Sentencia c 176 2007

SENTENCIA C-176/07
Referencia: expediente D-6472
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 56, literal a, 58, 62,
inciso 2º, y 83 del Decreto 1355 de 1970 "por el cual se dictan normas
sobre Policía"
Actores: José Darismel Cortés Álvarez, Lubián Holguín García y Germán
Ronderos Ortiz.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007)
LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL,
conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil -quien la preside-,
Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido
la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos
José Darismel Cortés Álvarez, Lubián Holguín García y Germán Ronderos

Ortiz demandaron los artículos 56, literal a, 58, 62, inciso 2º, 64, 70
(parcial), 71, 78, 81 (parcial), 82, 83 y 84 del Decreto 1355 de 1970 "por el
cual se dictan normas sobre Policía".
Mediante auto del 7 de septiembre de 2006, el Magistrado Ponente resolvió
rechazar la demanda formulada contra los artículos 62, inciso 3º, 64, 70,
71, 78 y 84 del Decreto 1355 de 1970 y admitirla respecto de los artículos
56 (literal a), 58, 62 (inciso 2º) y 83 de esa misma normativa.
1. Normas demandadas
A continuación se transcriben las normas acusadas cuya demanda fue
admitida y se subrayan los apartes demandados:
"Decreto 1355 de 1970
(4 de agosto)
Por el cual se dictan normas sobre Policía
(...)
Artículo 56. "Nadie puede ser privado de la libertad sino:
a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y
b) En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de
policía".

Artículo 58. "Cualquiera puede ser aprehendido por la policía y privado
momentáneamente de su libertad mientras se le conduce ante la autoridad
que ha ordenado su comparecencia".
Artículo 62. "La policía está obligada a poner al capturado dentro de la
siguiente hora hábil a la de la captura a órdenes del funcionario que la
hubiere pedido en su Despacho o en el respectivo establecimiento
carcelario, descontado el tiempo del recorrido o el de cualquier demora
debida a circunstancias insuperables.
Cuando se trate de orden administrativa la captura se realizará en hora
hábil; si es inhábil se mantendrá al requerido en su casa hasta la primera
hora hábil siguiente.
Excepcionalmente en material penal, la policía puede disponer hasta de 24
horas para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar
la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando ello ocurre, dará
inmediatamente aviso a la autoridad que solicitó la captura.
Artículo 83. "La policía podrá penetrar en los domicilios, sin mandamiento
escrito, cuando fuere de imperiosa necesidad:
1. Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio;
2. Para extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación
o conjurar cualquier otra situación similar de peligro;
3. Para dar caza a animal rabioso o feroz;
4. Para proteger los bienes a personas ausentes, cuando se descubra que
un extraño ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al
domicilio de estas personas;

5. Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de
hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de éstos"
2. La demanda
Las demandantes consideran que las disposiciones impugnadas vulneran
los artículos 28, 29, 32 y 250 de la Constitución, por las siguientes
razones:
En primer lugar, los demandantes afirman que a pesar de que muchas de
las disposiciones que ahora se impugnan fueron declaradas exequibles por
la Corte Constitucional en sentencia C-024 de 1994, no existe cosa
juzgada constitucional, por dos razones. La primera, porque el Acto
Legislativo 03 de 2002, que introdujo el sistema penal acusatorio en
Colombia, modificó las normas superiores que le sirvieron de apoyo a la
Corte para proferir dicha sentencia, de ahí que "se hace necesario" que
esta Corporación adelante un nuevo examen de esas disposiciones. Y, la
segunda, porque la norma que en el momento en que se adoptó la
sentencia sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad de las
disposiciones, perdió su vigencia. A su juicio, el artículo 28 transitorio de
la Constitución que prolongaba la competencia de las autoridades de
policía para conocer de algunos hechos punibles y de contravenciones, no
produce efectos jurídicos a partir de la expedición de la Ley 228 de 1995,
que radicó el conocimiento de estos asuntos en cabeza de los jueces
penales municipales.
En segundo lugar, los demandantes afirman que la autorización contenida
en los artículos 56 (literal a), 58 y 62 (incisos 2º y 3º) del Decreto 1355 de
1970, relativa a la facultad de la policía para aprehender o privar
momentáneamente de la libertad a una persona, es contraria a los
artículos 28 y 250 de la Constitución. A su juicio, la interpretación
sistemática de esas dos disposiciones superiores muestra que el concepto
de "autoridad judicial competente", contenida en el artículo 28, sólo se
refiere a la autorización previa de los jueces de control de garantías, en
tanto que la Carta consagra una estricta reserva judicial para la restricción
de la libertad personal. De hecho, los actores consideran que a esa misma
conclusión llegó la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad del
artículo 300 de la Ley 906 de 2004, que autorizaba a la Fiscalía a
adelantar capturas sin orden judicial en situaciones especiales (sentencia
C-190 de 2006).

Adicionalmente, los actores sostienen que el artículo 62 (inciso 2º) del
Código de Policía viola los artículos 28 y 32 de la Constitución, puesto que,
contrario a las garantías superiores de reserva judicial para la restricción
de la libertad y al deber de poner inmediatamente al capturado a
disposición de la Fiscalía y dentro de las 36 horas a disposición del juez de
control de garantías, la forma cómo están redactadas las normas acusadas
permite entender que la policía tiene la facultad de aprehender, capturar o
retener personas hasta por 24 horas para establecer la plena
identificación.
De igual manera, los demandantes consideran que el artículo 83 del
Decreto 1355 de 1970, vulnera los artículos 28 y 32 de la Carta, en tanto
que "en ninguna parte del texto constitucional se consagró excepción
alguna para que la policía nacional pudiera ordenar registros y
allanamientos, ello es competencia exclusiva y excluyente de las
autoridades judiciales como máximos garantes de los derechos humanos
en el Estado Social de Derecho, la única excepción a la reserva judicial es
cuando se presenta la flagrancia"
3. Intervenciones
3.1 Ministerio del Interior y de Justicia
Dentro de la oportunidad legal prevista, el Director del Ordenamiento
Jurídico del Ministerio referido intervino en el proceso para oponerse a las
pretensiones de la demanda y solicitar la declaratoria de exequibilidad de
las normas demandadas, por las siguientes razones:
El Ministerio inició su intervención aclarando que, a su juicio, a pesar de
que las normas demandadas fueron estudiadas por la Corte
Constitucional, procede nuevo estudio de fondo porque al presentarse un
cambio de normativa constitucional es perfectamente posible que una
norma que frente al ordenamiento anterior resulta exequible, al
confrontarse con la nueva disposición superior resulta inexequible.

El interviniente sostuvo que las normas impugnadas lejos de ser
contrarias a la Constitución buscan asegurar el ejercicio de las libertades
individuales porque pretenden evitar el abuso de los derechos por parte de
los particulares, mantener el orden público interno, la salubridad,
tranquilidad y ejercicio de los derechos y libertades legítimamente
ejercidas, por lo que deben mantenerse en el ordenamiento jurídico.
Posteriormente, el Ministerio del Interior y de Justicia transcribió in
extenso apartes de la sentencia C-024 de 1994 de la Corte Constitucional
para concluir que la "detención preventiva derivada de la aprehensión
material" contemplada en los artículos 56, literal a, y 62, inciso 2º, del
Código de Policía, constituye una excepción a la obligación de obtener
orden judicial para la privación de la libertad que autoriza el artículo 28 de
la Constitución. Para el efecto, recalcó que el segundo inciso de esa norma
superior no hace referencia a ningún tipo de autoridad, por lo que debe
entenderse que la "detención preventiva administrativa" es una figura que
guarda perfecta armonía con la filosofía constitucional de protección a los
derechos del detenido y de la sociedad.
El interviniente también consideró que el artículo 58 del Decreto 1355 de
1970, encuentra sustento en el artículo 28 de la Constitución, "pues debe
entenderse que para que una persona sea aprehendida por la Policía y
privada momentáneamente de su libertad, ha mediado la orden
correspondiente expedida por la autoridad competente". De este modo,
encuentra que la norma acusada simplemente autoriza a la policía a
conducir a una persona renuente a presentarse a la autoridad judicial que
ha ordenado su presencia, esto es, señala el deber de la policía de hacer
cumplir una orden judicial dictada previamente.
Finalmente, el Ministerio opina que el artículo 83 acusado, al facultar a las
autoridades policivas a penetrar en un domicilio en casos de imperiosa
necesidad, desarrolla los artículos 2º y 218 de la Constitución que
imponen a la Policía Nacional el deber de asegurar la convivencia pacífica y
la protección de los derechos ciudadanos. Así, entonces, a su juicio, esa
disposición, que tiene carácter preventivo y no punitivo, parte del supuesto
general del ejercicio de la libertad, según el cual ésta puede restringirse
cuando se coloca en riesgo la vida o los bienes de los ciudadanos.
3.2 Policía Nacional de Colombia

El Secretario General de la Policía Nacional de Colombia, sostuvo que las
normas demandadas no contravienen ninguna de las disposiciones
constitucionales citadas por los actores. Para llegar a esa conclusión, en
resumen, dijo lo siguiente:
A pesar de que podría pensarse que respecto de los artículos 56, 62, inciso
3º, y 64 del Decreto 1355 de 1970, existe cosa juzgada constitucional
porque la sentencia C-024 de 1994 las declaró exequibles, lo cierto es que
le asiste razón al demandante al sostener que "se configuró una cosa
juzgada relativa implícita por cuanto la decisión se fundamentó, tanto en
la parte considerativa como en la parte resolutiva, en el artículo 28
transitorio de la Constitución Política, determinación que dejó abierto el
camino para presentar nuevas demandas de inconstitucionalidad,
situación motivada por la pérdida de vigencia de la referida disposición
transitoria".
A diferencia de lo anterior, la lectura detallada de la sentencia C-024 de
1994, muestra que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los
artículos 58 y 62, inciso 2º, ahora nuevamente demandados, con
fundamento en la interpretación integral del artículo 28 de la Carta, de ahí
que sea fácil concluir que operó la "cosa juzgada absoluta y no relativa
implícita". Adicionalmente, dijo que no se ve en la sentencia que se hubiere
limitado el alcance del fallo ni en su parte motiva ni en su parte resolutiva,
"lo que no permitía una nueva decisión sobre el mismo asunto".
De otra parte, el interviniente dijo que la detención administrativa
constituye una excepción al principio general de la estricta reserva judicial
para la aprehensión que autoriza la Constitución, pues "las normas
procesales penales no establecen que toda privación de la libertad deba ser
efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a
causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez
es pues una aprehensión material y temporal con estrictos fines de
verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades
judiciales adelanten la correspondiente investigación".
3.3 Fiscalía General de la Nación

Dentro de la oportunidad legal prevista, el Fiscal General de la Nación
intervino en el proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda y
solicitar: i) la declaratoria de exequibilidad del artículo 56, literal a, del
Decreto 1355 de 1970 "en el entendido que por autoridad competente, se
debe entender autoridad judicial competente; ii) la declaratoria de
exequibilidad del artículo 58 de esa misma normativa; iii) estarse a lo
resuelto en la sentencia C-024 de 1994, respecto de los artículos 81 y 82
del Código de Policía y; iv) la declaratoria de exequibilidad del artículo 83
del Decreto 1355 de 1970. Las razones en que se apoyó la Fiscalía se
resumen de esta forma:
Después de analizar el concepto de cosa juzgada constitucional, de evaluar
la decisión de exequibilidad de los artículos 56, 58, 62 del Decreto 1355 de
1970 de la sentencia C-024 de 1994 y de estudiar si el artículo 28
transitorio de la Constitución se encuentra vigente, concluyó que la Corte
debe pronunciarse nuevamente respecto de esas disposiciones porque el
fundamento de la constitucionalidad perdió vigencia.
En relación con el artículo 58 del Código de Policía, la Fiscalía manifestó
que esa disposición debe interpretarse de manera armónica con los
artículos 28, primer inciso, y 250, inciso segundo, constitucionales y 384
de la Ley 906 de 2004, de tal forma que se entienda que la norma acusada
se refiere a la conducción, ordenada por el juez de control de garantías, de
personas renuentes a comparecer a la justicia (personas diferentes al
imputado). En estos casos, el ciudadano renuente incumple el deber de
todos los ciudadanos de colaborar con el buen funcionamiento de la
administración de justicia, por lo que "la conducción incluso forzosa de los
testigos no es inconstitucional sino que es el desarrollo normativo de un
deber superior".
De otra parte, el Fiscal General de la Nación dijo que la pérdida de vigencia
del artículo 28 transitorio de la Carta dejó sin sustento constitucional a la
captura originada en órdenes administrativas contenida en el artículo 62,
inciso 2º, del Decreto 1355 de 1970, por lo que debe ser declarado
inexequible.
Finalmente, el interviniente sostiene que el reproche formulado contra el
artículo 83 del Código de Policía parte de la interpretación equivocada de
la norma en el sentido de afirmar que regula registros y allanamientos sin
orden judicial previa (casos en los que se trata de proteger el derecho a la

libertad). Contrario a ese entendimiento, afirmó el Fiscal, la norma
acusada regula los casos de penetración al domicilio para la protección de
valores superiores como la vida, la dignidad humana, la integridad
personal o la propiedad y no se refiere al allanamiento para aprehensión
del delincuente en flagrancia, contemplada en los artículos 32 del Código
Penal y 111 del Decreto 522 de 1971, ni al allanamiento en situaciones de
necesidad, regulada en el artículo 82 del Código de Policía. Por esa razón,
concluye que la norma debe ser declarada exequible.
3.3 Universidad del Rosario
Por encargo del decano de la facultad de jurisprudencia del mencionado
centro de educación superior, el profesor Alfredo Rodríguez Montaña
intervino en el proceso para solicitar la exequibilidad de los artículos 62 y
83 del Decreto 1355 de 1970, "y de manera condicionada los artículos 56,
58 y 78 bajo el supuesto que se entiende por autoridad competente:
autoridad judicial competente, y se esté a lo resuelto en sentencia C-024
de 1994 (exequibles) los artículos 64, 70, segundo inciso, 71, 81, 82 y 84
por las razones aducidas en las consideraciones"
A manera de reflexiones preliminares, el interviniente aclaró, de un lado,
que al operar la figura de la cosa juzgada relativa procede un nuevo
pronunciamiento por parte de esta Corporación y, de otro, que el juicio de
constitucionalidad de las disposiciones acusadas debe adelantarse con
base en las normas superiores invocadas y no teniendo en cuenta los
argumentos de legalidad expuestos por los demandantes al referirse a las
Leyes 906 de 2004 y 228 de 1995.
El profesor interviniente manifestó que la interpretación sistemática de los
artículos 28, 32, 116 y 250 de la Constitución, muestra que el
constituyente diseñó 3 supuestos en los que puede verse restringido el
derecho a la libertad personal, los cuales no fueron derogados con la
implementación del sistema penal acusatorio, a saber: i) cuando media
orden de captura emanada de autoridad judicial competente, ii) en caso de
flagrancia y, iii) en caso de detención preventiva por aprehensión material.
Los dos últimos casos no están sometidos a la reserva judicial del derecho
a la libertad. La detención preventiva (uno de los casos de captura
administrativa) se justifica, tal y como lo precisó la Corte en sentencia C-
024 de 1994, en situaciones objetivas regidas por los principios de
necesidad, proporcionalidad y temporalidad, de tal manera que se

evidencien hechos que permitan inferir que la persona que va a ser
aprehendida es probablemente la autora de una infracción o partícipe de
ella.
De manera puntual, respecto del artículo 56, literal a, del Decreto 1355 de
1970, la Universidad del Rosario dijo que esa norma regula la captura
adelantada con base en una orden de autoridad judicial y una orden de
autoridad administrativa. Bajo ese entendido, es necesario adecuar la
constitucionalidad de esa disposición para que la captura sólo pueda
adelantarse cuando exista mandamiento de autoridad judicial competente,
puesto que en el Estado Social de Derecho resulta inadmisible toda
captura cuyo presupuesto no sea el mandamiento escrito de autoridad
judicial. Entonces, con la salvedad de que la captura administrativa sea
entendida únicamente para el caso de la detención preventiva por
aprehensión material, sería válida la excepción a la regla general del
mandamiento judicial previo para la restricción de la libertad.
En relación con el artículo 58 del Código de Policía el interviniente
manifestó que bajo el entendido de que la orden a que hace referencia esa
disposición sea indefectiblemente de carácter judicial, no existe manera de
que viole la Constitución, en tanto que se refiere a la conducción de
personas ante la autoridad judicial que ha sido previamente ordenada.
A juicio de la Universidad del Rosario, si se acoge la tesis de que la captura
administrativa es aquella que surge de la detención preventiva por
aprehensión, por cuanto la que regulaba el artículo 28 transitorio de la
Constitución perdió vigencia, el artículo 62, inciso 2º, del Código de Policía
resultaría ajustado a la Constitución porque preserva la integridad de los
derechos fundamentales.
En cuanto al artículo 83 del Código de Policía se advirtió que de la misma
manera en que la Constitución protege el derecho a la libertad, exigiendo
la orden judicial previa a la captura, la Constitución protege la vida, la
integridad personal y la solidaridad de las personas; de ahí que resulta
válido constitucionalmente que, en aquellos casos de imperiosa necesidad,
la policía ingrese a un domicilio sin orden previa de autoridad judicial,
como quiera que el cumplimiento de las formalidades legales significaría el
desamparo total de los derechos en comento.

4. Concepto del Ministerio Público
El señor Procurador General de la Nación (E), Carlos Arturo Gómez
Pavajeau, intervino dentro de la oportunidad procesal prevista, con el fin
de solicitar que la Corte declare i) la exequibilidad de la expresión "previo
mandamiento escrito de autoridad competente", contenida en el artículo
56 del Decreto 1355 de 1970, bajo el entendido que la orden la debe emitir
la autoridad judicial competente", ii) la exequibilidad del artículo 58 del
Decreto 1355 de 1970, "bajo el entendido que la orden la debe emitir la
autoridad judicial competente", iii) la exequibilidad de los numerales 1º,
2º, 3º y 4º del artículo 83 del Código de Policía, "bajo el entendido que se
verifique la imperiosa necesidad, que implique la puesta en peligro de
derechos fundamentales como la vida, la integridad física y los derechos de
los niños; igualmente a que se cumpla un breve procedimiento,
consistente en previamente solicitar al dueño o morador del bien, su
autorización o permiso para ingresar al domicilio, circunstancia que se
dejará constancia por escrito, caso en el cual agotado el mismo se
procederá a lo pertinente", iv) la inexequibilidad del inciso segundo del
artículo 62 y del numeral 5º del artículo 83 del Decreto 1355 de 1970.
En primer término, la Vista Fiscal comparó los artículos 23 de la
Constitución de 1886 y 28 de la Carta de 1991, para concluir que, en
nuestro actual ordenamiento jurídico, no se permite la restricción de la
libertad sino con previa orden judicial escrita, salvo el caso de la
flagrancia. Por esta misma razón, consideró que la figura de la captura
administrativa fue derogada y, en aplicación de la noción garantista de la
Constitución de 1991 y de la efectividad de los derechos fundamentales,
no puede aplicarse bajo ninguna circunstancia.
Congruente con lo anterior, el Procurador (E) dijo que si la única autoridad
competente para limitar el ejercicio del derecho a la libertad es la judicial,
el aparte demandado del artículo 56 del Código de Policía que se refiere a
la autorización a cualquier autoridad para ordenar la privación de la
libertad, debe ser declarado exequible en forma condicionada.
En cuanto al artículo 58 del Decreto 1355 de 1970, el Ministerio Público
recordó lo advertido por la Corte Constitucional en reiteradas
oportunidades (sentencias C-024 de 1994, C-366 de 1996 y C-825 de
2004), en el sentido de diferenciar los conceptos de poder, función y
actividad de policía, para indicar que es constitucionalmente admisible que

el Código Nacional de Policía confiera a los miembros de la Policía Nacional
la facultad de restringir, momentáneamente la libertad cuando la
autoridad judicial competente lo requiera, como quiera que la Policía
cumple una labor importante de colaboración con los órganos públicos
para que se cumplan los fines del Estado.
De otra parte, según criterio de la Vista Fiscal, el artículo 62, inciso 2º,
demandado consagra la figura de la captura administrativa porque
establece la autorización para retener a una persona sin que medie
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con lo que se
vulnera el principio de reserva judicial consagrado en el artículo 28 de la
Carta. Por consiguiente, solicita que se declare la inexequibilidad no sólo
de la expresión "cuando se trate de orden administrativa", sino de todo el
inciso segundo, "debido a que la totalidad de la norma regula un
procedimiento, como consecuencia de la proscrita orden administrativa de
captura y la sola declaratoria de inexequibilidad de lo impugnado haría
ineficaz la supervivencia en el mundo jurídico del resto del precepto".
Respecto del artículo 83 del Código de Policía, el Procurador (E) aclaró que,
en su concepto, los casos allí contemplados no corresponden a
allanamientos o registros domiciliarios sino al ejercicio de la función
atribuida a la Policía Nacional, en ejercicio de la actividad de policía, que
se encuentran regulados de tal forma que impiden la arbitrariedad y
discrecionalidad irracional, pues el ingreso al domicilio sólo puede
realizarse "cuando fuere de imperiosa necesidad".
Incluso, en casos como el que la Policía ingresa al domicilio de una
persona que pide auxilio, claramente se observa la autorización por parte
del titular. De hecho, en muchas de las situaciones reguladas se aplican
los principios superiores de solidaridad, vida e integridad física (para
extinguir incendios o controlar inundaciones). Por ello, los argumentos
expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-041 de 1994 deben
reiterarse en esta oportunidad, en cuanto señaló que la oposición al
allanamiento dirigido a recuperar a los menores en riesgo, puede
representar un abuso al derecho de inviolabilidad del domicilio. De todas
maneras, consideró necesario que para garantizar la inviolabilidad del
domicilio, "el ingreso de la Policía cuando concurran las situaciones
contempladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 83 del Decreto 1355
de 1970, se condicionará a que efectivamente se verifique la imperiosa
necesidad, que implique la puesta en peligro de derechos fundamentales
como la vida, la integridad física y los derechos de los niños; igualmente a

que se cumpla un breve procedimiento, consistente en previamente
solicitar al dueño o morador del bien, su autorización o permiso para
ingresar al domicilio, circunstancia que se dejará constancia por escrito,
caso en el cual agotado el mismo se procederá a lo pertinente".
Sin embargo, respecto del numeral 5º del artículo 83 demandado, que
autoriza el allanamiento sin orden judicial previa "cuando desde el interior
de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho contra persona o
propiedad que se hallare fuera de estos", el Ministerio Público dijo que
debe ser declarada inexequible por su imprecisión y amplitud, por lo que
"puede conducir al ejercicio de la actividad policial de manera
desproporcionada e irrazonable".
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Conforme al artículo 241 ordinal 5º de la Constitución, la Corte es
competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos 56,
literal a, 58, 62, inciso 2º, y 83 del Decreto 1355 de 1970, ya que se trata
de una demanda de inconstitucionalidad en contra de normas que hacen
parte de un decreto con fuerza de ley.
2. Para efectos de adelantar el análisis que corresponde a la Corte
Constitucional en esta oportunidad en forma ordenada y precisa, se
adoptará como metodología de estudio el análisis separado de cada uno de
las normas acusadas y de los problemas jurídicos que se originan al
adelantar este juicio de constitucionalidad. No obstante, para efectos de
precisar la materia que será objeto de pronunciamiento de esta
Corporación, en primer lugar, la Sala se referirá a la posible existencia de
cosa juzgada en relación con los artículos 56, 58 y 62 del Decreto 1355 de
1970.
Ausencia de cosa juzgada constitucional
3. Los actores demandaron, entre otras, la constitucionalidad de los
artículos 56, literal a, 58, 62, inciso 2º parcial, y 83 del Decreto 1355 de
1970 que autorizan a la Policía Nacional a restringir el derecho a la
libertad y a adelantar allanamientos, sin orden judicial previa. Precisaron

que, a pesar de que algunas de las normas ahora acusadas fueron
estudiadas por la Corte Constitucional en sentencia C-024 de 1994,
procede nuevo análisis de fondo, de un lado, porque hubo cambio de
paradigma constitucional y, de otro, porque dicha sentencia limitó los
efectos de la cosa juzgada.
Tanto los intervinientes como el Ministerio Público coinciden en afirmar
que la Corte Constitucional debe pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad de los artículos 56, literal a, y 62, numeral 2º, del
Código Nacional de Policía, pese a que la sentencia C-024 de 1994 los
declaró exequibles, puesto que operó la figura de la cosa juzgada relativa.
Ello muestra, entonces, que corresponde a la Sala analizar si respecto de
las normas ahora demandadas, que fueron objeto de pronunciamiento de
esta Corporación en sentencia C-024 de 1994, operó la cosa juzgada
constitucional y, por consiguiente, si procede o no nuevo estudio de fondo.
4. Efectivamente, mediante sentencia C-024 de 1994, la Corte
Constitucional resolvió, en lo pertinente, lo siguiente:
"PRIMERO: Declarar que la Corte Constitucional se INHIBE en relación
con la Constitucionalidad del artículo 58 del Decreto Legislativo 1355 de
1970.
(...)
TERCERO: Declarar EXEQUIBLES por estar amparados por el artículo 28
transitorio las partes acusadas del artículo 56 literal a) y del artículo 62
inciso segundo".
Para sustentar dichas decisiones, la Corte dijo:
"El Procurador sugiere frente a este artículo (artículo 56, literal a) que sea
declarado exequible siempre y cuando se interprete en el sentido de que el

previo mandamiento escrito de autoridad competente se hace alusión a la
autoridad judicial.
La Corte Constitucional comparte parcialmente el planteamiento de la
Procuraduría, como quiera que se inscribe en la filosofía de la Constitución
Política, pues en un Estado social de derecho es inadmisible toda captura
cuyo presupuesto no sea el mandamiento escrito de autoridad judicial,
salvo que se trate de flagrancia o de detención preventiva administrativa,
casos en los cuáles en sentido estricto no existe un mandamiento escrito
sino la aprehensión material de la persona debido a la presión misma de
los hechos sobre las autoridades de policía. Pero, en la actualidad, con
base en el artículo 28 transitorio que prolonga la competencia de las
autoridades de policía para conocer de determinados hechos punibles,
puede haber órdenes de captura por autoridades administrativas. Por lo
tanto, la norma será declarada exequible pero con base en el artículo 28
transitorio de la Constitución.
c) Artículo 58 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Sobre este artículo la Corte encuentra que existe una duda acerca de si él
ha sido o no demandado, por lo siguiente: el actor al inicio de su libelo, en
el "Capítulo I. NORMAS ACUSADAS", transcribió los artículos y resaltó en
negrillas las partes acusadas de los mismos. El artículo 58 del Decreto
1355 de 1970 fue trascrito pero en su texto no figura parte resaltada
alguna que indique la parte acusada. Como complemento de lo anterior, en
el "Capítulo II NORMAS CONSTITUCIONALES INFRINGIDAS", la demanda
no hace tampoco alusión al artículo 58, como sí se refiere a todos los
demás que considera debe pronunciarse la Corte Constitucional, de suerte
que no se aduce por qué la norma es inconstitucional. De otro lado el
Procurador General de la Nación en el concepto rendido a folio 11 se
refiere de fondo al artículo 58 y considera incluso que debe ser declarado
inexequible. A este respecto entonces considera la Corte que el actor no
cumplió el requisito del artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 1991 que
ordena al demandante precisar las razones por las cuales considera
violada la disposición acusada. En tal aspecto hubo ineptitud sustancial
de la demanda. En tales circunstancias, en virtud del artículo 241 de la
Constitución, que consagra de manera expresa y limitativa las funciones
de la Corte Constitucional al decir que a ella le corresponde la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos
términos del artículo, entender entonces que la norma no ha sido
demandada y, no estándole permitido a la Corte pronunciarse de oficio en

este caso, se declarará inhibida al respecto. Esta decisión es sin perjuicio
de que en un futuro este artículo sea demandado y conocido de fondo por
la Corte. Por lo tanto frente a este artículo la Corte Constitucional se
declarará inhibida para pronunciarse sobre su inconstitucionalidad.
d). Artículo 62 del Decreto Ley 1355 de 1970:
De los argumentos expuestos se desprende que la orden administrativa
para realizar la captura, consagrada en el inciso segundo riñe con el
artículo 28 superior tantas veces citado, pero es cobijada por la excepción
prevista por el artículo 28 transitorio superior, de suerte que será
declarado exequible, mientras se expide la ley sobre competencia exclusiva
de las autoridades judiciales para conocer de los hechos punibles
sancionables con pena de arresto. Así las cosas, la Corte decide declarar
exequible este inciso segundo, siempre y cuando se interprete que dicha
captura está amparada por el artículo 28 transitorio de la Constitución".
La parte motiva de esa providencia muestra, entonces, que la ratio
decidendi de la declaratoria de inhibición del artículo 58 del Código de
Policía fue la ineptitud sustancial de la demanda por indebida formulación
de los cargos de constitucionalidad, mientras que, en relación con los
artículos 56 y 62 parcialmente estudiados por la Corte, el fundamento de
la declaratoria de exequibilidad fue la aplicación del artículo 28 transitorio
de la Carta.
Así las cosas, en relación con el artículo 58 demandado, es claro que no
existe cosa juzgada constitucional porque sencillamente no hay
pronunciamiento que analice la validez de esa disposición. De hecho, para
explicar el anterior planteamiento, es necesario recordar que, al igual que
las providencias inhibitorias ordinarias y contencioso administrativas, la
decisión inhibitoria de esta Corporación implica una excepción a la regla
general de pronunciamiento de fondo respecto de una controversia, pues
en el proceso se encuentran defectos o impedimentos que imposibilitan a
la Corte para resolver el fondo del asunto sometido a su consideración. De
hecho, esta Corporación tiene bien establecido que las demandas con
defectos sustanciales no pueden originar decisión de fondo, puesto que no
sólo se desfiguraría el control de constitucionalidad por vía de acción, sino
que se dejaría sin efectos la presunción de validez de la ley. Por esta razón,
en esta oportunidad, la Sala adelantará estudio de fondo de la norma
demandada.

5. En cuanto a los artículos 56 y 62 del Decreto 1355 de 1970,
parcialmente estudiados por la Corte en sentencia C-024 de 1994, puede
verse en la trascripción precedente que a pesar de que hubo
pronunciamiento de fondo, la declaratoria de exequibilidad estuvo limitada
a la eficacia de la norma constitucional que le servía de fundamento de
validez, pues la Corte limitó los efectos de la cosa juzgada a la producción
de efectos jurídicos del artículo 28 transitorio. En efecto, recuérdese que el
artículo 28 transitorio de la Constitución, disponía:
"mientras se expide la ley que atribuye a las autoridades judiciales el
conocimiento de hechos punibles sancionables actualmente con pena de
arresto por las autoridades de policía, estas continuarán conociendo de los
mismos".
Como bien lo afirman algunos de los intervinientes y el Ministerio Público,
la Ley 228 de 1995, en su artículo 16, atribuyó a los jueces penales o
promiscuos municipales del lugar donde se cometió el hecho, o en su
defecto, los del municipio más cercano al mismo, el conocimiento de las
contravenciones comunes y especiales (como el caso, por ejemplo, de las
reguladas en el Decreto 1355 de 1970), y de todos aquellos hechos
sancionados con pena de arresto. Luego, resulta evidente que el artículo
28 transitorio de la Constitución sólo produjo efectos jurídicos hasta el día
en que comenzó a regir dicha ley.
6. Ahora bien, como lo ha advertido esta Corporación en reiteradas
oportunidades1, las normas constitucionales transitorias tienen doble
vocación. De un lado, están destinadas a producir efectos jurídicos
inmediatos y preferentes, en tanto que se aplican mientras sucede la
condición o el plazo señalado y se aplican de manera preferente respecto
de las disposiciones ordinarias que expresamente señalan reglas jurídicas
diferentes. De hecho, uno de los objetivos de las normas transitorias puede
consistir en dejar sin efectos jurídicos temporalmente un precepto de
obligatorio cumplimiento, de ahí que "cuando una Constitución establece
un régimen de transición en disposiciones transitorias y un régimen
ordinario en las normas permanentes, y en un momento dado resultaren
incompatibles dichas normas, el intérprete en principio debe aplicar
preferentemente las primeras, vale decir, las transitorias"2.

De otro lado, las normas constitucionales transitorias tienen un carácter
precario y temporal, pues buscan agotar la situación que les dio vida
jurídica para después desaparecer. La Corte explicó que "La razón de ser
de las normas transitorias, esta Corporación lo reitera, es la de servir de
puente hacia la instauración del régimen constitucional ordinario al cual
ellas se refieren y que se encuentra en suspenso hasta su agotamiento. La
instrumentalidad del régimen transitorio explica su carácter
eminentemente temporal y precario, llamado a ser superado y sustituido
por el régimen ordinario tan pronto sea ello posible jurídica y
materialmente"
Visto lo anterior, resulta claro que la declaratoria de exequibilidad de los
artículos 56 y 62 (parciales) del Código de Policía no sólo se fundamentó en
una norma constitucional cuya vigencia era temporal, sino que fue
expresamente limitada a la eficacia del artículo 28 transitorio. De ahí que,
en el momento en que esa disposición superior dejó de producir efectos
jurídicos desapareció el sustento constitucional de las disposiciones que
nuevamente se someten al estudio por parte de esta Corporación.
7. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esta Corporación está
autorizada por el artículo 243 de la Carta a determinar los efectos de sus
fallos en las sentencias que profiere, de tal forma que cuando
expresamente limita el efecto de la cosa juzgada permite un nuevo
pronunciamiento de control de constitucionalidad sobre nuevos supuestos
normativos o con fundamento en situaciones expresamente excluidas de la
cosa juzgada constitucional. En este sentido, la cosa juzgada relativa3
constituye una clara excepción a la regla general que otorga carácter
inmutable, vinculante y definitiva a la decisión judicial y autoriza un
pronunciamiento posterior e irrevocable respecto de la misma norma
acusada4. De este modo, en aquellos casos en los que la Corte declara la
exequibilidad de una disposición con base en normas con vocación
transitoria porque su eficacia está sometida al cumplimiento de una
condición o plazo, la cosa juzgada será relativa en el tiempo porque
solamente ampara la validez de la norma legal mientras la norma
constitucional irradia sus efectos superiores.
En conclusión, no existe cosa juzgada constitucional respecto de los
artículos 58, 56, literal a, y 62, numeral 2º, del Código de Policía, por dos
razones. La primera, porque la sentencia C-024 de 1994 no estudió de
fondo los problemas jurídicos planteados contra el artículo 58. Y, segunda,
porque respecto de las otras dos normas, se configuró la cosa juzgada

relativa que autoriza un nuevo pronunciamiento en esta oportunidad. Por
esas razones, la Sala entra a conocer de fondo los reproches formulados
contra esas disposiciones.
Artículo 56, literal a, del Código de Policía. Reserva judicial para la
restricción de la libertad personal
8. Los demandantes consideran que el artículo 56, literal a, del Decreto
1355 de 1970, que señala como garantía del derecho a la libertad, la
exigencia del mandamiento previo y escrito de autoridad competente,
desconoce los artículos 28 y 250 de la Constitución que consagran la
reserva judicial previa para la restricción de la libertad e imponen a la
Fiscalía General de la Nación el deber de solicitar a los jueces las
autorizaciones pertinentes para limitar ese derecho fundamental.
A su turno, el Ministerio del Interior y Justicia y la Policía Nacional
coinciden en solicitar su exequibilidad porque opinan que esa disposición
es un desarrollo del segundo inciso del artículo 28 constitucional que
regula la detención preventiva como una excepción a la reserva judicial
para la aprehensión material. Por el contrario, la Fiscalía General de la
Nación, la Universidad del Rosario y el Procurador opinan que esa norma
debe declararse exequible, pero condicionándola a que la orden debe ser
emita por la autoridad judicial competente, pues consideran que la norma
acusada reproducía el texto del artículo 23 de la Carta de 1886 que fue
reemplazado por el artículo 28 superior, en el sentido de señalar que la
restricción de la libertad, por regla general, está sometida a la orden de
autoridad judicial competente.
En consecuencia, el problema jurídico que debe resolver la Corte se
circunscribe a averiguar si la privación de la libertad "previo mandamiento
escrito de autoridad competente" viola el artículo 28 de la Constitución,
porque, a juicio de los demandantes, amplía el marco de competencia de
las autoridades que tienen a su cargo la competencia para restringir la
libertad de las personas.
9. Sin embargo, antes de resolver dicho cuestionamiento, es necesario
precisar cuál es el sentido de la disposición acusada, pues mientras los
demandantes entienden que la norma acusada regula la regla general de
restricción de la libertad (captura mediante orden de autoridad

competente), algunos de los intervinientes la consideran una excepción a
la obligación de obtener autorización para privar de la libertad a una
persona que se justifica con la figura de la detención preventiva con
control de legalidad posterior por parte de los jueces competentes.
En tal virtud, a pesar de que, como en varias oportunidades lo ha
explicado esta Corporación5, a ella no le corresponde adelantar la
interpretación de la ley, en ocasiones, es indispensable establecer su
hermenéutica porque de ésta depende la eficacia del control de
constitucionalidad. De hecho, cuando existe duda sobre el verdadero
sentido de la norma acusada o de su entendimiento judicial dominante, la
propia dinámica del control constitucional exige la precisión de la
interpretación legal autorizada. Por lo tanto, antes de analizar la
constitucionalidad del literal a) del artículo 56 del Código de Policía es
necesario precisar cuál es la lectura correcta de esa disposición.
Pues bien, la interpretación literal del inciso acusado permitiría suponer
que la orden escrita de "autoridad competente" es uno de los casos en los
que se puede privar de la libertad a una persona, pero que podrían existir
otras autorizaciones legales. Sin embargo, la lectura sistemática y del
contexto general del artículo 56 del Decreto 1355 de 1970, muestra que
aquella regula los dos únicos casos en los que procede la privación de la
libertad por parte de la Policía, a saber: i) cuando existe previo
mandamiento escrito de autoridad competente y ii) en caso de flagrancia o
cuasiflagrancia. En otras palabras, mientras la lectura aislada del primer
literal del artículo objeto de estudio permitiría suponer que existen varias
posibilidades de restricción de la libertad, la interpretación integral de la
norma muestra que la privación de la libertad por parte de la Policía
únicamente es legítima si se está en una de las dos situaciones
contempladas en la norma. Luego, la disposición acusada no está dirigida
a regular los casos de excepción sino la regla general de restricción del
derecho a la libertad: esto es, la privación de la libertad cuando media
orden escrita de autoridad, con lo cual se incluye, de esta forma, la
restricción de la libertad ordenada por autoridades de policía.
Por esta razón, el control de constitucionalidad que debe adelantar esta
Corporación se dirige a cuestionar la validez de esa regla general -la
privación de la libertad por mandamiento escrito de autoridad competente-
y no de la excepción que la Constitución y otras disposiciones podrían
señalar.

10. El artículo 28 de la Constitución protege el derecho a la libertad física
de la persona con la regulación de una serie de garantías que buscan
asegurar el ejercicio legítimo del derecho y el adecuado control al abuso del
poder. De hecho, como bien lo describe la doctrina6, la libertad constituye
un presupuesto fundamental para la eficacia de los demás derechos y el
instrumento "primario" del ser humano para vivir en sociedad. Por esta
razón, el constituyente no sólo otorgó a la libertad el triple carácter: valor
(preámbulo), principio que irradia la acción del Estado (artículo 2º) y
derecho (artículo 28), sino que diseñó un conjunto de piezas
fundamentales de protección a la libertad física de las personas que
aunque se derivan de ella se convierten en garantías autónomas e
indispensables para su protección en casos de restricción. Dentro de estos
se encuentran los derechos a ser informado sobre los motivos de la
detención, a ser detenido por motivos previamente definidos por el
legislador y a ser detenido en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente (artículos 28 y 29 de la Constitución).
Es evidente, entonces, que al lado de la protección al "derecho primario" de
la libertad, existen otros "derechos-garantía" que están dirigidos a prohibir
las restricciones de libertad arbitrarias o ilegítimas, de tal forma que la
decisión que limita el derecho de libertad está sometida a una serie de
mecanismos de control de validez de la decisión. De hecho, no se trata de
prohibir la privación de la libertad cuando ésta busca desarrollar objetivos
y finalidades constitucionalmente válidas, se trata de circundar al ejercicio
de libertad de garantías obligatorias y vinculantes que limitan la orden
estatal y evitan el arbitrio punitivo.
11. Precisamente, uno de los derechos-garantía de la libertad física a que
hace referencia el artículo 28 de la Constitución, es el mandamiento
escrito de autoridad judicial competente para su privación. En efecto, la
jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada en sostener que el
carácter garantista y humanista de la Constitución de 1991 exige como
mecanismo de protección fundamental del derecho a la libertad y como
condición sine qua non para disponer la privación de la libertad de una
persona, el mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En
efecto, como lo advirtió la sentencia C-024 de 1994, la reserva judicial de
la libertad fue plasmada por el constituyente de manera expresa y
consensuada, pues la simple comparación entre los artículos 23 de la
Constitución de 1886 y 28 de la actual Carta muestran que el primero
señalaba la detención por orden de la "autoridad competente", mientras
que el segundo dispone que "nadie puede ser detenido sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley".

Entonces, es claro que la voluntad del constituyente estuvo expresamente
dirigida a prohibir la privación de la libertad por orden de autoridades
administrativas, cuya facultad estuvo autorizada por la norma
constitucional derogada.
De hecho, la atribución del control de legalidad y de los motivos y
finalidades de la privación de la libertad únicamente a las autoridades
judiciales es una clara manifestación de la concepción actual de
democracia y del objetivo del derecho penal en el Estado Social de
Derecho, pues se parte de la base de que el juez tiene a su cargo la tarea
de vivenciar al derecho punitivo no sólo como un instrumento de defensa y
garantía de los derechos de la sociedad mayoritaria, incluyendo el interés
de la víctima a la reparación integral del daño, sino también los derechos
del delincuente que expresa los intereses de una minoría frente al poder
del Estado. Así, la concepción del derecho penal mínimo o garantismo
penal, en palabras de Luigi Ferrajoli, "se justifica si y solo si, además de
prevenir los delitos -cosa que conseguirían hacer igualmente bien los
sistemas policiales desregulados y los de justicia privada salvaje-, logra
también minimizar la violencia de las reacciones frente a los delitos. Si y
solo si, en consecuencia, logra ser instrumento de defensa y garantía de
todos: de la mayoría no desviada, pero también de la mayoría desviada"7.
De esta forma, se concibe al juez como garante de los derechos
involucrados en el derecho punitivo del Estado porque claramente sus
decisiones se encuentran, de un lado, limitadas por el principio de
legalidad y, de otro, sometidas a las garantías sustanciales y procesales de
protección constitucional del derecho a la libertad. Por ese motivo, se
entrega al juez la responsabilidad de analizar la situación fáctica para
autorizar la privación de la libertad de una persona en aquellos casos en
los que exista motivo previamente definido en la ley, con las formalidades
legales y con el procedimiento establecido en las normas pertinentes.
12. En tal contexto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en
señalar el carácter imperativo de la reserva judicial previa a la privación de
la libertad como una garantía fundamental de las personas. Así, en la
sentencia C-024 de 1994, al confrontar la norma ahora acusada con el
artículo 28 de la Carta y, en especial, con la figura de la detención
preventiva contenida en su inciso segundo, la Corte dijo:

"En el derecho constitucional colombiano, la detención preventiva
administrativa no ha recibido un tratamiento sistemático, ni a nivel
doctrinal ni en el plano jurisprudencial. Y eso era explicable por cuanto la
Constitución de 1886 no había establecido una reserva judicial de la
libertad sino que simplemente establecía que la orden de privación de la
libertad debía provenir de autoridad competente, pudiendo entonces ser
ésta la autoridad policiva o administrativa. No había entonces por qué
discutir a nivel de la doctrina constitucional las características y la
normación de esa detención administrativa por cuanto su regulación
estaba referida a la ley. En cambio, como la Constitución de 1991
consagró como regla general la reserva judicial en materia de privación de
la libertad, es necesario que la Corte establezca criterios que precisen los
alcances de la detención preventiva consagrada en el inciso segundo del
artículo 28, puesto que ésta no implica una posibilidad de retención
arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material
que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios
para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber "el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades pública, y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz" (Art 218 CP).
(...)
La Corte Constitucional comparte parcialmente el planteamiento de la
Procuraduría, como quiera que se inscribe en la filosofía de la Constitución
Política, pues en un Estado social de derecho es inadmisible toda captura
cuyo presupuesto no sea el mandamiento escrito de autoridad judicial,
salvo que se trate de flagrancia o de detención preventiva administrativa,
casos en los cuáles en sentido estricto no existe un mandamiento escrito
sino la aprehensión material de la persona debido a la presión misma de
los hechos sobre las autoridades de policía".
En el mismo sentido, la sentencia C-237 de 2005, al declarar la
inexequibilidad de la expresión "Si la persona citada no cumple la orden de
comparendo deberá ser capturada" contenida en el artículo 69 del Decreto
Ley 1355 de 1970, la Corte reiteró la aplicación del principio de reserva
judicial para la privación de la libertad, así:
"…la cláusula general de la libertad personal así como su límite y sus
excepciones fueron establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en

los artículos 6, 17 y 28. Este último artículo preceptúa la libertad
inmanente de toda persona (cláusula general), su privación a través de
autoridad judicial competente (límite); además el artículo 32
Constitucional permite la privación de la libertad en caso de flagrancia
(excepción ).
El respeto por los valores establecidos en el preámbulo de la Constitución,
por los parámetros señalados en los principios del Estado Colombiano y
por los fines del mismo, conllevan a que en determinados eventos se limite
el derecho fundamental a la libertad personal y en consecuencia se prive o
restrinja de éste a un ser humano.
En consecuencia, en aras del respeto indicado, la propia Constitución
determinó los requisitos indispensables para poder privar o restringir la
libertad personal; estos consisten en: i. Mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, ii. Ajustado a las formalidades legales y iii. Por
motivos previamente determinados por la ley.
...De lo expuesto , es claro que la Constitución establece una reserva
judicial que beneficia al derecho fundamental a la libertad personal,
debido a la exigencia de los requisitos ya señalados. Así las cosas, sólo las
autoridades judiciales cuentan con la competencia para privar de la
libertad. En consecuencia, las autoridades administrativas no poseen la
facultad, motu propio, de privar de la libertad sea directa o
indirectamente, al menos que esta decisión provenga de la autoridad
judicial competente.
Por ende, dicha reserva judicial , no es sino el resultado de la tridivisión
del poder al interior de un Estado Democrático, en el cual se excluye la
posibilidad que una autoridad administrativa límite el ejercicio de la
libertad personal sin el lleno de los parámetros exigidos por la
Constitución. Lo anterior, por cuanto la libertad personal es un derecho
fundamental esencial al Estado Social de Derecho como principio fundante
del Estado Colombiano.
En resumen se puede afirmar, que la privación de la libertad , a través de
la captura, entendida como el acto material de aprehensión que puede
realizarse durante o después de un proceso, encuentra fundamento
constitucional en el artículo 28 de la Carta Política que, a su vez,

determina las garantías que deben rodearla. Es decir, la detención de una
persona sólo procede (1) por motivos previamente definidos en la ley, (2)
con acatamiento de las formalidades legales y (3) por mandamiento escrito
de autoridad judicial competente. Con ello puede concluirse que la Carta
establece una estricta reserva judicial en materia de libertad personal"
Posteriormente, mediante sentencia C-730 de 2005, la Corte declaró la
inexequibilidad de las expresiones "En las capturas en flagrancia y en
aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos
fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el
mandamiento escrito", contenidas en el inciso final del artículo 2º de la Ley
906 de 2004. Y, en sentencia C-1001 de 2005, esta Corporación retiró del
ordenamiento jurídico el artículo 300 de esa misma normativa que
autorizaba a la Fiscalía a proferir órdenes de captura excepcionales en los
casos allí señalados. Uno de los argumentos que sirvió de apoyo a esas
decisiones fue el de violación al principio de reserva judicial para la
restricción de la libertad. Al respecto, en la primera providencia citada, la
Corte dijo:
"la intervención judicial se convierte entonces en importante garantía de la
libertad, pues en último análisis será el juez el llamado a velar por el
cumplimiento y efectividad de los mandatos constitucionales y legales en
cada caso en particular. La libertad encuentra así solo en la ley su posible
límite y en el juez su legítimo garante en función de la autonomía e
independencia que la Constitución reconoce a sus decisiones precisamente
porque es al juez a quien le está encomendada la tarea de ordenar
restringir el derecho a la libertad en los precisos términos señalados en la
ley, de la misma manera que es a él a quien corresponde controlar las
condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y mantiene".
Esa posición nuevamente fue reiterada por la Corte en sentencia C-850 de
2005, al declarar la inexequibilidad del inciso primero del artículo 70 del
Decreto 1355 de 1970, norma que autorizaba la captura de los testigos de
contravenciones por parte de la policía. Al respecto expresó:
"la libertad como derecho fundamental es la cláusula general protegida por
la Constitución , no obstante su límite solo puede ser efectuado por
intermedio de orden judicial, situación no contemplada en la frase
acusada, sino que por el contrario se deja al arbitrio de una autoridad
administrativa, en este caso las autoridades de policía, la conducción a la

fuerza de los testigos que hayan presenciado una contravención. Esta
situación constata una privación de la libertad violatoria del artículo 28
Constitucional , por cuanto se quebranta el principio de reserva judicial
como límite de la libertad personal".
Esa posición unánime8 de este Tribunal no sólo encuentra sustento en la
interpretación literal del artículo 28 superior, sino en la lectura sistemática
de los artículos 1º, 2º, 113 y 250 de la Constitución, puesto que la estricta
reserva judicial para el ejercicio legítimo de la restricción de la libertad
física de las personas surge de los principios democrático y de separación
de las ramas del poder público que dejan a cargo del órgano judicial la
armonización de los derechos e intereses en tensión cuando se investigan
conductas que afectan bienes jurídicamente protegidos. De esta forma, la
privación de la libertad se ubica entre el deber estatal de perseguir
eficazmente el delito y proteger la vida, honra y bienes de las personas y el
deber estatal de asegurar el ámbito legítimo de la libertad del ciudadano.
13. El anterior análisis muestra que, evidentemente, en el actual sistema
jurídico colombiano, por regla general, la autoridad judicial cuya
competencia determina la ley, es la única facultada para privar legítima y
válidamente la libertad de las personas. Por consiguiente, la expresión
"autoridad competente" prevista en el literal a) del artículo 56 del Código
de Policía, resulta inconstitucional, en tanto que, conforme a la anterior
filosofía constitucional que sirvió de fundamento a esa normativa, permite
que otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las
autoridades de policía a quienes está dirigida la normativa que contiene la
regulación acusada, ordenen válidamente la privación de la libertad.
Así las cosas y, en aplicación del principio de conservación del derecho9,
según el cual "los tribunales constitucionales deben siempre buscar
conservar al máximo las disposiciones emanadas del legislador, en virtud
del respeto al principio democrático"10, la Corte Constitucional sólo debe
declarar la inexequibilidad de una norma cuando ésta no puede
interpretarse conforme a la Constitución ni puede integrarse de acuerdo
con las normas superiores, pues el intérprete debe mantener al máximo la
"obra del legislador". Por ello, la Corte proyectará el artículo 28 de la
Constitución para integrarlo al literal acusado, de tal manera que cuando
el artículo 56, literal a, del Decreto 1355 de 1970 se refiere a "autoridad
competente" deberá entenderse "autoridad judicial competente".

Artículo 58 del Decreto 1355 de 1970. Ejercicio de la autoridad de policía
14. Los demandantes sostienen que la aprehensión de una persona por
parte de la policía y la privación momentánea de su libertad mientras se le
conduce ante la autoridad que ha ordenado su comparecencia, vulnera los
artículos 28 y 250 de la Constitución. A su juicio, esa disposición autoriza
a la Policía a restringir la libertad física sin orden judicial previa, a pesar
de que éste, de acuerdo con la Carta, es un requisito indispensable y
obligatorio para limitar dicho derecho fundamental.
Por su parte, existe consenso entre la mayoría de los intervinientes y el
Ministerio Público en el sentido de solicitar a la Corte la declaratoria de
exequibilidad, puesto que debe entenderse que esa disposición consagra la
restricción momentánea de la libertad cuando la autoridad judicial ha
requerido a personas diferentes al imputado. Así, afirman que la norma
acusada simplemente señala un caso en el que la Policía debe colaborar
con la administración de justicia y adelanta la detención para ejecutar una
orden judicial. Cabe advertir que la Policía Nacional solicita la inhibición
respecto de esta norma porque, a su juicio, existe cosa juzgada
constitucional contenida en la sentencia C-024 de 1994 de esta
Corporación. Sin embargo, este argumento ya fue objeto de estudio en
precedencia y, como se explicó, en esta oportunidad, procede el análisis de
fondo correspondiente.
En el presente caso, entonces, a la Corte corresponde resolver si la Policía
está facultada constitucionalmente para aprehender y privar
momentáneamente de la libertad a las personas mientras las conduce ante
la autoridad que ha ordenado su comparecencia.
15. Evidentemente, la lectura sistemática de los artículos 28 de la
Constitución y 58 del Decreto 1355 de 1970, permite inferir dos
interpretaciones. La primera: la norma acusada consagra la facultad de la
Policía Nacional para restringir la libertad de las personas cuando existe
orden de autoridad judicial competente que previamente la ha ordenado.
Dicho de otro modo, la regulación impugnada desarrolla la ejecución
policiva de ordenes de captura proferidas con anterioridad a ella. La
segunda: la disposición acusada autoriza a la Policía a detener

preventivamente a una persona para que, dentro de las 36 horas
siguientes, la deje a disposición del juez competente.
Entonces, como las dos interpretaciones se derivan directamente de la
norma acusada y consagran consecuencias jurídicas distintas pero
relevantes en el control de constitucionalidad, la Sala debe adelantar el
análisis de cada una de ellas. En efecto, como lo ha explicado esta
Corporación en diversas oportunidades11, el carácter normativo de la
Constitución no sólo se proyecta sobre los textos o preceptos legales sino
sobre cada una de sus disposiciones o normas jurídicas, esto es, sobre las
interpretaciones que surgen de ellas, por lo que el control de
constitucionalidad debe efectuarse en forma integral. Lo contrario
conduciría a la existencia de leyes formalmente constitucional pero con
una aplicación práctica inconstitucional con la que la Corte Constitucional
desconocería su función de salvaguarda de la integridad de la Carta
(artículo 241).
16. En cuanto a la primera interpretación, esto es, a aquella según la cual
el artículo 58 del Decreto 1355 de 1970, regula un caso en el que las
autoridades de policía pueden aprehender y privar momentáneamente de
la libertad a una persona "mientras se le conduce ante la autoridad que ha
ordenado su comparencia", se tiene lo siguiente:
Teniendo claro que el fundamento de la facultad otorgada a la Policía para
restringir la libertad es la orden previamente proferida por autoridad
competente y, por consiguiente, que esa actuación no se deriva de
decisiones de las autoridades de policía, para la Sala resulta evidente que
la norma acusada se ubica en el contexto del ejercicio de la autoridad de
policía a cargo del Estado y, en especial, de la Policía administrativa y
judicial, pues regula un caso en el que la autoridad de policía debe hacer
cumplir una orden judicial que implica la privación del derecho a la
libertad, como pasa a explicarse:
En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha dicho que el concepto
Policía tiene por lo menos cuatro acepciones12, pues hace referencia al
poder, a la función de policía, a la actividad a cargo de las autoridades de
policía y a la Policía Nacional. Todos estos vocablos dirigidos a limitar en
forma válida el ejercicio de derechos subjetivos para preservar y
restablecer el orden público y asegurar la convivencia pacífica de la
Nación. En efecto, el poder de policía expresa la facultad estatal de expedir

normas jurídicas generales, obligatorias y vinculantes que fijan reglas de
conducta en el ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas. A su
turno, con la función de policía se busca concretar el poder de policía, por
lo que se ejercen competencias y atribuciones legales y constitucionales
para hacer cumplir la ley. Para ello, la administración tiene asignadas, de
un lado, funciones de regulación, en tanto que expide actos
administrativos y reglamentos para ejecutar la ley y, de otro, acciones
policivas. De otra parte, la actividad a cargo de las autoridades
administrativas de policía, está referida al ejercicio de un grupo de agentes
públicos a quienes corresponde ejecutar las órdenes legales,
administrativas y judiciales. Finalmente, el artículo 218 de la Constitución
define a la Policía Nacional como "un cuerpo armado permanente de
naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz". De este modo, como bien lo explicó esta
Corporación, mientras el poder de policía lo ejercen, de manera general, el
Congreso de la República y, en forma excepcional, el Presidente de la
República, y la función de policía lo ejercen las autoridades de la rama
ejecutiva como los inspectores y alcaldes, la actividad de policía "es
ejercida por los miembros de la Policía Nacional, que en cumplimiento de
su obligación de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de
los derechos y libertades públicas, aplican diversos medios legítimos para
prevenir y conjurar las alteraciones del orden público"13.
Específicamente, en relación con la actividad de policía, su función
eminentemente preventiva para el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la
convivencia en paz, y el concepto de policía judicial, en reciente
oportunidad la Corte dijo:
"Por su propia naturaleza la actividad de policía es de índole preventiva,
pues supone la intervención de la autoridad antes de que se viole el
derecho, con el fin de impedir, en lo posible, el acto que consume la
violación14. Dicha intervención para ser efectiva conlleva reglamentación y
limitación al ejercicio de las libertades ciudadanas, con el fin de impedir
que su uso se convierta en abuso, por atentar contra los derechos de los
demás. Coadyuva a garantizar de esta forma la armonía social, esto es, la
realización de un orden jurídico justo (Preámbulo de la Constitución).

El régimen de policía preventivo se aplica, por lo general, cuando se trata
de cuestiones relativas a la higiene, la salubridad, la seguridad, la
moralidad y la tranquilidad públicas, elementos que integran el concepto
de orden público interno.
Concepto diferente es el de policía judicial, referido a la actividad
desarrollada con ocasión de la comisión de un delito, encaminada a su
esclarecimiento e individualización de los presuntos responsables,
operación que no es característica ni propia de la policía, aun cuando
miembros de la Policía Nacional en sus dependencias especializadas
puedan ser investidos de tal función (art. 201 L. 906/04) o
supletoriamente la tengan que ejercer (parágrafo ib.), lo cual es ocasional y
excepcional.
La policía judicial es concebida por la propia Ley 906 de 2004, inciso final
de su artículo 200, como la función que cumplen las entidades del Estado
para apoyar la investigación penal, dependiendo funcionalmente del Fiscal
General de la Nación y sus delegados.
Así se trataría, como lo han comentado voces autorizadas, de una
extensión del lenguaje originada en el hecho de que tales operaciones
puedan encomendarse a quienes realizan, como función esencial, la
prevención"15
Como puede advertirse, entonces, no solamente hace parte de la esencia
de la actividad de policía, la prevención de conductas que puedan afectar
la convivencia pacífica de la sociedad, sino también y, para desarrollar ese
valor superior, la ejecución de las órdenes dispuestas por las autoridades
judiciales competentes. De hecho, como lo advirtió esta Corporación en
anterior oportunidad, las autoridades de policía tienen el deber jurídico de
ejecutar las órdenes de captura y, al mismo tiempo, la obligación
constitucional y legal de colaborar con las autoridades judiciales para el
esclarecimiento de los delitos. En estos casos, la Policía judicial, de la cual
hace parte la Policía Nacional, "entendida concretamente como el conjunto
de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la
investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes"16, estaría
obligada constitucionalmente a aprehender y privar momentáneamente de
la libertad a las personas cuya limitación del derecho a la libertad ha sido
previamente impuesta por la autoridad judicial competente.

17. Refuerza el anterior argumento el hecho de que el artículo 113 de la
Constitución señala que los órganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines,
por lo que a pesar de que las Ramas Judicial y la Ejecutiva, a la que hace
parte la Policía Nacional cómo ente civil que ejerce funciones de policía
administrativa, son autónomas e independientes, de todas maneras deben
colaborarse para el logro de los fines esenciales del Estado e impedir la
concentración y abuso de poder. Por eso mismo, la Policía Nacional que,
por disposición de la ley es también policía judicial17, no solamente
colabora armónicamente con los jueces en la investigación penal, en el
recaudo de pruebas y en la prevención de delitos, impone el respeto y la
disciplina en las audiencias y sitios donde se administra justicia, sino
también sirve de soporte para la ejecución de las decisiones judiciales.
Ello permite concluir, entonces, que en el entendido de que el artículo 58
del Decreto 1355 de 1970 se refiere a la aprehensión por parte de la policía
y a la privación momentánea del derecho a la libertad mientras se le
conduce a la autoridad que ordenó la captura, no sólo no vulnera la
Constitución sino que la desarrolla, puesto que esa facultad corresponde
al ejercicio de la función de policía de las autoridades administrativas
competentes que permite la restricción de la libertad cuando debe darse
cumplimiento al mandamiento escrito de autoridad judicial competente
que debe fundamentarse en motivos previamente definidos en la ley y con
las formalidades legales. De esta forma, la norma acusada no resulta
contraria a la Carta.
18. No obstante lo anterior, también es posible entender que el artículo 58
del Código de Policía autoriza a las autoridades de policía a detener
preventivamente a una persona para que si, dentro de las 36 horas
siguientes a la detención lo estima pertinente, la deje a disposición del juez
competente. En otras palabras, también se deduce de la norma acusada la
posibilidad de que la policía restrinja la libertad de las personas sin orden
judicial previa.
Como se advirtió en precedencia, los artículos 28 y 250, tal y como fue
modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, de la Constitución son
enfáticos en sostener la reserva judicial como garantía fundamental para el
ejercicio legítimo de la restricción del derecho a la libertad, pues es un
instrumento necesario y adecuado para el control de constitucionalidad y
legalidad de las decisiones restrictivas en las sociedades democráticas. Así,

resulta válido recordar que, en sentencia C-730 de 2005, la Corte dijo que
el principio de reserva judicial para la privación de la libertad fue reforzado
con la expedición del acto legislativo que introdujo el sistema penal
acusatorio en el país, así:
"La reserva judicial de la libertad a que se ha hecho referencia encontró
particular refuerzo en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de
2002 en la que, como se analizará más adelante, se estableció que en el
nuevo sistema penal por el introducido, por regla general la imposición de
medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser
decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la
Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente y solo en casos
excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación
podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán
sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1 C.P).
De otra parte es pertinente recordar que la protección de la libertad
encomendada a la autoridad judicial no se limita al mandamiento escrito
mediante el cual se puede privar a una persona de la libertad. Una lectura
sistemática del artículo 28 muestra que la persona que haya sido detenida
preventivamente -en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley-, será puesta a disposición del juez competente dentro de
las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión
correspondiente en el término que establezca la ley.
La protección judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido,
pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad
judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se
le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deberá
ser puesta a disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y
en todo caso máximo dentro de las treinta y seis horas siguientes18.
La única excepción a la necesidad de mandato judicial escrito fue
establecida por el propio Constituyente de 1991 en el artículo 32 superior
donde reguló el caso de la flagrancia. En dicho artículo se estableció que
"el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado
ante el juez por cualquier persona’. (destaca la Corte).

En ese caso, si quien efectuó la aprehensión fue un particular, el
aprehendido deberá ser llevado de manera inmediata ante la autoridad. No
cabe entenderse en efecto que un particular pueda mantener privada de la
libertad a otra persona en ninguna circunstancia. Al respecto no sobra
recordar, además, que el artículo 32 solamente autoriza a los agentes de la
autoridad a perseguir a quien actúa en flagrancia y a penetrar en su
domicilio si éste se refugiare en él, para el acto de la aprehensión.
Ahora bien, cabe destacar que aún en estado de excepción el mandato
judicial escrito será necesario..."19
En consecuencia, para la Sala es claro que la interpretación de la norma
acusada que permitiría privar de la libertad a una persona sin orden
judicial previa quebranta el principio de reserva judicial previsto en el
artículo 28 de la Constitución y en el Acto Legislativo número 3 de 2002,
por lo que esa hermenéutica debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
Nuevamente, entonces, en aplicación del principio de conservación del
derecho que le permite a la Corte emplear sentencias interpretativas para
dejar en el ordenamiento jurídico interpretaciones de la norma acusada
acordes con la Carta y expulsar aquellas que la infrinjan, se considera
necesario declarar la exequibilidad del artículo 58 del Decreto 1355 de
1970, en el entendido que se requiere que exista mandato previo de
Artículo 62 (parcial) del Decreto 1355 de 1970. Vigencia e
inconstitucionalidad de la captura por vía administrativa
19. La demanda considera que la expresión "cuando se trate de orden
administrativa", contenida en el segundo inciso del artículo 62 del Código
de Policía desconoce los artículos 28 y 32 de la Constitución, por dos
razones. La primera, porque autoriza a la Policía Nacional a privar de la
libertad con base en órdenes de captura expedidas por autoridades
administrativas, lo cual resulta abiertamente contrario al principio
constitucional de reserva judicial para la privación de la libertad. La
segunda, porque la disposición acusada faculta a la Policía a aprehender,
capturar o retener personas hasta por 24 horas para establecer la plena

identificación, pese a que la Carta impone el deber de poner al capturado
inmediatamente a disposición de la Fiscalía y dentro de las 36 horas
siguientes a disposición del juez de control de garantías.
A su turno, la Fiscalía General de la Nación y la Vista Fiscal solicitaron la
declaratoria de inexequibilidad del artículo 62, numeral 2º (parcial), del
Código de Policía, en tanto que, a su juicio, viola el artículo 28 de la
Constitución porque, contrario a lo dispuesto en la norma superior,
autoriza a retener a una persona sin que medie mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, pues la única excepción a esa regla, que
está regulada en el artículo 32 de la Carta, es la captura en flagrancia. Sin
embargo, el Ministerio Público dijo que, en su concepto, la figura de la
captura por vía administrativa dejó de producir efectos jurídicos con la
expedición de la nueva normativa superior que autorizó el cambio al
sistema penal acusatorio. Finalmente, el Procurador solicitó la integración
de la unidad normativa de todo el inciso 2º del artículo 62 del Decreto
1355 de 1970 para que la Corte declare su inexequibilidad, pues consideró
que a falta de esta, la sentencia de esta Corporación no produciría efectos
útiles.
Por su parte, el Ministerio del Interior y de Justicia dijo que, en vista de
que el segundo inciso del artículo 28 superior, autoriza la detención
preventiva de la libertad sin que se refiera a una autoridad expresa, debe
entenderse que la "detención preventiva administrativa" es una figura que
guarda perfecta armonía con la filosofía constitucional de protección a los
derechos del detenido y de la sociedad. En el mismo sentido, la Policía
Nacional manifestó que la detención administrativa constituye una
excepción al principio general de la estricta reserva judicial para la
aprehensión de las personas que deberán ser llevadas sin demora ante el
juez competente, en casos en los que es indispensable constatar si hay
motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente
investigación.
Finalmente, la Universidad del Rosario manifestó que la norma acusada
debe interpretarse en el sentido de que la "captura por orden
administrativa" es la misma detención preventiva por aprehensión material
que consagra el segundo inciso del artículo 28 de la Constitución, pues de
esa forma esa disposición encuentra sustento constitucional y debe ser
declarada exequible.

Con base en lo anteriormente expuesto, el problema jurídico que surge de
la demanda se circunscribe a averiguar si es constitucionalmente válido
que la ley autorice a la Policía a capturar cuando ésta proviene de "orden
administrativa". Para ello, esta Sala deberá estudiar: i) si, como lo solicita
el Procurador, debe integrarse la unidad normativa con la totalidad del
segundo inciso del artículo 62 del Código de Policía, ii) si la figura de la
detención administrativa, regulada con anterioridad a la expedición de la
Constitución de 1991, desapareció con la nueva normativa superior o si
resulta compatible con ella y, iii) si la norma demandada se ubica en
situaciones de excepción y, si así fuere, si la Policía Nacional está
autorizada a retener o privar de la libertad sin orden judicial previa.
Integración de la unidad normativa
20. Ahora corresponde a la Sala averiguar si, como lo solicita el
Procurador, debe integrarse la unidad normativa con la totalidad del
segundo inciso del artículo 62 del Código de Policía.
En múltiples oportunidades20, esta Corporación ha dicho que la correcta
interpretación de la facultad que le otorga el artículo 6º del Decreto 2067
de 1991, en el sentido de integrar la unidad normativa en la sentencia,
corresponderá a situaciones excepcionales, restringidas y necesarias, pues
debe quedar clara la diferencia entre el control de constitucionalidad
oficioso y el que se adelanta por vía de acción en el que la competencia del
juez constitucional está circunscrita a las normas demandadas en debida
forma por los ciudadanos. En este sentido, esta Corte ha establecido que
para que se incorpore al proceso de constitucionalidad normas no
demandadas, porque conforman unidad normativa, se requiere la
presencia de condiciones, que ha sintetizado en los siguientes términos:
"i). Cuando se demanda una disposición que, individualmente, no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y
aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido
normativo con el de otra disposición que no fue acusada21;
ii). En aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra
reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas; y

iii). Cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la
norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra
disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad"22
En cuanto a la primera condición, la Corte ha precisado que, en especial,
para resolver los cargos de inconstitucionalidad formulados contra
fragmentos normativos, es indispensable tener en cuenta dos aspectos. De
un lado, que lo acusado presente un contenido comprensible como regla
de derecho, susceptible de ser cotejado con los postulados y mandatos
constitucionales23, pues "las expresiones aisladas carentes de sentido
propio que no producen efectos jurídicos solas o en conexidad con la
disposición completa de la cual hacen parte, no son constitucionales ni
inconstitucionales"24. De otro lado, que los apartes normativos que no son
demandados y, por ende, no son objeto de pronunciamiento de la Corte,
mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un
sentido útil para la interpretación y aplicación normativa. Por ello, la Corte
dijo que en aquellos casos en los que "la disposición se encuentra en
relación inescindible de conexidad con los apartes demandados, de suerte
que en caso de que la Corte decidiera declarar inexequibles los apartes
acusados, perdería todo sentido la permanencia en el orden jurídico" 25,
también procede la integración de la unidad normativa. De esta forma, se
preserva la seguridad jurídica y el principio de obligatoriedad normativa
según el cual toda regla de derecho es imperativa y de obligatorio
cumplimiento para sus destinatarios y, mientras se encuentre en el
ordenamiento jurídico, debe producir los efectos jurídicos que consagra.
21. Así las cosas, en el presente caso, se tiene que el actor impugnó la
constitucionalidad del segmento que se subrayará contenido en el segundo
inciso del artículo 62 del Código de Policía, que en su integridad señala
"Cuando se trate de orden administrativa la captura se realizará en hora
hábil; si es inhábil se mantendrá al requerido en su casa hasta la primera
hora hábil siguiente". Como se observa, si bien es cierto el texto
impugnado tiene capacidad para producir efectos jurídicos suficientes y
autónomos, por lo que conforma una proposición jurídica completa, no lo
es menos que tiene una relación inescindible con el contenido integral del
inciso. De hecho, es evidente que la regulación de tiempo para realizar la
captura, contenida en el inciso parcialmente acusado, está inmediata y
directamente ligada a la existencia de la captura por orden administrativa,
pues la ley exige, precisamente, condiciones especiales para el ejercicio de

la función de policía y la retención o privación de la libertad derivada de
ese tipo de ordenes.
La conexidad de las disposiciones contenidas en todo el inciso 2º del
artículo 62 del Decreto 1355 de 1970, se evidencia si se decide que sólo
debe declararse inexequible el texto normativo acusado. En ese caso,
resultaría que los segmentos restantes no podrían producir efectos
jurídicos a pesar de que esas disposiciones no hubieran sido retiradas del
ordenamiento jurídico (ni declaradas inexequibles ni derogadas). Por ese
hecho y, para dar efectos útiles a las disposiciones, podría presentarse
situaciones en las que se contradigan otras regulaciones o se interpreten
de tal forma que se haga inocua esta decisión.
22. Conforme a lo anterior, la Corte encuentra que procede la integración
de la unidad normativa del texto demandado con la totalidad del inciso
que lo contiene, porque se está en presencia de una de las condiciones que
permite estudiar de oficio textos normativos no impugnados para evitar
que la decisión sea inocua e impedir la existencia de apartes normativos
que no produzcan efectos jurídicos.
Inconstitucionalidad de la captura por vía administrativa
23. Como se ha afirmado enfáticamente a lo largo de esta providencia, el
artículo 28 de la Constitución consagra el principio de reserva judicial
para legitimar la restricción de la libertad física, pues esa norma no sólo
introdujo la exigencia expresa del mandamiento escrito de autoridad
judicial competente para autorizar la detención de las personas, sino que
suprimió las referencias expresas que la Carta anterior hacía a la
procedencia de aprehensiones por decisión del Ejecutivo por razones de
orden público. En efecto, además de modificar el artículo 23 de la
Constitución de 1886 en el sentido de limitar la orden de captura a la
decisión de autoridad judicial competente, la nueva normativa
constitucional no se refirió a la captura por orden administrativa que el
artículo 28 de la Constitución de 1886 expresamente consagraba así:
"Aún en tiempo de guerra nadie podrá ser penado ex-post facto, sino con
arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el
hecho y determinándose la pena correspondiente.

Esta disposición no impide que aún en tiempo de paz, pero habiendo
graves motivos para temer perturbación del orden público, sean
aprehendidas y retenidas mediante orden del gobierno, y previo el
dictamen de los Ministros, las personas contra quienes haya graves
indicios de que atentan contra la paz pública.
Transcurridos diez días desde el momento de la aprehensión sin que las
personas retenidas hayan sido puestas en libertad, el gobierno procederá a
ordenarla o las pondrá a disposición de los jueces competentes con las
pruebas allegadas, para que decidan conforma a la ley"
Eso muestra, entonces, que la voluntad del constituyente estuvo
claramente dirigida, en primer lugar, a señalar el mandato de autoridad
judicial competente como elemento previo y esencial dentro del conjunto
de requisitos exigidos para la privación legítima de la libertad y, en
segundo lugar, a suprimir la posibilidad de que el ejecutivo ordene la
retención de las personas, con lo que, en principio, se deja sin piso la
captura dispuesta por orden de autoridad administrativa. De esta forma,
se concluye que, por regla general, ninguna autoridad administrativa
podría disponer de la libertad del individuo, sin que previamente se
hubiere proferido orden del juez competente.
27. Sin embargo, la propia Constitución consagró dos excepciones a esa
regla general, de tal suerte que procede la captura aún sin orden judicial
previa cuando se presenta la situación de flagrancia (artículo 32 superior)
y en las situaciones autorizadas por la ley para que la Fiscalía ordene la
captura excepcional (artículo 250 constitucional). En esos dos casos, de
todas maneras, se requerirá la valoración judicial para legalizar la captura.
Visto lo anterior, surge un cuestionamiento obvio: además de los casos
previstos expresamente por la propia Constitución, en ejercicio del poder
de configuración política, ¿el legislador puede establecer otra excepción al
deber de obtener mandamiento escrito de autoridad judicial competente
para que la Policía pueda privar válidamente de la libertad a una persona.
28. Una primera respuesta permitiría contestar negativamente ese
cuestionamiento, con fundamento en tres argumentos fuertes, a saber:

i) Como se dijo en precedencia, el Constituyente fue claro en suprimir la
facultad otorgada al ejecutivo para ordenar la privación de la libertad física
de las personas, por lo que el legislador no puede actuar en contra de la
clara intención superior cuando el objetivo es proteger el derecho a la
libertad. Luego, las excepciones a las garantías constitucionales que se
dirigen a controlar el abuso del poder en la privación de la libertad de las
personas deben ser expresamente autorizadas por la propia Constitución.
29. ii) La libertad de configuración política del legislador se encuentra
limitada por la protección constitucional al derecho a la libertad que se
concreta con la constitucionalización de garantías irrenunciables para el
ser humano. De hecho, como se dijo en precedencia, la Constitución de
1991 concreta la concepción del derecho a la libertad y de la
excepcionalidad de sus restricciones en el constitucionalismo
contemporáneo, según el cual los derechos fundamentales de las personas
se imponen frente al Estado como "límites al abuso de poder"26 y
condicionan la validez de las decisiones públicas aún si buscan la defensa
y preservación del interés general. De este modo, la prevalencia del interés
general no puede materializarse con la anulación de los derechos y
libertades individuales, pues en el Estado Social de Derecho la defensa y
eficacia de éstos también es un asunto que involucra el interés de toda la
sociedad. Por consiguiente, resulta congruente sostener que en todo caso
de restricción del derecho a la libertad debe existir orden previa de
autoridad judicial limitada al juicio de legalidad y constitucionalidad que
corresponde adelantar y bajo la responsabilidad de los jueces
competentes- y control de legalidad de la diligencia misma de captura que
involucra la actuación de las autoridades que participaron en ella.
En este mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al
referirse al control judicial de las privaciones de la libertad como
mecanismo de protección constitucional irrenunciable, dijo que la libertad
es el "derecho fundamental inherente a una sociedad democrática y, en
consecuencia, toda privación de la libertad debe ser compatible con la
naturaleza propia de la sociedad democrática"27.
30. iii) El carácter previo de la orden de captura proferida por autoridad
judicial competente y la forma cómo debe operar el juez de control de
garantías para verificar la legalidad de la misma, puede observarse en los
numerales 1º y 2º del artículo 250 de la Constitución, tal y como fue

modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo número 3 de 2002,
cuando dispone como funciones de la Fiscalía General de la Nación:
1. "Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las
medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al
proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la
comunidad, en especial, de las víctimas...
La Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar
excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos
en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de
control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes"
2. "Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de
comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de
control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes".
Nótese que mientras el numeral segundo de esa disposición consagra el
control de legalidad posterior a las medidas, la atribución relativa a la
restricción de la libertad de las personas, por regla general, está sometida
al control previo de legalidad a cargo de los jueces de control de garantías.
En este sentido, mientras en el primer caso (allanamientos, registros,
incautaciones e interceptación de comunicaciones), la autoridad judicial
sólo verifica la legalidad de las actuaciones, en el segundo (orden de
captura), el análisis judicial está dirigido a resolver si procede la detención
preventiva y, en consecuencia, a ordenarla. Dicho de otro modo, para que
proceda la restricción legítima de la libertad, el juez de control de garantías
actúa para preservar la eficacia de este derecho fundamental, con base en
dos esquemas: i) el control de legalidad de los motivos y finalidades en los
que se funda la petición de la Fiscalía para restringir la libertad.
Verificadas las condiciones, él ordena la privación de la libertad. ii) una vez
adelantada la captura, previamente ordenada por el juez de control de
garantías, o la que se suscitó con ocasión de la flagrancia o por orden
excepcional de la Fiscalía; al juez corresponde analizar no sólo la legalidad
del procedimiento de captura y si se respetaron los derechos del
capturado, sino también si procedía la restricción de la libertad en caso de
que no hubiera orden judicial previa.

En cuanto al entendimiento de la garantía judicial para autorizar la
privación de la libertad de las personas, consagrado en el Acto Legislativo
número 3 de 2003, la Corte dijo:
"i). que en el nuevo sistema penal el papel atribuido a la Fiscalía General
de la Nación fue transformado sustancialmente y que aun cuando el Acto
Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial, el
Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el
principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos
fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el
ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y
derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial
independiente; ii) que en ese orden de ideas el juez de control de garantías
en el nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente a que
alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que es de él de quien
debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial
para restringir el derecho a la libertad de las personas. El Fiscal, es una
autoridad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en
atención al tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta, puede
llegar a serlo, pues se señala que la ley podrá facultar a la Fiscalía General
de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero ello solamente,
como a continuación se explica en detalle, si el ejercicio de dichas
competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad; iii) la
finalidad misma de la captura en el proceso penal fue objeto de una
transformación en el nuevo sistema en el que se fijaron límites teleológicos
constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas
restrictivas de la libertad.
Ahora bien, cabe hacer énfasis en que la Corte ha explicado que la
posibilidad señalada en el tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de
la Constitución para que la ley faculte a la Fiscalía General de la Nación
para realizar excepcionalmente capturas no puede entenderse como el
mantenimiento en cabeza de dicho organismo de una competencia que
expresamente quiso dejarse en cabeza de una autoridad judicial de la que
se predicara autonomía e imparcialidad en el desarrollo del proceso penal
dentro del nuevo sistema, como se desprende claramente de los apartes
respectivos de la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en
el Acto Legislativo 03 de 2002 y de los debates que para su aprobación se
resurtieron en el Congreso.

En ese orden de ideas ha señalado la Corporación que si el desarrollo legal
de dicha posibilidad no comporta verdaderos elementos de excepcionalidad
y por el contrario permite convertir en regla general la excepción así
establecida, se contraría evidentemente el artículo 250-1 superior"28.
Posteriormente, la Corte reiteró el concepto así:
"la privación de la libertad de las personas tiene estricta reserva judicial,
es decir, solo puede ser dispuesta por un juez. De manera excepcional
puede aprehenderse a una persona en el caso consagrado en el artículo 32
de la Carta Política, que contempla la situación de flagrancia. Esta
disposición, permite a los particulares realizar la aprehensión, pero les
impone el deber de conducir inmediatamente a la persona ante un juez,
pues el particular no está facultado para prolongar la situación de
aprehensión, dado que ha de entenderse que se trata de una colaboración
momentánea que sólo podrá ser prestada atendiendo a la situación
especial que implica el hecho de sorprender al infractor de la ley en el
instante mismo en que acomete la conducta punible.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 03 de
2002, la Fiscalía General de la Nación está facultada de manera
excepcional para realizar capturas sin orden judicial. Esta posibilidad,
como lo ha considerado esta corporación, no puede entenderse como el
mantenimiento en cabeza de dicho organismo de una competencia que
expresamente quiso dejarse en cabeza de una autoridad judicial, y debe
comportar el cumplimiento de presupuestos y requisitos claramente
definidos en la ley, los cuales no pueden ser menores a que los que se
exigen al juez de control de garantías como autoridad judicial competente
para el efecto"29.
En consecuencia, de acuerdo con los argumentos expuestos, la
autorización legal a la Policía para que prive de la libertad a una persona
cuando ésta proviene de orden administrativa resulta inconstitucional,
pues quedó erradicada desde la expedición de la Constitución de 1991 y,
recientemente, fue reiterada por el Constituyente mediante el Acto
Legislativo número 3 de 2002.
31. Con todo, otras opiniones consideran que debe contestarse
afirmativamente a la pregunta formulada. En efecto, el Ministerio del

Interior y de Justicia y la Universidad del Rosario, intervinientes en este
proceso, consideran que el legislador sí puede regular otra excepción al
deber de obtener mandamiento escrito de autoridad judicial competente y
autorizar a la Policía a privar válidamente de la libertad a una persona, por
cuanto esta facultad tiene origen en la restricción de derechos para
prevenir graves situaciones de alteración de orden público y asegurar la
convivencia en sociedad.
Sin embargo, pese a la aparente fuerza del argumento, la Corte no lo
comparte porque confunde dos conceptos distintos. En efecto, la detención
por orden administrativa que regula la norma acusada (artículo 62, inciso
2º, del Código de Policía) no puede asimilarse a la figura de restricción
momentánea de la libertad (artículos 192 y 186 del Decreto 1355 de 1970),
pues las situaciones a las que se refiere la demanda involucran los casos
en los que, en cumplimiento de las funciones preventiva y correccional a
cargo de las autoridades de policía, restringen derechos y libertades
ciudadanas para mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de
los derechos y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz
(artículo 218 de la Constitución).
De hecho, como se dijo en precedencia, la naturaleza esencial de la
actividad de policía está dirigida a prevenir conductas que buscan evitar el
abuso de los propios derechos o la afectación de los derechos de las demás
personas. Por ese hecho, es evidente que, aquellos casos en los que las
autoridades de policía limitan el derecho a la libertad o la libre circulación
por períodos muy cortos de tiempo, para prevenir la ocurrencia de delitos o
de conductas que afecten derechos de terceros, no se está en presencia de
la captura por orden administrativa que regula la norma acusada, sino de
la restricción momentánea del derecho a la libertad que reglamentan otras
disposiciones, cuyo control de constitucionalidad no corresponde a la
Corte en esta oportunidad porque no han sido objeto de demanda
ciudadana. Por esas razones, los argumentos en defensa de la
constitucionalidad de la norma acusada no son de recibo.
En consecuencia, la captura por orden administrativa consagrada en el
segundo inciso del artículo 62 del Código de Policía es contraria a los
artículos 28 y 250 de la Constitución, este último tal y como fue
modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, esa disposición será
declarada inexequible.

32. Finalmente, la Sala recuerda que a pesar de que inicialmente fue
demandado el inciso tercero del artículo 62 del Código de Policía, mediante
auto del 7 de septiembre de 2006, el Magistrado Ponente la rechazó por
ineptitud de los cargos formulados contra esa disposición, por lo que, en
esta oportunidad, la Corte no entra a pronunciarse al respecto. No
obstante, se considera necesario advertir que esa norma debe entenderse
en el contexto general de la garantía al derecho a la libertad de las
personas a que se ha venido refiriendo la Sala, esto es, que la privación de
la libertad para obtener la plena identificación del aprehendido y la
comprobación de la existencia de otras órdenes de captura debe regirse
por las condiciones establecidas en la previa orden judicial de captura,
pues, en todo caso, el principio general de reserva judicial a la privación de
la libertad de las personas se impone.
Artículo 83 del Decreto 1355 de 1970. Validez de algunas limitaciones al
derecho a la inviolabilidad de domicilio. Ponderación de intereses en
tensión
33. Los demandantes opinan que el artículo 83 del Código de Policía, que
consagra los casos en los que, por imperiosa necesidad, la Policía puede
allanar domicilios sin mandamiento escrito, vulnera los artículos 28 y 32
de la Carta, en tanto que, salvo el caso de flagrancia, "en ninguna parte del
texto constitucional se consagró excepción alguna para que la policía
nacional pudiera ordenar registros y allanamientos, ello es competencia
exclusiva y excluyente de las autoridades judiciales".
A su turno, todos los intervinientes coinciden en sostener que la norma
acusada se ajusta a la Constitución, en cuanto la penetración al domicilio
en casos de extrema necesidad constituye el desarrollo de los deberes de
solidaridad y de protección de la vida, honra y bienes de los ciudadanos,
pues esta medida tiene una finalidad preventiva y no punitiva. Sin
embargo, el Procurador, "para proteger la inviolabilidad del domicilio",
considera prudente condicionar la exequibilidad de los numerales 1º a 4º,
en el sentido de exigir tres condiciones para su aplicación, a saber: i)
existencia de imperiosa necesidad, ii) autorización del morador o
propietario y iii) adelantar un breve procedimiento, que debe constar por
escrito, para acreditar los dos supuestos anteriores.
En este orden de ideas, corresponde a la Sala averiguar si la autorización
que el artículo 83 del Decreto 1355 de 1970 otorga a la Policía para
penetrar un domicilio, sin mandamiento escrito, en los casos de imperiosa
necesidad que la norma describe, viola el derecho de inviolabilidad del
domicilio.

34. El artículo 28 de la Carta consagra la inviolabilidad del domicilio como
un derecho que goza de protección del Estado y que, al mismo tiempo,
hace parte del núcleo esencial de los derechos a la intimidad personal y
familiar (artículo 15), a la libertad y seguridad individual y la propiedad de
las personas (artículo 58 de la Constitución). En efecto, éste derecho hace
parte del grupo de libertades clásicas del individuo con el que se amparan
aquellos espacios de privacidad en donde el ser humano ejerce el mayor
grado de libertad e impiden la intromisión ilegítima del Estado y de los
particulares. De ahí que, la inviolabilidad de domicilio sea una de las más
preciadas manifestaciones del ejercicio legítimo de la libertad en la
sociedad democrática.
En este sentido, los artículos 11, numeral 2º, de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José y 17, numeral 2º, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disponen que "nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio...". De igual manera, la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre, en su artículo 12, establece que "nadie será
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia...su
domicilio".
35. Ello muestra que el derecho a la inviolabilidad de domicilio no sólo
tiene amplia protección estatal sino también que tiene un carácter relativo
y que, por consiguiente, puede ser limitado en razón de proteger otros
derechos y valores con gran relevancia constitucional. Precisamente, para
proteger este derecho-libertad de las "injerencias arbitrarias o abusivas", el
Constituyente lo rodeó de garantías especiales para que su limitación
obedezca a razones objetivas y suficientemente sólidas para evitar el abuso
de poder. Una de esas garantías es la orden judicial para que las
autoridades adelanten registros o allanamientos sin el consentimiento del
titular del derecho, puesto que al juez corresponde evaluar, con criterios
de imparcialidad y objetividad, la existencia de motivos previamente
definidos en la ley que autoricen la limitación del derecho. De esta manera,
la intervención judicial aparece como un mecanismo preventivo que se
dirige a proteger el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en tanto que
se parte de la base de que la autorización del juez está limitada a la
verificación de hechos y de reglas jurídicas de obligatorio cumplimiento.
Sin embargo, al igual que para la restricción del derecho a la libertad, los
artículos 32 y 250 de la Constitución también consagran excepciones a la
regla general de garantía de la orden judicial para autorizar los
allanamientos o registros, sin que exista autorización del juez competente
o de sus moradores. Así, será legítima la penetración al domicilio sin orden

judicial cuando, para impedir la captura, el delincuente sorprendido en
flagrancia se refugie en su propio domicilio (artículo 32) y cuando la
Fiscalía adelante registros o allanamientos indispensables para obtener
pruebas relevantes en la investigación penal (artículo 250, numeral 2º). De
todas maneras, en los dos casos de excepción se requiere el control del
juez con funciones de control de garantías de las diligencias adelantadas,
para efectos de verificar su legalidad.
36. Visto lo anterior, aparece claro que, a diferencia de la privación de la
libertad, la Constitución señaló una regla más amplia en la orden judicial
para la limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues
autorizó a la Fiscalía a adelantar algunas diligencias de registro y
allanamiento sin que medie la autorización judicial previa. Eso significa,
entonces, que ¿el legislador también puede establecer reglas de excepción
a la garantía que se viene estudiando?
En varias oportunidades, esta Corporación ha contestado afirmativamente
esa pregunta, pues encontró que el ingreso de las autoridades
administrativas al domicilio sin autorización judicial previa encuentra
respaldo en varias normas constitucionales, de tal suerte que puede
encontrarse una tensión entre derechos de igual peso constitucional, en
cuanto a su garantía y protección en su ejercicio, que al adelantar la
ponderación correspondiente, autorizan la excepción. Así, por ejemplo, al
analizar los artículos 43 a 47 del Código del Menor, que autorizan a los
defensores y comisarios de familia a ordenar el allanamiento del sitio
donde se encuentra un menor en "peligro grave", la Corte dijo:
"El titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede
razonablemente considerar ni esperar que aún en caso de grave peligro
para la vida y la integridad física del menor, las autoridades de familia se
guíen por el deber de abstención que normalmente han de observar y que
conforma junto a la obligación pasiva de los restantes miembros de la
comunidad, el correlato necesario de su derecho. Por el contrario, si cabe
prever una conducta por parte de las referidas autoridades, ella es la del
cumplimiento activo del deber de protección del niño, así ello implique
penetrar en su domicilio. Desde este punto de vista puede sostenerse que
no se vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues éste no
tiene el alcance de inhibir en el supuesto fáctico de la norma demandada
el deber positivo de protección para evitar el daño a cargo de las
autoridades de familia, que en esas circunstancias, como en ninguna otra,
es acusadamente apremiante.

17. No en pocos casos, cubiertos por la norma demandada, el estado de
grave peligro en que puede encontrarse la vida o la integridad física del
menor, puede originarse en la acción o en la omisión de sus padres y
familiares a quienes incumbe en primer término su protección. La
actuación preventiva de las autoridades de familia, en estos casos,
constituye un especie de subrogado de la protección dejada de prestar por
parte de los allegados y demás personas responsables del cuidado del
menor. En esta hipótesis, oponerse al allanamiento dirigido a la
recuperación del menor, puede representar un abuso del derecho a la
inviolabilidad del domicilio, en cuanto pretende ocultar el incumplimiento
del propio deber de cuidado y protección, aparte de que así se frustraría
una legítima acción de solidaridad social ante situaciones que ponen en
peligro la vida o la salud de las personas (CP art. 95-1 y 2)"30.
En otra ocasión, al estudiar la constitucionalidad de una norma, contenida
en el Estatuto Tributario, que autorizaba a la DIAN a ordenar el registro de
establecimientos comerciales e industriales de empresas para obtener
impedir que las pruebas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante
su inmovilización y aseguramiento, la Corte concluyó que si bien es cierto
esos lugares hacían parte del domicilio de la persona jurídica, no lo es
menos que el derecho a la inviolabilidad de domicilio puede limitarse en
casos excepcionales cuando persigue una finalidad constitucional muy
importante. Así explicó la Corte:
"el amparo a la inviolabilidad del domicilio y al derecho a la privacidad de
los contribuyentes obliga a que el juez constitucional proteja el contenido
básico de estos derechos. Por lo tanto, la Corte considera que las
intromisiones al lugar de trabajo y a los establecimientos del comerciante
deben obedecer a razones que se encuentren claramente vinculadas a las
funciones legales de la DIAN para combatir el incumplimiento de las
obligaciones tributarias. De ahí pues que la motivación del acto
administrativo que autoriza la diligencia debe justificar suficientemente las
razones que conducen a tomar la decisión del registro y debe precisar
igualmente su ámbito material, el cual debe estar directamente vinculado
al objeto de la investigación tributaria. Esto significa que una
interpretación razonable de la disposición acusada permite deducir que
aquella sólo autoriza a requerir los datos económicos que son necesarios y
que tienen relación directa con la declaración e investigación tributaria, y
sólo autoriza a la DIAN a examinar los documentos que razonablemente se
pueda pensar que tienen efectos fiscales. En efecto, la norma acusada
podría entonces permitir una vulneración de la vida privada de los

contribuyentes si se interpreta en el sentido de que la DIAN puede ordenar
esos registros sin que existan razones objetivas que sustenten la decisión,
y que además esa autoridad puede examinar todo tipo de documentos que
se encuentren en un establecimiento comercial, incluso correspondencia
puramente privada. Por consiguiente, debe entenderse que la facultad de
la DIAN para registrar las oficinas del contribuyente impone el deber de
abstención de la administración frente a los datos irrelevantes o
impertinentes a la investigación fiscal"31.
En consecuencia, es posible concluir que la rigurosa garantía de orden
judicial previa a las diligencias de registro y allanamiento del domicilio
puede limitarse por el legislador en casos excepcionales cuando un
derecho fundamental se encuentra en grave o inminente peligro, en cuyas
situaciones la autoridad administrativa autorizada por la ley para ordenar
la medida debe ajustarse al objetivo de la medida (protección del derecho
fundamental afectado o cumplimiento de un deber constitucional), debe
ser necesaria, razonable y proporcional a la finalidad que persigue.
37. En efecto, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación32 sostiene
que, en casos en los que se presenta restricción de un derecho
fundamental para dar paso a la aplicación de otros intereses protegidos
constitucionalmente, el juez constitucional debe evaluar si dicha limitación
es válida o si excede los marcos superiores de protección del derecho. Para
ello, se ha utilizado la ponderación, como técnica de interpretación
constitucional que busca ejercer el control de excesos legislativos, de la
arbitrariedad o el abuso de los poderes públicos. De hecho, no se trata de
jerarquizar normas constitucionales33 ni de imponer reglas absolutas y
generales34, se trata de establecer criterios objetivos y verificables para
evaluar si la limitación de un derecho se justifica constitucionalmente y si
la restricción constituye una forma de afectación de su núcleo esencial que
se encuentra prohibida en la Carta.
En tal caso, la jurisprudencia ha explicado35 que se pueden aplicar
diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate y la
naturaleza de los derechos en conflicto. Así, por ejemplo, para analizar si
la limitación de un derecho que se establece para proteger otro resulta
constitucionalmente admisible se ha utilizado el principio de
proporcionalidad, según el cual corresponde al juez constitucional analizar
si la medida restrictiva busca un objetivo constitucionalmente válido, si es
adecuada y necesaria para lograr la finalidad buscada y si es proporcional
stricto sensu.

Para el análisis de proporcionalidad en estricto sentido se requiere
determinar si la medida objeto de control de constitucionalidad no
sacrifica valores, principios o derechos que tengan un mayor peso que el
que se pretende garantizar, o si aquella restringe gravemente un derecho
fundamental. Por consiguiente, la aplicación del principio de
proporcionalidad supone la valoración de los intereses en juego y la
determinación clara de la relevancia constitucional de los bienes jurídicos
en tensión, pues sólo de esta forma se puede definir, en el caso concreto, el
grado de afectación y la forma cómo deben ceder, para garantizar la
eficacia de todos los derechos e intereses protegidos constitucionalmente.
38. En el caso objeto de análisis se tiene que la norma demandada regula
situaciones en las que la Policía Nacional puede penetrar domicilios, sin
mandamiento de autoridad judicial, "cuando fuere de imperiosa
necesidad". A diferencia de un caso anterior en donde la Corte declaró la
inexequibilidad de registros administrativos por encontrar ambiguo el
concepto que generaba la situación de excepción y, por ende, dejaba un
amplio margen de discrecionalidad en la toma de decisión a la autoridad
policiva36; en esta oportunidad, la propia norma acusada no sólo
establece, de manera taxativa, las situaciones en los que se autoriza el
allanamiento por "imperiosa necesidad", sino que muestra la
excepcionalidad de la medida y la condiciona a situaciones extremas de
inexcusable intervención policiva. De hecho, el significado usual37 de la
expresión muestra que las autoridades de policía solamente están
autorizadas a aplicar la norma demandada en casos límite, esto es, en
situaciones extremas que requieren la intervención urgente y obligatoria
de aquellas autoridades para preservar los derechos o intereses que se
encuentran en grave riesgo de afectarse.
Entendido, entonces, que las excepciones previstas en el artículo 83 del
Código de Policía deben interpretarse, todas, en el contexto general de la
disposición que se refiere a situaciones que deben valorarse de acuerdo
con su naturaleza taxativa, urgente, extrema e indispensable para proteger
derechos fundamentales, ahora la Sala entra a estudiar, mediante la
técnica de ponderación entre el derecho a la inviolabilidad de domicilio y el
interés superior de preservar otros derechos constitucionales, cada uno de
los casos regulados en la disposición acusada.
Las situaciones de "imperiosa necesidad" que autorizan a la Policía a
intervenir domicilios sin decisión judicial previa que lo autorice, son:

1). "Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio". A juicio de
la Corte, este caso plantea la protección, de un lado, del derecho a la
inviolabilidad del domicilio y, de otro, el cumplimiento del deber de obrar
conforme al principio de solidaridad social. En efecto, la solicitud de ayuda
que un particular hace a la Policía no sólo podría implicar una
autorización tácita de ingreso al domicilio, sino el deber de todo ciudadano
de responder con acciones humanitarias ante situaciones que ponen en
peligro la salud y vida de las personas.
Además de lo anterior, la Sala opina que la excepción a la reserva judicial
para penetrar al domicilio de una persona en caso de público auxilio,
desarrolla objetivos constitucionalmente válidos, pues concreta el derecho
de disposición del titular del domicilio (no debe perderse de vista que el
morador es quien solicita la intervención de terceros), el deber de
solidaridad de los ciudadanos frente a situaciones de peligro o riesgo a la
vida, honra y bienes de los residentes en Colombia y, al mismo tiempo,
protege derechos que pueden resultar gravemente afectados al interior del
domicilio (artículos 1º, 2º, 11, 16 y 95 de la Carta, entre otros). De igual
manera, la Corte considera que esa restricción a la garantía de
inviolabilidad del domicilio resulta adecuada y necesaria para proteger
otros derechos fundamentales, tales como la vida, salud e integridad de las
personas cuyo socorro se implora públicamente, como quiera que la
intervención de terceros puede resultar útil y adecuada para la protección
de personas que se encuentran indefensas al interior de una residencia.
Finalmente, la Corte considera que la medida es proporcional stricto
sensu, en tanto que el ingreso de la Policía, sin orden judicial previo, al
domicilio de quien solicita auxilio públicamente no es de tal magnitud que
anule el derecho a la inviolabilidad de domicilio, puesto que una de las
principales características de ese derecho es la facultad de disposición del
titular y su naturaleza relativa frente a la protección de otros derechos
también de rango superior. De ahí que, en casos de extrema necesidad
valorada por quien se encuentra al interior del domicilio, autoriza la
intervención de la policía, sin orden judicial previa. En consecuencia, la
Sala encuentra que esa situación no sólo no viola la Constitución sino que
la desarrolla.
2). "Para extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar
inundación o conjurar cualquier otra situación similar de peligro" o, 3)
"para dar caza a animal rabioso o feroz". Al igual que la situación anterior,
el ingreso al domicilio en estas circunstancias implica una acción
humanitaria ante una situación que pone en peligro la vida o la salud, no

solamente del morador de la vivienda, sino de la comunidad en la que se
encuentra. De ahí que esas autorizaciones responden al deber
constitucional que se impone a todos los ciudadanos y al imperativo
superior de las autoridades de proteger la vida, honra, bienes, derechos y
libertades de los ciudadanos (artículos 95 y 2º de la Carta). De igual
manera, la Sala encuentra que la urgencia con que se requiere la medida
avala la excepción a la reserva judicial, pues resulta adecuada, razonable y
proporcional para la defensa de los derechos fundamentales y colectivos.
4). "Para proteger los bienes a personas ausentes, cuando se descubra que
un extraño ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al
domicilio de estas personas". La interpretación literal de esa disposición
muestra que la autorización a la Policía de ingreso a la morada sin orden
judicial responde a una típica actuación de policía que se dirige a
mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
para asegurar la convivencia pacífica de los ciudadanos. Ahora, además de
que esa medida desarrolla objetivos constitucionalmente válidos, la Sala
considera que resulta necesaria, adecuada y proporcional para la defensa
de los derechos y libertades ciudadanas.
5). "Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de
hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de éstos".
40. A pesar de que, a primera vista, podría considerarse que esa
disposición es ambigua o confusa que le permitiría a la Policía amplia
discrecionalidad en la valoración de la situación, lo cual podría resultar
contrario a la Constitución, la lectura detenida de la misma muestra que
ésta también regula situaciones extremas, definidas y de urgente reacción
por parte de las autoridades de policía. En efecto, el texto normativo objeto
de análisis se refiere a casos en los que, aprovechándose de la protección
física que otorgan las construcciones y el amparo jurídico al domicilio,
ciertas personas emprenden ataques contra personas u objetos que se
encuentran al exterior de la edificación. En otras palabras, la autorización
a la Policía para ingresar al domicilio sin orden judicial previa responde a
la "imperiosa necesidad" de impedir la utilización indebida de la fuerza o el
uso desmedido, caprichoso o arbitrario del derecho a la inviolabilidad del
domicilio que pone en riesgo derechos materiales e inmateriales de las
personas, que surge prima facie o salta a la vista con la sencilla
constatación de los hechos.

Como puede verse, entonces, esa disposición regula una clara situación de
límite al abuso del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues si bien es
cierto que el titular de este derecho está amparado por las normas
constitucionales que lo reconocen y que se imponen frente a los
particulares y a las autoridades públicas, no es menos cierto que dicha
protección no se hace efectiva cuando se abusa del mismo porque la
Constitución salvaguarda su uso, pero no su abuso (artículo 95, numeral
1º, de la Carta). De esta forma, la Sala encuentra que, en aras de proteger
derechos constitucionales que resultan afectados por el ejercicio arbitrario
del derecho a la inviolabilidad del domicilio, éste debe ceder y debe
limitarse con la intervención inmediata y urgente de la policía, por lo que
la limitación al derecho a la inviolabilidad del domicilio resulta adecuada,
necesaria y proporcional para la protección de otros derechos de rango
constitucional.
De todas formas, cabe advertir que, en todos estos casos excepcionales de
penetración al domicilio sin orden de autoridad judicial competente y, de
conformidad con la ley aplicable, es necesario dejar constancia escrita de
la actuación no sólo para que el juez competente pueda ejercer el control
de legalidad de la actuación sino también para que se adelante el control
penal y disciplinario correspondiente en casos de exceso o de abuso de
poder.
Finalmente, según criterio de la Sala, las situaciones de necesidad extrema
a que hace referencia la norma acusada y que, por ello, se justifica
constitucionalmente la intervención de la policía sin orden judicial previa,
no requiere la autorización del morador, tal y como lo entendió el
Ministerio Público en este asunto, por dos razones principales:
La primera, porque la excepcionalidad que plantean todas las situaciones
previstas en el artículo 83 del Decreto 1355 de 1970, requieren la rápida y
urgente reacción de la policía, que en caso de que se exijan medidas
previas, su intervención resultaría inane. Piénsese en un caso de incendio
o de inundación que se propagan rápidamente, o en situaciones de
indefensión del mismo propietario, poseedor o tenedor del inmueble, o en
casos de daños producidos por animales bravíos o por personas que se
encuentran al interior del domicilio, o de personas inocentes que resultan
agredidas por hechos producidos desde una morada (en aquellos casos en
los que desde el interior de una residencia se lanzan artefactos que dañan
personas o bienes de terceros). En todas esas situaciones, la autorización

del morador resultaría un obstáculo para la defensa urgente de sus
propios intereses.
La segunda, porque el carácter relativo del derecho a la inviolabilidad del
domicilio encuentra un claro desarrollo en aquellas situaciones extremas
en las que debe ceder para que las autoridades públicas se encuentren en
capacidad de proteger los derechos a la vida, integridad física, a la
propiedad y a la empresa de una persona. De hecho, no tendría sentido
exigirle a las autoridades que cumplan el deber de proteger la vida, honra
y bienes de los ciudadanos si no pueden acudir a su solicitud de auxilio
(numeral 1), o si no pueden ingresar a su domicilio cuando se está
destruyendo (numeral 2 y 3) o existe grave riesgo de que el titular del
derecho a proteger pierda sus pertenencias (numeral 4), o cuando existen
agresiones o se utiliza abusivamente la inviolabilidad del domicilio para
afectar derechos de terceros (numeral 5).
Por todo lo expuesto, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 83 del
Decreto Ley 1355 de 1970.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia,
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE el literal a del artículo 56 del Decreto
1355 de 1970, en el entendido que la privación de la libertad debe
condicionarse a previo mandamiento escrito de autoridad judicial
competente.
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES el artículo 58 del Decreto 1355 de
1970, en el entendido que se requiere que exista mandato previo de

TERCERO: Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 62 del
Decreto 1355 de 1970.
CUARTO: Declarar EXEQUIBLE el artículo 83 del Decreto 1355 de 1970.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Entre otras, pueden consultarse las sentencias C-025 de 1993, C-03 de
1993, C-188 de 1994 y C-047 de 2001.

2 Sentencia C-024 de 1994
3 En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha dicho que la cosa
juzgada constitucional contemplada en el artículo 243 de la Carta, puede
ser absoluta y relativa. Es absoluta "cuando el pronunciamiento de
constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se
encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la
norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto
Constitucional" (sentencia C-403 de 1997). Y, ha dicho que la cosa juzgada
es relativa "cuando el juez constitucional limita en forma expresa los
efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro
‘se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que
ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado"
(sentencia C-403 de 1997). Respecto de esta última, además, la Corte ha
dicho que puede ser explícita, "en aquellos eventos en los cuales los efectos
de la decisión se limitan directamente en la parte resolutiva" (sentencia C-
310 de 2002), e implícita, "cuando tal hecho tiene ocurrencia en forma
clara e inequívoca en la parte motiva o considerativa de la providencia, sin
que se exprese en el resuelve" (sentencia C-478 de 1998)
4 Sobre el alcance de la cosa juzgada relativa y la autorización para un
nuevo pronunciamiento de fondo, pueden consultarse, entre muchas
otras, las sentencias C-850 de 2005, C-239 de 2005, C-382 de 2005, C-
1116 de 2004, C-310 de 2002, C-584 de 2002 y C-403 de 2001.
5 Entre muchas otras, pueden verse las sentencias C-135 de 1994, C-496
de 1994, C-389 de 1996, C-4888 de 2000, C-128 de 2002 y C-820 de
2006.
6 Sobre la importancia del derecho a la libertad física y la descripción de
sus garantías en los Estados Democráticos, se consultó a Freixes San
Juán, Teresa y Remotti, José Carlos en "El Derecho a la Libertad
Personal". Editorial PPU, S.A. Barcelona. Primera Edición. 1993.
7 Ferrajoli, Luigi. Artículo "Garantías y Derecho Penal", traducción de
Marina Gascón Abellán publicado en "Garantismo y Derecho Penal".
Coordinador Juan Oberto Sotomayor Acosta, Editorial Temis. Bogotá.
2006. Página 9

8 A pesar de que en algunas de las providencias citadas existen
salvamentos de voto, la existencia de la reserva judicial a la restricción a la
libertad nunca se ha discutido, pues la discrepancia minoritaria se ha
circunscrito al análisis de otros problemas jurídicos que, para efectos del
presente asunto, no son relevantes.
9 Entre otras pueden consultarse las sentencias C-038 de 2006, C-652 de
2003, C-1071 de 2002, C-652 de 2003 y C-1153 de 2005. En la doctrina
comparada, resulta interesante el texto de Enrique Alonso García. La
Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid. 1984.
10 Sentencias C-273 de 1999 y C-995 de 2001.
11 Por ejemplo, en sentencia C-038 de 2006, la Corte Constitucional
explicó in extenso, la diferencia entre disposición y norma jurídica.
12 Ver, entre otras, la Sentencia C-024 de 1994, C-490 de 2002, C-492 de
2002, C-404 de 2003 y C-431 de 2003.
14 El artículo 5° del Código Nacional de Policía dispone: "Las normas y los
servicios de policía son medios para prevenir la infracción penal. En el
ejercicio de la función punitiva del Estado, la policía es auxiliar técnico."
16 Sentencia C-404 de 2003.

17 El artículo 201 de la Ley 906 de 2004, dispone que "ejercen
permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos
de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la
Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento
Administrativo de Seguridad, por intermedio de sus dependencias
especializadas". En igual sentido, el artículo 312 de la Ley 600 de 2000,
aún vigente en parte del territorio colombiano, preceptúa que "realizan
funciones permanentes de policía judicial:- 1. la Policía Judicial de la
Policía Nacional"
18 Al respecto ver, entre otras, las sentencia C-251/02 M.P. Eduardo
Montealegre Lynnet y Clara Ines Vargas Hernández S.V. Rodrigo Escobar
Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra y C-1024/02 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra
19 Sentencia C-730 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Esa posición fue
reiterada en sentencia C-850 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentaría.
20 Entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias C-064, C-335,
C-1155, C-1299 de 2005; C-109 de 2006, C-871 de 2003, C-204 de 2001
21 Sobre casos en los cuales la Corte ha integrado una proposición
jurídica completa y se ha pronunciado sobre apartes normativos no
acusados que conformaban una unidad lógico jurídica inescindible con
otros apartes sí demandados, pueden consultarse, entre otras, las
sentencias C-560 de 1997, C-565 de 1998, C-1647 de 2000, C-1106 de
2000 y C-154 de 2002.
23 Sentencias C-154 de 2002 y C-1155 de 2005, entre otras.
24 Sentencia C-233 de 2003 y C-064 de 2005.

26 Al respecto, resultan interesantes los estudios de Dworkin, Ronald. Los
Derechos en Serio. Editorial Ariel. Barcelona. 1884 y De Asis Roig,
Agustín. Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al
poder. Editorial Debate. Madrid. 1992.
27 Sentencia del 6 de noviembre de 1980. Fundamento Jurídico 92. Caso
Guzzardi contra la República Italiana.
32 Por ejemplo, pueden consultarse las sentencias C-818 de 2005, C-916
de 2002, C-822 de 2005, C-355 de 2006, T-575 de 1995, T-425 de 1995,
T-1031 de 2001, T-933 de 2005.
33 Sobre la ausencia de jerarquía entre las normas constitucionales las
Sentencias T-612 de 1992 y C-475 de 1997, entre otras, expusieron
interesantes argumentos.
34 De igual modo, son múltiples las sentencias que se han referido al
carácter limitado de los derechos, pues en la medida en que estos
concurren o coexisten no pueden considerarse absolutos. Entre otras,
pueden verse las sentencias C-475 de 1997, C-531 de 2000, C-1172 de
2001 y C-916 de 2002.

35 Sentencias C-448 de 1997, C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de
2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
36 Sentencia C-1024 de 2002.
37 De acuerdo con la Real Academia Española, imperioso es lo "que
conlleva fuerza o exigencia" y necesidad, en su primera acepción es el
"impulso irresistible que hace que las causas obren infaliblemente en
cierto sentido"; en su segunda acepción "todo aquello a lo cual es
imposible sustraerse, faltar o resistirse". Diccionario Esencial de la Real
Academia Española. Editorial Espasa. Madrid. 1997. Páginas 609 y 761,
respectivamente Comentar Anexos Escuchar Norma

Sentencia c 176 2007

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