principios que consagran el debido proceso. Nada excusa que las fuerzas estatales actúen por vías de hecho y menos imponiendo “penas” como la 219 Sentencia de 28 de noviembre de 1996, expediente 9617, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 78
- 79. desaparición forzada (…) Puede afirmarse entonces, según lo prescrito anteriormente, que en un Estado de Derecho nada autoriza ni justifica que individuo alguno sea sometido a desaparición forzada pues es merecedor de todo respeto por su mera condición de persona sea que el sujeto actúe por fuera de la ley o ceñido a ella. La Sala deja en claro que la indemnización que se establece a favor de los demandantes tiene como fundamento el daño antijurídico, el cual se originó como consecuencia de la desbordada acción de la fuerza pública que tuvo origen en una conducta reprochable desplegada por la desaparecida en los hechos del Palacio de Justicia. En tales términos el reconocimiento de tales perjuicios para los accionantes, tiene como sustento el régimen de responsabilidad que descansa en la falta o falla del servicio imputable a la Administración por la detención y posterior desaparición de Irma Franco”220 . Posteriormente y con énfasis en la violación de normas del derecho internacional humanitario, el Consejo de Estado221 encontró responsable al Estado colombiano por la desaparición forzada de un individuo, acción que fue perpetrada por miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. Sostuvo en dicha oportunidad la jurisprudencia, que a la luz de la normatividad internacional, la desaparición forzada es considerada un delito de lesa humanidad porque compromete no sólo los intereses de la víctima, sino además la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y, por lo tanto, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma: “Dicha conducta está proscrita en disposiciones de orden internacional ratificadas por el Estado, como en el artículo 2° del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), realizado en Ginebra el 8 de junio de 1977, incorporado a la legislación interna por la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994 y por el artículo 75 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I). “El artículo 2 de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada define esta conducta como “la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”222 . 220 Sentencia de 11 de septiembre de 1997, expediente 11.600, M.P. Julio César Uribe. 221 Sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 12.812, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 222 Cita textual de la providencia aludida: “En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, aprobado mediante ley 742 de 2002, se amplió el tipo delictivo y se incluyó como sujeto activo a las organizaciones políticas. “Por desaparición forzada de personas se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política o con autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”. 79
- 80. “Debe destacarse además que “de acuerdo con la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº47/133 del 18 de diciembre de 1992 ninguna orden o instrucción de autoridad pública, sea civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada, y en consecuencia, toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecerla (art. 6.1.)”223 . “De igual manera, en la legislación nacional, el artículo 12 de la Carta Política establece que "nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” y en el artículo 165 de la ley 522 de 2001 -Código Penal- en cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el país, tipificó el delito autónomo de desaparición forzada en estos términos: “El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1000) a tres mil (3000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años”. “Al margen de que la conducta de desaparición forzada hubiera estado o no regulada en la legislación nacional o en el Derecho internacional al tiempo de cometerse el hecho objeto de este proceso, dado que dicha conducta involucra la violación de derechos fundamentales del retenido y sus parientes como los de la libertad, el debido proceso, la integridad física y la vida, entre muchos otros, siempre que el hecho sea atribuible a un agente del Estado, éste deberá responder patrimonialmente ante las víctimas, por ser constitutivo de una falla del servicio y, además, está en el deber de devolver a la persona al seno de la sociedad, o devolver el cadáver y sancionar a los responsables del delito”. Siguiendo con el derrotero jurisprudencial, la Sala, mediante sentencia de 6 de julio de 2005224 , condenó al Estado Colombiano por la muerte de varios civiles quienes viajaban en un bus intermunicipal, en el que también se movilizaban algunos miembros de la guerrilla, situación que desató un fuerte enfrentamiento armado entre los subversivos y miembros del Ejército Nacional que instalaron un retén en la vía. En dicha oportunidad se dijo: “La Sala reitera lo dicho en las anteriores providencias, y precisa, además, que la falla del servicio se configuró a partir de la violación de normas de derecho humanitario por parte de los miembros de la fuerza pública que intervinieron en el operativo, específicamente las que regulan el trato a la población civil en situaciones de conflicto armado interno. “En efecto, en el presente caso se desconoció el principio de distinción entre combatientes y no combatientes, establecido en el "Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)", incorporado a la normatividad interna mediante la ley 171 de 1994 (…) 223 Texto original de la sentencia citada: A este respecto, ver sentencia de la Corte Constitucional C- 551 de 2001. 224 M.P. Alier E. Hernández, expediente 26.036. 80
- 81. dado que los pasajeros del bus, personas civiles, fueron atacados de manera indiscriminada por los miembros de la fuerza pública. Debe recurrirse a la definición de términos del Protocolo I225 para entender la anterior afirmación: se trató de un ataque, término bajo el cual quedan comprendidos tanto los actos defensivos como los ofensivos contra el adversario, tal como lo prevé el artículo 49 de dicho protocolo; resulta irrelevante si en este caso los subversivos o la fuerza pública iniciaron el enfrentamiento, dado que el deber de respeto a la población civil subsistía cualquiera que fuera la naturaleza del ataque. En el mismo sentido, además de tratarse de un ataque contra no combatientes, éste fue de carácter indiscriminado, como lo establece, en el mismo protocolo, el artículo 51”. En el año 2007226 , el Consejo de Estado, atendiendo recomendaciones formuladas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, entre las cuales se incluían el deber de reparar integralmente a los familiares de la víctima227 , aprobó una conciliación judicial celebrada entre los demandantes y la Policía Nacional, con ocasión de la muerte de una menor de edad, quien fue víctima de un disparo con arma de dotación oficial, accionada por un miembro de la Institución demandada que se encontraba en servicio. Sobre el particular, la Sala consideró que en materia de violación de derechos humanos, la Ley 288 de 5 de julio de 1996, por la cual se implementaron instrumentos para la indemnización de los perjuicios causados a las víctimas de violaciones de derechos humanos, de conformidad con lo dispuesto por los organismos internacionales, introdujo el procedimiento a seguir para efectos de intentar la conciliación prejudicial y judicial, el cual, según dijo, no sigue los lineamientos tradicionales, sino que se somete a un trámite preferente y especial: “Que exista una decisión previa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la que se concluya que el Estado Colombiano incurrió en violación de derechos humanos en un caso concreto y se establezca que, como consecuencia, deba indemnizar los perjuicios causados228 . “Que exista concepto previo229 favorable al cumplimiento de la decisión 225 Texto original de la sentencia citada: “Protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (protocolo I), incorporado a la normatividad interna mediante la ley 11 de 1992”. 226 Sección Tercera, auto de 22 de febrero de 2007, expediente 26.036, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 227 En dicho acuerdo la entidad demandada se comprometió a reconocer a los padres de la menor fallecida, entre otros, el pago de una suma determinada de dinero, por concepto de lucro cesante. 228 Cita textual de la sentencia aludida: En el caso concreto, la Comisión Interamericana declaró la responsabilidad del Estado Colombiano por la muerte de Leydi Sánchez y ordenó la indemnización integral a favor de los damnificados, con base en los criterios esbozados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos. 229 Cita textual de la sentencia: El parágrafo primero del artículo 2º de la Ley 288 de 1996, señala que el concepto favorable para cumplir con las decisiones de los órganos internacionales debe fundamentarse, entre otros elementos, en las pruebas recaudadas y en las providencias de los 81
- 82. adoptada por el órgano internacional, por parte de un Comité constituido por los Ministerios del Interior, de Relaciones Exteriores, de Justicia y del Derecho y de Defensa Nacional230 * “El acuerdo de las partes debe estar avalado por el Agente del Ministerio Público y será objeto de revisión por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, para que el Magistrado estudie, únicamente, si la conciliación resulta lesiva al patrimonio público y si está viciado de nulidad. “Como se observa, la Ley 288 de 1996 establece un procedimiento diferente al comúnmente adoptado en materia de conciliaciones, solo en relación con la indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de derechos humanos, en cumplimiento de lo dispuesto por los órganos internacionales de derechos humanos. Más recientemente, el Consejo de Estado231 , con ocasión de una condena impuesta al Ejército Nacional por la muerte de dos personas perpetrada por personal adscrito a dicha Institución, en hechos ocurridos el 22 de octubre de 1997, en el municipio de Ituango, Departamento de Antioquia, se pronunció sobre la responsabilidad e indemnización de los Estados en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, su complementariedad con la indemnización en la Jurisdicción Contencioso Administrativa a nivel interno, así como el contenido y alcance del principio de “reparación integral” en el derecho interno colombiano: “El Estado colombiano adoptó la Convención Americana sobre Derechos Humanos mediante Ley 16 de 1972, y aceptó la competencia de la Corte a partir del 21 de julio de 1985; por tal razón, al ratificar este instrumento internacional y al aceptar la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado colombiano se obligó de forma voluntaria a acatar las decisiones de dicho tribunal, en los casos que resulte comprometida su responsabilidad (…) Por ser ésta una jurisdicción eminentemente subsidiaria, la responsabilidad estatal, bajo el sistema interamericano, sólo puede ser exigida, a nivel internacional, luego de que el Estado haya tenido la oportunidad de investigar, sancionar y reparar una presunta violación de derechos humanos con los recursos de su jurisdicción interna (…) Para que la Corte Interamericana pueda conocer de un caso de violación a los derechos humanos, necesariamente se tiene que haber tramitado de manera previa, el procedimiento ante la Comisión Interamericana, y se debe haber agotado una serie de requisitos, entre los que se encuentran: La materia o el asunto, debe versar sobre hechos que constituyan una trasgresión de los derechos humanos consagrados en alguno procesos judiciales internos (administrativos o disciplinarios) y en la actuación adelantada ante el respectivo órgano internacional. 230 Cita textual de la sentencia: Particularmente, la Dirección de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Relaciones Exteriores rindió el concepto. 231 Sentencia de 19 de octubre de 2007, expediente 29.273, M.P. Enrique Gil Botero. Pueden consultarse, asimismo, las siguientes providencias: sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 16.996; sentencia de 28 de enero de 2009, expediente 30.340; sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 35.529, todas con ponencia del doctor Enrique Gil Botero. 82
- 83. de los instrumentos que hacen parte del sistema interamericano, y que le atribuyan esa competencia a la Comisión Interamericana. Deben haber sido agotados los recursos contemplados en la jurisdicción interna, salvo las excepciones contempladas en la Convención Americana. La petición deberá ser presentada dentro de los seis meses siguientes al agotamiento de los recursos internos. “En cuanto a la imputación de responsabilidad internacional de un Estado dentro del sistema interamericano, la Corte señala que las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas con aplicación de reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza psicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus autores. A efectos de este análisis, señala la Corte que, “la tesis de responsabilidad objetiva es la que más contribuye a asegurar la efectividad de un tratado de derechos humanos y la realización de su objeto y propósito.” En ese contexto, la Corte Interamericana al atribuir la responsabilidad internacional a un Estado en particular, examina si ha existido alguna conducta que se constituya como violatoria de alguna obligación internacional, bien sea por acción u omisión, siempre que, en términos de la Convención Americana se haya faltado a los deberes de respeto y garantía, o cuando aquel Estado no ha adoptado la supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a lo previsto en la Convención Americana o también como consecuencia de la no expedición de normas y el no desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Así las cosas, se podría inferir que, en materia de responsabilidad en el sistema interamericano de derechos humanos, la Corte Interamericana, si bien manifiesta aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, lo cierto es que a la luz de nuestra tradición jurídica, este tipo de imputación encuadraría en el régimen subjetivo, denominado por la jurisprudencia Colombiana como la falla o falta en el servicio, la cual consiste en el incumplimiento de una obligación a cargo del Estado. “En cuanto a las similitudes, diferencias y limitaciones en los regímenes de responsabilidad por violación a los Derechos Humanos que se establecen en la jurisdicción contencioso administrativa colombiana a través de la acción de reparación directa, y a las que se realizan en el sistema interamericano, las mismas, han sido objeto de estudio por parte de la Corte Interamericana en el caso de la masacre de Ituango contra el Estado Colombiano. Sin perjuicio de lo anterior, en el sistema interamericano de derechos humanos, se busca determinar principalmente, si en los casos sometidos a su conocimiento existió o no responsabilidad internacional del Estado por la violación de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre las personas sujetas a su jurisdicción, y que como consecuencia de ello, se ordene una reparación integral y adecuada en el marco de la Convención, que contenga las medidas tendientes a garantizar la rehabilitación, la satisfacción, y las garantías de no repetición. Por su parte, en el ordenamiento jurídico colombiano, una de las finalidades principales de la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de reparación directa es, precisamente, la de otorgar la correspondiente indemnización de perjuicios, producidos como consecuencia de un daño antijurídico imputable al Estado, que sin duda se puede referir a un derecho consagrado en la Convención. “En cuanto a las modalidades de reparación en el sistema interamericano, como se mencionó antes, las mismas pueden ser pecuniarias y no pecuniarias e incluyen: La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violación, producto del ilícito internacional, es la forma perfecta de reparación, y que sólo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias. La indemnización por los perjuicios 83
- 84. materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial. Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquiátrica o de los servicios sociales, jurídicos o de otra índole. Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como por ejempo, el reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc. Garantías de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras. En ese orden de ideas, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio. Finalmente, cabe resaltar que la citada providencia sostuvo que en el evento de que los daños causados ya hubieren sido resarcidos a los afectados como consecuencia de una decisión proferida por la Corte Internacional de Derechos Humanos, no era posible que se obtuviera en el orden interno una nueva indemnización con fundamento en los mismos hechos, por cuanto dicha situación implicaría la vulneración del principio al respeto de la cosa juzgada y del derecho fundamental al non bis idem. 11.- ACTIO IN REM VERSO (i) Descripción de los supuestos que comprende la tipología: 84
- 85. Los eventos que tradicionalmente han sido manejados por la jurisprudencia de la Sección a través de esta figura, corresponden a la ejecución de prestaciones a favor de la Administración Pública –entrega de bienes, prestación de servicios, construcción de obras, etc.- sin contar con el respectivo soporte contractual, es decir sin que medie un contrato debidamente perfeccionado según las normas legales vigentes que regulan la contratación estatal, que dé origen a tales obligaciones; en estos casos, se hizo alusión a la buena fe que debe presidir las actuaciones de la Administración y de los particulares, al principio de respeto a la confianza suscitada por aquella al impartir instrucciones o inducir al particular a la ejecución de tales prestaciones sin mediar contrato y a la prohibición general de enriquecerse a costa del empobrecimiento de otra persona, sin mediar justa causa. En tales circunstancias, la jurisprudencia consideró que, de conformidad con los términos en los que fue dispuesta por el legislador la acción contractual, la misma exige para su procedencia la existencia de un contrato debidamente perfeccionado y en ausencia del mismo, no puede hablarse de responsabilidad contractual y por lo tanto, tampoco puede incoarse la acción contractual del artículo 87 del C.C.A., para reclamar el pago de las prestaciones que una persona ejecutó a favor de una entidad estatal por fuera de dicho marco jurídico, no quedando más solución, por lo tanto, que la aplicación de la actio in rem verso. (ii) Casos: Esta figura ha sido aplicada en múltiples eventos: i) cuando el afectado, a solicitud de la Administración, ejecutó prestaciones a su favor luego de que ésta le adjudicara un contrato, pero antes de su celebración232 ; ii) cuando un contratista de la Administración, luego de terminado un contrato, sigue ejecutando prestaciones a su favor ante la perspectiva de la futura celebración de otro contrato con el mismo objeto233 ; iii) cuando un contratista ha ejecutado obras por fuera o más allá del objeto contractual con el visto bueno de la entidad 232 Sentencia del 11 de diciembre de 1984. Expediente 4070. Actor: Madriñán Micolta y Cía Ltda.. M.P.: Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia del 10 de septiembre de 1992. Expediente 6822. Actor: Suramericana de Construcciones S.A. 233 Sentencia del 6 de septiembre de 1991, Expediente 6306. Actor: Sociedad Olivetti Colombiana S.A., M.P.: Daniel Suárez Hernández. 85
- 86. contratante234 ; iv) por la prestación de un servicio ordenado por la entidad estatal sin haberse celebrado el contrato respectivo y que no es cancelado235 ; v) por la ejecución de obras que han debido contar con un contrato adicional y éste no se perfeccionó236 ; por el suministro de bienes y servicios sin mediar contrato237 . Se observa que en los anteriores casos, se constató la existencia de los siguientes elementos de la figura del enriquecimiento sin justa causa: i) el enriquecimiento de una de las partes, ii) el correlativo empobrecimiento de la otra, iii) la ausencia de una causa jurídica y iv) la carencia de otra acción para reclamar. Así mismo, se consideró que el afectado tenía derecho al restablecimiento de su patrimonio hasta la concurrencia de su empobrecimiento, aunque en varias ocasiones se habló de la “indemnización de los perjuicios” sufridos por el afectado y de la reparación a la que tenía derecho. Y a pesar de que se dice que no existe acción específica para reclamar, se sostiene en estas providencias que la acción adecuada para este tipo de reclamaciones no es la contractual sino la de reparación directa; y en ocasiones se declaró la caducidad de la acción, aplicando para ello los términos del CCA para dicha acción. (iii) Principio iura novit curia: La jurisprudencia de la Sala ha aplicado este principio iura novit curia, en aquellos casos en los que el particular presenta reclamación judicial a través del ejercicio de la acción contractual para obtener el pago por concepto de las prestaciones que ha ejecutado a favor de la Administración, que ésta recibe y de las cuales se beneficia sin reconocer contraprestación alguna, y cuando el origen de esta 234 Sentencia del 25 de octubre de 1991, Expediente 6103; actor: Sociedad Sococo S.A.; M.P.: Daniel Suárez Hernández 235 Sentencia del 11 de octubre de 1991, Expediente 5686; actor: Hennio Publicidad Ltda.., M.P.: Julio César Uribe Acosta. 236 Sentencia del 22 de febrero de 1991, Expediente 5618, actor: Ingecos Ltda., M.P.: Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia del 9 de marzo de 1984, Expediente 2850, actor: Prisego Ltda.., M.P.: Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia del 24 de septiembre de 1992, Expediente 6788, actor: Jaime Uscátegui Borraez, M.P.: Juan de Dios Montes Hernández; Sentencia del 3 de julio de 1990, Expediente 5579, actor: Proyectos y Construcciones S.A., M.P.: Carlos Betancur Jaramillo. 237 En época más reciente, Sentencia del 29 de enero de 2009, Expediente 15662, Actor: Droguería Santa Fe de Arauca. M.P.: Myriam Guerrero de Escobar, sobre el suministro de medicamentos. 86
- 87. situación, no puede enmarcarse en la ejecución de un contrato debidamente perfeccionado. En algunos eventos hay dificultad para determinar la naturaleza de la obligación a cargo de la Administración de reconocer el valor de tales prestaciones, como cuando el afectado aduce que sí existió un contrato que sirvió de fundamento a este traslado patrimonial y por lo tanto presenta la demanda en ejercicio de la acción contractual, solicitando la declaratoria de incumplimiento del contrato y la indemnización de los perjuicios, pero el juez, en virtud del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, al interpretar la demanda comprueba lo contrario, es decir, que no existió contrato y por lo tanto, entiende que la acción no es la contractual. En tales eventos, ha considerado la Sala que en ejercicio del principio iura novit curia, es el juez quien debe establecer cuál era la acción procedente, a partir de la interpretación de la demanda y de lo realmente ocurrido y si advierte que las prestaciones se ejecutaron sin mediar un contrato debidamente perfeccionado, concluirá que se trata de un caso de enriquecimiento sin justa causa y por lo tanto de la actio in rem verso, como mecanismo de reclamación judicial. (IV) Evolución jurisprudencial: 4.1. La jurisprudencia de la Sección fue pacífica en torno a la figura del enriquecimiento sin justa causa en los términos planteados anteriormente, hasta el auto del 30 de marzo de 2006238 , en el cual improbó una conciliación judicial que tenía por objeto el pago a un particular del valor correspondiente a prestaciones ejecutadas cuando el contrato estaba terminado, luego de haber sido prorrogado varias veces; la Sala consideró que la especialidad de las normas que rigen la formación y ejecución del contrato estatal, impide la aplicación de la teoría, para definir las obligaciones que le cabrían a la entidad pública, que dispone y acepta las prestaciones ejecutadas por un particular, cuando el contrato no se ha configurado o está terminado; en consecuencia, se concluyó que cuando aquel acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para 238 Expediente 25.662. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 87
- 88. pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de la ley. 4.2. Posteriormente, en Sentencia del 7 de junio de 2007239 , la Sala efectuó un nuevo estudio de la figura del enriquecimiento sin justa causa, en el cual se retomaron los elementos que la jurisprudencia de la Corte Suprema estableció de tiempo atrás como constitutivos e indispensables para la configuración de un enriquecimiento sin justa causa que dé lugar al ejercicio de la actio in rem verso240 y que a su vez fueron enunciados en algunas providencias proferidas por la Sección Tercera en el pasado, concluyendo, en esta oportunidad, que la aplicación generalizada de la teoría del enriquecimiento sin causa para 239 Expediente 14.669. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra 240 “1º) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adición de algo, sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. 2º) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento. Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación dicha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio. El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. 3º) para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica. En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley. 4º) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto, carece igualmente de la acción... el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. 5º) La acción... no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de indemnizarlo. Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado...”. (Sentencias de 6 de septiembre de 1935; 6 de septiembre de 1940, M.P. Hernán Salamanca; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; 11 de enero de 2000, M.P. Manuel Ardila Velásquez; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo). 88
- 89. resolver la situación que se presenta por la ejecución de prestaciones sin contrato, ha comportado la omisión de requisitos especialmente relevantes, cuales son que “el desequilibrio patrimonial no tenga una causa jurídica”; que “mediante la pretensión no se eluda o soslaye una norma imperativa” y que “el actor no haya actuado en su propio interés ni haya incurrido en culpa o negligencia”. Se refirió a los casos en los cuales el Estado incumple las obligaciones legales que le incumben en la etapa de formación de los contratos, y afirmó que en ellos se debe acudir a las figuras propias de la responsabilidad precontractual, “(…) para que, frente a la prueba del daño alegado y de la imputación del mismo al Estado, por la violación de lo dispuesto en la ley contractual y de las reglas del principio de buena fe que orienta dichas relaciones, se declare la configuración de esta fuente de las obligaciones y se disponga la consecuente condena a la indemnización plena de todos los perjuicios”. Adujo además la Sala, que cuando el particular ejecuta prestaciones sin contrato, obrando por su cuenta y a sabiendas de que no hay siquiera una relación precontractual, evento en el cual se está eludiendo claramente la aplicación de las normas que rigen la formación, existencia y ejecución de los contratos estatales, dicho particular debe asumir los efectos de su negligencia, pues el daño proviene exclusivamente de su propia actuación; y que cuando la situación de ejecución de prestaciones sin contrato fue generada por la concurrencia de acciones u omisiones provenientes de los dos sujetos, entidad estatal y particular, no se configura la responsabilidad exclusiva de la entidad pública frente a los daños derivados del no pago de las prestaciones ejecutadas. En esta sentencia, se dijo también que la acción contractual resulta procedente frente a eventos en los que el particular alega haber ejecutado prestaciones que él cree contractuales, tal y como lo sostuvo en pasada ocasión la Sala, al afirmar que “(…) interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban era la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en los propiamente contractuales, y no en las acciones de responsabilidad por hechos y omisiones de la Administración”241 . 241 Sentencia del 4 de marzo de 1991, Expediente 5825, M.P.: Carlos Betancur Jaramillo. 89
- 90. 4.3. En Sentencia del 29 de agosto de 2007242 , la Sala morigeró su posición en los eventos de ejecución de prestaciones sin soporte contractual, al hacer énfasis en la necesidad de evaluar la buena fe con la que hayan podido actuar las partes. Se observa además, que en este proceso se presentó demanda en ejercicio de la acción contractual para reclamar el pago de obras adicionales ordenadas por la Administración y respecto de las cuales no se formalizó el respectivo contrato adicional, y la Sala, declaró el incumplimiento contractual de la entidad por el no pago de las mismas. La Sala recordó que la contratación estatal también está regida por el principio de la buena fe y la obligación legal de las partes de mantener el equilibrio económico del contrato, y sostuvo que la falta de formalización de las obras adicionales por causas imputables exclusivamente a la Administración, no puede ser excusa para burlar los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas ni se puede propiciar el detrimento patrimonial del contratista colaborador de buena fe con el cumplimiento de los fines del Estado. Así mismo, sostuvo la Sala que la regla según la cual mientras el contrato no se encuentre suscrito y legalizado, tampoco será posible ejecutarlo, no puede ser absoluta, puesto que cada caso particular debe analizarse en su verdadero contexto para desentrañar la consecuencia que esta omisión puede representar para el contratista cumplido y de buena fe y en el caso estudiado, las obras adicionales que se ejecutaron eran indispensables para la ejecución de objeto mismo del contrato. 4.4. En Sentencia del 5 de diciembre de 2007243 , sostuvo la Sala que esa ejecución de prestaciones a favor de la Administración y carente del debido soporte contractual, puede corresponder a una falla del servicio si se prueban los elementos de la misma: el daño antijurídico, que consistirá, en tal caso, en la disminución patrimonial alegada por quien ejecutó la prestación sin recibir un pago a cambio; el defectuoso funcionamiento del servicio -para cuya determinación habrá que analizar por qué no existió un contrato que soportara las prestaciones 242 Expediente 15.469. M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. En Auto del 3 de septiembre de 2008, Expediente 33924, Actor: Asilo Casa del Recuerdo de Mompox, M.P.: Ramiro Saavedra Becerra, se refirió la Sala a la prestación de servicios de asistencia a personas de la tercera edad y la primacía de la protección de los derechos fundamentales sobre el cumplimiento de las normas legales de contratación. 243 Expediente 15553. Actor: Construcciones y Prefabricados Casanare Ltda. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 90
- 91. ejecutadas- y el nexo causal entre éste y el daño, elementos que deberán ser probados en el proceso por el interesado. Tratándose de eventos configurativos de falla del servicio, corresponden así mismo a una modalidad de responsabilidad subjetiva, en la que es necesario analizar la conducta de las partes, a fin de determinar su imputabilidad a una o a ambas y si existieron o no, circunstancias exonerativas de responsabilidad de la Administración, tales como fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho también exclusivo y determinante de un tercero. Por lo anterior, consideró la Sala en esta oportunidad que la acción procedente para reclamar, en tales casos, es la de reparación directa. (v) Posición Actual: En Sentencia del 29 de enero de 2009244 , la Sala retornó a la posición inicial de la jurisprudencia en relación con la ejecución de prestaciones sin soporte contractual, al afirmar que se trata de un evento de enriquecimiento sin justa causa y procede la actio in rem verso para su reclamación. En Sentencia del 22 de julio de 2009245 reiteró esta posición sobre la improcedencia de la acción contractual, por la inexistencia de un contrato como origen de las prestaciones y la imposibilidad de encuadrar la eventual reclamación en la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado, “… en tanto que la administración pública en estos supuestos no genera como tal un perjuicio o lesión al particular, sino que, por el contrario, sin que exista causa jurídica de por medio, genera una expectativa en el sujeto particular que desencadena el desplazamiento patrimonial injustificado”. Señaló que la aplicación de dicha teoría del enriquecimiento sin causa admite un desconocimiento de la ley de contratación atribuible a la Administración, cuya no indemnización generaría un enriquecimiento injusto del Estado; y que el ejercicio del control de legalidad de la actuación administrativa en materia de contratación 244 Expediente 15662, Actor: Droguería Santa Fe de Arauca. M.P.: Myriam Guerrero de Escobar. 245 Expediente 35.026. M.P.: Enrique Gil Botero. Argumentos reiterados en Sentencia del 17 de marzo de 2010. Expediente 16452. Actor: Sociedad Grupo Editores S.A. M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 91
- 92. le corresponde a cada entidad, quien debe velar por el cumplimiento de todos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución de los contratos, por lo cual el particular, que no tiene ese deber, y en virtud del principio constitucional de la buena fe –la cual se presume en sus actuaciones-, tampoco tiene por qué soportar las consecuencias de esa ilegalidad, cuando fue inducido por la Administración a ejecutar prestaciones sin soporte contractual. Reafirmó que no se reconoce en estos casos una indemnización de perjuicios al particular, puesto que no se le ha ocasionado un daño antijurídico, sino que se aplica una fuente de las obligaciones que ordena compensar los desequilibrios económicos de las partes cuando ellos son injustificados, debiéndose reconocer el valor o costo de los beneficios recibidos por la Administración. Y que la ausencia de causa se refiere a la ausencia de derecho del demandado para conservar el incremento en su patrimonio. En relación con la acción misma, sostuvo que “(…) la acción in rem verso (actio de in rem verso) no puede ser equiparada a la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. –esta última de naturaleza indemnizatoria-“, ya que se trata de una acción de naturaleza autónoma e independiente. Se afirmó que la acción in rem verso se rige por las normas del Código Civil, “(…) inclusive en materia de términos de caducidad”, lo cual “(…) no impide que el juez de lo contencioso administrativo pueda conocer de la misma (…), con la salvedad específica que el trámite correspondiente para ventilar ese tipo de pretensiones, será el contencioso ordinario establecido en los artículos 206 y s.s. del C.C.A.”. 12.- ACCIÓN DE REPETICIÓN (i) Descripción del supuesto: 92
- 93. De acuerdo las normas constitucionales246 y legales247 vigentes, la acción de repetición comprende el instrumento judicial a través del cual una entidad estatal que ha sufrido un menoscabo patrimonial en virtud de sentencia condenatoria, conciliación o cualquier otra forma de terminación de un conflicto, a través de la cual se le impone el pago de una indemnización por los perjuicios sufridos por un tercero, puede perseguir el reembolso correspondiente del agente del Estado, cuando quiera que éste último, bien sea un servidor público, un ex servidor público o un particular que desempeñe funciones públicas, haya dado lugar a tal resarcimiento por su dolo o culpa grave. Es importante anotar que para el ejercicio de la acción referida, se deben acreditar unos presupuestos, debidamente explicados por la Sala en múltiples oportunidades248 , así: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la existencia de una condena judicial, de una conciliación o de otra forma de terminación del litigio, que imponga el pago de una suma a la entidad pública; (iii) el pago efectivamente efectuado por parte de ésta; (iv) la calificación de dolosa o gravemente culposa de la conducta desplegada por el agente estatal. También caracterizan a la acción de repetición (v) el hecho de que la interposición de la acción es una obligación para el representante legal de la entidad, al punto que la omisión de la misma da lugar a una falta gravísima para el funcionario y (vi) el contar con un término de caducidad de dos años, contados a partir del momento que primero ocurra entre: a) la fecha efectiva en que se realice el pago, sin tener en cuenta la fecha de pago de los intereses de mora o b) el término de 18 meses al cual alude el artículo 177 del C.C.A.249 246 Artículo 90: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. 247 Ley 678 de 2001.“Artículo 2o. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” 248 En este sentido, encontramos los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: Sentencia del 6 de diciembre de 2006, expediente 22189, C. P.: Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia del 5 de diciembre de 2006, exp. 28.238, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 249 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, Expediente No. 22,102 93
- 94. (ii) Normatividad aplicable en relación con el concepto de dolo y culpa grave: De conformidad con el postulado jurídico general según el cual la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, la Sala ha sostenido la tesis de que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del agente del Estado, acaecidos antes de la expedición de la Ley 678 de 2001, continuarían rigiéndose por las normas anteriores, vigentes al momento de los hechos. En este sentido, la Sección Tercera ha precisado las siguientes hipótesis250 : (i) Si los hechos o actuaciones del agente del Estado que originaron la responsabilidad patrimonial del Estado son posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, el concepto de dolo y de culpa grave comprendidos, respectivamente, en sus artículos 5251 y 6252 , serán los aplicables a la situación, sin perjuicio de que se pueda acudir de forma residual a los elementos suministrados por la jurisprudencia, la doctrina y las normas contempladas en el derecho privado; (ii) si los hechos o actuaciones del agente del Estado que originaron la responsabilidad patrimonial del Estado fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las 250 Dentro de las sentencias más importantes encontramos las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 17482, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 251 “Artículo 5. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.” 252 “Artículo 6. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” 94
- 95. vigentes al tiempo de la comisión de la conducta, es decir, los artículos 63253 y 2341254 del Código Civil, de acuerdo con los artículos 77255 y 78256 del Código Contencioso Administrativo. (iii) Normatividad aplicable en relación con los aspectos procesales: En relación con el tema procesal, habida consideración de que las normas de esta naturaleza son de orden público y rigen a futuro con efecto general e inmediato, el procedimiento correspondiente a la acción de repetición es el comprendido en la Ley 678 de 2.001, tanto a los procesos que se iniciaron con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, esto es, 4 de agosto de 2001, como a aquellos que se encontraban en curso al momento en que entró en vigencia, con excepción, desde luego, de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887257 . (iv) Conciliación prejudicial como requisito para la presentación de la demanda en ejercicio de la acción de repetición: 253 “Artículo 63. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” 254 “Artículo 2341.- El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido.” 255 “Artículo 77.- De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.” 256 “Artículo 78.- Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” 257 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del cuatro (4) de dos mil seis (2006), Radicación No. 16.887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez 95
- 96. En relación con la conciliación prejudicial como requisito que se debe superar para efectos de iniciar la acción de repetición, en la actualidad, la posición unánime de la Sección Tercera del Consejo de Estado consiste en que no existe tal requisito. Lo anterior, en primer lugar, de conformidad con la exclusión expresa hecha por el parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 640 de 2001258 del trámite conciliatorio previo para la presentación de la demanda en ejercicio de la acción de repetición y, en segundo lugar, en atención a que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009259 no incluyó a las acciones de repetición dentro de aquellas respecto de las cuales debe agotarse el requisito de procedencia mencionado. Si bien es cierto que el Decreto Reglamentario 1716 de 2009, el cual reglamentó los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009, 75 de la Ley 446 de 1998 y el Capítulo V de la Ley 640 de 2001, en el parágrafo 4 del artículo 2260 hizo extensivo el requisito de procedencia de la conciliación extrajudicial a la acción de repetición, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 3 de marzo de 2010261 decidió inaplicar por ilegalidad el acto administrativo mencionado, con fundamento en que excedió la facultad reglamentaria al contrariar expresamente el artículo 13 de la ley 1285 de 2009 y el parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 640 de 2001. 258 “Artículo 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. Parágrafo 1o. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición”. 259 “Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: ‘Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” 260 “Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. (…) Parágrafo 4°. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo.” 261 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 3 de marzo de 2010. Expediente 37.765, C.P: Enrique Gil Botero. 96
- 97. (v) Prueba del pago de la indemnización por parte de la entidad para efectos de la prosperidad de las pretensiones en la acción de repetición: En la actualidad, la Sala considera que la posibilidad de las entidades públicas de repetir en contra de alguno de sus agentes, nace de la sentencia judicial, del acuerdo conciliatorio o de la forma de terminación del proceso, en el cual se imponga o acuerde al pago de la suma correspondiente y del pago efectivo. Lo anterior significa que no es suficiente que exista condena impuesta o acuerdo conciliatorio, sino que debe constatarse que se haya pagado efectivamente la suma de dinero respectivo por parte de la entidad. En atención a lo anterior, la entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria, a través de un documento de paz y salvo, donde conste la manifestación expresa del beneficiario del recibo del pago a entera satisfacción262 . (vi) Carga de la prueba del dolo o de la culpa grave durante el proceso. En relación con la prueba del dolo o de la culpa grave, es importante señalar que con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, en materia de acciones de repetición la entidad pública tenía que demostrar el dolo o la culpa grave del agente estatal que con su actuar hubiere ocasionado el detrimento patrimonial para el Estado. A partir de la expedición de la norma referida se introdujeron varias presunciones del dolo y de la culpa grave de los agentes del Estado, en los artículos 5 y 6 antes referidos, cuyos supuestos de hecho, una vez acreditada su ocurrencia por parte de la demandada, conllevan a la inversión de la carga de la prueba y por tal razón es al agente del Estado a quien corresponde desvirtuar dicha presunción de su actuación dolosa o gravemente culposa263 . 262 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; reiterado, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Exp.: 28238, C.P: Ruth Stella Correa Palacio; Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, exp.: 25749, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 263 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 28.448, C.P. Ruth Stella Correa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de mayo de 2008, Expediente No. 19.307, C.P. Enrique Gil Botero. En esta última sentencia, si bien se absolvió al demandado porque la entidad demandante no probó que el funcionario había actuado con desviación de poder, puesto que se limitó a aportar copias de las sentencias en las cuales se había declarado la nulidad de los actos administrativos por desviación de poder, actos que dieron lugar a la condena impuesta al Estado, se dijo que se llegaba a tal conclusión porque el caso concreto no estaba sujeto a la Ley 678 de 2001, porque si lo hubiera estado, las presunciones comprendidas dentro de la norma se 97
- 98. (vii) Prueba del dolo o de la culpa grave del agente del Estado con base en la sentencia en la cual se declaró la responsabilidad de la entidad estatal: En la actualidad, en relación con los procesos sometidos a la normatividad anterior a la Ley 678 de 2001, la Sección Tercera considera que para efectos de analizar la conducta del agente del Estado, no basta con la sentencia a través de la cual se declaró la responsabilidad del Estado, puesto que se deben aportar una serie de pruebas adicionales que permitan llegar a la conclusión de que el agente del Estado actuó con dolo o culpa grave264 . No obstante lo anterior, en una oportunidad previa, la Sala tuvo como fundamento para condenar al Agente del Estado únicamente la sentencia que había sido proferida en el proceso ordinario265 . Ahora bien, aun cuando no es un punto pacífico, en relación con los procesos sometidos a la Ley 678 de 2001, se puede inferir, de conformidad con los pronunciamientos judiciales referidos anteriormente266 , que la sentencia del proceso ordinario por medio de la cual se declara, por ejemplo, la desviación de poder, o alguno otro de los supuestos que constituyen dolo o culpa grave de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, puede dar lugar a la condena en contra del agente del Estado, en la medida en que no logre desvirtuar la presunciones que tales normas prescriben. (viii) Prueba sumaria del dolo o la culpa grave como anexo de la demanda para efectos de su admisión: habrían aplicado de suerte que la carga de la prueba habría sido para el demandado, quien habría debido acreditar que su actuación no constituía desviación de poder. 264 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de mayo de 2008, Expediente No. 19.307, C.P. Enrique Gil Botero. 265 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 3 de octubre de 2007. Exp. 24844, C.P: Ruth Stella Correa Palacio. 266 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No 28.448, C.P. Ruth Stella Correa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de mayo de 2008, Expediente No. 19.307, C.P. Enrique Gil Botero. 98
- 99. Habida consideración de que la admisión de la demanda en aquellas acciones de repetición que se ejercen en única instancia ante el Consejo de Estado, se instrumenta a través de un auto de ponente, no se puede señalar que en la Sala haya habido un tratamiento preciso del asunto. En la actualidad, en los despachos de los consejeros Mauricio Fajardo y Enrique Gil se admiten las demandas respectivas sin que se exija al demandante adjuntar al libelo una prueba sumaria de la configuración del dolo o de la culpa grave imputable al demandado. Por el contrario, en el despacho de la consejera Ruth Stella Correa se inadmiten las demandas en las cuales se advierte la falta de tal prueba sumario; argumenta que si el artículo 19 de la Ley 678 de 2001267 exige la prueba en cuestión para el llamamiento en garantía con fines de repetición, también se debe aplicar esta exigencia para la admisión de la demanda de acción de repetición, puesto que las dos figuras pretenden hacer efectivo lo que se ordena en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, esto es, que los agentes del Estado respondan por su actuación268 . (ix) Requisito para que se decreten medidas cautelares en las acciones de repetición, consistente en la aportación de prueba sumaria del dolo o la culpa grave como anexo a la presentación de la demanda: 267 “Artículo 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.” 268 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 de agosto de 2010, Expediente (39105), C. P. Ruth Stella Correa 99
- 100. En relación con las medidas cautelares comprendidas en la Ley 678 de 2001269 , es una posición reiterada de la Sala270 , la de que es necesario aportar una prueba siquiera sumaria del dolo o de la culpa grave, cuando se solicita el decreto de medidas cautelares al momento de la presentación de la demanda. En el mismo sentido se ha afirmado que la simple aportación de la prueba sumaria del dolo o de la culpa grave, no da lugar a que en todas las ocasiones se proceda con el decreto de las medidas, puesto que el juez debe hacer un proceso de valoración de la necesidad de las mismas, mediante una tarea proporcional, independiente y autónoma271 . 269 Artículo 23. Medidas cautelares. En los procesos de acción repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se podrá decretar la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro. Para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deberá prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que fije el juez o magistrado. Artículo 24. Oportunidad para las medidas cautelares. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, decretará las medidas de inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro, embargo y secuestro de bienes, que se hubieren solicitado. Artículo 25. Embargo y secuestro de bienes sujetos a registro. A solicitud de la entidad que interponga la acción de repetición o que solicite el llamamiento en garantía, la autoridad judicial decretará el embargo de bienes sujetos a registro y librará oficio a las autoridades competentes para que hagan efectiva la medida en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil. El secuestro de los bienes sujetos a registro se practicará una vez se haya inscrito el embargo y siempre que en la certificación expedida por las autoridades competentes aparezca el demandado como su titular. Artículo 26. Inscripción de la demanda respecto de bienes sujetos a registro. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de notificar la demanda o el auto que admita el llamamiento, debe oficiar a las autoridades competentes sobre la adopción de la medida, señalando las partes en conflicto, la clase de proceso y la identificación, matrícula y registro de los bienes. El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a lo previsto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. Si sobre aquellos se constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes. En caso de que la sentencia de repetición o del llamamiento en garantía condene al funcionario, se dispondrá el registro del fallo y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones del dominio efectuados, después de la inscripción de la demanda. Artículo 27. Embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro. El embargo de bienes no sujetos a registro se perfeccionará mediante su secuestro, el cual recaerá sobre los bienes que se denuncien como de propiedad del demandado. Artículo 28. Recursos. El auto que resuelve sobre cualquiera de las medidas cautelares es susceptible de los recursos de reposición, apelación y queja de acuerdo con las reglas generales del Código Contencioso Administrativo. Artículo 29. Causales de levantamiento de las medidas cautelares. La petición de levantamiento de medidas cautelares procederá en los siguientes casos: 1. Cuando terminado el proceso el agente estatal sea absuelto de la pretensión de repetición. 2. Cuando los demandados o vinculados al proceso presten caución en dinero o constituyan garantía bancaria o de compañía de seguros por el monto que el juez señale para garantizar el pago de la condena. Esta causal procederá dentro del proceso de repetición, del llamamiento en garantía, así como en el de ejecución del fallo. 270 Criterio aplicado desde Sección Tercera, auto del 2 de julio de 2004. Exp.: 24187, C.P. María Elena Giraldo Gómez 271 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 3 de marzo de 2010, exp. 37590, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 100
- 101. En un pronunciamiento reciente del año 2010272 , sin que en tal argumento hubiese radicado la razón de la decisión ni haya constituido posición unánime, la Sala sostuvo que no era necesario probar sumariamente el dolo o la culpa grave del agente del Estado al momento de estudiar la procedencia de las medidas cautelares en el proceso de repetición, puesto que tales medidas podían ser decretadas sin el cumplimiento de tal supuesto. Señaló que el tema fundamental de la acción de repetición es precisamente la acreditación del dolo o de la culpa grave y que por ello no se puede exigir al demandante que desde el momento mismo de la presentación de la demanda pruebe tal cosa. (x) Procedencia del embargo de salarios como medida cautelar en el marco de la acción de repetición En la misma providencia a la cual se acaba de hacer referencia el punto anterior, en relación con la posibilidad de proceder con el embargo de salarios de los demandados en las acciones de repetición, indicó la Sala que: “…no resulta procedente decretar el embargo de salarios o prestaciones del demandado, ya que la regulación de las medidas cautelares contenida en la ley 678 de 2001, limitó esa posibilidad a los bienes muebles o inmuebles que estuvieran sometidos a registro, o que no estándolo pudieran ser secuestrados para el perfeccionamiento de la medida, escenarios que, se insiste, no admiten según la regulación vigente, la posibilidad de decretar el embargo de salarios ya que este tipo de bienes son de aquellos que no están sometidos a registro y cuyo embargo no se perfecciona con el secuestro sino con la comunicación al respectivo pagador de la entidad o empresa en la que trabaja el demandado”.273 272 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 24 de junio de 2010, exp. 37589, Actor: Distrito Capital de Bogotá y otro, C.P.: Enrique Gil Botero 273 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 24 de junio de 2010, exp. 37589, Actor: Distrito Capital de Bogotá y otro, C.P.: Enrique Gil Botero 101