Ninez03 1

Tribunal:[Tribunal Superior de Justicia]
Secretaria:[Secretaría Penal]
Sala:[Penal]
Fecha:[14 -11-2011]
Protocolo Nro:[176 ]
Tipo de Resolución:[R.I.]
Carátula:[“RIQUELME, Eleazar Enrique – REYNOSO,
Verónica Noemí s/Abuso sexual con acceso carnal
agravado”]
Expediente Nro:[55/11]
1ervoto:[ ]
disidencia:[ ]
por su voto:[ ]
integrante 2:[ ]
integrante 3:[ ]
integrante 4:[ ]
integrante 5:[ ]
Sumario:[La Defensa deduce recurso de casación. Alega
nulidad de las declaraciones indagatorias por
incumplimiento de la exigencia prevista en el último
párrafo del Art. 270 del C.P.P. y C., de la Cámara
Gesell por falta de notificación a los imputados;
inoperancia del tribunal en la obtención de prueba
requerida por la parte y a la cual se le hizo lugar al
comienzo del debate; censura la denegatoria sin
fundamentos válidos de la realización de nueva Cámara
Gesell; invoca violación al debido proceso al rechazar
la nulidad del ofrecimiento de prueba de la querella
particular; errónea aplicación de la ley sustantiva al
aplicar las agravantes de „guarda‟ y „por la comisión
de dos personas‟ y arbitrariedad de la sentencia en la

2
valoración de las pruebas colectadas en la causa.
También impugna la resolución que denegó la declaración
de inconstitucionalidad del Art. 96 ter del C.P.P. y C.
Inadmisibilidad.]

- Expte.n°55-año 2011 -
3
RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N° 176
NEUQUÉN, 14 de noviembre de 2011.
V I S T O S:
Estos autos caratulados “RIQUELME, Eleazar
Enrique – REYNOSO, Verónica Noemí s/Abuso sexual con
acceso carnal agravado” (expte.n°55-año 2011) del
registro de la Secretaría Penal, venidos a conocimiento
de la respectiva Sala del Tribunal Superior de
Justicia; y
CONSIDERANDO:
I.- Que por resolución de fecha 01 de
diciembre de 2010 (fs. 561/568), la Cámara en lo
Criminal Primera de esta ciudad dispuso, en lo que aquí
interesa: “(…) rechazar el planteo de inconsti-
tucionalidad del art. 96 ter del CPPyC.”.
Posteriormente, por sentencia n° 60/10 (fs.
587/596), el mismo Tribunal resolvió: “(…) PRIMERO:
CONDENA[R] a ELEAZAR ENRIQUE RIQUELME, (…), como autor
material penalmente responsable del delito de ABUSO
SEXUAL agravado por haberse cometido con acceso carnal
y doblemente calificado por haber sido cometido por
quien ejercía la guarda de hecho y por dos personas
(art. 119, primero, tercero y cuarto párrafo, incisos
b) y d) del Código Penal), a la pena de ONCE AÑOS de
prisión de efectivo cumplimiento, más la inhabilitación
absoluta por igual término de la condena y costas del
proceso (arts. 12 del Código penal; 491 y 494 del
C.P.P. y C.). SEGUNDO: CONDENA[R] a VERÓNICA NOEMÍ
REYNOSO, (…), como autora material penalmente
responsable del delito de ABUSO SEXUAL agravado por
haberse cometido con acceso carnal y doblemente

4
calificado por haber sido cometido por quien ejercía la
guarda de hecho y por dos personas, en carácter de
partícipe necesario (art. 119, primero, tercero y
cuarto párrafo, incisos b) y d) del Código Penal), a la
pena de ONCE AÑOS de prisión de efectivo cumplimiento,
más la inhabilitación absoluta por igual término de la
condena y costas del proceso (arts. 12 del Código
Penal; 491 y 494 del C.P.P. y C.”.
Contra dichos pronunciamientos, los señores
Defensores Particulares, Dres. Facundo Martín Trova y
Alejandro de la Cruz Bustamante, interpusieron recursos
de casación (fs. 627/631 y 659/709 respectivamente) a
favor de los imputados Eleazar Enrique Riquelme y
Verónica Noemí Reynoso.
II.- Que corresponde a esta Sala examinar
si se han cumplido las prescripciones legales para que
los recursos sean admisibles, conforme lo dispuesto por
el Art. 397 del C.P.P. y C.:
1°) Los escritos fueron presentados en
tiempo oportuno, ante el órgano que dictó los fallos
atacados.
2°) El primer decisorio impugnado configura
un auto equiparable a sentencia definitiva por viola-
ción de garantías constitucionales, mientras que el
segundo lo es toda vez que pone fin a la causa.
3°) Los recursos resultan autosuficientes,
porque su lectura hace posible interpretar cómo se
plasman –a juicio de los quejosos- los agravios
denunciados, la interpretación de las normas que se
estiman inobservadas y la solución que proponen.

- Expte.n°55-año 2011 -
5
Por cuestiones metodológicas, analizaremos
cada recurso separadamente. En efecto:
1) Recurso deducido a fs. 627/631: Básica-
mente, los recurrentes cuestionan el rechazo del
planteo de inconstitucionalidad del Art. 96 ter del
C.P.P. y C. y la continuación del proceso con la
realización de las audiencias de debate con la
intervención de la señora Defensora del Niño y del
Adolescente en el rol de querellante que le otorga la
norma atacada.
En tal sentido, entienden que la protección
de las víctimas menores de edad dentro del proceso se
encuentra asegurada en la Ley 2302 razón por la cual,
pretender que la Defensoría del Niño y del Adolescente
ejerza el rol persecutorio –conforme Ley 2605 al
incorporar el Art. 96 ter al C.P.P. y C.- “(…) es
desconocer, (…), la objetividad que debe primar en todo
proceso, la seguridad de que el objetivo sea realmente
el descubrimiento y reconstrucción de la verdad real
(…)” (Cfr. fs. 628).
Invocan violación de los principios
consagrados en los Arts. 16 y 28 de la C.N. –igualdad
procesal de armas y razonabilidad- al otorgarse a la
Defensoría del Niño y del Adolescente, tácita y
solapadamente, las facultades del Fiscal, “(…) no solo
porque tiene iguales atribuciones desde el comienzo
mismo del proceso, sino por la obligatoriedad de su
intervención, la que le otorga carácter de orden
público” (Cfr. fs. 629. El subrayado corresponde al
texto recursivo).

6
En definitiva, lo que cuestionan es la
existencia de dos acusaciones provenientes del Estado
destacando que el interés superior del niño se
encuentra perfectamente protegido y respetado en
nuestra Provincia a través de los Arts. 70 y 225 bis
del C.P.P. y C.; última parte del Art. 72 del C.P. y
Arts. 1, 15, 49, 96, 97, 98, 99 y 100 de la Ley 2302.
2) Recurso de fs. 659/709: Bajo los
carriles casatorios previstos en el Art. 415 del C.P.P.
y C. desarrollan los siguientes agravios:
A) Nulidad de las declaraciones
indagatorias: Al momento de plantear las cuestiones
preliminares, la Defensa solicitó la nulidad de las
declaraciones indagatorias de fs. 63/64 y 65/66 por
incumplimiento del último párrafo del Art. 270 del
C.P.P. y C. al no dejarse expresa constancia de que los
imputados daban su consentimiento para que el acto se
realizara sin la presencia del Defensor.
Expresan que: “Soslayar o minimizar [-como
hace el Dr. Mario Rodríguez Gómez en su voto-] el
incumplimiento de un requisito tan claramente
establecido en el código de forma, aduciendo que el
perjuicio es menor o que no existió porque optaron por
no declarar, es a todas luces arbitrario y violatorio
de principios esenciales. Es precisamente valorar en
contra del imputado el derecho que le asiste y que
tanto se declama, cual es que si opta por no declarar
esto no hará presunción en su contra” (Cfr. fs.
663/664).
Por ello, se desconoce si los enjuiciados
no declararon porque el señor Defensor así los

- Expte.n°55-año 2011 -
7
aconsejó, porque no fueron asistidos o porque se
sintieron desprotegidos sin la presencia del letrado.
No existe nada en la causa que indique que
el señor Defensor se entrevistó o asistió a los
encartados previo a la declaración indagatoria. Citan
el fallo “STEFANUTTI” dictado por la misma Cámara.
B) Nulidad de la Cámara Gesell: También
como cuestión preliminar los impugnantes requirieron la
nulidad de la declaración testimonial de la menor
víctima C.R.S. recepcionada mediante la modalidad de
Cámara Gesell.
Denuncian que la audiencia prevista en el
Art. 225 bis del C.P.P. y C. no fue notificada a los
imputados, es decir, no se les informó de su derecho a
formular y proponer preguntas, de designar perito de
parte como así tampoco se les explicó la importancia
del acto.
El argumento –esgrimido por el A-quo para
rechazar la nulidad alegada- de que el señor Defensor
asistió al acto es pobre, discrecional y arbitrario ya
que deben ser notificados los propios sospechados del
delito investigado.
C) Denegatoria a la realización de una
nueva Cámara Gesell: Subsidiariamente a lo anterior,
los recurrentes pidieron la realización de una nueva
Cámara Gesell con real y activa participación de la
Asistencia Letrada de los imputados sobre la base de la
necesidad de interrogar a la víctima sobre aspectos del
hecho que resultaban imprescindibles para el ejercicio
de la defensa y que no habían quedado claros en la
primer entrevista.

8
La mayoría de los Magistrados, al
desestimar el planteo, omitieron mencionar cuáles son
las circunstancias excepcionales que habilitan a tomar
nuevamente declaración a un menor, limitándose sólo a
decir que aquellas no se daban el caso de autos.
Por otro lado, el fundamento brindado de
que la anterior Cámara Gesell es válida, resulta a
todas luces erróneo y contrario a derecho, pues en
ninguna parte el Art. 225 bis del C.P.P. y C. dispone
que para la realización de un nuevo interrogatorio sea
necesaria la nulidad del primero.
Respecto de la victimización citada, los
señores Jueces debieron “(…) evaluar criteriosamente
que (…) [se estaba ante] una adolescente que a la fecha
de la audiencia de debate tenía más de 15 años, y que
podía comprender perfectamente la necesidad de una
nueva declaración” (Cfr. fs. 674). En caso contrario,
las profesionales intervinientes hubiesen concluido que
una nueva testimonial hubiese podido alterar o poner en
peligro su estado emocional.
D) Inoperancia del Tribunal en la obtención
de una prueba requerida por la Defensa y a la cual se
le hizo lugar al comienzo del debate: Expresan que se
cerró el debate sin esperar que la Comisaría de
Senillosa informe si durante los años 2008/9, la madre
de la víctima había formulado denuncia en contra de
Martín Melibilu.
Dicha prueba fue legalmente ordenada por el
Tribunal durante la audiencia de debate ya que, no
obstante haberse peticionado en Instrucción –fs. 90-,
la misma nunca se concretó.

- Expte.n°55-año 2011 -
9
E) Violación del debido proceso al rechazar
la nulidad del ofrecimiento de prueba de la parte
querellante: El A-quo no hizo lugar a la nulidad del
ofrecimiento de prueba de la querella particular
obrante a fs. 484/485 por falta de firma de la
querellante –Sra. Reynoso, progenitora de la menor- con
sustento en la extemporaneidad del planteo defensista y
bajo el entendimiento de que la asistencia de Reynoso
en la audiencia era suficiente para ratificar aquel.
Al respecto, los recurrentes sostienen que
el término de citación a juicio (Art. 319 del C.P.P. y
C.) es perentorio para todas las partes, razón por la
cual, de oficio, debió desestimarse la prueba que no
cumplió con los requisitos formales, aunque haya sido
presentada oportunamente.
Entienden que lo correcto hubiese sido que
el A-quo intimara a la parte a cumplir con la exigencia
faltante –firma del querellante- previo al comienzo de
la audiencia de debate.
Asimismo se preguntan: “(…) prueba sobre
qué acusación está ofreciendo la parte Querellante (…)
[si no requirió elevación a juicio, no presentó el caso
y no pudo alegar?]” (Cfr. fs. 678). A ello debe
agregarse que ofreció un testigo nuevo que no fue
propuesto ni por la fiscalía ni por la Defensora de los
Derechos del Niño.
En consecuencia, el testimonio de la Lic.
González, valorado como prueba de cargo, deberá ser
nulificado por resultar contraria a derecho la
intervención de la mencionada profesional en el juicio.

10
F) Errónea aplicación de las agravantes: En
relación a la agravante de „guarda‟, expresan que al no
existir „guarda legal‟, “(…) la llamada guarda de hecho
debe estar justificada no solo en la edad, sino en las
circunstancias personales de la víctima que hagan
necesario o implícito el cuidado y vigilancia típicos
de la figura, y en una mínima regularidad en el
supuesto cuidado y vigilancia” (Cfr. fs. 481). Dichos
extremos no se encuentran verificados en el presente
expediente.
Más allá de ello, invocan violación del
principio de congruencia pues en ningún momento se les
hizo saber a los enjuiciados que dentro de la
imputación se les endilgaba su condición de
guardadores.
En cuanto a la agravante „por la comisión
de dos personas‟, entienden que la inclusión sorpresiva
de la misma también constituye una violación al
principio de congruencia al no existir ningún cambio de
circunstancia en el hecho originalmente imputado que
impidiera que esta agravante fuera planteada desde el
comienzo del proceso.
Ambas agravantes repercuten, lógicamente,
en la pena.
G) Arbitrariedad de la sentencia al valorar
la prueba:
a) Dichos de la menor Y.S.: Analizan el
testimonio de la víctima por cuanto de él deriva el
resto del material probatorio de cargo ponderado por la
Cámara.

- Expte.n°55-año 2011 -
11
Observan, más que contradicciones, relato
de situaciones poco creíbles, como por ejemplo el
episodio en el que Riquelme intentara abusarla en Paso
Aguerre encontrándose también presentes los padres del
acusado, su tía Verónica y su prima. Llama también la
atención de la Defensa que el hecho descripto lo dio a
conocer dos meses después de ocurrido.
Tampoco entienden los impugnantes cómo es
posible que, frente a esta situación, la menor siguiera
visitando la casa que su tía compartía con el imputado
–tal lo acontecido el fin de semana de los hechos,
existiendo la posibilidad de que Riquelme apareciera en
cualquier momento-.
Por otro lado, el domingo por la mañana –a
horas del abuso investigado- concurrió con su tía
Vanesa a la iglesia, oportunidad en la que, pudiendo
escapar no lo hizo (las puertas estaban abiertas, era
cerca de su domicilio, había mucha gente para
ayudarla). Es más, al terminar la reunión, volvió a la
vivienda de sus agresores.
Otras circunstancias de dudosa credibilidad
para los señores Defensores es que escuchó la
conversación donde su tía hablaba con Riquelme de
„entregarla‟, el mensaje de texto que dice haber leído
–no comprobado-, la película pornográfica supuestamente
vista -la que nunca apareció a pesar del allanamiento
realizado-.
Respecto al hecho denunciado, la víctima
brindó pocas precisiones sobre la mecánica del mismo,
sobre lo realmente sucedido, no existieron amenazas,
agresiones, tenía libertad para moverse por la casa

12
(baño, cuarto de su prima), existían –conforme los
allanamientos efectuados- varios teléfonos celulares
con los cuales podría haber solicitado auxilio.
Todas esas cuestiones dudosas eran las que
la Defensa quería aclarar a través de un nuevo
interrogatorio a la menor. Sin embargo, “Los
magistrados sentenciantes, respecto de los dichos de
[Y.S.] se limitaron a afirmar, haciendo suyos los
conceptos vertidos por Karina Ortiz, que los mismos son
creíbles, que no hay posibilidad de fabulación,
destacando las aseveraciones de la referida profesional
en relación a que „la confusión o desorganización
discursiva se debía a la cercanía del hecho‟. (…)
[Tampoco] hicieron una sola apreciación proveniente de
su „sana crítica‟ respecto del testimonio de la menor.
Siempre al referirse al mismo lo hicieron aludiendo a
los informes de las especialistas (…). En este caso
nada dijeron sobre la impresión o conclusiones que
extrajeron del testimonio de la menor, luego de haber
presenciado la cámara Gesell” (Cfr. fs. 685/686).
b) Declaración de Raquel Evangelina
Reynoso: La madre de la menor describió los hechos a
partir del testimonio de su hija al momento de realizar
la denuncia, en instrucción y en el debate.
No obstante, surgen contradicciones
importantes en torno a cómo sucedieron las cosas
durante la tarde del día sábado en la casa de la pareja
Riquelme-Reynoso. Además, en su primera declaración
mintió respecto a que su hija nunca había tenido
relaciones sexuales –la pericia médica descarta ello al
constatar defloración de larga data-.

- Expte.n°55-año 2011 -
13
Al margen de la duda que genera el relato
de la situación vivida, resulta más inquietante que la
progenitora, conociendo el episodio de Paso Aguerre, no
lo haya denunciado y que siguiera permitiendo que su
hija vaya al domicilio del supuesto abusador. Estos
interrogantes planteados por la Defensa, no obtuvieron
respuesta en la sentencia.
c) Pericia médica de la Dra. Clara Robato:
“En la audiencia de debate, [la] Defensa en oportunidad
de la declaración de la Dra. Robato, a su turno,
consignó que no le realizaría preguntas y que sus
apreciaciones sobre la pericia médica efectuada por la
citada profesional las realizaría al momento de alegar.
Motivó esta decisión, cuestionada y utilizada por los
señores magistrados para desestimar de plano los
cuestionamientos plasmados en el alegato a esta pieza
probatoria, el hecho de haber evaluado que la
contundente ratificación del dictamen y sus dichos en
la declaración testimonial obrante a fs. 107 de las
presentes actuaciones, convertían en intrascendente e
inoportuno (…) el volver a interrogarla (…)” (Cfr. fs.
688).
Los señores Defensores cuestionan la
conclusión de la pericia al afirmar la compatibilidad
con el grado 4 de la clasificación de Muran –“Hallazgos
definitivos de abuso sexual”-. “Como (…) sucedió con
las críticas efectuadas al informe de la Cámara Gesell,
los señores Magistrados eludieron el tratamiento de
este planteo haciendo referencia a que „no contaron con
una antítesis del nivel científico y experto de las
tachadas‟ (…)” (Cfr. fs. 689), pero, la posibilidad de

14
ofrecer perito de parte se vio coartada por el momento
en que los impugnantes tomaron intervención en la causa
–vencido el término para ofrecer prueba-.
En consecuencia, censuran:
c.1) la ausencia de fotografías agregadas
al expediente que den cuenta de las lesiones
detectadas. La misma perito consignó que, en este caso,
el anexo fotográfico era muy meritorio pero que no se
pudo realizar por no contar con personal a tal fin.
c.2) la falta de demostración de si el
sangrado que presentaba la menor con posterioridad al
abuso investigado era menstrual o no. No se realizó
prueba de laboratorio alguna al respecto como así
tampoco se incorporó el informe solicitado por la
perito al servicio de ginecología del Hospital Castro
Rendón.
c.3) que el examen médico pericial fue
realizado sin el auxilio o aporte de la aparatología
ginecológica necesaria –colposcopio, especuloscopio-.
Incluso la propia Dra. Robato refirió, y reclamó, la
necesidad de contar con ellos para llevar a cabo su
trabajo con mayor precisión.
c.4) la subjetividad demostrada en el
dictamen toda vez que la “(…) contundente afirmación de
“Hallazgos definitivos de abuso sexual” pudo estar
teñida por la influencia del relato del hecho que la
menor hiciera al momento de su examen ginecológico. (…)
esto también ha causado un gravamen a [los enjuiciados]
porque en la sentencia también se valora como elemento
de cargo el relato del hecho que le hizo a la Dra.
Robato” (Cfr. fs. 693).

- Expte.n°55-año 2011 -
15
d) Informe y declaración de la Lic. Karina
Ortiz: En el alegato, la Defensa atacó el informe de la
profesional respecto a la credibilidad de la
declaración de la menor entendiendo que un discurso
puede ser coherente y creíble y al mismo tiempo
mentiroso. El planteo fue desechado por el Tribunal con
idénticos fundamentos a los esgrimidos al resolver el
cuestionamiento de la pericia de la Dra. Robato –no
ofrecimiento de perito de parte y no interrogar al
testigo durante el debate-.
Sostienen que: “(…) es necesario, para
sostener la credibilidad de los dichos del menor con la
certeza que esta instancia exige, someter a la presunta
víctima a un examen pericial que mediante la
realización de diferentes test que esta Defensa se
ocupó de detallar expresamente en su alegato –luego de
realizar las investigaciones y consultas pertinentes
con diferentes profesionales de la psicología- permitan
aseverar con certeza la ausencia de fábula o
mendacidad” (Cfr. fs. 695). Es decir, plantean la
ausencia de prueba que avale la veracidad o no de los
dichos de Y.S., única prueba directa de cargo que
existe en el presente legajo, pues de ellos derivaron
las restantes probanzas.
Los impugnantes, durante la audiencia,
intentaron interrogar a la Lic. Ortiz respecto a si
podría existir alguna duda en cuanto a la credibilidad
de la supuesta víctima, evadiendo la profesional la
respuesta optando por mostrarse ofendida al entender
que se ponía en duda su informe.

16
Destacan que la Lic. Ortiz “(…) en un
pasaje de su testimonio, (…) afirmó que „la menor no es
patológica‟. (…) cómo puede afirmar tan rotundamente
que no es patológica si no se le realizó ningún examen
para sostenerlo? La Lic. Ortiz participó como
entrevistadora en una audiencia testimonial cuya
duración fue menor a una hora (…). Nunca más tuvo
contacto [con] la menor. Sin embargo su informe es
contundente y es la principal prueba de cargo para
arribar a la condena (…). (…) Para arribar a esta
conclusión, la Lic. Karina Ortiz utilizó los criterios
de realidad del CBCA-SVA. El gran tema que se plantea a
nivel científico es que no basta con aplicar solamente
estos criterios, sino hay que evaluar muchas cosas
m[á]s, como por ejemplo el lenguaje y la memoria y
otros recursos psicológicos que se obtienen mediante la
toma de diferentes test. La evaluación debe apuntar a
la validez del relato y no del niño entrevistado. No
puede establecerse que la presencia de siete criterios
sea suficiente, ni cual de esos criterios es el más
importante (…)” (Cfr. fs. 698/699. El subrayado
pertenece al texto recursivo).
Los señores Defensores, si bien no
propusieron perito de parte por haber tomado
intervención luego de vencido el plazo para ofrecer
prueba, fueron asesorados en estos temas por las Lic.
De Francisco y Battistuzzi. Asimismo, en apoyo de su
postura, citan trabajos realizados por la Dra. Liliana
Álvarez –Directora de la carrera de Especialización en
Psicología Forense de la Universidad de Ciencias
Empresariales y Sociales (UCES)- y la Lic. María Inés

- Expte.n°55-año 2011 -
17
Acuña –Foro de la Práctica Pericial en Abuso Sexual
Infantil (UCES, 2007)-.
e) Declaración de la imputada Verónica
Reynoso: En su descargo negó su culpabilidad y la de su
marido. Introdujo un sinnúmero de situaciones de
importante dilucidación, brindó detalles de la vida de
la menor, del vínculo madre-hija, de la relación con el
novio, de las relaciones inadecuadas y no propicias
para la edad, etc. Asimismo, hizo referencia a que la
víctima nunca fue buena alumna, que tenía problemas por bajo
rendimiento y que no le gustaba estudiar –consecuencia
del abuso sufrido, según las partes acusadoras, sin
prueba alguna que lo avale-.
Aseguran que “(…) hubiese sido absolu-
tamente necesaria su participación en los términos que
la ley se lo permitía, en la audiencia de la cámara
Gesell. Que no haberla notificado de dicho acto y no
haberle permitido proponer preguntas a la presunta
víctima afectó de manera irremediable su derecho de
defensa, el que se vio aún más vulnerado al no hacer
lugar al pedido de (…) [la] defensa de realizar un
nuevo interrogatorio a [Y.S.]” (Cfr. fs. 702. El
remarcado no nos pertenece).
Aducen que la menor pudo haber mentido
respecto del abuso investigado para castigar a su madre
con quien no tenía buena relación, razón por la cual,
debió descartarse fehacientemente –a través de exámenes
periciales- la mentira.
f) Declaración de la Lic. Julieta González:
La terapeuta particular de la adolescente -testigo
ofrecido por la querella- alegó bajo rendimiento

18
académico, situaciones de rechazo social, no aceptar
ser mujer y no aceptar el crecimiento como trastornos
típicos sobrevivientes al abuso sexual pero sin prueba
alguna que avale su testimonio.
La Defensa descalifica su declaración por
parcialidad y falta de apoyatura de constancias
probatorias.
g) Declaración de testigos de descargo: La
valoración que el Tribunal hizo de ellos descartándolos
por ser „meros chismes barriales‟, deviene arbitraria.
Ello, por cuanto expusieron sobre la relación que la
menor mantenía con un hombre mayor que no era del
agrado de su progenitora, que no era buena alumna y que
el domingo –día siguiente al hecho denunciado-
concurrió con su tía a la iglesia sin notar nada
extraño en su actitud. No se demostraron motivos por
los cuales pudieran haber mentido.
H) Inobservancia del principio in dubio pro
reo: Afirman que si el A-quo hubiese apreciado -más
allá de los dichos de la víctima, el dictamen médico y
el informe de Cámara Gesell- las pruebas de ADN, los
secuestros, los cruces de llamadas y/o mensajes entre
los móviles de los protagonistas, las declaraciones de
testigos que con absoluta honestidad y bajo juramento
de ley atestiguaron sobre distintas circunstancias que
avalaban la versión de la enjuiciada, “(…) el grado de
certeza necesario para arribar a una sentencia
condenatoria jamás se hubiera logrado” (Cfr. fs. 707).
III.- Que a la luz de la doctrina fijada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se le
impone a esta Sala, como tribunal de casación, una

- Expte.n°55-año 2011 -
19
revisión del fallo objetado en su sentido más amplio,
de forma tal que para proceder a su confirmación no
sólo baste descartar la arbitrariedad sino también
cualquier atisbo de error que, por su grado, sea capaz
de llevar al temperamento que por dicha vía recursiva
se tiende a contravenir.
Tal criterio, por cierto, no obsta al
rechazo del planteo en esta fase liminar del trámite si
luego de efectuada tal faena, con total rigor y sin
amparo en óbices formales, no se advierten producidos
los vicios alegados (Cfr. C.S.J.N., “Merlo, Benito
s/p.s.a. homicidio”, T° 328, pág. 4568). Ello, en tanto
una admisión irreflexiva de los motivos propuestos a
tratamiento conllevaría el ingreso de causas cuya
manifiesta improcedencia deberá luego esta Sala
declarar de modo inexorable con el consiguiente
dispendio jurisdiccional que ello traería aparejado.
En función de tales pautas, se vislumbra
que los agravios postulados no podrán sortear el juicio
de admisibilidad que se impone realizar en esta etapa.
Veamos:
1) En primer lugar daremos respuesta
negativa a la casación deducida contra la resolución de
la Cámara que rechazó el planteo de inconstitucio-
nalidad del Art. 96 ter del C.P.P. y C.
En efecto, los recurrentes incumplieron con
la carga de fundamentar correctamente la impugnación en
trámite al reeditar los agravios formulados en la
audiencia de debate sin refutar los argumentos
esgrimidos por el Tribunal –por mayoría-.

20
Ahora bien, el 27/08/08 se sancionó la Ley
2605 que incorporó el Art. 96 ter al C.P.P. y C. que
expresamente admite, en casos de delitos contra la
integridad sexual, la intervención del Defensor de los
Derechos del Niño y Adolescente, en representación de
los intereses de la víctima menor, con las mismas
facultades reconocidas al querellante particular, y aún
cuando los representantes legales de la víctima se
presenten en ese carácter.
La intervención que se debe dar a la
Defensoría del Niño y del Adolescente es obligatoria
por cuanto, su no intervención se encuentra conminada
con sanción de nulidad –absoluta-. Asimismo, atento la
remisión que hace el texto de la ley al artículo 59 del
Código Civil. En tal sentido, el legislador neuquino
consideró „necesaria‟ y „esencial‟ dicha intervención
en las causas penales donde las víctimas por delitos
contra la integridad sexual son menores de edad;
convirtiendo así al respectivo funcionario en un sujeto
imprescindible en este tipo de procesos, sin perjuicio
de tener las facultades de un sujeto eventual, tal como
lo es el querellante particular.
Igualmente, su falta de intervención
conlleva la violación de garantías constitucionales
previstas en tratados internacionales constitucionalizados
–Art. 75, inc. 22, de la C.N.-, por ejemplo, la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, en
la que se establece que: „Artículo 3.1. En todas las
medidas concernientes a los niños, que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los

- Expte.n°55-año 2011 -
21
órganos legislativos una consideración primordial a que
se atenderá será el Interés Superior del Niño‟.
En síntesis, la intervención necesaria en
la ley ha sido prevista para resguardar los „intereses
de la víctima menor‟, por lo que su no intervención
violenta la norma constitucional apuntada.
Atento lo dicho, de la interpretación
armónica e integradora de la totalidad de la normativa
que rige la protección de los derechos de niños/as y
adolescentes se deduce que la incorporación de esta
figura no se contrapone con la misma, sino que coadyuva
a hacer efectivos los derechos y garantías previstos en
ella. “Por un lado traduce la garantía de la defensa en
juicio y debido proceso prevista en el art. 18 de la
Constitución Nacional, y asimismo responde a las pautas
de la Convención de los Derechos en cuanto una mayor
protección y defensa de los derechos, responde al
„interés superior del Niño‟ (art. 3 CDN), posibilita y
garantiza „el derecho a ser oído‟ (art. 12 CDN) como
asimismo integra el contenido de la „protección y
asistencia especial‟ que debe garantizar el Estado
(art. 20 y cc. CDN).
En el mismo sentido las (…) Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de Vulnerabilidad, donde se estableció que:
„Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una
especial tutela por parte de los órganos del sistema de
justicia en consideración a su desarrollo evolutivo‟.
Por su parte, la Ley de Protección Integral
de Niños, Niñas y Adolescentes N° 26.061, mantuvo la
figura del asesor de incapaces y no la consideró

22
incompatible con el Sistema de Protección Integral de
Derechos, ya que no derogó ni modificó ninguno de los
artículos del Código Civil que disponen su
intervención, aún habiendo creado la figura del abogado
del Niño. Así lo declara expresamente el Decreto 415/06
Reglamentario de la Ley 26.061 al decir: „El derecho a
la asistencia letrada previsto por el inc. c del art.
27 incluye el de designar un abogado que represente los
intereses personales e individuales de la niña, niño o
adolescente en el proceso administrativo o judicial,
todo ello sin perjuicio de la representación promiscua
que ejerce el Ministerio Pupilar” (Cfr. Casey, María
Inés: “Los niños víctimas de delitos y el rol del
asesor de incapaces en el proceso penal”, publicado en
LLNOA 2011 (febrero), 1).
En consecuencia, la figura del Defensor del
Niño/a y Adolescente –Art. 96 ter del C.P.P. y C.-,
incorporada por Ley 2605 no contraviene la normativa
constitucional y supranacional que rige la materia.
Sin perjuicio de lo expuesto, somos de
opinión que la figura del Defensor de los Derechos del
Niño y Adolescente prevista en el Art. 96 ter del
C.P.P. y C. configura un tema de política criminal,
razón por la cual, su participación en los delitos
cuyas víctimas sean menores de edad –esté o no regulada
en el rito local- no contradice la normativa nacional y
supranacional mencionada ut supra.
2) La misma suerte correrá el recurso
deducido contra la sentencia de condena. Damos razones:
A) El primer agravio esgrimido por la
Defensa se refiere a la supuesta nulidad de las

- Expte.n°55-año 2011 -
23
declaraciones indagatorias obrantes a fs. 63/64 y
65/66. En tal sentido –y como ya quedó explicitado al
resumir los agravios– los recurrentes tachan de
inválido dicho acto por inobservancia de lo establecido
en el último párrafo del Art. 270 del C.P.P. y C.
Ahora bien, de la lectura de las actas
cuestionadas, se observa que el Magistrado Instructor
dio cumplimiento al deber de información vinculado a:
a) la intimación y la prueba de cargo obrante en contra
de los imputados; b) su derecho a prestarse o no al
acto, de contestar o no las preguntas que se les
formulen; c) su derecho de ser asistidos, en el acto,
por su defensor y d) su facultad de abstención. De esta
manera, se respetaron las exigencias que nuestra ley
procesal establece en los Arts. 270, 2° párrafo, y 273,
1° párrafo, de la ley de rito; en tanto actividades
necesarias que estructuran el instituto luego del
interrogatorio de identificación.
Asimismo, con anterioridad a la indagato-
ria, los enjuiciados designaron para su defensa al
Defensor Oficial (fs. 62), cuya aceptación del cargo y
notificación de la audiencia obra a fs. 62 vta.
Sobre esta base no será posible declarar la
nulidad que se invoca. En efecto:
a) Por una parte, cabe consignar que,
contrariamente a lo alegado por los impugnantes, los
enjuiciados fueron puestos en conocimiento de su
derecho a contar con la asistencia de su defensor a lo
cual respondieron que no se prestarían al acto.
b) Además, la alegada irregularidad del
acto, no se encuentra atrapada bajo ninguna sanción

24
procesal. Los artículos 270, 2° párrafo, y 273, han
sido escrupulosamente respetados. Desde otra
perspectiva, no se aprecia que exista ninguna
limitación a lo preceptuado por el Art. 271.
Al respecto, pretender que la omisión de
expresa constancia de que los enjuiciados daban su
consentimiento para que la audiencia se llevara a cabo
sin la presencia del señor Defensor esté conminada con
la sanción de nulidad, importa –en casos como el
presente- adherir a una concepción puramente formalista
del sistema de sanciones procesales. Con razón, Gustavo
Alberto Arocena ha dicho –en opinión que compartimos–
que: “Formalidad del procedimiento no equivale a ciego
formulismo. Las formas procesales no constituyen un fin
en sí mismas, sino que se orientan a la consecución de
una meta principal en el procedimiento penal.
Precisamente, ellas establecen el modo en que debe
realizarse la actividad procesal, con la finalidad
inmediata o mediata de hacer efectivas garantías que
consagra la Constitución Nacional para proteger los
intereses involucrados en el ejercicio de la función
judicial del Estado en lo penal. Por consiguiente,
deberá escudriñarse la garantía constitucional
implicada en la consagración de determinada forma
procesal para, de ese modo, dilucidar si la
inobservancia de las pautas de actuación establecidas
por la última debe necesariamente acarrear la privación
de efectos jurídicos del proceder defectuoso” (Cfr. “La
nulidad en el proceso penal”, Ed. Mediterránea,
Córdoba, 2002, págs. 10/11).

- Expte.n°55-año 2011 -
25
En tal sentido, cabe destacar que: “(…) si
el imputado es el titular de las garantías que rodean
al juicio, si ha designado abogado defensor, si a éste
se lo ha notificado de su designación y de la audiencia
en la cual se le tomará la declaración indagatoria a su
defendido y, a su vez, el imputado manifestó que no era
necesaria la presencia de su abogado en el acto
personal de la indagatoria, habiendo sido interiorizado
del hecho que le atribuye, no surge lesión al derecho
de defensa en juicio” (Cfr. Donna, Edgardo y Maiza,
Cecilia, “Código procesal penal. Comentado, anotado y
concordado”, Astrea, Bs. As., 1994, pág. 340, citado
por Claría Olmedo, Jorge A., “Tratado de derecho
procesal penal. Tomo VIII” actualizado por Roxana G.
Piña y Vanesa Alfaro, 1° Ed., Sta. Fe, Rubinzal-
Culzoni, 2011, pág. 350).
Desde esta perspectiva, es evidente que, en
el legajo bajo análisis, no puede sostenerse que la
irregularidad apuntada por la parte recurrente haya
cercenado garantía constitucional alguna. En efecto:
Reynoso y Riquelme fueron convocados a declarar, se les
hicieron saber sus derechos y no se prestaron al acto.
El hecho de que no se consignara en el acta, en su
consideración puramente material, que estaban de
acuerdo en que el acto se desarrollara sin la presencia
de su defensor, de ninguna manera afecta el principio
constitucional de defensa en juicio, máxime si, como
sostuvo la Cámara, los imputados se negaron a declarar.
B) La pretendida nulidad de la Cámara
Gesell por falta de notificación previa a los
enjuiciados deberá desestimarse.

26
En efecto, “(…) la ley procesal vigente,
como no podía ser de otra manera, exige al juez la
notificación de la diligencia prevista por el art. 225
bis a las partes. En el caso del imputado, esa
obligación queda satisfecha con el anoticiamiento
fehaciente de quien actúe en autos en su defensa
(letrado de la matrícula o perteneciente al Poder
Judicial). No interpret[amos] que deba cursarse
específica citación al imputado (extendiendo este
concepto a aquellos que simplemente sean indicados en
la denuncia como autores del abuso) ni menos,
obviamente, que el a quo tenga obligación de invitar al
imputado a participar del acto de Cámara Gesell.
Con la imprescindible notificación en esos
términos se pretende resguardar el equilibrio entre la
acusación, ejercida por el Estado mismo a través de
letrados que manifiestan su voluntad, y la Defensa,
presupuesto elemental para el arribo a una decisión del
conflicto penal basada en el respeto al debido proceso
legal.
Es entonces el defensor, por aplicación de
la idea que acab[amos] de esbozar, quien convertido en
asistente técnico del imputado lo representa para los
actos del proceso, salvo cuando se trate de aquellos
personalísimos que sólo pueden concretarse con la
ineludible presencia del imputado (vbgr. declaración
indagatoria o explicativa).
Este concepto liminar emergente de las
regulaciones procesales y observable en la práctica
diaria (por ejemplo, no se notifica de testimoniales o
pericias ordenadas al imputado mismo sino a quien lo

- Expte.n°55-año 2011 -
27
representa en el proceso) no es abandonado por el art.
225 bis del CPPyC invocado para fundamentar el planteo.
Sobre el particular enseña el afamado Julio
Maier que el imputado es considerado por la ley un
incapaz relativo porque necesita para completar su
personalidad en el procedimiento del auxilio y
participación en él de un defensor. Ello con el
propósito de lograr la paridad de armas, el mencionado
equilibrio de poder entre el acusador y el imputado.
Ese defensor jurista algunas veces asesora y otras
representa al imputado, „sobre todo durante la
instrucción, pues el funcionario que investiga el hecho
se entiende con él, antes de que con el imputado‟
(Maier, Julio, "Derecho Procesal Penal", II-Parte
General. Sujetos Procesales, Edit. del Puerto S.R.L.,
Ed. 2003, págs. 265/6)” (Cfr. R.I. n° 217/08, en autos
“FARQUHARSON, Andrea Karina s/Denuncia abuso sexual”,
Expte. Nº 711, Año 2008, del registro de la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal con Competencia Provincial).
En consecuencia, la notificación del acto
de Cámara Gesell tal como fue practicada en autos –solo
al Defensor Oficial (fs. 62 y 70)- satisface las
exigencias legales (Art. 127 del C.P.P. y C.), más aún,
si se tiene en cuenta que el Asistente Técnico asistió
a la audiencia (fs. 78) siendo su participación
obligatoria atento lo dispuesto en el Art. 1, inc. “b”,
del Protocolo de Actuación de Cámara Gesell, aprobado
por Acuerdo n° 4132 del 11/04/07.
C) Íntimamente ligada al agravio anterior
se encuentra la censura referida a la denegatoria de
efectuar una nueva Cámara Gesell con sustento en la

28
validez de la anterior y la posible revictimización de
la menor. Al respecto, es del caso recordar las
expresiones del Sr. Diputado Inaudi durante el debate
parlamentario para el tratamiento de la sanción de la
Ley 2523 (28/6/2006) (Expte. D-273/05, Proyecto Nº
5378, de “Modificación al Código Procesal Penal”), en
el sentido que: “(…) se ha incorporado la cuestión de
la cámara gesell y la obligación de videograbar esta
primera entrevista para asegurar que en el futuro no
sea necesario volver a reiterar una citación a este
menor, para interrogarlo lo menos posible; es decir,
con un solo interrogatorio que todas las partes hayan
estado representadas y hayan tenido la plena posibili-
dad de formular las inquietudes, las preguntas que
quieren que se le haga al menor y de manera tal que al
menor no se lo moleste más durante el proceso (…)”.
Frente a ello, de la atenta lectura del
expediente surge que en el desarrollo de la entrevista
a la niña Y.R.S. se resguardó –contrariamente a lo
invocado por los recurrentes- el derecho de defensa de
los acusados al haber estado debidamente representados
–como se viera ut supra-. En otras palabras, pudieron
sugerir preguntas a la psicóloga por intermedio de su
defensor -a los fines de controlar la regularidad del
acto-, a quien, en esa instancia, denunciaba en su
contra y en una declaración que más tarde no iban a
tener ninguna oportunidad de reiterar o repetir a lo
largo de todo el proceso ya que, la nueva “posibilidad”
establecida en el Art. 225 bis tiene su fundamento en
el interés superior del niño, al haber sido la praxis
la que impuso la necesidad de llevar adelante más de

- Expte.n°55-año 2011 -
29
una entrevista, sea por el bajo nivel lingüístico del
niño o adolescente, por perturbaciones psíquicas a raíz
de las experiencias traumáticas vividas, escaso o nulo
nivel de contención intrafamiliar, etc.
No obstante, aunque excepcionalmente se
habilita al imputado para que una vez visualizado el
material de cargo, solicite fundadamente una nueva
entrevista; en el presente, el pedido de la parte para
que se practique nueva audiencia en Cámara Gesell no
cumplió con la carga de debida fundamentación al haber
sido formulado en los siguientes términos: “Solicito
(…) se declare la nulidad de la cámara gesell y
entiendo que dado que se ve vulnerad[a] la garantía del
debido proceso en caso que se decrete la nulidad se
absuelva a los imputados y si el Tribunal no entiende
esto que se haga una nueva cámara” (Cfr. fs. 565). En
consecuencia, asiste razón a los señores Magistrados,
Dres. Fernández y Dedominichi –mayoría al resolver la
cuestión- que no existen circunstancias excepcionales
que habiliten la realización de otra entrevista
conforme lo dispuesto en el Art. 225 bis del C.P.P. y
C. al no explicar los Defensores cuáles fueron las
cuestiones y situaciones imprescindibles para el
ejercicio de la defensa omitidas por la víctima.
D) En otro orden de ideas, la Defensa
argumenta que, no obstante haber recepcionado el A-quo
favorablemente el pedido de que se oficiara a la
Comisaría de Senillosa para que informara si durante
los años 2008/2009, la señora Reynoso había efectuado
denuncia o exposición policial en contra del señor
Martín Melibilu, “(…) el informe nunca llegó y el

30
debate fue cerrado sin la incorporación de la prueba
legalmente ordenada (…)” (Cfr. fs. 676). Discrepamos
con los recurrentes toda vez que a fs. 559 obra la
respectiva información.
Sin perjuicio, el agravio tampoco tendría
acogida favorable ya que los impugnantes omitieron
mencionar las “(…) circunstancias que pondrían en
crisis la certeza probatoria necesaria para arribar a
una sentencia condenatoria (…)” (Cfr. fs. 676) que
intentaban acreditar mediante esa prueba indiciaria. En
segundo lugar, porque el cuestionado informe no
configuró prueba esencial con entidad suficiente como
para hacer variar el temperamento del A-quo dado que la
menor sindicó, en todo momento, a Riquelme y Reynoso
como autores del abuso sufrido sin siquiera mencionar a
algún otro sujeto; siendo la persona de Melibilu
incorporada a través de los dichos de la imputada,
descartados por resultar inhábiles para debilitar el
cargo (Cfr. fs. 591).
E) Tampoco tendrá acogida favorable la
solicitud de nulidad del ofrecimiento de prueba de la
parte querellante al no encontrarse firmado por la
propia señora Raquel Reynoso. En efecto, si bien el
escrito de fs. 484/485 se encuentra refrendado
solamente por los Dres. Huento y Garayo en su carácter
de patrocinantes de Reynoso, no es menos cierto que a
fs. 555/558 obra ratificación de la nombrada del
accionar de los letrados, adjuntando, a esos fines,
poder general para juicios y especial para querellar.
Dicha circunstancia también puede deducirse, como hace

- Expte.n°55-año 2011 -
31
el A-quo, de la presencia de Reynoso en la audiencia de
debate.
Además, el discutido ofrecimiento no resultó
extemporáneo al habérsele concedido a la querella la
prórroga solicitada (Cfr. fs. 468/469). En cambio, si
lo fue el planteo de la Defensa dado que tendría que
haberlo formulado en la oportunidad del Art. 341,
segundo párrafo, del C.P.P. y C. –cuestiones
preliminares-. En tal sentido, la doctrina tiene dicho
que: “(…) la admisibilidad de los testigos, peritos e
intérpretes apunta a evitar su intervención, cuando les
está prohibido declarar (…)” (Cfr. Francisco J.
D‟Albora “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado.
Comentado. Concordado”, T° I, 7° edición, Bs. As.,
Abeledo-Perrot, 2005, pág. 842).
Por otra parte, la omisión de la parte
querellante de contestar la vista corrida por el órgano
en función del Art. 311 del C.P.P. y C. no implica
desistimiento ya que éste debe ser expreso. “El
querellante, por tanto, tendrá facultades para
proseguir actuando como tal en el debate con excepción
del ejercicio de aquellas vinculadas indisolublemente a
la integración de un acto (el de acusar o requerir la
elevación) incumplido. Así, no podrá ampliar la
acusación, por inexistente (…), ni integrarla alegando
(…; TOC n° 14, 23/8/02, “M., A. A.”, JA, 2003-II-682
(…)). En cambio, podrá continuar colaborando con el
persecutor público en la comprobación del hecho que lo
tiene como víctima, aportando prueba” (Cfr. Guillermo
Rafael Navarro-Roberto Raúl Daray, “La querella”, 3°
edición, Bs. As., Hammurabi, 2008, págs. 269/270). Por

32
esta razón, la querella, aún sin haber formulado
requerimiento de elevación a juicio, gozaba del derecho
de examinar las actuaciones, documentos, efectos
secuestrados, pericias realizadas, etc., y, en
consecuencia, ofrecer las piezas de convicción que
estimara necesarias para la justificación y triunfo de
su pretensión.
F) La errónea aplicación de la ley
sustantiva alegada -al aplicarse las agravantes de
guarda y por la comisión de dos sujetos- también deberá
desestimarse por cuanto la guarda atribuida a los
enjuiciados sobre la menor se encuentra acreditada en
autos sin requerirse, a tal fin, que la calidad de
guardador deba ser establecida recurriendo a las leyes,
doctrina y jurisprudencia civiles.
En este punto, somos de opinión que la
calidad de guardador no remite a ningún título jurídico
(civil), sino a la mera circunstancia de hecho de haber
quedado el agente a cargo de la víctima de forma no
meramente circunstancial. Así se ha dicho que: “La idea
de encargado de guarda de la víctima entendemos se
refiere a quienes, aun de manera momentánea, cuidan la
persona de aquélla, atendiendo sus necesidades o
ciertos aspectos de las mismas, como producto de la
función que ocupan o en virtud de una situación de
hecho, lo que les obliga a un especial deber de
protección” (Cfr. Andrés José D‟Alessio, director;
Mauro A. Divito, coordinador, “Código Penal, comentado
y anotado”, Parte Especial, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2004, págs. 182/183).

- Expte.n°55-año 2011 -
33
Adviértase que en el caso de autos, la
sentencia puesta en crisis, tuvo por acreditado que la
tía de la víctima –Verónica Noemí Reynoso- concurrió a
la casa de su hermana solicitándole que dejara ir a su
sobrina a la chacra donde vivía con la excusa de que se
encontraba sola y tenía miedo de pasar la noche. Nótese
que, en dicha ocasión, mientras la niña permaneció en
su domicilio, en ausencia de su madre, la imputada se
constituyó en guardadora de hecho, al ser la persona
mayor de edad encargada del cuidado y protección de la
menor de edad, máxime si se tiene en cuenta que para
ella siempre fue su nena, la respetaba más que a la
madre habiéndola criado prácticamente desde los 2 años
(Cfr. declaración de fs. 569 vta./571 vta. rendida en
debate).
En el caso de Riquelme, la agravante fue
aplicada extensivamente atento lo dispuesto en el Art.
48 del C.P. –extremo no controvertido por la parte.
Tampoco se acompaña a la Defensa cuando
sostiene que la agravante „por la comisión de dos o más
personas‟ (Art. 119, inc. d), del C.P.) fue
„sorpresivamente‟ incluida por la Cámara. Veamos:
a) Según consta en la propia acta de debate,
(564/vta.) al presentar el caso, la Sra. Fiscal de
Cámara lo hizo en los términos de la requisitoria de
elevación de la causa a juicio (fs. 389/394 vta.); esto
es: “(…) se le atribuye a ENRIQUE ELEAZAR RIQUELME, que
en el transcurso de la 1.30 horas aproximadamente del
06 de Septiembre del año (…) [2009], accedió
carnalmente vía vaginal a [Y.R.S.], de 13 años de edad,
en contra de su voluntad y mientras era sujetada de los

34
brazos, inmoviliz[á]ndola, por VERÓNICA REYNOSO. Dicho
ataque tuvo lugar en el interior de la vivienda ubicada
en la zona rural identificada como AFR 17 de Agosto de
Senillosa en la que habitaba [e]l causante junto a
VERÓNICA REYNOSO –tía de la joven-, donde en horas de
la tarde del día anterior había sido llevada con
engaños por aquella. Por su parte, a la coimputada
REYNOSO, se le achaca que en las circunstancias arriba
expresadas luego de intentar convencer a [Y.R.S.], su
sobrina, para que consintiera tener sexo con consorte
delictual, ante la negativa de esta, luego de arrojarla
a una cama de dos plazas que había en uno de los
dormitorios la sujet[ó] fuertemente de sus brazos
inmovilizándola, lo cual fue aprovechado por RIQUELME
para accederla carnalmente, tal como queda expuesto en
el párrafo que precede. Tal conducta queda encuadrada
en el art. 119 4to párrafo inc. b) y 3ro en función del
1ro del CP Abuso sexual con Acceso Carnal”. Al momento
de los alegatos, el Ministerio Público Fiscal acusó a
los encartados por el delito de abuso sexual doble, en
concurso de dos o más personas atento la guarda que
ejercía Verónica y tenía al momento de la comisión del
hecho.
b) La sentencia de condena tuvo por
acreditado el hecho presentado por la Fiscalía,
calificando el accionar de los acusados como
constitutivo del delito de abuso sexual agravado por
haberse cometido con acceso carnal y doblemente
calificado por haber sido cometido por quien ejercía la
guarda de hecho y por dos personas (Art. 119, primera,
tercero y cuarto párrafos, incisos b) y d) del C.P.).

- Expte.n°55-año 2011 -
35
c) Sobre la base de la reseña precedente es
lícito preguntarse si hubo aquí violación al principio
de congruencia. Consideramos que no por cuanto, para
que se verifique el vicio denunciado (fs. 682),
menester será que el hecho por el cual se acusa a los
imputados sea diverso a aquél por el que se los termina
condenando –situación no acreditada en autos-. En tal
sentido, no resulta ocioso recordar que, en virtud de
lo dispuesto por el Art. 366 de nuestro rito, el hecho
diverso debe surgir del cotejo entre el contenido “en
el auto de remisión a juicio o en el requerimiento
fiscal [de elevación a Juicio]” y el sentenciado (Cfr.
con este argumento, Francisco J. D‟Albora, “Código
Procesal Penal de la Nación. Anotado. Concordado.
Comentado”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1993, pág.
412).
d) En síntesis, si bien en el requerimiento
de elevación a juicio no se les imputó expresamente la
agravante contenida en el inc. d) del Art. 119 del C.P.
–hecho cometido por dos o más personas-, dicha
circunstancia surge de las pruebas obrantes en su
contra debidamente dadas a conocer. Asimismo, desde el
inicio de las actuaciones se atribuyó participación en
el hecho a ambos enjuiciados.
Al respecto, corresponde recordar, en primer
lugar, que el respeto al principio de congruencia no
persigue el mantenimiento de una absoluta simetría con
pura finalidad formal. Por el contrario, su razón de
ser es muy clara: evitar que, a partir de una mutación
fáctica, se afecte el derecho de defensa de los
encartados, introduciendo en la sentencia –y en

36
relación con la acusación originaria– hechos o
circunstancias no contenidas en ésta. De tal manera, la
variación fáctica puede sorprender a los prevenidos y,
al hacerlo, obstaculizar el adecuado ejercicio de
aquella garantía. Por eso Ricardo C. Núñez sostenía –
con absoluta corrección– que “La garantía de la defensa
en juicio, que el Art. 18 de la C. de la Nación y el
Art. 40 de la C. de la Provincia [en nuestro caso, los
artículos 62, 63 y 64 de la Constitución local]
establecen a favor del imputado, exige que éste hubiera
tenido, en el proceso, la posibilidad de contradecir la
atribución de la totalidad de los hechos delictivos y
de sus circunstancias con valor penal, que, en su
conjunto, constituyeran el objeto del juicio según la
requisitoria o auto de elevación a Juicio y, en su
caso, la ampliación del requerimiento fiscal. (…) Esto
no exige que este último hecho [el de la sentencia]
concuerde con todo el contenido fáctico de la
acusación, sino tan sólo con la parte receptada por la
sentencia condenatoria” (Cfr. “Código Procesal Penal de
la Provincia de Córdoba. Anotado. Tercera edición
actualizada”, Ed. Lerner, Córdoba, 2007, pág. 504). Y
enseguida redondeaba su concepto afirmando que: “[n]o
toda diferencia material de los hechos produce la
nulidad de la sentencia condenatoria. Sólo la produce
si esa diferencia hubiere perjudicado la posibilidad
del imputado de presentar pruebas defensivas” (op. y
loc. cit. págs. 504/505).
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, en lo relativo al tema tratado, tiene
dicho que: “(…) en materia criminal la garantía del

- Expte.n°55-año 2011 -
37
Art. 18 de la Constitución Nacional exige la
observancia de las formas sustanciales del juicio
relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia
dictada por los jueces naturales” (Cfr. CSJN Fallos
320:1891 y 325:2019).
También, nuestro Cimero Tribunal, tiene
establecido que constituye un requisito fundamental del
debido proceso penal “(…) ajustar el pronunciamiento a
los hechos que constituyen materia del juicio, en razón
del derecho fundamental del acusado, basado en el Art.
18 de la Constitución Nacional, de tener un
conocimiento efectivo del delito por el cual ha sido
condenado” –CSJN- Fallos 321:469, considerando 4° y sus
citas- (del dictamen del Procurador General de la
Nación).
Es por ello que las garantías constitu-
cionales del debido proceso y de la defensa en juicio
exigen que la acusación describa con precisión la
conducta imputada a los efectos de que los procesados
puedan ejercer en plenitud su derecho a ser oídos y
producir prueba en su descargo, así como también el de
hacer valer todos los medios conducentes a su defensa
que prevén las leyes de procedimiento.
A mayor abundamiento, merece destacarse que:
“El requerimiento y el ulterior alegato constituyen un
bloque indisoluble, que se perfecciona en dos momentos
procesales distintos: el requerimiento de elevación a
juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal para
abrir el debate y el alegato final solicitando condena,
que habilita la jurisdicción del tribunal para fallar”

38
(Cfr. voto del Dr. Zaffaroni en “Quiroga”, 23/10/04, LL
2005-B-157, CS-Fallos, 327:5863).
G) En cuanto a la valoración de la prueba,
diremos que, para tener probada la materialidad
objetiva del hecho, así como la autoría de Riquelme y
Reynoso, los Magistrados de juicio tuvieron en
consideración:
a) Principalmente, la versión de la menor
Y.S. brindada mediante Cámara Gesell a la cual se le
otorgó plena veracidad, detallándose que “(…) repitió
en varias oportunidades, sin fisuras, contradicciones u
omisiones, la forma en que fue abusada y los instantes
previos. Se lo dijo primero a la madre, luego a la Dra.
Robato, lo ratificó en Cámara Gesell, y a las
psicólogas Ortiz y González, a todos les contó lo mismo
y todos enfáticamente afirmaron desde su ciencia y
experiencia que el relato es sólido y creíble” (Cfr.
fs. 590/vta.).
Aquí, no compartimos la postura asumida por
los recurrentes en torno a que se observan situaciones
muy poco creíbles del testimonio de la víctima (Cfr.
fs. 683/686). En efecto, difícilmente la niña podría
haber neutralizado la acción de Riquelme –tal como dice
haberlo hecho durante el episodio de Paso Aguerre- dado
que fue sostenida fuertemente por su tía –situación
distinta a la vivida en aquella oportunidad donde
estaba sola con su agresor-. Asimismo, no se entiende
por qué resulta tan difícil de creer para la Defensa
que Y.S. le haya contado inmediatamente a su madre lo
acontecido la noche del 06 de septiembre en la vivienda
de la pareja Riquelme-Reynoso teniendo en cuenta que

- Expte.n°55-año 2011 -
39
tardó dos meses en dar a conocer el intento de abuso
anterior. Justamente, resulta hasta lógico pensar que
demoró en confesar aquel incidente para mantener los
lazos familiares –al no haber pasado nada (véase que en
la denuncia de fs. 01/02 vta. la progenitora dejó
constancia de que quiso denunciar pero le recomendaron
que no lo hiciera por falta de pruebas)-; pero, esta
vez, los lazos se rompieron al haber participado
activamente su tía –quien prácticamente la crió-
habiendo logrado su cometido libinidoso Riquelme al
accederla carnalmente.
En cuanto a la pasividad asumida por la
menor, nada puede decirse ya que todas las personas
reaccionan de manera diferente ante situaciones
extremas.
A mayor abundamiento, a fs. 150/vta. obra
informe técnico realizado sobre el pantalón que vestía
Y.S. al momento del hecho investigado concluyendo: “Se
observó en la parte anterior, sector superior de la
bocamanga derecha, en zona correspondiente al elástico
de la cintura y la manga del pantalón una decostura de
4cm de largo aproximadamente, dicha característica es
compatible con la que se produciría por el ejercicio de
una fuerza por tracción”. El informe técnico de fs.
305/vta. certifica que en el hisopado perteneciente a
Y.S. remitido por la Dra. Clara Robato al Gabinete
Bioquímico: “Se comprobó Reacción de Fosfatasa [á]cida
Prostática ‘POSITIVA’ en el hisopado con abundantes
manchas marrones (…), por lo que se deduce que dicho
elemento habría estado en contacto con líquido seminal
(semen)” (El remarcado corresponde al informe). Ambos

40
informes fueron incorporados por lectura al debate
(Cfr. fs. 572). Estos indicios, analizados conjun-
tamente con el resto del material probatorio,
corroboran los dichos de la víctima en torno a la
violencia ejercida por los agresores para lograr
desvestirla como así también el abuso denunciado; no
habiendo sido controvertidos por la Defensa.
b) También se valoró como elemento de cargo
la declaración de Raquel Evangelina Reynoso, primer
persona a quien la menor contó lo sucedido. En este
tópico, los pequeños desacoples y diferencias horarias
en que incurrió fueron consecuencia de no haber sido
testigo directo de los hechos sino que relató lo que su
hija le comentó. Ello no es óbice para descartar su
testimonio sino, más bien, para reforzar la versión de
la niña.
Por su parte, la misma Raquel, en su
declaración de fs. 74/76 –incorporada por lectura-,
aclaró –contrariamente a lo afirmado por la Defensa-
que dejó ir a su hija a la casa de su hermana –no
obstante las sospechas de lo ocurrido en Paso Aguerre-
“Porque (…) no sabía que él estaba, si hubiese sabido
no la hubiese dejado ir, pero ella (…) aseguró que no
estaba, mi hermana, y por una cuestión de familia, para
preservar lazos familiares, nunca imaginé que mi
hermana iba a mentirme, a mí, delante de mi marido”.
c) Otro elemento probatorio ponderado y
fuertemente criticado por la Defensa fue la pericia
médica efectuada por la Dra. Robato.
Los recurrentes decidieron no interrogar a
la profesional en la audiencia, planteando sus

- Expte.n°55-año 2011 -
41
inquietudes -con el fin de desvirtuar las conclusiones
de aquella- en oportunidad de alegar.
Obsérvese que, más allá de la falta de anexo
fotográfico –por no contar con personal idóneo en el
momento del examen-, la ausencia de aparatología
adecuada y la posterior valoración del sangrado a cargo
de profesionales pertenecientes al Servicio de
Ginecología del Hospital Castro Rendón, la Dra. Robato
fue contundente –al responder preguntas de la Defensa
de los imputados- respecto de que el introito
marcadamente eritematoso “(…) es producto del intento
de introducir el órgano sexual masculino en forma
abrupta violenta, descartándose cualquier otro tipo de
elemento” y que “Las características que tenía la
sangre no son compatibles con una sangre menstrual,
esta era una sangre rutilante compatible con una
herida” (Cfr. fs. 107/vta, incorporada por lectura).
Asimismo, observó dos escotaduras en hora 11
y 16 (Cfr. fs. 55) –no cuestionadas por los señores
Defensores-.
Esos hallazgos, sumados a la ausencia total
de himen, llevan a encuadrar el caso en la categoría 4
de la Clasificación de Mural. No debe pasarse por alto
la reacción de fosfatasa ácida prostática „POSITIVA‟
(informe de fs. 305/vta.) de uno de los hisopados con
muestras de secreción vaginal recolectados del cuerpo
de Y.S.
En síntesis, sin perjuicio de las falencias
denunciadas, la Dra. Robato fue imparcial y objetiva al
examinar a la víctima como así también al elaborar el
correspondiente informe.

42
d) Al amparo de que los impugnantes tomaron
intervención en la causa en la instancia de juicio,
cuando ya estaba vencido el término del ofrecimiento de
prueba, formulan objeciones a la técnica CBCA SVA
utilizada por la Licenciada Karina Ortiz para sostener
que el relato de la menor es creíble.
En este contexto, los agravios formulados
exceden el marco impugnaticio que corresponde a esta
Sala por tratarse de una discrepancia en cuanto a los
métodos empleados por la profesional designada.
En otro orden de ideas, la duda de los
letrados en torno a cómo pudo ser tan contundente la
Lic. Ortiz respecto a la falta de fabulación de la
víctima si solo tuvo un único contacto con ella y por
un lapso de tiempo inferior a una hora, no encuentra
sustento en el Protocolo de Actuación de Cámara Gesell
que expresamente dispone que “La entrevista no podrá
tener una duración mayor a una hora y media” (Art.
2.X).
e) La Lic. Julieta González, terapeuta
particular de la adolescente, si bien declaró sobre
distintos trastornos padecidos por Y.S. como
consecuencia del abuso sexual sufrido sin ninguna
prueba que avalara sus dichos –como alega la Defensa-,
no es menos cierto que su declaración no resultó
esencial para condenar a Riquelme y Reynoso ya que,
supresión mental hipotética mediante, la sentencia
igualmente encuentra apoyo en otras pruebas
independientes debidamente apreciadas por el A-quo y
analizadas ut supra.

- Expte.n°55-año 2011 -
43
f) Por último, la Cámara, lejos de
desatender el descargo de Reynoso, lo ponderó aunque en
contra del interés de quienes recurren.
Por mejor decir, desestimó su versión por
resultar incongruente con el resto de las pruebas
incorporadas.
Precisamente por resultar el valor
conviccional de sus expresiones en el juicio una
cuestión derivada de la inmediación, el embate trasunta
por un carril ajeno a la inspección casatoria (Cfr.
C.S.J.N., “Casal, Matías Eugenio y otro s/Robo Simple
en Grado de Tentativa”, causa n° 1681, considerando n°
24, del voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi,
Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis
Lorenzetti).
Ello, claro está, no exime al Tribunal
sentenciador de exponer en el fallo las razones por las
cuales ha alzaprimado la versión de la víctima por
sobre ese otro relato surgido en el debate, ya que a
este respecto esta Sala, como Tribunal de casación,
puede y debe controlar tal criterio. Y en esa faena
entendemos que el razonamiento de los judicantes luce
correcto desde el plano lógico al haber ponderado los
restantes elementos probatorios de cargo que corroboran
la declaración de la menor.
Consecuentemente, en el caso, el planteo de
los recurrentes no es más que una mera discrepancia en
relación al mérito de la prueba efectuado por el A-quo.
Lo mismo sucedió con la declaración de los
testigos propuestos por la Defensa. En este sentido, la
Cámara entendió que, “(…) Aún siendo veraces estos

44
chismes barriales (hablan en la vereda (…)) nada se
deduce de lo ocurrido la noche del hecho en la casa de
la tía. (…). Poco aportan y nada modifican (…)” (Cfr.
fs. 590 vta.).
Con relación a que todos coincidieron en que
el domingo posterior al abuso la imputada Reynoso
asistió junto a su sobrina a la Iglesia notando a la
menor „normal‟, no debe pasarse por alto que era la
primera vez que los declarantes veían a Y.S. por lo que
mal pueden aseverar que no le pasaba nada extraño (ver
fs. 568).
Concluyendo, en virtud de los elementos
probatorios referidos más arriba, que fueran producidos
en el debate, el tribunal de juicio no albergó duda
alguna respecto de la existencia de los hechos
mencionados, ni de la autoría de Riquelme y Reynoso,
por lo que el principio in dubio pro reo invocado por
la Defensa, no puede tener acogida favorable.
En efecto, puede aseverarse que la pieza
sentencial cuestionada ha sido dictada bajo las reglas
del recto entendimiento humano, conformando los
argumentos esgrimidos por los Magistrados, la
justificación de su fallo, fundamentando los motivos
por los cuales tomaron su decisión y adoptaron la
calificación legal; constituyendo en consecuencia la
pieza impugnada, una derivación razonada del derecho
vigente, y en la cual, se aplicó el método de la sana
crítica racional, es decir que al apreciar los
elementos de prueba, se observaron las reglas
fundamentales de la lógica, de la psicología y de la
experiencia común, manteniendo una congruente relación

- Expte.n°55-año 2011 -
45
entre las premisas establecidas y las conclusiones a
las que arribaron, consignando por escrito las razones
que los condujeron a la decisión.
Por todo lo expuesto, SE RESUELVE:
I) DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso
de casación (fs. 627/631) deducido por los señores
Alejandro de la Cruz Bustamente, contra la resolución
de la Cámara que rechazó el planteo de
inconstitucionalidad del Art. 96 ter del C.P.P. y C.
II) DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso
de casación (fs. 660/709) interpuesto por los señores
Alejandro de la Cruz Bustamente, a favor de los
imputados Eleazar Enrique Riquelme y Verónica Noemí
Reynoso, contra la sentencia condenatoria n°60/10 (fs.
587/596).
III) Regístrese, notifíquese, y
oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la
Cámara de origen.
co.
ANTONIO G. LABATE GRACIELA M. de CORVALÁN
Vocal Vocal
r. ANDRÉS C. TRIEMSTRA
Secretario

Ninez03 1

Más contenido relacionado

La actualidad más candente (20)

Destacado (7)

Similar a Ninez03 1 (20)

Ninez03 1