Sesión II viernes

SESIÓN II VIERNES CASOS DIFICILES : TEORÍAS IUS FILOSOFÍCAS POST POSITIVISMO JURIDICO . Mtro. Gonzalo Farrera IIJ-UNAM.

CASOS DIFICILES Ronald Myles Dworkin nacido en Worcester, Massachusetts (EEUU) en 1931, es un filósofo del derecho estadounidense, y uno de los mayores pensadores contemporáneos en el ámbito de la filosofía jurídica y política. A finales de los años sesenta, Ronald Dworkin, sucedió a Hart en la Universidad de Oxford, y actualmente es catedrático en la Universidad de New York, donde es considerado uno de los principales representantes de la filosofía jurídica anglosajona. Criticó la posición de su antecesor en la cátedra, el modelo del positivismo jurídico del siglo XX de Hart.

CASOS DIFICILES La base de la crítica es la afirmación de que el criterio de la regla de reconocimiento deja por fuera de la interpretación jurídica los principios y los valores, los cuales son elementos importantes del derecho. Esto significa que los casos difíciles no serán resueltos de manera consistente empleando el esquema de reconocimiento de Hart. En sus últimas obras Dworkin contempla la interpretación del derecho exclusivamente desde la perspectiva del caso concreto.

CASOS DIFICILES Se centra en plantear qué tipo de cuestiones tienen que afrontar los jueces como aplicadores del derecho. Dichos elementos son: las pruebas, la filosofía del derecho, la moral, el hecho de si las normas están bien diseñadas o no y cual es el derecho que debe aplicarse en cada caso. Este tercer tipo es el que interesa en particular a Dworkin pues es el aspecto que asume la perspectiva judicial de la interpretación, la de los jueces. Se interesa de manera central en cómo se puede justificar adecuadamente cada decisión judicial ante la doctrina y no ante otros.

CASOS DIFICILES Para dar cuenta de estos desacuerdos hay dos teorías, la concepción semántica y la interpretativa. Dworkin expresa que si se trata de indagar por qué los juristas están en desacuerdo, con respecto a un caso, se puede dar cuenta de ese fenómeno no desde una perspectiva semántica sino desde una interpretativa.

CASOS DIFICILES Como decíamos, Dworkin ha criticado de forma abierta las escuelas positivistas y utilitaristas, aunque "no sólo rechaza el positivismo, sino cualquier corriente teórica que cuestione la posibilidad de alcanzar una solución correcta para cada caso". De esta manera, construye una teoría general del derecho que no excluye ni el razonamiento moral ni el razonamiento filosófico, no separando la ciencia descriptiva del derecho de la política jurídica, obteniendo como resultado una teoría basada en derechos individuales, de forma que, sin derechos individuales, no existe derecho. Sus tesis han tenido más detractores que seguidores, aunque son un punto de partida válido para una interesante crítica del positivismo jurídico y de la filosofía utilitarista.

CASOS DIFICILES EL CONCEPTO DE DWORKIN SOBRE INTERPRETACIÓN El concepto de interpretación jurídica de Federico Puig Peña se basa en concebirla como "la actividad intelectual encaminada a desentrañar el alcance de una norma jurídica", el de Castán entiende que "la interpretación de las normas es la indagación del verdadero sentido y por ende del contenido y alcance de las normas jurídicas", y el de Lacruz supone que "interpretar una ley consiste en explicar su sentido frente a un caso concreto; declarar cual es, puesta en contacto con la realidad el resultado práctico del mensaje que contiene",

CASOS DIFICILES Para Dworkin, se interpreta en el campo científico y en una conversación. El autor anglosajón emplea la categoría de interpretación reconstructiva. En el arte y en las prácticas sociales se lleva cabo una interpretación constructiva. Esta categoría supone mucho más que indagar acerca de la intención del autor, de los propósitos empíricos de la obra de arte. El buen intérprete es el que muestra desde la mejor perspectiva la artisticidad de la obra. En cuanto al modelo general de interpretación Dworkin aboga por un modelo de tipo constructivo. Esto implica el esfuerzo que debe hacer el intérprete para mostrar de la mejor manera posible el caso en cuestión. Esta idea se asemeja a la de la hermenéutica en el sentido que el sujeto posee con anterioridad su punto de vista interno, simpatético, una persepctiva particular desde la cual aborda la tarea de la interpretación.

CASOS DIFICILES El derecho es escrito en cadena, es una obra colectiva. El margen de maniobra para interpretación es amplia, pero al desarrollar el derecho se debe procurar mantener cierta coherencia con lo existente en la ley y con el futuro de la misma, en el sentido de representar de manera correcta los valores que persigue una legislación para una sociedad justa. En las prácticas sociales se asume una actitud interpretativa que reconoce las normas y su vigencia y que les atribuye un sentido, un valor. En la evolución de las normas debe observarse de qué manera se mantiene el sentido de la ley. La interpretación en las prácticas sociales se caracteriza también en tres etapas:

CASOS DIFICILES a) Preinterpretativa, instancia en la se examinan los materiales. Es una fase descriptiva pero que implica algo de interpretación. Ocurre un evento similar al de la preconcepción, del preconocimiento, dentro de la concepción hermenéutica. Aquí se trata de identificar los materiales jurídicos. La teoría de Hart, por ejemplo, se centra en este aspecto. b) La etapa interpretativa. El interprete debe poseer una teoría, que le garantice la mejor manera de abordar el material jurídico. Lo fundamental aquí es la noción de coherencia e integridad. c) La Postinterpretativa o reformadora consiste en que una vez identificado el valor, mostrar su objeto, de la mejor manera posible.

CASOS DIFICILES LOS CASOS DIFÍCILES (CONCEPTO) Dworkin entiende que estamos ante un caso difícil "cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución; el juez -de acuerdo con esta teoría- tiene discreción para decidir el caso en uno u otro sentido." De esta manera, cuando ninguna norma previa resuelva un caso, Dworkin entiende que es muy posible que, a pesar de ello, una de las partes tenga derecho a ganarlo, y que, independientemente de la existencia de la laguna legislativa, será el juez quien deba descubrir que derechos tiene las partes en ese momento, sin necesidad de inventar retroactivamente derechos nuevos.

CASOS DIFICILES Ante esta tesitura, Dworkin pone de manifiesto que con frecuencia jueces, abogados, y juristas en general estarán en desacuerdo sobre los derechos de las partes en los casos difíciles, y que su razonamiento será un razonamiento sobre derechos políticos y no jurídicos: "Lo único que quiero es sugerir como se puede defender la afirmación general de que los cálculos que hacen los jueces, referentes a las intenciones de la ley, son cálculos sobre derechos políticos"

CASOS DIFICILES Mediante los casos difíciles, Dworkin pone el dedo en la llaga de la falta de certeza del derecho en determinadas circunstancias y, desde esta posición deshace el modelo de función judicial positivista y el mito de la certeza, poniendo de manifiesto que la existencia de sentencias diferentes sobre casos difíciles iguales se debe bien a la existencia de normas contradictorias, bien a la inexistencia de norma aplicable.

CASOS DIFICILES Para dar una solución Dworkin relaciona los casos difíciles con los derechos, y plantea así una cuestión de teoría política, más que de teoría jurídica, y que por tanto, demandarán una solución acorde con la doctrina de la Antonio José Muñoz González responsabilidad política, es decir, "no se pueden tomar otras decisiones políticas que las que puedan justificarse dentro del marco de una teoría política general que justifique también las decisiones relacionadas con el caso sobre el que se discute o ha de resolverse".

CASOS DIFICILES La posición de Dworkin en relación a los casos difíciles no es sino una aplicación tópica de su crítica del positivismo jurídico que ya conocemos; una denuncia sobre que el positivismo jurídico no es sino una aplicación mecánica del derecho que no sirve en situaciones en las que el sistema no tiene prevista una solución y en los casos en que la aplicación de acuerdo con el sistema establecido, exista o no norma predeterminada, sea flagrantemente injusta

CASOS DIFICILES Esto supone que la certeza de las tesis positivistas es insuficiente, ya que el hecho de que exista un margen de discrecionalidad en la aplicación del derecho impide alcanzar el ideal de una única solución correcta para cada caso. La solución que plantea Dworkin pasaría por construir un modelo de razonamiento adecuado que permita establecer cuál es la solución correcta para cada caso, a través de la teoría de los derechos, que antes esbozábamos.

CASOS DIFICILES Esto supone el rechazo a la existencia de un margen de discrecionalidad en la interpretación jurídica, lo que Hart denominada la textura abierta del derecho. Dworkin defiende que el juez no solo esta posibilitado, sino que además esta obligado a descubrir los derechos de la partes en litigio con absoluta precisión y certeza, ya que estos derechos existirían con antelación y plena autonomía respecto al procedimiento que se sigue para su descubrimiento. Con este planteamiento, critica el argumento de Hart de que los casos difíciles sólo se deben a la textura abierta de las reglas jurídicas, poniendo de manifiesto que:

CASOS DIFICILES "es frecuente que los jueces estén en desacuerdo no simplemente respecto de la forma en que se ha de interpretar una norma o un principio, sino incluso sobre si la norma o principio que cita un juez ha de ser siquiera reconocido como tal"

CASOS DIFICILES Para Dworkin, la solución del caso difícil pasa por un proceso de razonamiento en el que se "debe organizar una teoría de la constitución, configurada como un conjunto complejo de principios y directrices políticas que justifique ese esquema de gobierno, lo mismo que el árbitro de ajedrez se ve llevado a elaborar una teoría del carácter de su juego. Debe enriquecer esa teoría refiriéndose alternativamente a la filosofía política y a los detalles institucionales

CASOS DIFICILES Para Dworkin, la solución del caso difícil pasa por un proceso de razonamiento en el que se "debe organizar una teoría de la constitución, configurada como un conjunto complejo de principios y directrices políticas que justifique ese esquema de gobierno, lo mismo que el árbitro de ajedrez se ve llevado a elaborar una teoría del carácter de su juego. Debe enriquecer esa teoría refiriéndose alternativamente a la filosofía política y a los detalles institucionales. Debe generar teorías posibles que justifiquen los diferentes aspectos del esquema y poner a prueba las teorías en función de la institución global".

CASOS DIFICILES Luego, como se puede deducir, el modelo de decisión jurídica de Dworkin, es bastante complejo. Coloca junto a las normas jurídicas propiamente dichas, unas pautas o índices intelectuales de la decisión jurídica que harán posible dar una única solución correcta a cada caso.

CASOS DIFICILES Pero esta decisión jurídica correcta no ha de ser una mera probabilidad sino que "el órgano judicial esta obligado a actuar conforme a esas pautas o índices precitados, cuya ponderación razonable ofrecerá además una única solución correcta". Esto supone entender que en determinadas circunstancias, ante los casos que venimos denominando como difíciles, la decisión jurídica además ha de tener en cuenta una visión particular de moralidad política, lo que hace que no se puedan separar estos dos aspectos -moral política y derecho- a la hora de tomar una decisión.

CASOS DIFICILES Lo más acertado de la crítica de Dworkin es denunciar un modelo de aplicación del derecho artificialmente simplificado, un modelo que no se corresponde con la complejidad de las tareas que llevan a cabo los operadores jurídicos que realizan esa función". El problema es que resulta cuanto menos inquietante el hacer depender en última instancia la solución a los casos difíciles de cierto tipo de fuentes ajenas, estrictamente hablando, al derecho.

CASOS DIFICILES Es lo que ocurre cuando Dworkin habla de que "la Constitución norteamericana consiste en la mejor interpretación disponible del texto y la práctica constitucionales norteamericanas en su totalidad, y su juicio acerca de cual interpretación es la mejor es sensible a la gran complejidad de virtudes políticas correspondientes a la misma cuestión"

CASOS DIFICILES Pero estos planteamientos de Dworkin, si bien no exentos de razón en lo que respecta a la solución de los casos difíciles, colocan al jurista educado en el método jurídico tradicional en una posición en la que ve tambalearse sus más íntimas convicciones jurídicas. No cabe entender que criterios de moral política sean a su vez criterios de interpretación jurídica al mismo nivel que los tradicionales sin que se vean afectados principios garantistas básicos, que -por cierto- exigieron en su momento el tributo de la sangre de muchos revolucionarios.

CASOS DIFICILES La persistencia de Dworkin en interpretar que los fundamentos de moralidad política de la decisión son derecho puede ser ideológicamente más peligrosa que la tesis positivista sobre la separación entre derecho y moral y, en consecuencia, la consideración de los criterios morales, políticos económicos, etc., que suplen la falta de criterios jurídicos cuando existe un margen de discrecionalidad como no derecho. En un mundo plagado de fundamentalismos e intolerancia la subordinación del derecho a la moral, aunque sea una moral liberal o se produzca en el marco de una democracia, puede resultar una apuesta peligrosa.

CASOS DIFICILES Este planteamiento lo traspone Dworkin al caso difícil que tiene que resolver el juez. Ante esta compleja tarea se pregunta: El juicio acerca de la mejor manera de interpretar y continuar el texto entregado ¿es libre o forzado? ¿puede ayudarse de las suposiciones propias y actitudes acerca de cómo deberían de ser las cosas? ¿o debe ignorarlas por sentirse esclavizado por un texto que no puede alterar? Para Dworkin, ambas posibilidades se conjugan y se limitan a un tiempo. Por una parte, el intérprete sentirá la libertad creativa de la propia tarea de interpretar, pero por otra, sentirá aprensión ante la posibilidad de apartarse del texto recibido.

CASOS DIFICILES EL JUEZ HÉRCULES Dworkin es el padre de uno de los jueces más criticados de lafilosofía del derecho. Este juez, al que el autor anglosajón bautiza con el nombre de Hércules, se nos presenta como "un juez imaginario de un poder intelectual y una paciencia sobrehumanos, que acepta el derecho como integridad."

CASOS DIFICILES Dworkin enfrenta a Hércules a una serie de casos difíciles reales extraídos de la jurisprudencia norteamericana, desde una responsabilidad por daños en un accidente de automóvil, pasando por históricos casos con componentes de racismo, discriminación, objeción de conciencia, desobediencia civil y aborto. Hércules tiene un papel protagonista tanto en Los derechos en serio, como en El imperio de la ley , dedicando en esta última obra un apartado específico a contestar a las numerosas críticas que este superjuez provocó.

CASOS DIFICILES Dworkin nos explica su método de trabajo. Sigue el método de la novela en cadena concienciándose de que sus decisiones no son sino un eslabón en una larga cadena previa que ha de interpretar y luego continuar según su buen entender y siempre de acuerdo con los criterios de moralidad política vigentes incorporados a la integridad.

CASOS DIFICILES Cuando nos presentamos ante la jurisdicción de Hércules, este examina nuestros derechos y los de nuestros oponentes entendiéndolos existentes previamente al surgimiento del conflicto . Es decir, "Hércules no busca primero los límites del derecho para después completar con sus propias convicciones políticas lo que este requiere. Se vale de su propio juicio para determinar que derechos tienen las partes que se presentan ante él, y una vez hecho ese juicio, no queda nada que pueda ser sometido a convicciones, sean las suyas, o las del público" .

CASOS DIFICILES Es decir, al fijar los derechos de las partes, Hércules ya ha tomado en cuenta desde su concepto de integridad, los valores de moral política que le han ayudado a identificar los derechos de las partes, y no al contrario, no se vuelve hacía estos valores cuando ya ha fijado los derechos. Se deja guiar por un sentido de la integridad constitucional que supone que aplica la mejor interpretación posible del texto legal en relación con su juicio acerca de cual es la mejor interpretación acorde con la gran complejidad de cuestiones políticas inherentes a la misma, fundamentalmente relacionadas con los principios de justicia e imparcialidad.

CASOS DIFICILES El problema de Hércules es el que sigue anteponiendo su concepto de integridad del derecho aún cuando perjudique a la más estricta justicia o al mejor resultado desde un punto de vista lógico, pero no acorde con la integridad, incluso aunque sea la apreciación del propio Hércules. Es decir, el método de Hércules pretende llegar a ser un modelo de equilibrio, que renuncia a alcanzar soluciones ideales que se basen en principios abstractos y se deja guiar por su sentido de la integridad para llegar a la solución más acorde a esa misma integridad.

CASOS DIFICILES Fin de la sesión.

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