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«Existe una afinidad natural entre la legislación y la pedagogía».
(J. CARBONNIER, en el capítulo dedicado a la autoridad paterna,
dentro del libro Ensayos sobre las Leyes, traducción de L. DÍEZ-PICAZO,
Civitas, Madrid, 1998, p. 65)
I. LA LLAMADA «CUSTODIA COMPARTIDA». EL MARCO LEGAL
Cuando en diciembre de 2004 se inició la tramitación del Proyecto de Ley que
modificaba el Código civil en materia de separación y divorcio pocos podían
anticipar que la llamada «custodia compartida» iba a ser el tema estrella de
todo del proceso y el único capaz de hacer sombra mediática a la otra modi-
ficación del Código que, en materia de Derecho de familia, seguía en el Par-
lamento un camino prácticamente coetáneo: la que abría el matrimonio a las
parejas de homosexuales (1).
Baste lo dicho para anticipar una primera crítica a la reforma. En efecto, la fi-
gura que nos ocupa, destinada a regular una institución que afecta al ejerci-
cio de la patria potestad y por tanto las relaciones entre padres e hijos, se
aborda de una manera expresa en un Proyecto, que derivaría en la Ley
15/2005, destinado a modificar la regulación de la separación y el divorcio,
esto es, una ley cuyos destinatarios son los cónyuges que pretenden poner
fin a su crisis matrimonial. En consecuencia, como resulta de la lógica deri-
vada del objeto central de esa ley, la guarda y custodia de los hijos se men-
ciona, entre los modificados, en el art. 90.1 a) Cc.
«El convenio regulador [...] deberá referirse, al menos, a los siguientes
extremos: [...] El régimen de guarda y custodia de los hijos sujetos a la
potestad de ambos».
y, sobre todo, en el art. 92 Cc, precepto que se perfila como sede normativa
de la figura y en cuyo tenor literal nos detendremos posteriormente. Con esta
opción sistemática el legislador de 2005 se aparta de la lógica que había se-
1. La que terminó siendo la Ley 13/2005, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a con-
traer matrimonio.
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Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
Art. 156 Cc:
«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenito-
res o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro [...].
[...] Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por
aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fun-
dada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solici-
tante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro
progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes
a su ejercicio».
Art. 159 Cc:
«Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el
Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué pro-
genitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar
esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a
los que fueran mayores de doce años».
realidad al modo de ejercicio conjunto o compartido de una patria potestad sobre un menor (o un mayor inca-
pacitado) cuya titularidad tienen ambos padres, si bien es cierto que el Código civil recogía ya el término «guar-
da» al que parte de la literatura jurídica y de los tribunales le otorgan autonomía, estimando que con él se alude
a la convivencia con el hijo y a la toma de las decisiones cotidianas, considerando que el ejercicio de la patria
potestad en sentido estricto, que puede ser compartido aun siendo la guarda unilateral, afecta a las decisiones
más importantes y transcendentales (así, por ejemplo, STS 630/1994 de 25 de junio [RJ 19946502], y más re-
cientemente, SAP Baleares 358/2004 (sección 5.ª), de 17 de septiembre [JUR 2004287192]); en la doctrina re-
ciente sustenta esta duplicidad C. GUILARTE MARTÍN-CALERO, Comentarios a la reforma de la separación y
el divorcio. Ley 15/2005, de 8 de julio, V. GUILARTE GUTIÉRREZ (dir.), Valladolid, Lex Nova, 2005, pp. 135 y
141. En nuestra opinión se trata de situaciones de ejercicio, simétrico o asimétrico, según sea o no igualitario
el reparto de las funciones, de la patria potestad, si bien no vemos inconveniente en reservar el término «guar-
da», «custodia» o incluso ambos, para aludir a aquellos aspectos de dicho ejercicio más relacionados con el
control diario del desarrollo personal del niño (custodia legal) y/o la convivencia (custodia física).
Lo que se debió valorar, en un momento en que el legislador está obligado a velar por que las leyes que aprue-
ba no contengan elementos directa o indirectamente discriminatorios, fue el cambio del término «patria po-
testad» por otro neutral desde la perspectiva de género, pues no cabe duda de que, a pesar de su carácter
tradicional o precisamente por él, evoca al padre y no a la madre. Lege ferenda debe producirse su sustitu-
ción por otro más adecuado, como el de «autoridad parental» o «responsabilidad parental» al modo que se
ha hecho en el Derecho comunitario (v. <europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/civil/parents/fsj_civil_recogni-
tion_parents_en.htm>, fecha de consulta 13 de diciembre de 2005), en otros países de nuestro entorno, o in-
cluso en algunas Comunidades Autónomas. La Enmienda al Proyecto de Ley núm. 10, firmada por el Grupo
Parlamentario de Esquerra Republicana (ERC) iba en el sentido indicado (BOCG, Congreso de los Diputados,
VIII Legislatura, Serie A, 15 de marzo de 2005, núm. 16-8).
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Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
II. LA GUARDA Y CUSTODIA
DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores ha sido, a lo lar-
go de estos años, una de las cuestiones centrales en los supuestos de cri-
sis de pareja, tanto matrimoniales (separación, nulidad y divorcio) como no
matrimoniales. Principalmente, supone la designación del miembro de la pa-
reja sobre el que recaerá el cuidado diario y directo de los hijos menores,
encargándose de su educación y control cotidianos, y en definitiva permi-
tiendo al progenitor que la obtenga desarrollar un mayor grado de afectivi-
dad y relación personal con sus descendientes (5). En la práctica, y como
consecuencia indisolublemente unida a lo anterior, el cónyuge beneficiario
de la custodia lo será también en lo que a la atribución de la vivienda fami-
liar (6) se refiere, a lo que habrá que sumar el carácter de acreedor de la pen-
sión de alimentos (7).
Si hay algo en común a estos veinticinco años de historia jurisprudencial es
el teórico criterio inspirador de todas y cada una de las resoluciones: el be-
neficio del menor, favor filii o bonum minoris. Será este superior interés de los
hijos el que guiará el proceso de toma de decisiones judiciales y, en definiti-
va, la adopción del régimen de custodia y visitas más conforme con aquél.
A pesar de que no podemos establecer taxativamente fases perfectamente
definidas, sí podemos atisbar de un modo orientativo tres etapas diferencia-
das en lo que a la evolución de la atribución de la guarda y custodia de los
hijos menores se refiere. Afrontaremos su estudio basándonos en la juris-
5. La privación de la patria potestad no se acuerda salvo circunstancias excepcionales, por lo que con ca-
rácter general ambos progenitores se consideran titulares de la misma, pero sólo el custodio se encarga de
su ejercicio ordinario.
6. En este punto resulta de obligada referencia la jurisprudencia contenida en M. T. MARTÍN MELÉNDEZ,
Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales (art. 96, p. 1, 2 y 3 Cc). Teo-
ría y práctica jurisprudencial, Civitas, 2005.
7. V. a modo ejemplificativo SAP Barcelona 4/2000 (sección 18.ª) de 19 de enero [JUR 2000142511]; SAP
Murcia 177 bis/2002 (sección 5.ª) de 7 de mayo [JUR 2002248150]. De un modo un tanto gráfico, el progeni-
tor custodio resulta el destinatario principal de un paquete de «beneficios»: guarda de los hijos, vivienda fa-
miliar y pensión de alimentos.
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prudencia (8) emanada tras las diversas reformas legislativas, fiel reflejo de las
consideraciones psicosociales del último cuarto de siglo y cuyo máximo cri-
terio inspirador se asienta sobre el favor filii —como ya hemos avanzado—.
2. ETAPAS
A) PRIMERA ETAPA: 1981-1990: PREFERENCIA MATERNA
Como es sabido, en 1981 se acometen dos importantes reformas del Código
civil. De un lado, la Ley de 13 de mayo, de modificación del Código civil en
materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, y
de otro la Ley 30/1981 de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del
matrimonio en el Código y se determina el procedimiento a seguir en las cau-
sas de nulidad, separación y divorcio. En la cuestión que ahora nos ocupa, re-
cordemos que ambas leyes inciden en la situación de los hijos cuyos padres
no conviven, pero no la abordan desde una perspectiva coherente y única. Pe-
se a que siguieron una tramitación prácticamente paralela en el Congreso, el
resultado arrojado es una doble regulación, una general en sede de patria po-
testad (artículos 156.5, 159 y 160 Cc) y otra especial ubicada en sede de las
relaciones paterno-filiales, reglamentando las consecuencias que para los hi-
jos tienen la separación, la nulidad o el divorcio (9).
La jurisprudencia en esta década de los ochenta es prácticamente unánime
atribuyendo la guarda y custodia de los hijos menores en exclusiva a la ma-
dre, en combinación con un derecho de visitas reducido para el padre (entre
otras, STS de 11 de octubre de 1982 (10) y STS de 9 de marzo de 1989 (11)).
8. Esencialmente, jurisprudencia menor, ya que por motivos de competencia estas cuestiones apenas llegan
al conocimiento del Tribunal Supremo.
9. Se excluyen por aquel entonces las parejas de hecho. Más adelante los tribunales aplicarán analógi-
camente las disposiciones del Código civil a la hora de resolver sobre la situación de los hijos nacidos fue-
ra de un matrimonio ante las crisis de pareja de sus padres, en virtud del principio de no discriminación de
los hijos con independencia de su filiación. STS 701/2004 (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), de 7 de julio [RJ
20045108].
10. RJ 19825550.
11. RJ 19892030; ratifica la custodia de los menores atribuidos a la madre, basándose en la «unidad fami-
liar», considerándola «muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española».
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Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
Los pilares de esta tendencia se asientan, de un lado, en la corriente psicoló-
gica imperante que consideraba la figura materna como la idónea para el cui-
dado del menor (se alude al «favor filii», «beneficio superior del menor» o
«adecuado desarrollo de la personalidad del menor») y de otro, en la redacción
del art. 156 Cc, que actuaba como respaldo legal, de tal suerte que «si los pa-
dres viven separados y no decidieren de común acuerdo, los hijos e hijas me-
nores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por
motivos especiales, proveyere de otro modo» (12). La letra de la ley determina
que habrá que estar, en primer lugar, al acuerdo de los padres y, a falta de és-
te, se atribuirá a la madre cuando el menor no supere los siete años de edad,
salvo que el juez decida lo contrario por concurrir motivos especiales. En es-
ta excepción se sitúan todos aquellos supuestos en los que la madre fuese
considerada la culpable de la separación o el divorcio (13), de suerte tal que de
un modo automático, cuando el niño superaba los siete años de edad, se ope-
raba la transferencia de la guarda de la madre al padre no culpable.
En todo caso, no parece existir un entendimiento avenido acerca de qué ha de
entenderse por beneficio del menor, quedando en la mayor parte de los pro-
nunciamientos claramente mediatizado por consideraciones de tipo moral (14).
Consecuentemente, resultan escasos los supuestos en los que concurren
motivos verdaderamente objetivos que inclinan la balanza a favor de uno u
otro progenitor a la hora de desempeñar la función de custodio (15).
12. La STS de 2 de octubre de 1984 [RJ 19844753] ratifica la decisión de primera instancia de atribuir la
custodia de las dos hijas del matrimonio, de siete y cinco años, a su madre, fijando un régimen de visitas a fa-
vor del ex-esposo.
13. Claros ejemplos de esta sanción lo constituyen resoluciones tales como la STS de 2 de mayo de 1983
[RJ 19832619], donde se priva a la madre del contacto con sus hijos menores por su «adulterio, vida de vi-
tuperio y de ignominia y sevicias», la STS de 31 de mayo de 1983 [RJ 19832955], por la que se atribuye la
custodia de las cuatro hijas comunes al padre, declarada culpable la esposa de la separación matrimonial. En
el mismo sentido, la STS de 17 de mayo de 1986 [RJ 19862731]: «(…) resulta procedente la resolución de
que los hijos del matrimonio queden bajo la guarda y custodia del padre (…) probada y declarada la culpabi-
lidad de la esposa».
14. En su STS de 19 de octubre de 1983 nuestro Alto Tribunal considera que no se puede considerar «co-
mo con virtualidad suficiente para provocar de manera necesaria una medida de tanta trascendencia como es
la privación de la guarda y tutela por parte de la madre de una hija menor, la convivencia de aquélla en esta-
do de soltería con un hombre casado y separado de su esposa, conducta esta que, aun reprochable desde el
punto de vista social, no alcanza, a falta de otras circunstancias específicamente corruptoras (…) trascen-
dencia ética suficiente para determinar una mutación en el derecho a la guarda».
15. La STS de 27 de febrero de 1980 [RJ 19801012] priva de la custodia de la hija menor al cónyuge ino-
cente de la separación (esposa) por considerar que las creencias religiosas de la madre (testigo de Jehová)
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B) SEGUNDA ETAPA: 1990-2000:
PROGRESIVO RECONOCIMIENTO DE LA APTITUD PATERNA
Una nueva modificación legislativa es la responsable en el cambio de orien-
tación jurisprudencial en la década de los noventa. La Ley 11/1990, de 15 de
octubre, de modificación del Código civil en aplicación del principio de no dis-
criminación por razón de sexo, da nueva redacción al artículo 156 Cc (16).
A pesar de que desaparece la mención del umbral de los siete años, y con
ello el automaticismo legal anterior, la fuerza de la tradición hace que la ju-
risprudencia se mantenga en la atribución de la guarda exclusiva de los me-
nores a la madre con un derecho de visitas a favor del padre, generalmente
respondiendo al esquema de fines de semana alternos y mitad del período
vacacional del menor.
Paulatinamente, se atisba una cierta superación de lo anterior plasmada en
resoluciones puntuales que comienzan a reconocer la idéntica aptitud de los
padres como progenitores custodios —superándose así los prejuicios hasta
entonces vigentes—. El bonum filii impone el que pueda discriminarse al pa-
dre salvo que existan circunstancias objetivas que así lo aconsejen (17).
pueden, en determinadas circunstancias, poner en peligro la salud de la niña que «de quedar al cuidado de la
madre» podría «no ser objeto de una transfusión de sangre si ello fuera necesario, dadas las normas sobre
ellos de las creencias religiosas de ésta […] acordando que la custodia de la hija menor de dicho matrimonio
quede encomendada al padre».
16. V. supra.
17. La SAP de Murcia 127/1998 (Sección 1.ª) de 16 de marzo [JUR 199898458] suspende el régimen de vi-
sitas y comunicaciones de la menor con su padre por encontrarse éste imputado en un proceso penal por abu-
so sexual. «Mucho más ardua y delicada es, como siempre, la problemática concerniente al régimen de
comunicaciones del Sr. S. O. con sus hijos, agudizada por la lamentable tramitación, deficiente incorporación
de piezas y mecánica remisión de la sentencia a un Auto sin el menor comentario sobre tan trascendente as-
pecto de la controversia. Ya en el informe elaborado por el psicólogo Sr. J. O. se homologa las vivencias de la
niña Ana María a las relatadas por víctimas de abusos sexuales infantiles, atribuyéndole veracidad, coheren-
cia y consistencia a sus manifestaciones, hasta el punto de recomendar con carácter prioritario la eliminación
de cualquier contacto, incluso telefónico, con su padre. Al folio 174 del testimonio de particulares aportados al
Rollo de Sala, obra informe que rinden conjuntamente un catedrático de Medicina Legal y un especialista en
Obstetricia y Ginecología en el que, tras minuciosa inspección ginecológica consistente en el examen de los
genitales externos de Ana María S. P., aprecian en sus conclusiones un “desgarro traumático en la membra-
na del himen”, informe que determinó en su día la reapertura del procedimiento penal sobreseído, cuya exis-
tencia impide otorgar respaldo a un régimen normal de comunicaciones y obligan a adoptar medidas apropiadas
para proteger a los menores de todo riesgo de perjuicio o abuso mientras se encuentren bajo provisorias for-
mas de custodia paterna».
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Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
C) TERCERA ETAPA: 2000-ACTUALIDAD: HACIA LA CUSTODIA COMPARTIDA
Con la entrada del nuevo siglo, la uniformidad en la atribución de la guarda y
custodia exclusiva a la madre se va diluyendo, produciéndose un aumento
progresivo en el reconocimiento de un, cada vez más amplio, derecho de vi-
sitas a favor del progenitor no custodio. Continuando en esta línea se detec-
tan los primeros pronunciamientos favorables a la adopción de un régimen de
cuidado de los hijos no previsto expresamente en nuestro ordenamiento: la
custodia compartida (18).
A pesar de que la riqueza de factores que pueden concurrir en cada supues-
to de crisis de pareja es difícilmente imaginable a priori, sí que podemos sis-
tematizar una serie de criterios específicos que han orientado la labor judicial
para determinar el progenitor destinatario del cuidado diario y directo del me-
nor. Como criterios judiciales de atribución de la guarda, el Juez viene aten-
diendo, entre otros, a la edad de los hijos, su estabilidad personal y emocional,
razones de estudios, tiempo disponible de cada uno de los progenitores, así
como a evitar la separación de los hermanos. Veamos a continuación algunas
muestras.
— Por lo que a la edad de los hijos se refiere, la jurisprudencia más recien-
te establece que los más pequeños continúan quedando bajo la custodia
materna, criterio imperativo en los supuestos de menores lactantes. A pe-
sar de que se entiende vital el contacto materno en los primeros años de
vida, es también habitual la fijación de un amplio marco de visitas, es-
tancias y comunicaciones encaminados al mantenimiento de los vínculos
paternos —salvo que medien circunstancias objetivas que lo desaconse-
jen—. Este tipo de medidas no pueden ser entendidas como una viola-
ción del principio de igualdad de sexo establecido en el artículo 14 de
nuestra Constitución, tal y como sostiene nuestro Tribunal Supremo (v. STS
590/2003, de 9 de junio (19) [FD 3.º]). Sin embargo, cada día son más las
excepciones a esta regla general; así por ejemplo, la SAP Huelva 287/2000
18. Las primeras alusiones a esta modalidad de custodia se localizan a finales de los años noventa, si bien
la jurisprudencia se mostró en general contraria a su adopción por no considerarla la medida más favorable a
los hijos menores. V. SAP Madrid (Sección 22.ª), de 17 de febrero de 1998 [AC 19984985].
19. RJ 20035137.
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(Sección 2.ª), de 15 de septiembre (20), estima el recurso interpuesto con-
tra la sentencia dictada en primera instancia, revocando la guarda y cus-
todia de la menor atribuida a su madre, encomendándose a su padre, por
estar éste en una situación de mayor disposición para atender a la menor
en concurso con la ayuda de la abuela paterna (21).
— Estabilidad personal y emocional: la SAP de Córdoba 521/2003 (Sección
1.ª), de 16 de diciembre (22), considera improcedente la guarda y custodia
compartida por la falta de domicilio estable de la menor, a pesar de la cer-
canía entre las residencias de sus progenitores («esta Sala no considera
que esa proximidad de ambos domicilios pueda ser motivo para el cam-
bio que se propone, en primer lugar, por lo excepcional que ha de ser la
atribución de esa guarda y custodia compartida, que representaría una
situación irregular y que tendría un difícil encaje, pues supondría algo así
como que la niña no tendría un domicilio estable, sino dos, y una regula-
ridad en su vida, hábitos y costumbres, que es absolutamente esencial,
y más aún con la escasa edad de aquélla. Junto a ello no puede olvidar-
se que esta situación podría suponer con mucha probabilidad un incre-
mento de la crispación entre los progenitores» [FD 2.º]).
— Tiempo disponible: cobra especial interés en estos supuestos la situación
y condiciones laborales de los progenitores. En este sentido, la SAP de
Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª) 179/2003, de 7 de abril (23), deniega la
custodia a la madre de los dos hijos nacidos durante el matrimonio basán-
dose en las exigentes condiciones laborales a las que ésta se ve sometida
por los turnos de trabajo rotatorios que precisan de su disponibilidad las 24
20. JUR 20015272.
21. FD 3.º: «(...) entiende esta Sala que ha de estarse a las circunstancias del caso concreto, y parece me-
jor atendida la menor en el domicilio paterno, con el concurso de la abuela paterna durante las horas de tra-
bajo del padre. Mientras que la abuela materna no puede atender a la menor, como resulta del recurso a niñera
o guardería, la paterna tiene tal posibilidad. En situaciones difíciles la hija ha sido entregada al padre. Aunque
sea verdad que no se ha acreditado despreocupación, irresponsabilidad o incapacidad en la madre para aten-
der a su hija y que las dificultades que hubiera tenido estén justificadas por motivos laborales o de otra índo-
le, no han de buscarse elementos culpabilísticos o de reproche sino datos para enjuiciar qué sea más
beneficioso para la menor. Parece que esas dificultades y la perfecta atención a la menor en el domicilio pa-
terno conforme a las pruebas practicadas como también recoge la juzgadora deben inclinar la balanza a favor
de la solución provisionalmente adoptada de encomendar la custodia al padre».
22. JUR 200420303.
23. JUR 2003238773.
80 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006](https://image.slidesharecdn.com/mergeddocument-130320181302-phpapp01/85/Merged-document-27-320.jpg)
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Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
horas del día (24). Nuestro Alto Tribunal también ha tenido ocasión de ma-
nifestarse en el mismo sentido. Así en su STS 719/2003, de 9 de julio (25),
considera que en aras del principio del favor filii debe atribuirse la custo-
dia de la hija menor al padre por ser éste el que se encuentra en mejo-
res condiciones para satisfacer las necesidades físicas, materiales como
de índole moral, de la niña, dada la situación laboral y emocional de la
madre. «Sienta la sentencia impugnada que la prueba practicada revela
que la recurrente por su situación laboral y emocional no es la más apro-
piada para ocuparse de su hija, así como que no responde adecuada-
mente para cumplir la función que la custodia de Luna supone y no se
justifican los retrasos reiterados en el inicio de la jornada escolar, que han
provocado aviso del centro por tener una incidencia negativa en la evolu-
ción educacional de la niña, habiéndosele requerido en diferentes oca-
siones para que enmendase esta conducta» [FD 1.º].
— Aunque el evitar la separación de los hermanos era un criterio recogido
en el artículo 92 del Código Civil, excepcionalmente encontramos su-
puestos en los que los tribunales consideraron que el interés superior del
menor pasaba por una no convivencia de los hermanos. En este sentido,
la SAP de La Rioja 13/2004 (Sección 1.ª), de 28 de enero (26), establece
que «siendo la regla general la de que los hermanos convivan juntos, (…)
pueden darse excepciones a esa regla. Ahora bien, las situaciones que
deben dar lugar a no aplicar la regla general “de procurar la convivencia
24. Este recurso de apelación ratifica la decisión del juzgador de instancia, atribuyendo la guarda y custodia
de los hijos al padre, anteriormente condenado en un juicio por dos faltas de lesiones (una sobre su cónyuge
y otra sobre su suegra) tal y como se recoge en su FD 2.º «La decisión de la juzgadora está inspirada en el
favor filii, y tiene en cuenta todas las circunstancias acreditadas en autos, si bien entre ellas asume una in-
fluencia crucial en el fallo el hecho de que la jornada laboral de la esposa esté sujeta a turnos rotatorios que
exigen disponibilidad de las 24 horas diarias. Entiende la juzgadora que si los hijos quedaran bajo la guarda
y custodia de su madre, las exigentes condiciones laborales a que se ve sometida determinarían que en cual-
quier momento los menores puedan quedar al cuidado de una tercera persona (como incluso ya ha ocurrido),
ajena a la relación paterna-filial, lo que no estaría justificado desde el interés de los menores toda vez que por
parte del padre existe disponibilidad horaria para ejercer la guardia y custodia (…) la Sala llega a la conclu-
sión de que la juzgadora de instancia acometió un análisis conjunto de todo el material probatorio, ponderan-
do las circunstancias que concurren en los progenitores y las que rodean a la unidad familiar y a los menores,
en la valoración —a la luz del bonum filii— de cuál es el ambiente más propio o menos perjudicial para el de-
sarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas» (FD 3.º).
25. RJ 20034621.
26. JUR 200480997.
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Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
levante a los efectos de producirse un cambio en lo que al progenitor custo-
dio se refiere la circunstancia de que la madre titular de la guarda sea ho-
mosexual y conviva con otra mujer (28). Para ello se apoya en el informe
psicológico que acredita que la menor, tras varios años de convivencia con
su madre y la compañera sentimental de ésta, presenta una situación emo-
cional estable, por lo que se opta por confirmar la decisión del Juez de pri-
mera instancia de otorgar la guardia y custodia de la hija menor a la madre,
si bien ampliando el régimen de visitas con su padre.
b) Atribución de la custodia exclusiva a uno de los progenitores
con derecho de visitas ampliado al otro
La atribución de la custodia en exclusiva a uno de los progenitores junto con un
amplio derecho de visitas al otro es un sistema que en la práctica se asemeja
al de la custodia compartida y que suele ser empleado por aquellos jueces re-
ticentes al reconocimiento de esta figura (29). Significa otorgar nominalmente la
28. FD 2.º: «Efectivamente, desde un punto de vista general, el mero hecho de que doña Julieta sea homo-
sexual y conviva con otra mujer no puede constituir, sin otras circunstancias añadidas, un dato que lleve a la
Sala a descartar la posibilidad de que la madre pueda ostentar la guarda y custodia de su hija menor.
Esta Sala entiende, en consonancia con los tiempos en los que, afortunadamente nos está tocando vivir, que
la condición sexual de los padres no tiene por qué afectar a la educación y desarrollo personal de los hijos da-
do que “lo que éstos necesitan es, ante todo, amor, cariño y dedicación”.
Son los niños que viven en el seno de familias desestructuradas o con padres con conflictos y problemas en-
tre sí los que pueden tener problemas de desarrollo afectivo.
Los niños lo que necesitan es vivir en un entorno en el que sientan que hay amor, tranquilidad, respeto, com-
prensión; en el que se les escuche y respete y atienda como personas que son por muy pequeñas que sean.
Y eso lo pueden (y deberían) encontrar tanto en un “hogar” heterosexual como homosexual.
A los niños hay que educarles en conciencia, explicándoles que la vida cada uno puede vivirla como quiera y ne-
cesite y que hay que respetar a las personas en todo momento, aceptando sus “diferencias” o “peculiaridades”.
La sentencia de instancia, y esta Sala muestra su absoluta conformidad con tal planteamiento, no hace otra
cosa que reconocer, por un lado, la igualdad de derechos de todas las personas y, por otro, levanta una ban-
dera a favor del respeto a las opciones personales, a las formas de convivencia y al desarrollo discriminatorio
en la sociedad de todas las opciones sexuales».
29. V. SAP Girona 65/2000 (Sección 2.ª), de 9 de febrero [AC 2000184]. «En cuanto a la guarda y custodia
compartida que se había establecido en la sentencia de separación, existen claras muestras de su rotundo fra-
caso ante la situación de intransigencia y enfrentamiento de los padres de los menores, lo que constituye un
ejemplo paradigmático del fracaso de la guarda compartida cuando ésta no es propuesta y concertada de mu-
tuo acuerdo por los progenitores que mantienen entre ellos una postura razonable y equilibrada ante la crisis
matrimonial. De ahí que debiendo atenderse al interés de los menores como más merecedor de protección,
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Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
c) Custodia compartida
Hasta la reforma de 2005 la custodia compartida era una medida que la ju-
risprudencia (31) entendía como de carácter excepcional (32) esencialmente,
por la falta de previsión legal expresa (33), las especiales circunstancias que
han de concurrir para que pueda entenderse como la medida más favorable
para los hijos, así como por el peso de la práctica anterior (34).
Teniendo presente que nos hallamos ante un tipo de custodia poco admitido
por nuestros tribunales, podemos afirmar que, al menos desde este punto de
vista jurisprudencial se revelan como imprescindibles para su articulación
ciertas condiciones de tipo material (de orden económico (35)) y personal (re-
lación de colaboración entre los progenitores prácticamente análoga a la
existente antes de la ruptura (36)). En relación con esto último, la SAP de Va-
lencia 343/2005 (Sección 10.ª), de 7 de junio (37), desestima el recurso de
apelación interpuesto por el padre de la menor por el que se solicitaba la atri-
bución de la guarda compartida de ésta. Especialmente queremos destacar
31. V. H. CAMPUZANO TOMÉ, «La custodia compartida. Doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provin-
ciales», Aranzadi Civil, núm. 22, abril de 2005, bib 2005563.
32. Encontramos datos porcentuales en Cataluña que sitúan entre el 1,53 y 3,35% los casos de guarda com-
partida. V. F. RIVERO HERNÁNDEZ, «Efectos de la crisis matrimonial respecto de los hijos. Estudio judicial
(juzgados de Catalunya)», Revista Jurídica de Catalunya, 2003 núm. 3, p. 674.
33. Esto no ha sido óbice para que de facto existan pronunciamientos jurisprudenciales que sí la hayan con-
siderado viable al hacerse primar ante todo el beneficio del menor, puesto que presenta perfecta cabida en
una interpretación adecuada del antiguo artículo 92 Cc.
34. De los tres factores arriba expuestos, es la determinación de si se trata o no de la medida más favora-
ble de cara a la satisfacción del principio del favor filii el que mayores debates suscita. Una vez más, no exis-
te una regla universalmente válida, de tal suerte que sólo el examen del caso concreto y sus circunstancias
pueden llevarnos a valorar si se trata de la modalidad de custodia correcta.
35. Debemos tener presente que la adopción de una custodia compartida eliminaría la posición del deudor
de alimentos, por lo que haría necesario un mayor esfuerzo de jueces y tribunales encaminado al estableci-
miento de mecanismos dirigidos a distribuir entre los progenitores todos los gastos que genere el comparti-
miento. La SAP de Barcelona (Sección 12.ª), de 22 de julio de 2004 [JUR 2004217560] establece en su FD
2.º que «la guardia compartida genera inseguridad en los efectos económicos y en la identificación de la per-
sona responsable en primera instancia del seguimiento de los avatares de la menor, máxime cuando, como
en el presente caso, se trata de una adolescente».
36. La falta de esta actitud positiva de cooperación ha sido el principal punto de apoyo de los pronuncia-
mientos contrarios a su adopción por la existencia de relaciones de conflicto, de enfrentamiento e intransi-
gencia entre los progenitores.
37. JUR 2005199827.
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que la Sala, aunque considera que existen circunstancias «parcialmente fa-
vorables» para el establecimiento de la custodia compartida, no acoge la pre-
tensión paterna por entender que es necesaria para su efectividad «la actitud
positiva de ambas partes» (padre y madre) «porque la compartida es una for-
ma de guarda muy exigente en cuanto a sus presupuestos de adopción» [FD
2.º]. De este modo, la actitud reticente de la madre es causa suficiente, a jui-
cio del tribunal juzgador, para rechazar esta modalidad de custodia, lo que
choca frontalmente con el posicionamiento de nuestro Tribunal Constitucional
en su STC de 15 de enero de 2001 (38).
El mayor obstáculo que vienen expresando nuestros tribunales para la adop-
ción de este régimen es la existencia de una relación conflictiva entre los pa-
dres de los menores y las repercusiones que a nivel emocional ésta pueda
plantear a los hijos (39). Traemos aquí a colación la SAP de Baleares 358/2004
(Sección 5.ª) de 17 de septiembre de 2004 (40), que confirma la decisión del
Juez de primera instancia que otorgaba la custodia compartida de la hija me-
nor tras decretar la separación conyugal de sus padres. A pesar de la mala
relación que mediaba entre los progenitores, las consideraciones contenidas
en el informe del Servei d’Infancia, Adolescéncia i Família del Consell Insular
de Menorca (41) resultaron determinantes en la decisión adoptada por el Juez.
Por último, nos gustaría destacar la SAP de Castellón 112/2003 de 10 de abril
de 2003 (42), y no por el establecimiento cuidado de los tiempos de convivencia
derivados de la adopción de la custodia compartida, sino por el detallismo y ri-
gor con el que se tratan las relaciones económicas derivadas de ésta. Siguien-
38. STC 4/2001 (Sala Segunda), de 15 de enero. RTC 20014. V. las consideraciones reflejadas más adelante.
39. Existen también resoluciones un tanto exóticas que deniegan la custodia compartida por considerar que
restringe el derecho constitucional de los progenitores a fijar su residencia y a disponer de libertad de movi-
mientos. V. SAP de La Rioja 16/2004 (Sección 1.ª) de 30 de enero [JUR 200481267].
40. JUR 2004287192.
41. El Informe se había confeccionado tras mantenerse una serie de entrevistas con los padres de la menor,
sus abuelos y ésta misma. «Una vez que se iniciaron los diálogos con los progenitores ambos priorizaron las
necesidades de su hija, se concienciaron de la difícil situación emocional en la que se encontraba la misma y
se dispusieron a buscar la solución de mutuo acuerdo, por lo que se favoreció un encuentro de ambos en nues-
tro servicio que tuvo como objetivo proponer un régimen de visitas consensuado, lo que dio como resultado el
régimen propuesto en dicho informe, con base al acuerdo de ambos padres, régimen que fue recogido en la
sentencia de primera instancia precisamente porque había sido propuesto por peritos públicos imparciales y
porque se había basado en el acuerdo entre los litigantes» [FD 2.º].
42. AC 2003846.
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Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
del hijo (48). La llamada custodia compartida se ha implantado también en pa-
íses tan cercanos como Portugal, de suerte que puede decirse que es el ré-
gimen general imperante hoy en Europa, no sólo en la letra de la ley, sino en
muchos casos también en el plano estadístico.
Inicialmente, parece que la intención del legislador español de 2005 ha sido
la de seguir la senda normativa de estos sistemas jurídicos, si bien, como ve-
remos a continuación, los pasos dados han sido muy tímidos y no siempre
han seguido la mejor dirección.
2. LA COMPLICADA TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA
La exacta comprensión del texto final del art. 92 del Cc, tal y como ha salido
de la reforma de 2005, exige una breve explicación de su compleja y azaro-
sa tramitación parlamentaria, para lo que vamos a partir de lo que fue el tex-
to contenido en el Proyecto de Ley inicial (49). Por lo que afecta al objeto de
nuestro estudio este decía así:
«[...] En la propuesta de convenio regulador o a instancia de uno de los
padres, podrá solicitarse que el juez, previo informe del Ministerio Fiscal,
decida en interés exclusivo de los hijos, valorando la relación que los pa-
dres mantengan entre sí, tras oír a los mayores de 12 años y, si lo consi-
dera preciso, a los menores que tengan suficiente juicio, que la guarda de
estos sea ejercida por uno de ellos o conjuntamente.
No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté
incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integri-
dad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad se-
xual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco
procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de
las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia
doméstica.
48. Cf. art. 373.2.9 Code civil francés, residencia alterna que el juez decretará en principio con carácter pro-
visional y que posteriormente, valorando sus efectos, se puede señalar con carácter definitivo (M. MESTROT,
loc. cit., p. 8).
49. BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, 1 de diciembre de 2004, Serie A, núm. 16-1.
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Cuando a petición de parte el juez acuerde la guarda conjunta, deberá
fundamentar su resolución en la mejora protección del interés del menor.
Además deberá adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumpli-
miento del régimen de guarda.
En todo caso se procurará no separar a los hermanos.
El juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los
apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dic-
tamen de un facultativo relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la
patria potestad y del régimen de custodia de los menores».
No sin parar mientes en la escasa técnica legislativa del precepto y en su más
que farragoso texto, se debe destacar que según el primer párrafo reproduci-
do —sin perjuicio de que después volvamos sobre algún otro— ambos padres
en la propuesta de convenio regulador, o uno de ellos sin el consentimiento
del otro, podrán solicitar del juez que otorgue la guarda de los hijos a uno ex-
clusivamente o a ambos conjuntamente. La decisión final corresponde en ex-
clusiva al juez, que deberá solicitar informe al Ministerio Fiscal y decidir
previa audiencia de los hijos y en interés exclusivo de éstos (50). Estas dos úl-
timas apreciaciones resultan hasta cierto punto superfluas, pues tanto la una
como la otra responden a principios generales de nuestro Derecho, dima-
nantes del art. 39 de la CE y de las obligaciones internacionales contraídas
por el Estado español (51) y están reiteradamente expresadas en nuestro De-
recho interno (52), si bien es cierto que en relación con la audiencia del menor
se utiliza una fórmula que, de conformidad con aquellas otras normas, parte
de su configuración como derecho del menor y no como la obligación o im-
posición que parecía contener la anterior versión del art. 92 Cc (53).
50. Sorprende la reiteración contenida en el antepenúltimo párrafo de que el juez fundamente su resolución en
la mejor protección del interés del menor cuando el juez acuerde la guarda conjunta «a petición de parte»; ¿es
que podrá fundamentarlo en algún otro interés en caso de que ambos padres estén de acuerdo en este régimen?
51. Muy especialmente de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de no-
viembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.
52. Por su particular relevancia debe destacarse la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Ju-
rídica del Menor y de modificación parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, inspirada toda
ella en el principio de protección máxima del interés del menor, como ya se explicita en la Exposición de Mo-
tivos y a lo largo del articulado [así, por ejemplo, art. 2 y 11.2 a)].
53. En tal sentido, C. GUILARTE MARTÍN-CALERO, ob. cit., p. 131.
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Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
En cualquier caso, el texto del precepto resultaba coherente, entre otras, con
la exigencia contenida en el art. 90 Cc que impone a la autoridad judicial la
imposibilidad de homologar convenios reguladores «dañosos para los hijos»,
como con lo previsto en el art. 158 del Cc, que autoriza al juez, de oficio o a
instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal a adop-
tar, dentro de cualquier proceso civil o penal o de cualquier procedimiento de
jurisdicción voluntaria
«[...] las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar
al menor de un peligro o de evitarle perjuicios».
A lo largo del proceso de tramitación parlamentaria el texto sufrió varias alte-
raciones, la mayor parte de ellas derivadas de la preocupación sentida por
nuestros representantes políticos por la situación producida en el caso de
que ambos cónyuges no estuviesen de acuerdo en el establecimiento de la
guarda conjunta. En efecto, varias fueron las enmiendas presentadas en el
Congreso de los Diputados en relación con este punto concreto, bien para re-
saltar el necesario acuerdo de ambos padres para que el juez pudiera de-
cretar la guarda conjunta unas (54), bien para señalar, en sentido contrario al
indicado, que el papel decisorio en este asunto, como en cualquier otro que
ataña a los menores, corresponde a la autoridad judicial, incluso por encima
o en contra del acuerdo de los padres, las otras (55).
Tras apasionadas discusiones de los parlamentarios en uno y otro sentido, y
algunas declaraciones contradictorias de los máximos responsables políti-
cos, el texto remitido por el Congreso de los Diputados al Senado (56) y apro-
bado en el pleno del Congreso (57) contenía algunas variaciones importantes
respecto del proyecto inicial. Las principales novedades estaban contenidas
en lo que eran los párrafos 5, 6 y 8 del reiterado art. 92 Cc y decían así:
54. Enmienda núm. 30, del Grupo Parlamentario Mixto; Enmienda núm. 40 del Grupo Parlamentario Vasco;
Enmienda núm. 81 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso.
55. Enmienda núm. 42, Grupo Parlamentario de Iniciativa per Catalunya els Verds; Enmienda núm. 48 del
Grupo Parlamentario Socialista del Congreso (cuyo texto pasó a ser el del Dictamen de la Comisión, BOCG,
Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, 19 de abril de 2005); Enmienda núm. 59 del Grupo Parlamenta-
rio de Coalición Canaria.
56. BOCG, Senado, VIII Legislatura, Serie II, 5 de mayo de 2005, núm. 14 (a).
57. BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, 6 de mayo de 2005, núm. 16-13.
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«5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los
hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio re-
gulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del pro-
cedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su
resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento
del régimen de guarda establecido procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el
Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que
tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición
del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio
menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia
y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan en-
tre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
[...].
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado
cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con infor-
me favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia com-
partida fundándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente
el interés del menor».
De este tenor textual se deriva el mantenimiento como regla general (recuér-
dese que para nada se incide en los arts. 156 y 159 del Cc) la del ejercicio
unilateral con el conviviente de la patria potestad. En consecuencia, el ejer-
cicio conjunto se contempla como excepción y, en principio, sólo para el ca-
so de que ambos padres estén de acuerdo y así lo manifiesten, bien en el
convenio regulador —y no en la propuesta del mismo, como equivocada-
mente se dice en la norma, pues lo que los cónyuges presentan al juez es un
convenio que puede o no ser homologado, pero en ningún caso una pro-
puesta—, bien a lo largo del procedimiento de separación o divorcio. Aun con
ese acuerdo, y puesto que el juez debe tener como norte el interés del me-
nor, deberá recabar informe del Fiscal y, en su caso, los demás requisitos que
se señalan. Si no hay acuerdo, y como excepción aún más restringida, el
juez, a instancia de una de las partes, previo informe favorable del Ministerio
Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundándola en que só-
lo así se protege el interés del menor. De esta suerte, se da un giro impor-
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las dudas sobre el respeto al principio de presunción de inocencia, además
de que en este caso ni siquiera se pide la imputación (si es que eso es «es-
tar incurso»), bastando para impedir esta modalidad de guarda con la exis-
tencia de meros «indicios», término que tampoco ofrece garantías suficientes
de certeza y seguridad jurídicas. Sobremanera, no resulta obvio si el pre-
cepto se está refiriendo a una situación correspondiente al tipo contenido en
el art. 173.2 del Código penal (71), en cuyo caso parece que la restricción en
el ejercicio de la patria potestad puede producirse aun cuando la hipotética
violencia se ejerza sobre cualquiera de las personas que en ese precepto
aparecen como posibles víctimas, en evidente desacuerdo con lo previsto en
el punto primero, según ya hemos señalado. La otra posibilidad es que haya
habido una descoordinación entre la tramitación de este Proyecto de Ley y el
que concluyó con la publicación de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciem-
bre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, de suer-
te que, en realidad, el art. 92.7.º in fine se estaría refiriendo a una situación
de violencia de género. En todo caso, de conformidad con lo previsto en el
art. 57 de la mentada LO 1/2004, el Juez Civil que esté entendiendo del pro-
cedimiento matrimonial y tenga conocimiento de una situación de violencia
contra la mujer deberá inhibirse y remitir los autos en el estado en que se ha-
llen (salvo que se haya alcanzado la fase de juicio oral) al Juez de Violencia so-
bre la mujer que resulte competente, si ya se ha iniciado el proceso penal o la
orden de protección, o citar a las partes a una comparecencia, a fin de decidir
si procede o no la solicitud de la orden de protección. En este tipo de casos el
Juez de Violencia sobre la mujer será quien, de considerar que efectivamente
se ha producido un delito de violencia de género, resultará competente para co-
nocer de todo lo relativo a las relaciones paterno-filiales [ex art. 44.2 c) LO
1/2004], no pudiendo acordar la guarda compartida a favor de quien resultase
haber cometido uno de los delitos mencionados en la antedicha ley (72).
La ulterior reflexión ha de estar necesariamente referida a la situación so-
breexcepcional contenida en el párrafo octavo del art. 92 del Cc, que como
71. Modificado por el art. 1.ocho de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre [RCL 20032332], re-
dacción en vigor desde el 1 de octubre de 2003.
72. Parece que, con mayor razón, el Juez de violencia no puede otorgar el ejercicio exclusivo de la patria po-
testad al inculpado. Estará además legitimado para suspender el ejercicio, unilateral o compartido, que le hu-
biese sido otorgado en algún proceso anterior, en los términos del art. 65 de la LO 1/2004.
100 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006](https://image.slidesharecdn.com/mergeddocument-130320181302-phpapp01/85/Merged-document-47-320.jpg)
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de compartir, pues se presenta como un simple conflicto de pretensiones
privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites
objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflic-
to más de Derecho privado se tratara. [...]
Y precisamente [...] la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de
separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relaciona-
das con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejerci-
tarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes [...]
Bastaría lo expuesto para justificar la desestimación de la pretensión de
amparo, pues el órgano de apelación, al modificar en interés del menor
el régimen de guarda y custodia decidido en la instancia no hizo sino ac-
tuar las potestades que legalmente tiene atribuidas».
Pero es que, además de contradecir la doctrina del Tribunal Constitucional,
esta nueva regulación contenida en el art. 92.8.º Cc contradice los principios
generales del sistema de protección del menor y ocasiona alguna antinomia
en el seno del propio Código civil. En relación con lo primero, porque el prin-
cipio general básico en esta materia ha de ser el de la protección del interés
del menor el cual, como señala el art. 2.º de la Ley Orgánica 1/1996, de 15
de enero, «primará [...] sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera con-
currir». Lo segundo porque en nuestro sistema ha sido el Juez, y no el Fiscal
ni los padres, el supremo garante del mencionado interés y ello sigue siendo
así en normas vigentes que no han sido modificadas por la Ley 15/2005 y cu-
ya coherencia con el párrafo octavo del art. 92 Cc no resulta óptima. El pro-
pio artículo 92 Cc en su párrafo cuarto establece, tras la reforma de la Ley
15/2005, que
«Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá de-
cidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o
parcialmente por uno de los cónyuges».
Lo que literalmente autoriza al juez a decretar tanto un ejercicio unilateral co-
mo uno conjunto y compartido. Piénsese además en el art. 158.4.º del Cc,
que en sede de relaciones paterno-filiales autoriza al juez para dictar en cual-
quier proceso civil o penal —por tanto también en uno de nulidad, separación
o divorcio— o en cualquier procedimiento de jurisdicción voluntaria
102 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006](https://image.slidesharecdn.com/mergeddocument-130320181302-phpapp01/85/Merged-document-49-320.jpg)
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Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
«[...] las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar
al menor de un peligro o de evitarle perjuicios».
Pues bien, este precepto ha servido de fundamento para que el juez otorga-
se potestades de guarda a los abuelos en detrimento de los padres (74), lo que
nos induce a pensar que, con mayor razón, es fundamento más que suficien-
te para que el juez —incluso de oficio— otorgue también guardas comparti-
das entre los progenitores, aun en el caso de falta de acuerdo entre ellos. De
ser así resultará que ambos preceptos, art. 92.8.º Cc y 158.4.º Cc, contienen
mandatos que pueden llegar a ser contradictorios.
Tomando en consideración la aparente excepcionalidad de la situación de
ejercicio compartido y simétrico de las funciones derivadas de la patria po-
testad, no es de extrañar que el legislador haya omitido toda referencia a la
resolución de problemas jurídicos que la práctica de esta modalidad va a
plantear. Sirva a título de ejemplo, además de las cuestiones relativas al «re-
parto» del uso de la vivienda ya mencionadas más arriba, los problemas de-
rivados de las eventuales pensiones alimenticias o de la concreción de la
responsabilidad civil dimanante del art. 1903 en su párrafo segundo del Cc.
Este último precepto (75) tampoco ha sido tocado por la reforma de 2005, lo
que nos invita a pensar si en los supuestos de la llamada custodia comparti-
da los hijos se hallan en cualquier situación y a esos efectos bajo la guarda de
ambos padres —quienes serían siempre solidariamente responsables— (76) o
habrá de considerarse la situación fáctica de guarda en el momento en el
que el menor ha cometido el ilícito civil, y declarar responsables al guarda-
dor (compartido) que en ese momento de hecho ostente la «tenencia» del
menor.
74. V. la jurisprudencia citada por M. CARBALLO FIDALGO, «El “derecho de visita” de los abuelos y la atri-
bución de la guarda de sus nietos tras la Ley 42/2003, de 21 de noviembre. Aspectos sustantivos y procesa-
les», nota 102 (pendiente de publicación en la Revista de Derecho de Familia).
75. Según el cual «Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren ba-
jo su guarda».
76. En tal sentido se pronuncia el art. 1384 del Code civil francés, también retocado por la Ley de 4 de mar-
zo de 2002, sustituyendo la referencia a la guarda del padre responsable por la del ejercicio de la autoridad
parental, lo que viene a significar que cualquier padre que ejerce en común la autoridad parental es poten-
cialmente responsable de los hechos dañosos de sus hijos menores, lo que constituye un medio eficaz para
responsabilizar al padre y a la madre, según L. GARELL, L’exercice de l’autorité parental, LGDJ, París, 2004,
p. 258.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 103](https://image.slidesharecdn.com/mergeddocument-130320181302-phpapp01/85/Merged-document-50-320.jpg)
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No obstante lo anterior, en Derecho civil catalán no hay un reconocimiento expreso de la custodia
compartida ni existe tampoco un procedimiento ad hoc para su fijación. De una lectura conjunta
de los arts. 76.1.a), 77, 78 y 79 CF, observamos que únicamente cabe que los cónyuges acuerden
esta modalidad de custodia en el convenio regulador y obtengan su aprobación judicial. En caso
que la ruptura sea contenciosa o que el juez no apruebe este aspecto del convenio, será el juez
quien directamente resuelva la cuestión. El Derecho civil catalán vigente no da acción a uno solo
de los cónyuges para que, en caso de desacuerdo, proponga al juez un régimen de custodia
compartida.
El Projecte de llei pel qual s'aprova el Llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la
família (BOPC VII-núm. 353, 15.6.2006) sí prevé expresamente en su art. 236-11 esta modalidad de
custodia. En caso de vida separada de los progenitores, éstos tienen la posibilidad de pactar el
mantenimiento del ejercicio conjunto de la patria potestad. Pacto que será aprobado por el juez, a
menos que resulte perjudicial para los hijos (art. 236-11.2). Esta regulación, que abarca también a
parejas no casadas, permite que el pacto se formalice en escritura pública, siendo revocable
mediante notificación notarial, siempre y cuando se trate de un pacto no incorporado a un
convenio regulador aprobado judicialmente (art. 236-11.3).
1.2. Jurisprudencia anterior a la Ley 15/2005
La jurisprudencia española anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/20051 rechazó el sistema
de custodia compartida, sin ir más allá del régimen ordinario de visitas. Los tribunales entendían
que, después de la crisis matrimonial, lo más conveniente era otorgar la custodia en exclusiva a
uno de los progenitores, a quien además era atribuida la vivienda familiar. El otro progenitor
adquiría la condición de deudor de la pensión alimenticia y un derecho de visita.
La oposición de nuestros tribunales a la custodia compartida ha sido frontal: “(…) por lo excepcional que
ha de ser la atribución de esa guarda y custodia compartida, que representaría una situación irregular y
que tendría un difícil encaje (…)” [SAP Córdoba, Civil, Sec. 1ª, 16.12.2003, FD 2º (JUR 200420303; MP:
Pedro Roque Villamor Montoro)]. Su resistencia a la misma era todavía mayor si no contaba con el
acuerdo de ambos progenitores. “(…) lo que constituye un ejemplo paradigmático del fracaso de la
guarda compartida cuando ésta no es propuesta y concertada de mutuo acuerdo por los progenitores
que mantienen entre ellos una postura razonable y equilibrada ante la crisis matrimonial” [SAP Girona,
Civil, Sec, 9.2.2000, FD 2º (AC 184; MP: José Isidro Rey Huidobro)]. La custodia compartida ha llegado
incluso a ser calificada como “incompatible con nuestro ordenamiento jurídico” por la SAP Madrid,
Civil, Sec. 24ª, 18.11.2004, FD 2º (JUR 200537062; MP: Rosario Hernández Hernández), parecer reiterado
poco antes de la reforma legal por otra sentencia de la misma Audiencia, de 1.6.2005.
Una solución intermedia por la que los tribunales optaban era la atribución exclusiva de la
custodia a uno de los progenitores y el otorgamiento al otro de un amplio régimen de visitas. Esta
solución, de un lado, dejaba atrás el rígido e insuficiente derecho de visitas de fin de semana y
quincena vacacional y, por otro, distaba del régimen de custodia compartida, por mucho que en
realidad supusiera un reparto temporal de la convivencia asimilable [SAP Barcelona, Civil, Sec.
12ª, 12.3.2004, FD 1º (JUR 120441; MP: Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón)]. De este modo, el
1 Para un análisis más exhaustivo, v. CAMPUZANO TOMÉ (2005) y DE VERDA Y BEAMONTE (2006, pp. 203-212).
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cónyuge no custodio, que había de abandonar el domicilio familiar y ser deudor de la pensión de
alimentos, podía participar de manera más activa en la educación y el control del menor. Sin
embargo, el reparto de la convivencia no implicaba la corresponsabilidad parental característica
de la custodia compartida.
No obstante lo anterior, en casos muy excepcionales nuestros tribunales concedieron la custodia
compartida del menor. Tras valorar la idoneidad de los progenitores en atención a las
circunstancias materiales (cada vivienda ha de cubrir las necesidades del menor y estar cerca de
su colegio), el juzgador comparó el aumento de estabilidad emocional con la pérdida de
estabilidad física. La custodia compartida tuvo su fundamento en la estabilidad emocional del
menor [SAP Girona, Civil, Sec. 2ª, 25.2.2001, FD 3º (AC 1827, MP: José Isidro Rey Huidobro)], así
como en otros motivos complementarios como el hecho de ser la mejor manera de garantizar el
control sobre el menor y la disposición a cooperar de ambos progenitores.
El mantenimiento de cierto control sobre el menor fue la causa que justificó la custodia compartida
impuesta por la SAP Barcelona, Civil, Sec. 18ª, 22.7.2004, FD 1º párrafo cuarto (JUR 217508, MP: Ana Mª
García Esquius) y la denegación de la misma por la SAP Barcelona, Civil, Sec. 12ª, 9.6.2004 (JUR 208661;
MP: Antonio López-Carrasco Morales).
La SAP Baleares, Civil, Sec. 5ª, 17.9.2004 (JUR 287192; MP: Mariano Zaforteza Fortuny) estimó que la
custodia compartida podía contribuir a paliar la relación conflictiva entre los cónyuges. De hecho, su
adopción elimina la calificación de deudor de la pensión alimenticia de uno de los cónyuges, una de las
principales fuentes de conflicto.
1.3. La custodia compartida impuesta: la SAP Barcelona de 20.2.2007
La SAP Barcelona, Civil, Sec. 18ª, 20.2.2007 (JUR 2007101427, MP: Enric Anglada Fors) concede,
con el preceptivo informe favorable del Ministerio Fiscal, la custodia compartida solicitada por el
padre sobre sus hijos menores, de 13 y 7 años respectivamente.
Antes de examinar las condiciones físicas en que se ha de producir en la práctica la custodia
compartida (cobertura por ambas viviendas de las necesidades del menor y proximidad con la
escuela), el juzgador lleva a cabo un análisis pormenorizado de las ventajas e inconvenientes
derivados de la adopción de esta modalidad de guarda. Análisis que va mucho más allá de la
oposición entre estabilidad emocional (“presencia de las dos figuras parentales”) e inestabilidad
física (el “peregrinaje” de domicilio a domicilio o del domicilio al centro escolar). El juzgador
trata una serie de cuestiones de carácter marcadamente psicológico respecto del entorno del
menor y de la mayor estabilidad y equilibrio de los padres. Entre los argumentos a favor del
régimen compartido, destacan aquéllos de valor pedagógico:
a) Evitar en los menores determinados sentimientos negativos: miedo al abandono,
sentimiento de culpa, sentimiento de negación…
b) Fomentar una actitud más abierta hacia las separaciones.
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que el concepto de alimentos no se limita a la manutención, sino que comprende además vestido,
asistencia médica y educación (art. 142 CC y 259 CF). Por otro lado, a los gastos ordinarios de
alimentos hemos de añadir aquellos extraordinarios, de estricta necesidad pero imprevistos, los
cuales serán igualmente sufragados en función de la capacidad económica de cada progenitor
(art. 146 CC y art. 267 CF).
La SAP Albacete, Civil, 1.3.1993 (AC 292; MP: Emigdio Cano Moreno) considera que los gastos del
menor originados por enfermedades y tratamientos médicos sí son gastos extraordinarios de alimentos
por ser imprevistos. Sin embargo, esta Sentencia no considera alimentos, ni ordinarios ni extraordinarios,
los gastos derivados de viajes de formación, recreo y estudios, puesto que, a pesar de su habitualidad, no
son estrictamente necesarios. Además, su autorización cae dentro de las facultades de la patria potestad,
generalmente compartida por los progenitores. “[U]na autorización genérica y sin limitaciones de los
mismos, podría generar si se hiciese un amplio uso de tal facultad, un grave desequilibrio económico en
el patrimonio de alguno de los padres” (FD 5º).
La SAP Castellón, Civil, Sec. 3ª, 10.4.2003 (AC 846; MP: José Manuel Marco Cos) compara las rentas del
trabajo del padre con las de la madre y su declaración del Impuesto sobre el Patrimonio. De ello
concluye una capacidad económica mayor del marido, que se traduce en aportaciones mensuales
distintas al fondo común de alimentos de sus hijos: 60% el padre (216 €) y 40% la madre (144 €) (FD 2º).
La SAP Barcelona de 20.2.2007 en su FD 3º reconoce que la regulación aplicable es la contenida en
el Codi de Família, pero ésta no contempla la custodia compartida de forma expresa, por lo que en
su lugar aplica el CC. Es más, el tribunal fundamenta su decisión en el art. 92.8 CC, a pesar de
que dicho precepto no había entrado en vigor en el momento de interposición del recurso de
apelación. Ello es contrario a la Disposición Transitoria Única de la Ley 15/2005, la cual
únicamente prevé la aplicación retroactiva de sus disposiciones en cuanto a las causas de
separación y divorcio y el plazo mínimo para interponer la acción.
Si bien la solución material alcanzada es la más adecuada, puesto que protege el interés superior
del menor, el tribunal podría haber resuelto en el mismo sentido sin necesidad de abandonar el
Derecho civil catalán. Como hemos señalado arriba, los arts. 76.1.a), 77, 78 y 79 CF permiten
decidir al juez en caso de desacuerdo entre los cónyuges.
2. Fundamento de la custodia compartida: el interés superior del menor
Antes de realizar cualquier consideración, cabe señalar dos premisas sobre el interés del menor.
En primer lugar, “[e]l menor es, ante todo, persona”. La protección de su ser o esencia de persona
conduce a la salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona y de los demás derechos
que le son reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico (RIVERO, 2000, p. 108). Además, el
menor es “una realidad humana en devenir”. Su desarrollo futuro es una necesidad actual que
hay que garantizar. Los “derechos para el desarrollo” (developmental rights) son derechos
instrumentales que operan en un doble plano, ya que atienden tanto los intereses tanto del adulto
futuro como del niño actual (RIVERO, 2000, p. 113).
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b. Estados Unidos
Hasta bien entrado el s. XIX, en los Estados Unidos de América, la tradición del common law
concedía al padre un derecho preferente al de la madre sobre la custodia de los hijos comunes,
con fundamento en que el marido recibía los bienes adquiridos durante el matrimonio. Se
entendía que los hijos constituían un activo patrimonial del padre y, por lo tanto, sujeto a su
custodia en caso de ruptura matrimonial (HARRIS, TEITELBAUM y CARBONE, p. 621). De forma
excepcional, algunos tribunales habían otorgado la custodia a la madre, arguyendo que el padre
no estaba suficientemente cualificado para cuidar de sus hijos: Nickols v. Giles (Connecticut, 1796)
y Commonwealth v. Addicks (Pennsylvania, 1813).
Joel Prentiss BISHOP tildó de siniestro4 el derecho del padre en sus Commentaries on the Law of Marriage and
Divorce (1864) y señaló que las madres debían tener preferencia en la custodia de los hijos de “tierna
edad” (tender years), sobre todo de las hijas.
Uno de los puntos de inflexión en el derecho de familia estadounidense fue la transición de un
derecho casi absoluto del padre sobre la custodia de sus hijos al uso de la doctrina del interés
superior del menor (best interests standard). Esta transición implicó, a su vez, una mayor
discrecionalidad de los jueces a la hora de resolver cuestiones de atribución de la custodia. Con la
regla anterior, la resolución de los casos era prácticamente automática, mientras que la
introducción del nuevo estándar hizo necesaria su definición y acotamiento.
Bajo este nuevo principio, la presunción de custodia paterna se sustituyó por la materna en los
casos de niños de “tierna edad” (tender years presumption). Los tribunales adoptaron
progresivamente este criterio, aunque con una interpretación muy elástica del concepto: en el
asunto Carr (1872), la Corte Suprema de Virginia transfirió la custodia sobre una niña de cuatro
años de la madre al padre entendiendo que la “tierna edad” se había superado5. Sin embargo, en
Jenkins v. Jenkins (1921), la Corte Suprema de Winsconsin afirmó que no podía haber sustituto del
amor maternal durante los años de crianza6. La doctrina jurisprudencial sobre la preferencia
materna en la custodia de niños de “tierna edad” derivó a la preferencia materna en general, con
independencia de la edad de los hijos. Por tanto, el viejo criterio de la preferencia paterna acabó
invirtiéndose (COCHRAN, p. 9).
Durante las décadas de 1960 y 1970 los tribunales abandonaron la preferencia materna en la
custodia de los hijos, porque consideraron que ésta no se alineaba con el principio del interés
superior del menor. Así, en Marriage of Bowen (1974), la Corte Suprema de Iowa sostuvo que la
4“In this doctrine, the common-law wears somewhat the grim aspect put on it in its early days by reason of its dwelling
among baronial castles, in contact with feudal manners, tossed in the storms, and torn in the outbursts, of half-civilized life”.
5 “The tender nursing period has passed by, and the time for moral training and impressions has arrived”.
6 “[N]othing can be an adequate substitute for mother love (…) She alone has the patience and sympathy required to mold
and soothe the infant mind in its adjustment to its environment. The difference between fatherhood and motherhood in this
respect is fundamental, and the law should recognize it unless offset by undesirable traits in the mother”.
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preferencia materna estaba injustificada a priori7. Ante la indeterminación del alcance de este
principio, una legislación sin precedentes fue la del Estado de Michigan, que en 1970 aprobó la
Child Custody Act, cuya § 722.238 fija minuciosamente el concepto legal de “interés superior del
menor”.
Con posterioridad, y haciendo abstracción de cuestiones de género, los tribunales optaron por la
primary caretaker rule, según la cual debía atribuirse la custodia al progenitor que había
participado de forma más activa en el cuidado del menor. Esta regla conlleva la atribución de la
custodia a la madre en la mayoría de casos.
De hecho, los Principles of the Law of Family Dissolution (2002) del American Law Institute, con la
finalidad de guiar a los legisladores estatales, reformulan en su § 2.089 la primary caretaker rule de
manera que, en defecto de pacto en contrario, cada progenitor pase con los hijos un tiempo
7 “The inference that the best interests of younger children are served by placing them in their mother’s custody is simple not
justified as an a priori principle”.
8“As used in this act, “best interests of the child” means the sum total of the following factors to be considered, evaluated,
and determined by the court:
(a) The love, affection, and other emotional ties existing between the parties involved and the child.
(b) The capacity and disposition of the parties involved to give the child love, affection, and guidance and to
continue the education and raising of the child in his or her religion or creed, if any.
(c) The capacity and disposition of the parties involved to provide the child with food, clothing, medical care or
other remedial care recognized and permitted under the laws of this state in place of medical care, and other
material needs.
(d) The length of time the child has lived in a stable, satisfactory environment, and the desirability of maintaining
continuity.
(e) The permanence, as a family unit, of the existing or proposed custodial home or homes.
(f) The moral fitness of the parties involved.
(g) The mental and physical health of the parties involved.
(h) The home, school, and community record of the child.
(i) The reasonable preference of the child, if the court considers the child to be of sufficient age to express preference.
(j) The willingness and ability of each of the parties to facilitate and encourage a close and continuing parent-child
relationship between the child and the other parent or the child and the parents.
(k) Domestic violence, regardless of whether the violence was directed against or witnessed by the child.
(l) Any other factor considered by the court to be relevant to a particular child custody dispute”.
9 “(1) Unless otherwise resolved by agreement of the parents ..., the court should allocate custodial responsibilities so that the
proportion of custodial time the child spends with each parent approximates the proportion of time each parent spent
performing caretaking functions for the child prior to parents’ separation... except to the extent required under § 2.11 [where
there is credible evidence of abandonment, domestic abuse or other serious misconduct by a parent] or necessary to achieve
one or more of the following objectives:
(a) to permit the child to have a relationship with each parent which, in the case of a legal parent or a parent by
estoppel who has performed a reasonable share of parenting functions, should be not less than a presumptive
amount of custodial time set by a uniform rule of statewide application;
(b) to accommodate the firm and reasonable preferences of a child who has reached a specific age, set by an uniform
rule of statewide application;
(c) to keep siblings together when the court finds that doing so is necessary to their welfare;
(d) to protect the child’s welfare when the presumptive allocation under this section would harm the child because
of a gross disparity in the quality of the emotional attachment between each parent and the child or in each
parents’ demonstrated ability or availability to meet the child’s needs;
(e) to take into account any prior agreement …;
(f) to avoid an allocation of custodial responsibility that would be extremely impractical or that would interfere
substantially with the child’s need for stability …;
(g) [to deal with a parent’s proposed relocation] …;
(h) to avoid substantial and almost certain harm to the child”.
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d) Por otro lado, el Grupo Parlamentario Popular (enmiendas núm. 81 en el Congreso y
núm. 24 en el Senado) introduce la necesidad de un Plan de Responsabilidad
Parental que comprenda el reparto del tiempo entre los cónyuges e incluya acuerdos
sobre la vivienda habitual, la pensión alimenticia y otros extremos necesarios para el
bienestar del menor. En Francia, la reforma de 2002 del Code Civil sí que obliga a los
progenitores a presentar un plan de corresponsabilidad, plan que el juez puede
aprobar o rechazar12. Por su parte, la enmienda núm. 1 del Grupo Parlamentario
Mixto en el Senado obliga al juez a “fijar con precisión el modo en que se armonizará
la actuación de ambos progenitores”.
Finalmente, cabe resaltar que la enmienda núm. 48 del Grupo Parlamentario Socialista en el
Congreso es el texto hoy vigente del art. 92 CC.
3. Análisis económico de la custodia compartida
La posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida había existido siempre, pero no fue
hasta la reforma del Código Civil con la Ley 15/2005 que se empezó a considerar relevante. La
Ley 15/2005, que tiene como objetivo alinear los intereses de los cónyuges que solicitan el
divorcio13, permite que la custodia compartida se pacte expresamente y, como novedad, que el
juez la imponga a solicitud de uno de los cónyuges.
Tras la aprobación de la Ley 30/1981, la posición predominante de los jueces había sido atribuir
la guarda y custodia a uno de los progenitores, preferentemente la madre, con su correlativo uso
de la vivienda familiar y el pago por parte del padre de una pensión de alimentos a favor de los
hijos. La consecuencia que producía este sistema era que el padre, sometido a un régimen de
visitas, podía experimentar un sentimiento de frustración por el pago de una pensión que
consideraba desproporcionada en relación con el tiempo que podía pasar con sus hijos.
Hay dos razones que explican la atribución mayoritaria de la custodia a la madre: la mayor
dedicación de la madre al cuidado de los hijos durante el matrimonio; y el hecho que los padres,
en muchas ocasiones, se desentienden y no luchan por la guarda y custodia de sus hijos.
“En 2002, las rupturas pactadas alcanzaron el 64%. Pero en el 93% de estos convenios se acordó que la
custodia la ejerza la madre, lo que supone que gran parte de los hombres se autoexcluyen. Aún
existiendo acuerdo, sólo el 5% de los padres pidió hacerse cargo de los niños en su vida cotidiana. La
12Art. 373-2-7 del Code Civil [art. 5 Loi nº 2002-305 du 4 mars (JO du 5 mars 2002)]: "Les parents peuvent saisir le juge
aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité
parentale et fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant. Le juge homologue la convention sauf s'il constate
qu'elle ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant ou que le consentement des parents n'a pas été donné librement".
13Véase Laura ALASCIO CARRASCO e Ignacio MARÍN GARCÍA (2007), “Contigo o sin ti: regulación del divorcio e
incentivos a pedirlo”, en InDret 1/2007.
15](https://image.slidesharecdn.com/mergeddocument-130320181302-phpapp01/85/Merged-document-67-320.jpg)
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necesario. En este contexto surge el denominado problema del principal-agente18, siendo el
progenitor no custodio el principal y el custodio el agente (BRINIG y BUCKLEY, 1998, p. 409).
La custodia compartida reduce el problema de agencia, ya que ambos progenitores pasan el
mismo tiempo con sus hijos y pueden colaborar activamente en su crecimiento, sin que uno de
ellos deba supervisar el comportamiento del otro.
3.3. Clean break y custodia compartida
La custodia compartida favorece una institución desconocida como tal en nuestro ordenamiento,
pero que varias reformas del Derecho de familia hacen intuir una tendencia a asumirla: el
denominado clean break.
El art. 85.2 del Codi de Familia permite sustituir el pago de la pensión por la entrega de bienes en dominio.
Asimismo, la Ley 15/2005 reformó el art. 97 CC en el sentido de admitir expresamente la temporalidad y
el pago único de la pensión compensatoria.
En Derecho inglés, una clean break order es una resolución mediante la cual el juez intenta eliminar
obligaciones patrimoniales periódicas entre los cónyuges (HERRING, 2004, p. 199). El tribunal
podrá acordarlas teniendo en cuenta los criterios previstos en la § 25 de la Matrimonial Causes Act
(1973). Los medios de ejecución son varios: la entrega de una cantidad alzada, adjudicaciones de
inmuebles o, en caso de que no sea posible, pagos periódicos durante un tiempo determinado
(por ejemplo, dos años). Cabe resaltar que este tipo de orders son adecuadas sólo cuando el
cónyuge deudor tiene medios para poder cumplirlas, así lo entendió la House of Lords en su
sentencia de 26.10.2000, que resolvía el caso White v. White.
Esta clase de acuerdos son apropiados en caso de matrimonios de corta duración, sin hijos, y con
cónyuges cuyas carreras profesionales están bien establecidas, o cuando existe antagonismo entre
los cónyuges. Son, sin embargo, inapropiadas en casos de matrimonios largos, o cuando existe
incertidumbre sobre el futuro económico del cónyuge acreedor. Distinción que estableció la House
of Lords en los casos Miller v. Miller y McFarlane v. McFarlane, resueltos conjuntamente el
24.5.200619.
La custodia compartida no guarda relación directa con las clean break orders, en el sentido de que
éstas regulan un aspecto patrimonial de la crisis de pareja y aquélla un aspecto personal. Ahora
bien, la regulación de los regímenes de custodia prevé ciertas consecuencias patrimoniales, y la
custodia compartida puede, y, de hecho, debe eliminar esas consecuencias. Por tanto, este
régimen de guarda de los menores favorece que los excónyuges queden desligados
18El problema principal-agente consiste en la dificultad de diseñar un sistema de incentivos tal que el agente
(persona que recibe un encargo) actúe en interés del principal (persona que hace el encargo) y no en interés
propio. Este problema es especialmente relevante cuando el cumplimiento del contrato no es verificable (STIGLITZ,
1988).
19 Miller v. Miller and McFarlane v. McFarlane [2006] UKHL 24.
19](https://image.slidesharecdn.com/mergeddocument-130320181302-phpapp01/85/Merged-document-71-320.jpg)
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House of Lords
Caso Ref./ Fecha
White v. White No consta referencia., 26.10.2000
Miller v. Miller, McFarlane v.
[2006] UKHL 24, 24.5.2006
McFarlane
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- 1. Recopilación de Informes sobre La Custodia Compartida realizada por La APFS
- 2. Custodia Compartida: una alternativa contra la disolución de la familia Enviado por thailys@fastmail.fm "¡Déjeme que la vida A él, a él le ofrezca! Para un príncipe enano Se hace esta fiesta." José Martí, poemario Ismaelillo dedicado a su hijo. 1. Definición 2. Modalidades 3. Interés del menor 4. Edad del menor 5. Sexo del hijo y de los padres 6. Tiempo y Convivencia 7. Estabilidad 8. Mutuo acuerdo de los padres 9. Mediación 10. Judicialidad 11. Conclusiones Abstract: El presente artículo estudia los puntos neurálgicos de toda regulación referente a la Custodia Compartida de los menores en la etapa posterior al divorcio, para ello se vale de varios estudios psico-sociales y de un integérrimo análisis de Derecho Comparado. El razonamiento transita por asuntos tales como: la definición, las modalidades, el interés del menor, la edad del menor, el sexo del hijo y del padre, el tiempo y convivencia, la estabilidad, el mutuo acuerdo de los padres, la mediación y finalmente la intervención judicial. Estamos frente a una institución de avanzada que -por su aporte al bienestar familiar y su congruencia con el sublime principio de respeto al interés del menor- ha de ser adecuadamente valorada por nuestros legisladores. Día tras día se repite la dura leyenda de Jason y Medea, lo que una vez fue una hermosa historia de amor -ella lo abandona todo por seguirlo en la búsqueda del vellocino de oro, él satisfecho la toma por esposa- luego es convertido en la peor de las desgracias –ella, impotente ante el dejadez de su esposo por otra mujer más joven, decide atacarlo con su única arma, asesina a sus hijos comunes- y así los padres saldan sus propias deudas al usar a sus hijo como rehenes de guerra, como jueces, cobradores, verdugos, representantes, aliados o espías... El divorcio, como toda ruptura, supone una crisis que hay que afrontar y superar, mediante una obligación de cambio; sin embargo es necesario preservar la estructura triangular que toda familia conlleva y para ello debe entenderse claramente que la relación desaparecida es la existente entre los cónyuges. Cuando alguno de los miembros confunde que la separación de la pareja implica la separación entre padres e hijos, ha de saber que esta perjudicando a estos últimos, ya que se está condenando a los menores a crecer sin referencia de ambos progenitores, lo cual va a suponer una carga emocional de consecuencias impredecibles. "Tenemos que
- 3. mentalizarnos que la pareja se rompe, pero la labor de padres permanece en el tiempo; por ello, debemos intentar entendernos, como padres, pensando siempre en el beneficio de nuestros hijos", así aconsejó el presidente de Asociación de Padres de Familia Separados de España. De modo que es claro que la adaptación a la vida post-divorcio debe ser de concilio y entendimiento, de lo contrario se rompería el triángulo por el eslabón más débil: el niño. La custodia compartida pretende arrancar con esta usual postura, por ello le atribuye a ambos padres idéntico reconocimiento de sus deberes y derechos siempre que sean ejercidos en coparentalidad. 1.Definición El término "Custodia Compartida" -también denominada coparentalidad o responsabilidad parental conjunta- parece atentar contra las leyes físicas del espacio y el tiempo, bien es sabido que no se puede estar en dos lugares a la vez; sin embargo ese sería el razonamiento de los neófitos en este artificio virtual que es el Derecho. Una apropiada definición, para los que gustan de no dejar escapar ningún elemento, puede ser: "La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos pero aún socios parentales" (SALBERG). Otras disquisiciones más pragmáticas podrán encontrarse en la legislación de los estados norteamericanos, donde resaltan las expresiones "igualdad de derechos y responsabilidades" (Alabama, Michigan), "contacto continuo, frecuente y significativo" (Lousiana, Idaho, Montana), "bajo su cuidado y supervisión" (Missouri) y "acceso material a ambos (padres)" (Pensilvania). De cualquier modo todas las definiciones redundan en reconocimiento de la responsabilidad de los dos padres para con sus hijos aun luego de la ruptura matrimonial, ejerciéndola de igual manera sin que dicho suceso provoque transformaciones sustanciales. No obstante no creo que se trate de redefinir nada, sino de aplicar a uno y otro padres el antiquísimo concepto de custodia. Incluso algunos optan por obviar el vocablo, tal es el caso de la legislación francesa donde no encontraran los términos garde (custodia) en toda la Ley sobre la Autoridad Parental que entró en vigor el 5 de marzo de 2002 mientras que solo se habla de autoridad parental (autorité parentale) ejercida en coparentalidad (coparentalité). De modo similar sucede en las recomendaciones de su Comité redactor canadiense (puntos 5, 6 y 7) y que han desahuciado las palabras "custodia" y "acceso" por el de "coparentalidad". Durante el debate parlamentario francés su principal promotora Sra. Segoléne Royal -Ministra Delegada de la Familia- en su proyecto titulado "La reforma de la autoridad parental: los nuevos derechos de las familias" se deshizo de algunas otras categorías: "es preciso desterrar de nuestro vocabulario esa noción tan absurda como obsoleta del "derecho de visita y alojamiento". ¿Qué puede significar hoy para un padre el derecho de "visitar" a su hijo? ¿Cómo explicar a cualquier padre que no se trata de una prerrogativa discrecional, que su hijo le espera el tercer sábado del mes y que
- 4. una falta a esa cita será vivida por el niño como un abandono?". Esta posición se fundamente en hacer nacer la institución de Custodia Compartida sobre la negación de todo concepto anterior respecto a custodia y así liberarla de ataduras retrógradas. Sospecho que lo incomprensible no hay que buscarlo en las disquisiciones doctrinales, sino en la rica realidad, donde todo se entrelaza y es considerablemente difícil acotar términos. 2.Modalidades La legislación que reconoce a esta institución, por lo general dota a los padres la posibilidad de elegir entre la Custodia Exclusiva y la Compartida, aunque establece la obligación del juez de orientar y recomendar la alternativa Compartida (Francia Art. 373-2-12, Suecia). Hoy son incontables los estudios psicosociológicos que avalan la custodia compartida pese al escepticismo inicial. Existen tantas modalidades de Custodia Compartida como se pretenda, ya decía que es bien difícil acotar la realidad. Cada caso es muy particular, hay que atender a factores como la ubicación geográfica, el horario escolar, la carga laboral de los padres, el número de hijos, etc. Pero existe una subclasificación que de algún modo engloba muchas otras y es la que dirime entre: Custodia Física Conjunta: Cuando se divide en intervalos similares la permanencia del hijo con uno u otro progenitor. A la vez esta puede tomar muchas manifestaciones, llegando incluso a situaciones tan creativas como que el menor habite en una misma casa y sean los padres quienes roten de domicilio. Es más usual en Francia. Las legislación norteamericana impone un mínimo de 35% de convivencia con cada uno de los padres a raíz de un estudio realizado por el Centro Nacional de Estadísticas Sanitarias (National Center for Health Statistics, NCHS 1995) que encontró gran disparidad en tales por cientos y propuso fijar una cifra mínima; actualmente los estados de más altos resultados son Montana (44.0%), Kansas (43.6%) y Connecticut (36.4%). Custodia Legal Conjunta: El menor reside excluidamente con uno de sus progenitores pero tiene una relación fluida con el otro; sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño (California Art. 3003). Específicamente en las normas norteamericanas tenemos que en algunos estados (California, Montana) la custodia compartida comprende tanto la custodia legal como la custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada por la práctica totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la fórmula considerada a priori como más idónea, las cuales además de ser respaldas por las legislaciones individuales de los estados se encuentran recogida en la Ley Uniforme sobre Jurisdicción y Aplicación de la Custodia de Niños (Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act, UCCJEA) de 1997. En el caso de las Uniones de Hecho – heterosexuales, puesto que las homosexuales se encuentran en total desamparo- al nacer el niño se le reconoce la
- 5. custodia a la madre o, de mediar acuerdo y se confirme la paternidad, se podrá establecer la custodia conjunta con iguales requisitos que la que se dictamina posterior al divorcio. Pero siempre debe regir el principio de protección a ambos padres, ejemplo de ello es el caso ELSHOLZ (2000) donde las Cortes Europeas condenaron a la Alemania a pagar 47 600 DEM por los daños morales causado a un padre al que se le negó el derecho de visita a su hijo nacido fuera del matrimonio; pese a que el Código alemán (Art. 1626) establece el ejercicio conjunto de la tenencia (Personensorge) del hijo nacido bajo tales circunstancia. Las leyes suecas suman otra exigencia al asunto, al reconocer la custodia compartida en uniones de hecho solo cuando ambos padres sean de nacionalidad sueca. 3.Interés del menor "El derecho de todo niño a ser educado y protegido por sus padres con respeto a su persona debe tener fuerza de ley" (ROYAL). El interés del menor es un principio rector en todas las legislaciones que tratan el tema, en concordancia con Convención sobre los Derechos del Niño: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular" (Art. 9.3). Es este también un principio consagrado por muchas constituciones, algunas de las cuales hacen de ello letra muerta el establecer en la legislación complementaria la sola posibilidad de la custodia exclusiva; tal es el caso de México que dispone en su carta magna "Los infantes tienen el derecho de convivir de manera plena con sus padres y madres, con su familia extendida, a menos que un juez determine lo contrario" (Art. 4) mientras se ponen trabas a las propuestas legislativas que se expresan en ese mismo sentido y que defienden la custodia compartida. Al respecto existe un histórico fallo de la Excma. Cámara Civil de la Capital Federal argentina (1998), "Nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide los convenios y tratados internacionales al considerarlos complementarios de las disposiciones de la ley fundamental (Art.75 inc. 22) Los señores magistrados deben operar considerando modificadas o derogadas las disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia, sin necesidad de que tales disposiciones infraconstitucionales sean expresamente abrogadas o reformadas", exhortando a los jueces a no seguir plenamente el Art.264.2 del Código Civil argentino, el cual sin llegar a prohibir la custodia compartida no la legisla; esto parece un acertado paso de respeto al principio de jerarquía de las normas, sin embargo es reconociblemente precario que este asunto tenga como única solución la vía juridisprudencial y no la legislativa. Según doctos estudios sociológicos la simple alternancia no provoca ningún trastorno en el menor, lo que si puede ocasionar serios daños es la conducta irreflexiva y enfrentada de los padres; aun así es siempre menor que los severos traumas que acarrea la ausencia de unos de los padres durante la infancia y la adolescencia. "Existen indicios de que, con nuestros bien intencionados esfuerzos por proteger a los niños de la ansiedad, confusión y conflicto normativo del período inmediatamente posterior a la separación, hemos creado las condiciones a largo plazo para los más nefastos síntomas de enojo, depresión y profunda sensación de
- 6. pérdida al privar al niño de la oportunidad de mantener una relación plena con cada uno de sus padres" (JOAN KELLY). En efecto, importante doctrina y especialistas en psicología familiar como Richard A. Gardner, habían advertido sobre el denominado "Parental Alienation Syndrome" (Síndrome de Alineación Monoparental, PAS), fenómeno que sufren los hijos cuyos padres separados mantienen un conflicto grave sobre su custodia. El síndrome de alienación parental puede inducir en los hijos víctimas una depresión crónica, una incapacidad de funcionar en un ambiente psicosocial normal, trastornos de identidad y de imagen, desesperación, un sentimiento incontrolable de culpabilidad, un sentimiento de aislamiento, comportamientos de hostilidad, falta de organización, personalidad esquizofrénica, inclinación al alcohol y a la droga y otros síntomas de un profundo malestar (FAMILYCOURTS). Así la Corte Suprema de Ohio (EEUU) planteo "Es deber y obligación de cada padre fomentar y alentar el amor y respeto del niño hacia el otro progenitor, y la dejación en esta obligación es tan dañina para el niño como la dejación en proporcionarle alimentación, vestido, o cobijo. Quizás es más dañino porque no importa cómo de bien alimentado o vestido pueda estar, un niño no puede ser feliz si no se siente amado por uno de sus dos padres" (Davis vs. Flickinger (1997), 77 Ohio St. 3d 415, 419). Matt O'Connor, fundador de los Padres-por-la-Justicia, (Fathers 4 Justice) en Inglaterra se ha expresado al respecto ante la morosidad de los legisladores británicos para asumir definitivamente la custodia conjunta, "Los Ministros no logran contrastar la orfandad de los niños y la explosión de la criminalidad de los jóvenes." La iniciativa de reforma impulsada por la administración Lionel Jospin escandalizó al mundo con párrafos como: "Tras haber sido desprestigiada en nombre del interés del niño, la fórmula del reparto del tiempo del niño entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de semanas alternas, se reconoce hoy tan válida para responder a las necesidades del niño como las fórmulas más clásicas del reparto del tiempo entre días laborables y fines de semana" y "En ese sentido, no se puede ya hablar de un padre custodio y un padre no custodio: cuando se fija una residencia habitual en el domicilio de uno de ellos, éste es el padre que aloja a título principal al niño, modalidad de repartición del tiempo del niño que no tiene ningún efecto jurídico"; sin embargo quedará para la historia como un colosal paso en la defensa de la Custodia Compartida. Tal posición es compendiada en las palabras de la ya citada Ministra de Familia: "La continuidad del vínculo del niño con el padre es, ante todo, un derecho del niño, y después un derecho y un deber del padre". Otras regulaciones se apresuraron en resaltar este principio. Así el Código de los Niños y los Padres sueco ha introducido la siguiente disposición: "el mejor interés del niño deberá ser la consideración fundamental en las decisiones sobre cualquier arbitraje relacionado con la custodia y según la cual el niño ha de compartir su tiempo de residencia y contacto con ambos padres". Canadá, intensamente conmocionada por el caso Clayton Gilles, ha llegado a recomendar medidas específicas que permitan viabilizar este principio -que los niños sean oídos cuando se adopten decisiones en materia de responsabilidad parental que les afecten, que si es necesario sean representado por algún miembro de la familia extensa, etc.- y de forma general ha acreditado que "las determinaciones de coparentalidad (...) se basen en el mejor interés del niño" (Punto 15). Las leyes anglosajonas han llegado
- 7. a establecer la presunción de que la custodia compartida es siempre coincidente con el mejor interés del menor (California Art. 3080, Lousiana 131c, Idaho, Missouri, Nevada 125.490.1); por supuesto, sujeto a pruebas en contrario. Otros estados -sin llegar a la presunción- manifiestan su beneplácito por la Joint Custody o Shared Custody (Alaska, Texas, Florida) y reconocen su estrecha relación con el interés del hijo, "El mejor interés del niño será siempre la consideración básica del tribunal al determinar la custodia y responsabilidad de un niño y el acceso a ese niño" (Art. 153.002, Texas). La jurisprudencia también se ha expresado al respecto, marcando pautas el caso Elche donde el juez definió que la chica "ha sufrido la ausencia de una figura paterna que le ha ocasionado en la infancia déficit de desarrollo afectivo y en la adolescencia un daño psíquico-moral", reconociendo dicho fallo que la obligación de paternidad se extiende a aspectos no materiales y que el contenido de esta relación jurídica no es transformada por el hecho que haya acontecido un divorcio. O sea, la ley respalda el derecho y el deber de custodia como uno de los atributos de la Patria Potestad, a la vez que establece que el este derecho no se verá afectado por el divorcio de los padres; por lo tanto sería una incongruencia legal pensar que posterior a la separación un padre solo quedaré obligado a la atención económica o fruslerías similares. Este conflicto de derecho fue uno de los argumentos más debatidos por los legisladores franceses, entre los cuales la parlamentaria Nelly Olin destacó por sus palabras: "La puesta en práctica de la residencia alterna permitiría a los padres ejercer realmente la patria potestad, aún cuando se piense que su aplicación será difícil. En efecto, no entiendo cómo puede ejercerse plenamente la patria potestad cuando sólo se ve al hijo un fin de semana cada quince días. No basta con ser titular de esa potestad", en consecuencia el artículo modificado del Código Civil francés esclareció "La separación de los progenitores no tendrá efectos en las normas de atribución del ejercicio de la patria potestad" (Art. 373.2). El separar el menor de uno de sus padres implica someterlo a una semiorfandad artificial que bajo ninguna percepción lógica puede ser favorable a este. Personalmente considero que no debemos hacer a nuestros hijos sufrir por nuestra rusticidad e incapacidad de conciliación; apuesto por la Custodia Compartida como el mejor reflejo del interés del menor. Si dudan, prueben a preguntarle a un niño con que padre desea estar tras el divorcio. 4.Edad del menor Ciertos especialistas catalogan de nociva la custodia compartida en párvulos, esto se conoce como "tender years doctrine" (Principio de la corta edad). Se resalta el papel de la madre como irremplazable en los primero años de vida y se considera al padre como una figura secundaria y superflua. Así es el caso de la investigación "Joint Custody and the Preschool Child" (Custodia compartida y el niño en edad preescolar) la cual concluyó defendiendo la necesidad de establecer una edad mínima como límite para ser alcanzado por dicha institución (WALLERSTEIN y MCKINNON). Sin embargo recientes estudios lo contradicen, alegando que el contacto frecuente – aunque sean cortos- es aún más necesario en edades tempranas, en vista que se tiene menos desarrollada la memoria a largo plazo y se corre el riesgo de que haya un retroceso en las relaciones; aún cuando es imposible
- 8. negar la necesidad biológica que une al menor con su madre. Este último es también el criterio de los legisladores, particularmente constatado en la reforma canadiense respecto a la custodia, titulado Informe del Comité Mixto Especial sobre Custodia y Acceso "For the sake of children" (Por el bien de los niños), el cual aclaró "La corta edad del niño no debe ser excusa para limitar su contacto con ninguno de sus progenitores" (Punto 8); de modo similar se plantea en los estatutos de Kansa "En ningún caso se considerará que uno de los padres tiene derechos adquiridos respecto de la custodia o residencia de un hijo en perjuicio del otro padre, con independencia de la edad del niño, y no existirá presunción de que la adjudicación de la custodia o la residencia a la madre coincide con el mejor interés del niño menor de un año (infant) o del niño de corta edad (young child)" (Art. 16.3). Otros han referido a la adolescencia como la edad en que los hijos requieren de patrones de conductas precisos y por lo tanto consideran contraproducente esta dualidad de custodias, sin embargo la tesis doctoral del California School of Professional Psychology "Children`s adjustment in joint and single custody: An Empirical Study" (Adaptación de los niños en situaciones de custodia compartida y exclusiva: estudio científico) refutó esta posición al realizar su análisis en niños de 12 años y apreciando más altos niveles de autoestima y adaptación en los niños en situación de custodia compartida (KARP). La Institución estadounidense Children’ s Rights Council (Consejo de los Derechos del Niños) desarrollo el siguiente modelo orientador que establece la frecuencia de contacto con los padres en función de la edad: Edad Frecuencia del contacto con ambos padres Menos de 1 Una parte de cada día (mañana o tarde) año De 1 a 2 Días alternos años De 2 a 5 No más de dos días seguidos sin ver a cada uno de los padres años De 5 a 9 Alternancia semanal, con medio día (mañana o tarde) de convivencia años con el progenitor no conviviente durante esa semana Más de 9 Alternancia semanal años Sin embargo es criterio de los legisladores no ceder ante sectarismos y así lo defiende la legislación francesa, canadiense y anglosajona (Missouri, Florida). De modo que es un axioma irrebatible el no reconocimiento del factor edad para la adopción de la Custodia Compartida. 5.Sexo del hijo y de los padres
- 9. Con independencia del sexo del hijo es incuestionable que necesita de la presencia de ambos padres para una eficaz educación. Tomemos por ejemplo la relación hija- padre, existe un estudio interesante – "Clinical Observations Father Absence on Interferences of Early in the Achievement of Femininity" (Observaciones clínicas sobre las repercusiones de la ausencia temprana del padre en el desarrollo femenino)- que dejó al descubierto como niñas que sufrieron la separación de sus padres durante su estadío edípico manifestaron trastornos subjetivos (fobias, depresión, ansiedad… ) en un 63% de los 150 casos estudiados (LOHR, MENDELL y RIEMER). "La sensación continua de ser valorada y amada como niña parece un elemento de especial importancia para afianzar la autoestima como mujer. Todo parece indicar que sin esa fuente constante de afecto, la autovaloración femenina de una niña no prospera" (KALTER), este es un elemento concurrente en el acervo de investigaciones que vienen avalar la necesidad de un eficiente contacto parental entre el progenitor y su hija. Por su parte los padres – amen de que sean de un sexo u otro- requieren mantener un asiduo contacto con sus hijos. Ejemplos ilustrativo de acogida legal de este principio los tenemos en la iniciativa legislativa canadiense que prohíbe cualquier tipo de preferencia en función del sexo de los padres y en la norma de Nevada (EEUU), la cual cito textualmente: "No se otorgará preferencia a ninguno de los progenitores por la sola razón de que sea la madre o el padre del niño" (Art. 125.480.2). El tema de la no discriminación de géneros es constantemente alegado por los defensores de la custodia compartida. Pese a que se maneja como criterio generalizado que las mujeres se oponen a esta institución -baste con recordar las declaraciones de la Asociación de Mujeres Juristas Themis y la mayoría masculina en la Marcha Pro la Custodia Compartida en España- lo cierto es que la custodia exclusiva generalmente le es otorgada a la madre y con ello se recarga excesivamente su responsabilidad para con sus hijos (MACCOBY, MNOOKIN y DEPNER). Además se discrimina al padre, pese a que es criterio unánime de los especialistas considerar al padre plenamente calificado para desempeñar su función, aún tratándose de la custodia exclusiva (CHRISTOFFERSENN). Es vital sobreponerse a estos prejuicios sociales, no es casualidad que las sociedades más flexibles en cuestiones de género sean quienes más rápidamente han acogido esta institución. La Custodia Compartida favorece la colaboración entre ambos padres y limita las posturas egoístas o discriminatorias (PATRICIAN). La legislación norteamericana (Maine, Oklahoma, Missouri, Florida, Texas) se hace eco de ese precepto. Oigamos el reclamo de Bethencourt Benítez, profesor titular de Psicología, en su estudio titulado "Custodia Compartida de los hijos": "Señores legisladores y señoras legisladoras, si desean de verdad contribuir a superar esta fuerte confrontación social de género entre hombres y mujeres, encaren con seriedad y rigor las oportunas reformas legislativas que lo hagan posible, de lo contrario mucho me temo que la violencia de género no sólo no disminuirá, sino que seguirá en aumento". 6.Tiempo y Convivencia
- 10. Existe el mito de que la Custodia Compartida es el reparto equitativo del tiempo de convivencia del niño con cada uno de sus padres, sin embargo -como he venido argumentando- es preciso alejarse de interpretaciones simplistas. Efectivamente se trata de reparto equitativo, pero referido a los deberes y derechos de ambos padres para con sus hijos, y eso no entiende de límites temporales. Aunque existe una tendencia impuesta por la ley francesa a encuadrar los períodos de alternancia en el marco de una semana -a juicio de Ségouéne Royal, "la fórmula de compartir el tiempo del hijo entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de una semana cada dos, es la que mejor puede responder a las necesidades del niño"- pero esto nunca se ha de interpretar taxativamente y así lo ha puntualizado legislaciones estadounidenses como la de los estados Idaho (Art. 32-717b) e Illinois (Art. 750 ILCS 5/602.1d) . Algunos defienden solamente el dilatar el régimen de visitas, aunque creo un absurdo pretender que las visitas sean sinónimos de auténtica convivencia; en sentencia del 24 de febrero de 1999 por el Tribunal de Apelación de París se reconoció que el sistema clásico de residencia principal y derecho de visita contribuye a "debilitar el vínculo entre el hijo y el progenitor con el que no vive a diario". Realmente solo mediante la Custodia Compartida se podrá satisfacer la necesidad de convivencia con ambos padre que reclama todo hijo (LUEPNIZT); la cual juega un papel vital en la adaptación al divorcio (PEARSON y THOENNES) y el logro de los resultados académicos en correspondencia con los anteriores (BISANAIRE, FIRESTONE y RYNARD). Por supuesto que en esto sale a correlación la distancia geográfica, de existir un mayor aislamiento se hacen más largos y menos frecuentes los períodos de alternancia, adaptado fundamentalmente al calendario escolar, y se corre el riesgo de heredar las mismas deficiencias de la custodia exclusiva; así de implacable es la física y sus reglas del espacio y el tiempo, la solución queda en manos de los padres. Se ha hablado de un Libro de Paternidad para el padre que no esté ejerciendo la custodia, una especie de registro donde se consignan las notas y de todos los actos escolares (Francia, Anteproyecto español); además se harán ficha informativa con ambas direcciones y boletines de notas, procedimientos disciplinarios, orientación y derecho de voto en las asambleas escolares para uno y otro padre. El Código de Texas prevé que el comienzo y el final de los períodos de convivencia alterna coincidan con los horarios escolares, de forma que los padres depositen y recojan a los niños en el colegio o la guardería, evitándose con ello las fricciones o la simple frialdad de trato en presencia de los niños y favoreciendo la participación de ambos padres en la vida escolar. Igual obligación se genera en lo referente a los centros médicos, puesto que se debe permitir que ambos accedan a la historia clínica u otro dato pertinente (Canadá). Legislaciones como la francesa le reconocen al padre subsidios sociales, exenciones fiscales, reducción de tarifas en transportes y ayudas para vivienda y vacaciones. El anteproyecto de España pretende establecer un permiso de paternidad por 3 días.
- 11. Bajo ningún concepto se deben dar prioridades acorde a las condiciones económicas, eso sería subestimar todo lo que entraña una idónea educación, "El deber de los padres no se limita a la asistencia material, que no debe ser una coartada para desentenderse de lo esencial: la educación y los vínculos afectivos que deben seguir estrechando" (parlamentaria francesa Chantal Robin-Rodrigo, en nombre de la Delegación para los derechos de la mujer). La regulación de Florida (EU) establece como uno de los factores a considerar a los efectos de compartición de la responsabilidad parental: "La capacidad y disposición de los padres a proporcionar al niño alimentos, vestido, asistencia médica (… ) y atender sus restantes necesidades materiales" (61.13.3b) mientras que la legislación de Wisconsin establece que "Ningún tribunal podrá denegar o conceder periodos de convivencia física por incumplimiento o cumplimiento de obligaciones financieras para con el niño" (Art. 767.24.4c) . La tendencia judicial ha de ser valorar la casuística y regirse por el mejor efecto para el niño y no por un sentido de justicia o equidad hacia los padres, "la fórmula de coparentalidad más idónea es la que permita al niño un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres" (Informe Reencuentro). Por lo tanto me parece poco producente el establecimiento de presunciones al respecto. 7.Estabilidad La estabilidad es vista en un doble aspecto y de ese modo desglosemos su análisis. Por un lado tenemos la Estabilidad Material, usualmente asociada a la estabilidad de domicilio u otros factores tangibles. Esta se ha convertido en caballo de Troya para los defensores de la custodia exclusiva, pues el hecho que el niño varíe de domicilio implica su adaptación a las características de distintos hogares, exigiría cierta cercanía entre las residencia de los ex cónyuges y -ya que hablamos de elementos tangibles- implicaría además más gastos una vez que se ha de proveer doblemente al menor de sus útiles. Sin embargo se trata de una posición sumamente controvertible, ya que por ejemplo el establecimiento de la custodia exclusiva – con su respaldo a un solo padre y el consiguiente enfrentamiento de estos- a conllevado que muchos padres decidan unilateralmente cambiar de residencia a fin de alejarlo del otro y el niño ha terminado enfrentándose a una peor situación de inestabilidad de domicilio; esto se frena en los regímenes de custodia compartida donde generalmente se exige el consentimiento del otro padre y/o el juez para cualquier cambio de vivienda (Ej.: Canadá insta a que se solicite dicha autorización con una antelación mínima de 90 días) . De cualquier modo creo que lo realmente importante es lo referente a la Estabilidad Emocional, la sensación de seguridad del menor referente al afecto de sus progenitores, y esto solo se logra preservando en lo posible la vida familiar del niño. La custodia compartida rompe el cliché del padre periférico -el que solo se ocupa de pensiones y visitas con fechas- es este el único modo que el niño perciba que puede contar con ese padre. A su vez los padres pueden auxiliarse en sus funciones de garantes de la educación e integridad del niño, de modo que este siempre sienta su presencia (BAUSERMAN). También contribuye a reducir considerablemente otros factores influyentes en la estabilidad emocional, tales como el maltrato físico, la interferencia del nuevo cónyuge, la culpabilización del progenitor no custodio y los incumplimientos de los pagos de pensiones.
- 12. Un buen censor de la estabilidad resultan lo resultados docentes del menor, esto a hecho que muchos estudiosos centren en ello su análisis; a este fin investigaciones como los del Dr. Joan B. Nelly avalan que no es la custodia compartida un elemento distorsionador de la estabilidad. El proporcionar al niño un medio seguro, con continuo contacto físico y emocional, ha sido preocupación de casi todas las legislaciones reguladoras a la relación filiatoria y no lo es menos en la leyes que respaldan la custodia compartida (Nevada NRS 125.460, Montana 40-4-222, Texas 153.251, Alabama 30-3-150). Aprovechemos este espacio para referirnos a una acotación primordial: los supuestos de violencia doméstica y abuso sexual. Este es un argumento que usualmente se arguye a favor de la custodia exclusiva, "la concesión automática de la custodia compartida no es realista ya que puede ser perjudicial para las mujeres y los niños inmersos en situaciones de violencia doméstica", denunció un grupo feminista en el National Post (Canadá, 18 febrero 2002), ya que es un temor frecuente de ciertos padres el preocuparse por la posibilidad de que el niño sea dañado en su estancia con el otro padre; en mi criterio esto es transponer un tema en otro y no creo que la custodia exclusiva sea garantía de mantener exento al niño de maltratos, todo lo contrario, una vez que anula la acción reguladora que deben tener ambos padres entre sí (F.S. WIlLLIAMS, R.A. GARDNER). Pero lo que es cierto es que las leyes de custodia compartida también deben tener mecanismos previsores de este asunto, en los cuales no se podría reconocer la custodia al padre que perjudica y por lo tanto no se podría instaurar la custodia compartida; aunque esto es la excepción y no la regla (Texas Art. 153.001, Canadá). Siendo incluso la sola existencia de antecedentes de violencia doméstica una presunción que elimina toda posibilidad de constituir la custodia compartida (Iowa Art. 1b, Montana 40.4.224.1). Con la misma exigencia la ley se ha expresado sobre las falsas acusaciones de maltrato y abuso sexual, las cuales -además de ser sancionadas penalmente por perjurio, agravio u obstrucción de la justicia- conlleva a que se valore como una falta grave a tener en cuenta en el fallo relativo a la custodia (Texas Art. 153.013). 8.Mutuo acuerdo de los padres Justipreciemos le mutuo acuerdo en dos momentos distinto del proceso: primero al optar por la custodia compartida y luego a la hora de acordar el plan de coparentalidad. "Valorar la residencia alterna no es hacer de ella una panacea ni una obligación... ni culpabilizar a las parejas que no recurran a esa modalidad", así sentenció la ministra francesa Segoléne Royal, máxima defensora de la custodia compartida en ese país que es además pionero de tales regulaciones. La posición de los legisladores es dotar a la familia de alternativas respecto al la custodia de sus hijos, no de imponer ningún modo en particular; así que siempre que haya concordia sobre una de las opciones legales se respetará la voluntad. El objetivo es simplemente "potenciar el mutuo acuerdo y fomentar el ejercicio de la responsabilidad de los progenitores", según aclaró Pilar Blanco Directora General de Registros del Ministerio de Justicia español, mientras mitigaba el revuelo social que vivió su país ante dicha reforma.
- 13. Por otra parte todas las legislaciones consultadas dan preeminencia al plan de coparentalidad presentado por los padres de mutuo acuerdo, siendo esta la situación ideal para establecer la Custodia Compartida (Alabama Art. 30-3-153a, Michigan 722.26a e Illinois 750 ILCS 5/602.1d). Se permite la posibilidad de presentar varios planes alternativos y someterlos a la determinación del juez para que precise el más apropiado (Kansas). La ley sueca exige que el acuerdo sea consignado por escrito, firmado por ambos padres y avalado por el Comité de Bienestar Social; y como nota discordante tenemos que se le ha otorgado a dicho documento la misma validez que una decisión judicial, lo que significa -entre otras cosas- que es ejecutorio por si solo. Para el resto de los casos el acuerdo se hace firme bajo sentencia y por supuesto también se somete a todos los efectos que la doctrina del Derecho Procesal le reconoce, "En caso contrario, no seamos ingenuos, se abrirá la caja de Pandora con todo su horrible contenido. (… ) Todos los golpes bajos estarán permitidos para demostrar que la resolución adoptada no es buena. En definitiva, ¿quién será la víctima? ¡El niño! En efecto, mientras que los padres tengan comportamientos poco admisibles, el niño sufrirá", así patrocinó otra parlamentaria francesa, la Sra. Dinah Derycke. 9.Mediación Todo enfoque del divorcio que tenga como fin menguar la litigiosidad acarrea infaliblemente las fórmulas de conciliación extrajudicial previa, en las que el mediador desempeña una función medular, su actuar está destinado a precisar el modus vivendi del menor en el período posterior al divorcio. Por lo tanto en nuestro asunto es este un valioso escalón intermedio entre el acuerdo y la judicialidad, un punto neutral donde los padres reciben ayuda para lograr un arreglo que luego ha de ser ratificado por el juez facultado (Maine Art. 1653, Oklahoma Art 109h, Montana Art. 40.4.224). Trae como ventajas el lograr que las sentencias sean satisfactorias para ambas partes, ya que emanan de su voluntad; acortar el proceso, lo cual es una mira de todo conflicto de Derecho de Familia; y de paso aligerar el trabajo de los tribunales, permitiéndole más detenimiento en los casos de mayor complejidad. Por ello una buena parte de las legislaciones dedicadas al tema han previsto los intentos de mediación como un requisito de procedibilidad sin el cual, por consiguiente, no se podrá acudir a la vía judicial, "Los progenitores deberán presentar un certificado de asistencia a tal programa de educación posterior a la separación como condición para reanudar el proceso de solicitud de una sentencia de responsabilidad parental" (Canadá); de modo similar se comporta en Francia y varios estados norteamericanos (Alaska Art. 25.20.080a). Entre las facilidades que se le dan a los padres tenemos la posibilidad de que elijan el mediador (Lousiana) y la facultad de asistir a la mediación por separado siempre que se presenten como mínimo una vez (Canadá) . En Suecia – donde desde el 1 de octubre de 1998 se modificaron las disposiciones del Código de los Niños y los Padres relativas a la custodia y al contacto- la mediación se ha viabilizado a través de los comités de bienestar social, los cuales prestan un servicio gratuito a escala municipal. Correlativamente en Valencia
- 14. (España) existe una institución precursora en tales labores, cuya gestión es compartida por la administración municipal, autonómica, los colegios profesionales de abogados, psicólogos y trabajadores sociales, así como con la colaboración directa de los jueces de familia. 10.Judicialidad La intervención judicial puede ser tanto para ratificar o no el acuerdo de los padres como para solventar el asunto una vez agotada toda posibilidad de llegar a algún arreglo. Cuando se dictamina la custodia compartida por la vía litigiosa el juez se enfrenta a padres que no poseen una adecuada comunicación y conoce que su fallo estará en contra de la intención de uno de los progenitores, de modo que puede que en estos casos la Custodia Compartida no redunde en beneficio del menor. Por lo tanto la vía más adecuada es lograr que emane del acuerdo de los padres, enfatizar en que múltiples estudios sociológicos han demostrado que sería lo más acertado para la familia y en especial para el menor. Manteniendo a la vez la posibilidad de que el juez pueda dictaminar la Custodia Compartida -pues de lo contrario se puede ceder a arbitrariedades- y confiando en que el magistrado valore todas las circunstancias específicas del caso para lograr un fallo justo. En ambas situaciones tendrá como elemento común la exigencia de consulta a organismos rectores del Bienestar Social antes de dictaminar (Ej.: Suecia). También se prevé que se tome en cuenta el sentimiento expresado por el niño, siempre que se cumplan las exigencias legales al respecto; la situación disponibilidad de los padres; la interacción del niño con la familia extensa; la adaptación del mismo a ambos hogares, escuelas y comunidades; la presencia de actitudes violentas o cualquier otro antecedente al respecto; e incluso se prevé que se valoren los informes y contrainformes periciales si se han efectuado (Francia Art. 373-2-11, 12; España). Por lo general se prohíbe la posibilidad de custodia compartida si ninguno de los dos padres lo desean (Suecia). Las sentencias han de expresar claramente lo argumentos que llevaron a conceder una u otra modalidad de custodia (Maine Art. 1653.2a, Montana Art. 40-4-224.1, California Art. 3082, Iowa Art. 598.41, España STC 187/2000) y la carga de la prueba le corresponderá al padre que solicite la custodia exclusiva (Oklahoma Art. 110.1). El juez se pronunciará respecto a la atención residencial del menor, la educación, la atención médica y odontológica, los gastos ordinarios y extraordinarios y cualquier otro asunto que considere pertinente (Ej. Florida Art. 61.13). Acreditados estudios demuestran que las familias disfuncionales solo se muestran cooperativas si la custodia es acordada judicialmente, ante las cuales se recomienda que el juez sea extremadamente minucioso (F.S. WILLIAM). La ley francesa prevé por criterio general que se fije como fórmula provisional de custodia ante el desacuerdo irreconciliable de los padres la alternancia semanal del niño en la convivencia con ambos; a la vez que permite la modificación total o parcial en todo momento de dicho dictamen, siempre que sea instado a ello por ambos padres, por uno de ellos, por un miembro de la familia o por el ministerio público (Art. 373-2-13). Es sugerencia de la Comisión jurídica redactora que "en caso de desacuerdo de los padres sobre la residencia del niño, se conceda
- 15. prioridad a la fórmula de la custodia alterna, que constituye una aplicación práctica del principio de ejercicio conjunto de la patria potestad." Para finalizar resaltemos la importancia de extremar toda circunspección siempre que se dictamine respecto a la custodia, "En los asuntos de separación matrimonial y de divorcio, así como en la fijación de las medidas provisionales, los que pueden resultar perjudicados en mayor medida son los menores, hijos del matrimonio que se encuentra separado o divorciado, por lo que se requiere de los Tribunales los mayores cuidados, siempre teniendo como centro de las decisiones judiciales el favor filii, pues el hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos, a los que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada" (Sentencia de 1 de septiembre de 1997, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia). 11.Conclusiones Mi ambición de modesta redactora de este trabajo es que el lector conozca las peculiaridades de las diferentes legislaciones que refieren el tema y de las cuales he tomado los aspectos que a mi parecer son más colaboradores al debate; a la vez que se palpa como es perfectamente viable esta institución, logrando identificarse con mi reclamo. Raúl Meléndez García – presidente de la Asociación Mexicana de Madres y Padres Separados, institución que ha luchado por años sin lograr la ansiada modificación- expresa esta idea con gran elocuencia: "Hoy la ciudadanía mexicana tomó su responsabilidad, somos vivo ejemplo de una sociedad que dice ya basta; pero con hechos organizados, respetuosos y bien dirigidos. La ciudadanía está desatando sinergias de trabajo que involucran a diferentes entidades gubernamentales para lograr cambios de fondo como éste, que ayudará a las actuales y futuras generaciones, especialmente a los menores. Los padres van a saber que ya no pelearán por la custodia, sino que tendrán que llegar a acuerdos para salvaguardar el sano desarrollo de los hijos: el matrimonio se disuelve, la familia no".
- 16. DERECHO CIVIL APUNTES SOBRE LA REFERENCIA EXPRESA AL EJERCICIO COMPARTIDO DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS EN LA LEY 15/2005 María Paz García Rubio Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Santiago de Compostela Marta Otero Crespo Becaria FPI. Universidad de Santiago de Compostela En el presente artículo las autoras reflexionan sobre la regulación de la llama- da «custodia partida» introducida por la Ley 15/2005, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Tras analizar la situación anterior a la modificación legislativa señalada, se pone de relieve la escasa calidad técnica de la norma y los problemas inter- pretativos y de aplicación que, por eso mismo, van a plantearse con bastan- te seguridad. A juicio de quienes firman esta contribución la fórmula legal que acoja la titularidad y ejercicio de la patria potestad entre ambos padres debe formularse como regla general, y ello con independencia de que los pa- dres vivan juntos o estén separados. Sólo entonces nos situaremos en la línea de los ordenamientos que nos son más cercanos y respetaremos en verdad el principio de igualdad entre ambos progenitores. SUMARIO I. LA LLAMADA «CUSTODIA COMPARTIDA». EL MARCO LEGAL. II. LA GUARDA Y CUSTODIA DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 69
- 17. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo 1. Consideraciones previas. 2. Etapas. A) Primera etapa: 1981-1990: preferencia materna. B) Segunda etapa: 1990-2000: progresivo reconocimiento de la ap- titud paterna. C) Tercera etapa: 2000-actualidad: hacia la custodia compartida. III. LA MODIFICACIÓN DEL ART. 92 CC EN LA LEY 15/2005. 1. El limitado alcance de la reforma. 2. La complicada tramitación parlamentaria. 3. La interpretación del nuevo texto legal y su difícil encaje en el sistema. IV. REFLEXIÓN FINAL. 70 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 18. DERECHO CIVIL «Existe una afinidad natural entre la legislación y la pedagogía». (J. CARBONNIER, en el capítulo dedicado a la autoridad paterna, dentro del libro Ensayos sobre las Leyes, traducción de L. DÍEZ-PICAZO, Civitas, Madrid, 1998, p. 65) I. LA LLAMADA «CUSTODIA COMPARTIDA». EL MARCO LEGAL Cuando en diciembre de 2004 se inició la tramitación del Proyecto de Ley que modificaba el Código civil en materia de separación y divorcio pocos podían anticipar que la llamada «custodia compartida» iba a ser el tema estrella de todo del proceso y el único capaz de hacer sombra mediática a la otra modi- ficación del Código que, en materia de Derecho de familia, seguía en el Par- lamento un camino prácticamente coetáneo: la que abría el matrimonio a las parejas de homosexuales (1). Baste lo dicho para anticipar una primera crítica a la reforma. En efecto, la fi- gura que nos ocupa, destinada a regular una institución que afecta al ejerci- cio de la patria potestad y por tanto las relaciones entre padres e hijos, se aborda de una manera expresa en un Proyecto, que derivaría en la Ley 15/2005, destinado a modificar la regulación de la separación y el divorcio, esto es, una ley cuyos destinatarios son los cónyuges que pretenden poner fin a su crisis matrimonial. En consecuencia, como resulta de la lógica deri- vada del objeto central de esa ley, la guarda y custodia de los hijos se men- ciona, entre los modificados, en el art. 90.1 a) Cc. «El convenio regulador [...] deberá referirse, al menos, a los siguientes extremos: [...] El régimen de guarda y custodia de los hijos sujetos a la potestad de ambos». y, sobre todo, en el art. 92 Cc, precepto que se perfila como sede normativa de la figura y en cuyo tenor literal nos detendremos posteriormente. Con esta opción sistemática el legislador de 2005 se aparta de la lógica que había se- 1. La que terminó siendo la Ley 13/2005, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a con- traer matrimonio. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 71
- 19. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo guido en las reformas del Derecho de Familia de 1981, en las que de una ma- nera acertadísima, modélica en nuestro entorno jurídico, se separaron con ni- tidez las relaciones matrimoniales de las paterno-filiales, estableciendo como principio básico del que derivan todas las reglas concretas contenidas en el Código la absoluta independencia entre las instituciones destinadas a regir unas y otras: las matrimoniales en el Título IV, las paterno-filiales en el Título V, ambos del Libro I del Código (2). Precisamente por ello, pensamos que si de verdad ahora se trataba de alterar las reglas de ejercicio de la patria potestad cuando los padres no conviven entre sí —estén o hayan estado o no casados, lo que desde la lógica de la igualdad de los hijos debe resultar indiferente— los preceptos que se hubieran debido modificar eran los relativos al ejercicio de la patria potestad y, muy especialmente, los arts. 156 y 159 del Cc, los cua- les, sin embargo, no han sido tocados por la reforma que comentamos. Pues bien, la elección de esa equivocada sede normativa y la falta de coordi- nación con las normas generales en materia de patria potestad trae como pri- mera consecuencia la siguiente pregunta: ¿han de ser aplicadas o no las disposiciones contenidas en el art. 92 Cc cuando la controversia sobre el ejer- cicio de la patria potestad no se produzca en el seno de un procedimiento de se- paración o divorcio, sino entre los padres de un hijo no casados entre sí? Obsérvese que la duda va más allá de la conocida polémica en torno a la utili- zación o no de la analogía con las normas del matrimonio para resolver los con- flictos entre los miembros de la pareja de hecho, pues los padres del hijo cuya custodia se discute no tienen por qué ser ni haber sido ni matrimonio ni pareja; basta simplemente con que sean padres. Volviendo a la pregunta que se acaba de formular, caben pocas dudas sobre la necesidad de que el aplicador del De- recho resuelva el desacierto técnico del legislador utilizando idénticos criterios, sean cuales sean o hayan sido las relaciones existentes entre ambos titulares de la patria potestad, lo que también confirman las normas de procedimiento. La nueva situación legal parte pues de unas normas generales sobre ejerci- cio de la patria potestad (3) que sigue siendo idéntica a la introducida por la Ley 13/1981 y que, en lo que ahora nos interesa, dicen así: 2. Por más que en las normas relativas a los efectos de la separación y el divorcio existieran reflejos de la situación para con los hijos, por ejemplo, en los arts. 90, 92 o 96 Cc. 3. El término «custodia compartida» responde a una fórmula expresiva y directamente traducida de otros modelos normativos, pero carece de un significado técnico preciso en nuestro Derecho. Con ella se alude en 72 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 20. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 Art. 156 Cc: «La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenito- res o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro [...]. [...] Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fun- dada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solici- tante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio». Art. 159 Cc: «Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué pro- genitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años». realidad al modo de ejercicio conjunto o compartido de una patria potestad sobre un menor (o un mayor inca- pacitado) cuya titularidad tienen ambos padres, si bien es cierto que el Código civil recogía ya el término «guar- da» al que parte de la literatura jurídica y de los tribunales le otorgan autonomía, estimando que con él se alude a la convivencia con el hijo y a la toma de las decisiones cotidianas, considerando que el ejercicio de la patria potestad en sentido estricto, que puede ser compartido aun siendo la guarda unilateral, afecta a las decisiones más importantes y transcendentales (así, por ejemplo, STS 630/1994 de 25 de junio [RJ 19946502], y más re- cientemente, SAP Baleares 358/2004 (sección 5.ª), de 17 de septiembre [JUR 2004287192]); en la doctrina re- ciente sustenta esta duplicidad C. GUILARTE MARTÍN-CALERO, Comentarios a la reforma de la separación y el divorcio. Ley 15/2005, de 8 de julio, V. GUILARTE GUTIÉRREZ (dir.), Valladolid, Lex Nova, 2005, pp. 135 y 141. En nuestra opinión se trata de situaciones de ejercicio, simétrico o asimétrico, según sea o no igualitario el reparto de las funciones, de la patria potestad, si bien no vemos inconveniente en reservar el término «guar- da», «custodia» o incluso ambos, para aludir a aquellos aspectos de dicho ejercicio más relacionados con el control diario del desarrollo personal del niño (custodia legal) y/o la convivencia (custodia física). Lo que se debió valorar, en un momento en que el legislador está obligado a velar por que las leyes que aprue- ba no contengan elementos directa o indirectamente discriminatorios, fue el cambio del término «patria po- testad» por otro neutral desde la perspectiva de género, pues no cabe duda de que, a pesar de su carácter tradicional o precisamente por él, evoca al padre y no a la madre. Lege ferenda debe producirse su sustitu- ción por otro más adecuado, como el de «autoridad parental» o «responsabilidad parental» al modo que se ha hecho en el Derecho comunitario (v. <europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/civil/parents/fsj_civil_recogni- tion_parents_en.htm>, fecha de consulta 13 de diciembre de 2005), en otros países de nuestro entorno, o in- cluso en algunas Comunidades Autónomas. La Enmienda al Proyecto de Ley núm. 10, firmada por el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana (ERC) iba en el sentido indicado (BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, 15 de marzo de 2005, núm. 16-8). REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 73
- 21. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo Del contenido de estos dos artículos parece derivarse que en los casos en los que ambos padres ostentan la titularidad de la patria potestad sobre su hijo la regla general es el ejercicio conjunto en caso de que convivan entre sí, y el ejercicio unilateral por parte del conviviente con el hijo, en el caso de que ambos progenitores (o padres adoptivos) vivan separados. No obstante, pa- ra el supuesto de padres no convivientes dicha regla general puede ser ex- cepcionada tanto por el común acuerdo de los padres como por decisión judicial que atribuya el ejercicio conjunto, a solicitud del padre o madre que, en principio, no convive con el hijo. Es de resaltar que las normas de la Ley 30/1981 en materia de separación y divorcio que aludían a las relaciones posteriores a la crisis matrimonial entre padres e hijos no discrepaban de lo indicado, pues el art. 96 Cc, en defecto de acuerdo, atribuía el uso de la vivienda conyugal y de los objetos de uso ordinario de la misma a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedasen, lo que hacía pensar que la situación ordinaria era la convivencia con uno só- lo de ellos, mientras que, conforme al art. 92 Cc, en su penúltimo párrafo y en su versión anterior «Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos», lo cual de nuevo nos llevaba a una situación ordinaria de ejercicio unilateral, pero no excluía cualquier otra modalidad (4). Siendo así, no debe extrañar que la mal llamada «custodia compartida» fue- ra ya una realidad admitida y reconocida en nuestra práctica judicial con an- terioridad a la reforma que, conscientemente o no, la ha presentado como una novedad y un avance legislativo. Nada mejor para constarlo que la ex- posición de la evolución seguida en este punto por nuestros tribunales des- de 1981 hasta las fechas inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la Ley 15/2005. 4. Lo que también confirmaba el art. 103.1.º Cc, que entre las medidas provisionales a adoptar por el juez una vez interpuesta la demanda de nulidad, separación o divorcio establecía la de «Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos...». 74 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 22. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 II. LA GUARDA Y CUSTODIA DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL 1. CONSIDERACIONES PREVIAS La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores ha sido, a lo lar- go de estos años, una de las cuestiones centrales en los supuestos de cri- sis de pareja, tanto matrimoniales (separación, nulidad y divorcio) como no matrimoniales. Principalmente, supone la designación del miembro de la pa- reja sobre el que recaerá el cuidado diario y directo de los hijos menores, encargándose de su educación y control cotidianos, y en definitiva permi- tiendo al progenitor que la obtenga desarrollar un mayor grado de afectivi- dad y relación personal con sus descendientes (5). En la práctica, y como consecuencia indisolublemente unida a lo anterior, el cónyuge beneficiario de la custodia lo será también en lo que a la atribución de la vivienda fami- liar (6) se refiere, a lo que habrá que sumar el carácter de acreedor de la pen- sión de alimentos (7). Si hay algo en común a estos veinticinco años de historia jurisprudencial es el teórico criterio inspirador de todas y cada una de las resoluciones: el be- neficio del menor, favor filii o bonum minoris. Será este superior interés de los hijos el que guiará el proceso de toma de decisiones judiciales y, en definiti- va, la adopción del régimen de custodia y visitas más conforme con aquél. A pesar de que no podemos establecer taxativamente fases perfectamente definidas, sí podemos atisbar de un modo orientativo tres etapas diferencia- das en lo que a la evolución de la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores se refiere. Afrontaremos su estudio basándonos en la juris- 5. La privación de la patria potestad no se acuerda salvo circunstancias excepcionales, por lo que con ca- rácter general ambos progenitores se consideran titulares de la misma, pero sólo el custodio se encarga de su ejercicio ordinario. 6. En este punto resulta de obligada referencia la jurisprudencia contenida en M. T. MARTÍN MELÉNDEZ, Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales (art. 96, p. 1, 2 y 3 Cc). Teo- ría y práctica jurisprudencial, Civitas, 2005. 7. V. a modo ejemplificativo SAP Barcelona 4/2000 (sección 18.ª) de 19 de enero [JUR 2000142511]; SAP Murcia 177 bis/2002 (sección 5.ª) de 7 de mayo [JUR 2002248150]. De un modo un tanto gráfico, el progeni- tor custodio resulta el destinatario principal de un paquete de «beneficios»: guarda de los hijos, vivienda fa- miliar y pensión de alimentos. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 75
- 23. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo prudencia (8) emanada tras las diversas reformas legislativas, fiel reflejo de las consideraciones psicosociales del último cuarto de siglo y cuyo máximo cri- terio inspirador se asienta sobre el favor filii —como ya hemos avanzado—. 2. ETAPAS A) PRIMERA ETAPA: 1981-1990: PREFERENCIA MATERNA Como es sabido, en 1981 se acometen dos importantes reformas del Código civil. De un lado, la Ley de 13 de mayo, de modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, y de otro la Ley 30/1981 de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código y se determina el procedimiento a seguir en las cau- sas de nulidad, separación y divorcio. En la cuestión que ahora nos ocupa, re- cordemos que ambas leyes inciden en la situación de los hijos cuyos padres no conviven, pero no la abordan desde una perspectiva coherente y única. Pe- se a que siguieron una tramitación prácticamente paralela en el Congreso, el resultado arrojado es una doble regulación, una general en sede de patria po- testad (artículos 156.5, 159 y 160 Cc) y otra especial ubicada en sede de las relaciones paterno-filiales, reglamentando las consecuencias que para los hi- jos tienen la separación, la nulidad o el divorcio (9). La jurisprudencia en esta década de los ochenta es prácticamente unánime atribuyendo la guarda y custodia de los hijos menores en exclusiva a la ma- dre, en combinación con un derecho de visitas reducido para el padre (entre otras, STS de 11 de octubre de 1982 (10) y STS de 9 de marzo de 1989 (11)). 8. Esencialmente, jurisprudencia menor, ya que por motivos de competencia estas cuestiones apenas llegan al conocimiento del Tribunal Supremo. 9. Se excluyen por aquel entonces las parejas de hecho. Más adelante los tribunales aplicarán analógi- camente las disposiciones del Código civil a la hora de resolver sobre la situación de los hijos nacidos fue- ra de un matrimonio ante las crisis de pareja de sus padres, en virtud del principio de no discriminación de los hijos con independencia de su filiación. STS 701/2004 (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), de 7 de julio [RJ 20045108]. 10. RJ 19825550. 11. RJ 19892030; ratifica la custodia de los menores atribuidos a la madre, basándose en la «unidad fami- liar», considerándola «muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española». 76 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 24. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 Los pilares de esta tendencia se asientan, de un lado, en la corriente psicoló- gica imperante que consideraba la figura materna como la idónea para el cui- dado del menor (se alude al «favor filii», «beneficio superior del menor» o «adecuado desarrollo de la personalidad del menor») y de otro, en la redacción del art. 156 Cc, que actuaba como respaldo legal, de tal suerte que «si los pa- dres viven separados y no decidieren de común acuerdo, los hijos e hijas me- nores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo» (12). La letra de la ley determina que habrá que estar, en primer lugar, al acuerdo de los padres y, a falta de és- te, se atribuirá a la madre cuando el menor no supere los siete años de edad, salvo que el juez decida lo contrario por concurrir motivos especiales. En es- ta excepción se sitúan todos aquellos supuestos en los que la madre fuese considerada la culpable de la separación o el divorcio (13), de suerte tal que de un modo automático, cuando el niño superaba los siete años de edad, se ope- raba la transferencia de la guarda de la madre al padre no culpable. En todo caso, no parece existir un entendimiento avenido acerca de qué ha de entenderse por beneficio del menor, quedando en la mayor parte de los pro- nunciamientos claramente mediatizado por consideraciones de tipo moral (14). Consecuentemente, resultan escasos los supuestos en los que concurren motivos verdaderamente objetivos que inclinan la balanza a favor de uno u otro progenitor a la hora de desempeñar la función de custodio (15). 12. La STS de 2 de octubre de 1984 [RJ 19844753] ratifica la decisión de primera instancia de atribuir la custodia de las dos hijas del matrimonio, de siete y cinco años, a su madre, fijando un régimen de visitas a fa- vor del ex-esposo. 13. Claros ejemplos de esta sanción lo constituyen resoluciones tales como la STS de 2 de mayo de 1983 [RJ 19832619], donde se priva a la madre del contacto con sus hijos menores por su «adulterio, vida de vi- tuperio y de ignominia y sevicias», la STS de 31 de mayo de 1983 [RJ 19832955], por la que se atribuye la custodia de las cuatro hijas comunes al padre, declarada culpable la esposa de la separación matrimonial. En el mismo sentido, la STS de 17 de mayo de 1986 [RJ 19862731]: «(…) resulta procedente la resolución de que los hijos del matrimonio queden bajo la guarda y custodia del padre (…) probada y declarada la culpabi- lidad de la esposa». 14. En su STS de 19 de octubre de 1983 nuestro Alto Tribunal considera que no se puede considerar «co- mo con virtualidad suficiente para provocar de manera necesaria una medida de tanta trascendencia como es la privación de la guarda y tutela por parte de la madre de una hija menor, la convivencia de aquélla en esta- do de soltería con un hombre casado y separado de su esposa, conducta esta que, aun reprochable desde el punto de vista social, no alcanza, a falta de otras circunstancias específicamente corruptoras (…) trascen- dencia ética suficiente para determinar una mutación en el derecho a la guarda». 15. La STS de 27 de febrero de 1980 [RJ 19801012] priva de la custodia de la hija menor al cónyuge ino- cente de la separación (esposa) por considerar que las creencias religiosas de la madre (testigo de Jehová) REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 77
- 25. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo B) SEGUNDA ETAPA: 1990-2000: PROGRESIVO RECONOCIMIENTO DE LA APTITUD PATERNA Una nueva modificación legislativa es la responsable en el cambio de orien- tación jurisprudencial en la década de los noventa. La Ley 11/1990, de 15 de octubre, de modificación del Código civil en aplicación del principio de no dis- criminación por razón de sexo, da nueva redacción al artículo 156 Cc (16). A pesar de que desaparece la mención del umbral de los siete años, y con ello el automaticismo legal anterior, la fuerza de la tradición hace que la ju- risprudencia se mantenga en la atribución de la guarda exclusiva de los me- nores a la madre con un derecho de visitas a favor del padre, generalmente respondiendo al esquema de fines de semana alternos y mitad del período vacacional del menor. Paulatinamente, se atisba una cierta superación de lo anterior plasmada en resoluciones puntuales que comienzan a reconocer la idéntica aptitud de los padres como progenitores custodios —superándose así los prejuicios hasta entonces vigentes—. El bonum filii impone el que pueda discriminarse al pa- dre salvo que existan circunstancias objetivas que así lo aconsejen (17). pueden, en determinadas circunstancias, poner en peligro la salud de la niña que «de quedar al cuidado de la madre» podría «no ser objeto de una transfusión de sangre si ello fuera necesario, dadas las normas sobre ellos de las creencias religiosas de ésta […] acordando que la custodia de la hija menor de dicho matrimonio quede encomendada al padre». 16. V. supra. 17. La SAP de Murcia 127/1998 (Sección 1.ª) de 16 de marzo [JUR 199898458] suspende el régimen de vi- sitas y comunicaciones de la menor con su padre por encontrarse éste imputado en un proceso penal por abu- so sexual. «Mucho más ardua y delicada es, como siempre, la problemática concerniente al régimen de comunicaciones del Sr. S. O. con sus hijos, agudizada por la lamentable tramitación, deficiente incorporación de piezas y mecánica remisión de la sentencia a un Auto sin el menor comentario sobre tan trascendente as- pecto de la controversia. Ya en el informe elaborado por el psicólogo Sr. J. O. se homologa las vivencias de la niña Ana María a las relatadas por víctimas de abusos sexuales infantiles, atribuyéndole veracidad, coheren- cia y consistencia a sus manifestaciones, hasta el punto de recomendar con carácter prioritario la eliminación de cualquier contacto, incluso telefónico, con su padre. Al folio 174 del testimonio de particulares aportados al Rollo de Sala, obra informe que rinden conjuntamente un catedrático de Medicina Legal y un especialista en Obstetricia y Ginecología en el que, tras minuciosa inspección ginecológica consistente en el examen de los genitales externos de Ana María S. P., aprecian en sus conclusiones un “desgarro traumático en la membra- na del himen”, informe que determinó en su día la reapertura del procedimiento penal sobreseído, cuya exis- tencia impide otorgar respaldo a un régimen normal de comunicaciones y obligan a adoptar medidas apropiadas para proteger a los menores de todo riesgo de perjuicio o abuso mientras se encuentren bajo provisorias for- mas de custodia paterna». 78 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 26. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 C) TERCERA ETAPA: 2000-ACTUALIDAD: HACIA LA CUSTODIA COMPARTIDA Con la entrada del nuevo siglo, la uniformidad en la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre se va diluyendo, produciéndose un aumento progresivo en el reconocimiento de un, cada vez más amplio, derecho de vi- sitas a favor del progenitor no custodio. Continuando en esta línea se detec- tan los primeros pronunciamientos favorables a la adopción de un régimen de cuidado de los hijos no previsto expresamente en nuestro ordenamiento: la custodia compartida (18). A pesar de que la riqueza de factores que pueden concurrir en cada supues- to de crisis de pareja es difícilmente imaginable a priori, sí que podemos sis- tematizar una serie de criterios específicos que han orientado la labor judicial para determinar el progenitor destinatario del cuidado diario y directo del me- nor. Como criterios judiciales de atribución de la guarda, el Juez viene aten- diendo, entre otros, a la edad de los hijos, su estabilidad personal y emocional, razones de estudios, tiempo disponible de cada uno de los progenitores, así como a evitar la separación de los hermanos. Veamos a continuación algunas muestras. — Por lo que a la edad de los hijos se refiere, la jurisprudencia más recien- te establece que los más pequeños continúan quedando bajo la custodia materna, criterio imperativo en los supuestos de menores lactantes. A pe- sar de que se entiende vital el contacto materno en los primeros años de vida, es también habitual la fijación de un amplio marco de visitas, es- tancias y comunicaciones encaminados al mantenimiento de los vínculos paternos —salvo que medien circunstancias objetivas que lo desaconse- jen—. Este tipo de medidas no pueden ser entendidas como una viola- ción del principio de igualdad de sexo establecido en el artículo 14 de nuestra Constitución, tal y como sostiene nuestro Tribunal Supremo (v. STS 590/2003, de 9 de junio (19) [FD 3.º]). Sin embargo, cada día son más las excepciones a esta regla general; así por ejemplo, la SAP Huelva 287/2000 18. Las primeras alusiones a esta modalidad de custodia se localizan a finales de los años noventa, si bien la jurisprudencia se mostró en general contraria a su adopción por no considerarla la medida más favorable a los hijos menores. V. SAP Madrid (Sección 22.ª), de 17 de febrero de 1998 [AC 19984985]. 19. RJ 20035137. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 79
- 27. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo (Sección 2.ª), de 15 de septiembre (20), estima el recurso interpuesto con- tra la sentencia dictada en primera instancia, revocando la guarda y cus- todia de la menor atribuida a su madre, encomendándose a su padre, por estar éste en una situación de mayor disposición para atender a la menor en concurso con la ayuda de la abuela paterna (21). — Estabilidad personal y emocional: la SAP de Córdoba 521/2003 (Sección 1.ª), de 16 de diciembre (22), considera improcedente la guarda y custodia compartida por la falta de domicilio estable de la menor, a pesar de la cer- canía entre las residencias de sus progenitores («esta Sala no considera que esa proximidad de ambos domicilios pueda ser motivo para el cam- bio que se propone, en primer lugar, por lo excepcional que ha de ser la atribución de esa guarda y custodia compartida, que representaría una situación irregular y que tendría un difícil encaje, pues supondría algo así como que la niña no tendría un domicilio estable, sino dos, y una regula- ridad en su vida, hábitos y costumbres, que es absolutamente esencial, y más aún con la escasa edad de aquélla. Junto a ello no puede olvidar- se que esta situación podría suponer con mucha probabilidad un incre- mento de la crispación entre los progenitores» [FD 2.º]). — Tiempo disponible: cobra especial interés en estos supuestos la situación y condiciones laborales de los progenitores. En este sentido, la SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª) 179/2003, de 7 de abril (23), deniega la custodia a la madre de los dos hijos nacidos durante el matrimonio basán- dose en las exigentes condiciones laborales a las que ésta se ve sometida por los turnos de trabajo rotatorios que precisan de su disponibilidad las 24 20. JUR 20015272. 21. FD 3.º: «(...) entiende esta Sala que ha de estarse a las circunstancias del caso concreto, y parece me- jor atendida la menor en el domicilio paterno, con el concurso de la abuela paterna durante las horas de tra- bajo del padre. Mientras que la abuela materna no puede atender a la menor, como resulta del recurso a niñera o guardería, la paterna tiene tal posibilidad. En situaciones difíciles la hija ha sido entregada al padre. Aunque sea verdad que no se ha acreditado despreocupación, irresponsabilidad o incapacidad en la madre para aten- der a su hija y que las dificultades que hubiera tenido estén justificadas por motivos laborales o de otra índo- le, no han de buscarse elementos culpabilísticos o de reproche sino datos para enjuiciar qué sea más beneficioso para la menor. Parece que esas dificultades y la perfecta atención a la menor en el domicilio pa- terno conforme a las pruebas practicadas como también recoge la juzgadora deben inclinar la balanza a favor de la solución provisionalmente adoptada de encomendar la custodia al padre». 22. JUR 200420303. 23. JUR 2003238773. 80 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 28. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 horas del día (24). Nuestro Alto Tribunal también ha tenido ocasión de ma- nifestarse en el mismo sentido. Así en su STS 719/2003, de 9 de julio (25), considera que en aras del principio del favor filii debe atribuirse la custo- dia de la hija menor al padre por ser éste el que se encuentra en mejo- res condiciones para satisfacer las necesidades físicas, materiales como de índole moral, de la niña, dada la situación laboral y emocional de la madre. «Sienta la sentencia impugnada que la prueba practicada revela que la recurrente por su situación laboral y emocional no es la más apro- piada para ocuparse de su hija, así como que no responde adecuada- mente para cumplir la función que la custodia de Luna supone y no se justifican los retrasos reiterados en el inicio de la jornada escolar, que han provocado aviso del centro por tener una incidencia negativa en la evolu- ción educacional de la niña, habiéndosele requerido en diferentes oca- siones para que enmendase esta conducta» [FD 1.º]. — Aunque el evitar la separación de los hermanos era un criterio recogido en el artículo 92 del Código Civil, excepcionalmente encontramos su- puestos en los que los tribunales consideraron que el interés superior del menor pasaba por una no convivencia de los hermanos. En este sentido, la SAP de La Rioja 13/2004 (Sección 1.ª), de 28 de enero (26), establece que «siendo la regla general la de que los hermanos convivan juntos, (…) pueden darse excepciones a esa regla. Ahora bien, las situaciones que deben dar lugar a no aplicar la regla general “de procurar la convivencia 24. Este recurso de apelación ratifica la decisión del juzgador de instancia, atribuyendo la guarda y custodia de los hijos al padre, anteriormente condenado en un juicio por dos faltas de lesiones (una sobre su cónyuge y otra sobre su suegra) tal y como se recoge en su FD 2.º «La decisión de la juzgadora está inspirada en el favor filii, y tiene en cuenta todas las circunstancias acreditadas en autos, si bien entre ellas asume una in- fluencia crucial en el fallo el hecho de que la jornada laboral de la esposa esté sujeta a turnos rotatorios que exigen disponibilidad de las 24 horas diarias. Entiende la juzgadora que si los hijos quedaran bajo la guarda y custodia de su madre, las exigentes condiciones laborales a que se ve sometida determinarían que en cual- quier momento los menores puedan quedar al cuidado de una tercera persona (como incluso ya ha ocurrido), ajena a la relación paterna-filial, lo que no estaría justificado desde el interés de los menores toda vez que por parte del padre existe disponibilidad horaria para ejercer la guardia y custodia (…) la Sala llega a la conclu- sión de que la juzgadora de instancia acometió un análisis conjunto de todo el material probatorio, ponderan- do las circunstancias que concurren en los progenitores y las que rodean a la unidad familiar y a los menores, en la valoración —a la luz del bonum filii— de cuál es el ambiente más propio o menos perjudicial para el de- sarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas» (FD 3.º). 25. RJ 20034621. 26. JUR 200480997. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 81
- 29. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo de los hermanos”, deben analizarse en relación con la situación de convi- vencia de los hermanos con un solo progenitor, y atendiendo al principio del favor filii». Esta resolución entiende que a pesar de que resulta beneficioso para el desarrollo psicoafectivo de los hermanos la convivencia bajo el mis- mo techo, en el caso concreto, la falta de convivencia de las dos hermanas desde la aprobación del convenio regulador determina que «resultaría más perjudicial para el interés de las menores quebrar esta convivencia actual que cuenta, además, con una duración superior a un año (que es mucho tiempo en la vida de las menores) porque no puede ignorarse que uno de los principios fundamentales en la determinación de la guarda de los me- nores es el de la estabilidad». Sin embargo, entiende la Audiencia que de- be regularse y ampliarse la convivencia de ambas menores entre sí, así como las relaciones que mantiene cada una de ellas con el progenitor no custodio, por considerar que hasta entonces han sido insuficientes. De todo lo anterior se deduce que no existe una orientación única en cuanto a la determinación del progenitor o progenitores custodios. A la entrada en vigor de la Ley 15/2005 encontramos resoluciones que atribuyen la custodia exclusiva de uno de los padres, con un derecho de visitas reducido para el otro; custodia exclusiva con un derecho de visitas ampliado y, excepcional- mente, custodia compartida. a) Custodia exclusiva de uno de los progenitores con derecho de visitas reducido para el otro Los supuestos en los que se concede la custodia en exclusiva a uno de los progenitores con un derecho de visitas reducido al otro son cada día menos frecuentes, al entenderse que el beneficio del menor aconseja el contacto ha- bitual con ambos progenitores. Excepcionalmente, en casos de violencia de género, maltrato, etc. sí nos topamos con este tipo de resoluciones, puesto que el superior interés del hijo exige un contacto limitado y controlado con su progenitor no custodio. Especialmente significativa resulta la SAP de Las Pal- mas (Sección 5.ª) de 14 de abril de 2004 (27), puesto que la Sala estima irre- 27. JUR 2004152673. 82 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 30. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 levante a los efectos de producirse un cambio en lo que al progenitor custo- dio se refiere la circunstancia de que la madre titular de la guarda sea ho- mosexual y conviva con otra mujer (28). Para ello se apoya en el informe psicológico que acredita que la menor, tras varios años de convivencia con su madre y la compañera sentimental de ésta, presenta una situación emo- cional estable, por lo que se opta por confirmar la decisión del Juez de pri- mera instancia de otorgar la guardia y custodia de la hija menor a la madre, si bien ampliando el régimen de visitas con su padre. b) Atribución de la custodia exclusiva a uno de los progenitores con derecho de visitas ampliado al otro La atribución de la custodia en exclusiva a uno de los progenitores junto con un amplio derecho de visitas al otro es un sistema que en la práctica se asemeja al de la custodia compartida y que suele ser empleado por aquellos jueces re- ticentes al reconocimiento de esta figura (29). Significa otorgar nominalmente la 28. FD 2.º: «Efectivamente, desde un punto de vista general, el mero hecho de que doña Julieta sea homo- sexual y conviva con otra mujer no puede constituir, sin otras circunstancias añadidas, un dato que lleve a la Sala a descartar la posibilidad de que la madre pueda ostentar la guarda y custodia de su hija menor. Esta Sala entiende, en consonancia con los tiempos en los que, afortunadamente nos está tocando vivir, que la condición sexual de los padres no tiene por qué afectar a la educación y desarrollo personal de los hijos da- do que “lo que éstos necesitan es, ante todo, amor, cariño y dedicación”. Son los niños que viven en el seno de familias desestructuradas o con padres con conflictos y problemas en- tre sí los que pueden tener problemas de desarrollo afectivo. Los niños lo que necesitan es vivir en un entorno en el que sientan que hay amor, tranquilidad, respeto, com- prensión; en el que se les escuche y respete y atienda como personas que son por muy pequeñas que sean. Y eso lo pueden (y deberían) encontrar tanto en un “hogar” heterosexual como homosexual. A los niños hay que educarles en conciencia, explicándoles que la vida cada uno puede vivirla como quiera y ne- cesite y que hay que respetar a las personas en todo momento, aceptando sus “diferencias” o “peculiaridades”. La sentencia de instancia, y esta Sala muestra su absoluta conformidad con tal planteamiento, no hace otra cosa que reconocer, por un lado, la igualdad de derechos de todas las personas y, por otro, levanta una ban- dera a favor del respeto a las opciones personales, a las formas de convivencia y al desarrollo discriminatorio en la sociedad de todas las opciones sexuales». 29. V. SAP Girona 65/2000 (Sección 2.ª), de 9 de febrero [AC 2000184]. «En cuanto a la guarda y custodia compartida que se había establecido en la sentencia de separación, existen claras muestras de su rotundo fra- caso ante la situación de intransigencia y enfrentamiento de los padres de los menores, lo que constituye un ejemplo paradigmático del fracaso de la guarda compartida cuando ésta no es propuesta y concertada de mu- tuo acuerdo por los progenitores que mantienen entre ellos una postura razonable y equilibrada ante la crisis matrimonial. De ahí que debiendo atenderse al interés de los menores como más merecedor de protección, REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 83
- 31. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo custodia en exclusiva de los hijos menores a uno de los progenitores, mien- tras que al otro se le concede un derecho de visitas y comunicaciones tan amplios que deriva en una relación de convivencia cuasi idéntica con uno y otro ascendiente. Podemos afirmar que, hasta la modificación operada en el Código civil en 2005, era la solución más popular en nuestra jurisprudencia una vez formalizada la ruptura. La SAP de Madrid 530/2005 (Sección 22.ª), de 8 de julio (30), reconoce la proximidad de esta figura a la de la custodia compartida. En este caso, la audiencia ratifica la decisión de primera instancia, atribuyendo la custodia del hijo a su padre, al menos de modo «formal», a la par que dispone «un amplio sistema de comunicaciones del hijo con la madre» permitiendo la presencia continua de ésta en la vida del menor, «imprescindible para un co- rrecto y armónico desarrollo (…). Desde un punto de vista psicológico, am- bos progenitores están capacitados para ostentar el cuidado cotidiano de aquél, y recomienda un sistema de custodia compartida, al menos de forma legal aunque físicamente el menor conviva con el padre (...) El beneficio de Bartolomé exige, más que un cambio de custodia, de la pacificación de las relaciones de sus procreadores, quienes vienen moralmente obligados a cre- ar, en torno al mismo, un clima de cordialidad, al menos aparente, que evite las tensiones a las que injustamente se está sometiendo aquél, lo que podría en un futuro próximo, desembocar en un régimen de alternancia en su cui- dado, como solución idónea». Especialmente revelador es que se reconozca la aptitud de uno y otro pro- genitor para el desempeño de la función de custodio teniendo en considera- ción la necesidad del menor de disfrutar de ambas figuras parentales. no puede aceptar la Sala la propuesta de una guarda y custodia compartida que se ha revelado como per- manente fuente de conflictos con repercusión perniciosa en el estado de los hijos menores, según se des- prende tanto del informe del Equip D’Assessorament Judicial, como de las propias manifestaciones de los hijos y de la comprobación directa de la juzgadora de instancia que se ha visto obligada a intervenir en el cum- plimiento de dicha medida ante las discrepancias y conflictos surgidos. Consecuentemente, se descarta por la Sala la sustitución de la guarda y custodia individualizada que otorga a los hijos un referente tranquilizador y una identificación del hogar familiar, que la compartida diluye y provoca en los menores una situación de con- fusión y desorden que hasta ellos mismos reprueban pese a su corta edad de nueve y once años respectiva- mente; circunstancia que aún se agrava más con la postura rígida de los padres ante una situación que si algo requiere es flexibilidad y comprensión». 30. JUR 2005221066. 84 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 32. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 c) Custodia compartida Hasta la reforma de 2005 la custodia compartida era una medida que la ju- risprudencia (31) entendía como de carácter excepcional (32) esencialmente, por la falta de previsión legal expresa (33), las especiales circunstancias que han de concurrir para que pueda entenderse como la medida más favorable para los hijos, así como por el peso de la práctica anterior (34). Teniendo presente que nos hallamos ante un tipo de custodia poco admitido por nuestros tribunales, podemos afirmar que, al menos desde este punto de vista jurisprudencial se revelan como imprescindibles para su articulación ciertas condiciones de tipo material (de orden económico (35)) y personal (re- lación de colaboración entre los progenitores prácticamente análoga a la existente antes de la ruptura (36)). En relación con esto último, la SAP de Va- lencia 343/2005 (Sección 10.ª), de 7 de junio (37), desestima el recurso de apelación interpuesto por el padre de la menor por el que se solicitaba la atri- bución de la guarda compartida de ésta. Especialmente queremos destacar 31. V. H. CAMPUZANO TOMÉ, «La custodia compartida. Doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provin- ciales», Aranzadi Civil, núm. 22, abril de 2005, bib 2005563. 32. Encontramos datos porcentuales en Cataluña que sitúan entre el 1,53 y 3,35% los casos de guarda com- partida. V. F. RIVERO HERNÁNDEZ, «Efectos de la crisis matrimonial respecto de los hijos. Estudio judicial (juzgados de Catalunya)», Revista Jurídica de Catalunya, 2003 núm. 3, p. 674. 33. Esto no ha sido óbice para que de facto existan pronunciamientos jurisprudenciales que sí la hayan con- siderado viable al hacerse primar ante todo el beneficio del menor, puesto que presenta perfecta cabida en una interpretación adecuada del antiguo artículo 92 Cc. 34. De los tres factores arriba expuestos, es la determinación de si se trata o no de la medida más favora- ble de cara a la satisfacción del principio del favor filii el que mayores debates suscita. Una vez más, no exis- te una regla universalmente válida, de tal suerte que sólo el examen del caso concreto y sus circunstancias pueden llevarnos a valorar si se trata de la modalidad de custodia correcta. 35. Debemos tener presente que la adopción de una custodia compartida eliminaría la posición del deudor de alimentos, por lo que haría necesario un mayor esfuerzo de jueces y tribunales encaminado al estableci- miento de mecanismos dirigidos a distribuir entre los progenitores todos los gastos que genere el comparti- miento. La SAP de Barcelona (Sección 12.ª), de 22 de julio de 2004 [JUR 2004217560] establece en su FD 2.º que «la guardia compartida genera inseguridad en los efectos económicos y en la identificación de la per- sona responsable en primera instancia del seguimiento de los avatares de la menor, máxime cuando, como en el presente caso, se trata de una adolescente». 36. La falta de esta actitud positiva de cooperación ha sido el principal punto de apoyo de los pronuncia- mientos contrarios a su adopción por la existencia de relaciones de conflicto, de enfrentamiento e intransi- gencia entre los progenitores. 37. JUR 2005199827. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 85
- 33. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo que la Sala, aunque considera que existen circunstancias «parcialmente fa- vorables» para el establecimiento de la custodia compartida, no acoge la pre- tensión paterna por entender que es necesaria para su efectividad «la actitud positiva de ambas partes» (padre y madre) «porque la compartida es una for- ma de guarda muy exigente en cuanto a sus presupuestos de adopción» [FD 2.º]. De este modo, la actitud reticente de la madre es causa suficiente, a jui- cio del tribunal juzgador, para rechazar esta modalidad de custodia, lo que choca frontalmente con el posicionamiento de nuestro Tribunal Constitucional en su STC de 15 de enero de 2001 (38). El mayor obstáculo que vienen expresando nuestros tribunales para la adop- ción de este régimen es la existencia de una relación conflictiva entre los pa- dres de los menores y las repercusiones que a nivel emocional ésta pueda plantear a los hijos (39). Traemos aquí a colación la SAP de Baleares 358/2004 (Sección 5.ª) de 17 de septiembre de 2004 (40), que confirma la decisión del Juez de primera instancia que otorgaba la custodia compartida de la hija me- nor tras decretar la separación conyugal de sus padres. A pesar de la mala relación que mediaba entre los progenitores, las consideraciones contenidas en el informe del Servei d’Infancia, Adolescéncia i Família del Consell Insular de Menorca (41) resultaron determinantes en la decisión adoptada por el Juez. Por último, nos gustaría destacar la SAP de Castellón 112/2003 de 10 de abril de 2003 (42), y no por el establecimiento cuidado de los tiempos de convivencia derivados de la adopción de la custodia compartida, sino por el detallismo y ri- gor con el que se tratan las relaciones económicas derivadas de ésta. Siguien- 38. STC 4/2001 (Sala Segunda), de 15 de enero. RTC 20014. V. las consideraciones reflejadas más adelante. 39. Existen también resoluciones un tanto exóticas que deniegan la custodia compartida por considerar que restringe el derecho constitucional de los progenitores a fijar su residencia y a disponer de libertad de movi- mientos. V. SAP de La Rioja 16/2004 (Sección 1.ª) de 30 de enero [JUR 200481267]. 40. JUR 2004287192. 41. El Informe se había confeccionado tras mantenerse una serie de entrevistas con los padres de la menor, sus abuelos y ésta misma. «Una vez que se iniciaron los diálogos con los progenitores ambos priorizaron las necesidades de su hija, se concienciaron de la difícil situación emocional en la que se encontraba la misma y se dispusieron a buscar la solución de mutuo acuerdo, por lo que se favoreció un encuentro de ambos en nues- tro servicio que tuvo como objetivo proponer un régimen de visitas consensuado, lo que dio como resultado el régimen propuesto en dicho informe, con base al acuerdo de ambos padres, régimen que fue recogido en la sentencia de primera instancia precisamente porque había sido propuesto por peritos públicos imparciales y porque se había basado en el acuerdo entre los litigantes» [FD 2.º]. 42. AC 2003846. 86 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 34. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 do lo asentado por el juzgador de instancia, se impone a ambos progenitores la contribución por mitad a la alimentación de los hijos menores («los alimentos es- trictos relativos a la pura subsistencia y poco más corren a cargo del progenitor en cuya compañía estén en cada momento los menores como consecuencia de la custodia compartida»), la creación de un fondo en el que participarán igual- mente ambos pero en proporción a sus posibilidades económicas (en este pun- to se revoca parcialmente la sentencia de instancia, por cuanto se considera que el padre asumirá el 60% de la dotación, mientras que la madre, por su nivel in- ferior de ingresos, el 40%), y que será objeto de administración por ambos, de- biendo abonar por mitad el resto de gastos extraordinarios. III. LA MODIFICACIÓN DEL ART. 92 CC EN LA LEY 15/2005 1. EL LIMITADO ALCANCE DE LA REFORMA Ya se ha dicho más arriba que la custodia compartida ha sido el tema estre- lla en la tramitación parlamentaria de la Ley 15/2005, a pesar de que, tanto por su ubicación como por su significado normativo real, su verdadera im- portancia haya sido, al menos desde un punto de vista estrictamente técnico, muy relativa. En realidad la modificación en este punto se ha limitado a dar una nueva re- dacción al art. 92 del Cc, sin que se haya alterado no sólo, como ya se ex- puso, los artículos 156 y 159 del Cc, sino ni siquiera el art. 96 Cc relativo al uso de la vivienda en caso de crisis matrimonial, omisión esta última que, co- mo se verá más adelante, va a producir más de un quebradero de cabeza a los aplicadores del Derecho. Poco tiene que ver este planteamiento con la admisión generalizada de un régimen de autoridad parental compartida e igualitaria como el que se ha producido en los últimos años en el Derecho comparado que nos es más cer- cano y con los planteamientos de los tratados internacionales que velan por los derechos de los niños (43), muestra de lo cual son los arts. 7, 9 y 18 de la 43. Si bien la Corte Europea de Derechos Humanos, en el Asunto 31061/96 (Cernecki V. Austria) conside- ró que una disposición del Derecho austriaco que impedía la custodia compartida de los padres separados, REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 87
- 35. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño firmada en Nueva York el 26 de junio de 1990. En estas condiciones no debe extrañar, como se ha anticipado, que siguien- do los criterios imperantes en la moderna psicología y psiquiatría familiar, los ordenamientos de los países más avanzados hayan ido estableciendo pro- gresivamente un régimen de custodia compartida o ejercicio conjunto e igua- litario, también en el plano personal, de la patria potestad, lo que suele ser reconocido en el ámbito comparado con el término «joint custody» (44). Así, por ejemplo, la mayor parte de los Estados de Estados Unidos han ido evo- lucionando desde un sistema de custodia unilateral, imperante en los años setenta, a la progresiva implantación, a partir de los ochenta, de la custodia compartida, incluso, en muchos casos, aunque los padres no estén de acuer- do (45). Por su parte, en los estudios del Ministerio de Justicia alemán que condujeron a la reforma de las relaciones entre padres e hijos (Reform zum Kindschaftsrecht) de 1997, por la que se estableció la autoridad parental compartida, tanto en los aspectos personales como patrimoniales (46), se pu- so de relieve que entre padres separados esta modalidad era más adecuada que la unilateral para reducir la tensión entre los padres, limitar los efectos negativos del divorcio para los hijos y favorecer el contacto futuro entre los hi- jos y ambos padres. Un criterio similar mantiene la Ley de 4 de marzo de 2002 sobre ejercicio de la autoridad parental, que dio el paso definitivo en el establecimiento de la autoridad parental conjunta de los padres separados, al suprimir toda referencia a una residencia habitual del hijo (47), pudiendo es- tablecerse, incluso sin el acuerdo entre los padres, una residencia alternada incluso con el acuerdo de éstos, no era contraria al art. 5.2 del Protocolo núm. 11 de la Convención Europea de Derechos Humanos, lo que posteriormente confirmó en el Asunto 36222/97, (R.W. and C.T.G.W. V. Aus- tria), No obstante, la mencionada ley austriaca se modificó, para establecer un régimen general de custodia compartida que entró en vigor el 1 de julio de 2001. 44. Señala A. I. SCHEPARD, Children, Courts, and Custody. Interdisciplinary Models for Divorcing Families, Cambridge University Press, 2004, p. 45, que con el término «joint custody» se quiere simbolizar la igualdad de género y emocional de los dos padres del niño. 45. Lo que sucede, por ejemplo, en California (I. SCHEPARD, ob. cit., pp. 46 y ss. y p. 80). 46. En vigor desde el 1 de julio de 1998. 47. Con precedentes ya en leyes de 1987 y 1993, como señala M. MESTROT, «Aspects consensuels et con- flictuels de la résidence alternée dans la loi relative à l’autorité parentale», Petites affiches, núm. 162, 13 de agosto de 2004, pp. 3-11. 88 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 36. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 del hijo (48). La llamada custodia compartida se ha implantado también en pa- íses tan cercanos como Portugal, de suerte que puede decirse que es el ré- gimen general imperante hoy en Europa, no sólo en la letra de la ley, sino en muchos casos también en el plano estadístico. Inicialmente, parece que la intención del legislador español de 2005 ha sido la de seguir la senda normativa de estos sistemas jurídicos, si bien, como ve- remos a continuación, los pasos dados han sido muy tímidos y no siempre han seguido la mejor dirección. 2. LA COMPLICADA TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA La exacta comprensión del texto final del art. 92 del Cc, tal y como ha salido de la reforma de 2005, exige una breve explicación de su compleja y azaro- sa tramitación parlamentaria, para lo que vamos a partir de lo que fue el tex- to contenido en el Proyecto de Ley inicial (49). Por lo que afecta al objeto de nuestro estudio este decía así: «[...] En la propuesta de convenio regulador o a instancia de uno de los padres, podrá solicitarse que el juez, previo informe del Ministerio Fiscal, decida en interés exclusivo de los hijos, valorando la relación que los pa- dres mantengan entre sí, tras oír a los mayores de 12 años y, si lo consi- dera preciso, a los menores que tengan suficiente juicio, que la guarda de estos sea ejercida por uno de ellos o conjuntamente. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integri- dad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad se- xual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 48. Cf. art. 373.2.9 Code civil francés, residencia alterna que el juez decretará en principio con carácter pro- visional y que posteriormente, valorando sus efectos, se puede señalar con carácter definitivo (M. MESTROT, loc. cit., p. 8). 49. BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, 1 de diciembre de 2004, Serie A, núm. 16-1. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 89
- 37. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo Cuando a petición de parte el juez acuerde la guarda conjunta, deberá fundamentar su resolución en la mejora protección del interés del menor. Además deberá adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumpli- miento del régimen de guarda. En todo caso se procurará no separar a los hermanos. El juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dic- tamen de un facultativo relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores». No sin parar mientes en la escasa técnica legislativa del precepto y en su más que farragoso texto, se debe destacar que según el primer párrafo reproduci- do —sin perjuicio de que después volvamos sobre algún otro— ambos padres en la propuesta de convenio regulador, o uno de ellos sin el consentimiento del otro, podrán solicitar del juez que otorgue la guarda de los hijos a uno ex- clusivamente o a ambos conjuntamente. La decisión final corresponde en ex- clusiva al juez, que deberá solicitar informe al Ministerio Fiscal y decidir previa audiencia de los hijos y en interés exclusivo de éstos (50). Estas dos úl- timas apreciaciones resultan hasta cierto punto superfluas, pues tanto la una como la otra responden a principios generales de nuestro Derecho, dima- nantes del art. 39 de la CE y de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado español (51) y están reiteradamente expresadas en nuestro De- recho interno (52), si bien es cierto que en relación con la audiencia del menor se utiliza una fórmula que, de conformidad con aquellas otras normas, parte de su configuración como derecho del menor y no como la obligación o im- posición que parecía contener la anterior versión del art. 92 Cc (53). 50. Sorprende la reiteración contenida en el antepenúltimo párrafo de que el juez fundamente su resolución en la mejor protección del interés del menor cuando el juez acuerde la guarda conjunta «a petición de parte»; ¿es que podrá fundamentarlo en algún otro interés en caso de que ambos padres estén de acuerdo en este régimen? 51. Muy especialmente de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de no- viembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990. 52. Por su particular relevancia debe destacarse la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Ju- rídica del Menor y de modificación parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, inspirada toda ella en el principio de protección máxima del interés del menor, como ya se explicita en la Exposición de Mo- tivos y a lo largo del articulado [así, por ejemplo, art. 2 y 11.2 a)]. 53. En tal sentido, C. GUILARTE MARTÍN-CALERO, ob. cit., p. 131. 90 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 38. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 En cualquier caso, el texto del precepto resultaba coherente, entre otras, con la exigencia contenida en el art. 90 Cc que impone a la autoridad judicial la imposibilidad de homologar convenios reguladores «dañosos para los hijos», como con lo previsto en el art. 158 del Cc, que autoriza al juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal a adop- tar, dentro de cualquier proceso civil o penal o de cualquier procedimiento de jurisdicción voluntaria «[...] las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios». A lo largo del proceso de tramitación parlamentaria el texto sufrió varias alte- raciones, la mayor parte de ellas derivadas de la preocupación sentida por nuestros representantes políticos por la situación producida en el caso de que ambos cónyuges no estuviesen de acuerdo en el establecimiento de la guarda conjunta. En efecto, varias fueron las enmiendas presentadas en el Congreso de los Diputados en relación con este punto concreto, bien para re- saltar el necesario acuerdo de ambos padres para que el juez pudiera de- cretar la guarda conjunta unas (54), bien para señalar, en sentido contrario al indicado, que el papel decisorio en este asunto, como en cualquier otro que ataña a los menores, corresponde a la autoridad judicial, incluso por encima o en contra del acuerdo de los padres, las otras (55). Tras apasionadas discusiones de los parlamentarios en uno y otro sentido, y algunas declaraciones contradictorias de los máximos responsables políti- cos, el texto remitido por el Congreso de los Diputados al Senado (56) y apro- bado en el pleno del Congreso (57) contenía algunas variaciones importantes respecto del proyecto inicial. Las principales novedades estaban contenidas en lo que eran los párrafos 5, 6 y 8 del reiterado art. 92 Cc y decían así: 54. Enmienda núm. 30, del Grupo Parlamentario Mixto; Enmienda núm. 40 del Grupo Parlamentario Vasco; Enmienda núm. 81 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso. 55. Enmienda núm. 42, Grupo Parlamentario de Iniciativa per Catalunya els Verds; Enmienda núm. 48 del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso (cuyo texto pasó a ser el del Dictamen de la Comisión, BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, 19 de abril de 2005); Enmienda núm. 59 del Grupo Parlamenta- rio de Coalición Canaria. 56. BOCG, Senado, VIII Legislatura, Serie II, 5 de mayo de 2005, núm. 14 (a). 57. BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, 6 de mayo de 2005, núm. 16-13. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 91
- 39. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo «5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio re- gulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del pro- cedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan en- tre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. [...]. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con infor- me favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia com- partida fundándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor». De este tenor textual se deriva el mantenimiento como regla general (recuér- dese que para nada se incide en los arts. 156 y 159 del Cc) la del ejercicio unilateral con el conviviente de la patria potestad. En consecuencia, el ejer- cicio conjunto se contempla como excepción y, en principio, sólo para el ca- so de que ambos padres estén de acuerdo y así lo manifiesten, bien en el convenio regulador —y no en la propuesta del mismo, como equivocada- mente se dice en la norma, pues lo que los cónyuges presentan al juez es un convenio que puede o no ser homologado, pero en ningún caso una pro- puesta—, bien a lo largo del procedimiento de separación o divorcio. Aun con ese acuerdo, y puesto que el juez debe tener como norte el interés del me- nor, deberá recabar informe del Fiscal y, en su caso, los demás requisitos que se señalan. Si no hay acuerdo, y como excepción aún más restringida, el juez, a instancia de una de las partes, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundándola en que só- lo así se protege el interés del menor. De esta suerte, se da un giro impor- 92 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 40. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 tante a lo previsto hasta entonces y una circunstancia curiosa, pues en caso de desacuerdo de los padres sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad la decisión final sobre su idoneidad ya no corresponde al juez, que deberá atenerse a lo dicho por el Ministerio Fiscal en su informe —vinculante— si esa modalidad de guarda es solicitada por uno de los padres, y que nada en principio parece poder hacer en caso de que ninguno de los padres la solici- te, aun cuando a su juicio ese modo de ejercicio de la patria potestad sea el más conforme con el principio de protección del interés del menor. En estas condiciones y tras las oportunas Enmiendas, además de otras va- riaciones de menor calado en el tema que nos ocupa, el texto aprobado por el Senado resultado de una enmienda conjunta de la mayor parte de los miem- bros de la Cámara Alta (58) volvió a cambiar de modo notable la regulación de la llamada custodia compartida en caso de desacuerdo de los padres sobre su procedencia, al dar al párrafo 8 del art. 92 Cc el siguiente contenido: «8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apar- tado 5 de este artículo, el Juez podrá acordar la guarda y custodia com- partida ejercida de forma alterna, fundamentándola en la preservación del supremo interés del menor, conforme a los siguientes criterios: que se solicite a instancia de una de las partes, siempre que la otra haya recla- mado la custodia para sí en exclusiva; que se emita informe preceptivo del Ministerio Fiscal; que en todo caso se asegure que, por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabili- dad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvi- miento idóneo de sus hábitos y relaciones personales». Por consiguiente, según esta versión del precepto si falta el acuerdo de los pa- dres el Juez, atendiendo al interés del menor, será quien, en su caso, esta- blecerá un régimen de ejercicio compartido de la patria potestad, si bien sólo podrá hacerlo a instancia de uno de los padres (59), previo informe preceptivo, 58. BOCG, Senado, VIII Legislatura, Serie II, 29 de junio de 2005, núm. 14 (f). 59. No se alcanza a ver la trascendencia de la exigencia de que la solicitud de parte deba producirse siempre que la otra haya reclamado la custodia para sí en exclusiva, pues aunque sea la situación más frecuente no se debe descartar que uno no reclame el ejercicio y el otro lo pida de modo conjunto; entender que entonces no se puede establecer uno compartido parece querer decir que se otorgará a quien lo pida, lo que es tanto como acep- tar una renuncia del otro a las funciones inherentes a la patria potestad, lo cual no es en absoluto lícito. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 93
- 41. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo pero no vinculante, del Ministerio Fiscal y según se recogía expresamente en el párrafo 9 del mismo artículo, previo dictamen, también preceptivo, del equi- po psico-asistencial adscrito a la Administración de Justicia. En este punto es oportuno introducir un par de precisiones. La primera para poner de manifiesto los vaivenes y la falta de claridad de nuestros parlamen- tarios en un tema en el que aparentemente —y resaltamos el adverbio— el único interés en liza es el interés del menor. La segunda, el hecho incontes- table de que a pesar de su reconocimiento expreso y de su teórica promo- ción al insertarse en el texto legal, la llamada custodia compartida es vista con prevención y hasta con desconfianza por el legislador, por lo que su aco- gida está llena de cautelas que no parecen muy coherentes con aquella teó- rica promoción. Pues bien, el último texto reproducido, resultado del acuerdo de todos los gru- pos parlamentarios excepto del Partido Popular era, según todos los indicios, el destinado a convertirse en el definitivo tenor de la nueva ley. Ocurrió, sin em- bargo, que un error en la votación del Congreso de las enmiendas del Senado al proyecto de Ley por parte del Grupo Socialista (60) propició el rechazo de la que se acaba de señalar y, consiguientemente, que el texto publicado en el BOE haya sido el que salió del Congreso en el primer debate, sin más varia- ción que la mención en el párrafo sexto a que el juez, para otorgar el ejercicio compartido de la guarda y custodia haya de valorar, además de las relaciones que mantengan los padres entre sí, las que mantengan con sus hijos. 3. LA INTERPRETACIÓN DEL NUEVO TEXTO LEGAL Y SU DIFÍCIL ENCAJE EN EL SISTEMA Según lo expuesto hasta ahora, a partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, la patria potestad de los hijos habidos de una relación matrimonial que entra en crisis —y también, por lo ya dicho, la de todos los hijos cuyos padres no convivan entre sí— se regirá por las siguientes reglas contenidas en el art. 92 Cc. 60. La explicación del «error» fue la que apareció en todos los medios de comunicación del día 1 de julio de 2005 y la que han dado los responsables del grupo en cuestión. 94 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 42. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 Intentaremos seguidamente destacar las derivaciones más importantes de la nueva regulación, haciendo una valoración crítica de éstas y un intento de en- caje en el sistema. Asimismo introduciremos algunas reflexiones sobre el po- sible desarrollo futuro de la llamada custodia compartida. Cumple comenzar señalando que, puesto que nada ha cambiado en las nor- mas sobre relaciones paterno-filiales, la regla general en el Código civil en caso de que los padres vivan separados entre sí sigue siendo la del ejercicio de la guarda y custodia por parte del padre o madre con quien el hijo convi- va, tal y como se deriva de los arts. 156 y 159, ambos del Cc, y de la formu- lación conjunta del art. 92 Cc (61). Esto no se corresponde ni con la teórica igualdad de los padres en sus relaciones con los hijos ni, según entendemos, constituye la mejor manera de salvaguardar el interés del menor. Con carácter general, lo mejor para el desarrollo integral de los hijos es el mantenimiento de las relaciones con ambos progenitores (o padres adoptivos) de la manera más plena e intensa posible; así lo reconocen los estudios psicológicos más avan- zados y recientes, y así lo han consagrado tanto los textos internacionales des- tinados a la salvaguarda de los derechos de los niños como los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno jurídico. Desde esta perspectiva, un régimen de guarda que garantiza el contacto con los dos padres en forma con- junta o alterna es, en los casos en los que sea posible (62), más conveniente que otro que privilegie el contacto con uno de ellos en detrimento del otro (63). En coherencia con todo ello, si de verdad se quiere generalizar un sistema respetuoso con el interés del menor y con la igualdad en los roles de los pa- dres, lo lógico sería modificar los preceptos relativos a la patria potestad (me- jor autoridad parental) y establecer como regla general el ejercicio simétrico 61. Lo que también confirma la nueva redacción, operada también por la Ley 15/2005, del art. 103.1.º Cc, relativa a las medidas provisionales. 62. Es evidente que no siempre lo será; como punto de partida se requerirá, en la mayor parte de los casos, un entendimiento mínimo entre los padres, la proximidad geográfica de los dos y unos recursos financieros también mínimos. No obstante, debe señalarse, en relación con la valoración de la relación existente entre los propios pa- dres —que el juez está obligado a valorar, según el propio art. 92.6— que, como se reconoce en la doctrina y la jurisprudencia de algunos estados norteamericanos, los padres no necesitan ser amigos para corresponsabili- zarse del cuidado de sus hijos; basta con que toleren los derechos del otro (I. SCHEPARD, ob. cit., p. 47). 63. Como dice C. GUILARTE MARTÍN CALERO, ob. cit., p. 156, en relación con la que denomina «guarda alterna» «Este sistema consiste en la alternancia de los progenitores en la posición de guardador y benefi- ciario del régimen de comunicación y estancia que, en abstracto, les coloca en pie de igualdad y que garanti- za el derecho del menor a ser educado y criado por sus dos padres». REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 95
- 43. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo por ambos padres y, como excepción, el ejercicio asimétrico o incluso unila- teral, cuando así se justificase judicialmente en aras al interés del menor (64). Si el ejercicio conjunto y compartido es la regla cuando los padres viven jun- tos, debe procurarse que también lo sea cuando los padres viven separados, salvo que el interés del hijo aconseje otra cosa. Confirma esta primera idea sobre la falta de decisión del legislador de 2005 la incomprensible omisión por su parte de cualquier referencia al art. 96 del Cc, destinado a regular uno de los temas más polémicos en cualquier proce- dimiento de separación o divorcio: la vivienda familiar. Por razones difíciles de explicar y fáciles de adivinar, este precepto ha sido totalmente soslayado en la reforma de la separación y el divorcio, manteniendo un tenor literal que, con aparente fin protector del miembro más débil de la pareja, contiene una norma absolutamente obsoleta en el ámbito comparado, y muchas veces profundamente injusta: la de otorgar el uso de la vivienda familiar tras la cri- sis, no a su titular, sino a los hijos y a aquel de los cónyuges en cuya com- pañía queden (65). Se sigue pensando, pues, que la convivencia será las más de las veces con uno y no con el otro. Obsérvese, no obstante, que el precepto relativo a la vivienda tiene un al- cance general y, en consecuencia, también ha de aplicarse en los casos de custodia compartida. Es más, en buena medida la modalidad significa bási- camente un nuevo régimen de residencia para el menor caracterizado por la alternancia con uno y otro padre de modo aproximadamente equivalente (66). Siendo así, el mantenimiento del tenor literal del art. 96 Cc sin retoques sig- nifica que, a falta de acuerdo de los cónyuges sobre el uso de la vivienda, és- te corresponderá a los hijos, por lo que en la hipótesis de ejercicio conjunto de la guarda y custodia el uso de la vivienda familiar se otorgará a los hijos y serán los padres los que tendrán que mover su domicilio en función del con- creto régimen de convivencia, lo cual, evidentemente, no siempre es posible 64. Como se hace en el art. 373.2.1 del Code civil francés, cuyo primer párrafo viene a decir que «Si el in- terés del hijo lo pide, el juez puede confiar el ejercicio de la autoridad parental a uno solo de los dos padres». 65. Sobre la discutida naturaleza de este derecho de uso sobre la vivienda cuando el padre conviviente con los hijos no es el titular del inmueble, M. T. MARTÍN MELÉNDEZ, «Reflexiones en torno a la naturaleza del uso de la vivienda familiar atribuido en sentencia de nulidad, separación o divorcio y sus consecuencias, en especial, respecto a los actos de disposición», AC, núm. 19, 2005, pp. 2309-2356. 66. Lo cual no significa que tenga que ser exactamente equivalente a un reparto al 50%. 96 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 44. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 ni desde la perspectiva económica ni, a veces, desde un punto de vista me- ramente práctico. Para evitar esos inconvenientes, y al igual que se ha hecho en otros ordena- mientos cercanos al nuestro, debería desligarse de una vez el uso de la vi- vienda y el ejercicio de la patria potestad. Según nuestro criterio, la vivienda deja de ser familiar —cuando menos, deja de ser de esa familia— con el di- vorcio y, por ello, con carácter general debería corresponder a su titular, salvo en casos excepcionales y transitorios en los que el otro estuviese especial- mente necesitado de protección y en los que pudiera otorgarse algún derecho de uso que, como regla, debería ser a cambio de un precio (67). En principio, según el nuevo tenor del art. 92 Cc el régimen de guarda y cus- todia compartida entre los padres separados se reserva para las situaciones en las que ambos estén espontáneamente de acuerdo y así lo plasmen en el convenio regulador (68) o hayan llegado a él en el curso del procedimiento. Aun en este caso, el juez para acordarla deberá valorar distintas circunstancias, como la procura de la no separación de los hermanos, las alegaciones de las partes y del propio menor, en su caso, los resultados de la prueba y las rela- ciones entre los padres y con sus hijos. Pues bien, como ya hemos anticipado, a nuestro juicio la modalidad de ejer- cicio conjunto e igualitario de la patria potestad es, como regla, el que mejor salvaguarda el interés del menor, por lo que no comulgamos con la idea del necesario acuerdo entre los padres para establecerla. Este punto de vista, además de considerar las disputas sobre el régimen de custodia como un asunto meramente privado y evocar planteamientos de justicia rogada no procedentes cuando de menores se trata, significa tanto como otorgar a uno de los progenitores (o padres adoptivos) un derecho de veto sobre una con- 67. Como señala M.T. MARTÍN MELÉNDEZ, loc. cit., p. 2339, en su configuración actual el derecho sobre la vivienda del cónyuge no titular que permanece en la misma ex art. 96 Cc es la mayoría de las veces, aun- que no siempre, gratuito. 68. Con lo que, a primera vista, el texto legal no permite que el juez otorgue valor alguno al eventual acuer- do previo a la separación o el divorcio, o incluso al nacimiento de los hijos, en los que los cónyuges se com- prometían, en su caso, a compartir la custodia de sus hijos. En su momento estimamos que, siendo compatible con el interés del menor, este tipo de acuerdos deberían ser considerados válidos y eficaces (M.P. GARCÍA RUBIO, «Acuerdos prematrimoniales. De nuevo la libertad y sus límites en el Derecho de Familia», en Nous reptes del Dret de família. Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Català a Tossa, 23 i 24 setembre de 2004, pp. 95-121, esp. p. 115). REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 97
- 45. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo creta modalidad de guarda, a pesar de que esa sea precisamente las más de las veces la modalidad más adecuada para salvaguardar el interés del me- nor. Con todo, la vigente configuración de una regla que parte del acuerdo de los padres para el otorgamiento del ejercicio conjunto e igualitario de la pa- tria potestad nos lleva a señalar que en el curso del procedimiento, y aun par- tiendo de una inicial situación de discrepancia entre los padres, se debe procurar por todos los medios el logro del mentado acuerdo, siempre impor- tante en los procesos de separación y divorcio y más que conveniente en si- tuaciones de simetría absoluta en el ejercicio de la patria potestad. Para ello resulta de gran utilidad el recurso a la mediación familiar, introducida en la tramitación parlamentaria de la ley, recogida finalmente en la disposición fi- nal tercera de la Ley 15/2005 69) y de cuyo fomento y desarrollo caben espe- rarse buenos resultados en la búsqueda de soluciones a las crisis familiares. No obstante, la configuración legal de la mediación como un instrumento de carácter voluntario desactiva enormemente sus posibilidades, pues perma- nece incólume el derecho de veto por parte del padre o madre que a priori no quiera moverse de su posición de desacuerdo (70). Ha de añadirse, por otro lado, que según el texto final del art. 92 Cc, aun en caso de acuerdo entre los padres, el juez no puede establecer un régimen de custodia compartida en una serie de casos previstos en el párrafo séptimo del art. 92 Cc, los cuales básicamente se refieren a la situación en que uno de ellos «esté incurso» en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e in- demnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, así como en los casos en los que existan indicios fundados, derivados de las ale- 69. De conformidad con la cual «El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación ba- sada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de vo- luntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas». Con ominosa falta de previsión, lo que no se garantiza es la gratuidad. 70. A título de ejemplo cabe resaltar que en Estados Unidos un estudio reciente, citado por I. SCHEPARD, ob. cit., p. 58, ha concluido que la mediación familiar en materia de custodia es obligatoria en trece estados, con excepción de las situaciones en las que exista alegación de violencia familiar; otros trece estados care- cen de reglas en este sentido, mientras que veinticuatro estados dan discrecionalidad al juez para imponer a los padres el recurso a la mediación. Por su parte, el art. 373.2.10 del Code civil francés, introducido por la ley de 4 de marzo de 2002, se queda en un punto medio entre la voluntariedad y la imposición, pues si bien el pá- rrafo segundo del artículo parece requerir la adhesión voluntaria de las partes, en el párrafo tercero se dispo- ne que el juez puede imponerles —sin posibilidad de recurso— un mediador a fin de que les informe sobre el objeto y desarrollo de esta medida. 98 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 46. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 gaciones de las partes y de las pruebas practicadas, de violencia doméstica. Este párrafo séptimo no sufrió variaciones desde el inicial Proyecto de Ley, lo que no deja de ser curioso si se tiene en cuenta su absoluta falta de rigor téc- nico y las muchas dudas interpretativas que puede acarrear. Para empezar no existe ningún concepto jurídico-penal que pueda denominarse «estar incurso en un procedimiento». Parece evidente que no se ha querido equiparar la si- tuación con la de estar presente en un procedimiento penal, puesto que se puede estar en él de muchas maneras, como imputado, como víctima, como testigo, como perito, etc. Se debió aludir a «estar condenado» o, la que más parece haber sido la probable voluntad del legislador, «estar imputado», pues- to que el texto menciona el procedimiento, pero no la necesidad de senten- cia. Siendo ésta la interpretación de la fórmula cabe plantear dudas respecto a su legitimidad, ya que a quien aún no ha sido condenado y puede resultar absuelto se le está imponiendo una pena indirecta restringiendo el contacto con sus hijos, lo cual no parece muy conforme con el principio de presunción de inocencia. Es evidente que la plausible intención de la norma es la de evitar que perso- nas presunta o probadamente violentas tengan para sí la guarda de sus hi- jos, pero entonces tampoco se entiende por qué la violencia relevante es únicamente la ejercitada sobre el cónyuge y los hijos convivientes y no la ejercitada sobre otras personas que también pueden ser próximas e incluso pertenecer al mismo nicho familiar. Pero, sobre todo, lo que a nuestro pare- cer resulta incomprensible es que se hayan considerado incompatibles con el ejercicio compartido de las funciones derivadas de la patria potestad una plu- ralidad de delitos diversos, algunos tan «curiosos» desde la perspectiva que nos ocupa como la asistencia al suicidio o los relativos a la manipulación ge- nética, y no se tomen para nada en consideración a aquellos efectos los de- rivados de los derechos y deberes familiares, cuya violación sí podrá resultar ex ante compatible con la participación equitativa en el ejercicio de la patria potestad. Finalmente, en este punto séptimo, es asimismo problemática la alusión con- creta a la violencia doméstica. Sin dejar de reconocer los peligros que la violen- cia en el seno de la familia puede acarrear y, consecuentemente, la necesidad de proteger a los miembros más vulnerables, el tenor literal del precepto aho- ra analizado suscita bastantes reparos. Primero porque no se precisa una condena en firme para impedir la guarda conjunta, lo que vuelve a suscitar REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 99
- 47. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo las dudas sobre el respeto al principio de presunción de inocencia, además de que en este caso ni siquiera se pide la imputación (si es que eso es «es- tar incurso»), bastando para impedir esta modalidad de guarda con la exis- tencia de meros «indicios», término que tampoco ofrece garantías suficientes de certeza y seguridad jurídicas. Sobremanera, no resulta obvio si el pre- cepto se está refiriendo a una situación correspondiente al tipo contenido en el art. 173.2 del Código penal (71), en cuyo caso parece que la restricción en el ejercicio de la patria potestad puede producirse aun cuando la hipotética violencia se ejerza sobre cualquiera de las personas que en ese precepto aparecen como posibles víctimas, en evidente desacuerdo con lo previsto en el punto primero, según ya hemos señalado. La otra posibilidad es que haya habido una descoordinación entre la tramitación de este Proyecto de Ley y el que concluyó con la publicación de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciem- bre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, de suer- te que, en realidad, el art. 92.7.º in fine se estaría refiriendo a una situación de violencia de género. En todo caso, de conformidad con lo previsto en el art. 57 de la mentada LO 1/2004, el Juez Civil que esté entendiendo del pro- cedimiento matrimonial y tenga conocimiento de una situación de violencia contra la mujer deberá inhibirse y remitir los autos en el estado en que se ha- llen (salvo que se haya alcanzado la fase de juicio oral) al Juez de Violencia so- bre la mujer que resulte competente, si ya se ha iniciado el proceso penal o la orden de protección, o citar a las partes a una comparecencia, a fin de decidir si procede o no la solicitud de la orden de protección. En este tipo de casos el Juez de Violencia sobre la mujer será quien, de considerar que efectivamente se ha producido un delito de violencia de género, resultará competente para co- nocer de todo lo relativo a las relaciones paterno-filiales [ex art. 44.2 c) LO 1/2004], no pudiendo acordar la guarda compartida a favor de quien resultase haber cometido uno de los delitos mencionados en la antedicha ley (72). La ulterior reflexión ha de estar necesariamente referida a la situación so- breexcepcional contenida en el párrafo octavo del art. 92 del Cc, que como 71. Modificado por el art. 1.ocho de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre [RCL 20032332], re- dacción en vigor desde el 1 de octubre de 2003. 72. Parece que, con mayor razón, el Juez de violencia no puede otorgar el ejercicio exclusivo de la patria po- testad al inculpado. Estará además legitimado para suspender el ejercicio, unilateral o compartido, que le hu- biese sido otorgado en algún proceso anterior, en los términos del art. 65 de la LO 1/2004. 100 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 48. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 más arriba se señaló constituyó el verdadero caballo de batalla de la trami- tación parlamentaria: el posible establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida aun en caso de desacuerdo de los padres. Ya hemos tenido ocasión de señalar que, según la dicción definitiva del pre- cepto, el juez, para decretar esta modalidad de guarda sin acuerdo de los pa- dres, precisa que uno de ellos la inste y que el Ministerio Fiscal emita informe favorable. De esta suerte, según el texto citado, aun cuando estime que es lo mejor para la salvaguarda del interés del menor, el juez no podrá establecer- la si ninguno de los padres lo solicita —por ejemplo, porque cada uno la pi- de para sí— y/o si el Fiscal no lo estima oportuno en su informe, lo cual sorprendentemente traslada el derecho de veto al que aludíamos en relación con uno de los padres en el párrafo quinto, al Ministerio Público. A nuestro entender, ambas cosas son inconvenientes y refuerzan además la idea de la prevención con la que nuestro legislador ve la modalidad de custodia más justa y extendida en los Derechos modernos. Constituye, por lo demás, un cu- rioso paso atrás del legislador de 2005 en lo que ya era Derecho vigente con anterioridad a la comentada reforma: la imposición, incluso de oficio, de la custodia compartida cuando ello fuese según el criterio judicial lo más ade- cuado para el interés del menor. Así lo declaró en su día la STC 4/2001, de 15 de enero (73), resultado de un recurso de amparo que tuvo su origen en la SAP de Valencia de 1 de septiembre de 1997 y en el que la posterior sen- tencia de la Audiencia había modificado de oficio el régimen de guarda ex- clusiva establecida a favor de la madre, sustituyéndolo por uno de custodia compartida. La madre había considerado esta última decisión, inmotivada, causante de indefensión, contraria al art. 14 de la CE e incongruente, por re- solver sobre la guarda y custodia cuando no había sido solicitado a la Au- diencia pronunciamiento al respecto. Por su parte, el Tribunal Constitucional estimó correcta la sentencia de la Audiencia, al apreciar que actuó por el in- terés público y, sobre todo, en beneficio del menor. En el Fundamento Jurídico núm. 4 el máximo intérprete de la Constitución estima, respecto de lo alegado por la madre, lo siguiente: «El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matri- monial y de las funciones atribuidas por el Juez de familia que no se pue- 73. RTC 20014. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 101
- 49. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo de compartir, pues se presenta como un simple conflicto de pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflic- to más de Derecho privado se tratara. [...] Y precisamente [...] la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relaciona- das con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejerci- tarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes [...] Bastaría lo expuesto para justificar la desestimación de la pretensión de amparo, pues el órgano de apelación, al modificar en interés del menor el régimen de guarda y custodia decidido en la instancia no hizo sino ac- tuar las potestades que legalmente tiene atribuidas». Pero es que, además de contradecir la doctrina del Tribunal Constitucional, esta nueva regulación contenida en el art. 92.8.º Cc contradice los principios generales del sistema de protección del menor y ocasiona alguna antinomia en el seno del propio Código civil. En relación con lo primero, porque el prin- cipio general básico en esta materia ha de ser el de la protección del interés del menor el cual, como señala el art. 2.º de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, «primará [...] sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera con- currir». Lo segundo porque en nuestro sistema ha sido el Juez, y no el Fiscal ni los padres, el supremo garante del mencionado interés y ello sigue siendo así en normas vigentes que no han sido modificadas por la Ley 15/2005 y cu- ya coherencia con el párrafo octavo del art. 92 Cc no resulta óptima. El pro- pio artículo 92 Cc en su párrafo cuarto establece, tras la reforma de la Ley 15/2005, que «Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá de- cidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges». Lo que literalmente autoriza al juez a decretar tanto un ejercicio unilateral co- mo uno conjunto y compartido. Piénsese además en el art. 158.4.º del Cc, que en sede de relaciones paterno-filiales autoriza al juez para dictar en cual- quier proceso civil o penal —por tanto también en uno de nulidad, separación o divorcio— o en cualquier procedimiento de jurisdicción voluntaria 102 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 50. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 «[...] las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios». Pues bien, este precepto ha servido de fundamento para que el juez otorga- se potestades de guarda a los abuelos en detrimento de los padres (74), lo que nos induce a pensar que, con mayor razón, es fundamento más que suficien- te para que el juez —incluso de oficio— otorgue también guardas comparti- das entre los progenitores, aun en el caso de falta de acuerdo entre ellos. De ser así resultará que ambos preceptos, art. 92.8.º Cc y 158.4.º Cc, contienen mandatos que pueden llegar a ser contradictorios. Tomando en consideración la aparente excepcionalidad de la situación de ejercicio compartido y simétrico de las funciones derivadas de la patria po- testad, no es de extrañar que el legislador haya omitido toda referencia a la resolución de problemas jurídicos que la práctica de esta modalidad va a plantear. Sirva a título de ejemplo, además de las cuestiones relativas al «re- parto» del uso de la vivienda ya mencionadas más arriba, los problemas de- rivados de las eventuales pensiones alimenticias o de la concreción de la responsabilidad civil dimanante del art. 1903 en su párrafo segundo del Cc. Este último precepto (75) tampoco ha sido tocado por la reforma de 2005, lo que nos invita a pensar si en los supuestos de la llamada custodia comparti- da los hijos se hallan en cualquier situación y a esos efectos bajo la guarda de ambos padres —quienes serían siempre solidariamente responsables— (76) o habrá de considerarse la situación fáctica de guarda en el momento en el que el menor ha cometido el ilícito civil, y declarar responsables al guarda- dor (compartido) que en ese momento de hecho ostente la «tenencia» del menor. 74. V. la jurisprudencia citada por M. CARBALLO FIDALGO, «El “derecho de visita” de los abuelos y la atri- bución de la guarda de sus nietos tras la Ley 42/2003, de 21 de noviembre. Aspectos sustantivos y procesa- les», nota 102 (pendiente de publicación en la Revista de Derecho de Familia). 75. Según el cual «Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren ba- jo su guarda». 76. En tal sentido se pronuncia el art. 1384 del Code civil francés, también retocado por la Ley de 4 de mar- zo de 2002, sustituyendo la referencia a la guarda del padre responsable por la del ejercicio de la autoridad parental, lo que viene a significar que cualquier padre que ejerce en común la autoridad parental es poten- cialmente responsable de los hechos dañosos de sus hijos menores, lo que constituye un medio eficaz para responsabilizar al padre y a la madre, según L. GARELL, L’exercice de l’autorité parental, LGDJ, París, 2004, p. 258. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 103
- 51. DERECHO CIVIL María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo IV. REFLEXIÓN FINAL La aportación fundamental de la Ley 15/2005 en lo relativo a la llamada «cus- todia compartida» ha sido la de hacer visible una modalidad de ejercicio de la patria potestad que, como regla general, es la que mejor protege el interés del menor posibilitando las relaciones en condiciones de paridad con ambos padres y la que, consecuentemente, respeta en mayor medida el principio de igualdad entre ellos. Siendo ya una modalidad posible tras las reformas operadas en nuestro Dere- cho de familia en 1981, la práctica judicial de casi veinticinco años pone de re- lieve las dificultades con las que ha venido topándose, si bien es cierto que con el curso de los años el reparto o la alternancia en las facultades y deberes de- rivados del ejercicio de la patria potestad ha sido cada vez más frecuente. En esa línea, y para formalizar como regla lo que debe ser tal, y al igual que se ha hecho en los ordenamientos más cercanos, el legislador de 2005 de- bió ser más valiente y abordar de modo directo las normas relativas al ejer- cicio de la patria potestad, a fin de garantizar que, puesto que, como regla general, la relación paritaria y simétrica con ambos padres protege mejor el interés del menor que cualquier tipo de relación privilegiada con uno de ellos, la norma jurídica general fuera la cotitularidad y el coejercicio de todas las funciones tuitivas, tanto si los padres viven juntos, como si están separados. Lejos de tomar esa opción, la Ley 15/2005 se ha conformado con mantener co- mo criterio de normalidad el ejercicio unilateral de la potestad de guarda, limi- tándose a hacer posible la conjunta cuando ambos padres estén de acuerdo en esa modalidad, lo que otorga al disconforme un derecho de veto inadmi- sible desde la perspectiva del interés del menor. Es cierto que, con carácter absolutamente excepcional, se admite la posibilidad de que a instancia de uno de los progenitores (o padres adoptivos) el juez acuerde la guarda y cus- todia compartida, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, lo cual cons- tituye una novedad perturbadora en nuestro sistema y de dudoso encaje en el seno del propio Código. Puesto que el Gobierno ha anunciado la intención de enmendar este «error» a la primera ocasión que se le presente, tal vez de- bería aprovechar para enmendar también su cicatería e igualarse en este punto con los ordenamientos de nuestro entorno cultural y jurídico. La per- cepción social de las relaciones de familia han cambiado mucho en las últi- 104 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
- 52. DERECHO CIVIL Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005 mas décadas; la modificación de las leyes que las regulan no pueden limi- tarse a seguir a cierta distancia estos cambios; si los cambios son para me- jor debe, además, incentivarlos, tanto más cuanto que el fomento de las relaciones de los hijos con ambos padres no es sólo algo emocionalmente precioso, es también un valor constitucionalmente reconocido (77). 77. Como señala, en relación con el Derecho americano, A. I. SCHEPARD, ob. cit., p. 6. La afirmación es igualmente válida en el Derecho español, donde el art. 39 de la CE le otorga respaldo constitucional. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006 105
- 53. InDret REVISTA PARA EL ANÁLISIS DEL DERECHO WWW. INDRET.COM Juntos pero no revueltos: la custodia compartida en el nuevo art. 92 CC La reforma del art. 92 CC por la Ley 15/2005, de 8 de julio Laura Alascio Carrasco Ignacio Marín García Facultad de Derecho Universitat Pompeu Fabra BARCELONA, JULIO 2007
- 54. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín Abstract* La Ley 15/2005, de 8 de julio, permite expresamente que los cónyuges acuerden la custodia compartida en caso de crisis matrimonial. Como novedad, la Ley 15/2005 introduce la posibilidad que el juez la acuerde a instancia de una de las partes. Este trabajo analiza los fundamentos tanto legales como económicos de esta figura, ya que, lejos de ser una solución marginal, nuestros tribunales la aplican efectivamente, muestra de ello es la SAP Barcelona, Civil, Sec. 18ª, 20.2.2007. The Act 15/2005, of 8th of July, explicitly regulates joint custody agreements in case of marriage break-up. As a novelty, the Act 15/2005 allows the court to decide upon it, even if it is only asked by one spouse. This paper examines the legal and economic grounds of joint custody, since far from being a marginal solution, it is effectively applied by our courts, as SAP Barcelona, Civil, Sec. 18ª, 20.2.2007 shows. Title: Alternate Physical Custody in the new section 92 of the Spanish Civil Code. Keywords: Family Law, Alternate Physical Custody, Law and Economics Sumario 1. Presentación de la figura 1.1. Ley 15/2005 1.2. Jurisprudencia anterior a la Ley 15/2005 1.3. La custodia compartida impuesta: la SAP Barcelona de 20.2.2007 2. Fundamento de la custodia compartida: el interés superior del menor 2.1. El interés superior del menor en nuestro ordenamiento jurídico 2.2. Evolución histórica del interés superior del menor a. España b. Estados Unidos 2.3. El interés superior del menor en la elaboración de la ley 3. Análisis económico de la custodia compartida 3.1. Efectos del divorcio: custodia compartida y transferencia de riqueza 3.2. Función de utilidad altruista del progenitor a. Teoría del vínculo (bonding theory) b. Problemas de información asimétrica (monitoring theory) 3.3. Clean break y custodia compartida 4. Conclusión 5. Tabla de sentencias citadas 6. Bibliografía * El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto SEJ2005-08663-C02-02, “Autonomía e imperatividad en la ordenación de las relaciones familiares: los límites a la libertad contractual en la regulación de la convivencia y de sus crisis”, dirigido por el Dr. Joan Egea Fernández y financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia. 2
- 55. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín 1. Presentación de la figura 1.1 Ley 15/2005 En los procesos de nulidad, separación y divorcio, una de las medidas a adoptar es la atribución de la guarda y custodia de los hijos, es decir, determinar en compañía de quien van a quedar éstos, así como establecer un régimen de visitas para el otro progenitor. La convivencia con los hijos determina que el progenitor custodio sea aquél que tome las decisiones en el quehacer cotidiano, mientras que ambos progenitores siguen ostentando la patria potestad (art. 154 CC y 143 ss. Codi de Família catalán). La custodia es sólo uno de los atributos de la patria potestad, que también incluye la representación legal, la obligación de alimentos, la educación y formación integral y la administración de los bienes de los hijos menores o incapacitados. El efecto económico más trascendente de la atribución de la custodia de los hijos es el correlativo derecho al uso de la vivienda familiar, que en el CC es de atribución automática al progenitor custodio (art. 96 CC) y en Derecho catalán de atribución preferente (art. 83 CF). Adicionalmente, aquel progenitor en compañía del cual queden los hijos, tendrá derecho a una pensión alimenticia para los mismos (art. 93 CC y art. 76.1.c) CF). La custodia compartida, objeto del presente artículo, es una modalidad de custodia que implica que ambos progenitores ejercen las funciones antes señaladas de forma alterna, por lo que la atribución de la vivienda no será automática ni preferente, ni tampoco la pensión de alimentos. Deberá entonces diseñarse un sistema que permita ejercer la custodia compartida de forma adecuada. La redacción anterior del art. 92 CC no contemplaba la posibilidad de otorgar la guarda y custodia a ambos cónyuges de forma conjunta, aunque tampoco la prohibía: Art. 92. IV CC: “Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos”. Del mismo modo, el art. 76.1.a) CF no la excluye ni se refiere a ella expresamente: Art. 76.1.a) CF: “En los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, si hay hijos sometidos a la potestad del padre y de la madre, debe establecerse: a) Aquél con quien han de convivir los hijos, así como, en su caso, el régimen de visitas, estancia y comunicación con el padre o la madre con quien no convivan”. 3
- 56. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio (en adelante, Ley 15/2005) (BOE núm. 163, de 9.7.2005) reformó dicho precepto e introdujo expresamente esta modalidad de custodia. El juez podrá acordar la custodia compartida siempre que lo soliciten ambos progenitores, en el convenio regulador o en acuerdo alcanzado durante el transcurso del procedimiento (art. 92.5 CC). Ni el principio dispositivo ni el de rogación rigen en sede del art. 92 CC, ya que, si bien es necesario el acuerdo de los cónyuges, el juez debe valorar su idoneidad antes de acordar la custodia compartida. El juez deberá recabar el informe del Ministerio Fiscal, así como oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando lo estime necesario de oficio, a instancia de parte, del equipo técnico o del propio menor (art. 92.6 CC). El art. 92.7 CC impide esta modalidad de custodia en caso de maltrato al menor o al otro cónyuge o cuando existan indicios de violencia doméstica. Art. 92.5, 6 y 7 CC: “5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”. De manera excepcional, el juez puede acordar la custodia compartida en caso de que lo solicite uno solo de los cónyuges, pero deberá contar siempre con el informe favorable del Ministerio Fiscal (art. 92.8 CC). Ahora bien, esta medida excepcional únicamente podrá acordarse si el juez considera que sólo así se protege el interés superior del menor, debiendo justificarlo motivadamente en la correspondiente resolución. Art. 92.8 CC: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. 4
- 57. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín No obstante lo anterior, en Derecho civil catalán no hay un reconocimiento expreso de la custodia compartida ni existe tampoco un procedimiento ad hoc para su fijación. De una lectura conjunta de los arts. 76.1.a), 77, 78 y 79 CF, observamos que únicamente cabe que los cónyuges acuerden esta modalidad de custodia en el convenio regulador y obtengan su aprobación judicial. En caso que la ruptura sea contenciosa o que el juez no apruebe este aspecto del convenio, será el juez quien directamente resuelva la cuestión. El Derecho civil catalán vigente no da acción a uno solo de los cónyuges para que, en caso de desacuerdo, proponga al juez un régimen de custodia compartida. El Projecte de llei pel qual s'aprova el Llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família (BOPC VII-núm. 353, 15.6.2006) sí prevé expresamente en su art. 236-11 esta modalidad de custodia. En caso de vida separada de los progenitores, éstos tienen la posibilidad de pactar el mantenimiento del ejercicio conjunto de la patria potestad. Pacto que será aprobado por el juez, a menos que resulte perjudicial para los hijos (art. 236-11.2). Esta regulación, que abarca también a parejas no casadas, permite que el pacto se formalice en escritura pública, siendo revocable mediante notificación notarial, siempre y cuando se trate de un pacto no incorporado a un convenio regulador aprobado judicialmente (art. 236-11.3). 1.2. Jurisprudencia anterior a la Ley 15/2005 La jurisprudencia española anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/20051 rechazó el sistema de custodia compartida, sin ir más allá del régimen ordinario de visitas. Los tribunales entendían que, después de la crisis matrimonial, lo más conveniente era otorgar la custodia en exclusiva a uno de los progenitores, a quien además era atribuida la vivienda familiar. El otro progenitor adquiría la condición de deudor de la pensión alimenticia y un derecho de visita. La oposición de nuestros tribunales a la custodia compartida ha sido frontal: “(…) por lo excepcional que ha de ser la atribución de esa guarda y custodia compartida, que representaría una situación irregular y que tendría un difícil encaje (…)” [SAP Córdoba, Civil, Sec. 1ª, 16.12.2003, FD 2º (JUR 200420303; MP: Pedro Roque Villamor Montoro)]. Su resistencia a la misma era todavía mayor si no contaba con el acuerdo de ambos progenitores. “(…) lo que constituye un ejemplo paradigmático del fracaso de la guarda compartida cuando ésta no es propuesta y concertada de mutuo acuerdo por los progenitores que mantienen entre ellos una postura razonable y equilibrada ante la crisis matrimonial” [SAP Girona, Civil, Sec, 9.2.2000, FD 2º (AC 184; MP: José Isidro Rey Huidobro)]. La custodia compartida ha llegado incluso a ser calificada como “incompatible con nuestro ordenamiento jurídico” por la SAP Madrid, Civil, Sec. 24ª, 18.11.2004, FD 2º (JUR 200537062; MP: Rosario Hernández Hernández), parecer reiterado poco antes de la reforma legal por otra sentencia de la misma Audiencia, de 1.6.2005. Una solución intermedia por la que los tribunales optaban era la atribución exclusiva de la custodia a uno de los progenitores y el otorgamiento al otro de un amplio régimen de visitas. Esta solución, de un lado, dejaba atrás el rígido e insuficiente derecho de visitas de fin de semana y quincena vacacional y, por otro, distaba del régimen de custodia compartida, por mucho que en realidad supusiera un reparto temporal de la convivencia asimilable [SAP Barcelona, Civil, Sec. 12ª, 12.3.2004, FD 1º (JUR 120441; MP: Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón)]. De este modo, el 1 Para un análisis más exhaustivo, v. CAMPUZANO TOMÉ (2005) y DE VERDA Y BEAMONTE (2006, pp. 203-212). 5
- 58. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín cónyuge no custodio, que había de abandonar el domicilio familiar y ser deudor de la pensión de alimentos, podía participar de manera más activa en la educación y el control del menor. Sin embargo, el reparto de la convivencia no implicaba la corresponsabilidad parental característica de la custodia compartida. No obstante lo anterior, en casos muy excepcionales nuestros tribunales concedieron la custodia compartida del menor. Tras valorar la idoneidad de los progenitores en atención a las circunstancias materiales (cada vivienda ha de cubrir las necesidades del menor y estar cerca de su colegio), el juzgador comparó el aumento de estabilidad emocional con la pérdida de estabilidad física. La custodia compartida tuvo su fundamento en la estabilidad emocional del menor [SAP Girona, Civil, Sec. 2ª, 25.2.2001, FD 3º (AC 1827, MP: José Isidro Rey Huidobro)], así como en otros motivos complementarios como el hecho de ser la mejor manera de garantizar el control sobre el menor y la disposición a cooperar de ambos progenitores. El mantenimiento de cierto control sobre el menor fue la causa que justificó la custodia compartida impuesta por la SAP Barcelona, Civil, Sec. 18ª, 22.7.2004, FD 1º párrafo cuarto (JUR 217508, MP: Ana Mª García Esquius) y la denegación de la misma por la SAP Barcelona, Civil, Sec. 12ª, 9.6.2004 (JUR 208661; MP: Antonio López-Carrasco Morales). La SAP Baleares, Civil, Sec. 5ª, 17.9.2004 (JUR 287192; MP: Mariano Zaforteza Fortuny) estimó que la custodia compartida podía contribuir a paliar la relación conflictiva entre los cónyuges. De hecho, su adopción elimina la calificación de deudor de la pensión alimenticia de uno de los cónyuges, una de las principales fuentes de conflicto. 1.3. La custodia compartida impuesta: la SAP Barcelona de 20.2.2007 La SAP Barcelona, Civil, Sec. 18ª, 20.2.2007 (JUR 2007101427, MP: Enric Anglada Fors) concede, con el preceptivo informe favorable del Ministerio Fiscal, la custodia compartida solicitada por el padre sobre sus hijos menores, de 13 y 7 años respectivamente. Antes de examinar las condiciones físicas en que se ha de producir en la práctica la custodia compartida (cobertura por ambas viviendas de las necesidades del menor y proximidad con la escuela), el juzgador lleva a cabo un análisis pormenorizado de las ventajas e inconvenientes derivados de la adopción de esta modalidad de guarda. Análisis que va mucho más allá de la oposición entre estabilidad emocional (“presencia de las dos figuras parentales”) e inestabilidad física (el “peregrinaje” de domicilio a domicilio o del domicilio al centro escolar). El juzgador trata una serie de cuestiones de carácter marcadamente psicológico respecto del entorno del menor y de la mayor estabilidad y equilibrio de los padres. Entre los argumentos a favor del régimen compartido, destacan aquéllos de valor pedagógico: a) Evitar en los menores determinados sentimientos negativos: miedo al abandono, sentimiento de culpa, sentimiento de negación… b) Fomentar una actitud más abierta hacia las separaciones. 6
- 59. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín c) Evitar situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres. d) Posibilitar a los progenitores seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar así en el desarrollo de sus hijos. e) No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores. f) Equiparar el tiempo de los cónyuges para su vida profesional y personal. g) Evitar situaciones de dependencia de los padres respecto de los hijos. h) Cooperar en la adopción de acuerdos. Después de sopesar en abstracto las ventajas e inconvenientes del régimen compartido, el tribunal adopta esta medida con fundamento en la protección del interés superior del menor, a la luz de los siguientes hechos: - Voluntad inequívoca del hijo de 13 años de permanecer el mismo tiempo con su padre que con su madre. - Alternancia en la guarda de los menores, que había ostentado el padre durante 13 meses hasta que la sentencia del JPI núm. 2 de Granollers, de 31.1.2005, la otorgó definitivamente a la madre. - Cooperación diaria de los padres en el cuidado y educación de sus hijos, que superaron sin diferencias tras someterse a mediación. - Ubicación de la escuela en un punto intermedio entre la residencia de cada progenitor, lo que permite el contacto de los menores con los dos entornos que les son familiares, puesto que habían vivido en ambas localidades. La Sentencia establece de manera muy precisa el sistema de convivencia de cada uno de los cónyuges respecto de sus dos hijos. Y lo hace por días de la semana, desestimando la fijación por semanas solicitada por el Ministerio Fiscal. Lunes y martes con la madre, y miércoles y jueves con el padre, más un fin de semana alterno –desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada-. Este esquema asegura “la regularidad en la vida de los niños de forma que determinadas actividades las vincularán con las estancias en casa del padre o en casa de la madre, creando referencias fijas” (FD 3º, párrafo quinto). El criterio de reparto de gastos que acoge la Sentencia es el siguiente: “cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención de sus hijos cuando permanezcan con él y en cuanto a los demás gastos de los menores deberán ser satisfechos por mitad entre ambos padres” (FD 4º, párrafo segundo). Echamos en falta un mayor detalle en la distribución de los gastos, ya 7
- 60. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín que el concepto de alimentos no se limita a la manutención, sino que comprende además vestido, asistencia médica y educación (art. 142 CC y 259 CF). Por otro lado, a los gastos ordinarios de alimentos hemos de añadir aquellos extraordinarios, de estricta necesidad pero imprevistos, los cuales serán igualmente sufragados en función de la capacidad económica de cada progenitor (art. 146 CC y art. 267 CF). La SAP Albacete, Civil, 1.3.1993 (AC 292; MP: Emigdio Cano Moreno) considera que los gastos del menor originados por enfermedades y tratamientos médicos sí son gastos extraordinarios de alimentos por ser imprevistos. Sin embargo, esta Sentencia no considera alimentos, ni ordinarios ni extraordinarios, los gastos derivados de viajes de formación, recreo y estudios, puesto que, a pesar de su habitualidad, no son estrictamente necesarios. Además, su autorización cae dentro de las facultades de la patria potestad, generalmente compartida por los progenitores. “[U]na autorización genérica y sin limitaciones de los mismos, podría generar si se hiciese un amplio uso de tal facultad, un grave desequilibrio económico en el patrimonio de alguno de los padres” (FD 5º). La SAP Castellón, Civil, Sec. 3ª, 10.4.2003 (AC 846; MP: José Manuel Marco Cos) compara las rentas del trabajo del padre con las de la madre y su declaración del Impuesto sobre el Patrimonio. De ello concluye una capacidad económica mayor del marido, que se traduce en aportaciones mensuales distintas al fondo común de alimentos de sus hijos: 60% el padre (216 €) y 40% la madre (144 €) (FD 2º). La SAP Barcelona de 20.2.2007 en su FD 3º reconoce que la regulación aplicable es la contenida en el Codi de Família, pero ésta no contempla la custodia compartida de forma expresa, por lo que en su lugar aplica el CC. Es más, el tribunal fundamenta su decisión en el art. 92.8 CC, a pesar de que dicho precepto no había entrado en vigor en el momento de interposición del recurso de apelación. Ello es contrario a la Disposición Transitoria Única de la Ley 15/2005, la cual únicamente prevé la aplicación retroactiva de sus disposiciones en cuanto a las causas de separación y divorcio y el plazo mínimo para interponer la acción. Si bien la solución material alcanzada es la más adecuada, puesto que protege el interés superior del menor, el tribunal podría haber resuelto en el mismo sentido sin necesidad de abandonar el Derecho civil catalán. Como hemos señalado arriba, los arts. 76.1.a), 77, 78 y 79 CF permiten decidir al juez en caso de desacuerdo entre los cónyuges. 2. Fundamento de la custodia compartida: el interés superior del menor Antes de realizar cualquier consideración, cabe señalar dos premisas sobre el interés del menor. En primer lugar, “[e]l menor es, ante todo, persona”. La protección de su ser o esencia de persona conduce a la salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona y de los demás derechos que le son reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico (RIVERO, 2000, p. 108). Además, el menor es “una realidad humana en devenir”. Su desarrollo futuro es una necesidad actual que hay que garantizar. Los “derechos para el desarrollo” (developmental rights) son derechos instrumentales que operan en un doble plano, ya que atienden tanto los intereses tanto del adulto futuro como del niño actual (RIVERO, 2000, p. 113). 8
- 61. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín La STS 1ª, 17.9.1996, FD 2º IV (Ar. 6722; MP: Eduardo Fernández-Cid de Temes) establece que “el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social (…)”. 2.1. El interés superior del menor en nuestro ordenamiento jurídico El Principio 3:3 de los Principles of European Family Law regarding Parental Responsibilities dispone que el interés superior del menor sea la consideración primordial en todas aquellas materias relativas a la responsabilidad parental2. La función de estos principios es orientar a los legisladores nacionales en su tarea de modernización del Derecho de familia, si bien tanto el legislador estatal como el catalán ya lo habían adoptado como principio rector en las relaciones paterno-filiales. Para que, a solicitud de uno solo de los cónyuges, el juez acuerde la custodia compartida, nuestro CC establece como criterio preferente la defensa del interés superior del menor. Así, el art. 92.8 CC dispone: “(…) fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. Es, por tanto, éste el principio vertebrador en materia de responsabilidad parental. A título de ejemplo, el Reglamento comunitario 2201/20033 acoge este principio en sus normas de competencia judicial internacional. También el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, lo recoge en su preámbulo: “(...) los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”. Igualmente, la Convención sobre los Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 (en adelante, CNUDI), incorpora este principio en su articulado (arts. 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40), el cual ya había sido invocado por la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959, en su principio segundo y, muy especialmente, en su principio séptimo: 2 “Principle 3:3 Best interest of the child: In all matters concerning parental responsibilities the best interests of the child should be the primary consideration”. 3 Reglamento (CE) Nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) Nº 1347/2000 (DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003). 9
- 62. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín “El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres”. Por su parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 15, de 17.1.1996) introduce también el principio del interés superior del menor en su art. 2: “En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. Por último, el art. 3 de la Ley catalana 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y adolescentes y de modificación de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC núm. 2083, de 2.8.1995), amplia el alcance de este principio, pues lo refiere tanto a actuaciones de poderes públicos (art. 3.1 CNUDI) como de particulares. Además, esta Ley pauta la determinación del interés superior del menor: “Para la determinación de este interés se tendrá en cuenta, en particular, los anhelos y las opiniones de niños y adolescentes, y también su individualidad dentro del marco familiar y social”. El interés superior del menor o favor filii es un concepto jurídico indeterminado, que, como hemos visto, muchas normas invocan pero ninguna define. Como concepto jurídico indeterminado, corresponde al juez aplicarlo a un caso concreto para identificar la única solución válida. 2.2. Evolución histórica del interés superior del menor a. España La concepción del interés superior del menor ha evolucionado a lo largo del tiempo. El CC de 1889 preveía, en casos de separación y nulidad del matrimonio, que la atribución de la custodia se llevara a cabo en función de la edad y el sexo de los hijos. Así, hijas e hijos menores de siete años siempre quedaban al cuidado de la madre. A partir de los siete años, entraba en juego la buena fe o inocencia de los cónyuges, según fuera nulidad o separación respectivamente. De este modo, todos los hijos quedaban bajo la guarda del cónyuge de buena fe o inocente. Si ambos actuaron de buena fe o eran inocentes, los hijos quedaban a cargo del padre y las hijas de la madre (arts. 70 y 73 CC en su redacción original). La Ley 30/1981, de 7 de julio (BOE núm. 172, 20.7.1981), integró en nuestra legislación el criterio de otorgar la custodia al progenitor más idóneo sin tener en cuenta de forma genérica la causa que había provocado la ruptura de la pareja (TAMBORERO Y DEL RÍO, 2003, p. 516). 10
- 63. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín b. Estados Unidos Hasta bien entrado el s. XIX, en los Estados Unidos de América, la tradición del common law concedía al padre un derecho preferente al de la madre sobre la custodia de los hijos comunes, con fundamento en que el marido recibía los bienes adquiridos durante el matrimonio. Se entendía que los hijos constituían un activo patrimonial del padre y, por lo tanto, sujeto a su custodia en caso de ruptura matrimonial (HARRIS, TEITELBAUM y CARBONE, p. 621). De forma excepcional, algunos tribunales habían otorgado la custodia a la madre, arguyendo que el padre no estaba suficientemente cualificado para cuidar de sus hijos: Nickols v. Giles (Connecticut, 1796) y Commonwealth v. Addicks (Pennsylvania, 1813). Joel Prentiss BISHOP tildó de siniestro4 el derecho del padre en sus Commentaries on the Law of Marriage and Divorce (1864) y señaló que las madres debían tener preferencia en la custodia de los hijos de “tierna edad” (tender years), sobre todo de las hijas. Uno de los puntos de inflexión en el derecho de familia estadounidense fue la transición de un derecho casi absoluto del padre sobre la custodia de sus hijos al uso de la doctrina del interés superior del menor (best interests standard). Esta transición implicó, a su vez, una mayor discrecionalidad de los jueces a la hora de resolver cuestiones de atribución de la custodia. Con la regla anterior, la resolución de los casos era prácticamente automática, mientras que la introducción del nuevo estándar hizo necesaria su definición y acotamiento. Bajo este nuevo principio, la presunción de custodia paterna se sustituyó por la materna en los casos de niños de “tierna edad” (tender years presumption). Los tribunales adoptaron progresivamente este criterio, aunque con una interpretación muy elástica del concepto: en el asunto Carr (1872), la Corte Suprema de Virginia transfirió la custodia sobre una niña de cuatro años de la madre al padre entendiendo que la “tierna edad” se había superado5. Sin embargo, en Jenkins v. Jenkins (1921), la Corte Suprema de Winsconsin afirmó que no podía haber sustituto del amor maternal durante los años de crianza6. La doctrina jurisprudencial sobre la preferencia materna en la custodia de niños de “tierna edad” derivó a la preferencia materna en general, con independencia de la edad de los hijos. Por tanto, el viejo criterio de la preferencia paterna acabó invirtiéndose (COCHRAN, p. 9). Durante las décadas de 1960 y 1970 los tribunales abandonaron la preferencia materna en la custodia de los hijos, porque consideraron que ésta no se alineaba con el principio del interés superior del menor. Así, en Marriage of Bowen (1974), la Corte Suprema de Iowa sostuvo que la 4“In this doctrine, the common-law wears somewhat the grim aspect put on it in its early days by reason of its dwelling among baronial castles, in contact with feudal manners, tossed in the storms, and torn in the outbursts, of half-civilized life”. 5 “The tender nursing period has passed by, and the time for moral training and impressions has arrived”. 6 “[N]othing can be an adequate substitute for mother love (…) She alone has the patience and sympathy required to mold and soothe the infant mind in its adjustment to its environment. The difference between fatherhood and motherhood in this respect is fundamental, and the law should recognize it unless offset by undesirable traits in the mother”. 11
- 64. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín preferencia materna estaba injustificada a priori7. Ante la indeterminación del alcance de este principio, una legislación sin precedentes fue la del Estado de Michigan, que en 1970 aprobó la Child Custody Act, cuya § 722.238 fija minuciosamente el concepto legal de “interés superior del menor”. Con posterioridad, y haciendo abstracción de cuestiones de género, los tribunales optaron por la primary caretaker rule, según la cual debía atribuirse la custodia al progenitor que había participado de forma más activa en el cuidado del menor. Esta regla conlleva la atribución de la custodia a la madre en la mayoría de casos. De hecho, los Principles of the Law of Family Dissolution (2002) del American Law Institute, con la finalidad de guiar a los legisladores estatales, reformulan en su § 2.089 la primary caretaker rule de manera que, en defecto de pacto en contrario, cada progenitor pase con los hijos un tiempo 7 “The inference that the best interests of younger children are served by placing them in their mother’s custody is simple not justified as an a priori principle”. 8“As used in this act, “best interests of the child” means the sum total of the following factors to be considered, evaluated, and determined by the court: (a) The love, affection, and other emotional ties existing between the parties involved and the child. (b) The capacity and disposition of the parties involved to give the child love, affection, and guidance and to continue the education and raising of the child in his or her religion or creed, if any. (c) The capacity and disposition of the parties involved to provide the child with food, clothing, medical care or other remedial care recognized and permitted under the laws of this state in place of medical care, and other material needs. (d) The length of time the child has lived in a stable, satisfactory environment, and the desirability of maintaining continuity. (e) The permanence, as a family unit, of the existing or proposed custodial home or homes. (f) The moral fitness of the parties involved. (g) The mental and physical health of the parties involved. (h) The home, school, and community record of the child. (i) The reasonable preference of the child, if the court considers the child to be of sufficient age to express preference. (j) The willingness and ability of each of the parties to facilitate and encourage a close and continuing parent-child relationship between the child and the other parent or the child and the parents. (k) Domestic violence, regardless of whether the violence was directed against or witnessed by the child. (l) Any other factor considered by the court to be relevant to a particular child custody dispute”. 9 “(1) Unless otherwise resolved by agreement of the parents ..., the court should allocate custodial responsibilities so that the proportion of custodial time the child spends with each parent approximates the proportion of time each parent spent performing caretaking functions for the child prior to parents’ separation... except to the extent required under § 2.11 [where there is credible evidence of abandonment, domestic abuse or other serious misconduct by a parent] or necessary to achieve one or more of the following objectives: (a) to permit the child to have a relationship with each parent which, in the case of a legal parent or a parent by estoppel who has performed a reasonable share of parenting functions, should be not less than a presumptive amount of custodial time set by a uniform rule of statewide application; (b) to accommodate the firm and reasonable preferences of a child who has reached a specific age, set by an uniform rule of statewide application; (c) to keep siblings together when the court finds that doing so is necessary to their welfare; (d) to protect the child’s welfare when the presumptive allocation under this section would harm the child because of a gross disparity in the quality of the emotional attachment between each parent and the child or in each parents’ demonstrated ability or availability to meet the child’s needs; (e) to take into account any prior agreement …; (f) to avoid an allocation of custodial responsibility that would be extremely impractical or that would interfere substantially with the child’s need for stability …; (g) [to deal with a parent’s proposed relocation] …; (h) to avoid substantial and almost certain harm to the child”. 12
- 65. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín proporcional al que dedicó a su cuidado antes de la separación, aunque incluye abundantes excepciones a tal principio. Entre otras, con el fin de no separar a los hermanos, en caso de que la atribución sea emocionalmente perjudicial para el niño o para atender las preferencias del menor con edad suficiente. 2.3. El interés superior del menor en la elaboración de la ley La redacción del art. 92 CC en el Anteproyecto de Ley era muy simple: “Los padres podrán acordar o, en su caso, el juez podrá decidir, a instancia de parte y siempre en beneficio del menor, que la guarda de los hijos sea ejercitada por uno solo de ellos o conjuntamente, procurando no separar a los hermanos. Antes…, el juez, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar el dictamen de un facultativo”. El Informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley influyó de manera decisiva en la redacción que el Proyecto de Ley dio a este precepto. El Informe sugirió que el precepto recogiese el interés superior del menor de una forma mucho más completa y garantista, con el objetivo de vetar la custodia compartida en determinados supuestos. El Informe aconsejó que fuera “el juez quien, en cada caso, valore la conveniencia, o no, de la custodia compartida en sus distintas modalidades, teniendo en cuenta conjuntamente el interés del menor (…) y la concreta situación real entre los padres”. El redactado del art. 92 CC en el Proyecto de Ley fue el siguiente: “La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimento de su derecho a ser oídos. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. En la propuesta de convenio regulador o a instancia de uno de los padres, podrá solicitarse que el juez, previo informe del Ministerio Fiscal, decida en interés exclusivo de los hijos, valorando la relación que los padres mantengan entre sí, tras oír a los mayores de 12 años y, si lo considera preciso, a los menores que tengan suficiente juicio, que la guarda de estos sea ejercida por uno de ellos o conjuntamente. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Cuando, a petición de parte, el juez acuerde la guarda conjunta, deberá fundamentar su resolución en la mejor protección del interés del menor. Además, deberá adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda. En todo caso, se procurará no separar a los hermanos. El juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de un facultativo relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”. 13
- 66. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín Entre las garantías adoptadas en el Proyecto, el Gobierno incluyó la prohibición de conceder la custodia compartida si alguno de los progenitores estaba incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Según RIVERA ÁLVAREZ (2005, p. 162), esta garantía adicional puede generar el incentivo perverso de que el cónyuge que no desee la custodia compartida realice denuncias falsas para evitar que ésta se acuerde. Durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley10, la nueva redacción del art. 92 CC fue objeto de discusión tanto en el Congreso como en el Senado. En particular, la introducción de la guarda y custodia compartida impuesta por el juez resultó polémica y la redacción final es fruto del consenso entre las diversas propuestas formuladas por las fuerzas políticas. Las enmiendas formuladas al artículo 92 CC son las siguientes11: a) Un primer grupo exigían el acuerdo de los padres para la adopción del régimen de custodia compartida, sin posibilidad de fuera impuesta por el juez a petición de uno solo de los cónyuges. Enmienda núm. 30 del Grupo Parlamentario Mixto, enmienda núm. 40 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), enmienda núm. 81 del Grupo Parlamentario Popular, todas ellas presentadas en el Congreso, y enmienda núm. 26 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado. b) Un segundo grupo pretendía suprimir el carácter excepcional de la medida. Enmienda núm. 4 del Grupo Parlamentario de Senadores de Coalición Canaria y enmienda núm. 5 del Grupo Parlamentario en el Senado Entesa Catalana de Progrés. Incluso, la enmienda núm. 59 del Grupo Parlamentario en el Congreso de Coalición Canaria propone que, a falta de acuerdo entre los cónyuges, la guarda compartida sea la solución que deba acordar el juez con carácter preferente. c) Un tercer grupo son las orientadas a reforzar las garantías y cautelas con el objeto de limitar los casos posibles de custodia compartida: La enmienda núm. 32 del Grupo Parlamentario Mixto en el Congreso lista los elementos que el juez valorará cuando otorgue la custodia compartida. Las enmiendas núm. 57 y 58 del Grupo Parlamentario en el Congreso de Coalición Canaria requiere que los cónyuges que opten por la custodia compartida se sometan a mediación. 10 BOCG - Congreso de los Diputados. VIII Legislatura, de 1.12.2004, con el número 121/000016. 11BOCG - Congreso de los Diputados. VIII Legislatura, Serie A, Núm. 16-8, de 15.3.2005; y BOCG – Senado. VIII Legislatura, Serie II, Núm. 14 (c), de 26.5.2005. 14
- 67. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín d) Por otro lado, el Grupo Parlamentario Popular (enmiendas núm. 81 en el Congreso y núm. 24 en el Senado) introduce la necesidad de un Plan de Responsabilidad Parental que comprenda el reparto del tiempo entre los cónyuges e incluya acuerdos sobre la vivienda habitual, la pensión alimenticia y otros extremos necesarios para el bienestar del menor. En Francia, la reforma de 2002 del Code Civil sí que obliga a los progenitores a presentar un plan de corresponsabilidad, plan que el juez puede aprobar o rechazar12. Por su parte, la enmienda núm. 1 del Grupo Parlamentario Mixto en el Senado obliga al juez a “fijar con precisión el modo en que se armonizará la actuación de ambos progenitores”. Finalmente, cabe resaltar que la enmienda núm. 48 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso es el texto hoy vigente del art. 92 CC. 3. Análisis económico de la custodia compartida La posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida había existido siempre, pero no fue hasta la reforma del Código Civil con la Ley 15/2005 que se empezó a considerar relevante. La Ley 15/2005, que tiene como objetivo alinear los intereses de los cónyuges que solicitan el divorcio13, permite que la custodia compartida se pacte expresamente y, como novedad, que el juez la imponga a solicitud de uno de los cónyuges. Tras la aprobación de la Ley 30/1981, la posición predominante de los jueces había sido atribuir la guarda y custodia a uno de los progenitores, preferentemente la madre, con su correlativo uso de la vivienda familiar y el pago por parte del padre de una pensión de alimentos a favor de los hijos. La consecuencia que producía este sistema era que el padre, sometido a un régimen de visitas, podía experimentar un sentimiento de frustración por el pago de una pensión que consideraba desproporcionada en relación con el tiempo que podía pasar con sus hijos. Hay dos razones que explican la atribución mayoritaria de la custodia a la madre: la mayor dedicación de la madre al cuidado de los hijos durante el matrimonio; y el hecho que los padres, en muchas ocasiones, se desentienden y no luchan por la guarda y custodia de sus hijos. “En 2002, las rupturas pactadas alcanzaron el 64%. Pero en el 93% de estos convenios se acordó que la custodia la ejerza la madre, lo que supone que gran parte de los hombres se autoexcluyen. Aún existiendo acuerdo, sólo el 5% de los padres pidió hacerse cargo de los niños en su vida cotidiana. La 12Art. 373-2-7 del Code Civil [art. 5 Loi nº 2002-305 du 4 mars (JO du 5 mars 2002)]: "Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant. Le juge homologue la convention sauf s'il constate qu'elle ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant ou que le consentement des parents n'a pas été donné librement". 13Véase Laura ALASCIO CARRASCO e Ignacio MARÍN GARCÍA (2007), “Contigo o sin ti: regulación del divorcio e incentivos a pedirlo”, en InDret 1/2007. 15
- 68. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín quiebra se produjo en las rupturas sin acuerdo: el 22% de los padres pidió la guarda de los hijos, mientras que sólo el 1% optó por la custodia compartida”14. 3.1. Efectos del divorcio: custodia compartida y transferencia de riqueza La atribución de la custodia a uno solo de los cónyuges lleva aparejada la asignación del uso de la vivienda familiar (art. 96 CC y 83 CF). En vista de que se ha venido atribuyendo a la madre, ésta partía de una posición negociadora más fuerte15. La custodia compartida quiebra este criterio de asignación del uso del domicilio y equilibra la situación negocial. Con todo, pueden producirse los incentivos perversos siguientes: a) Que el padre solicite la custodia compartida para que no se otorgue a la madre el uso de la vivienda. b) Que la madre ceda parte de los activos patrimoniales con tal de que se le otorgue la custodia sólo a ella (BRINIG y BUCKLEY, 1998, p. 397). Estas predicciones son consistentes con el teorema de Coase16, según el cual las leyes que determinan la custodia son irrelevantes, ya que el hijo acabará “en manos” del progenitor que más lo valore, es decir, aquél que esté dispuesto a intercambiar mayor número de activos para conseguir la custodia (BRINIG y BUCKLEY, 1998, p. 400). Por esta razón, contra la custodia compartida puede objetarse que promueve las transferencias de riqueza entre cónyuges utilizando a los niños como moneda de cambio. Esta aproximación utilitarista se considera errónea porque se centra en el interés individual de cada cónyuge y prescinde del bienestar del menor, quien en una mayoría de casos prefiere gozar de la compañía de sus dos progenitores. 3.2. Función de utilidad altruista del progenitor Proponemos una aproximación diferente a la custodia compartida, pues hay que tener en cuenta que la felicidad de los hijos afecta a la de los padres. De esta manera, el bienestar de un hijo será una variable en la función de utilidad de la madre o del padre: la denominada función de utilidad interdependiente o altruista, aquélla que incorpora la función de utilidad de un sujeto diferente. Así, los progenitores desean alcanzar soluciones que aumenten la felicidad de sus hijos, 14 El País, 27 de noviembre de 2004, p. 30. 15 No hay una presunción legal de custodia materna, pero ésta ha sido la tónica habitual mantenida por nuestros tribunales. En muchas jurisdicciones de Estados Unidos sí existía esta presunción (Ark. Code Ann., § 9-13-101; Va. Code Ann. § 20-107.2), que fue paulatinamente sustituida por reglas neutrales en cuanto al género. Así, por ejemplo, la primary-caretaker rule, el cónyuge que durante el matrimonio se ocupó del cuidado del menor será el que reciba su custodia. 16 Si los costes de transacción son inexistentes o bajos, las partes llegarán a un resultado eficiente con independencia de la asignación inicial de recursos. 16
- 69. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín puesto que ello redunda en su propio bienestar. La función de utilidad altruista se puede representar de la siguiente manera: U p = f (C p ,αU h ) La utilidad del progenitor (Up) depende de su consumo (Cp), así como de la utilidad de su hijo (Uh) en la proporción α (BECKER, 1993, p. 278). Es decir, el progenitor será más “feliz” si consume más, pero también si su hijo es más feliz. De igual forma, la restricción presupuestaria de cada progenitor incluirá una fracción δ de su renta destinada al consumo de su hijo, lo cual incrementa el bienestar de ambos. El hecho de que el progenitor incorpore en su función de utilidad la de su hijo implica que deberá internalizar todas las externalidades17 producidas por él y que afecten a su hijo. De esta manera, el progenitor actuará de forma tal que sus acciones no representen una externalidad negativa hacia su hijo, ya que él también se verá afectado por está pérdida de bienestar del hijo en la proporción α . Una razón por la cual los progenitores no actúan siempre de acuerdo con lo que este modelo predice es que, además de incorporar la función de utilidad de su hijo, incorporan también la de su excónyuge (Up’), de la cual depende negativamente en la proporción γ . Es decir, el mayor bienestar del otro cónyuge le afecta negativamente, por lo que pueden producirse conductas no deseables para el hijo, en particular, comportamientos no cooperativos con el otro. U p = f (C p ,αU h ,−γU p ' ) Sin lugar a dudas, la separación o el divorcio producen una externalidad negativa sobre los hijos de la pareja, lo cual conlleva que Uh disminuya y, por ello, Up también lo haga en la proporción α . Por tanto, los padres intentarán minimizar las consecuencias negativas de la crisis matrimonial sobre sus hijos. La SAP Barcelona de 20.2.2007 valora esta circunstancia, a pesar de que no utilice el concepto “externalidad”, cuando enumera las ventajas de la custodia compartida (v. supra 3). En definitiva, la mejora del bienestar del niño repercute directamente, como es natural, en el de cada uno de sus progenitores. Sentado esto, examinaremos los efectos de la función de utilidad altruista sobre las conductas de los padres antes y después de la crisis matrimonial. 17 Una externalidad es un efecto sobre un tercero derivado de una transacción en la que no ha participado. Una externalidad positiva es aquélla que incrementa el bienestar del tercero, mientras que una externalidad negativa lo disminuye. 17
- 70. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín a. Teoría del vínculo (bonding theory) El contrato de matrimonio sólo es susceptible de cumplimiento voluntario, ya que la ejecución in natura (que los cónyuges sigan casados) resulta imposible. Además del cumplimiento voluntario, los cónyuges pueden optar por exigir su terminación o suspender su ejecución acordando la separación (ALASCIO CARRASCO y MARÍN GARCÍA, 2007, p. 5). Una “estrategia de vinculación” (bonding strategy) es un mecanismo adoptado voluntariamente por una parte para señalizar su voluntad de cumplir un contrato no ejecutable. La característica de esta estrategia radica en que es costosa para la parte que la adopta, y, por tanto, es creíble para la otra parte. Como el contrato matrimonial no es ejecutable, la posibilidad de que en caso de crisis matrimonial las partes (o, en su caso el juez) puedan acordar la custodia compartida puede tener efectos beneficiosos incluso antes de la ruptura: 1. La anticipación de la custodia compartida ofrece incentivos a establecer relaciones más estrechas con los hijos que perdurarán incluso en caso de divorcio, ya que ambos progenitores participarán activamente en la vida de los menores (BRINIG y BUCKLEY, 1998, p. 402), cosa que no ocurre con el derecho de visita. De esta manera, aun después del divorcio los progenitores desearán una mayor relación con sus hijos que no se limite al derecho de visita. 2. Esta misma anticipación fomentará actitudes menos belicosas y más cooperativas, entre los cónyuges que, si desean este régimen, deberán cuanto menos tratar de cooperar con el objeto de llegar a soluciones que satisfagan a ambos. Los cónyuges podrían incluso pactar en capitulaciones matrimoniales que en caso de crisis acordarán la custodia compartida de sus hijos. Este pacto sería válido en virtud del art. 1255 CC según el cual serán válidos todos los pactos que no sean contrarios a la ley, la moral o el orden público. No obstante, en caso de separación o divorcio dicho pacto no sería ejecutable de forma automática sino que debería ser ratificado por las partes en el convenio regulador (art. 90.a CC) y homologado por el juez, cuya prioridad principal es asegurar el interés superior del menor. b. Problemas de información asimétrica (monitoring theory) Disuelto el matrimonio o separados los cónyuges, se produce una situación de asimetría informativa en los casos en los que se atribuye la custodia a uno solo de los cónyuges, y el otro está obligado a pagarle una pensión por los alimentos del hijo, puesto que el cónyuge deudor no puede conocer en qué gasta el cónyuge acreedor la pensión. Con frecuencia, este desconocimiento viene acompañado de la sensación de que en realidad está pagando más de lo 18
- 71. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín necesario. En este contexto surge el denominado problema del principal-agente18, siendo el progenitor no custodio el principal y el custodio el agente (BRINIG y BUCKLEY, 1998, p. 409). La custodia compartida reduce el problema de agencia, ya que ambos progenitores pasan el mismo tiempo con sus hijos y pueden colaborar activamente en su crecimiento, sin que uno de ellos deba supervisar el comportamiento del otro. 3.3. Clean break y custodia compartida La custodia compartida favorece una institución desconocida como tal en nuestro ordenamiento, pero que varias reformas del Derecho de familia hacen intuir una tendencia a asumirla: el denominado clean break. El art. 85.2 del Codi de Familia permite sustituir el pago de la pensión por la entrega de bienes en dominio. Asimismo, la Ley 15/2005 reformó el art. 97 CC en el sentido de admitir expresamente la temporalidad y el pago único de la pensión compensatoria. En Derecho inglés, una clean break order es una resolución mediante la cual el juez intenta eliminar obligaciones patrimoniales periódicas entre los cónyuges (HERRING, 2004, p. 199). El tribunal podrá acordarlas teniendo en cuenta los criterios previstos en la § 25 de la Matrimonial Causes Act (1973). Los medios de ejecución son varios: la entrega de una cantidad alzada, adjudicaciones de inmuebles o, en caso de que no sea posible, pagos periódicos durante un tiempo determinado (por ejemplo, dos años). Cabe resaltar que este tipo de orders son adecuadas sólo cuando el cónyuge deudor tiene medios para poder cumplirlas, así lo entendió la House of Lords en su sentencia de 26.10.2000, que resolvía el caso White v. White. Esta clase de acuerdos son apropiados en caso de matrimonios de corta duración, sin hijos, y con cónyuges cuyas carreras profesionales están bien establecidas, o cuando existe antagonismo entre los cónyuges. Son, sin embargo, inapropiadas en casos de matrimonios largos, o cuando existe incertidumbre sobre el futuro económico del cónyuge acreedor. Distinción que estableció la House of Lords en los casos Miller v. Miller y McFarlane v. McFarlane, resueltos conjuntamente el 24.5.200619. La custodia compartida no guarda relación directa con las clean break orders, en el sentido de que éstas regulan un aspecto patrimonial de la crisis de pareja y aquélla un aspecto personal. Ahora bien, la regulación de los regímenes de custodia prevé ciertas consecuencias patrimoniales, y la custodia compartida puede, y, de hecho, debe eliminar esas consecuencias. Por tanto, este régimen de guarda de los menores favorece que los excónyuges queden desligados 18El problema principal-agente consiste en la dificultad de diseñar un sistema de incentivos tal que el agente (persona que recibe un encargo) actúe en interés del principal (persona que hace el encargo) y no en interés propio. Este problema es especialmente relevante cuando el cumplimiento del contrato no es verificable (STIGLITZ, 1988). 19 Miller v. Miller and McFarlane v. McFarlane [2006] UKHL 24. 19
- 72. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín patrimonialmente el uno respecto del otro, mientras que los lazos afectivos con sus hijos se mantienen. 4. Conclusión La introducción expresa de la custodia compartida por la Ley 15/2005 rompe la dicotomía hasta ahora mantenida entre la custodia encomendada a un solo progenitor y el derecho de visita del otro progenitor. Para los hijos, la custodia compartida posibilita el desenvolvimiento de las relaciones paterno-filiales con ambos progenitores, ya que el menor no es privado de la compañía habitual de ninguno de sus padres. Ahora bien, esta modalidad de custodia requiere para su éxito de especial dedicación y empeño por parte de los protagonistas de la crisis matrimonial, pues es imprescindible dotar al menor de equilibrio suficiente en su vida cotidiana. Uno de los obstáculos de la custodia compartida es la falta de espíritu cooperativo de los padres, quienes, por encima de cualesquiera otros intereses, deben velar por el bienestar emocional y físico de sus hijos. Sin embargo, el escollo principal a esta modalidad de custodia es el elevado coste económico que supone a causa de la duplicación de gastos y de la generación de gastos nuevos, como el derivado de adquirir una vivienda con unas características y ubicación determinadas. No obstante, la custodia compartida no es intrínsecamente beneficiosa ni perjudicial. Su funcionamiento depende en buena medida de la adecuación de los progenitores para su ejercicio, así como de sus circunstancias. Por ello, se hace necesario el control judicial sobre la autonomía de los cónyuges, ya que éstos pueden hacer un uso nada ortodoxo de su libertad de decisión. En otras palabras, los cónyuges pueden posicionarse a favor o en contra en función de intereses puramente personales sin priorizar el interés superior del menor y será el juez el que, en última instancia, lo proteja. Por último, al margen de su conveniencia o no a un caso concreto, bien calibrada, la figura de la custodia compartida debe ser valorada positivamente: 20
- 73. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín 5. Tabla de sentencias citadas Tribunal Supremo Resolución y fecha Ref. Magistrado Ponente STS 1ª, 17.9.1996 Ar. 6722 Eduardo Fernández-Cid de Temes Audiencias Provinciales Resolución y fecha Ref. Magistrado Ponente SAP Albacete, Civil, 1.3.1993 AC 292 Emigdio Cano Moreno SAP Girona, Civil, 9.2.2000 AC 184 José Isidro Rey Huidobro SAP Girona, Civil, Sec. 2ª, AC 1827 José Isidro Rey Huidobro 25.2.2001 SAP Castellón, Civil, Sec. 3ª, AC 846 José Manuel Marco Cos 10.4.2003 SAP Córdoba, Civil, Sec. 1ª, JUR Pedro Roque Villamor 16.12.2003 200420303 Montoro SAP Barcelona, Civil, Sec. 12ª, Juan Miguel Jiménez de JUR 120441 12.3.2004 Parga Gastón SAP Barcelona, Civil, Sec. 12ª, Antonio López-Carrasco JUR 208661 9.6.2004 Morales SAP Barcelona, Civil, Sec. 18ª, JUR 217508 Ana Mª García Esquius 22.7.2004 SAP Baleares, Civil, Sec. 5ª, Mariano Zaforteza JUR 287192 17.9.2004 Fortuny SAP Madrid, Civil, Sec. 24ª, JUR Rosario Hernández 18.11.2004 200537062 Hernández SAP Barcelona, Civil, Sec. 18ª, JUR 101427 Enric Anglada Fors 20.2.2007 Jurisdicciones estadounidenses Caso Ref./ Fecha Nickols v. Giles 2 Root 461 (Conn. 1796) Commonwealth v. Addicks 5 Binn. 519, 521 (Pa. 1813) Carr 63 Va. (22 Gratt.) 168, 174 (1872) 17 Wis. 592, 595, 181 N.W. 826, 827 Jenkins v. Jenkins (1921) Marriage of Bowen 219 N.W.2d 683, 688 (Iowa 1974) 21
- 74. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín House of Lords Caso Ref./ Fecha White v. White No consta referencia., 26.10.2000 Miller v. Miller, McFarlane v. [2006] UKHL 24, 24.5.2006 McFarlane 6. Bibliografía Laura ALASCIO CARRASCO e Ignacio MARÍN GARCÍA (2007), “Contigo o sin ti: regulación del divorcio e incentivos a pedirlo”, en InDret 1/2007 (www.indret.com). Gary S. BECKER (1993), A Teatrise on the Family, Harvard University Press, Cambridge (MA). Margaret BRINIG and F.H. BUCKLEY (1998), “Joint Custody: Bonding and Monitoring Theories”, Indiana Law Journal, vol. 73, p. 393. Herminia CAMPUZANO TOMÉ (2005), “La custodia compartida. Doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales”, en Aranzadi Civil núm. 22/2004. Robert F. COCHRAN Jr. (1985), “The Search for Guidance in Determining the Best Interests of the Child at Divorce: Reconciling the Primary Caretaker and Joint Custody Preferences”, University of Richmond Law Review, Vol. 20, Núm. 1, pp. 1 - 65. COMMISSION ON EUROPEAN FAMILY LAW (2007), Principles of European Family Law regarding Parental Responsibilities, Intersentia, Oxford. José Ramón DE VERDA Y BEAMONTE (coord.) (2006), Comentarios a las Reformas de Derecho de Familia de 2005, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor. Joel Prentiss BISHOP (1864), Commentaries on the Law of Marriage and Divorce, Little, Brown & Company, Boston. Leslie Joan HARRIS, Lee T. TEITLEBAUM & June CARBONE (2005), Family Law, Aspen, New York, 3rd Ed. Jonathan HERRING (2004), Family Law, Longman, 2nd Ed. Joaquín María RIVERA ÁLVAREZ (2005), “La custodia compartida: génesis del nuevo art. 92 del Código Civil”, Cuadernos de Trabajo Social, Vol. 18, pp. 137-162. Francisco RIVERO HERNÁNDEZ (2000), El interés del menor, Dykinson, Madrid. 22
- 75. InDret 3/2007 Laura Alascio, Ignacio Marín Carlos ROGEL VIDE (2005), “En torno a la custodia compartida de los hijos de padres separados. Del Anteproyecto al Proyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, enero-marzo, pp. 73-93. Joseph E. STIGLITZ (1998), voz “Principal and agent (II)”, en The New Palgrave. A Dictionary of Economics, vol. 3, Macmillan, Hong Kong, pp. 966-971. Ramón TAMBORERO Y DEL RÍO (2003), “La guarda y custodia compartida”, en ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS DE FAMILIA, Diez años de abogados de familia (1993-2002), La Ley, Getafe, pp. 515-519. Hal R. VARIAN (2001), Microeconomía intermedia. Un enfoque actual, Antoni Bosch, Barcelona, 5ª ed. ZARRALUQUI ABOGADOS y LLEDÓ ABOGADOS (2007), El nuevo derecho matrimonial. Comentarios a las Leyes 13/2005, de 1 de julio, y 15/2005, de 8 de julio, Dykinson, Madrid. 23
- 76. Número: 227 Legislatura: VII Fascículo: Año: XXVIII Página: 14836 Fecha: 26/05/2010 Nº Iniciativa: Original: Materia: 1. PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS 1.2. Proposiciones de Ley 1.2.1. Aprobadas Título: Aprobación por el Pleno de las Cortes de la Proposición de Ley de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres. PRESIDENCIA DE LAS CORTES DE ARAGÓN El Pleno de las Cortes, en sesión celebrada los días 20 y 21 de mayo de 2010, ha aprobado la Proposición de Ley de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, con el texto que se inserta a continuación. Se ordena su publicación, de conformidad de lo dispuesto en el artículo 111.1 del Reglamento de la Cámara. Zaragoza, 20 de mayo de 2010. El Presidente de las Cortes FRANCISCO PINA CUENCA Ley de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres PREÁMBULO I La instauración del Estado autonómico supuso la apertura de una nueva etapa para el Derecho foral aragonés, símbolo de nuestra identidad originaria. Aragón recuperaba su capacidad para legislar en materia de Derecho civil propio, en el marco de lo dispuesto en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía. Tras asumir esta competencia, el primer paso de las Cortes de Aragón fue la promulgación de la Ley 3/1985, de 21 de mayo, para integrar en el ordenamiento jurídico aragonés la Compilación de 1967, así como para actualizarla a los nuevos principios
- 77. constitucionales de igualdad entre los cónyuges y no discriminación entre los hijos por razón de la filiación. Con posterioridad a ésta, la labor legislativa llevada a cabo en nuestra Comunidad Autónoma ha sido muy importante; concretamente se han dictado hasta el momento otras seis leyes más: la Ley 3/1988, de 25 de abril, sobre equiparación de hijos adoptivos; la Ley 4/1995, de 29 de marzo, sobre modificación de la Compilación del Derecho Civil de Aragón y de la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma en materia de sucesión intestada; la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte; la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas; la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad, y la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona. Siguiendo con esta labor de actualización de nuestro Derecho civil se dicta la presente Ley en ejercicio de la competencia exclusiva de Aragón en las materias de conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral aragonés y del Derecho procesal derivado de las particularidades del derecho sustantivo aragonés, reconocidas en los artículos 149.1.8.ª y 6.ª de la Constitución y 71.2ª y 3.ª del Estatuto de Autonomía. Esta Ley tiene por objeto regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, promoviendo el ejercicio de la custodia de forma compartida por ambos, en desarrollo de los principios rectores contenidos en el Estatuto de Autonomía de Aragón de protección de la familia y la infancia y de igualdad entre el hombre y la mujer. II La preocupación por la protección del menor y de la familia ha sido una constante en las democracias más desarrolladas. Este principio se reconoce en el artículo 39 de la Constitución española, y en el Estatuto de Autonomía de Aragón, cuyo artículo 24 impone a los poderes públicos aragoneses adoptar políticas que garanticen la protección de las relaciones familiares y la igualdad entre el hombre y la mujer. Igualmente, la Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, obliga a los Estados a respetar el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que fuera contrario al interés superior del niño. Los supuestos de ruptura de la convivencia familiar han crecido notablemente en la última década, siendo uno de los asuntos más delicados a resolver el de la guarda y custodia de los hijos comunes. Esta cuestión se encuentra actualmente regulada por el artículo 92 del Código Civil español, reformado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que en defecto de acuerdo entre los padres configura la guarda y custodia compartida como excepcional, siendo necesario recabar asimismo informe favorable del Ministerio Fiscal. La aplicación de este precepto ha supuesto en la práctica el otorgamiento de la custodia individual de forma generalizada a la mujer. Sin embargo, la evolución de la sociedad exige dotar de una nueva regulación al régimen de guarda y custodia que favorezca el contacto continuado de los hijos con los padres y la igualdad entre los progenitores. III La presente ley, respondiendo a una importante demanda social, supone un cambio del esquema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de
- 78. pacto de relaciones familiares. Con este cambio se pretende favorecer el mejor interés de los hijos y promover la igualdad entre los progenitores. La custodia compartida se fundamenta en la conjugación de dos derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar. Esta ley recoge y refuerza el principio del interés superior de los menores en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia de sus progenitores. La mejor realización de su beneficio e interés exige que ambos progenitores perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes con los hijos. Las ventajas de la custodia compartida son evidentes. Con ella, los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos, ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos, debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos. La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada, que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre. La custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres. En definitiva, la razón principal que motiva la presente ley son los importantes cambios que se han ido produciendo en la sociedad aragonesa en las últimas décadas como consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo laboral, circunstancia que ha generado unas nuevas relaciones familiares que se ajustan más al modelo de custodia compartida que al modelo de custodia individual. Es verdad que todavía queda camino por recorrer, pero esta ley quiere contribuir a avanzar en la igualdad sociológica entre mujeres y hombres. IV La ley se compone de un total de diez artículos, distribuidos en cinco capítulos, dos disposiciones transitorias, cuatro adicionales, una derogatoria y tres finales. El Capítulo I, denominado «Disposiciones generales», delimita el objeto y finalidad de la Ley, así como los derechos y principios que han de observarse ante la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo. El derecho de los hijos a un contacto directo y continuado con sus padres y el derecho de los padres a la igualdad en sus relaciones con los hijos son los dos derechos esenciales sobre los que se fundamenta toda la ley. V El Capítulo II, intitulado «El pacto de relaciones familiares», inspirado en el respeto a la libertad de pacto del Derecho foral aragonés, otorga prioridad en la regulación de las relaciones familiares a lo acordado por los padres en el denominado pacto de relaciones
- 79. familiares, que regulará las cuestiones principales que se deriven de la ruptura de su convivencia, tanto en su relación personal con los hijos como en el orden económico. En el pacto de relaciones familiares se hace referencia a un aspecto importante, como es la relación de los hijos con los hermanos, abuelos y otros parientes y allegados, siguiendo la tradición del Derecho histórico aragonés de protección a la familia VI En el Capítulo III, rubricado «Mediación familiar», se regula la posibilidad de que los progenitores, de común acuerdo o por decisión del Juez, acudan en cualquier momento a la mediación familiar para resolver sus discrepancias derivadas de la ruptura. La mediación familiar resulta un instrumento fundamental para favorecer el acuerdo entre los progenitores, evitar la litigiosidad en las rupturas y fomentar el ejercicio consensuado de las responsabilidades parentales tras la ruptura. VII En defecto de acuerdo entre los padres y fracasado, en su caso, el proceso de mediación familiar, las relaciones familiares que se deriven de la ruptura de la convivencia deberán regirse por lo que decida el Juez en aplicación de los artículos contenidos en el Capítulo IV de la ley, sobre «Medidas de aplicación en defecto del pacto de relaciones familiares». La principal medida que adopta la ley es considerar la custodia compartida como el régimen de custodia que el Juez adoptará de forma preferente en interés de los hijos menores a falta de pacto, salvo en los supuestos en que la custodia individual fuere lo más conveniente. El Juez deberá motivar su decisión teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares y los factores a los que se refiere la ley, como la edad de los hijos, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de los hijos, la aptitud y la voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos o las posibilidades de los padres de conciliar su vida familiar y laboral. La ley también establece que en todo acuerdo de custodia, salvo circunstancias excepcionales, no se separará a los hermanos. La finalidad de la custodia compartida es un reparto efectivo de los derechos y responsabilidades de los padres, fomentando las relaciones afectivas y continuadas de convivencia con los hijos y la participación directa en su desarrollo y educación. La custodia compartida, tal y como se configura en la ley, no implica necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en periodos iguales, pero sí en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la custodia compartida. La ley establece un marco flexible para que el Juez pueda valorar todas las circunstancias que concurren en el caso concreto y decida el régimen de convivencia de cada progenitor en interés de unas adecuadas relaciones familiares. Por otra parte, una de las causas que expresamente prevé la ley para no otorgar la custodia, ni individual ni compartida, es la violencia doméstica o de género, en línea con el compromiso asumido por los poderes públicos para prevenir, erradicar y castigar la violencia doméstica en todos los ámbitos de la sociedad. El Capítulo IV también regula las reglas que deben regir la atribución del uso de la vivienda familiar, distinguiendo entre los supuestos de custodia compartida de los hijos y los de custodia individual. En la custodia compartida, el criterio de atribución del uso de la
- 80. vivienda es a favor del progenitor más necesitado, dado el criterio de igualdad que debe prevalecer en este régimen de custodia. En los casos de custodia individual se atribuye el uso con carácter general a favor del progenitor que ostente la custodia, a menos que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor. En todo caso, la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores tendrá una limitación temporal. Una posibilidad que admite la ley es que el Juez acuerde la venta de la vivienda familiar cuando ello fuera necesario para unas adecuadas relaciones familiares. Junto con la atribución del uso de la vivienda, la ley regula la distribución del ajuar familiar. Este Capítulo se refiere, por último, a los gastos de asistencia de los hijos y establece el deber de los padres de contribuir proporcionalmente a sus recursos, así como la posibilidad de que uno de los padres solicite al otro una asignación económica destinada a compensar la desigualdad económica que le produzca la ruptura de la convivencia. Esta asignación compensatoria, temporal o indefinida, deberá determinarse por el Juez atendiendo a los criterios establecidos en la ley, pudiendo asimismo revisarse o extinguirse en los supuestos legalmente previstos. VIII En el Capítulo V, titulado «Medidas provisionales», se regulan las medidas que pueden adoptarse judicialmente antes de dictarse la resolución definitiva que apruebe el pacto de relaciones familiares o las medidas judiciales aplicables. Para la solicitud de estas medidas provisionales se legitima no solamente a los padres, sino también a los hijos a cargo mayores de catorce años y al Ministerio Fiscal en su función de protección de los menores. En cuanto a los criterios que debe tener en cuenta el Juez se opta por una fórmula genérica de remisión a los criterios establecidos en la ley, con el fin de que desde un primer momento se apliquen unas medidas que se ajusten lo máximo posible a las que serán definitivas. IX Finalmente, en la ley se incluyen dos disposiciones transitorias, cuatro adicionales, una derogatoria y tres finales. La ley se dicta con vocación de aplicación a todas las relaciones familiares en los casos de ruptura de convivencia de los padres, incluidas las que se han regido por la legislación anterior, pues lo que se pretende es un cambio social en el concepto de las relaciones familiares tras la ruptura de la convivencia de los padres, de modo que la revisión de los convenios reguladores y las medidas judiciales adoptadas según la legislación anterior se regirán por la nueva ley. Además, se fija un plazo de caducidad de un año desde la entrada en vigor de la Ley a los efectos de seguridad jurídica cuando la causa de revisión sea la custodia compartida a solicitud de uno de los progenitores. La ley también regula el régimen provisional a aplicar en tanto no se apruebe la Ley de Mediación Familiar. Las disposiciones adicionales relativas a especialidades procesales respetan los procedimientos establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y únicamente incluyen las necesarias adaptaciones al nuevo régimen legal, sustituyendo el concepto de convenio regulador por el pacto de relaciones familiares. También se exige en la vía judicial que los padres deberán proponer, cada uno de ellos, un plan de relaciones familiares.
- 81. La disposición adicional cuarta, referida a los supuestos de privación de la custodia por la existencia de indicios fundados de violencia doméstica u otros delitos cometidos en el ámbito familiar, establece que la sentencia absolutoria firme de los citados delitos será causa de revisión del régimen de custodia. La disposición derogatoria única y la disposición final primera deroga y modifica, respectivamente, los preceptos de la ley relativa a parejas estables no casadas que dejarán de aplicarse al ser sustituidos por el nuevo régimen previsto en la presente ley, que es aplicable a las relaciones familiares de los padres con los hijos con independencia del régimen legal de convivencia de los padres. Se incluye en la ley una disposición final segunda con un mandato al Gobierno de Aragón para la remisión a las Cortes de Aragón de un Proyecto de Ley de Mediación Familiar en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente ley. Por último, la disposición final tercera dispone la entrada en vigor de la ley a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial de Aragón, por entender necesario un periodo de vacatio legis suficientemente amplio para que pueda conocerse adecuadamente el contenido de las novedades que supone la presente ley. CAPÍTULO I Disposiciones generales Artículo 1.- Objeto y finalidad. 1. La presente ley tiene por objeto regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio y los procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores. 2. La finalidad de esta ley es promover, en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar. Asimismo, pretende que los hijos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas. 3. A los efectos previstos en el apartado anterior, se facilitará el acuerdo entre los padres a través de la mediación familiar, contemplada en esta ley. Artículo 2.- Derechos y principios. 1. La ruptura de la convivencia de los progenitores no afectará a los derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar. 2. Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptarán en atención al beneficio e interés de los mismos. 3. En las relaciones familiares derivadas de la ruptura de convivencia de los padres se respetarán los siguientes derechos: a) Los hijos menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus padres de modo regular y a que ambos participen en la toma de decisiones que afecten a sus intereses como consecuencia del ejercicio de la autoridad familiar. b) Los padres, respecto de sus hijos menores de edad, tienen derecho a la igualdad en sus relaciones familiares. 4. Antes de adoptar cualquier decisión, resolución o medida que afecte a su persona, se deberá oír al hijo menor de edad siempre que tenga suficiente juicio y, en todo caso, si es mayor de doce años.
- 82. 5. Los anteriores derechos se armonizarán de acuerdo con los principios de libertad de pacto, de información recíproca y de lealtad en beneficio del menor. CAPÍTULO II El pacto de relaciones familiares Artículo 3.- El pacto de relaciones familiares. 1. Los padres podrán otorgar un pacto de relaciones familiares como consecuencia de la ruptura de su convivencia, en el que fijarán los términos de sus nuevas relaciones familiares con los hijos. 2. El pacto de relaciones familiares deberá concretar, como mínimo, los acuerdos sobre los siguientes extremos relacionados con la vida familiar: a) El régimen de convivencia o de visitas con los hijos. b) El régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas. c) El destino de la vivienda y el ajuar familiar. d) La participación con la que cada progenitor contribuya a sufragar los gastos ordinarios de los hijos, incluidos en su caso los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios, la forma de pago, los criterios de actualización y, su caso, las garantías de pago. También se fijarán la previsión de gastos extraordinarios y la aportación de cada progenitor a los mismos. e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial. f) La asignación familiar compensatoria, en su caso, que podrá determinarse en forma de pensión, entrega de capital o bienes, así como la duración de la misma. 3. La modificación o extinción del pacto de relaciones familiares se podrán llevar a cabo en los siguientes supuestos: a) Por mutuo acuerdo de los padres. b) En virtud de las causas que consten en el propio pacto de relaciones familiares. c) A petición de uno de los padres al sobrevenir circunstancias relevantes. d) Por iniciativa del Ministerio Fiscal, en su función de protección de los derechos de los menores e incapacitados. e) Por privación, suspensión y extinción de la autoridad familiar a uno de los padres sobrevenida al pacto de relaciones familiares. f) Incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones del pacto. 4. El pacto de relaciones familiares y sus modificaciones producirán efectos cuando sean aprobados por el Juez, oído el Ministerio Fiscal, en garantía de los derechos y principios recogidos en el artículo anterior. 5. El Juez aprobará el pacto de relaciones familiares, salvo en aquellos aspectos que sean contrarios a normas imperativas o cuando no quede suficientemente preservado el interés de los hijos e hijas. Si el pacto de relaciones familiares no fuera aprobado en todo o en parte, se concederá a los progenitores un plazo para que propongan uno nuevo, limitado, en su caso, a los aspectos que no hayan sido aprobados por el Juez. Presentado el nuevo pacto, o transcurrido el plazo concedido sin haberlo hecho, el Juez resolverá lo procedente. 6. Cuando del régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas se deriven derechos y obligaciones para éstos, el Juez deberá darles audiencia antes de su aprobación.
- 83. CAPÍTULO III Mediación familiar Artículo 4.- Mediación familiar. 1. Los progenitores podrán someter sus discrepancias a mediación familiar, con carácter previo al ejercicio de acciones judiciales. 2. En caso de presentación de demanda judicial, el Juez podrá, a los efectos de facilitar un acuerdo entre los padres, proponerles una solución de mediación y designar para ello un mediador familiar. Asimismo, el Juez podrá acordar la asistencia de los progenitores a una sesión informativa sobre la mediación familiar si, atendiendo las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo. 3. Iniciado el procedimiento judicial, los padres podrán de común acuerdo solicitar su suspensión al Juez, en cualquier momento, para someterse a mediación familiar, acordándose dicha suspensión por el tiempo necesario para tramitar la mediación. El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes o en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación. 4. Los acuerdos entre los progenitores obtenidos en la mediación familiar deberán ser aprobados por el Juez, en los términos establecidos en el artículo anterior para el pacto de relaciones familiares. 5. En ningún caso cabrá acudir a la mediación familiar en los supuestos previstos en el artículo 6.6 de esta ley. CAPÍTULO IV Medidas de aplicación en defecto del pacto de relaciones familiares Artículo 5.- Medidas judiciales. 1. A falta de pacto entre los padres, el Juez determinará las medidas que deberán regir las relaciones familiares tras la ruptura de su convivencia, teniendo en cuenta los criterios que se establecen en los artículos siguientes. 2. El Juez, de oficio o a instancia de los hijos menores de edad, de cualquier pariente o persona interesada o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas necesarias a fin de: a) Garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vínculos de los hijos menores con cada uno de sus progenitores, así como de la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas. b) Evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas. c) Evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda y custodia. 3. El Juez podrá disponer las medidas cautelares necesarias para asegurar el cumplimiento de las medidas adoptadas. 4. El incumplimiento grave o reiterado de las medidas aprobadas judicialmente podrá dar lugar a su modificación o a la exigencia de su cumplimiento de acuerdo con lo previsto en las normas de ejecución judicial. 5. Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado
- 84. en la propia Sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida. Artículo 6.- Guarda y custodia de los hijos. 1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos. En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad. En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar. 2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. 3. Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores. 4. Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos. 5. La objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor. 6. No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Artículo 7.- Atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar. 1. En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares.
- 85. 2. Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor. 3. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. 4. Cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares. 5. El ajuar familiar permanecerá en el domicilio familiar salvo que se solicite en el plan de relaciones familiares la retirada de bienes privativos. En el caso de que ninguno de los padres continúe en el domicilio familiar se decidirá la entrega de los bienes entre los mismos según las relaciones jurídicas que les sean aplicables. Artículo 8.- Gastos de asistencia a los hijos. 1. Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. 2. La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3. El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos. 4. Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Artículo 9.- La asignación compensatoria. 1. El progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria. 2. La cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación serán determinadas por el Juez mediante la ponderación equitativa de los siguientes criterios: a) Los recursos económicos de los padres. b) La edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo. c) La edad de los hijos. d) La atribución del uso de la vivienda familiar. e) Las funciones familiares desempeñadas por los padres. f) La duración de la convivencia. 3. La asignación compensatoria podrá tener cualquier contenido patrimonial, periódico o de única entrega, siempre que permita el cumplimiento de su finalidad. 4. La asignación compensatoria se revisará en los casos de variación sustancial de la situación económica del perceptor o del pagador. 5. La asignación compensatoria se extinguirá en los supuestos de nueva convivencia marital del perceptor, alteración sustancial de los criterios económicos en función de los
- 86. cuales se determinó, la muerte del perceptor, cumplimiento del plazo de duración, así como por el incumplimiento de su finalidad. CAPÍTULO V Medidas provisionales Artículo 10.- Medidas provisionales. En los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, el Juez, a petición del padre, madre, hijos a cargo mayores de catorce años o del Ministerio fiscal en su función legal de protección de los hijos menores e incapacitados, podrá acordar la adopción de medidas provisionales sobre las relaciones familiares de acuerdo con los criterios establecidos en la presente ley. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Primera.- Revisión de convenios reguladores y de medidas judiciales. 1. Las normas de esta ley serán de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma. 2. La solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores será causa de revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legislación anterior durante un año desde la entrada en vigor de la presente ley. Segunda.- Régimen provisional de mediación familiar. Hasta la entrada en vigor de la Ley de Mediación Familiar a que hace referencia la disposición final segunda de esta ley, será de aplicación lo previsto en la presente disposición transitoria, en los siguientes términos: 1. Se entiende por mediación familiar el servicio especializado consistente en un procedimiento extrajudicial y voluntario para la prevención y resolución de conflictos familiares en el ámbito del Derecho privado que afecten a menores de edad derivados de la ruptura de la pareja, en el que la persona mediadora, de una manera neutral, imparcial y confidencial, informa, orienta y asiste a las partes en conflicto para facilitar la comunicación y el diálogo entre las mismas, al objeto de promover la toma de decisiones consensuadas. 2. El Gobierno de Aragón facilitará servicios de mediación familiar, que priorizarán en cuanto a su acceso a las personas que sean derivadas desde la Administración de Justicia o desde los servicios sociales. 3. Los colegios profesionales y entidades de iniciativa social sin ánimo de lucro podrán colaborar con el Gobierno de Aragón en materia de mediación familiar. 4. La mediación familiar se rige por los principios de voluntariedad, igualdad, confidencialidad, transparencia, imparcialidad, neutralidad, flexibilidad, carácter personalísimo y buena fe. 5. Mediante orden del departamento competente se podrá desarrollar este régimen provisional de mediación familiar. DISPOSICIONES ADICIONALES Primera.- Términos genéricos.
- 87. Las menciones genéricas en masculino que aparecen en el articulado de la presente Ley se entenderán referidas también a su correspondiente femenino. Segunda.- Especialidades procesales en los casos de nulidad, separación o divorcio con hijos a cargo. 1. En los casos de nulidad, separación y divorcio, las medidas judiciales sobre las relaciones familiares de los padres con hijos a cargo se adoptarán en el procedimiento regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, adaptado a las especialidades de la presente ley. 2. Las referencias realizadas al convenio regulador se entenderán hechas al pacto de relaciones familiares. 3. La demanda y la reconvención deberán ir acompañadas de un plan de relaciones familiares. Tercera.- Especialidades procesales en los casos de ruptura de convivencia de parejas estables no casadas o parejas de hecho con hijos a cargo. En los casos de ruptura de convivencia de parejas estables no casadas o de parejas de hecho con hijos a cargo, las medidas judiciales sobre las relaciones familiares tras la ruptura, se adoptarán en el procedimiento que corresponda según la Ley de Enjuiciamiento Civil. La demanda y la reconvención deberán ir acompañadas de un plan de relaciones familiares. Cuarta.- Revisión de la guarda y custodia. Los casos de atribución de la guarda y custodia previstos en el artículo 6.6 de la presente ley serán revisables en los supuestos de sentencia firme absolutoria. DISPOSICIÓN DEROGATORIA Única.- Quedan derogados los artículos 7.2 y 8 de la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas. DISPOSICIONES FINALES Primera.- Modificación de la Ley relativa a parejas estables no casadas. 1. El artículo 7.1.b) de la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas, quedará redactado en los siguientes términos: «b) Cuando el conviviente, sin retribución o con retribución insuficiente, se ha dedicado al hogar, o a los hijos del otro conviviente, o ha trabajado para éste.» 2. El artículo 7.3 de la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas, quedará redactado en los siguientes términos: «2. La reclamación por cualquiera de los miembros de la pareja del derecho regulado en el párrafo anterior deberá formularse en el plazo máximo de un año a contar desde la extinción de la pareja estable no casada, ponderándose equilibradamente en razón de la duración de la convivencia.» Segunda.- Proyecto de Ley de Mediación Familiar. En el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente ley, el Gobierno de Aragón remitirá a las Cortes de Aragón un Proyecto de Ley de Mediación Familiar, en la que
- 88. se regularán el funcionamiento, competencias y atribuciones de este instrumento alternativo a la vía judicial, de resolución de los conflictos familiares. Tercera.- Entrada en vigor. La presente ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial de Aragón. Anexos: