4. ejercicio-de-derechos
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Este documento analiza la situación de las personas privadas de libertad en Chile y los esfuerzos del Estado por promover su reinserción social. Revisa los estándares internacionales sobre el tema y los programas de reinserción implementados actualmente. Explica que, aunque la Constitución no lo establece directamente, hay obligaciones derivadas de tratados para garantizar la rehabilitación y reincorporación de las personas encarceladas a la sociedad. Actualmente, los programas de reinserción alcanzan a un porcentaje pequeño de la población carcelaria debido a
![Personas privadas de libertad
y reinserción social
Antecedentes
1
Las condiciones de flagrante deterioro de las cárceles en
Chile son motivo de preocupación permanente del INDH,
Chile es de los países de la región que cuenta con tasas más
el que ha realizado desde su instalación en el año 2010,
altas de encarcelamiento de personas (International Centre
diversas acciones a los fines de monitorear las condiciones
for Prison Studies) . Los estudios muestran que la prisión,
carcelarias y promover el respeto a los derechos humanos
como herramienta principal de lucha contra la delincuencia,
de las personas privadas de libertad. Un nuevo ejemplo de
no es una política eficaz, y además contribuye al deterioro de
este deterioro fue el incendio ocurrido en la cárcel de Qui-
los vínculos de las personas privadas de libertad, en la medida
llota el 13 de agosto de 2013, el cual dejó a 24 internos
en que los aísla aún más del contexto social que podría darles
heridos y consumió varios módulos del penal, recordando la
eventualmente un espacio de integración, formación y de-
tragedia de San Miguel y la urgencia de una modernización
sarrollo (Wacquant, 2012; Wacquant, 2010; Comfort, 2008).
del sistema penitenciario. Dicho incidente dejó en eviden-
Uno de los ámbitos de especial relevancia de cualquier po-
cia nuevamente la situación de hacinamiento que afecta a
lítica pública que persiga disminuir la delincuencia callejera
ciertos recintos carcelarios, así como también la necesidad
a corto, mediano y largo plazo, dice relación con las opor-
de cambios estructurales que permitan otorgar una debida
tunidades de reinserción social de las personas privadas de
protección a los derechos humanos de las personas priva-
libertad, a los fines de que al salir de prisión puedan buscar
das de libertad, y a los de las personas que trabajan en el
un trabajo y rearmar sus vidas con mayores y mejores he-
sistema penitenciario.
rramientas. En este sentido, la Comisión IDH ha señalado
En este contexto se deben destacar los esfuerzos realiza-
que “[R]esulta fundamental que la privación de libertad ten-
dos por el Ministerio de Justicia, que en mayo de 2013 dio
ga objetivos bien determinados, que no puedan ser exce-
lugar a la primera sesión del Consejo para la Nueva Política
didos por la actividad de las autoridades penitenciarias ni
Penitenciaria, en el cual la Ministra Patricia Pérez realizó un
aún bajo el manto de poder disciplinario que les compete
balance de la gestión de modernización de Gendarmería y
y, por tanto, el recluso no deberá ser marginado ni discrimi-
presentó la nueva perspectiva adoptada por el Ministerio,
nado sino reinsertado en la sociedad. En otras palabras, la
la cual tiene como directriz “el respeto de los DDHH de
práctica penitenciaria deberá cumplir un principio básico: no
las personas privadas de libertad, la disminución de la so-
debe añadirse a la privación de libertad mayor sufrimiento
brepoblación en las cárceles y el esfuerzo por incorporar
del que ésta representa. Esto es, que el preso deberá ser
programas laborales y educativos al interior de los recintos
tratado humanamente, con toda la magnitud de la dignidad
penitenciarios”2. A ello se suman los cambios desarrollados
de su persona, al tiempo que el sistema debe procurar su
por Gendarmería de Chile, destacándose los programas y
1
reinserción social” (Comisión IDH, 2011).
1 De acuerdo con cifras del 2011, la tasa es de 305 personas por cada
100.000 habitantes.
2 Sesionó por primera vez en el año el Consejo para la Nueva Política
Penitenciaria, www.minjusticia.gob.cl/n1238_22-05-2013.html
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![2
Derechos de las personas jóvenes
Antecedentes
esto se debe a que la lectura del mundo juvenil se hace
principalmente desde el prisma adulto que no suele pro-
Según la Organización de las Naciones Unidas, son jóvenes
mover la condición de sujetos de derechos de este co-
todas aquellas personas que tienen entre 15 y 24 años de
lectivo al parcializar “el ser y el hacer de las/os jóvenes ya
edad . Este parámetro etario, sin embargo, tiene matices, cam-
sea homogenizándolos (la juventud como etapa), estigma-
bia y se yuxtapone con otros que se adoptan en función de
tizándolos (la juventud como problema o amenaza para
ámbitos de preocupación específicos. Así, por ejemplo, para la
el orden) o idealizándolos (la juventud como promesa)”
Organización Mundial de la Salud (OMS), la adolescencia es la
(Pavez, 2005).
1
etapa entre los 10 y 19 años y los jóvenes son el grupo com-
Tal realidad se constata en Chile. El actuar de los y las jóve-
prendido entre los 15 y los 24 años2. En general, se reconoce
nes en la defensa del derecho a la educación ha sido valo-
que la juventud no solo tiene que ver con procesos biológi-
rado5 y su demanda abrió la configuración de un escenario
cos, sino psicológicos, sociales y culturales. La categoría joven
de emplazamiento al cumplimiento de los derechos eco-
es más que un parámetro etario; se permea de los entornos
nómicos y sociales. La movilización de los y las estudian-
y las culturas, de las realidades concretas de democracia y
tes puso en el debate público la crisis de representación
desarrollo, y del grado de reconocimiento de su condición
y la necesidad de renovar la política y sus caras6. Al mismo
de sujeto de derechos específicos. La categoría joven es una
tiempo, son comunes las referencias al individualismo de la
construcción social y cultural. El término, indica la Asamblea
generación joven actual (Participa, 2004), su desinterés por
General de Naciones Unidas, “tiene diferentes significados en
la política (INJUV, 2013), y al alto porcentaje de “ni-ni” (ni
las diferentes sociedades del mundo. La definición “joven” ha
variado constantemente con las fluctuaciones de las circunstancias políticas, económicas y socioculturales”3.
5 El apoyo ciudadano a las movilizaciones estudiantiles fue registrado en
varias encuestas. Ver: El Mostrador, “Movilizaciones estudiantiles cuentan con amplio apoyo ciudadano” del 1ero de agosto de 2011 donde se
reporta 71% de apoyo a las movilizaciones y 75% de valoración positiva de los/as dirigentes estudiantiles sobre la base de una encuesta de La
Tercera; “ADIMARK: 70% aprueba demandas estudiantiles pero 62%
rechaza movilizaciones” del 4 de octubre de 2012.
6 Sobre la crisis de representación, Arturo Valenzuela indica que “[e]l
desencanto con la política en Chile tiene que ver con lo que puede
entenderse como una seria crisis del sistema de representación. Ésta
surge cuando los vínculos entre la ciudadanía, que es el soberano en democracia, y las instituciones del poder gubernamental se resquebrajan”
(Valenzuela, 2011). Un interesante debate sobre representación y Congreso, ver las memorias del seminario internacional “Comunicación y
representación parlamentaria desafíos del informe parlamentario mundial UIP-PNUD” organizado por el Senado, la Cámara de Diputados,
el PNUD y la Academia Parlamentaria en octubre de 2012, en www.
pnud.cl . Ver también: GARRETÓN, Manuel “Movimiento estudiantil,
crisis de la Educación y Solución política: ¿Hacia una refundación del
sistema educacional chileno?” Revista UDP. Nº 3. 2006.
Las percepciones sociales sobre los y las jóvenes pueden
llegar a ser contrapuestas. De acuerdo con varios estudios4
1 Esta definición estadística de Naciones Unidas se encuentra en los documentos que tratan sobre la población joven. Ver: Asamblea General.
Programa de Acción para los Jóvenes hasta el año 2000 y años subsiguientes. Resolución A/RES/50/81 del 13 de marzo de 1996, párr. 9.
2 http://www.who.int/topics/adolescent_health/es/ Donas, S. Marco
epidemiológico conceptual de la Salud Integral del Adolescente. OPS.
OMS, noviembre 1997.
3 Asamblea General. Programa de Acción para los Jóvenes hasta el año
2000 y años subsiguientes, op. cit., párr. 10.
4 Ver, entre otros, Duarte, Klaudio; Colectivo Popular Newence (1994)
Juventud popular: el rollo entre ser lo que queremos y ser lo que nos imponen.
Lom Ediciones. Santiago; Pavez, Paulina (2005) “Actores en tránsito:
hacia la construcción de una noción de juventud en Chile” En: Revista
Mapocho, Nº 57, primer semestre de 2005, pág 283-295.
127](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-17-320.jpg)
![2
(44%) y se dedica a labores domésticas aumenta a medida
En materia laboral, la OIT señala que, en América Latina y el
que disminuye el nivel socioeconómico” (INJUV, 2012). En
Caribe, “[l]os y las jóvenes suelen enfrentar obstáculos es-
el tramo siguiente, de 25 a 29 años, “los jóvenes de nivel
peciales para su inserción laboral, lo que se expresa en altas
socioeconómico bajo presentan menor inserción laboral,
tasas de desempleo –entre 2,3 y 5,5 veces superior a la de
principalmente por su bajo nivel educacional (el 43% no ha
los adultos–, trabajo precario y bajos ingresos” (CEPAL-OIT,
terminado la enseñanza media)” (INJUV, 2012).
2012). Chile no escapa a este diagnóstico, a pesar del incen-
tivo al empleo de jóvenes otorgado por el gobierno a través
Las desigualdades que se expresan en la encuesta del
de la Ley Nº 20.338, que entrega un beneficio a los(as)
INJUV se deben en mucho a los niveles de pobreza que se
trabajadores(as) jóvenes dependientes e independientes,
constatan en la población joven: 42,7% vive en hogares de
mejorando sus sueldos23. Indica la OIT que “[p]ara 2012, la
nivel bajo (grupos D y E), 49,6% en hogares de nivel medio
tasa de ocupación de los chilenos entre 15 y 24 años fue de
(grupos C2 y C3), y solo 8% vive en hogares de nivel alto
31,1%, 0,6 puntos porcentuales (pp) por debajo de 2011.
(ABC1) (INJUV, 2012). Las desigualdades también respon-
Esta tasa –que refleja la proporción de ocupados sobre el
den a los roles en general atribuidos a mujeres y hombres
total de jóvenes– es la más baja en Sudamérica”. La tasa de
en la sociedad: de quienes tienen inserción laboral, la dife-
desempleo de los/as jóvenes (julio 2013) se ubicó en 12,1%
rencia entre hombres y mujeres aumenta en forma drástica
según el INE; aunque ha mostrado una tendencia a la baja
entre tramos etarios: de 6% en el tramo de 15 a 19 años, a
en los últimos años, sigue más alta que la tasa nacional de
17% en el de 20 a 24 años y a 28% en el de 25 a 29 años.
desempleo que bordea el 6%.
Al mirar estas diferencias por grupos socioeconómicos, se
constata que en los hogares del grupo ABC1, las jóvenes
Respecto de la salud, en el año 2012 el INDH visibilizó el
registran mayores niveles de vinculación al mercado laboral
tratamiento desigual que distintas normas en salud dan a
que los jóvenes: 36% y 31% respectivamente; en los hogares
los y las jóvenes entre 14 y 18 años, el reconocimiento o
del grupo E, la proporción de jóvenes mujeres trabajando
limitación de su derecho de decisión autónoma y la confi-
desciende a 14,1% y el de los hombres asciende a 47,4%.
dencialidad de su atención de salud. En efecto, la norma en
materia de regulación de la fertilidad respeta la confiden-
El INJUV concluye que “la construcción de los proyectos
cialidad de la consulta cuando se trata de mayores de 14
de vida de las y los jóvenes está condicionada por el nivel
años y menores de 18 años; en cambio, la ley de derechos
socioeconómico y el sexo de las personas. Esta situación se
y deberes del paciente no hace mención específica a este
hace evidente al comparar por edades las trayectorias de
rango etario dejando a criterio del/la médico/a el recono-
cada joven, las cuales se distinguen a medida que se avanza
cimiento o negación de este derecho: “Toda persona tiene
en la edad, en donde la integración a la sociedad resulta más
derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensi-
difícil en jóvenes de menos recursos y en las mujeres” (IN-
ble, por parte del médico u otro profesional tratante (...),
JUV, 2012). Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente
de acuerdo con su edad y condición personal y emocional.
que según la misma encuesta, un 84% de los jóvenes se con-
Cuando la condición de la persona, a juicio de su médico
sidera feliz. Dentro de los factores que destacan los jóvenes
tratante, no le permita recibir la información directamente
como causantes de la felicidad, refieren el trabajo (32%) y la
o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre
vida en familia (27%). Además, el 86% de los jóvenes piensa
con alteración de conciencia, la información (…) será dada
que estará mejor en los próximos cinco años.
En relación con otros derechos económicos, sociales y
23 Tienen derecho al “subsidio al empleo aquellos empleadores respecto
de sus trabajadores dependientes señalados en el inciso anterior que
cumplan con los siguientes requisitos: a) Que el trabajador tenga entre 18 y menos de 25 años de edad; b) Que el trabajador integre un
grupo familiar perteneciente al 40% más pobre de la población de
Chile conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 10 de
esta ley, y c) Que las remuneraciones brutas mensuales del trabajador
sean inferiores a $360.000” (art. 1, Ley Nº 20.338 ).
culturales, el INDH revisó en su Informe Anual 2012 la
segregación del sistema educativo en razón del nivel socioeconómico de las familias, y su impacto en la igualdad
de oportunidades de los y las jóvenes en el desarrollo del
proyecto de vida.
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![3
Pueblos indígenas en contextos urbanos
Antecedentes
tienen las recurrentes, tanto al libre ejercicio y desarrollo de
sus creencias religiosas y ritos sagrados, garantido para ellas
Topater es una localidad de la ciudad de Calama en la que
y sus congéneres por el apartado 6º del artículo 19 de la
está emplazado un cementerio preincaico, calificado como
carta fundamental, de modo que, de tolerar que se los pase
uno de los sitios de mayor valor cultural y arqueológico de
a llevar, se los diferenciaría, arbitrariamente, del resto de las
la Región de Antofagasta. Integrantes de la comunidad likan
personas que, no perteneciendo a la etnia de las actoras, no
antay (atacameña) de Calama y Antofagasta, realizan allí ha-
ven inconvenientes para el libre ejercicio de iguales prerro-
bitualmente prácticas ancestrales de culto y reconocimiento
gativas, contrariándose de esa forma, además, la garantía de
de sus antepasados. Se trata de un espacio que contiene los
igualdad y no discriminación […]”1.
vestigios de lo que en otros tiempos constituyó el Ayllu, que
Este caso se refiere a una dimensión insuficientemente abor-
con posterioridad se transformó en la ciudad de Calama.
dada, asociada al impacto del crecimiento y la expansión
En las cercanías, una empresa dueña de los terrenos pre-
urbana en el ejercicio y goce sin discriminación de los dere-
tende construir un proyecto inmobiliario y, de esta mane-
chos de los pueblos indígenas. Otro fenómeno asociado al
ra, responder a la expansión demográfica de la ciudad de
impacto de la ciudad y los derechos de estos pueblos, está
Calama. El 6 de noviembre de 2012, varios miembros de
relacionado con los movimientos migratorios campo-ciudad
comunidades indígenas de la Región interpusieron una ac-
y la consecuente tendencia a la urbanización de la población
ción de protección fundando su pretensión, entre otras ra-
indígena, resultado de lo cual es que hoy la mayor parte de
zones, en que el acto de remover material y construir un
la población indígena reside en los centros urbanos.
proyecto de esas características atenta contra la libertad
El proceso que llevó al asentamiento de integrantes de pue-
de culto, el deber de consulta previa, el derecho de propie-
blos indígenas en la ciudad, o el levantamiento de ciudades
dad indígena, y que es además discriminatorio en razón del
en lugares que correspondían a asentamientos indígenas
origen étnico de los eventualmente afectados por dichos
precoloniales, abren interrogantes sobre los efectos que
trabajos. La Corte de Apelaciones de Antofagasta recha-
esta tiene en la mantención de la identidad y de la cultura,
zó el recurso, lo que fue revertido por la Corte Suprema
y en la forma que los derechos indígenas son amparados y
el 26 de septiembre de 2013. La Corte Suprema señaló
ejercidos en este espacio.
que “[e]s el parecer de estos juzgadores que la intromisión
desordenada, desautorizada e inconsulta de inversionistas
El tema es relevante puesto que, conforme a la Encuesta
que pretenden ejecutar un proyecto inmobiliario que, en
de Caracterización Socioeconómica Nacional (CASEN)
lo físico, se ubicaría a no más de 35 metros de distancia del
del año 2011, el 8,1% de la población nacional –equivalen-
punto crítico donde se resguarda tal patrimonio, sumado
te a 1.369.563 personas– declaran autoidentificarse como
al tráfago propio del hábitat en el que se desenvolvería la
1 Corte Suprema Rol 3010-2013, 26 de septiembre de 2013, Considerando 11.
población que allí resida, perturba el derecho legítimo que
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![ejercicio de DERECHOS sin discriminación / pueblos indígenas en contextos urbanos
indígenas. A su vez, el 73,4% de esta población habita en la
pertenecen en su totalidad a la Región Metropolitana, entre
ciudad, es decir, se trata de “indígenas urbanos”. De acuer-
las que se destacan las comunas de La Pintana, Peñalolén y
do con la medición de 1996, un 51,7% de la población
Cerro Navia (Ribotta, 2010).
indígena residía en centros urbanos, lo que constituye una
En el presente apartado se analiza esta realidad y, en parti-
evidencia de la tendencia a la urbanización observada.
cular, el acceso y ejercicio de derechos de estos colectivos
En contraste con esta realidad, la Ley Nº 19.253 que esta-
en condiciones de igualdad y no discriminación.
blece normas sobre protección, fomento y desarrollo de
los indígenas solo contiene tres artículos que se refieren a
Estándares internacionales
de derechos humanos y
normativa nacional
los indígenas urbanos y migrantes. De acuerdo con esta ley,
pertenecen a la categoría de indígenas urbanos los chilenos
que, reuniendo los requisitos del artículo 2 de la misma, se
autoidentifiquen como indígenas y cuyo domicilio sea un
La igualdad y no discriminación permea el derecho de los
área urbana del territorio nacional (art. 75).
derechos humanos. En virtud de este principio, los Estados
se ven compelidos a respetar y garantizar a todos los habitantes del territorio nacional el ejercicio de los derechos
Distribución urbano-rural de la población
indígena de Chile, por pueblo, 2011
reconocidos en los tratados internacionales que hayan ratificado, “[s]in distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
Pueblo
Zona
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
Urbana
Rural
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
Aymara
85,8%
14,2%
condición social”2. En la Constitución Política de la República
Rapa Nui (Pascuense)
95,3%
4,7%
se expresa similar principio, al declararse que “[l]as personas
Quechua
91,6%
8,4%
nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1); y
Mapuche
71,6%
28,4%
que “no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
Atacameño (Likán Antai)
69,9%
30,1%
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y
Coya
94,6%
5,4%
mujeres son iguales ante la ley” (art. 19 Nº 2).
Kawésqar (Alacalufes)
89,5%
10,5%
Los instrumentos internacionales referidos a los pueblos in-
Yagán (Yámana)
100,0%
0,0%
dígenas, específicamente el Convenio 169 de la OIT sobre
Diaguita
84,6%
15,4%
Pueblos Indígenas y Tribales y la Declaración de las Nacio-
Total
73,4%
26,6%
nes Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
no establecen diferencias entre indígenas rurales y urbanos,
Fuente: Elaboración propia a partir de CASEN 2011.
entendiéndose que todos/as son destinatarios y titulares de
los derechos que ellos contienen y consagran. El mismo cri-
De acuerdo con los datos censales de 2002, en relación
terio ha sido sostenido por el Foro Permanente para las
con la migración de los pueblos indígenas según regiones,
Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas, al señalar que
se advierte que los lugares que cuentan con saldos migrato-
“los miembros de los pueblos indígenas no deben ser divi-
rios negativos, es decir, localidades desde las que se desplaza
didos entre urbanos y rurales, sino como pertenecientes a
población, son la Región del Biobío y La Araucanía. El saldo
un mismo pueblo […]”3.
migratorio positivo, es decir, que recibe población, queda en
la Región Metropolitana (INE, s/f). La Región Metropolitana
2 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Art. 2. El art.
1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en similares
términos establece el derecho a la no discriminación.
3 Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas. Sexto período de sesiones. Nueva York, 14 a 25 de mayo de 2007. E/C.19/2007/CRP.8.
pág. 2.
y las ciudades de Arica, Tarapacá y Temuco concentran la
mayor densidad de habitantes indígenas urbanos. Las comunas con mayor porcentaje de población indígena urbana
140](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-30-320.jpg)
![3
Migración campo-ciudad
e identidad indígena
La constatación de que “[e]n muchas partes del mundo esos
pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de
los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres
La migración campo-ciudad de los pueblos indígenas ha sido
y perspectivas han sufrido a menudo una erosión”4, llevó
estudiada fundamentalmente para el caso del pueblo mapu-
a que en el seno de la OIT se adoptara el Convenio 169,
che. El estudio de Carlos Munizaga sobre la migración de
estableciéndose un conjunto normativo que plasma, en la
los mapuche a la ciudad de Santiago fue pionero (Munizaga,
especificidad de los pueblos indígenas, derechos ya garan-
1961). De acuerdo con dicho análisis, este proceso está aso-
tizados en otros instrumentos internacionales de derechos
ciado a las expectativas de acceso a servicios y prestaciones
humanos.
que la ciudad ofrece, y a la consecuencial mejora en la cali-
dad de vida. Es decir, las condiciones de pobreza y margina-
Dentro de las obligaciones de garantía que este cuerpo im-
lidad que la ruralidad de origen representa explican en gran
pone está la de desarrollar, con la participación de estos su-
medida este desplazamiento. En la Región de La Araucanía
jetos de derecho, una “acción coordinada y sistemática con
se han puesto de relieve las carencias y brechas socioeco-
miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar
nómicas que en comparación a otras regiones, experimenta
el respeto de su integridad” (art. 2.1). Ello requiere asegurar
esta zona del país, estimulando la migración a la ciudad: “[l]
que dichos pueblos gocen y ejerzan sus derechos en condi-
a extrema pobreza, incluida la indigencia, alcanza en aquella
ciones de igualdad en relación con los otros miembros de
región el doble, aproximadamente, del promedio del país. La
la comunidad (art.2.2), estableciéndose que deberán pro-
mortalidad infantil llega al triple de la nacional. En comunas
moverse los derechos económicos, sociales y culturales, en
indígenas como Ercilla, Lumaco y Teodoro Schmidt, esta tasa
la perspectiva de eliminar las diferencias socio económicas
es de 50 por mil nacidos vivos, la misma del país en su con-
que puedan existir entre indígenas y el resto de la pobla-
junto hace medio siglo. En el ámbito educacional, los datos
ción (arts. 2.2 b. y c.). El instrumento agrega que se deben
son similares: en 1996, de la 44 peores escuelas de Chile,
adoptar medidas en la dirección de proteger los valores y
de acuerdo a mediciones efectuadas por el Simce, 26 de
prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales, lo que
encontraban en la Araucanía profunda” (Gissi, 2004, pág. 3).
debe ser tenido en consideración a los fines de encarar los
problemas que deban enfrentar dichos pueblos tanto co-
Sin embargo, estas condiciones son explicativas de cual-
lectiva como individualmente (art 5.a). Particularmente, se
quier movimiento migratorio. Un segundo factor identi-
deberán adoptar medidas que permitan superar las dificul-
ficado, y que está asociado exclusivamente a la condición
tades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas
étnica, es la “disminución y degradación de las tierras co-
condiciones de vida y trabajo (art. 5.c).
munitarias, proceso generado por el sistema de tenencia
de la tierra impuesto por el [E]stado chileno desde fines
Por último, el principio de igualdad y no discriminación reco-
del siglo XIX5. Esta cuestión se ha transformado en un
rre transversalmente todo el Convenio 169 en los ámbitos
problema estructural pues la tierra –por diversas causas
más específicos destinados a las condiciones de empleo; for-
(expropiaciones, usurpaciones, ventas irregulares)– ha dis-
mación profesional; seguridad social; salud; y educación. En
minuido en forma regular en contraposición al crecimiento
relación con cada uno de estos derechos, el Convenio llama
sostenido de la población, lo que ha significado la partida
a establecer condiciones de acceso, protección, seguridad y
participación, todo ello en cooperación y participación de
5 Se trata de un sistema basado en la entrega de Títulos de Merced con
los cuales el Estado reconocía una porción de tierra para el usufructo
familiar. Estas entregas se hicieron sin considerar los territorios ocupados originalmente por los mapuche, los que fueron entregados a la
colonización europea, los remates y las ventas. Las parcelas de tierras
han sido promediadas entre 2 y 5 hectáreas por familia. El proceso de
radicación se llevó a cabo entre los años 1883 y 1929, entregándose
un total de 500.000 hectáreas, es decir, el 5% del territorio histórico
[Nota del autor].
los pueblos interesados, y cuando corresponda, previa consulta, garantizando la igualdad y no discriminación.
4 Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Preámbulo.
141](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-31-320.jpg)
![ejercicio de DERECHOS sin discriminación / pueblos indígenas en contextos urbanos
de miembros jóvenes de la comunidad [a la ciudad]” (Bello,
Para los indígenas urbanos, los impactos estudiados están
2002, p. 41).
centrados en las dimensiones de la identidad cultural y las
De acuerdo con la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo
eventuales afectaciones al acceso a los derechos económi-
Trato, el Estado reconoció –a través de la radicación me-
cos, sociales y culturales en condiciones de igualdad y no
diante títulos de merced– tierras a poco más de dos tercios
discriminación.
del total de la población mapuche de la época (77 mil de
En relación con los aspectos identitarios, es un hecho que
una población estimada en 110 mil), dejando al resto de
la ciudad plantea el desafío de la resignificación, esto es, la
ella sin tierras, obligándola a migrar a los centros urbanos
recreación de la condición indígena. Es decir, se trata de
(Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos
una identidad que “[y]a no puede basarse en el concepto
Indígenas, 2003). La carencia o insuficiencia de tierras ge-
de comunidad, de lof, de reducción. La población [indígena]
neró presiones adicionales que subsisten hasta hoy y que
contemporánea se ve dificultada de concebir la identidad
permiten comprender que, sumadas a las demás condicio-
desde un solo espacio, como tampoco resulta fácil concebir
nes antes explicadas, el pueblo mapuche sea en promedio
que uno de los dos lugares, rural o urbano, sea el definitivo.
la población de origen indígena más expuesta a la migración
Suele haber una migración periódica a lo largo del ciclo
campo-ciudad. Ello podría explicar que, según datos del cen-
anual hacia ambos lados, del sur rural hacia el centro metro-
so 2002, “[a]l comparar la condición de migración, […] las
politano y viceversa, retroalimentándose las experiencias y
personas que declararon pertenecer a alguno de los pue-
conocimientos de unos y otros sobre la ciudad” (Gissi, 2004,
blos indígenas migran con mayor frecuencia” (Aravena, Gissi,
pág. 6). Esas resignificaciones, sin embargo, no son lineales,
& Toledo, 2005, p. 121).
dependen de factores como la distancia entre la comunidad
de origen y la ciudad. De esta manera, no es lo mismo la
El proceso migratorio en la actualidad es diferente al expe-
vivencia de la condición de indígena en la Región Metropo-
rimentado en décadas pasadas (años 30-40 del siglo XX).
litana que en Concepción o Temuco, por ejemplo, y que en
En el caso de los pueblos indígenas del norte del país, en
esta perspectiva “[c]ambia definitivamente el sentido de la
particular en el caso de los aymara, un factor determinante
resignificación de la identidad étnica y de sus adscriptores,
de la migración a contar de la década de los ochenta fue el
cualquiera que éstos sean. En efecto, se constata que mien-
de la apropiación, basándose en el Código de Aguas de 1981,
tras más cerca se está de las comunidades menos impor-
de las aguas de propiedad ancestral de las comunidades, por
tante resulta resignificar la identidad. De tal manera que aquí
parte de empresas mineras y sanitarias. La falta de agua en
no cabría hablar de ‘recreación’ identitaria” (Aravena, Gissi, &
las comunidades andinas dificultó el desarrollo de las activi-
Toledo, 2005, p. 122).
dades agrícolas y pastoriles tradicionales, forzando a muchos
a migrar a centros urbanos como Arica, Iquique y Calama
Estos vínculos con el lugar de origen han permitido estrechar
(Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos
no solo distancias sino permear las vivencias en la ciudad, y
Indígenas, 2003). Otro factor que ha incidido en este proceso
viceversa, influir en la comunidad de origen. De esta mane-
es el mejoramiento de la conectividad y de la infraestructura
ra, por ejemplo, se ha estudiado que los aymara han logra-
que favorece comunicaciones regulares y expeditas entre el
do estructurar relaciones comerciales que han “[p]ermitido
campo y la ciudad. De esta manera, muchos indígenas viven
dominar el mercado de productos frescos de la ciudad de
en la ciudad y en sus comunidades al mismo tiempo (Bengoa,
Arica. Tienen un hábitat urbano-costero, donde realizan sus
2007; Bello, 2002). Es precisamente el caso de los indígenas
negocios (Arica), poseen campos de producción de hortali-
likan antay del Alto Loa, que viven en la ciudad de Calama
zas en los valles y el ganado en la habitación tradicional de la
y mantienen un contacto permanente con sus comunidades
altiplanicie andina” (Bengoa, 2007, p. 53).
(Cupo, Chiu Chiu, San Pedro, entre otras), o de los indígenas
Sea como fuere que estos procesos migratorios se encaren,
mapuche que habitan en Temuco o Padre Las Casas, y que
lo cierto es que se observa en relación con las identidades
mantienen con sus comunidades de origen vínculos regulares.
indígenas urbanas, lo que algunos estudiosos denominan
142](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-32-320.jpg)
![3
procesos de “re-etnificación” (Gissi, 2004), probablemente
Otro ejemplo ilustrativo es la demanda de organiza-
como consecuencia de múltiples factores, entre los cuales
ciones mapuche de la comuna de Lo Prado por ser
está la emergencia en el debate público de la temática in-
consultadas de conformidad al Convenio 169 de la
dígena, el desarrollo normativo del derecho internacional
OIT, por el proyecto de instalación de torres de alta
que reclama establecer relaciones fundadas en el respeto
tensión en el sector General Bonilla-Las Torres-Gene-
y reconocimiento de derechos, y la propia intervención del
ral Buendía, a propósito de la extensión de la red del
Estado mediante transferencias de beneficios y el diseño y
Metro de Santiago, al estimar que centros ceremonia-
ejecución de políticas públicas específicas hacia dichos co-
les se verían afectados7.
lectivos. Diversos estudios confirman lo dicho. La conclusión
d)
de Munizaga (1961), Aravena (1995, 1999) y Gissi (2001,
Como un correlato de la creciente importancia que
los colectivos y personas indígenas adquieren a nivel
2004), “[e]s que la identidad indígena, lejos de desaparecer,
de la ciudad, se puede mencionar la instalación de ofi-
en la ciudad se recrea. Es más, toma la forma de una ‘reivin-
cinas municipales de asuntos indígenas y la ejecución
dicación de las particularidades distintivas’ y de una ‘explica-
de planes específicos destinados a este sector de la
ción de la alteridad’ que conducen a la ‘formación de nuevas
población.
identidades urbanas’” (Rasse & Sabatini, 2013, pág. 185).
Con el objeto de conocer esta realidad, el INDH ofició a las
Esta resignificación de las identidades en la ciudad se puede
municipalidades cuya población indígena es igual o superior
observar, entre otras expresiones, en:
al 30% del total de la población, de acuerdo con las cifras del
La expansión y crecimiento de las organizaciones in-
censo 2002. Para abarcar la realidad indígena urbana se in-
dígenas urbanas , lo que se corrobora por el aumen-
cluyó a las cinco comunas con más proporción de población
to de Asociaciones Indígenas urbanas registradas en
indígena en la Región Metropolitana y a todas las capitales
CONADI (Aravena, Gissi, & Toledo, 2005, p. 122);
a)
regionales. De las respuestas recibidas destaca la creciente
6
b)
preocupación de municipios eminentemente urbanos por
La resignificación de espacios urbanos para la celebra-
este sector de la población. Entre otras acciones, se pueden
ción de actividades religiosas, deportivas, culturales y la
señalar las emprendidas por la Municipalidad de Peñalolén.
instalación de centros comunitarios en las principales
Esta repartición informa que desde el año 2010 cuenta con
comunas con presencia indígena. Estas experiencias se
un Plan Operativo Anual dependiente de la Oficina de Pue-
pueden constatar en comunas como Cerro Navia, La
blos Originarios8. Para este año 2013, dicho plan contem-
Pintana, Pudahuel, Lo Prado y Peñalolén, y en la Región
pla como objetivos estratégicos “[f]omentar el ejercicio de
Metropolitana, entre otras, pero también en ciudades
derechos, de participación y desarrollo de las identidades
próximas a comunidades indígenas como Likan Ray. En
indígenas en base al Convenio 169; potenciar el uso de es-
todas estas ciudades y comunas existen centros cere-
pacios comunitarios, difusión y visibilización de los diversos
moniales indígenas, espacios colectivos administrados
pueblos originarios y las personas y/o comunidades indíge-
por los propios indígenas.
c)
nas de la comuna; y potenciar el área de fomento produc-
La irrupción de demandas indígenas propiamente ur-
tivo de los pueblos originarios”9. A nivel de salud primaria
banas, asociadas al ejercicio de derechos en la ciudad,
municipal se informa que para el mismo periodo se ejecuta
como el caso reseñado al inicio del presente acápite.
7 Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía. Cámara
de Diputados Oficio Nº 675-2013 de 10 de octubre de 2013, dirigido
al INDH en el que consulta sobre consecuencias que podría tener, a la
luz del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la
instalación de torres de alta tensión.
8 Municipalidad de Peñalolén. Ord. ALC. Nº 200/4041 de 10 de octubre de 2013.
9 Ibídem.
6 “En la década de los 90, observamos un incremento sostenido de organizaciones mapuche urbanas (75%), constituyéndose en este período
la gran mayoría de ellas. Esto coincide con hitos como la vuelta de la
democracia en 1990, con el Censo de 1992 y la conmemoración de los
500 años de la conquista, con la promulgación de la Ley Indígena en
1993, y la creación posterior de la CEPI y CONADI, con la Oficina
de Asuntos Indígenas (OAIS) de Santiago, y el resurgimiento de los
conflictos con las forestales en el sur de Chile” (Varas, 2005, pág. 58).
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![ejercicio de DERECHOS sin discriminación / pueblos indígenas en contextos urbanos
Ejercicio de derechos
sin discriminación
un plan de salud intercultural, con fondos solicitados por
organizaciones indígenas y financiados por el Servicio de
Salud Metropolitano Oriente. Entre otras acciones está la
Los procesos migratorios no solamente tienen un impacto
atención en salud de machis en los Centros de Salud Fami-
en la identidad indígena, sino también en la discriminación
liar (CESFAM), dependientes del municipio o directamente
que pudiera afectar a este sector de la población en el ejer-
en los sitios comunitarios –Ruka Folil mapu– gestionados
por las organizaciones indígenas. En el caso de la comu-
cicio y goce de derechos.
na de San Ramón se informa que la Oficina de Asuntos
La evidencia indica que en materia de indicadores sociales
Indígenas comenzó a funcionar en mayo de 2009 con el
(acceso a la salud, educación, previsión social y empleo, entre
objeto de proporcionar “[a]tención y orientación respec-
otros), la ciudad ofrece mejores condiciones de vida y, com-
to de subsidios y política pública orientada a los pueblos
parando la situación de la población indígena urbana con la
originarios”10, y apoyo a “[c]eremonias tradicionales y re-
de la población indígena rural, la primera cuenta con mejores
ligiosas de los pueblos originarios”11. En el caso de la co-
indicadores de accesibilidad que la segunda (Espinoza & Rabi,
muna de La Pintana, desde el año 1997 cuenta con una
2013;Thiers, 2013; Bengoa, 2007). De ahí que se sostenga, por
Oficina de Asuntos Indígenas que tiene por objeto “[p]
ejemplo, en relación con la educación, que “[l]a urbanización
reservar la identidad cultural de los descendientes indíge-
de las poblaciones indígenas ha sido acompañada también de
nas de La Pintana, a través de la realización de actividades
un acceso mayor de los jóvenes indígenas a la educación es-
culturales, la incorporación a becas y el potenciamiento de
tatal o formal, e incluso a la educación universitaria” (Bengoa,
las organizaciones indígenas en el quehacer comunitario
2007, p. 53). Otro ejemplo es que mientras el 18% de los
y social”12. Solo en la comuna de La Pintana funcionan 13
hogares mapuche sureño rural se ubica con ingresos sobre la
asociaciones indígenas, nueve de las cuales participan en
media nacional, el 45% de los mapuche metropolitanos supera
la mesa comunal indígena. En la actualidad se indica que
ese baremo. Otro tanto es posible de señalar respecto del ac-
existen dos asociaciones indígenas (Taiñ Adkim e Inchiñ
ceso a servicios básicos como energía eléctrica y alcantarillado,
Mapu) que “[d]esempeñan salud intercultural en consul-
en donde la ruralidad presenta mayores déficits en compara-
torios, con aportes obtenidos del Ministerio de Salud”13.
ción a la realidad en la ciudad (Espinoza & Rabi, 2013).
El año 2009 se creó la Oficina de Asuntos Indígenas de la
Sin embargo, otro dato relevante son las brechas que ex-
ciudad de Puerto Montt, dedicada entre otras actividades
hiben los pueblos indígenas urbanos en materia de indica-
a “[i]nformar de los derechos y beneficios existentes para
dores socioeconómicos (pobreza, salud, trabajo, etc.) en
las personas que tienen y acreditan la calidad de indígenas;
comparación con los habitantes no indígenas de la ciudad.
recatar y promover la cultura e identidad indígena”14.
Un interrogante importante, a los fines de determinar situa-
Se trata de experiencias que se corresponden con los obli-
ciones de discriminación en el ejercicio y goce de derechos,
gaciones que el Estado de Chile ha contraído en materia
es evaluar –de acuerdo con los datos disponibles– en qué
de derechos de los pueblos indígenas, y que requieren ser
medida estas diferencias pueden explicarse basándose en la
alentadas y fortalecidas.
incidencia de la variable étnica.
El análisis de los indicadores de línea de pobreza, cobertura
educacional y acceso a seguros de salud de la Encuesta Casen 2011 demuestran que en términos totales, la población
10 Municipalidad de San Ramón. Oficio Nº 414 s/f, recepcionado por el
INDH el 18 de octubre de 2013.
11 Ibídem.
12 Municipalidad de La Pintana Oficio Ord. Nº 2500/597-4426 de 16
de septiembre de 2013.
13 Ibídem.
14 Municipalidad de Puerto Montt Ord. Nº 436 de 1 de octubre de 2013.
indígena urbana se encuentra en peor situación en comparación con la población no indígena.
Si se observa la variable pobreza, se concluye que el 19,4 %
de los indígenas urbanos viven bajo la línea de la pobreza, a
diferencia del 14, 7% de los no indígenas.
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![3
Situación de pobreza según etnicidad,
población urbana, 2011
Situación de pobreza
excluido S.D.PA
Indígena
El más reciente estudio15 relacionado con esta temática
concluye que las desigualdades exhibidas son “multidimen-
sionales”, es decir, no solo atribuibles a la variable étnica16
No
Indígena
(Durston, 2013). Es más, “[l]os hogares mapuche y aymara
3,5%
2,7%
de Santiago, Temuco e Iquique muestran niveles de segrega-
Pobres no extremos
15,9%
12,0%
ción menores o similares que los niveles de segregación de
No pobres
80,6%
85,3%
los hogares de estratos socioeconómicos bajos o popula-
100,0%
100,0%
res” (Rasse & Sabatini, 2013, pág. 189). Las conclusiones de
Pobres extremos
Total
este estudio postulan que “[l]as formas de discriminación
Fuente: Elaboración propia a partir de CASEN 2011.
social reclamadas y el aislamiento social registrado tienen
La situación de escolaridad también exhibe brechas. Mien-
raigambre en las diferencias socioeconómicas más que en
tras el 12,9% de la población indígena urbana alcanzó edu-
las étnicas; y, segundo, que los miembros de los grupos in-
cación superior, el 20,7% de la población no indígena alcan-
dígenas muestran altos grados de integración con perso-
zó el mismo nivel.
nas no indígenas a nivel de relaciones cercanas e íntimas, al
mismo tiempo que altos niveles de interacción con los
miembros de su propia etnia” (Rasse & Sabatini, 2013,
Nivel de escolaridad alcanzada según
etnicidad, población urbana, 2011
pág. 183). Sin embargo, el estudio desarrollado por Corporación Humanas en 2010 concluye que la discriminación ex-
Nivel Educacional
Alcanzado
Indígena
perimentada por las mujeres indígenas en Chile sí tiene un
No
Indígena
componente étnico: las mujeres indígenas se consideran a sí
Nunca Asistió
7,0%
6,0%
Preescolar
7,4%
4,3%
Otro
0,4%
0,5%
Básica (o equivalente)
33,5%
28,1%
como la política, el trabajo y los medios de comunicación
Media (o equivalente)
38,8%
40,3%
(Corporación Humanas, 2010).
Educación superior
12,9%
20,7%
100,0%
100,0%
Total
mismas más discriminadas (99%) respecto de sus pares que
no tienen ascendencia étnica, particularmente en ámbitos
La principal institución encargada de velar por el diseño e
implementación de políticas públicas dirigidas a este sector
Fuente: Elaboración propia a partir de CASEN 2011.
de la población es la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena (CONADI). Su mandato legal a este respecto es dé-
En materia de cobertura de seguros de salud existen dife-
bil, pues de acuerdo con el artículo 77 de la Ley Nº 19.253
rencias de acuerdo con lo que evidencia la siguiente tabla.
tan solo “[p]odrá impulsar y coordinar con los Ministerios,
Municipios y oficinas gubernamentales planes y programas
que tengan por objeto lograr mayores grados de bienestar
Sistema de salud según etnicidad,
población urbana, 2011
para los indígenas urbanos y migrantes, asegurar la mantención y desarrollo de sus culturas e identidades propias, así
Sistema de Salud
Fonasa
Indígena
No
Indígena
89,1%
79,6%
Isapre
7,0%
15,0%
Otro
3,9%
5,4%
Total
100,0%
15 Iniciativa desarrollada en el marco del Programa Fortalecimiento de
las Capacidades Nacionales para la Prevención y Gestión de Conflictos Interculturales en Chile que, entre los años 2010 y 2012, reunió
el trabajo de seis agencias del Sistema de Naciones Unidas (OIT, FAO,
UNESCO, UNICEF, OPS y PNUD) y el Gobierno de Chile.
16 Para estos efectos, el estudio consideró a los pueblos aymara y mapuche, comparando el posicionamiento socioeconómico de sus miembros con quienes no pertenecen a ellos. Los datos utilizados provienen de la Encuesta de Caracterización Nacional CASEN del año
2009, cuya cobertura y representatividad resultaban adecuadas para
los fines del estudio.
100,0%
Fuente: Elaboración propia a partir de CASEN 2011.
145](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-35-320.jpg)
![ejercicio de DERECHOS sin discriminación / pueblos indígenas en contextos urbanos
como velar y procurar el cumplimiento del artículo 8º de
sable, dirigida a familias indígenas urbanas pertenecientes al
esta ley”17. Atendida la importancia y el peso demográfico
Sistema Chile Solidario, cuyo objetivo es contribuir a mejo-
de la población indígena urbana, así como las obligaciones
rar las condiciones de ingreso y empleo de familias indígenas
que dimanan del derecho internacional de los derechos hu-
extremadamente pobres que habitan en sectores urbanos21.
manos en esta materia, se requiere de una institucionalidad
Otra fuente de financiamiento de CONADI es el Fondo
con la capacidad de abordar la realidad que se ha descrito
de Cultura y Educación (FCE), que mediante sus progra-
de forma integral.
mas Subsidio a la Capacitación y Especialización de Indíge-
Al respecto, la CONADI informó al INDH que es a través
nas, Difusión y Fomento de las Culturas Indígenas, Manejo
del Fondo de Desarrollo Indígena (FDI) que se focalizan
y Protección del Patrimonio Indígena, Aplicación del Diseño
las políticas públicas del Estado dirigidas a este sector de la
Curricular y Pedagógico Intercultural Bilingüe, y Recupera-
población. Dentro de los objetivos estratégicos destinados
ción y Revitalización de las Lenguas Indígenas, financia las ini-
a los pueblos indígenas urbanos, destaca aquel que busca
ciativas priorizadas por cada Unidad Operativa dependiente
“[a]umentar las oportunidades para el desarrollo integral
de CONADI. Sin embargo, solo la Oficina de Asuntos Indí-
de familias y organizaciones indígenas urbanas, mediante la
genas (OAI) de Santiago destina la totalidad de los recursos
implementación de instrumentos que mejoren el acceso al
asignados al FCE a financiar las demandas de la población
crédito y/o subsidios orientados, preferentemente, al desa-
indígena urbana, principalmente del Pueblo Mapuche, Ayma-
rrollo productivo, comercial y sociocultural” . La CONADI
ra y Rapa Nui22.
18
19
señaló que para la población indígena urbana, el Fondo de
Se trata de esfuerzos significativos pero insuficientes, dada la
Desarrollo “ha financiado varias líneas programáticas focali-
proporción de la población indígena que vive en los centros
zadas exclusivamente para ellos/as, entre otros “Generación
urbanos. Dichos esfuerzos requieren ser fortalecidos tanto
de Micro emprendimientos”, “Incubadoras de Negocios”,
política como financieramente para poder abordar los prin-
“Ferias de Productos Étnicos”, definidas a partir de los linea-
cipales problemas que afectan a la población indígena urba-
mientos de la Dirección Nacional de CONADI y a través
na. Adicionalmente, se requiere que el Estado atienda a esta
de los compromisos que establece cada Unidad Operati-
realidad desde la especificidad étnica, no solo a efectos de
va con la población objetivo”20. El presupuesto destinado a
dar respuesta cabal a los compromisos referidos a los pue-
estas actividades representó el 1,78% del presupuesto to-
blos indígenas, sino con el objeto de identificar y focalizar
tal asignado a CONADI para el año 2012. Un aspecto de
las políticas públicas de manera que estas sean pertinentes
preocupación para el INDH es que los recursos del Fondo
y eficaces.
de Desarrollo Indígena (FDI) estarían beneficiando mayo-
Al respecto, se sugiere tener presente las recomendaciones
ritariamente a personas naturales o a las comunidades re-
del Informe de la Reunión Internacional de Expertos sobre
conocidas por la ley, y en menor medida a las asociaciones
Pueblos Indígenas Urbanos y migraciones, en particular en
indígenas u otras organizaciones que se constituyen en los
relación con la adopción de medidas para que los pueblos
centros urbanos.
indígenas no sean objeto de ningún tipo de discriminación
Adicionalmente, la CONADI cuenta con recursos del Minis-
y/o exclusión en las zonas urbanas, garantizarles el derecho
terio de Desarrollo Social para ejecutar una línea concur-
a una educación de alta calidad y culturalmente apropiada,
asegurar la disponibilidad de una adecuada financiación para
los indígenas urbanos y sus organizaciones, desarrollar estra-
17 El art. 8 señala que: “Se considerará falta la discriminación manifiesta
e intencionada en contra de los indígenas, en razón de su origen y su
cultura. El que incurriere en esta conducta será sancionado con multa
de uno a cinco ingresos mínimos mensuales”.
18 Ordinario Nº 566 del Director Nacional (S) de CONADI, de fecha
22 de octubre de 2013.
19 Ibídem.
20 Ibídem.
tegias en consulta con las organizaciones indígenas para la
distribución de servicios sociales y públicos para poblaciones
21 Ibídem.
22 Ibídem.
146](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-36-320.jpg)
![ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas migrantes
(Título VIII) y los recursos administrativos y judiciales de re-
prevea los distintos escenarios en que la migración ocurre,
clamación (Título X); y el modo de fortalecer la institucio-
así como las diversas motivaciones asociadas a ella. Sin des-
nalidad migratoria (Título XIV). El proyecto propone que la
conocer la potestad estatal de definir el sentido y propósi-
política migratoria se formule periódicamente –a través de
tos de la política migratoria, la falta de previsión de dichos
la definición de las subcategorías de residencia temporal–
escenarios puede conllevar el riesgo de excluir de la regula-
en función de la realidad económica y social del país, y de la
ción a quienes no cumplen las características deseadas por
experiencia de las políticas que la preceden18.
el Estado, y con ello incentivar la migración irregular que
es precisamente lo que se quiere evitar. A nivel mundial se
El INDH valora que el proyecto de ley incorpore de forma
reconoce que a la magnitud que han alcanzado los proce-
explícita derechos de la población migrante, así como las
sos de movilidad, se debe agregar la complejidad que los
disposiciones sobre reunificación familiar y el reconocimien-
caracteriza –al punto que los paradigmas respecto de países
to de la condición de conviviente en el otorgamiento de
de origen y destino han debido ser modificados para dar
visas, entre otras materias. Con ello, se subsanan déficits de
cuenta de las múltiples posiciones que un país puede tener
la norma migratoria adoptada en 1975. Al mismo tiempo,
en el circuito migratorio– y los cambios que provoca en las
el INDH considera que el proyecto contiene disposiciones
sociedades que expulsan y/o atraen población20. Chile no
que es necesario reconsiderar o precisar para el pleno re-
está al margen de esta realidad.
conocimiento de los derechos humanos de las personas
migrantes.
De los derechos
El Mensaje indica que los objetivos de la ley son “aprovechar las potenciales ventajas de la migración internacional
La regulación de los flujos migratorios es una tarea necesa-
en beneficio del país”. La legislación a adoptar se concibe
ria y hacerlo en el marco de los tratados internacionales de
como una “herramienta capaz de atraer talento y fuerza
derechos humanos vigentes constituye una obligación del
laboral en sectores y lugares determinados”. Para ello se
Estado de Chile. Si bien se reconoce que, en el ejercicio de
propone la integración como eje de la reforma, la cual
su soberanía, los Estados gozan de la potestad de diseñar
se promueve con incentivos a la regularidad migratoria
sus políticas migratorias, esta tiene los límites que impone
y haciendo difícil la permanencia en condiciones de irre-
la protección de los derechos humanos de las personas
gularidad. Adicionalmente, el proyecto postula que “[l]a
migrantes. La Asamblea General de Naciones Unidas, los
migración regular permite también asegurar un adecuado
órganos que vigilan el cumplimiento de los tratados de
control, manteniendo la seguridad nacional como un cri-
derechos humanos y la propia Corte Interamericana de
terio informador de toda la legislación migratoria”19. El
Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) reconocen
proyecto de ley tiene un marcado énfasis en la migración
la particular situación en la que se puede encontrar la po-
de carácter laboral, que se inser ta de manera formal al
blación migrante21. En opinión de la Corte IDH, “[g]ene-
mercado del trabajo en aquellos nichos en que se re-
ralmente los migrantes se encuentran en una situación de
quiere conocimiento, experiencia y/o mano de obra, de
vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una
lo cual el país carece o tiene déficit. En estas condiciones,
el Estado podría garantizar la igualdad de derechos entre
extranjeros/as y nacionales.
20 Los/as migrantes son cerca de 214 millones de personas, es decir, una
de cada 33 personas en el mundo es un o una migrante. Organización
Internacional para las Migraciones. Informe sobre las migraciones en
el mundo 2011, pág. 53.
21 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/
RES/54/166 sobre “Protección de los migrantes” de 24 de febrero
de 2000. Entre otros, ver la Observación General Nº 20 (2009) sobre
la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales
del Comité DESC.; y la Observación general Nº 30 (2004) del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, sobre los derechos
de los no ciudadanos.
El INDH considera que la magnitud y complejidad de la
movilidad humana hoy requiere que la legislación del país
18 Boletín 8970-06. Mensaje, II. Fundamentos, 3. Una política migratoria bajo permanente análisis.
19 Ibídem. Mensaje, III. Contenido el proyecto, 1. Objetivos de la ley.
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![ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas migrantes
asistencia apropiada a la población migrante26. Por su parte,
igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución
la Corte IDH –en la opinión consultiva antes referida– se-
de los objetivos de sus políticas públicas, incluidas las de ca-
ñala que “[l]os objetivos de las políticas migratorias deben
rácter migratorio”29. En tal sentido, el INDH considera que
tener presente el respeto por los derechos humanos. Ade-
la ley migratoria debe hacer mención expresa a los tratados
más, dichas políticas migratorias deben ejecutarse con el
internacionales ratificados y vigentes en el país. El contenido
respeto y la garantía de los derechos humanos. Como ya se
actual del proyecto de ley se circunscribe a las obligaciones
señaló (supra párrs. 84, 89, 105 y 119), las distinciones que
consagradas en la Constitución y las leyes, y las disposicio-
los Estados establezcan deben ser objetivas, proporcionales
nes de la Ley Nº 20.609 que establece medidas contra la
y razonables”27.
discriminación. Sin desmerecer la importancia de esta ley, el
INDH hizo ver en su oportunidad las limitaciones de esta
El INDH valora que la promoción de derechos sea un prin-
norma en materia de prevención de la discriminación así
cipio inspirador del proyecto de ley de migración y extran-
como las dificultades que entraña “el conflicto entre de-
jería. Al mismo tiempo, es necesario mencionar que la pro-
rechos que plantea la norma al considerar razonables las
moción de derechos es solo uno de los componentes de
distinciones, exclusiones o restricciones discriminatorias si
la obligación de garantía que le cabe al Estado respecto de
se justifica haber actuado en ejercicio legítimo de otro dere-
los derechos humanos. Las obligaciones incluyen deberes de
cho fundamental…”30. En sentido similar, el Comité que vi-
respeto de los derechos humanos, es decir, la abstención de
gila el cumplimiento de la Convención sobre la Erradicación
parte del Estado de realizar acciones que puedan vulnerar-
de toda forma de Discriminación Racial reiteró este año a
los, y de garantía, que se refiere a los deberes de prevenir,
Chile su recomendación de “tomar las medidas necesarias
investigar, sancionar y reparar. La Corte IDH señala que exis-
y efectivas, incluyendo de orden legislativo, para garantizar
te “un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y
en igualdad los derechos reconocidos por la Convención a
garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad
los migrantes”31.
y no discriminación”28, y agrega que “los Estados no pueden
subordinar o condicionar la observancia del principio de la
Por otro lado, el INDH recomienda incluir el interés superior del/la niño/a y la reunificación familiar entre los princi-
26 “Los Estados Partes mantendrán servicios apropiados para atender las
cuestiones relacionadas con la migración internacional de trabajadores y sus familiares. Sus funciones serán, entre otras: a) La formulación y la ejecución de políticas relativas a esa clase de migración; b)
El intercambio de información, las consultas y la cooperación con las
autoridades competentes de otros Estados Partes interesados en esa
clase de migración; c) El suministro de información apropiada, en
particular a empleadores, trabajadores y sus organizaciones, acerca de
las políticas, leyes y reglamentos relativos a la migración y el empleo,
los acuerdos sobre migración concertados con otros Estados y otros
temas pertinentes; d) El suministro de información y asistencia apropiada a los trabajadores migratorios y sus familiares en lo relativo a las
autorizaciones y formalidades y arreglos requeridos para la partida, el
viaje, la llegada, la estancia, las actividades remuneradas, la salida y el
regreso, así como en lo relativo a las condiciones de trabajo y de vida
en el Estado de empleo, las normas aduaneras, monetarias y tributarias y otras leyes y reglamentos pertinentes” (art. 65.1). Asimismo,
“[l]os Estados Partes facilitarán, según corresponda, la provisión de
servicios consulares adecuados y otros servicios que sean necesarios
para atender a las necesidades sociales, culturales y de otra índole de
los trabajadores migratorios y sus familiares” (art. 65.2, CMT).
27 Corte IDH, op. cit., párr. 168. En el párrafo 84, la Corte establece
la diferencia entre distinción y discriminación; en el párrafo 89, la
Corte se refiere a las consecuencias del trato diferenciado; en el párrafo 105 indica que los Estados solo pueden establecer distinciones
objetivas y razonables; en el párrafo 119, la Corte establece que los
Estados no puede discriminar o tolerar situaciones discriminatorias
en perjuicio de los migrantes.
28 Ibídem, párr. 85.
pios orientadores del proyecto de ley. En la revisión de la
situación de las personas migrantes y durante las misiones
de observación desarrolladas por el INDH, se ha podido
constatar que muchas veces tiene prelación una dificultad
administrativa (un sello consular) por sobre los derechos de
niños y niñas a no estar separados de sus padres/madres32.
La propia Corte Suprema ha acogido recursos que apelan
a procesos de expulsión en casos en que las personas afectadas tienen niños/as de nacionalidad chilena, precisamente
en consideración a las disposiciones de la Convención sobre
29
30
31
32
156
Ibídem, párr. 101.
INDH, Informe Anual 2012.
CERD/C/CHL/CO/19-21, del 30 de agosto de 2013, párr. 18.
INDH, Misión de Observación a Iquique y Colchane, op. cit.](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-46-320.jpg)
![4
Derechos del Niño33. El ejercicio discrecional de la auto-
En relación con los derechos económicos, sociales y cultu-
ridad migratoria bien entendido debiera permitir resolver
rales, el proyecto de ley reconoce de manera específica la
este tipo de situaciones y evitar que los niños y las niñas
igualdad de derechos y obligaciones; derechos laborales; ac-
queden desprotegidos/as y en situaciones de vulnerabilidad.
ceso a la salud; acceso a la seguridad social y beneficios de
La Convención de los Derechos del Niño indica: “toda soli-
cargo; acceso a la educación; reunificación familiar; y envío y
citud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un
recepción de remesas. El Instituto expresa su preocupación
Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión
por la gradación propuesta en el articulado que distingue
de la familia será atendida por los Estados Partes de ma-
entre derechos de extranjeros y de extranjeros residentes,
nera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes
y asocia el goce de prerrogativas al grado de arraigo lo-
garantizarán, además, que la presentación de tal petición no
grado –a partir de su propio esfuerzo y capacidad– por la
traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni
persona misma.
para sus familiares” (art. 10, 1).
En materia laboral, el proyecto reconoce los derechos
Respecto de los extranjeros habitantes de la Zona Fronte-
laborales en condiciones de igualdad entre nacionales y
riza, el proyecto establece que “[p]odrán ingresar en calidad
migrantes, independientemente de su condición migrato-
de Habitante de Zona Fronteriza los nacionales y Residentes
ria. Al mismo tiempo, mantiene la disposición del Código
definitivos de Estados que sean fronterizos con Chile y que
Laboral que obliga a que al menos 85% de los trabajadores
tengan domicilio en zonas limítrofes a la frontera nacional,
de una empresa que ocupe a 25 trabajadores o más sean
siempre y cuando residan en una zona fronteriza definida
chilenos/as; solo excluye de este límite a aquellos “extran-
por un convenio bilateral acordado por el Ministerio de Re-
jeros cuyo permiso de residencia o permanencia tenga un
laciones Exteriores previa consulta al Ministerio de Defensa
plazo de estadía de menos de un año y no permita postular
Nacional, y cumplan los requisitos allí establecidos”. Preocu-
a una residencia definitiva”34. El proyecto de ley mantiene
pa al INDH que esta norma pueda afectar la circulación de
una barrera al acceso al mercado laboral de la población
personas que actualmente existe en las regiones fronteri-
migrante; al respecto, el INDH y el Comité de Derechos de
zas dado que no queda claro cuáles serán los mecanismos
las Personas Migrantes han recomendado revisar esta dis-
para acreditar la nacionalidad. Se sugiere además que dichas
posición pues podía implicar un trato discriminatorio hacia
normas se complementen con la obligación que establece
la población migrante, sin perjuicio de aquellos rubros en
el Convenio 169 de la OIT para poblaciones indígenas, en
que excepcionalmente se justifican tales barreras (INDH,
particular el artículo 32 de este tratado internacional: “Los
2011)35.
gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por
En materia de prestaciones de salud y seguridad social de
medio de acuerdos internacionales, para facilitar los con-
cargo enteramente fiscal, el acceso solo se otorga a aquellos
tactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a
residentes que hayan permanecido en el país por dos años
través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas
en forma continua. Este plazo no está fundamentado y por
económica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente”.
tanto puede resultar arbitrario e injustificado negar, sobre la
base del número de años de residencia, a una residente legal
los beneficios del pre y posnatal o el acceso a la asignación
familiar a una familia migrante que tiene residencia legal y
33 Rol 3057-13. En este caso, la Corte Suprema argumentó que de manera que “de ejecutarse la expulsión ciertamente transgrede el interés
superior de la menor, al dictaminarse una medida que implicará la
separación de su padre y perturbará su identidad familiar y nacional,
infringiendo los deberes que se imponen para los Estados en los artículos 3.1, 7.1, 8.1 y 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño;
y se afecta lo dispuesto en el artículo 1º de la Constitución Política de
la República que establece que la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad, siendo deber del Estado dar protección a la población y a
la familia, así como propender al fortalecimiento de ésta”.
vive en condiciones de extrema pobreza.
34 Boletín 8970-06. Mensaje, III. Contenido el proyecto, 16. Límite de
trabajadores extranjeros, pág. 33.
35 CMW/C/CHL/CO/1, 23 de septiembre de 2011, párrs. 44 y 45.
157](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-47-320.jpg)
![4
A los efectos, el proyecto define como transeúnte a quien
tacadas, por imprecisión o desproporcionalidad, dejan además
se encuentre en el país con permiso de permanencia tran-
un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad a efectos
sitoria o en condición migratoria irregular. El INDH estima
de determinar la autorización o negación del ingreso al país.
que esta disposición tiene la naturaleza de una ley interpre-
Sobre el particular, la sentencia de julio de 2013 del Tribunal
tativa de la Constitución y que, por lo mismo, su aproba-
Constitucional aporta consideraciones de derechos humanos
ción debe cumplir con el quórum requerido por la Carta
respecto del uso de esta discrecionalidad de la autoridad mi-
Fundamental. En cuanto al fondo, el INDH considera que la
gratoria que debieran ser consideradas en el debate del pro-
norma interpretativa debe ajustarse, en todo caso, al signifi-
yecto de ley presentado. El Tribunal estimó que hoy “existe la
cado natural y obvio de la palabra transeúnte y al principio
necesidad de establecer reglas tasadas para disponer el re-
según, si la persona no tiene derecho a nacionalidad alguna,
chazo de un visado en el país. Estas reglas se configuran por el
ella debe acceder a la nacionalidad chilena.
nuevo estándar que se deriva de las disposiciones de derecho
El derecho a la nacionalidad forma parte de los derechos
internacional de los derechos humanos, de normas legales
reconocidos por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art.
que desarrollan derechos constitucionales y del propio texto
24) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
constitucional…”39. Ese estándar indica que el Ministerio del
(art. 20) y de la Convención de los Derechos del Niño (art. 7),
Interior y Seguridad Pública en el ejercicio de estas atribucio-
entre otros. El INDH ve con preocupación que el proyecto
nes “no podrá discriminar entre extranjeros (artículo 2 del
de ley pueda establecer una diferencia injustificada y despro-
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en rela-
porcionada entre los hijos/as de los/as extranjeros nacidos en
ción con los artículos 25 y 13, de dicho Pacto, y artículo 2º
Chile en razón de su condición migratoria. En efecto, a quie-
de la Ley Nº 20.609); deberá tener en cuenta las relaciones
nes son hijos/as de padres en condición irregular, el proyecto
familiares, especialmente el principio de reagrupación familiar
permite optar por la nacionalidad chilena a condición que no
(artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Huma-
tenga ninguna otra nacionalidad (art. 166, 2 párrafo). Los/as
nos, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económi-
hijos/as de migrantes regulares, en cambio, pueden optar por
cos, Sociales y Culturales, 10.1 de la Convención de Derechos
la nacionalidad chilena sin tener que acreditar que puedan o
del Niño y 12, 13 y 23 del Pacto Internacional de Derechos
no acceder a otra.
Civiles y Políticos); deberá atender a las persecuciones por
do
motivos políticos o aquellas que pongan en riesgo la vida y
la integridad física y psíquica del extranjero (artículo 22.8 de
Respecto de las
prohibiciones de ingreso
la Convención Americana de Derechos Humanos); deberá
reconocer los derechos constitucionales del extranjero que
haya ingresado legalmente al país y cuya situación de residen-
El proyecto de ley distingue entre prohibiciones imperativas
cia temporal o definitiva se encuentra en una fase de regu-
y facultativas (arts. 26 y 27). Entre las primeras se incluye a
larización (artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos
“quienes posean antecedentes acreditados de conformidad
Civiles y Políticos y Observaciones Generales 15 y 27 del
con la legislación de sus respectivos países o de la Organiza-
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y, final-
ción Internacional de Policía Criminal” (núm. 1); y “Padezcan
mente, que el propio artículo 19 Nº 7 no apodera al Estado a
enfermedades que la autoridad sanitaria ha determinado que
configurar reglas que diferencien radicalmente en el ejercicio
constituyen causal de impedimento de ingreso a Chile” (núm.
del derecho de circulación y de residencia del extranjero, sal-
2). Entre las facultativas, “[r]ealicen o hayan realizado actos
vo su estricto apego al cumplimiento de los requisitos legales
que puedan alterar las relaciones bilaterales…” (núm. 1); “…
de general aplicabilidad a toda persona”40.
Hayan sido condenados en los últimos 5 años por actos que
la ley chilena califique de simple delito…” (núm. 2); “Registren
antecedentes policiales negativos en los archivos o registros
39 Tribunal Constitucional, Rol Nº 2273-12- INA, 4 de julio de 2013,
considerando Cuadragesimonoveno.
40 Ibídem. Considerando Quincuagésimo.
de la autoridad policial…” (núm. 3). Las condiciones aquí des-
159](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-49-320.jpg)
![ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas migrantes
Respecto de las
medidas de expulsión
segundo). Aun cuando es positivo que los recursos estén
alojados en un tribunal superior, el hecho de que se trate de
una instancia única sin apelación limita las posibilidades de
El proyecto de ley propone causales para la expulsión de
las personas afectadas en la reclamación de la medida. En
personas con permanencia transitoria y residentes, e inclu-
segundo lugar, el proyecto de ley no establece la obligación
ye varias consideraciones que la Subsecretaría del Interior
de poner a disposición del reclamante apoyo letrado para la
tendrá en cuenta al momento de resolverlas. Entre estas
interposición del recurso, aun cuando se establece que este
últimas, tener cónyuge, conviviente o padres chilenos o ra-
debe ser fundado. La Corte IDH ha indicado que el debido
dicados en Chile (art 120 núm. 5), e hijos chilenos o extran-
proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a
jeros con residencia definitiva (núm. 6). Estas disposiciones
toda persona, independientemente de su estatus migratorio,
constituyen un aporte a la ponderación caso a caso de las
entendiendo que tal proceso existe cuando “un justiciable
resoluciones de expulsión, tal como ha recomendado el
pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en
INDH , y están en línea con sentencias de la Corte Supre-
forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con
ma que han revocado órdenes en tal sentido en razón de
otros justiciables […] El desarrollo histórico del proceso,
los vínculos con el país de las personas afectadas .
consecuentemente con la protección del individuo y la rea-
Al mismo tiempo, el INDH considera oportuno revisar las
lización de la justicia, han traído consigo la incorporación de
disposiciones respecto de los recursos judiciales a los que
nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carácter
pueden acceder las personas afectadas por órdenes de ex-
evolutivo del proceso los derechos a no autoincriminarse y
pulsión. El proyecto de ley establece que la reclamación la
a declarar en presencia de un abogado, que hoy figuran en
podrá hacer “el afectado por dicha medida por sí o por cual-
la legislación y en la jurisprudencia de los sistemas jurídicos
quier persona en su nombre, ante la Corte de Apelaciones
más avanzados”43. Agrega la Corte IDH que “el elenco de
del domicilio del reclamante, dentro del plazo de cuarenta
garantías mínimas del debido proceso legal se aplica en la
y ocho horas contado desde la notificación de la resolución
determinación de derechos y obligaciones de orden civil,
respectiva” (art. 134). La Corte fallará breve y sumariamen-
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”44.
te, en única instancia, dentro de un plazo de cinco días. La
En tercer lugar, preocupa la vigencia de la privación de liber-
interposición del recurso suspenderá la orden de expulsión
tad dada la disposición propuesta: “En todo caso, el afectado
“y durante su tramitación, se mantendrá vigente la medida
por una medida de expulsión que se encuentre privado de
de privación de libertad en los casos en que hubiere sido
libertad conforme a las disposiciones de este artículo será
decretada, conforme a lo dispuesto en el artículo 126” (inciso
dejando en libertad si la expulsión no se materializa una
41
42
vez transcurridos cinco días desde el inicio de la privación
41 INDH, Informe Misión de Observación a Iquique y Colchane, op. cit.
42 Corte Suprema de Justicia, Rol Nº 3057-13: “… en el presente caso
la decisión ministerial revisada, sin perjuicio de lo expuesto en el motivo 3º) ut supra, no satisface tampoco las exigencias de razonabilidad,
proporcionalidad y fundamentación propias de una decisión no arbitraria, al desatender completamente las circunstancias personales y
familiares del amparado, persona que tiene una pareja estable y cuatro
hijos de nacionalidad chilena, uno de ellos menor de edad –según
certificados de nacimiento que se adjuntan al expediente–. Sobre esto
último, ya ha tenido oportunidad esta Corte de manifestar y explicar
la importancia de la conformación de una familia en este país como
elemento a ponderar al resolver la permanencia o expulsión de un
extranjero, por imperativos constitucionales, así consagrados en el
artículo 1º de nuestra Carta Fundamental, como provenientes de los
diversos tratados internacionales suscritos por Chile, especialmente
de los artículos 3, 8 y 9 de la Convención sobre los Derechos del
Niño (v. SSCS Rol Nº 3867-10 de 08.06.2010, Rol Nº 7018-2012
de 14.09.2012, Rol Nº 66-13 de 09.01.2013, Rol Nº 4466-13 de
11.07.2013, y Rol Nº 6366-13 de 03.09.2013)”. Otras sentencias de
la Corte Suprema de 2013 son Rol Nº 6649-13 y Rol Nº 400-13.
de libertad. Posteriormente, el afectado podrá ser privado
de libertad únicamente para hacer efectiva la expulsión en
un plazo máximo de 48 horas” (art. 126). Aun cuando no
se trata de un delito, se faculta a la autoridad administrativa
para la privación de libertad por un periodo de 5 días, sin
poner a la personas a disposición del juez, en circunstancias
que para el delito flagrante el estándar es que a las 48 horas máximo. No existe norma legal alguna que permita, en
este caso, a las fuerzas de orden y seguridad o a la policía
de control migratorio (según se establece en el proyecto
43 Corte IDH, Opinión Consultiva OC 18/03, op. cit., párr. 121.
44 Ibídem, párr. 124.
160](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-50-320.jpg)
![4
de ley), mantener detenida a una persona por más de 24
la realidad de la movilidad humana en el país46. Al mismo
horas sin control judicial. El artículo propuesto no se ajusta
tiempo, el Instituto hace notar que los ámbitos donde se
completamente a las disposiciones constitucionales sobre
produce gran parte de los problemas de derechos huma-
el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual
nos son educación, salud, vivienda y trabajo, así como en los
(art. 19.7 CPR), especialmente en lo que se refiere a los
discursos y prácticas que reiteran prejuicios y reproducen
lugares de detención. Sobre el particular, la Corte IDH ha
comportamientos xenófobos y discriminatorios. El Instituto
indicado: “[…]la Convención Americana no establece una
recomienda que se exprese la necesidad de tomar en cuen-
limitación al ejercicio de la garantía establecida en el artículo
ta estas situaciones y que se establezca un mecanismo para
7.5 de la Convención a partir de las causas o circunstancias
que las organizaciones de migrantes y otras de la sociedad
por las que la persona es retenida o detenida. Por lo tanto,
civil que defienden sus derechos puedan presentar al Con-
en virtud del principio pro persona, esta garantía debe ser
sejo los problemas que esperan que la política migratoria
satisfecha siempre que exista una retención o una detención
atienda.
de una persona a causa de su situación migratoria, confor-
En sus Informes Anuales anteriores, misiones de observa-
me a los principios de control judicial e inmediación proce-
ción, y recursos judiciales y querellas, el INDH ha identifi-
sal. Para que constituya un verdadero mecanismo de control
cado realidades de discriminación y entornos de vulnera-
frente a detenciones ilegales o arbitrarias, la revisión judicial
bilidad, entre otros, en las precarias condiciones de vida, la
debe realizarse sin demora y en forma tal que garantice el
vulneración de derechos laborales, las desiguales oportu-
cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos
nidades educativas para niños/as y jóvenes, y los obstácu-
del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad
los para acceder a atención de salud y vivienda adecuada.
de aquel. De igual forma, el Grupo de Trabajo de Naciones
Estas situaciones no están suficientemente abordadas en el
Unidas sobre la Detención Arbitraria estableció que “[t]odo
proyecto de ley en términos de establecer claramente las
(…) inmigrante retenido deberá comparecer cuanto antes
obligaciones del Estado para prevenirlas, sancionarlas y re-
ante un juez u otra autoridad”45.
pararlas.
Respecto de los plazos para impugnar la declaración de expulsión, el INDH estima insuficientes las 48 horas. Se recomienda ampliarlo, basar su cálculo en días y respetando
el artículo 25 de la Ley de Bases de los Procedimientos
Administrativos.
Sobre la institucionalidad
en materia migratoria
El proyecto propone fortalecer la institucionalidad vigente
que atiende los asuntos migratorios y la configuración del
Consejo de Política Migratoria con la función de suscribir la
política y asesorar al Presidente en su formulación. El Consejo está integrado por los Ministros de Interior, Relaciones
Exteriores y Hacienda. El INDH valora el fortalecimiento
46 La realidad migratoria en el país ha cambiado en sus características y
magnitud. La institucionalidad actual fue concebida para otra migración, de los años setenta, y otro escenario político. Se agrega que los
medios de comunicación han registrado el gran número de personas
que acuden a las gobernaciones para resolver asuntos de migración, y
en muchos casos se reporta de largas colas desde el día anterior para
garantizar ser atendidos/as.
de la institucionalidad migratoria, hoy en día superada por
45 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de
2010 Serie C Nº 218, párr. 107.
161](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-51-320.jpg)
![5
Derechos de las personas trans
Antecedentes
y el cambio de nombre cuando estos no coincidan con la
identidad de género autopercibida. En el 2011, por su parte,
Las personas trans han sido en el pasado, y siguen siendo
Australia, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores
en la actualidad, víctimas de abuso, discriminación y perse-
y la Oficina de Pasaporte, habilitó la opción “X” aparte de
cución. En los últimos años se ha generado un movimiento
las categorías “femenino y masculino” para la identificación
a nivel global y regional, impulsado tanto por organizacio-
de las personas, indicando que la “iniciativa va de acuerdo
nes de la sociedad civil como por organismos internacio-
con el compromiso del Gobierno australiano de erradicar la
nales, que busca visibilizar la violencia, el odio y exclusión
discriminación con motivo de orientación sexual o sexo e
que sufren estas personas. La discriminación contra ellas se
identidad de género”; remarcando que “la política quita obs-
ha identificado como una de tipo estructural, esto es, “que
táculos innecesarios a la identificación del género preferido
parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la po-
de una persona en su pasaporte”1. Lo anterior llevó a los
blación está en desventaja en el ejercicio de sus derechos
servicios de Salud a remover las referencias de género en
por obstáculos legales o fácticos y requieren por consiguien-
sus formularios, centrándose específicamente en las necesi-
te de la adopción de medidas especiales de equiparación”
dades biológicas de los pacientes en lugar del sexo o género
(Abramovich, 2009).
legalmente reconocido.
Dado que la mayoría de las sociedades están estructuradas
En Chile, durante el 2013 han tenido lugar hechos relacio-
bajo la distinción de sexo entre hombre y mujer, la protec-
nados con el respeto y garantía de los derechos de las per-
ción de los derechos de las personas trans que, por diversas
sonas trans. El primero dice relación con el proyecto de
circunstancias no se reconocen en ellas, constituye un desa-
ley sobre identidad de género presentado el 7 de mayo de
fío. Esta situación ha sido abordada por los Estados de ma-
20132, que viene a dar respuesta a la falta de reconocimien-
nera gradual y en los últimos años se observa el desarrollo
to del género de su preferencia. Otro hecho relevante en
de nuevas normas que buscan incorporar una noción más
este ámbito ha sido la implementación de la Ley Nº 20.609
amplia del género con el propósito de otorgar un efectivo
que establece medidas contra la discriminación (también
reconocimiento y protección. Es el caso de Alemania, por
conocida como “Ley Zamudio”3). El mandato general con-
ejemplo, que a partir del 1 de noviembre de 2013 es el
sagrado en el Art. 1 de la ley señala que “[c]orresponderá
primer país europeo en implementar además de masculino
y femenino, un “tercer sexo” o categoría “indeterminado/a”,
1 Ver CNN, http://mexico.cnn.com/salud/2011/09/16/hombre-omujer-indeterminado-la-nueva-opcion-del-pasaporte-australiano
2 Moción parlamentaria iniciada por los/as Honorables Senadores/as
Señoras Pérez San Martín y Rincón y Señores Escalona, Lagos y Letelier, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género,
Boletín 8924-07.
3 Este año comenzó el juicio oral por la muerte de Daniel Zamudio ocurrida el 4 de marzo de 2012. El juicio comenzó el día 23 de septiembre
con las declaraciones de dos de los imputados, las cuales reflejaron la
violencia del crimen.
admitiendo que los bebés cuya genitalidad no esté definida
al momento de nacer no sean inscritos bajo ningún género.
Por su parte, en mayo de 2012, Argentina promulgó la Ley
de identidad de género con el propósito de reconocer el
derecho de toda persona al libre desarrollo de su identidad, consagrando el derecho a rectificar el sexo registral
165](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-55-320.jpg)
![5
incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.
mención a “cualquier otra condición”, la cual constituye una
Esta categoría incluye en general al transgenerismo o trans,
cláusula abierta que permite ampliar a otras distinciones o
cuyo común denominador es la no conformidad entre el
categorías no señaladas expresamente que dan lugar a tra-
sexo biológico de la persona y la identidad de género que
tos y prácticas discriminatorias.
ha sido en forma tradicional asignada a este10. Las personas
El Estado de Chile ya ha sido condenado por realizar dis-
trans pueden construir su identidad de género independien-
tinciones discriminatorias en virtud de la orientación sexual
temente de la opción que hagan por una intervención médi-
en el caso Karen Atala y niñas. En dicho fallo, la Corte IDH
ca –hormonal, quirúrgica o ambas– para adecuar su aparien-
determinó que “[t]eniendo en cuenta las obligaciones ge-
cia físico-biológica a su realidad psíquica, emocional, espiritual
nerales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1
y social. Se pueden identificar a personas trans mujer (cuyo
de la Convención Americana, los criterios de interpretación
sexo biológico de nacimiento fue identificado como mas-
fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado
culino) y personas trans hombre (cuyo sexo biológico de
en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
nacimiento fue identificado como femenino).
dos, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA,
El derecho a la identidad está reconocido en el artículo 8 de
los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los
la Convención sobre los derechos del niño. En virtud de una
organismos de Naciones Unidas (supra párr. s. 83 a 90), la
interpretación conjunta del principio de igualdad y no dis-
Corte Interamericana deja establecido que la orientación
criminación y del derecho a la vida privada, los organismos
sexual y la identidad de género de las personas son ca-
internacionales de protección han reconocido el contenido
tegorías protegidas por la Convención”13. Por lo tanto, los
y alcance del derecho a la identidad para todas las personas,
Estados no deben adoptar normas, mantener legislación o
el cual tiene características específicas cuando se refiera a
prácticas discriminatorias basadas en la identidad de género
las personas trans.
de las personas. Esta obligación se extiende a todas las autoridades estatales y a los particulares, los cuales no podrán
Respecto del principio de igualdad y no discriminación este
restringir los derechos de las personas de modo alguno por
se erige como un fundamento del sistema internacional de
su identidad de género14.
protección de los derechos humanos. En este sentido, la
Corte IDH en su Opinión Consultiva sobre la “Condición
El Sistema de Naciones Unidas se ha pronunciado en el mis-
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados” afir-
mo sentido. Tanto el Comité de Derechos Humanos15 como
mó que “…el principio de igualdad ante la ley, igual protec-
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales16,
ción ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens,
han sostenido que “la orientación sexual y la identidad de
puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico
género son fundamentos prohibidos de discriminación con
del orden público nacional e internacional y es un principio
fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”11. En
13 Corte IDH, caso Karen Atala y niñas vs. Chile, 24 de febrero de 2012,
párr. 91.
14 Ello, sin perjuicio de que como reconoce la Ley Nº 20.609, esa categoría no podrá invocarse para justificar conductas contrarias a la ley o
el orden público y, al mismo tiempo, que no podrá considerarse discriminación la distinción que se encuentra justificada en el ejercicio
de otro derecho fundamental. Al respecto, cabe señalar que, en materia de interpretación y aplicación de los derechos fundamentales, la
doctrina mayoritaria ha afirmado que, en los casos en que el valor o
bien jurídico protegido entra en colisión con otros valores o bienes
jurídicos, debe buscarse el justo punto de equilibrio entre los valores,
no necesariamente sacrificando uno a favor del otro.
15 Comité de Derechos Humanos, “CasoYoung vs Australia”, Comunicación CCPR/C/78/D/941/2000, Párr. 10.4; “Caso X vs Colombia”,
Comunicación CCPR/C/89/D/1361/2005, Párr. 9.
16 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, O.G. Nº 20,
“La no discriminación y los derechos económicos sociales y culturales”, párr. 32.
efecto, se encuentra reconocido en los diversos instrumentos internacionales, si bien en su formulación no contienen
referencia explícita a las categorías de orientación sexual y
a la identidad de género12. Sin embargo, en todas existe una
10 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos CIDH en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653
(XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de
Género, 23 de abril de 2012
11 Corte IDH, OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párr. 101.
12 A excepción de la recientemente adoptada, pero aún no ratificada,
Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e
intolerancia, la cual se analiza más adelante en el documento.
167](https://image.slidesharecdn.com/4-131209123426-phpapp02/85/4-ejercicio-de-derechos-57-320.jpg)
![ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas trans
arreglo al derecho internacional” (Naciones Unidas, 2012).
Corte Europea22 han entendido que “es un concepto am-
Asimismo, la Asamblea General de Naciones Unidas señaló
plio que no es susceptible de definiciones exhaustivas”23.
que “el principio de no discriminación exige que los derechos
La Corte IDH24 se ha remitido al Tribunal Europeo, para
humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos,
señalar que “el derecho a la vida privada abarca la identidad
independientemente de su orientación sexual o identidad de
física y social, el desarrollo personal y la autonomía per-
género”17. Se suman a esta tendencia los informes de los re-
sonal de una persona, así como su derecho de establecer
latores especiales quienes han destacado la prohibición de
y desarrollar relaciones con otras personas y su entorno
discriminación por orientación sexual e identidad de género18.
social, incluyendo el derecho de establecer y mantener relaciones con personas del mismo sexo25. También ha es-
Por su parte, el derecho a la vida privada está compuesto
tablecido que la vida privada “abarca una serie de facto-
por distintas dimensiones, entre ellas, el derecho a la auto-
res relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo
nomía. El artículo 17 del PIDCP reconoce el derecho a la
(…) la capacidad para desarrollar la propia personalidad y
vida privada y el artículo 11 de la CADH consagra el dere-
aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus
cho a la protección de la dignidad y vida privada, señalan-
propias relaciones personales”26. Es decir, el derecho a la
do que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
identidad está en directa vinculación con el respeto al de-
abusivas en su vida privada ni en la de su familia19. Respecto
recho a la vida privada.
del concepto de dignidad, la Corte IDH ha destacado20 lo
dicho por la Corte Suprema de México, que ha considera-
El derecho a la identidad se encuentra expresamente re-
do que “de la dignidad humana […] deriva, (…) el derecho de
conocido en la Convención sobre los derechos del Niño,
todo individuo a elegir, en forma libre y autónoma, cómo
que establece que “[l]os Estados Partes se comprometen a
21
vivir su vida, lo que comprende […] su libre opción sexual” .
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, inclui-
En relación con la vida privada, tanto la Corte IDH como la
dos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. Esta norma ha
sido utilizada por la Corte IDH para precisar el derecho a la
identidad definiéndolo “como el conjunto de atributos y ca-
17 ONU, Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual
e identidad de género, Asamblea General de Naciones Unidas,
A/63/635, 22 de diciembre de 2008, Párr. 3.
18 Visto en Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental,
E/CN.4/2004/49,16 de Febrero de 2004, párr., 38. En el mismo
sentido: Informe de la Relatora Especial sobre la libertad de religión
o de creencias, A/HRC/6/5, 20 de julio de 2007, párr. 28; Informe
del Relator Especial sobre las formas contemporáneas de racismo,
discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia, E/
CN.4/2006/16/Add.3, 28 de febrero de 2006, párr., 40; Informe
de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y
consecuencias, Integración de los derechos humanos de la mujer y la
perspectiva de género: violencia contra la mujer, Interrelaciones entre la violencia contra la mujer y el VIH/SIDA, E/CN.4/2005/72, 17
de enero de 2005, párr.27 y 58; Informe de la Representante Especial
del Secretario General sobre la cuestión de los defensores de los derechos humanos, E/CN.4/2001/94, 26 de enero de 2001, Párr. 89.
g); Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/56/156, 3 de
julio de 2001, párr. 17 a 25; y Grupo de Trabajo sobre la Detención
Arbitraria, Opinión No. 7/2002 (Egipto), E/CN.4/2003/8/Add.1,
24 de enero de 2003, pág. 72, Párr. 28
19 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile. Sentencia de 24 febrero de 2012, párr. 161.
20 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile. Sentencia de 24 febrero de 2012, párr. 137.
21 Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010, párr. 263.
racterísticas que permiten la individualización de la persona
en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida
privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y
biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en
22 T.E.D.H. Costello-Roberts vs. Reino Unido, Sentencia del 25 de
Marzo de 1993, Párr. 36.
23 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile. Sentencia de febrero de
2012, párr. 162.
24 Ibídem, párr. 135.
25 T.E.D.H.: “Caso Pretty vs. Reino Unido”, sentencia de 29 de abril de
2002, párr. 61; “Caso Schalk y Kopf vs. Austria”, Sentencia de 24 de
junio de 2010, párr. 90; “Caso Dudgeon”, Sentencia de 22 de octubre
de 1981, párr. 41; “Caso Burghartz vs. Suiza”, Sentencia de 22 de
febrero de 1994, párr. 24; “Caso Laskey, Jaggard y Brown, Sentencia
de 20 de Enero de 1997, párr. 36.
26 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación In Vitro”) vs.
Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012, párr.143.
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![5
el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y en
no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una
el cual se hace énfasis en que la definición de la identidad de
importancia especial durante la niñez […]”27. En definitiva, si
género de cada persona es parte integral de su personalidad,
bien el derecho a la identidad no está expresamente consa-
y uno de los aspectos más básicos de la autodeterminación
grado en la CADH, la Corte IDH ha destacado la necesidad
y la dignidad.
de hacer una interpretación evolutiva, señalando específica-
Los mecanismos de Naciones Unidas han documentado en
mente que “el Tribunal ha reconocido que el derecho a la
las últimas dos décadas la afectación a los derechos humanos
identidad no se encuentra expresamente contemplado en
experimentada por las personas trans, en el marco de sus es-
la Convención Americana”. No obstante, el artículo 29.c de
tudios sobre la situación del grupo LGTBI31. Las vulneraciones
este instrumento establece que “[n]inguna disposición de la
que se han reportado incluyen asesinatos, abusos sexuales y
presente Convención puede ser interpretada en el sentido
físicos, torturas, detenciones arbitrarias, la negación al derecho
de […] excluir otros derechos y garantías que son inherentes
a reunirse, a expresarse e informarse, discriminación en el tra-
al ser humano o que se derivan de la forma democrática
bajo, salud y educación, y en el acceso a bienes y servicios, entre
representativa de gobierno”. Al respecto, la Corte ha utili-
otros32. Así, el año 2011, el Consejo de Derechos Humanos
zado las “Normas de Interpretación” de este artículo para
adoptó la primera resolución en que expresó “su grave preocu-
precisar el contenido de ciertas disposiciones de la Conven-
pación por los actos de violencia y discriminación, en todas las
ción, por lo que indudablemente una fuente de referencia
regiones del mundo que se cometen contra las personas por
importante, en atención al artículo 29.c) de la Convención
su orientación sexual e identidad de género”33. En ella solicitó a
Americana y al corpus juris del Derecho Internacional de los
la Alta Comisionada para los Derechos Humanos la realización
Derechos Humanos, lo constituye la Convención sobre los
de un estudio a nivel mundial sobre las leyes y prácticas dis-
Derechos del Niño, instrumento internacional que recono-
criminatorias y actos de violencia cometidos contra personas
ció el derecho a la identidad de manera expresa”28.
por su orientación sexual e identidad de género. El estudio da
A la fecha existen un conjunto de referencias específicas en
cuenta de un patrón de violencia y de la necesidad de que los
el ámbito internacional de los derechos humanos sobre iden-
Estados adopten medidas efectivas para contrarrestar las prác-
tidad de género y las orientaciones de los Estados en la ma-
ticas discriminatorias en materia de salud, empleo, educación, la
teria, si bien no todas son vinculantes. En el ámbito universal
derogación de leyes discriminatorias, y prevenir y sancionar la
destacan los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de
la legislación internacional de derechos humanos en relación
con la orientación sexual y la identidad de género29. Estos
principios, que constituyen orientaciones para los Estados, a
31 Entre ellos la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, los Órganos de Tratados de Derechos Humanos, Relatores Especiales, Grupos de Expertos, además de otros expertos designados por
el Consejo de Derechos Humanos y su antecesor.
32 Observación General No. 2 CAT párr. 21 y 15 CAT/C/GC/2; Observaciones Finales del CAT de Estados Unidos (CAT/C/USA/CO/2),
párr.32 y 37; Ecuador (CAT/C/ECU/CO/3), párr. 17; y Argentina
(CAT/C/CR/33/1), párr.6 (g); Observaciones Finales del Comité
de Derechos Humanos de Togo (CCPR/C/TGO/CO/4), párr. 14;
Uzbekistán (CCPR/C/UZB/CO/3), párr.22; Granada (CCPR/C/
GRD/CO/1) párr.21; Chile (CCPR/C/CHL/CO/5), párr. 16; Observaciones Finales del Comité de derechos económicos, sociales y culturales de Chipre (E/C.12/1/Add.28), parr.7; Observaciones Finales
del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer
de Uganda (CEDAW/C/UGA/CO/7), párr. 43-44; y Kirguistán (AG
A/54/38/Rev.1), párr. 127-128; y Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño de Chile (CRC/C/CHL/CO/3), párr.
29; Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria informe sobre
Camerún (A/HRC/4/40/Add.1) y Egipto (A/HRC/13/30/Add.1).
33 Resolución A/HRC/RES/17/19, de 14 de julio 2011.
partir de la reafirmación de las normas legales que todos
los Estados deben cumplir en relación con el principio de
igualdad y no discriminación30, abordan la situación de las
personas trans y su protección jurídica. En relación con sus
derechos, destaca particularmente el Principio 3º referente al
27 Corte IDH, caso Forneron e hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012, párr. 123.
28 Corte IDH, caso Contreras y otros vs. El Salvador. Sentencia de 31 de
agosto de 2011, párr. 112.
29 Ver nota al pie 9.
30 Declaración Universal Art. 2 y 7; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos Art. 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales Art. 2; Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 1.1, 2 y 24.
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![5
individualizar a cada persona como única. Se deben tomar
moral o materialmente53, y también la que dice relación con
en cuenta elementos que componen a la identidad como…
que las personas pueden cambiar su nombre “[c]uando el
(la) verdad biológica, familiar y social de una persona, así
solicitante haya sido conocido durante más de cinco años,
como otros aspectos más estáticos referidos, por ejemplo,
por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos,
a los rasgos físicos, el nombre y la nacionalidad. La identidad
diferentes de los propios”54. Para ello, la persona solicitante
expresa lo más personal que hay en cada ser humano, pro-
debe presentar tres testigos que lo acrediten, a lo que se
yectándolo en sus relaciones con sus semejantes y con el
suma una serie de publicaciones legales en el Diario Oficial
mundo exterior”50.
a objeto de verificar que no exista oposición. Asimismo, el/
la solicitante debe someterse a exámenes ante el Servi-
En la Constitución Política, el derecho a la identidad se con-
cio Médico Legal para acreditar su calidad de trans y, en
sidera incorporado en virtud del art. 5 inciso segundo, tal
ocasiones, el tribunal solicita su opinión al registro civil por
como lo ha señalado el Tribunal Constitucional al afirmar
medio de oficios.
que “…aun cuando la Constitución chilena no reconozca,
en su texto, el derecho a la identidad, ello no puede cons-
Dado que la interposición de las solicitudes de cambio de
tituir un obstáculo para que el juez constitucional le brinde
nombre de personas trans se ha basado en una interpreta-
adecuada protección, precisamente por su estrecha vincu-
ción extensiva de la normativa existente, las decisiones de
lación con la dignidad humana y porque se encuentra pro-
los tribunales han sido disímiles y, por regla general, desfa-
tegido expresamente en diversos tratados internacionales
vorables para estas. En algunas oportunidades se ha recha-
ratificados por Chile y vigentes en nuestro país” .
zado de plano la demanda aludiendo la falta de normativa
51
específica55 y en otras se les ha denegado en virtud de
En efecto, el derecho a la identidad está estrechamente re-
que no presentaban intervenciones quirúrgicas o que no
lacionado con el derecho al nombre del cual todas las per-
se habrían sometido a los tratamientos hormonales “perti-
sonas son titulares. El nombre es una derivación integral del
nentes”, los cuales a juicio de la magistratura eran determi-
derecho al desarrollo de la personalidad de cada ser huma-
nantes para acceder a la petición. Asimismo, se identifican
no, que mirado desde una perspectiva jurídica, se materializa
casos en los cuales solo se ha accedido al cambio de nom-
como la facultad del individuo de proclamar su singularidad.
bre, pero no al sexo registral56. Por último, hay casos en los
Ante la ausencia de normas específicas en este ámbito en
cuales se accedió al cambio de nombre y sexo registral57,
particular, las personas trans han utilizado para ejercer su
destacando que los jueces son más proclives a conceder
derecho a la identidad la Ley Nº 17.344 que autoriza el
ambas solicitudes cuando se han sometido a algún tipo de
cambio de nombres y apellidos bajo ciertas causales y mo-
intervención quirúrgica58.
difica la Ley Nº 4.808 sobre registro civil . Para fundamentar
52
las solicitudes se ha invocado, en particular, la causal referida
a que cualquier persona podrá solicitar el cambio de nombres cuando estos sean ridículos, risibles o la menoscaben
50 Voto disidente del Juez Juan Manuel E. Ventura Robles en el caso de
las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia de 1 de marzo
de 2005, párr. 14 y siguientes.
51 Tribunal Constitucional, Rol 1340-2009, sentencia 29 de septiembre
de 2009.
52 El primer fallo pronunciado a favor del cambio de nombre de un personas trans fue en la causa “Zúñiga Olivares” conocida por el Cuarto
Juzgado de Letras en lo Civil de Antofagasta, Rol Nº 995-2005. El
segundo fallo, que se pronunció en favor del cambio de nombre y
también permitió la modificación del sexo registral, fue dictado en la
causa “Rivera Duarte”, conocida por el Primer Juzgado de Letras en
lo Civil de Rancagua. Ambas sentencias emitidas el año 2007.
53 Ley Nº 17.344, art. 1 a.
54 Ibídem, art. 1 b.
55 Cuarto Juzgado de Letras Civil de Santiago, Rol V-91-2007; Vigésimo
segundo Juzgado de Letras Civil de Santiago V-87-2007; Vigésimo segundo Juzgado de Letras Civil de Santiago V-88-2007.
56 Tercer Juzgado de Letras Civil de Santiago, Rol V-138-2010.
57 Sexto Juzgado de Letras Civil de Santiago, Rol V-235-2011; Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 204-2012; Ilustrísima
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol 949-2013.
58 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 2451-2009; Tercer Juzgado de
Letras Civil de Talca, Rol 19-2010.
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![5
e internacionales en materia de igualdad, no discriminación,
tos hormonales es contraria a los estándares de derechos
derecho a la identidad y protección en general de la dignidad
humanos65, dado que una persona trans no tiene la obliga-
humana, y los derechos y libertades fundamentales, para ac-
ción de someterse a ningún tipo de intervención quirúrgica
ceder al cambio de la inscripción relativa al sexo y al nombre
ni hormonal a menos que ella así lo desee, y sea resultado
de una persona en el Registro Civil, cuando dicha inscripción
de una decisión personal e informada. En ningún caso puede
no se corresponde o no es congruente con la verdadera
constituir un requisito para el efectivo reconocimiento de
identidad de género de quien lo solicita, contando así con un
su identidad. Es necesario señalar que este reconocimiento
cuerpo legal adecuado que ponga término al uso indebido
legal se encuentra actualmente en el ámbito del derecho in-
de otras normativas y cumpliendo de paso con estándares
ternacional de los derechos humanos a nivel de recomenda-
internacionales de derechos humanos que obligan a Chile”
ción, instando porque los Estados los reconozcan y toman-
(Gauché, 2013). Sin embargo, también existen voces críticas
do nota de aprobación de las legislaciones que lo permiten.
sobre el proyecto, entre otras cosas, respecto de cómo la so-
En virtud de lo señalado, el INDH destaca el trabajo de las
licitud de cambio de nombre y sexo registral podría, de facto,
organizaciones de la sociedad civil, que logró que senadores
constituirse en una vía para reconocer el matrimonio entre
presentaran una moción, e instaló el debate sobre este tema,
personas del mismo sexo. Evidentemente, el debate sobre la
si bien el proyecto se mantiene todavía a nivel de personas
legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo
mayores de 18 años, sin que exista una reflexión sobre la
es distinto y requiere ser abordado en forma separada de
situación de los menores de edad. Se debiera evaluar la po-
la discusión en torno a una legislación como la propuesta
sibilidad de que los y las jóvenes trans puedan hacer uso del
por el proyecto, que se refiere específicamente al derecho
mecanismo judicial en discusión. Este tema importa muchas
a la identidad de las personas trans. Sin perjuicio de que se
aristas, ya que involucra normas internacionales referidas al
trata de una observación legítima, cabe destacar que no cual-
interés superior del niño66 en este caso, en relación con el
quier persona podrá acceder al cambio de nombre y sexo,
desarrollo progresivo de niños, niñas y adolescentes y el de-
sino solo aquellas personas que acrediten ante el tribunal
recho a ser escuchados67 en el marco de actuaciones legales
la incongruencia entre el sexo asignado en el registro y el
que podrían llegar a afectarles, y que dicen directa relación
nombre, la apariencia, y la vivencia física del cuerpo. Por otra
con su sexualidad e identidad de género y al derecho de los
parte, el propio proyecto contempla normas y sanciones di-
padres sobre la educación y formación de sus hijos.
rigidas a evitar un mal uso de la normativa; por ejemplo, el
artículo 8º del proyecto, en sus incisos segundo y cuarto,
Candidaturas
de personas trans
señala que no se alterarán los derechos y obligaciones jurídicas que correspondan a la persona con anterioridad (inciso
segundo), y la utilización fraudulenta del nuevo nombre para
El reconocimiento efectivo de los derechos de las personas
eximirse de obligaciones contraídas con anterioridad será
trans tiene incidencia en materia de participación política.
sancionado (inciso cuarto).
Los Principios de Yogyakarta destacan el derecho a la partici-
Así, el proyecto de ley consagraría, de aprobarse, un meca-
pación en la vida pública indicando que “[t]odas las personas
nismo de solicitud de cambio de nombre y sexo registral
que sean ciudadanas gozarán del derecho a participar en
efectivo. El artículo 4 inciso séptimo del proyecto de ley, por
la conducción de los asuntos públicos, incluido el derecho
su parte, establece que en ningún caso podrá el tribunal
decretar de oficio que se realicen exámenes ante el Servi-
65 Como el principio de igualdad y no discriminación (Art. 1.1 y 24
CADH; 26 PIDCP), el derecho a la integridad personal (Art. 5
CADH; Art. 7 PIDCP) y el derecho a la vida privada específicamente
el derecho a la autonomía (Art. 11 CADH; 17 CADH).
66 Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
67 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 12 “El derecho del niño a ser escuchado”, 20 de julio de 2009, CRC/C/CG/12.
cio Médico Legal u otra institución de salud para formar su
convencimiento sobre la solicitud.
En definitiva, la práctica desarrollada por los tribunales en la
actualidad de exigir intervenciones quirúrgicas o tratamien-
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4. ejercicio-de-derechos
- 1. Ejercicio de derechos sin discriminación 1. 2. 3. 4. 5. Personas privadas de libertad y reinserción social Derechos de las personas jóvenes Pueblos indígenas en contextos urbanos Derechos de las personas migrantes Derechos de las personas trans
- 3. 1 Personas privadas de libertad y reinserción social Fotografía: Enrique Cerda
- 5. Personas privadas de libertad y reinserción social Antecedentes 1 Las condiciones de flagrante deterioro de las cárceles en Chile son motivo de preocupación permanente del INDH, Chile es de los países de la región que cuenta con tasas más el que ha realizado desde su instalación en el año 2010, altas de encarcelamiento de personas (International Centre diversas acciones a los fines de monitorear las condiciones for Prison Studies) . Los estudios muestran que la prisión, carcelarias y promover el respeto a los derechos humanos como herramienta principal de lucha contra la delincuencia, de las personas privadas de libertad. Un nuevo ejemplo de no es una política eficaz, y además contribuye al deterioro de este deterioro fue el incendio ocurrido en la cárcel de Qui- los vínculos de las personas privadas de libertad, en la medida llota el 13 de agosto de 2013, el cual dejó a 24 internos en que los aísla aún más del contexto social que podría darles heridos y consumió varios módulos del penal, recordando la eventualmente un espacio de integración, formación y de- tragedia de San Miguel y la urgencia de una modernización sarrollo (Wacquant, 2012; Wacquant, 2010; Comfort, 2008). del sistema penitenciario. Dicho incidente dejó en eviden- Uno de los ámbitos de especial relevancia de cualquier po- cia nuevamente la situación de hacinamiento que afecta a lítica pública que persiga disminuir la delincuencia callejera ciertos recintos carcelarios, así como también la necesidad a corto, mediano y largo plazo, dice relación con las opor- de cambios estructurales que permitan otorgar una debida tunidades de reinserción social de las personas privadas de protección a los derechos humanos de las personas priva- libertad, a los fines de que al salir de prisión puedan buscar das de libertad, y a los de las personas que trabajan en el un trabajo y rearmar sus vidas con mayores y mejores he- sistema penitenciario. rramientas. En este sentido, la Comisión IDH ha señalado En este contexto se deben destacar los esfuerzos realiza- que “[R]esulta fundamental que la privación de libertad ten- dos por el Ministerio de Justicia, que en mayo de 2013 dio ga objetivos bien determinados, que no puedan ser exce- lugar a la primera sesión del Consejo para la Nueva Política didos por la actividad de las autoridades penitenciarias ni Penitenciaria, en el cual la Ministra Patricia Pérez realizó un aún bajo el manto de poder disciplinario que les compete balance de la gestión de modernización de Gendarmería y y, por tanto, el recluso no deberá ser marginado ni discrimi- presentó la nueva perspectiva adoptada por el Ministerio, nado sino reinsertado en la sociedad. En otras palabras, la la cual tiene como directriz “el respeto de los DDHH de práctica penitenciaria deberá cumplir un principio básico: no las personas privadas de libertad, la disminución de la so- debe añadirse a la privación de libertad mayor sufrimiento brepoblación en las cárceles y el esfuerzo por incorporar del que ésta representa. Esto es, que el preso deberá ser programas laborales y educativos al interior de los recintos tratado humanamente, con toda la magnitud de la dignidad penitenciarios”2. A ello se suman los cambios desarrollados de su persona, al tiempo que el sistema debe procurar su por Gendarmería de Chile, destacándose los programas y 1 reinserción social” (Comisión IDH, 2011). 1 De acuerdo con cifras del 2011, la tasa es de 305 personas por cada 100.000 habitantes. 2 Sesionó por primera vez en el año el Consejo para la Nueva Política Penitenciaria, www.minjusticia.gob.cl/n1238_22-05-2013.html 115
- 6. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / personas privadas de libertad y reinserción social planes de capacitación y especialización para funcionarios/as el delito como una manera de garantizar la seguridad social. implementados por la recientemente creada Unidad de De- Luego, la regla 59 señala específicamente que, en el marco rechos Humanos. de un régimen penitenciario, se deben considerar las necesidades de los individuos y brindar un tratamiento particular En años anteriores, el INDH revisó algunos aspectos de la a través de diversos medios de asistencia, los cuales pueden situación de las personas privadas de libertad, en particu- ser de carácter “curativos, educativos, morales, espirituales lar sobre condiciones carcelarias (INDH, 2011). Este año se y de otra naturaleza…”. Por su parte, la regla 60.2 hace analizan las medidas orientadas a la reinserción en la socie- referencia directa al deber del Estado en torno a garantizar dad de las personas privadas de libertad. Para ello se hará un retorno progresivo a la vida en sociedad y la importancia una revisión de los principales estándares internacionales y de desarrollar una intervención durante el cumplimiento de de los programas de reinserción desarrollados por el Estado la pena con el fin de preparar el retorno al medio libre. de Chile. La regla 61 destaca la necesidad de desarrollar una política de rehabilitación en la cual participen diversos actores, alu- Estándares internacionales de derechos humanos y normativa nacional diendo al principio de cooperación entre organismos de la comunidad y los establecimientos penitenciarios. A ello se suma el rol de apoyo que cabe a la familia de la persona privada de libertad, el cual deberá ser propiciado por el recinto Diversos tratados internacionales de derechos humanos penitenciario a través de los trabajadores sociales. ratificados y vinculantes para el Estado de Chile consagran A las reglas descritas se suman los Principios y Buenas Prác- normas específicas respecto de las obligaciones en mate- ticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Liber- ria de reinserción y rehabilitación. El Pacto Internacional de tad en las Américas4. Específicamente el Principio XIII refe- Derechos Civiles y Políticos consagra, en su artículo 10.3, rente a la educación y actividades culturales señala que “Las que “El régimen penitenciario consistirá en un tratamien- personas privadas de libertad tendrán derecho a la educa- to cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación ción, la cual será accesible para todas las personas, sin discri- social de los penados”. Lo señalado supone la obligación minación alguna, y tomará en cuenta la diversidad cultural y para el Estado de adoptar medidas necesarias para asegurar sus necesidades especiales. (…) Los Estados Miembros de la reincorporación de la persona privada de libertad a la la Organización de los Estados Americanos promoverán en sociedad y a su comunidad. Esta norma se ve reforzada por los lugares de privación de libertad, de manera progresiva lo establecido en las Reglas mínimas para el tratamiento de y según la máxima disponibilidad de sus recursos, la ense- los reclusos, las cuales establecen directrices para una buena ñanza secundaria, técnica, profesional y superior, igualmente organización penitenciaria y un tratamiento respetuoso y accesible para todos, según sus capacidades y aptitudes (…) digno para los encarcelados/as3. Destacan particularmente a fin de promover la reforma, la readaptación social y la re- en materia de reinserción y rehabilitación las reglas consagradas entre los números 58 y 61 que reproducen el fin habilitación de las personas privadas de libertad”. de las medidas privativas de libertad y el régimen aplicable. Respecto de la situación particular de las personas privadas En particular, la regla 58 dice relación con la justificación de de libertad pertenecientes a pueblos indígenas, el Convenio la medida privativa de libertad indicando como fin último 169 (OIT) establece en el artículo 10: “Cuando se impon- el “proteger a la sociedad contra el crimen”. En efecto, la gan sanciones penales previstas por la legislación general a norma destaca la necesidad de prevenir la reincidencia en miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales”. 3 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. 4 Documento aprobado por la Comisión en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008. 116
- 7. 1 En la medida en que la sanción penal tiene como fin lograr con los objetivos de favorecer la integración del ex recluso la reinserción social de las personas, el Estado debería con- a la sociedad y de mejorar la seguridad pública”7. Existen templar planes de reinserción que observen la etnicidad del diversas concepciones sobre qué debe entenderse por la sujeto con el fin de diseñar e implementar un programa palabra “reinserción”. A nivel doctrinario se afirma que “en que considere las implicancias culturales, lo que no existe la literatura se encuentra que el concepto puede, al menos, a la fecha. tener tres sentidos: uno de corte valórico que remite a la necesidad de insertar y aceptar en la sociedad libre, a una Por su parte, la Constitución Política de la República con- persona que ha infringido la ley; otro que habla de presta- sagra normas sobre aspectos esenciales de la privación de ciones de servicios que permitan a los exreclusos acceder libertad, mas no contiene referencia directa a la reinserción a facilidades sociales en su regreso a la comunidad; y un o rehabilitación de las personas condenadas5. Por su parte, tercero que da cuenta de un proceso dinámico bidireccional la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile señala en su ar- en que la persona regresa a la vida en libertad, al mismo tículo 1 que “Gendarmería de Chile es un Servicio Público tiempo que la sociedad (entendida como un conglomerado dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene por finali- de agencias públicas, privadas y sociedad civil) facilita dicho dad atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las proceso. En un intento por integrar las diferentes nociones, personas que por resolución de autoridades competentes, por reinserción puede entenderse tanto el sentido social de fueren detenidas o privadas de libertad y cumplir las demás integración a la sociedad de personas que han infringido la funciones que le señale la ley”. De la misma forma el Re- ley, así como las prácticas que lo facilitan y las instituciones y glamento de establecimientos penitenciarios, en su artículo personas que inciden y participan en ella” (Villagra Pincheira, 10, determina los principios que rigen la organización de los 2008). Por su parte, en relación con el concepto de rehabi- recintos carcelarios, destacando en el ámbito de reinserción litación, la doctrina afirma que “cuando se aplica al contexto y rehabilitación el consagrado en la letra b) que indica que criminal el término debería utilizarse solo para situaciones “el desarrollo de actividades y acciones tendientes a la re- como la rehabilitación respecto de un consumo de drogas, inserción social y disminución del compromiso delictivo de por ejemplo. De modo contrario, su uso amplio e indife- los condenados”6. renciado alude, finalmente, a la idea positivista de criminal Antes de abordar la situación a nivel nacional es necesario como sinónimo de enfermo social al que se debe rehabilitar precisar algunos conceptos. Si bien se suelen utilizar los tér- para volver normal” (Villagra Pincheira, 2008). minos reinserción y rehabilitación indistintamente, incluso Así, el concepto de reinserción no debe analizarse en forma como sinónimos, cada uno de ellos alude a distintos tipos aislada, dado que uno de sus principales propósitos se refie- de intervención con diferentes propósitos, en los cuales se re a evitar la reincidencia delictiva, y de esa forma alcanzar aprecian diversas conceptualizaciones a nivel doctrinario. la seguridad pública. El nexo entre reinserción y reinciden- La reinserción social ha sido definida como “Un proceso cia no es lineal: “la reincidencia delictiva –en tanto indicador sistemático de acciones que se inician desde el ingreso mayoritariamente utilizado para la evaluación de estrategias de una persona a la cárcel y continúan con posterioridad de reinserción– ha demostrado ser un factor complejo, mul- a su retorno a la vida libre. Este proceso busca incidir en ticausal y multivariado. (…) En la medida que el diseño de la mayor cantidad de factores individuales y sociales que estrategias de reinserción sea una labor planificada, estructu- puedan haber colaborado con el involucramiento de una rada y participativa, aumentan las probabilidades de éxito en persona en actividades delictuales. La reinserción cumple la obtención de logros en el mediano y largo plazo” (Villagra Pincheira, 2008). Cabe entonces destacar la necesidad de 5 Algunas Constituciones contienen referencias expresas a la finalidad de las penas privativas de libertad. Por ejemplo: Constitución de la República Oriental del Uruguay, art.26; Constitución del Perú art. 139.22; Constitución de los Estados Unidos Mexicanos art. 18. 6 Decreto 528 de 21 de agosto de 1998, última modificación de 20 de diciembre de 2011. 7 Sistematización de la experiencia año 2012, Mesa de trabajo intersectorial por la reinserción social y laboral de personas que infringen la ley penal. 117
- 8. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / personas privadas de libertad y reinserción social establecer lineamientos claros para los programas de rein- representa una cifra marginal del presupuesto de la institu- serción, con una institucionalidad adecuada, una participa- ción. El presupuesto asignado el año 2012 financió la ejecu- ción integral de los diferentes actores de la comunidad y ción de nueve programas de reinserción (seis con la base adecuada para las distintas etapas del proceso. presupuestaria y tres con presupuesto adicional). A lo anterior se suman también aportes externos provenientes de convenios de colaboración con otras instituciones estatales, Situación nacional: sistemas y programas de intervención como el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE), el Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo Los programas de reinserción y rehabilitación son desarrolla- de Drogas y Alcohol (SENDA) y el Servicio Nacional de dos por la Subdirección Técnica de Gendarmería que “tiene Menores (SENAME). Adicionalmente, el Ministerio de Edu- su énfasis enfocado en contribuir a mejorar la gestión peni- cación (MINEDUC), el Consejo Nacional de la Cultura y las tenciaria, a través de una efectiva reinserción social de los Artes (CNCA) y el Instituto Nacional del Deporte (IND) infractores de ley, mejorando de esta forma los índices de ejecutan labores vinculadas a la reinserción y rehabilitación. reincidencia, comprometiendo un trato digno de las personas privadas de libertad y en el respeto y promoción de los degrada por subdepartamentos y unidades, estas son: el Depar- Departamento de reinserción al sistema abierto tamento de Reinserción al Sistema Abierto, el Departamento Este departamento tiene a su cargo el control y gestión de de Reinserción al sistema cerrado, el Departamento Post los programas de atención y asistencia de las personas con- Penitenciario, el Departamento de Monitoreo Telemático, la denadas que están sujetas a algunas de las formas de cum- Unidad de Protección y Promoción de los derechos humanos plimiento consagradas en la Ley Nº 18.216 sobre “medidas y la Unidad de estadísticas. Cada uno de los departamentos alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad”, tiene a su cargo la implementación de determinados progra- normativa vigente desde 1983 que fue modificada el año mas según el sistema al cual se encuentre sujeto el interno/a. 2012 por la Ley Nº 20.603. La normativa señalada contempla En la práctica, que sea Gendarmería la institución encargada seis penas sustitutivas a la privación de libertad: i) la remisión de los programas de reinserción ha sido cuestionado por di- condicional, ii) la reclusión parcial, iii) la prestación de servi- versas razones (Droppelmann, 2012). Por una parte, la prin- cios en beneficio de la comunidad, iv) la libertad vigilada, v) cipal función de Gendarmería es garantizar la seguridad al la libertad vigilada intensiva y vi) la expulsión. Si bien la ley interior de los recintos carcelarios, quedando relegada a un se encuentra vigente, para que tenga una implementación segundo plano su función resocializadora; por otra, desde un efectiva y las personas puedan acceder a las penas sustituti- punto de vista presupuestario y de infraestructura, se prio- vas de la prisión es necesaria la modificación del reglamen- riza enfrentar situaciones de seguridad y hacinamiento en to que regula la implementación de la Ley Nº 18.216. Esta desmedro de políticas y programas de resocialización. Con- modificación es urgente, pues la Ley Nº 20.603 establece forme a lo señalado en la Memoria 2012 de la Subdirección penas más favorables para las personas privadas de libertad Técnica de Gendarmería sobre Programas y Acciones de que las actualmente existentes, lo que permitiría cumplir con Reinserción, el presupuesto asignado a los programas de el mandato constitucional de aplicar la ley que favorezca a rehabilitación y reinserción social fue de M$9.354.733 que la persona afectada por el proceso penal, aunque haya sido representan el 3,48% del presupuesto total de Gendarme- promulgada con posterioridad a los hechos que originaron ría8; el presupuesto ejecutado ascendió a M$10.269.363. la condena. En efecto, la asignación presupuestaria en esta materia El sistema abierto contempla diversos programas que son rechos humanos” (GENCHI, 2012). La Subdirección está inte- ejecutados a través de los centros de reinserción social. Entre ellos se distinguen el de Libertad Vigilada de Adulto 8 El Presupuesto total ascendió a la suma de M$268.349.506 118
- 9. uno dirigido a condenados por violencia contra su pareja en contexto intrafamiliar, y programas de capacitación laboral y nivelación de estudios sumados a la colocación laboral de REGIÓN trabajo dependiente e independiente. Arica Parinacota Tarapacá Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaíso O’Higgins Maule Biobío La Araucanía Los Ríos Los Lagos Aysén Magallanes Metropolitana Total Nacional La cantidad de personas privadas de libertad que potencialmente se vería beneficiada con las medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad, según un estimado elaborado por Gendarmería para los próximos cuatro años, sería: Cuadro 1 cantidad de personas que podría prestar servicios en beneficio de la comunidad REGIÓN Arica Parinacota Tarapacá Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaíso O’Higgins Maule Biobío La Araucanía Los Ríos Los Lagos Aysén Magallanes Metropolitana Total Nacional 2013 140 199 524 150 203 779 269 443 411 139 128 253 51 292 2.076 6.055 PROYECCIÓN PSBC 2014 2015 104 122 351 99 143 626 213 325 318 103 112 196 38 203 1.562 4.515 99 106 338 96 139 645 210 321 320 97 113 199 35 202 1.583 4.504 1 Cuadro 2 cantidad de personas que podría beneficiarse con reclusión parcial (LVA), el de intervención especializada a ofensores sexuales, 2016 2013 149 16 395 129 231 565 585 489 501 503 152 291 72 96 2.149 6.323 RECLUSIÓN PARCIAL 2014 2015 104 122 351 99 143 626 213 325 318 103 112 196 38 203 1.562 6.670 99 106 338 96 139 645 210 321 320 97 113 199 35 202 1.583 7.021 2016 100 99 347 99 145 689 213 332 335 94 119 209 35 211 1.667 7.370 Nota: promedio por año de internos condenados vigentes a una fecha de corte, provenientes de reclusión nocturna. 100 99 347 99 145 689 213 332 335 94 119 209 35 211 1.667 4.695 Fuente: Gendarmería de Chile, Oficio N°1457 de fecha 1 de octubre de 2013, en respuesta al INDH. Cuadro 3 cantidad de personas que podría beneficiarse con libertad vigilada REGIÓN Arica Parinacota Tarapacá Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaíso O’Higgins Maule Biobío La Araucanía Los Ríos Los Lagos Aysén Magallanes Metropolitana Total Nacional Nota: promedio por año (modelo con artículo 12). Fuente: Gendarmería de Chile, Oficio N°1457 de fecha 1 de octubre de 2013, en respuesta al INDH. 2013 12 12 158 31 119 206 149 137 163 85 1 31 7 19 683 1.813 libertad vigilada 2014 2015 12 14 178 33 129 224 164 149 183 95 1 32 8 19 766 2.007 12 17 196 36 139 245 179 161 198 105 2 33 10 19 849 2.201 2016 12 19 217 38 149 264 194 172 214 115 2 33 11 19 933 2.392 Nota: promedio por año, población que pasaría a libertad vigilada, compuesta por remisión condicional de la pena por delitos de manejo en estado de ebriedad causando lesiones o muerte y microtráfico, entre 541 días y 3 años y la población LVA de 2 a 3 años. Fuente: Gendarmería de Chile, Oficio N° 1457 de fecha 1 de octubre de 2013, en respuesta al INDH. 119
- 10. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / personas privadas de libertad y reinserción social Cuadro 4 cantidad de personas que podría beneficiarse con libertad vigilada intensiva REGIÓN Arica Parinacota Tarapacá Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaíso O’Higgins Maule Biobío La Araucanía Los Ríos Los Lagos Aysén Magallanes Metropolitana Total Nacional completar la formación educacional es un factor clave para el desarrollo de una política integral de reinserción. Actualmente la demanda educacional es atendida a través de 83 unidades educativas10; de ellas, 58 imparten educación por LIBERTAD VIGILADA INTENSIVA 2013 2014 2015 2016 234 360 593 351 468 1.600 1.109 748 1.567 481 274 553 98 128 6.206 14.770 246 391 634 381 507 1.736 1.212 782 1.674 520 278 589 103 131 6.754 15.938 259 422 676 410 546 1.871 1.314 813 1.782 561 283 626 108 133 7.304 17.108 medio de “escuelas” o “liceos” ubicados al interior de los re- 272 452 718 439 585 2.006 1.418 847 1.888 600 289 663 113 137 7.856 18.283 cintos penitenciarios (GENCHI, 2012). La posibilidad de ingresar a las unidades educativas, por regla general, depende de los cupos disponibles. Por su parte, la disponibilidad tiene directa vinculación con la capacidad física de los recintos. En cuanto a los requisitos, estos también varían dependiendo de la Unidad Penitenciaria; en efecto, el INDH ha constatado que “en algunos establecimientos todos/as los/as internos/as que quieran ingresar pueden hacerlo, de acuerdo con la disponibilidad de cupos11. En otras unidades, al igual que para los talleres, se exige ‘conducta’” (INDH, en prensa). En relación con el acceso efectivo a los programas de educación, el número de internos/as que durante el 201312 accedió a ellos asciende a 16.566 personas, que desagregada por sexo Nota: promedio mensual por año de las poblaciones con remisión condicional entre 541 días y 3 años (VIF y sexuales), LVA de 2 a 5 años (VIF y sexuales), LVA de 3 a 5 años (excluye VIF y sexuales). corresponde a 1.636 mujeres y 14.935 hombres. Además, al analizar la ubicación geográfica de los internos/as que tienen Fuente: Gendarmería de Chile, Oficio N°1457 de fecha 1 de octubre de 2013, en respuesta al INDH. acceso a los programas educativos, la oferta se concentra en la Región Metropolitana, el 40,09% (654 mujeres) en el caso de las mujeres y el 26,68% (8.985 internos) en el caso Departamento de reinserción al sistema cerrado de los hombres13. En cuanto al acceso a la educación superior, el año 2012 un total de 1.005 internos (9,1% fueron Este Departamento tiene la responsabilidad de coordinar mujeres y 90,9% hombres) rindieron la Prueba de Selección los programas dirigidos a la población que se encuentra Universitaria (PSU), los que representan el 1,04% del total cumpliendo condena privativa de libertad. Para ello se de- de la población penal. Los puntajes ponderados obtenidos sarrollan acciones en el ámbito de educación, capacitación, fueron bajos, incluso por debajo de la línea mínima exigida trabajo e intervención psicosocial. Específicamente en mate- por el Consejo de Rectores de Universidades Chilenas de ria educacional, la oferta se basa en los planes de educación 450 puntos. En efecto, “el 91,6% de los/as alumnas, lograron de adultos del Ministerio de Educación, que contemplan puntajes iguales o inferiores a los 450 puntos, mientras tanto formación básica como media, y que son implementados a través de Centros Educativos al interior de los re- 10 La Cuenta Pública de Gendarmería de Chile 2012 indica que en materia de educación penitenciaria existen 83 unidades educativas, mientras la Memoria Programas y Acciones de Reinserción de la Subdirección Técnica de 2012 señala que la demanda educacional es atendida a través de 98 establecimientos educacionales. 11 Es necesario destacar que los cupos disponibles no siempre se correlacionan con el número de internos/as del establecimiento penitenciario. Por ejemplo, en el CDP Santiago Sur la oferta existente en materia educacional es insuficiente, ya que permite otorgar posibilidades de estudio solo al 12% de la población albergada. 12 Considera Población Penal Imputados y Condenados con Matrícula en el proceso educación 2013 entre los meses de enero y julio. 13 Gendarmería de Chile. Oficio Nº 1457 de fecha 1 de octubre de 2013, en respuesta al INDH. cintos penitenciarios del país. Analizando la población carcelaria sujeta a régimen cerrado, equivalente a 47.937, solo 1.585 tienen escolaridad superior (3,31%). La mayoría tiene escolaridad media (23.395 personas) o básica (22.252 personas) y 579 personas no tienen ninguna clase de instrucción formal9. Por lo tanto, el desarrollo de programas para 9 Gendarmería de Chile. Oficio Nº 1457 de fecha 1 de octubre de 2013, en respuesta al INDH. 120
- 11. 1 el 6,2 logró puntajes entre los 451 y 500 puntos y el 2,2% no se origina por medio de una postulación, sino a raíz de la de nuestros postulantes logró puntajes iguales o superiores proposición por parte de funcionarios de Gendarmería que a los 501 puntos. Los promedios por cada prueba rendida integran el Consejo Técnico del Recinto Penitenciario. La corresponden a 347 en Lenguaje, 357 en Matemáticas y práctica descrita fue modificada a partir de mayo de 2011, 363 en Puntaje Ponderado” (GENCHI, Memoria Programas con la adopción del Reglamento que establece un estatuto y Acciones de Reinserción. Subdirección Técnica, 2012). En laboral y de formación para el trabajo penitenciario que en definitiva las cifras reflejan las dificultades para superar des- su Artículo 7 señala que “la formación para el trabajo será ventajas previas y poder acceder a la educación superior. aquella dirigida al sujeto que se encuentra bajo el control de Sin perjuicio de la existencia de programas de nivelación Gendarmería, destinada a crear o preservar hábitos labo- educacional y para completar estudios, el resultado final del rales y/o sociales en el trabajador, reforzando su identidad proceso educativo es insatisfactorio. personal y prosocial, con la finalidad de lograr su reinserción social. Esta actividad será fomentada por la Administración En cuanto a la capacitación laboral, esta se desarrolla a tra- Penitenciaria y se ajustará a la oferta programática de cada vés de cursos con la modalidad SENCE, que son licitados establecimiento”15. para ser ejecutados a través de los Organismos Técnicos de capacitación (OTEC)14. Las capacitaciones abordan múltiples En relación con el acceso a programas de actividades remu- materias y tienen diversa duración. A modo de ejemplo, el neradas al interior de los establecimientos penitenciarios, en año 2012 se desarrollaron en todo el país un total de 112 la práctica es limitado en virtud de razones de infraestructu- cursos de formación y/o capacitación laboral, siendo bene- ra y por la escasa oferta existente. Al respecto, el artículo 18 ficiados 4.215 internos (11,9% mujeres y 88% hombres) del Reglamento referente al estatuto laboral señala “Podrán (GENCHI, Memoria Programas y Acciones de Reinser- desarrollar actividades productivas aquellas personas some- ción. Subdirección Técnica, 2012). Los cursos fueron so- tidas a prisión preventiva y quienes se encuentren condena- bre mueblería, gasfitería, cor te y confección, electricidad, dos por sentencia judicial firme o ejecutoriada que comple- carpintería, entre otros. Respecto de la forma de selec- ten el correspondiente proceso de selección”. Para que un cionar a las/os internas/os que participan de los cursos de interno/a sea seleccionado el Consejo Técnico considerará formación, estudios han concluido que “la implementación su disposición al trabajo, su salud, los antecedentes sociales y de los cursos de capacitación laboral muestra entonces que de conducta en los casos que corresponda. Según se indica, a estos cursos solo pueden postular aquellos reclusos que no se contemplará el delito cometido ni la duración de la presentan una buena o muy buena conducta, llevan gran pena como factores para la selección de postulantes16. parte de su período de reclusión cumplido, no han cometi- La normativa reglamentaria también regula los aspectos re- do delitos sexuales o de tráfico de drogas y no presentan un feridos a la jornada, las remuneraciones, el ejercicio de otros perfil psicosocial complejo (por ej. adicción a los drogas). Es- derechos de índole laboral, y el funcionamiento de los cen- tos criterios de selección corresponden a aquellos definidos tros de educación y trabajo (CET). El artículo 12 referido al en el Reglamento de recintos penitenciarios para el caso de ausentismo en el trabajo penitenciario señala que las ausen- los beneficios de salida, dando cuenta que el acceso a la ca- cias podrán justificarse cuando la persona esté cumpliendo pacitación laboral, en la práctica, es abordado desde la lógica una sanción disciplinaria. Si bien Gendarmería tiene el deber del castigo, específicamente de los beneficios carcelarios” de velar por el orden al interior de los recintos carcelarios (Cárdenas, 2009). En definitiva, la participación en un curso y el cumplimiento de los deberes por parte de internos e internas, esta situación debe ser analizada toda vez que las medidas disciplinarias constituyen un obstáculo para el 14 Los Organismos Técnicos de Capacitación, OTEC, son instituciones acreditadas por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE) con exclusividad para ejecutar actividades de capacitación que puedan ser imputadas a la Franquicia Tributaria y ser contratadas por el Servicio para la ejecución de cursos financiados con sus recursos públicos. 15 Decreto 943 del Ministerio de Justicia, Aprueba reglamento que establece estatuto laboral y de formación para el trabajo penitenciario. 16 Ibídem. 121
- 12. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / personas privadas de libertad y reinserción social desarrollo de los programas dirigidos a la reinserción. En La página web www.reinsercionsocial.cl fue el resultado este marco debiera apuntarse a establecer sanciones que de labor de la “Mesa de Trabajo Intersectorial por la Re- no afecten la par ticipación en los programas de reinser- inserción Laboral”, que está integrada por los Ministerios ción y capacitación laboral. En definitiva, en el sistema de Justicia y Trabajo, sus servicios dependientes –Servicio cerrado se identifican diversos programas a los cuales Nacional de Menores, Gendarmería de Chile y Servicio Na- los/as internos/as tienen acceso, pero de forma aislada y cional de Capacitación y Empleo– la empresa Telefónica, Paz sin una mirada integradora. Ciudadana y la Sociedad de Fomento Fabril (SOFOFA). En relación con los programas de capacitación laboral y de En cuanto al involucramiento de otros actores sociales en estudios, la Relatoría para las personas privadas de libertad los procesos de reinserción, cabe destacar el trabajo desa- de la Comisión IDH ya había señalado en su visita desa- rrollado por organizaciones de la sociedad civil, como por rrollada el año 2008, que “más allá de la iniciativa positiva ejemplo Fundación Paz Ciudadana y Paternitas19. A modo que constituyen los Centros de Estudio y Trabajo (CET), de ejemplo, la Fundación Paternitas implementa un conjunto continúan existiendo serias deficiencias y limitaciones en los de programas orientados a la prevención, rehabilitación y programas de readaptación social, incluyendo el limitado reinserción, y recientemente ha creado el programa Paterni- porcentaje de la población carcelaria que tiene acceso a los tas Familia, específicamente dirigido a desarrollar planes de programas de los CET” . trabajo de reinserción sociolaboral por medio de un forta- 17 lecimiento de la red familiar del/a interno/a. Cabe valorar que en mayo de 2013, el Ministerio de Justicia presentó un nuevo portal de empleos para la reinserción Si bien existen variados programas en los distintos sistemas, laboral de personas privadas de libertad, el cual tiene por no se cuenta con estudios que señalen el impacto de dichos objetivo brindar información a las empresas que deseen programas en la práctica. Es esencial contar con un sistema consultar respecto de la oferta laboral existente entre la de evaluación al momento de ingreso a los recintos peni- población penal . tenciarios y, a partir de ello, formular una estrategia de inter- 18 vención integral conforme a las necesidades de la persona. En el lanzamiento del portal, el Ministerio de Justicia formu- Considerando la acotada cobertura de los programas de ló un llamado al sector empresarial a participar de la inicia- reinserción, la mayoría de las personas que salen al medio tiva, afirmando que “esta página web pretende ser un punto libre, tal como lo muestra el cuadro 5, no reciben durante de encuentro para los empresarios que quieran apostar por el cumplimiento de su pena ningún tipo de capacitación o la reinserción. Actualmente, han ingresado más de 700 per- formación que facilite su reintegración a la sociedad. sonas que han pasado por un proceso de intervención y de capacitación y que están disponibles para ser contratadas. Otro cambio implementado durante febrero del año 2013 Cuando nosotros apostamos por la reinserción social y la- fue el reemplazo del antiguo Programa Intramuros (PAC) boral, no solamente estamos beneficiando a esa persona y a por el Programa de Prestaciones para la Reinserción So- su familia, sino a la sociedad completa. Porque una persona cial. Según la información proporcionada por Gendarmería, que abandona el camino del delito y aprende a trabajar, nos esta nueva iniciativa tiene la pretensión de constituirse en asegura mayor seguridad social en nuestro país. Hago una “el programa medular en materia de reinserción social en el invitación a sumarse a esta iniciativa, así como muchos otros Sistema Cerrado, esto debido a la incorporación de los ejes empresarios, y apostar por la reinserción social que se basa psicosocial, laboral, educacional, recreación, cultura y depor- en la confianza y en oportunidades de cambiar el rumbo”. te, dentro de su oferta programática”20. 17 http://www.cidh.org/Comunicados/Spanish/2008/39.08sp.htm 18 Ministerio de Justicia 19 Algunos de los programas son: La Casa de Acogida para hijos de padre y madre presos. Programa Adolescentes para jóvenes vulnerables de la comuna de Recoleta. Comunidad Terapéutica El Monte; trabaja en rehabilitación de drogadicción adultos. 20 Gendarmería de Chile. Oficio Nº 1457 de fecha 1 de octubre de 2013, en respuesta al INDH. 122
- 13. 1 Actualmente, la población penal en régimen cerrado ascien- Social durante el año 2013, lo que equivale al 12,25% del de a 48.153. Si se desagrega la cifra por sexo, 3.832 son total de beneficiadas, mientras los hombres que han tenido mujeres y 44.321 son hombres. Conforme a las cifras del acceso son 4.080, es decir, el 87,75% de los beneficiados. año 2013, en el caso de las mujeres, 570 internas han teni- De acuerdo con estas cifras, cerca del 10% de la población do acceso al Programa de Prestaciones para la Reinserción carcelaria ha tenido acceso a programas de reinserción21. Cuadro 5 número de personas privadas de libertad que han participado del Programa de Prestaciones para la Reinserción Social durante el año 2013. REGIÓN / ESTABLECIMIENTO PENAL De Arica y Parinacota SEXO Femenino Masculino Total general REGIÓN / ESTABLECIMIENTO PENAL Del Biobío 361 392 65 75 C.C.P. de Coronel 10 10 C.D.P. de Lebu 31 31 6 12 C.D.P. de Mulchén 19 19 C.D.P. de San Carlos 29 29 32 C.D.P. de Yumbel 12 12 C.P. de Concepción 13 179 192 2 10 12 25 25 C.C.P. de Coyhaique 12 12 C.D.P. de Chile Chico 3 3 360 282 360 C.C.P. de Chillán 23 180 203 C.C.P. de Chañaral 5 21 26 C.C.P. de Copiapó 10 117 127 8 42 50 10 73 83 C.D.P. de Vallenar De Coquimbo C.D.P. de Illapel C.D.P. de Ovalle De La Araucanía 2 30 8 43 199 C.D.P. de Los Ángeles 51 8 207 C.C.P. de Nueva Imperial 9 72 42 42 C.D.P. de Pitrufquén 16 Del General Carlos Ibáñez del Campo 72 C.D.P. de Angol CDP Arauco 9 C.C.P. de Temuco 16 C.D.P. de Villarrica 8 42 De los Lagos 3 152 155 C.C.P. de Osorno 3 98 101 24 24 30 30 C.D.P. de Ancud C.D.P. de Castro De los Ríos C.P. de Punta Arenas 53 64 65 C.C.P. de Santa Cruz C.D.P. de Peumo Del Maule 16 53 C.P.F. de Talca Metropolitana 40 21 419 483 2 30 32 15 60 75 C.C.P. de San Felipe 26 26 C.D.P. de Limache 30 30 C.D.P. de Quillota 5 31 42 242 100 116 116 75 75 22 22 220 4 1.635 1.855 C.C.P. de Colina I 320 320 C.C.P. de Colina II 325 325 C.D.P. de Puente Alto 220 220 C.D.P. de Santiago Sur 697 697 C.D.P. de Talagante C.P.F. de Santiago Total general 36 C.P. de Valparaíso 173 96 C.C.P. de Curicó 21 64 30 486 C.C.P. de Linares 146 30 460 173 C.C.P. de Cauquenes 53 106 26 C.C.P de Talca 167 C.C.P. de San Antonio 53 1 C.C.P. de Rengo 16 61 C.C.P. de Los Andes 148 53 53 De Valparaíso 147 17 C.D.P. de Pozo Almonte 1 33 106 C.C.P. de Iquique 10 33 De Magallanes y Antártica Chilena De Tarapacá 10 17 C.C.P. de Río Bueno C.E.T. de Valdivia Del Libertador Bernardo O’Higgins 18 6 C.D.P. de Puerto Aysén 50 18 C.C.P. Victoria Total general 31 282 78 De Atacama Femenino Masculino 10 78 C.P. de Arica SEXO 284 73 73 220 220 570 4.080 4.650 Fuente: Departamento de Reinserción Social en el Sistema Cerrado. Oficio N°1457 de fecha 1 de octubre de 2013, en respuesta al INDH. 21 Gendarmería de Chile. Oficio Nº 1457 de fecha 1 de octubre de 2013, en respuesta al INDH. 123
- 14. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / personas privadas de libertad y reinserción social Bibliografía Observaciones generales Del panorama descrito se observa la existencia de diversos Cárdenas, A. (2009). Trabajo Penitenciario en Chile. programas orientados a entregar herramientas para la rein- Comfort, M. (2008). Doing time together. Love and family in the serción y de esa forma evitar la reincidencia. Se hace paten- shadow of the prison. University of Chicago Press. te que la problemática requiere de una nueva perspectiva en la medida que el acceso a los programas se aplica en Droppelmann, C. (14 de marzo de 2012). Elementos clave en la práctica como un beneficio más que como un derecho. la rehabilitación y reinserción de infractores de ley en Chile. Es determinante la configuración de una política de rein- Conceptos. Fundación Paz Ciudadana. serción y rehabilitación que tenga un alcance mayor, que GENCHI. (2012). Cuenta Pública Gendarmería de Chile 2012. potencie la colaboración entre el Estado y los organismos Recuperado el 19 de octubre de 2013, de http://html. de la sociedad civil que trabajan en la materia, y cuya imple- gendarmeria.gob.cl/doc/Cuenta_Publica_2012.pdf mentación sea responsabilidad de una nueva institución, que GENCHI. (2012). Memoria Programas y Acciones de Reinserción. además debiera desarrollar procesos de evaluación sobre Subdirección Técnica. los programas y su efectividad. En la actualidad la cantidad de internos/as que logran acceder y beneficiarse por estos INDH. (en prensa). Estudio sobre condiciones carcelarias sobre la programas es marginal en relación con la totalidad de la base del plan de visitas de cárceles. Santiago de Chile. población privada de libertad. International Centre for Prison Studies. (s.f.). Recuperado el 21 de Respecto de la evaluación de los programas desarrollados octubre de 2013, de www.prisonstudies.org/images/news_ se ha sostenido que “en su diseño, la mayor parte de los events/wppl9.pdf programas considera población penal sin tomar en cuenta Villagra Pincheira, C. (Julio de 2008). Hacia una política su compromiso delictual, y dentro de sus criterios de se- postpenitenciaria en Chile: desafíos para la reintegración de lección se incluyen requisitos de buena conducta peniten- quienes salen de la cárcel. Debates Penitenciarios. ciaria, que tienen dificultades para cumplir los condenados Villagra Pincheira, C. (Enero de 2008). Reinserción: lecciones para con mayor compromiso delictual. Por lo tanto, en la prác- una política pública. Debates Penitenciarios. tica se produce un sesgo de selección que se evalúa negativamente, ya que favorece preferentemente a la población Wacquant, L. (2012). Merodeando las calles. Gedisa. con mediano y bajo compromiso delictual. La excepción lo Wacquant, L. (2010). Las dos caras de un gueto: ensayos sobre constituyen los programas del Ministerio del Interior que marginalización y penalización. expresamente están diseñados para población con alto y mediano compromiso delictual” (Navarro, Espinoza, Ferrada, & Valenzuela, 2012). En definitiva, la política de reinserción requiere de una mirada integral a la hora de ser diseñada e implementada, y su formulación debe basarse en un diagnóstico claro sobre la mejor vía para alcanzar un buen resultado en cada caso particular. Además debe combinarse el actuar de diversos actores estatales y privados con el fin de proporcionar una respuesta efectiva. 124
- 15. 2 DERECHOS de las personas jóvenes Fotografía: Enrique Cerda
- 17. 2 Derechos de las personas jóvenes Antecedentes esto se debe a que la lectura del mundo juvenil se hace principalmente desde el prisma adulto que no suele pro- Según la Organización de las Naciones Unidas, son jóvenes mover la condición de sujetos de derechos de este co- todas aquellas personas que tienen entre 15 y 24 años de lectivo al parcializar “el ser y el hacer de las/os jóvenes ya edad . Este parámetro etario, sin embargo, tiene matices, cam- sea homogenizándolos (la juventud como etapa), estigma- bia y se yuxtapone con otros que se adoptan en función de tizándolos (la juventud como problema o amenaza para ámbitos de preocupación específicos. Así, por ejemplo, para la el orden) o idealizándolos (la juventud como promesa)” Organización Mundial de la Salud (OMS), la adolescencia es la (Pavez, 2005). 1 etapa entre los 10 y 19 años y los jóvenes son el grupo com- Tal realidad se constata en Chile. El actuar de los y las jóve- prendido entre los 15 y los 24 años2. En general, se reconoce nes en la defensa del derecho a la educación ha sido valo- que la juventud no solo tiene que ver con procesos biológi- rado5 y su demanda abrió la configuración de un escenario cos, sino psicológicos, sociales y culturales. La categoría joven de emplazamiento al cumplimiento de los derechos eco- es más que un parámetro etario; se permea de los entornos nómicos y sociales. La movilización de los y las estudian- y las culturas, de las realidades concretas de democracia y tes puso en el debate público la crisis de representación desarrollo, y del grado de reconocimiento de su condición y la necesidad de renovar la política y sus caras6. Al mismo de sujeto de derechos específicos. La categoría joven es una tiempo, son comunes las referencias al individualismo de la construcción social y cultural. El término, indica la Asamblea generación joven actual (Participa, 2004), su desinterés por General de Naciones Unidas, “tiene diferentes significados en la política (INJUV, 2013), y al alto porcentaje de “ni-ni” (ni las diferentes sociedades del mundo. La definición “joven” ha variado constantemente con las fluctuaciones de las circunstancias políticas, económicas y socioculturales”3. 5 El apoyo ciudadano a las movilizaciones estudiantiles fue registrado en varias encuestas. Ver: El Mostrador, “Movilizaciones estudiantiles cuentan con amplio apoyo ciudadano” del 1ero de agosto de 2011 donde se reporta 71% de apoyo a las movilizaciones y 75% de valoración positiva de los/as dirigentes estudiantiles sobre la base de una encuesta de La Tercera; “ADIMARK: 70% aprueba demandas estudiantiles pero 62% rechaza movilizaciones” del 4 de octubre de 2012. 6 Sobre la crisis de representación, Arturo Valenzuela indica que “[e]l desencanto con la política en Chile tiene que ver con lo que puede entenderse como una seria crisis del sistema de representación. Ésta surge cuando los vínculos entre la ciudadanía, que es el soberano en democracia, y las instituciones del poder gubernamental se resquebrajan” (Valenzuela, 2011). Un interesante debate sobre representación y Congreso, ver las memorias del seminario internacional “Comunicación y representación parlamentaria desafíos del informe parlamentario mundial UIP-PNUD” organizado por el Senado, la Cámara de Diputados, el PNUD y la Academia Parlamentaria en octubre de 2012, en www. pnud.cl . Ver también: GARRETÓN, Manuel “Movimiento estudiantil, crisis de la Educación y Solución política: ¿Hacia una refundación del sistema educacional chileno?” Revista UDP. Nº 3. 2006. Las percepciones sociales sobre los y las jóvenes pueden llegar a ser contrapuestas. De acuerdo con varios estudios4 1 Esta definición estadística de Naciones Unidas se encuentra en los documentos que tratan sobre la población joven. Ver: Asamblea General. Programa de Acción para los Jóvenes hasta el año 2000 y años subsiguientes. Resolución A/RES/50/81 del 13 de marzo de 1996, párr. 9. 2 http://www.who.int/topics/adolescent_health/es/ Donas, S. Marco epidemiológico conceptual de la Salud Integral del Adolescente. OPS. OMS, noviembre 1997. 3 Asamblea General. Programa de Acción para los Jóvenes hasta el año 2000 y años subsiguientes, op. cit., párr. 10. 4 Ver, entre otros, Duarte, Klaudio; Colectivo Popular Newence (1994) Juventud popular: el rollo entre ser lo que queremos y ser lo que nos imponen. Lom Ediciones. Santiago; Pavez, Paulina (2005) “Actores en tránsito: hacia la construcción de una noción de juventud en Chile” En: Revista Mapocho, Nº 57, primer semestre de 2005, pág 283-295. 127
- 18. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas jóvenes estudia ni trabaja) entre ellos7. Las imágenes que muestran –en la calle, en las redes sociales, en distintas expresiones del los medios de comunicación sobre este colectivo, en ge- movimiento social y al interior de los propios partidos políti- neral, se construyen sobre prejuicios: en las noticias, gran cos– su interés por formar parte de los debates y acuerdos parte de las veces los delincuentes son jóvenes, aun cuando políticos en función de la profundización de la democracia. del total de casos ingresados al sistema penal, menos del Un indicador en tal sentido es el hecho de que en la elección 4% corresponde a delitos cometidos por menores de 18 parlamentaria de 2013, varios de quienes estuvieron en po- años8. Sobre los y las jóvenes existen diversas percepciones siciones de liderazgo en las manifestaciones estudiantiles de en las que predominan los prejuicios y la desconfianza: así, 2011 y 2012 son candidatos/as9. por ejemplo, en la primera Encuesta Nacional de Derechos El INDH aborda por primera vez en un informe anual la Humanos realizada en 2010 por el INDH, un 80,3% de las realidad de los y las jóvenes como un colectivo específico, personas consideró que “los jóvenes confunden demasiado distinto a la niñez y el mundo adulto, y entendiendo que fácilmente libertad con libertinaje” (INDH, 2011). constituye una categoría en construcción en el campo de El poco interés de los y las jóvenes en la política pareciera que los derechos humanos. En este apartado se da cuenta de ma respalda las visiones pesimistas sobre esta población: en la 7 los estándares de derechos humanos respecto de los y las Encuesta Nacional de Juventud 2012, solo el 19% de las y los jóvenes y se revisa, a partir de la información disponible, ma- jóvenes se sienten interesados o muy interesados en política, nifestaciones de problemas que los aquejan y que expresan al tiempo que el 81% está poco o nada interesado en política. desigualdades en el ejercicio de derechos. Sin embargo, es necesario mirar estos datos en relación con otros indicadores de participación. Según la misma encuesta, Estándares internacionales de derechos humanos 45% de las y los jóvenes ha participado en los últimos 12 meses en alguna organización y 35% ha realizado alguna actividad de ayuda a la comunidad durante el mismo periodo. Los instrumentos internacionales de derechos humanos Se agrega que 23% declara haber participado en algún tipo carecen de mención explícita a los y las jóvenes, excepto de manifestación –la marcha es el tipo de manifestación que respecto de algunos derechos como casarse y fundar una más jóvenes ha logrado convocar– y 61% está de acuerdo familia “a partir de la edad núbil” que establece la Decla- con que las redes sociales son una mejor herramienta que ración Universal de Derechos Humanos (art. 16), el Pacto el voto para dar a conocer las demandas de la ciudadanía de Derechos Civiles y Políticos (art 23, núm. 2 y 3) y la (INJUV, 2012). En sentido similar, en la 2da Encuesta Nacional Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de de Derechos Humanos aplicada por el INDH entre agosto Discriminación a la Mujer (art. 16)10. y septiembre de 2013, del segmento de población entre los Como ámbitos de protección específica, los instrumentos 18 y 29 años, un 57% ha expresado opinión a través de las internacionales indican el deber de los Estados de adoptar redes sociales y 29% ha participado en manifestaciones en los medidas especiales de protección y asistencia en favor de últimos 12 meses (INDH, 2013). Desde las movilizaciones en los niños y adolescentes, sin discriminación alguna. En parti- torno al derecho a la educación iniciada por los/as estudian- cular, se establece la necesidad de proteger a esta población tes secundarios/as a la fecha, los y las jóvenes a lo largo del de la explotación económica y social, y sancionar por ley el país han mostrado en forma reiterada y por distintos canales empleo de niños y adolescentes “en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o corra el 7 Según información de prensa, 24,8% de los/as jóvenes chilenos no estudian ni trabajan: “Chile es el cuarto país con más jóvenes de 15 a 29 años “ni-ni” (que no estudian ni trabajan) entre 34 naciones de la OCDE y el G-20, según el informe de educación liderado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico” (La Segunda, 2013). 8 Datos de Paz Ciudadana procesados a partir de los boletines estadísticos del Ministerio Público (Fundación Paz Ciudadana, 2013). 9 Tal es el caso de Camila Vallejos, Giorgio Jakson, Gabriel Boric, Francisco Figueroa, Karol Cariola, Sebastián Farfán y Daniela López. 10 El Comité de la CEDAW estableció en 18 años la edad mínima para contraer matrimonio tanto para el hombre como para la mujer. Recomendación General Nº 21 sobre la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares (1994), párr. 36 y 37. 128
- 19. 2 riesgo de perjudicar su desarrollo normal” (art. 10 núm. 3 Existe en las observaciones generales referidas especial pre- del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). ocupación por la salud de la población joven, en particular respecto de la salud sexual y reproductiva y la protección Otro grupo de preocupación específica son los menores frente a enfermedades de orden sexual y el VIH/ SIDA. El Co- privados de libertad respecto de los cuales el Pacto de De- mité de los Derechos del Niño señaló que “los Estados Par- rechos Civiles y Políticos establece que “2.b) Los menores tes deberían facilitar a los adolescentes acceso a información procesados estarán separados de los adultos y deberán ser sexual y reproductiva, con inclusión de la planificación familiar llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeri- y de los contraceptivos, los peligros de un embarazo precoz, dad posible para su enjuiciamiento…3. El régimen peniten- la prevención del VIH/SIDA y la prevención y tratamiento de ciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial las enfermedades de transmisión sexual (ETS). Además, los será la reforma y la readaptación social de los penados. Los Estados Partes deberían garantizar el acceso a información menores delincuentes estarán separados de los adultos y adecuada, independientemente de su estado civil y de que serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y tengan o no el consentimiento de sus padres o tutores. Es condición jurídica” (art. 10). fundamental encontrar los medios y métodos adecuados de Aun cuando la mención de la población joven es escasa, la facilitar información apropiada que tenga en cuenta las par- protección de sus derechos en esta etapa de la vida está ticularidades y los derechos específicos de las chicas y chicos presente en las recomendaciones generales de varios comi- adolescentes”14. En sentido similar ha hecho recomendacio- tés que vigilan el cumplimiento de tratados de derechos hu- nes el Comité del Pacto DESC15 y el Comité de la CEDAW16. manos. Es importante aclarar, sin embargo, que la referencia Ello complementa lo dispuesto por la referida Convención es principalmente a la adolescencia, y se utilizan las acepcio- de los Derechos del Niño, porque como señala el Comité nes adolescente y joven como sinónimos. Así, por ejemplo, que resguarda su cumplimiento, “La Convención reconoce las el Comité del Pacto DESC alude a esta población en sus ob- responsabilidades, derechos y obligaciones de los padres (o servaciones generales sobre el derecho a la educación y a la de cualquier otra persona encargada legalmente del niño) salud11, y el Comité de la CEDAW en cuestiones relativas a ‘de impartirle, en consonancia y con la evolución de sus fa- la violencia, al VIH/SIDA y otras enfermedades transmitidas cultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño por contacto sexual12. El desarrollo más completo respecto ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención’ de los derechos de los y las adolescentes se encuentra en (art. 5). El Comité cree que los padres o cualesquiera otras la Observación General Nº 4 de 2003 sobre la salud y el personas legalmente responsables del niño están obligadas a desarrollo de los adolescentes de la Convención sobre los cumplir cuidadosamente con sus derechos y obligaciones de Derechos del Niño. Se indica allí que “los adolescentes de proporcionar dirección y orientación al niño en el ejercicio hasta 18 años de edad son titulares de todos los derechos por estos últimos de sus derechos”. consagrados en la Convención; tienen derecho a medidas Por su parte, la OMS ha establecido que “los problemas de especiales de protección y, en consonancia con la evolución salud de los adolescentes están relacionados entre sí. Muchos de sus facultades, pueden ejercer progresivamente sus de- de los factores subyacentes del desarrollo no saludable de los rechos (art. 5)”13. adolescentes provienen del entorno social. Algunos de estos factores son la pobreza y el desempleo, la discriminación 11 El Comité DESC se refiere a la población adolescente en su Observación general Nº 13 (1999) sobre el derecho a la educación (art. 13); Observación general Nº 14 (2000) sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12); 12 Comité de la CEDAW. Recomendación general Nº 24 (1999) sobre el Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer - La mujer y la salud. 13 Comité de Derechos del Niño. Observación general Nº 4 (2003) sobre la salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, párr. 1. por motivos de sexo y étnicos y las repercusiones de los cambios sociales en las familias y comunidades. Mientras que los esfuerzos de los programas en favor de la salud de los 14 Ibídem, párr. 28. 15 Comité DESC, Observación General Nº 14, op. cit., párr. 23. 16 Comité de la CEDAW, Observación General Nº 24, párr. 18. 129
- 20. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas jóvenes adolescentes no pueden concentrarse directamente en las nacional respecto de la juventud y su participación plena, desigualdades e injusticias de la sociedad, es preciso recono- efectiva y constructiva en la vida de la sociedad. Tres años cer que estas condiciones constituyen limitaciones reales para después, los Ministros de la Juventud adoptaron la Declara- mejorar la salud y el bienestar de los adolescentes” (OMS, ción de Lisboa (1998) sobre políticas y programas sobre la 1997). juventud –marco referencial para la definición de políticas de cooperación internacional sobre la juventud–, y el Tercer En materia de empleo, la OIT cuenta con un convenio es- Foro Mundial de la Juventud acordó el Plan de Acción de pecífico sobre la edad mínima (C138 de 1973), donde es- Braga que reconoce a los/as jóvenes como agentes y benefi- tablece que todo miembro “se compromete a seguir una ciarios/as del desarrollo y recomienda a los Estados políticas política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo integradas multisectoriales formuladas con su participación de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de y consulta. admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores”. El Programa de Acción Mundial para los Jóvenes es resulta- La edad mínima fijada “no deberá ser inferior a la edad en do de las múltiples resoluciones adoptadas por la Asamblea que cesa la obligación escolar, o en todo caso, a quince años” General de Naciones Unidas y del aporte de instrumentos (art. 2) y “La edad mínima de admisión a todo tipo de em- internacionales como la Declaración y Programa de Acción pleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la segu- 1993), del Programa de Acción de la Conferencia Interna- ridad o la moralidad de los menores no deberá ser inferior cional sobre Población y Desarrollo (El Cairo, 1994), y de a dieciocho años” (art. 3). La Conferencia Internacional del la Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial Trabajo de 2012 abordó la crisis del empleo juvenil e hizo sobre la Mujer (Beijing, 1995). El Programa declara que los un llamado a la acción frente al desempleo y subempleo y las jóvenes son a la vez agentes, beneficiarios y víctimas persistentes de los jóvenes “que conllevan un elevado costo de los grandes cambios en la sociedad, e identifica diez socioeconómico y representan una amenaza para el tejido esferas prioritarias de acción: educación, empleo, hambre social. La incapacidad para crear suficientes puestos de tra- y pobreza, salud, medio ambiente, uso indebido de drogas, bajo decentes puede tener efectos perjudiciales duraderos delincuencia juvenil, actividades recreativas, niñas y jóvenes, en los jóvenes” (OIT, 2012) y participación plena y eficaz de los jóvenes en la vida de la sociedad y en la adopción de decisiones18. “La apli- El sistema de Naciones Unidas se ha preocupado de la si- cación del Programa de Acción requiere que los jóvenes tuación de los y las jóvenes desde los años 70; entre sus hi- disfruten plenamente de todos los derechos humanos y tos está la “Declaración sobre el fomento entre la juventud libertades fundamentales y requiere asimismo que los go- de los ideales de paz, respeto mutuo y comprensión entre biernos tomen medidas eficaces contra las violaciones de los pueblos” adoptada por la Asamblea General en 1965; la esos derechos y libertades y promuevan la no discrimina- declaración de 1985 “Año Internacional de la Juventud, Par- ción, la tolerancia, el respeto de la diversidad, respetando ticipación, Desarrollo y Paz”; la Resolución 50/81 de 1996 plenamente los diversos valores religiosos y éticos, culturas que aprobó el “Programa de Acción Mundial para los Jóve- y convicciones filosóficas de los jóvenes de sus países, la nes hasta el año 2000 y años subsiguientes” cuyo objetivo igualdad de oportunidades, la solidaridad, la seguridad y fue brindar “un marco de política y directrices prácticas para la participación de todos los jóvenes de ambos sexos”19. la adopción en el plano nacional y la prestación de apoyo El Programa de Acción se mantiene en vigencia, con su- en el plano internacional con el fin de mejorar la situación plementos agregados que promueven acciones en ámbi- de los jóvenes”17, en particular para fortalecer la capacidad tos como juventud y globalización, VIH/SIDA, conflictos 17 Asamblea General. Programa de Acción para los Jóvenes hasta el año 2000 y años subsiguientes. Resolución A/RES/50/81 del 13 de marzo de 1996, párr. 3. 18 Ibídem, párr. 19. 19 Ibídem, párr. 20. 130
- 21. 2 armados, y tecnologías de información y comunicaciones, El hecho de contar con un instrumento internacional es- entre otros20. pecífico puede contribuir a acompañar la transición niñez- adolescencia-juventud como un continuo y servir de herra- En diciembre de 2010, en México, tuvo lugar la Conferencia mienta para romper la invisibilidad que afecta a este sector Mundial de la Juventud con la participación de delegaciones de la población” (Morlachetti, 2007). Chile no ha firmado oficiales de 153 países. La Conferencia se realizó en mo- la Convención. mentos en que el número de personas jóvenes a nivel mundial era la más grande en la historia y, por tanto, merecen un lugar central en los esfuerzos por alcanzar los objetivos de Jóvenes en Chile, programas sectoriales y ausencia de políticas públicas integradas desarrollo –entre ellos los Objetivos del Milenio– y representan una oportunidad “de hacer inversiones estratégicas para ganar un dividendo demográfico y romper con el ciclo de la pobreza intergeneracional”. La Declaración de Guanajuato considera a las y los jóvenes como sujetos de derecho, De acuerdo con la proyección del INE para 2013, sobre la promueve que se les reconozca como actores claves en el base del censo 2002, en Chile la población en ese rango desarrollo y boga por la eliminación de su estigmatización etario es de 4 millones doscientas mil personas aproximada- como causa de conflicto y violencia (párr. 36 y 37). Con mente, lo que representa el 24% de la población proyectada base en las prioridades identificadas, los gobiernos acuerdan, (INE-CEPAL, 2005). entre otras medidas, “considerar la discusión de un marco El Instituto Nacional de la Juventud (INJUV) –órgano públi- legal internacional que reconozca los derechos específicos co creado por la Ley Nº 19.042 de 1991, dependiente del de las personas jóvenes” (Acuerdo 5)21. Ministerio de Desarrollo Social– es la entidad especializada Hasta ahora el único instrumento vinculante es la Conven- “encargada de colaborar con el Poder Ejecutivo en el dise- ción Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes, adopta- ño, la planificación y la coordinación de las políticas relativas da en 2005 y vigente desde el 1 de marzo de 2008, cuyo a los asuntos juveniles” (art. 2). Entre sus funciones está ela- alcance está circunscrito a los 21 países que conforman la borar diagnósticos y buscar soluciones a los problemas de Comunidad Iberoamericana de Naciones. La Convención la juventud, en todas las áreas de las actividades nacionales, establece el compromiso de los Estados Parte de garanti- aumentar la participación en la sociedad y contribuir a que zar a las personas jóvenes de entre 15 y 24 años de edad, los jóvenes tengan capacidad de propuesta, poder de deci- sin discriminación alguna, el cumplimiento de los derechos sión y responsabilidad, y tener capacidad de denuncia, insta- humanos recogidos en el articulado. “La Convención tiene lando en el debate público temas de juventud, mediante el como finalidad consagrar en forma vinculante el recono- estudio de la realidad juvenil y la coordinación con agentes cimiento de los requerimientos de protección y garantía públicos y privados relacionados con la materia (INJUV). Sus para el ejercicio de los derechos de los jóvenes de ambos objetivos estratégicos son crear y fortalecer organizaciones sexos, incluidas la igualdad de género, la libre elección de juveniles que busquen resolver problemas, canalizar y orga- pareja, la salud integral y la salud sexual y reproductiva... nizar causas que promuevan la participación solidaria de los jóvenes, fomentar la cultura cívica de los jóvenes y abordar temáticas juveniles con mirada intersectorial (INJUV, 2012). 20 Asamblea General. Resolución sobre Políticas y programas relativos a la juventud: la juventud en la economía mundial - Fomento de la participación de los jóvenes en el desarrollo social y económico. A/ RES/62/126 del 5 de febrero de 2008. Anexo: Suplemento del Programa de Acción Mundial para los Jóvenes hasta el año 2000 y años subsiguientes. 21 Declaración de Guanajuato, Preámbulo. http://www.un-ngls.org/ spip.php?page=article_es_s&id_article=2858. http://lac.unfpa. org/webdav/site/lac/shared/DOCUMENTS/2012/pagina%20 de%20juventud/Declaracion_Guanajuato_Esp.pdf A pesar de la existencia de esta institucionalidad, el país no cuenta con una política nacional de juventud, tal como recomienda el Programa de Acción Mundial y la Declaración de Lisboa. Se han realizado esfuerzos desde la década de los años noventa e incluso se diseñó un “Plan de Acción en Juventud” el año 2004 (Comité Intergubernamental en 131
- 22. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas jóvenes Juventud, 2004), pero estos no han desembocado en una esta población de manera de corregir las vulneraciones u plataforma integradora de la iniciativa pública hacia los y omisiones que pueda tener la legislación y la política pública las jóvenes. Lo que se mantiene y destaca son las políticas en la perspectiva del respeto y garantía al ejercicio pleno de sectoriales como es el caso de salud y trabajo, además de derechos fundamentales. las acciones del INJUV22. El INJUV incluye en la categoría joven a quienes tienen entre Desigualdades y discriminación hacia las personas jóvenes 15 y 29 años de edad. Sin embargo, en el ámbito público no se utiliza este como rango etario común en las políticas sectoriales. Así, el Ministerio de Salud en su política de “Control del Joven Sano” define por tal a adolescentes y La principal herramienta de producción de información so- jóvenes entre 10 y 19 años (Ministerio de Salud, 2012); por bre los y las jóvenes es la Encuesta Nacional de Juventud su parte, el Ministerio del Trabajo y Previsión Social utiliza que se ha aplicado invariablemente cada tres años desde el parámetro 18-25 años para otorgar incentivos al empleo 1994. Su rol es “suministrar información de base que permi- de trabajadores jóvenes. Estas diferencias en nomenclatu- ta cuantificar adecuadamente la prevalencia de ciertas con- ra encuentran su explicación en los acentos sectoriales; sin diciones, conductas y actitudes, de modo tal que su aplica- embargo, pueden traducirse en superposición de políticas ción permita orientar efectivamente la toma de decisiones y programas, y escasa coordinación más aun cuando el país públicas sobre este grupo poblacional” (INJUV, 2012). carece de una política general hacia la juventud. La 7ª versión de la Encuesta aplicada en 2012 arroja los En tal sentido, el Programa de Naciones Unidas para el siguientes datos sobre los y las jóvenes en Chile: Desarrollo (PNUD) ha señalado que “a pesar de los avances importantes en garantizar ciertos derechos (como por Gráfico Nº 1.1: Hitos CLAVES DURANTE LA JUVENTUD SEGÚN AÑOS DE EDAD. TOTAL MUESTRA. ejemplo el derecho a 12 años de escolaridad obligatoria) no existe consenso al interior del Estado chileno respecto de una conceptualización integrada y pertinente de la condición juvenil que, junto con reconocer la complejidad y heterogeneidad características de este grupo, posibilite la 32% 63% Se ha iniciado sexualmente definición de indicadores y objetivos claros en torno a lo 78% de inclusión social mínimos que deben ser garantizados…” 15 (PNUD, 2010). 16 17 18 19 20 56% Ha consumido alcohol Para el INDH resulta importante visualizar la realidad de este colectivo específico y de los problemas que enfrenta en el ejercicio de derechos en razón de la edad, además 50% Ha terminado la enseñanza media que se quiere lograr en cuanto a niveles y/o condiciones 53% 21 Ha terminado la Educ. Superior No vive con los padres 22 23 24 25 26 27 28 29 55% Trabaja Ha consumido cigarrillos 55% Tiene hijos Nota: Porcentajes según años de edad simple. Fuente: Encuesta Nacional de Juventud 2012, INJUV. de otros que dicen relación con el sexo, la condición socio económica y la pertenencia étnica, entre otras categorías. El INJUV indica que las características similares de quienes Es necesario abrir el debate público sobre los derechos de están entre los 15 y 19 años se van diluyendo a medida que se sube en la edad: 81% estudia, 75% no busca empleo, 22 En entrevista al Mostrador en octubre del año 2010, el entonces director del INJUV declaraba que: “En Chile no hay una política pública de juventud… Hemos sido poco relevantes en materia política y lo veo hoy todos los días cuando salen programas para la juventud de diversos ministerios, en que el Injuv no es ni siquiera consultado, porque no se ha legitimado como un gran observador social” (El Mostrador, 2010). 94% vive en su hogar de origen y 92% no tiene hijos/as. De quienes tienen entre 20 y 24 años, “los estudios superiores se concentran en jóvenes de mayores recursos (73% en el nivel alto), mientras que la proporción de quienes trabajan 132
- 23. 2 (44%) y se dedica a labores domésticas aumenta a medida En materia laboral, la OIT señala que, en América Latina y el que disminuye el nivel socioeconómico” (INJUV, 2012). En Caribe, “[l]os y las jóvenes suelen enfrentar obstáculos es- el tramo siguiente, de 25 a 29 años, “los jóvenes de nivel peciales para su inserción laboral, lo que se expresa en altas socioeconómico bajo presentan menor inserción laboral, tasas de desempleo –entre 2,3 y 5,5 veces superior a la de principalmente por su bajo nivel educacional (el 43% no ha los adultos–, trabajo precario y bajos ingresos” (CEPAL-OIT, terminado la enseñanza media)” (INJUV, 2012). 2012). Chile no escapa a este diagnóstico, a pesar del incen- tivo al empleo de jóvenes otorgado por el gobierno a través Las desigualdades que se expresan en la encuesta del de la Ley Nº 20.338, que entrega un beneficio a los(as) INJUV se deben en mucho a los niveles de pobreza que se trabajadores(as) jóvenes dependientes e independientes, constatan en la población joven: 42,7% vive en hogares de mejorando sus sueldos23. Indica la OIT que “[p]ara 2012, la nivel bajo (grupos D y E), 49,6% en hogares de nivel medio tasa de ocupación de los chilenos entre 15 y 24 años fue de (grupos C2 y C3), y solo 8% vive en hogares de nivel alto 31,1%, 0,6 puntos porcentuales (pp) por debajo de 2011. (ABC1) (INJUV, 2012). Las desigualdades también respon- Esta tasa –que refleja la proporción de ocupados sobre el den a los roles en general atribuidos a mujeres y hombres total de jóvenes– es la más baja en Sudamérica”. La tasa de en la sociedad: de quienes tienen inserción laboral, la dife- desempleo de los/as jóvenes (julio 2013) se ubicó en 12,1% rencia entre hombres y mujeres aumenta en forma drástica según el INE; aunque ha mostrado una tendencia a la baja entre tramos etarios: de 6% en el tramo de 15 a 19 años, a en los últimos años, sigue más alta que la tasa nacional de 17% en el de 20 a 24 años y a 28% en el de 25 a 29 años. desempleo que bordea el 6%. Al mirar estas diferencias por grupos socioeconómicos, se constata que en los hogares del grupo ABC1, las jóvenes Respecto de la salud, en el año 2012 el INDH visibilizó el registran mayores niveles de vinculación al mercado laboral tratamiento desigual que distintas normas en salud dan a que los jóvenes: 36% y 31% respectivamente; en los hogares los y las jóvenes entre 14 y 18 años, el reconocimiento o del grupo E, la proporción de jóvenes mujeres trabajando limitación de su derecho de decisión autónoma y la confi- desciende a 14,1% y el de los hombres asciende a 47,4%. dencialidad de su atención de salud. En efecto, la norma en materia de regulación de la fertilidad respeta la confiden- El INJUV concluye que “la construcción de los proyectos cialidad de la consulta cuando se trata de mayores de 14 de vida de las y los jóvenes está condicionada por el nivel años y menores de 18 años; en cambio, la ley de derechos socioeconómico y el sexo de las personas. Esta situación se y deberes del paciente no hace mención específica a este hace evidente al comparar por edades las trayectorias de rango etario dejando a criterio del/la médico/a el recono- cada joven, las cuales se distinguen a medida que se avanza cimiento o negación de este derecho: “Toda persona tiene en la edad, en donde la integración a la sociedad resulta más derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensi- difícil en jóvenes de menos recursos y en las mujeres” (IN- ble, por parte del médico u otro profesional tratante (...), JUV, 2012). Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente de acuerdo con su edad y condición personal y emocional. que según la misma encuesta, un 84% de los jóvenes se con- Cuando la condición de la persona, a juicio de su médico sidera feliz. Dentro de los factores que destacan los jóvenes tratante, no le permita recibir la información directamente como causantes de la felicidad, refieren el trabajo (32%) y la o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre vida en familia (27%). Además, el 86% de los jóvenes piensa con alteración de conciencia, la información (…) será dada que estará mejor en los próximos cinco años. En relación con otros derechos económicos, sociales y 23 Tienen derecho al “subsidio al empleo aquellos empleadores respecto de sus trabajadores dependientes señalados en el inciso anterior que cumplan con los siguientes requisitos: a) Que el trabajador tenga entre 18 y menos de 25 años de edad; b) Que el trabajador integre un grupo familiar perteneciente al 40% más pobre de la población de Chile conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 10 de esta ley, y c) Que las remuneraciones brutas mensuales del trabajador sean inferiores a $360.000” (art. 1, Ley Nº 20.338 ). culturales, el INDH revisó en su Informe Anual 2012 la segregación del sistema educativo en razón del nivel socioeconómico de las familias, y su impacto en la igualdad de oportunidades de los y las jóvenes en el desarrollo del proyecto de vida. 133
- 24. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas jóvenes a su representante legal, o en su defecto, a la persona bajo Parte importante de las preocupaciones y compromisos de cuyo cuidado se encuentre” (art. 10)24. Dada la escasa con- los Estados en las resoluciones adoptadas por la Asamblea ciencia que prevalece respecto de los derechos de los y las General de Naciones Unidas y de las observaciones y re- jóvenes, es necesario que las normas posean iguales direc- comendaciones que emanan de los comités de tratados de trices en cuanto al tratamiento y derechos de este grupo de derechos humanos apuntan a fortalecer la visión de los y población, a los fines de evitar vulneraciones a sus derechos las jóvenes como un sujeto de derechos específicos y la en la práctica. necesidad de la acción concertada del Estado en función del respeto y garantía de ejercicio. Esta perspectiva está aún poco desarrollada en Chile. 24 Ley Nº 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud. Publicada el 24 de abril de 2012, e inicia vigencia el 1ero de octubre de 2012. 134
- 25. Bibliografía 2 La Segunda. (26 de junio de 2013). Chile es uno de los países con más “jóvenes ni-ni” (que no estudian ni trabajan). La Segunda Comité Intergubernamental en Juventud. (2004). Chile se On line. Santiago. compromete con los jóvenes. Plan de acción en juventud. Mettifogo, D., & Sepulveda, R. (2004). La situación y tratamiento de Santiago. los menores infractores de ley en Chile. Centro de Estudios en Dávila, O. (2002). Políticas de juventud en Chile y su expresión en Seguridad Ciudadana del Instituto de Asuntos Públicos de la lo local. Santiago: OIT. Universidad de Chile. Duarte, C. (julio de 2012). Sociedades adultocéntricas: sobre sus Ministerio de Salud. (2012). Orientaciones técnicas para el control orígenes y reproducción. Ultima década, vol. 20(36). de salud integral de los adolescentes. Control del joven sano. Morlachetti, A. (2007). Políticas de salud sexual y reproductiva El Mostrador. (26 de octubre de 2010). Director del Injuv: “En dirigidas a adolescentes y jóvenes: un enfoque fundado en los Chile no hay una política pública de juventud”. Santiago. de derechos humanos. Notas de población Nº 85 Cepal. Fundación Paz Ciudadana. (2013). Balance de la delincuencia 2012. OIT. (2012). La crisis del empleo juvenil: un llamado a la acción. Santiago. Resolución y conclusiones de la 101 reunión de la Conferencia INDH. (2011). Primera Encuesta Nacional de Derechos Humanos. Internacional del Trabajo, Ginebra. Santiago. OMS. (1997). Actividades a favor de la salud de los adolescentes. INDH. (2013). 2da Encuesta Nacional de Derechos Humanos. Washington. Santiago. Participa. (2004). Los jóvenes y su integración dentro de la sociedad INE-CEPAL. (2005). Chile. Proyecciones y estimaciones de actual. Santiago. población. Total país 1950-2050. Santiago. Pavez, P. (2005). Juventudes en Chile: hacia una construcción del INE. (2010). Compendio Estadístico. Santiago. concepto de juventud. Revista Mapocho (57), 283-295. INJUV. (2012). 7ma Encuesta Nacional de Juventud. Santiago. PNUD. (2010). Juventud, equidad e inclusión social en Chile: hacia INJUV. (2012). Cuenta Pública 2012. Santiago. la consecución de los ODM. Recuperado el 24 de octubre INJUV. (julio de 2013). Boletín Área de Estudios. Recuperado el 23 de 2013, de PNUD: http://www.pnud.cl/proyectos/fichas/ proyecto-jovenes.asp de octubre de 2013, de INJUV: http://www.injuv.gob.cl/portal/ wp-content/files_mf/2boletinestudios_viiencuesta92.pdf Valenzuela, A. (2011). Crisis de representación y reforma política en Chile. Santiago: CEP - CIEPLAN. INJUV. (s.f.). Mision y visión. Recuperado el 24 de octubre de 2013, de INJUV: http://www.injuv.gob.cl/portal/quienes-somos/ mision-y-vision/ 135
- 27. 3 Pueblos Indígenas en contextos urbanos Fotografía: Enrique Cerda
- 29. 3 Pueblos indígenas en contextos urbanos Antecedentes tienen las recurrentes, tanto al libre ejercicio y desarrollo de sus creencias religiosas y ritos sagrados, garantido para ellas Topater es una localidad de la ciudad de Calama en la que y sus congéneres por el apartado 6º del artículo 19 de la está emplazado un cementerio preincaico, calificado como carta fundamental, de modo que, de tolerar que se los pase uno de los sitios de mayor valor cultural y arqueológico de a llevar, se los diferenciaría, arbitrariamente, del resto de las la Región de Antofagasta. Integrantes de la comunidad likan personas que, no perteneciendo a la etnia de las actoras, no antay (atacameña) de Calama y Antofagasta, realizan allí ha- ven inconvenientes para el libre ejercicio de iguales prerro- bitualmente prácticas ancestrales de culto y reconocimiento gativas, contrariándose de esa forma, además, la garantía de de sus antepasados. Se trata de un espacio que contiene los igualdad y no discriminación […]”1. vestigios de lo que en otros tiempos constituyó el Ayllu, que Este caso se refiere a una dimensión insuficientemente abor- con posterioridad se transformó en la ciudad de Calama. dada, asociada al impacto del crecimiento y la expansión En las cercanías, una empresa dueña de los terrenos pre- urbana en el ejercicio y goce sin discriminación de los dere- tende construir un proyecto inmobiliario y, de esta mane- chos de los pueblos indígenas. Otro fenómeno asociado al ra, responder a la expansión demográfica de la ciudad de impacto de la ciudad y los derechos de estos pueblos, está Calama. El 6 de noviembre de 2012, varios miembros de relacionado con los movimientos migratorios campo-ciudad comunidades indígenas de la Región interpusieron una ac- y la consecuente tendencia a la urbanización de la población ción de protección fundando su pretensión, entre otras ra- indígena, resultado de lo cual es que hoy la mayor parte de zones, en que el acto de remover material y construir un la población indígena reside en los centros urbanos. proyecto de esas características atenta contra la libertad El proceso que llevó al asentamiento de integrantes de pue- de culto, el deber de consulta previa, el derecho de propie- blos indígenas en la ciudad, o el levantamiento de ciudades dad indígena, y que es además discriminatorio en razón del en lugares que correspondían a asentamientos indígenas origen étnico de los eventualmente afectados por dichos precoloniales, abren interrogantes sobre los efectos que trabajos. La Corte de Apelaciones de Antofagasta recha- esta tiene en la mantención de la identidad y de la cultura, zó el recurso, lo que fue revertido por la Corte Suprema y en la forma que los derechos indígenas son amparados y el 26 de septiembre de 2013. La Corte Suprema señaló ejercidos en este espacio. que “[e]s el parecer de estos juzgadores que la intromisión desordenada, desautorizada e inconsulta de inversionistas El tema es relevante puesto que, conforme a la Encuesta que pretenden ejecutar un proyecto inmobiliario que, en de Caracterización Socioeconómica Nacional (CASEN) lo físico, se ubicaría a no más de 35 metros de distancia del del año 2011, el 8,1% de la población nacional –equivalen- punto crítico donde se resguarda tal patrimonio, sumado te a 1.369.563 personas– declaran autoidentificarse como al tráfago propio del hábitat en el que se desenvolvería la 1 Corte Suprema Rol 3010-2013, 26 de septiembre de 2013, Considerando 11. población que allí resida, perturba el derecho legítimo que 139
- 30. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / pueblos indígenas en contextos urbanos indígenas. A su vez, el 73,4% de esta población habita en la pertenecen en su totalidad a la Región Metropolitana, entre ciudad, es decir, se trata de “indígenas urbanos”. De acuer- las que se destacan las comunas de La Pintana, Peñalolén y do con la medición de 1996, un 51,7% de la población Cerro Navia (Ribotta, 2010). indígena residía en centros urbanos, lo que constituye una En el presente apartado se analiza esta realidad y, en parti- evidencia de la tendencia a la urbanización observada. cular, el acceso y ejercicio de derechos de estos colectivos En contraste con esta realidad, la Ley Nº 19.253 que esta- en condiciones de igualdad y no discriminación. blece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas solo contiene tres artículos que se refieren a Estándares internacionales de derechos humanos y normativa nacional los indígenas urbanos y migrantes. De acuerdo con esta ley, pertenecen a la categoría de indígenas urbanos los chilenos que, reuniendo los requisitos del artículo 2 de la misma, se autoidentifiquen como indígenas y cuyo domicilio sea un La igualdad y no discriminación permea el derecho de los área urbana del territorio nacional (art. 75). derechos humanos. En virtud de este principio, los Estados se ven compelidos a respetar y garantizar a todos los habitantes del territorio nacional el ejercicio de los derechos Distribución urbano-rural de la población indígena de Chile, por pueblo, 2011 reconocidos en los tratados internacionales que hayan ratificado, “[s]in distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, Pueblo Zona religión, opinión política o de otra índole, origen nacional Urbana Rural o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra Aymara 85,8% 14,2% condición social”2. En la Constitución Política de la República Rapa Nui (Pascuense) 95,3% 4,7% se expresa similar principio, al declararse que “[l]as personas Quechua 91,6% 8,4% nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1); y Mapuche 71,6% 28,4% que “no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay Atacameño (Likán Antai) 69,9% 30,1% esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y Coya 94,6% 5,4% mujeres son iguales ante la ley” (art. 19 Nº 2). Kawésqar (Alacalufes) 89,5% 10,5% Los instrumentos internacionales referidos a los pueblos in- Yagán (Yámana) 100,0% 0,0% dígenas, específicamente el Convenio 169 de la OIT sobre Diaguita 84,6% 15,4% Pueblos Indígenas y Tribales y la Declaración de las Nacio- Total 73,4% 26,6% nes Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, no establecen diferencias entre indígenas rurales y urbanos, Fuente: Elaboración propia a partir de CASEN 2011. entendiéndose que todos/as son destinatarios y titulares de los derechos que ellos contienen y consagran. El mismo cri- De acuerdo con los datos censales de 2002, en relación terio ha sido sostenido por el Foro Permanente para las con la migración de los pueblos indígenas según regiones, Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas, al señalar que se advierte que los lugares que cuentan con saldos migrato- “los miembros de los pueblos indígenas no deben ser divi- rios negativos, es decir, localidades desde las que se desplaza didos entre urbanos y rurales, sino como pertenecientes a población, son la Región del Biobío y La Araucanía. El saldo un mismo pueblo […]”3. migratorio positivo, es decir, que recibe población, queda en la Región Metropolitana (INE, s/f). La Región Metropolitana 2 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Art. 2. El art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en similares términos establece el derecho a la no discriminación. 3 Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas. Sexto período de sesiones. Nueva York, 14 a 25 de mayo de 2007. E/C.19/2007/CRP.8. pág. 2. y las ciudades de Arica, Tarapacá y Temuco concentran la mayor densidad de habitantes indígenas urbanos. Las comunas con mayor porcentaje de población indígena urbana 140
- 31. 3 Migración campo-ciudad e identidad indígena La constatación de que “[e]n muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres La migración campo-ciudad de los pueblos indígenas ha sido y perspectivas han sufrido a menudo una erosión”4, llevó estudiada fundamentalmente para el caso del pueblo mapu- a que en el seno de la OIT se adoptara el Convenio 169, che. El estudio de Carlos Munizaga sobre la migración de estableciéndose un conjunto normativo que plasma, en la los mapuche a la ciudad de Santiago fue pionero (Munizaga, especificidad de los pueblos indígenas, derechos ya garan- 1961). De acuerdo con dicho análisis, este proceso está aso- tizados en otros instrumentos internacionales de derechos ciado a las expectativas de acceso a servicios y prestaciones humanos. que la ciudad ofrece, y a la consecuencial mejora en la cali- dad de vida. Es decir, las condiciones de pobreza y margina- Dentro de las obligaciones de garantía que este cuerpo im- lidad que la ruralidad de origen representa explican en gran pone está la de desarrollar, con la participación de estos su- medida este desplazamiento. En la Región de La Araucanía jetos de derecho, una “acción coordinada y sistemática con se han puesto de relieve las carencias y brechas socioeco- miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar nómicas que en comparación a otras regiones, experimenta el respeto de su integridad” (art. 2.1). Ello requiere asegurar esta zona del país, estimulando la migración a la ciudad: “[l] que dichos pueblos gocen y ejerzan sus derechos en condi- a extrema pobreza, incluida la indigencia, alcanza en aquella ciones de igualdad en relación con los otros miembros de región el doble, aproximadamente, del promedio del país. La la comunidad (art.2.2), estableciéndose que deberán pro- mortalidad infantil llega al triple de la nacional. En comunas moverse los derechos económicos, sociales y culturales, en indígenas como Ercilla, Lumaco y Teodoro Schmidt, esta tasa la perspectiva de eliminar las diferencias socio económicas es de 50 por mil nacidos vivos, la misma del país en su con- que puedan existir entre indígenas y el resto de la pobla- junto hace medio siglo. En el ámbito educacional, los datos ción (arts. 2.2 b. y c.). El instrumento agrega que se deben son similares: en 1996, de la 44 peores escuelas de Chile, adoptar medidas en la dirección de proteger los valores y de acuerdo a mediciones efectuadas por el Simce, 26 de prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales, lo que encontraban en la Araucanía profunda” (Gissi, 2004, pág. 3). debe ser tenido en consideración a los fines de encarar los problemas que deban enfrentar dichos pueblos tanto co- Sin embargo, estas condiciones son explicativas de cual- lectiva como individualmente (art 5.a). Particularmente, se quier movimiento migratorio. Un segundo factor identi- deberán adoptar medidas que permitan superar las dificul- ficado, y que está asociado exclusivamente a la condición tades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas étnica, es la “disminución y degradación de las tierras co- condiciones de vida y trabajo (art. 5.c). munitarias, proceso generado por el sistema de tenencia de la tierra impuesto por el [E]stado chileno desde fines Por último, el principio de igualdad y no discriminación reco- del siglo XIX5. Esta cuestión se ha transformado en un rre transversalmente todo el Convenio 169 en los ámbitos problema estructural pues la tierra –por diversas causas más específicos destinados a las condiciones de empleo; for- (expropiaciones, usurpaciones, ventas irregulares)– ha dis- mación profesional; seguridad social; salud; y educación. En minuido en forma regular en contraposición al crecimiento relación con cada uno de estos derechos, el Convenio llama sostenido de la población, lo que ha significado la partida a establecer condiciones de acceso, protección, seguridad y participación, todo ello en cooperación y participación de 5 Se trata de un sistema basado en la entrega de Títulos de Merced con los cuales el Estado reconocía una porción de tierra para el usufructo familiar. Estas entregas se hicieron sin considerar los territorios ocupados originalmente por los mapuche, los que fueron entregados a la colonización europea, los remates y las ventas. Las parcelas de tierras han sido promediadas entre 2 y 5 hectáreas por familia. El proceso de radicación se llevó a cabo entre los años 1883 y 1929, entregándose un total de 500.000 hectáreas, es decir, el 5% del territorio histórico [Nota del autor]. los pueblos interesados, y cuando corresponda, previa consulta, garantizando la igualdad y no discriminación. 4 Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Preámbulo. 141
- 32. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / pueblos indígenas en contextos urbanos de miembros jóvenes de la comunidad [a la ciudad]” (Bello, Para los indígenas urbanos, los impactos estudiados están 2002, p. 41). centrados en las dimensiones de la identidad cultural y las De acuerdo con la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo eventuales afectaciones al acceso a los derechos económi- Trato, el Estado reconoció –a través de la radicación me- cos, sociales y culturales en condiciones de igualdad y no diante títulos de merced– tierras a poco más de dos tercios discriminación. del total de la población mapuche de la época (77 mil de En relación con los aspectos identitarios, es un hecho que una población estimada en 110 mil), dejando al resto de la ciudad plantea el desafío de la resignificación, esto es, la ella sin tierras, obligándola a migrar a los centros urbanos recreación de la condición indígena. Es decir, se trata de (Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos una identidad que “[y]a no puede basarse en el concepto Indígenas, 2003). La carencia o insuficiencia de tierras ge- de comunidad, de lof, de reducción. La población [indígena] neró presiones adicionales que subsisten hasta hoy y que contemporánea se ve dificultada de concebir la identidad permiten comprender que, sumadas a las demás condicio- desde un solo espacio, como tampoco resulta fácil concebir nes antes explicadas, el pueblo mapuche sea en promedio que uno de los dos lugares, rural o urbano, sea el definitivo. la población de origen indígena más expuesta a la migración Suele haber una migración periódica a lo largo del ciclo campo-ciudad. Ello podría explicar que, según datos del cen- anual hacia ambos lados, del sur rural hacia el centro metro- so 2002, “[a]l comparar la condición de migración, […] las politano y viceversa, retroalimentándose las experiencias y personas que declararon pertenecer a alguno de los pue- conocimientos de unos y otros sobre la ciudad” (Gissi, 2004, blos indígenas migran con mayor frecuencia” (Aravena, Gissi, pág. 6). Esas resignificaciones, sin embargo, no son lineales, & Toledo, 2005, p. 121). dependen de factores como la distancia entre la comunidad de origen y la ciudad. De esta manera, no es lo mismo la El proceso migratorio en la actualidad es diferente al expe- vivencia de la condición de indígena en la Región Metropo- rimentado en décadas pasadas (años 30-40 del siglo XX). litana que en Concepción o Temuco, por ejemplo, y que en En el caso de los pueblos indígenas del norte del país, en esta perspectiva “[c]ambia definitivamente el sentido de la particular en el caso de los aymara, un factor determinante resignificación de la identidad étnica y de sus adscriptores, de la migración a contar de la década de los ochenta fue el cualquiera que éstos sean. En efecto, se constata que mien- de la apropiación, basándose en el Código de Aguas de 1981, tras más cerca se está de las comunidades menos impor- de las aguas de propiedad ancestral de las comunidades, por tante resulta resignificar la identidad. De tal manera que aquí parte de empresas mineras y sanitarias. La falta de agua en no cabría hablar de ‘recreación’ identitaria” (Aravena, Gissi, & las comunidades andinas dificultó el desarrollo de las activi- Toledo, 2005, p. 122). dades agrícolas y pastoriles tradicionales, forzando a muchos a migrar a centros urbanos como Arica, Iquique y Calama Estos vínculos con el lugar de origen han permitido estrechar (Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos no solo distancias sino permear las vivencias en la ciudad, y Indígenas, 2003). Otro factor que ha incidido en este proceso viceversa, influir en la comunidad de origen. De esta mane- es el mejoramiento de la conectividad y de la infraestructura ra, por ejemplo, se ha estudiado que los aymara han logra- que favorece comunicaciones regulares y expeditas entre el do estructurar relaciones comerciales que han “[p]ermitido campo y la ciudad. De esta manera, muchos indígenas viven dominar el mercado de productos frescos de la ciudad de en la ciudad y en sus comunidades al mismo tiempo (Bengoa, Arica. Tienen un hábitat urbano-costero, donde realizan sus 2007; Bello, 2002). Es precisamente el caso de los indígenas negocios (Arica), poseen campos de producción de hortali- likan antay del Alto Loa, que viven en la ciudad de Calama zas en los valles y el ganado en la habitación tradicional de la y mantienen un contacto permanente con sus comunidades altiplanicie andina” (Bengoa, 2007, p. 53). (Cupo, Chiu Chiu, San Pedro, entre otras), o de los indígenas Sea como fuere que estos procesos migratorios se encaren, mapuche que habitan en Temuco o Padre Las Casas, y que lo cierto es que se observa en relación con las identidades mantienen con sus comunidades de origen vínculos regulares. indígenas urbanas, lo que algunos estudiosos denominan 142
- 33. 3 procesos de “re-etnificación” (Gissi, 2004), probablemente Otro ejemplo ilustrativo es la demanda de organiza- como consecuencia de múltiples factores, entre los cuales ciones mapuche de la comuna de Lo Prado por ser está la emergencia en el debate público de la temática in- consultadas de conformidad al Convenio 169 de la dígena, el desarrollo normativo del derecho internacional OIT, por el proyecto de instalación de torres de alta que reclama establecer relaciones fundadas en el respeto tensión en el sector General Bonilla-Las Torres-Gene- y reconocimiento de derechos, y la propia intervención del ral Buendía, a propósito de la extensión de la red del Estado mediante transferencias de beneficios y el diseño y Metro de Santiago, al estimar que centros ceremonia- ejecución de políticas públicas específicas hacia dichos co- les se verían afectados7. lectivos. Diversos estudios confirman lo dicho. La conclusión d) de Munizaga (1961), Aravena (1995, 1999) y Gissi (2001, Como un correlato de la creciente importancia que los colectivos y personas indígenas adquieren a nivel 2004), “[e]s que la identidad indígena, lejos de desaparecer, de la ciudad, se puede mencionar la instalación de ofi- en la ciudad se recrea. Es más, toma la forma de una ‘reivin- cinas municipales de asuntos indígenas y la ejecución dicación de las particularidades distintivas’ y de una ‘explica- de planes específicos destinados a este sector de la ción de la alteridad’ que conducen a la ‘formación de nuevas población. identidades urbanas’” (Rasse & Sabatini, 2013, pág. 185). Con el objeto de conocer esta realidad, el INDH ofició a las Esta resignificación de las identidades en la ciudad se puede municipalidades cuya población indígena es igual o superior observar, entre otras expresiones, en: al 30% del total de la población, de acuerdo con las cifras del La expansión y crecimiento de las organizaciones in- censo 2002. Para abarcar la realidad indígena urbana se in- dígenas urbanas , lo que se corrobora por el aumen- cluyó a las cinco comunas con más proporción de población to de Asociaciones Indígenas urbanas registradas en indígena en la Región Metropolitana y a todas las capitales CONADI (Aravena, Gissi, & Toledo, 2005, p. 122); a) regionales. De las respuestas recibidas destaca la creciente 6 b) preocupación de municipios eminentemente urbanos por La resignificación de espacios urbanos para la celebra- este sector de la población. Entre otras acciones, se pueden ción de actividades religiosas, deportivas, culturales y la señalar las emprendidas por la Municipalidad de Peñalolén. instalación de centros comunitarios en las principales Esta repartición informa que desde el año 2010 cuenta con comunas con presencia indígena. Estas experiencias se un Plan Operativo Anual dependiente de la Oficina de Pue- pueden constatar en comunas como Cerro Navia, La blos Originarios8. Para este año 2013, dicho plan contem- Pintana, Pudahuel, Lo Prado y Peñalolén, y en la Región pla como objetivos estratégicos “[f]omentar el ejercicio de Metropolitana, entre otras, pero también en ciudades derechos, de participación y desarrollo de las identidades próximas a comunidades indígenas como Likan Ray. En indígenas en base al Convenio 169; potenciar el uso de es- todas estas ciudades y comunas existen centros cere- pacios comunitarios, difusión y visibilización de los diversos moniales indígenas, espacios colectivos administrados pueblos originarios y las personas y/o comunidades indíge- por los propios indígenas. c) nas de la comuna; y potenciar el área de fomento produc- La irrupción de demandas indígenas propiamente ur- tivo de los pueblos originarios”9. A nivel de salud primaria banas, asociadas al ejercicio de derechos en la ciudad, municipal se informa que para el mismo periodo se ejecuta como el caso reseñado al inicio del presente acápite. 7 Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía. Cámara de Diputados Oficio Nº 675-2013 de 10 de octubre de 2013, dirigido al INDH en el que consulta sobre consecuencias que podría tener, a la luz del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la instalación de torres de alta tensión. 8 Municipalidad de Peñalolén. Ord. ALC. Nº 200/4041 de 10 de octubre de 2013. 9 Ibídem. 6 “En la década de los 90, observamos un incremento sostenido de organizaciones mapuche urbanas (75%), constituyéndose en este período la gran mayoría de ellas. Esto coincide con hitos como la vuelta de la democracia en 1990, con el Censo de 1992 y la conmemoración de los 500 años de la conquista, con la promulgación de la Ley Indígena en 1993, y la creación posterior de la CEPI y CONADI, con la Oficina de Asuntos Indígenas (OAIS) de Santiago, y el resurgimiento de los conflictos con las forestales en el sur de Chile” (Varas, 2005, pág. 58). 143
- 34. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / pueblos indígenas en contextos urbanos Ejercicio de derechos sin discriminación un plan de salud intercultural, con fondos solicitados por organizaciones indígenas y financiados por el Servicio de Salud Metropolitano Oriente. Entre otras acciones está la Los procesos migratorios no solamente tienen un impacto atención en salud de machis en los Centros de Salud Fami- en la identidad indígena, sino también en la discriminación liar (CESFAM), dependientes del municipio o directamente que pudiera afectar a este sector de la población en el ejer- en los sitios comunitarios –Ruka Folil mapu– gestionados por las organizaciones indígenas. En el caso de la comu- cicio y goce de derechos. na de San Ramón se informa que la Oficina de Asuntos La evidencia indica que en materia de indicadores sociales Indígenas comenzó a funcionar en mayo de 2009 con el (acceso a la salud, educación, previsión social y empleo, entre objeto de proporcionar “[a]tención y orientación respec- otros), la ciudad ofrece mejores condiciones de vida y, com- to de subsidios y política pública orientada a los pueblos parando la situación de la población indígena urbana con la originarios”10, y apoyo a “[c]eremonias tradicionales y re- de la población indígena rural, la primera cuenta con mejores ligiosas de los pueblos originarios”11. En el caso de la co- indicadores de accesibilidad que la segunda (Espinoza & Rabi, muna de La Pintana, desde el año 1997 cuenta con una 2013;Thiers, 2013; Bengoa, 2007). De ahí que se sostenga, por Oficina de Asuntos Indígenas que tiene por objeto “[p] ejemplo, en relación con la educación, que “[l]a urbanización reservar la identidad cultural de los descendientes indíge- de las poblaciones indígenas ha sido acompañada también de nas de La Pintana, a través de la realización de actividades un acceso mayor de los jóvenes indígenas a la educación es- culturales, la incorporación a becas y el potenciamiento de tatal o formal, e incluso a la educación universitaria” (Bengoa, las organizaciones indígenas en el quehacer comunitario 2007, p. 53). Otro ejemplo es que mientras el 18% de los y social”12. Solo en la comuna de La Pintana funcionan 13 hogares mapuche sureño rural se ubica con ingresos sobre la asociaciones indígenas, nueve de las cuales participan en media nacional, el 45% de los mapuche metropolitanos supera la mesa comunal indígena. En la actualidad se indica que ese baremo. Otro tanto es posible de señalar respecto del ac- existen dos asociaciones indígenas (Taiñ Adkim e Inchiñ ceso a servicios básicos como energía eléctrica y alcantarillado, Mapu) que “[d]esempeñan salud intercultural en consul- en donde la ruralidad presenta mayores déficits en compara- torios, con aportes obtenidos del Ministerio de Salud”13. ción a la realidad en la ciudad (Espinoza & Rabi, 2013). El año 2009 se creó la Oficina de Asuntos Indígenas de la Sin embargo, otro dato relevante son las brechas que ex- ciudad de Puerto Montt, dedicada entre otras actividades hiben los pueblos indígenas urbanos en materia de indica- a “[i]nformar de los derechos y beneficios existentes para dores socioeconómicos (pobreza, salud, trabajo, etc.) en las personas que tienen y acreditan la calidad de indígenas; comparación con los habitantes no indígenas de la ciudad. recatar y promover la cultura e identidad indígena”14. Un interrogante importante, a los fines de determinar situa- Se trata de experiencias que se corresponden con los obli- ciones de discriminación en el ejercicio y goce de derechos, gaciones que el Estado de Chile ha contraído en materia es evaluar –de acuerdo con los datos disponibles– en qué de derechos de los pueblos indígenas, y que requieren ser medida estas diferencias pueden explicarse basándose en la alentadas y fortalecidas. incidencia de la variable étnica. El análisis de los indicadores de línea de pobreza, cobertura educacional y acceso a seguros de salud de la Encuesta Casen 2011 demuestran que en términos totales, la población 10 Municipalidad de San Ramón. Oficio Nº 414 s/f, recepcionado por el INDH el 18 de octubre de 2013. 11 Ibídem. 12 Municipalidad de La Pintana Oficio Ord. Nº 2500/597-4426 de 16 de septiembre de 2013. 13 Ibídem. 14 Municipalidad de Puerto Montt Ord. Nº 436 de 1 de octubre de 2013. indígena urbana se encuentra en peor situación en comparación con la población no indígena. Si se observa la variable pobreza, se concluye que el 19,4 % de los indígenas urbanos viven bajo la línea de la pobreza, a diferencia del 14, 7% de los no indígenas. 144
- 35. 3 Situación de pobreza según etnicidad, población urbana, 2011 Situación de pobreza excluido S.D.PA Indígena El más reciente estudio15 relacionado con esta temática concluye que las desigualdades exhibidas son “multidimen- sionales”, es decir, no solo atribuibles a la variable étnica16 No Indígena (Durston, 2013). Es más, “[l]os hogares mapuche y aymara 3,5% 2,7% de Santiago, Temuco e Iquique muestran niveles de segrega- Pobres no extremos 15,9% 12,0% ción menores o similares que los niveles de segregación de No pobres 80,6% 85,3% los hogares de estratos socioeconómicos bajos o popula- 100,0% 100,0% res” (Rasse & Sabatini, 2013, pág. 189). Las conclusiones de Pobres extremos Total este estudio postulan que “[l]as formas de discriminación Fuente: Elaboración propia a partir de CASEN 2011. social reclamadas y el aislamiento social registrado tienen La situación de escolaridad también exhibe brechas. Mien- raigambre en las diferencias socioeconómicas más que en tras el 12,9% de la población indígena urbana alcanzó edu- las étnicas; y, segundo, que los miembros de los grupos in- cación superior, el 20,7% de la población no indígena alcan- dígenas muestran altos grados de integración con perso- zó el mismo nivel. nas no indígenas a nivel de relaciones cercanas e íntimas, al mismo tiempo que altos niveles de interacción con los miembros de su propia etnia” (Rasse & Sabatini, 2013, Nivel de escolaridad alcanzada según etnicidad, población urbana, 2011 pág. 183). Sin embargo, el estudio desarrollado por Corporación Humanas en 2010 concluye que la discriminación ex- Nivel Educacional Alcanzado Indígena perimentada por las mujeres indígenas en Chile sí tiene un No Indígena componente étnico: las mujeres indígenas se consideran a sí Nunca Asistió 7,0% 6,0% Preescolar 7,4% 4,3% Otro 0,4% 0,5% Básica (o equivalente) 33,5% 28,1% como la política, el trabajo y los medios de comunicación Media (o equivalente) 38,8% 40,3% (Corporación Humanas, 2010). Educación superior 12,9% 20,7% 100,0% 100,0% Total mismas más discriminadas (99%) respecto de sus pares que no tienen ascendencia étnica, particularmente en ámbitos La principal institución encargada de velar por el diseño e implementación de políticas públicas dirigidas a este sector Fuente: Elaboración propia a partir de CASEN 2011. de la población es la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI). Su mandato legal a este respecto es dé- En materia de cobertura de seguros de salud existen dife- bil, pues de acuerdo con el artículo 77 de la Ley Nº 19.253 rencias de acuerdo con lo que evidencia la siguiente tabla. tan solo “[p]odrá impulsar y coordinar con los Ministerios, Municipios y oficinas gubernamentales planes y programas que tengan por objeto lograr mayores grados de bienestar Sistema de salud según etnicidad, población urbana, 2011 para los indígenas urbanos y migrantes, asegurar la mantención y desarrollo de sus culturas e identidades propias, así Sistema de Salud Fonasa Indígena No Indígena 89,1% 79,6% Isapre 7,0% 15,0% Otro 3,9% 5,4% Total 100,0% 15 Iniciativa desarrollada en el marco del Programa Fortalecimiento de las Capacidades Nacionales para la Prevención y Gestión de Conflictos Interculturales en Chile que, entre los años 2010 y 2012, reunió el trabajo de seis agencias del Sistema de Naciones Unidas (OIT, FAO, UNESCO, UNICEF, OPS y PNUD) y el Gobierno de Chile. 16 Para estos efectos, el estudio consideró a los pueblos aymara y mapuche, comparando el posicionamiento socioeconómico de sus miembros con quienes no pertenecen a ellos. Los datos utilizados provienen de la Encuesta de Caracterización Nacional CASEN del año 2009, cuya cobertura y representatividad resultaban adecuadas para los fines del estudio. 100,0% Fuente: Elaboración propia a partir de CASEN 2011. 145
- 36. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / pueblos indígenas en contextos urbanos como velar y procurar el cumplimiento del artículo 8º de sable, dirigida a familias indígenas urbanas pertenecientes al esta ley”17. Atendida la importancia y el peso demográfico Sistema Chile Solidario, cuyo objetivo es contribuir a mejo- de la población indígena urbana, así como las obligaciones rar las condiciones de ingreso y empleo de familias indígenas que dimanan del derecho internacional de los derechos hu- extremadamente pobres que habitan en sectores urbanos21. manos en esta materia, se requiere de una institucionalidad Otra fuente de financiamiento de CONADI es el Fondo con la capacidad de abordar la realidad que se ha descrito de Cultura y Educación (FCE), que mediante sus progra- de forma integral. mas Subsidio a la Capacitación y Especialización de Indíge- Al respecto, la CONADI informó al INDH que es a través nas, Difusión y Fomento de las Culturas Indígenas, Manejo del Fondo de Desarrollo Indígena (FDI) que se focalizan y Protección del Patrimonio Indígena, Aplicación del Diseño las políticas públicas del Estado dirigidas a este sector de la Curricular y Pedagógico Intercultural Bilingüe, y Recupera- población. Dentro de los objetivos estratégicos destinados ción y Revitalización de las Lenguas Indígenas, financia las ini- a los pueblos indígenas urbanos, destaca aquel que busca ciativas priorizadas por cada Unidad Operativa dependiente “[a]umentar las oportunidades para el desarrollo integral de CONADI. Sin embargo, solo la Oficina de Asuntos Indí- de familias y organizaciones indígenas urbanas, mediante la genas (OAI) de Santiago destina la totalidad de los recursos implementación de instrumentos que mejoren el acceso al asignados al FCE a financiar las demandas de la población crédito y/o subsidios orientados, preferentemente, al desa- indígena urbana, principalmente del Pueblo Mapuche, Ayma- rrollo productivo, comercial y sociocultural” . La CONADI ra y Rapa Nui22. 18 19 señaló que para la población indígena urbana, el Fondo de Se trata de esfuerzos significativos pero insuficientes, dada la Desarrollo “ha financiado varias líneas programáticas focali- proporción de la población indígena que vive en los centros zadas exclusivamente para ellos/as, entre otros “Generación urbanos. Dichos esfuerzos requieren ser fortalecidos tanto de Micro emprendimientos”, “Incubadoras de Negocios”, política como financieramente para poder abordar los prin- “Ferias de Productos Étnicos”, definidas a partir de los linea- cipales problemas que afectan a la población indígena urba- mientos de la Dirección Nacional de CONADI y a través na. Adicionalmente, se requiere que el Estado atienda a esta de los compromisos que establece cada Unidad Operati- realidad desde la especificidad étnica, no solo a efectos de va con la población objetivo”20. El presupuesto destinado a dar respuesta cabal a los compromisos referidos a los pue- estas actividades representó el 1,78% del presupuesto to- blos indígenas, sino con el objeto de identificar y focalizar tal asignado a CONADI para el año 2012. Un aspecto de las políticas públicas de manera que estas sean pertinentes preocupación para el INDH es que los recursos del Fondo y eficaces. de Desarrollo Indígena (FDI) estarían beneficiando mayo- Al respecto, se sugiere tener presente las recomendaciones ritariamente a personas naturales o a las comunidades re- del Informe de la Reunión Internacional de Expertos sobre conocidas por la ley, y en menor medida a las asociaciones Pueblos Indígenas Urbanos y migraciones, en particular en indígenas u otras organizaciones que se constituyen en los relación con la adopción de medidas para que los pueblos centros urbanos. indígenas no sean objeto de ningún tipo de discriminación Adicionalmente, la CONADI cuenta con recursos del Minis- y/o exclusión en las zonas urbanas, garantizarles el derecho terio de Desarrollo Social para ejecutar una línea concur- a una educación de alta calidad y culturalmente apropiada, asegurar la disponibilidad de una adecuada financiación para los indígenas urbanos y sus organizaciones, desarrollar estra- 17 El art. 8 señala que: “Se considerará falta la discriminación manifiesta e intencionada en contra de los indígenas, en razón de su origen y su cultura. El que incurriere en esta conducta será sancionado con multa de uno a cinco ingresos mínimos mensuales”. 18 Ordinario Nº 566 del Director Nacional (S) de CONADI, de fecha 22 de octubre de 2013. 19 Ibídem. 20 Ibídem. tegias en consulta con las organizaciones indígenas para la distribución de servicios sociales y públicos para poblaciones 21 Ibídem. 22 Ibídem. 146
- 37. 3 altamente móviles, para los indígenas sin hogar y para los Gissi, N. (marzo de 2004). Segregación Espacial Mapuche en la pueblos indígenas que viven en condiciones precarias; así Ciudad: ¿Negación o revitalización identitaria? Revista de como recolectar datos ajustados, tanto cualitativos como Urbanismo (9). Obtenido de http://web.uchile.cl/vignette/ cuantitativos sobre las condiciones de vida y experiencias revistaurbanismo/CDA/urb_completa/0,1313,ISID%253D3 de los indígenas urbanos (ONU-Hábitat, ACNUDH, UNPFII, 15%2526IDG%253D2%2526ACT%253D0%2526PRT%25 CELADE-CEPAL, & OIM, 2007). 3D6418,00.html INE. (s.f.). Estadísticas Sociales Pueblos Indígenas en Chile Censo 2002. Obtenido de http://www.ine.cl/canales/chile_ estadistico/estadisticas_sociales_culturales/etnias/pdf/info_ Bibliografía etniascenso2002.pdf Aravena, A., Gissi, N., & Toledo, G. (2005). Los mapuches más allá Munizaga, C. (1961). Estructuras transicionales en la migración de y más acá de la frontera: Identidad étnica en las ciudades de los araucanos de hoy a la ciudad de Santiago de Chile. Santiago: Concepción y Temuco. Sociedad Hoy (8-9), 117-132. Universitaria. Bello, A. (2002). Migración, Identidad y Comunidad Mapuche en ONU-Hábitat, ACNUDH, UNPFII, CELADE-CEPAL, & OIM. Chile: Entre utopismos y realidades. Asuntos indígenas (3-4), (2007). Informe de la Reunión Internacional de Expertos sobre 40-47. Pueblos Indígenas Urbanos y migraciones. Santiago. Bengoa, J. (2007). Conferencia IntroductoriEmergencia indígena Rasse, A., & Sabatini, F. (2013). Alteridad étnica y socioeconómica y la presencia de los indígenas en las ciudades de América en las ciudades chilenas. En J. Durston (Ed.), Pueblos Originarios Latina. Pueblos Indígenas y Ciudadanía. “Los Indígenas Urbanos” y sociedad nacional en Chile: La interculturalidad en las prácticas (pp. 41-63). La Paz: Fondo Indígena. sociales (págs. 183-209). Santiago: PNUD. Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Ribotta, B. (julio de 2010). Diagnóstico Sociodemográfico de los Indígenas. (2003). Informe de la Comisión Verdad Histórica y Pueblos Indígenas de Chile. Documento de proyecto. Obtenido Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas. Santiago. de http://www.eclac.cl/celade/noticias/paginas/0/40390/chile_ julio2010.pdf Corporación Humanas. (2010). Percepciones de las mujeres indígenas y no indígenas sobre su situación y condiciones de vida Thiers, J. (2013). Los Mapuche en Santiago: algunos antecedentes en Chile 2010. Santiago. empíricos. In J. Durston (Ed.), Pueblos Originarios y sociedad nacional en Chile: La interculturalidad en las prácticas sociales Durston, J. (Ed.). (2013). Pueblos Originarios y sociedad nacional (pp. 153-158). Santiago: PNUD. en Chile: La interculturalidad en las prácticas sociales. Santiago: PNUD. Varas, J. M. (julio de 2005). La construcción de la identidad étnica urbana: Etnificación y etnogénesis del movimiento mapuche Espinoza, V., & Rabi, V. (2013). La desigualdad social en las relaciones urbano organizado en la ciudad de Santiago 1990-2000. Tesis interétnicas en el Chile actual. En J. Durston (Ed.), Pueblos presentada para obtener el grado de Magíster en Antropología Originarios y sociedad nacional en Chile: La interculturalidad en y Desarrollo. Obtenido de http://www.tesis.uchile.cl/tesis/ las prácticas sociales (págs. 249-272). Santiago: PNUD. uchile/2005/varas_j/sources/varas_j.pdf Gissi, N. (agosto de 2004). Los Mapuche en el Santiago del Siglo XXI: Desde la ciudadanía política a la demanda por el reconocimiento. Obtenido de Cultura Urbana: http://cultura-urbana.cl/pdf/losmapuches-en-el-santiago-del-siglo-xxi-gissi.pdf 147
- 39. 4 Derechos de las personas migrantes Fotografía: Enrique Cerda
- 41. 4 DERECHOS DE LAS PERSONAS MIGRANTES Antecedentes migrantes para ingresar al país4, así como los largos trámites para lograr la estadía legal de aquellos/as que no residen en El Poder Ejecutivo envió en agosto de 2013 un proyecto de Santiago, los obstáculos en el acceso a salud y educación, y ley sobre migración y extranjería al Congreso Nacional . El las precarias condiciones en que muchos/as viven dan cuen- INDH valora la presentación de esta iniciativa de ley, con lo ta del limitado impacto de la iniciativa estatal. 1 cual se acoge la recomendación hecha en tal sentido por el En mayo de 2013, el INDH realizó una misión de obser- Comité de la Convención de los Trabajadores Migrantes y vación a Iquique y Colchane (INDH, 2013) en la que con- sus Familias y por el propio Instituto. La principal norma ac- firmó estos problemas, a lo que se agregan denuncias de tualmente vigente corresponde a un decreto ley (DL 1094 organizaciones de migrantes y de otras organizaciones de de 1975), dictado en un contexto político donde la migra- la sociedad civil por rechazos en frontera a solicitantes de ción era mirada con sospecha y desde el paradigma de la refugio, trato denigrante y discriminatorio de parte de los/as seguridad nacional. El proyecto de ley abre la posibilidad de funcionarios/as hacia colombianos/as afrodescendientes, y adecuar la legislación migratoria a la realidad actual de la arbitrariedades en la exigencia de requisitos poco claros movilidad humana en Chile y que su abordaje sea acorde a para autorizar el ingreso al país –como los montos de sol- estándares de derechos humanos. vencia o “bolsa de viaje”– a los/as migrantes en general y La necesidad de una nueva legislación y política pública mi- a ciudadanos/as de países del Mercosur, aun cuando estos/as gratoria se constata a diario dada la situación de vulneración últimos/as están exentos/as5. Las situaciones informadas dan de derechos que afecta a migrantes, solicitantes de refugio cuenta de obstáculos al ingreso que tienen entre sus conse- y refugiados/as en Chile2. Estas vulneraciones están rela- cuencias el aumento de la migración irregular y del tráfico cionadas con las debilidades de las normas vigentes, la dis- de migrantes6. crecionalidad de las autoridades migratorias y las prácticas institucionales no siempre acordes a principios de derechos humanos. A pesar de los esfuerzos realizados por el Estado3, 4 La propia prensa del país reporta lo siguiente: “Estadísticas de la Jefatura Nacional de Extranjería y la Policía internacional de la PDI indican que entre enero y septiembre de 2013, un total de 12.655 ciudadanos de otros países no fueron admitidos en los distintos puestos fronterizos chilenos. Esto implica un aumento de 33,2% respecto de igual período de 2012, cuando 9.500 personas fueron devueltas. Esta cifra de no admitidos superó a los reembarcados en 2011 (7.936) y 2010 (4.833)” (Rodríguez & Díaz, 2013). 5 Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Parte y de Bolivia y Chile, suscrito en 2002. 6 De hecho, en octubre de 2013, el INDH presentó ante la Corte de Apelaciones de Arica un recurso de amparo en favor de siete ciudadanos/as colombianos/as a quienes se les ha negado el ingreso al país como turistas aun cuando cumplen con los requisitos legales pertinentes. Rol 44-2013, presentado el 16 de octubre de este año. las dificultades que enfrentan determinados grupos de 1 Boletín 8970-06. 2 El INDH ha revisado estas situaciones en sus Informes Anuales 2010, 2011 y 2012. 3 Ley Nº 20.430 sobre la protección de los/as refugiados/as (2010) y su reglamento (2011), la Ley Nº 20.507 que tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece normas para su prevención y más efectiva persecución criminal (2011), y disposiciones sectoriales como el Ordinario Nº 3.229 de 2008 del Ministerio de Salud, sobre la “Atención en salud de la población inmigrante en riesgo social y permanencia no regular” y Ordinario Nº 7/1008 de 2005 del Ministerio de Educación. 151
- 42. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas migrantes Durante 2013 se han conocido nuevos casos de trata de Ley de Extranjería dispone que la autoridad policial debe personas y tráfico de migrantes, y en agosto se produjo la ejecutar la medida de expulsión dentro del plazo de 24 primera sentencia condenatoria en el país por trata con fi- horas (art. 90). Sin embargo, los medios de comunicación nes de explotación laboral7, proceso que tuvo al INDH entre informaron situaciones que excedían los márgenes estable- los querellantes8. El delito afectó a 63 ciudadanos bolivianos cidos por la ley y en condiciones contrarias a la dignidad que, mediante engaño y aprovechamiento de su situación humana10. La Corte de Apelaciones de Arica –que conoció de vulnerabilidad, fueron trasladados a Chile y obligados a uno de los casos– acogió el recurso del INDH y en su sen- trabajar en condiciones de explotación y servidumbre en tencia estableció la ilegalidad y arbitrariedad de la detención la instalación de torres de alta tensión en la comuna de y, dada la gravedad de los hechos, dispuso la remisión de los Molina. En la sentencia, el Tribunal de Garantía indicó que antecedentes al Ministerio del Interior y Seguridad Pública y “a las víctimas se las ha transformado en vías útiles para la al Director de la Policía de Investigaciones de Chile, “a fin de consecución de determinados fines –la instalación de torres establecer las eventuales responsabilidades administrativas, y de alta tensión para el beneficio de los imputados–, sin im- dado que esta situación, como es de público conocimiento, portar los medios empleados o degradación sufrida por los no parece ser un caso aislado, se establezcan protocolos trabajadores en el proceso, y que se reflejan en el no pago que permitan dar cumplimiento a los requerimientos admi- de sueldos pactados, malas condiciones de vida, horarios nistrativos dentro del marco de la legalidad vigente, a objeto extensos y extenuantes, irregular situación migratoria, entre de poner término y evitar que actos de idéntica naturaleza otros aspectos. En concreto, la actuación de los acusados se reiteren”11. Atendiendo a esta disposición, el Ministerio afectó la libertad personal de las víctimas, su integridad física del Interior y Seguridad Pública emitió un Protocolo de y psíquica y la libertad de trabajo, en el sentido de su pro- Actuación para la Expulsión de Extranjeros Infractores en tección y libre elección”9. marzo de 201312. Los tiempos de detención de las personas extranjeras que La legislación migratoria vigente, además de sus limitaciones esperan la ejecución de resoluciones de expulsión y las con- y omisiones, entrega grados de discrecionalidad excesiva a diciones en que se ejecutan han estado en revisión durante las autoridades migratorias. De hecho, en julio de 2013 el el 2013, como consecuencia de recursos interpuestos por Tribunal Constitucional acogió el requerimiento de incons- la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ) y el INDH. La titucionalidad del artículo 13 primer inciso de la actual legislación migratoria que precisamente refiere a la discrecionalidad del Ministerio del Interior y Seguridad Pública en el 7 Juzgado de Garantía de Molina, sentencia en procedimiento abreviado causa RUC Nº 1300463325-8, RIT Nº 760-2013, de 27 de agosto de 2013. Además de este caso, en 2013 se informó a través de los medios de comunicación de la situación descubierta en el restaurante Jewels of India, actualmente en investigación por parte de la Fiscalía. 8 El INDH ha interpuesto querella criminal en cinco casos: en septiembre de 2011 presentó la primera, cuando se conoció el caso de 34 ciudadanos/as paraguayos/as sometidos a explotación laboral por parte de un empresario agrícola (causa aún en proceso, RUC 1110028038K); la segunda corresponde a un caso de tráfico de migrantes que afecta a 43 ciudadanos peruanos, respecto de la cual el tribunal oral en lo penal de Santa Cruz emitió sentencia condenatoria en marzo de 2013. Ruc 1200236968-9; la tercera corresponde a un caso de trata de ciudadanas de República Dominicana y constituye la primera condena por trata de personas en la que se aplicó la legislación adoptada en abril de 2011; la cuarta, en agosto del 2012, por trata de personas que afecta a ciudadanas colombianas que fueron trasladadas con engaño a Chile y obligadas bajo coacción y amenaza a prostituirse, sobre la cual el 24 de octubre de 2013 el 4to Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago dictó sentencia condenatoria (RUC 1200922694-8); la quinta, en 2013, por trata de personas y tráfico de migrantes respecto de ciudadanos bolivianos, referido antes en este informe. 9 Juzgado de Garantía de Molina, op. cit., Considerando Octavo. 10 Un caso se refiere a 17 migrantes que fueron privados ilegalmente de su libertad, en dependencias del Cuartel Policial de calle General Borgoño de la Policía de Investigaciones de Chile. En sentencia Rol Nº 351-2013, 9 de marzo de 2013, la Corte de Apelaciones de Santiago acogió un recurso de amparo en favor de estas personas presentada por la Corporación de Asistencia Judicial, que fueron puestas en libertad. El segundo caso afecta a una ciudadana colombiana, detenida en enero de 2013 en Arica y que recobró su libertad el 14 de marzo luego de que la Corte de Apelaciones acogiera favorablemente un recurso de amparo presentado por el INDH (ROL 1802-13, 18 de marzo de 2013). Ver Diarios The Clinic http://www.theclinic. cl/2013/03/07/video-asi-trata-la-pdi-a-los-inmigrantes-que-esperan-ser-expulsados-de-chile/, del 7 de marzo 2013, y EMOL http:// www.emol.com/noticias/nacional/2013/03/26/590319/suprema-ordena-investigar-la-detencion-de-17-inmigrantes-en-cuartelde-la-pdi.html, del 26 de marzo 2013. 11 ROL 1802-13, 18 de marzo de 2013. La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia (Rol Nº 1346-13 de 1ero de abril de 2013). 12 Oficio 18442 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública al INDH, 4 de septiembre de 2013. 152
- 43. 4 otorgamiento y prórroga de visas y concesión de perma- no se aplique a sus hijos, lo que en algunos casos, podría nencia definitiva13. Actualmente, su potestad discrecional se conllevar a niños y niñas apátridas (arts. 2 y 5). aplica “atendiéndose en especial a la convivencia o utilidad El Comité reitera su recomendación al Estado parte que reporte al país su concesión”, lo que resulta en la prácti- de tomar las medidas necesarias y efectivas, incluyen- ca en arbitrariedades contrarias a los principios de derechos do de orden legislativo, para garantizar en igualdad los humanos14. El pronunciamiento da respuesta a un recurso derechos reconocidos por la Convención a los mi- interpuesto en 2012 contra una resolución de expulsión grantes (CERD/C/CHL/CO/15-18, párr. 17). Además, de la autoridad migratoria, en la cual el INDH presentó un recomienda que el Estado parte tome las medidas de amicus curiae15. El Instituto opinó a favor de la declaración educación y sensibilización necesarias y efectivas para de inaplicabilidad del artículo mencionado, pues “vulnera el combatir cualquier tendencia a estereotipar o estigma- derecho a la no discriminación arbitraria al establecer una tizar a los migrantes. El Comité alienta al Estado parte a diferencia no justificada en razón de la nacionalidad, entre que el anteproyecto de reforma de la Ley de migracio- personas chilenas y extranjeras, en relación con el derecho nes actualmente en curso asegure que los trabajadores a residir en el territorio nacional. Dicha norma establece migratorios en situación irregular puedan optar por la que la residencia está sujeta a la “conveniencia o utilidad” nacionalidad chilena para sus hijos en caso de carecer de la concesión, imponiendo un requisito no exigido a las de nacionalidad y lo alienta a su pronta adopción. Por personas de nacionalidad chilena”16. otra parte, el Comité alerta al Estado parte sobre la ne- La crítica realidad de los/as migrantes en Chile, en particu- cesidad de implementar plenamente la Ley Nº 20.507 lar de origen latinoamericano, motivó la preocupación del que tipifica el tráfico ilícito de migrantes y la trata de Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de personas17. Naciones Unidas, el que en su Informe de este año sobre En el presente apartado se revisa el proyecto de ley presen- Chile señaló: tado por el Poder Ejecutivo a la luz de los problemas aquí El Comité reitera su preocupación porque los migran- señalados, desde la perspectiva de las obligaciones del Esta- tes, particularmente los de origen latinoamericano, con- do en materia de derechos humanos de los y las migrantes, tinúan enfrentándose a discriminación y obstáculos en refugiados/as y solicitantes de refugio, y de las víctimas de el ejercicio de sus derechos. Además nota con preocu- trata de personas. pación que ciertos medios de comunicación califican a los migrantes con prejuicios y estereotipos. Con respec- PROYECTO DE LEY SOBRE MIGRACION Y EXTRANJERÍA to a los trabajadores migratorios en situación irregular en Chile, preocupa al Comité que el principio de jus soli El proyecto presentado en agosto de 2013 propone una ley para “regular el ingreso, la estadía, la residencia y el egreso 13 Rol Nº 2273-12-INA, “Alerte Daniel con Ministerio del Interior y Seguridad Pública” en relación con el Decreto Ley Nº 1.094 que Establece Normas sobre Extranjeros en Chile, promulgado el 14 de julio de 1975. 14 El artículo 13 inciso primero del DL Nº 1.094 dispone: “Las atribuciones que correspondan al Ministerio del Interior, para el otorgamiento de visaciones, para las prórrogas de las mismas y para la concesión de la permanencia definitiva serán ejercidas discrecionalmente por éste, atendiéndose en especial a la conveniencia o utilidad que reporte al país su concesión y a la reciprocidad internacional, previo informe de la Dirección General de Investigaciones”. 15 Causa Rol Nº 2273-12-INA. El Tribunal no acogió el requerimiento respecto de los artículos 13, inciso segundo, 64, Nº 2º, y 67, inciso segundo, porque se produjo un empate de votos; no se alcanzó el quórum constitucional necesario para ser acogido. 16 INDH, amicus curiae Rol Nº 2273-12. de extranjeros al país. Asimismo, esta ley regulará materias relacionadas con la vinculación y retorno de chilenos en el exterior…” (art. 2). Se compone de XVI títulos, en donde se establecen, entre otros, el ámbito de aplicación (Título I); los principios (Título II); las normas de ingreso y egreso (Título III), las categorías migratoria (Título IV) y un título específico a solicitantes de asilo (Título V); las infracciones y sanciones migratorias (Título VII), la expulsión y el retorno asistido 17 CERD/C/CHL/CO/19-21, párr. 18. 153
- 44. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas migrantes (Título VIII) y los recursos administrativos y judiciales de re- prevea los distintos escenarios en que la migración ocurre, clamación (Título X); y el modo de fortalecer la institucio- así como las diversas motivaciones asociadas a ella. Sin des- nalidad migratoria (Título XIV). El proyecto propone que la conocer la potestad estatal de definir el sentido y propósi- política migratoria se formule periódicamente –a través de tos de la política migratoria, la falta de previsión de dichos la definición de las subcategorías de residencia temporal– escenarios puede conllevar el riesgo de excluir de la regula- en función de la realidad económica y social del país, y de la ción a quienes no cumplen las características deseadas por experiencia de las políticas que la preceden18. el Estado, y con ello incentivar la migración irregular que es precisamente lo que se quiere evitar. A nivel mundial se El INDH valora que el proyecto de ley incorpore de forma reconoce que a la magnitud que han alcanzado los proce- explícita derechos de la población migrante, así como las sos de movilidad, se debe agregar la complejidad que los disposiciones sobre reunificación familiar y el reconocimien- caracteriza –al punto que los paradigmas respecto de países to de la condición de conviviente en el otorgamiento de de origen y destino han debido ser modificados para dar visas, entre otras materias. Con ello, se subsanan déficits de cuenta de las múltiples posiciones que un país puede tener la norma migratoria adoptada en 1975. Al mismo tiempo, en el circuito migratorio– y los cambios que provoca en las el INDH considera que el proyecto contiene disposiciones sociedades que expulsan y/o atraen población20. Chile no que es necesario reconsiderar o precisar para el pleno re- está al margen de esta realidad. conocimiento de los derechos humanos de las personas migrantes. De los derechos El Mensaje indica que los objetivos de la ley son “aprovechar las potenciales ventajas de la migración internacional La regulación de los flujos migratorios es una tarea necesa- en beneficio del país”. La legislación a adoptar se concibe ria y hacerlo en el marco de los tratados internacionales de como una “herramienta capaz de atraer talento y fuerza derechos humanos vigentes constituye una obligación del laboral en sectores y lugares determinados”. Para ello se Estado de Chile. Si bien se reconoce que, en el ejercicio de propone la integración como eje de la reforma, la cual su soberanía, los Estados gozan de la potestad de diseñar se promueve con incentivos a la regularidad migratoria sus políticas migratorias, esta tiene los límites que impone y haciendo difícil la permanencia en condiciones de irre- la protección de los derechos humanos de las personas gularidad. Adicionalmente, el proyecto postula que “[l]a migrantes. La Asamblea General de Naciones Unidas, los migración regular permite también asegurar un adecuado órganos que vigilan el cumplimiento de los tratados de control, manteniendo la seguridad nacional como un cri- derechos humanos y la propia Corte Interamericana de terio informador de toda la legislación migratoria”19. El Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) reconocen proyecto de ley tiene un marcado énfasis en la migración la particular situación en la que se puede encontrar la po- de carácter laboral, que se inser ta de manera formal al blación migrante21. En opinión de la Corte IDH, “[g]ene- mercado del trabajo en aquellos nichos en que se re- ralmente los migrantes se encuentran en una situación de quiere conocimiento, experiencia y/o mano de obra, de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una lo cual el país carece o tiene déficit. En estas condiciones, el Estado podría garantizar la igualdad de derechos entre extranjeros/as y nacionales. 20 Los/as migrantes son cerca de 214 millones de personas, es decir, una de cada 33 personas en el mundo es un o una migrante. Organización Internacional para las Migraciones. Informe sobre las migraciones en el mundo 2011, pág. 53. 21 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/ RES/54/166 sobre “Protección de los migrantes” de 24 de febrero de 2000. Entre otros, ver la Observación General Nº 20 (2009) sobre la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales del Comité DESC.; y la Observación general Nº 30 (2004) del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, sobre los derechos de los no ciudadanos. El INDH considera que la magnitud y complejidad de la movilidad humana hoy requiere que la legislación del país 18 Boletín 8970-06. Mensaje, II. Fundamentos, 3. Una política migratoria bajo permanente análisis. 19 Ibídem. Mensaje, III. Contenido el proyecto, 1. Objetivos de la ley. 154
- 45. 4 condición individual de ausencia o diferencia de poder con migrantes, así como el reconocimiento de su calidad de respecto a los no migrantes (nacionales o residentes). Esta sujetos de derechos, sea cual fuere su estatus migratorio, condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológi- son imperativos para el abordaje del fenómeno migratorio ca y se presenta en un contexto histórico que es distinto en el ámbito normativo nacional23. para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure La Convención Internacional sobre la Protección de los (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las le- Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus yes) y de facto (desigualdades estructurales). Esta situación Familiares (CMT) reconoce un amplio catálogo de dere- conduce al establecimiento de diferencias en el acceso de chos, con independencia de la condición migratoria de las unos y otros a los recursos públicos administrados por el personas, entre los que se incluyen la libertad de tránsito Estado”22. Por ello la comunidad internacional en forma (art. 8), el derecho a la vida (art. 9), a no ser objeto de explícita incluye la igualdad y la prohibición de discrimi- torturas ni tratos o penas crueles, inhumanos o degradan- nación por nacionalidad en los instrumentos de derechos tes (art. 10), a no ser objeto de esclavitud, servidumbre ni humanos, y se ha dotado de tratados específicos que pro- trabajos forzosos (art. 11), a la libertad de pensamiento, tegen los derechos de las personas migrantes. En razón del conciencia y religión (art. 12), a la libertad de opinión y carácter universal e inalienable de los derechos humanos, de expresión (art. 13), a la vida privada (art. 14), a la li- el hecho de no ser nacional de un Estado no justifica la bertad y seguridad personal y a la protección efectiva del negación o el trato desigual en el ejercicio de los derechos Estado (art. 16), al acceso a la justicia (art. 18), a la edu- fundamentales. cación (art. 30), al trabajo y derechos laborales (arts. 25 El proyecto de ley propone como camino la integración y 26), a la seguridad social (art. 27) y a la salud (art. 28), total que se lograría con el deber que les cabe a los/as entre otros. Sobre el abordaje del fenómeno migratorio, migrantes de cumplir a cabalidad con la legislación nacio- la Convención establece las condiciones que los Estados nal, y el reconocimiento de la igualdad de trato y la no deben cumplir a los fines de abordar adecuadamente la discriminación por parte del Estado. Este reconocimiento, movilidad humana con apego a los derechos humanos. En sin embargo, no es suficiente para garantizar los derechos particular, promover condiciones equitativas y dignas para humanos de las personas migrantes. Se requiere la acción la migración24; abordar integralmente de las necesidades de proactiva del Estado para, entre otros aspectos, erradicar las personas migrantes (entre estas, las sociales, económicas la xenofobia y las actitudes y prácticas discriminatorias que y culturales)25; y la generación de servicios apropiados para se producen en Chile. El propio proyecto de ley utiliza un la migración, entre estos, la formulación de políticas, la co- lenguaje poco adecuado a la luz del afán de integración laboración entre Estados, y el suministro de información y que se busca alcanzar : el migrante es siempre extranjero –es decir, “que es o viene de país de otra soberanía”, según la RAE, por tanto puede o no quedarse, puede o no interactuar con la comunidad– y pertenece a una cultura foránea. Para el INDH resulta de suma importancia que la legislación incluya disposiciones dirigidas a los distintos estamentos y servicios públicos en función de garantizar 23 INDH, Informes Anuales 2010, 2011 y 2012. Ver capítulos sobre derechos de las personas migrantes y refugiadas. 24 “Los Estados Partes interesados se consultarán y colaborarán entre sí, según sea apropiado, con miras a promover condiciones satisfactorias, equitativas y dignas en relación con la migración internacional de trabajadores y sus familiares” (art. 64.1, CTM). 25 “A ese respecto, se tendrán debidamente en cuenta no solo las necesidades y recursos de mano de obra, sino también las necesidades sociales, económicas, culturales y de otro tipo de los trabajadores migratorios y sus familiares, así como las consecuencias de tal migración para las comunidades de que se trate” (art. 64.2, CMT). la igualdad de trato y la no discriminación. En consonancia con los tratados de derechos humanos, el INDH ha indicado que la igualdad y no discriminación hacia las personas 22 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva Nº 18/03. La Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Septiembre de 2003, párr. 112. 155
- 46. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas migrantes asistencia apropiada a la población migrante26. Por su parte, igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución la Corte IDH –en la opinión consultiva antes referida– se- de los objetivos de sus políticas públicas, incluidas las de ca- ñala que “[l]os objetivos de las políticas migratorias deben rácter migratorio”29. En tal sentido, el INDH considera que tener presente el respeto por los derechos humanos. Ade- la ley migratoria debe hacer mención expresa a los tratados más, dichas políticas migratorias deben ejecutarse con el internacionales ratificados y vigentes en el país. El contenido respeto y la garantía de los derechos humanos. Como ya se actual del proyecto de ley se circunscribe a las obligaciones señaló (supra párrs. 84, 89, 105 y 119), las distinciones que consagradas en la Constitución y las leyes, y las disposicio- los Estados establezcan deben ser objetivas, proporcionales nes de la Ley Nº 20.609 que establece medidas contra la y razonables”27. discriminación. Sin desmerecer la importancia de esta ley, el INDH hizo ver en su oportunidad las limitaciones de esta El INDH valora que la promoción de derechos sea un prin- norma en materia de prevención de la discriminación así cipio inspirador del proyecto de ley de migración y extran- como las dificultades que entraña “el conflicto entre de- jería. Al mismo tiempo, es necesario mencionar que la pro- rechos que plantea la norma al considerar razonables las moción de derechos es solo uno de los componentes de distinciones, exclusiones o restricciones discriminatorias si la obligación de garantía que le cabe al Estado respecto de se justifica haber actuado en ejercicio legítimo de otro dere- los derechos humanos. Las obligaciones incluyen deberes de cho fundamental…”30. En sentido similar, el Comité que vi- respeto de los derechos humanos, es decir, la abstención de gila el cumplimiento de la Convención sobre la Erradicación parte del Estado de realizar acciones que puedan vulnerar- de toda forma de Discriminación Racial reiteró este año a los, y de garantía, que se refiere a los deberes de prevenir, Chile su recomendación de “tomar las medidas necesarias investigar, sancionar y reparar. La Corte IDH señala que exis- y efectivas, incluyendo de orden legislativo, para garantizar te “un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y en igualdad los derechos reconocidos por la Convención a garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad los migrantes”31. y no discriminación”28, y agrega que “los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la Por otro lado, el INDH recomienda incluir el interés superior del/la niño/a y la reunificación familiar entre los princi- 26 “Los Estados Partes mantendrán servicios apropiados para atender las cuestiones relacionadas con la migración internacional de trabajadores y sus familiares. Sus funciones serán, entre otras: a) La formulación y la ejecución de políticas relativas a esa clase de migración; b) El intercambio de información, las consultas y la cooperación con las autoridades competentes de otros Estados Partes interesados en esa clase de migración; c) El suministro de información apropiada, en particular a empleadores, trabajadores y sus organizaciones, acerca de las políticas, leyes y reglamentos relativos a la migración y el empleo, los acuerdos sobre migración concertados con otros Estados y otros temas pertinentes; d) El suministro de información y asistencia apropiada a los trabajadores migratorios y sus familiares en lo relativo a las autorizaciones y formalidades y arreglos requeridos para la partida, el viaje, la llegada, la estancia, las actividades remuneradas, la salida y el regreso, así como en lo relativo a las condiciones de trabajo y de vida en el Estado de empleo, las normas aduaneras, monetarias y tributarias y otras leyes y reglamentos pertinentes” (art. 65.1). Asimismo, “[l]os Estados Partes facilitarán, según corresponda, la provisión de servicios consulares adecuados y otros servicios que sean necesarios para atender a las necesidades sociales, culturales y de otra índole de los trabajadores migratorios y sus familiares” (art. 65.2, CMT). 27 Corte IDH, op. cit., párr. 168. En el párrafo 84, la Corte establece la diferencia entre distinción y discriminación; en el párrafo 89, la Corte se refiere a las consecuencias del trato diferenciado; en el párrafo 105 indica que los Estados solo pueden establecer distinciones objetivas y razonables; en el párrafo 119, la Corte establece que los Estados no puede discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. 28 Ibídem, párr. 85. pios orientadores del proyecto de ley. En la revisión de la situación de las personas migrantes y durante las misiones de observación desarrolladas por el INDH, se ha podido constatar que muchas veces tiene prelación una dificultad administrativa (un sello consular) por sobre los derechos de niños y niñas a no estar separados de sus padres/madres32. La propia Corte Suprema ha acogido recursos que apelan a procesos de expulsión en casos en que las personas afectadas tienen niños/as de nacionalidad chilena, precisamente en consideración a las disposiciones de la Convención sobre 29 30 31 32 156 Ibídem, párr. 101. INDH, Informe Anual 2012. CERD/C/CHL/CO/19-21, del 30 de agosto de 2013, párr. 18. INDH, Misión de Observación a Iquique y Colchane, op. cit.
- 47. 4 Derechos del Niño33. El ejercicio discrecional de la auto- En relación con los derechos económicos, sociales y cultu- ridad migratoria bien entendido debiera permitir resolver rales, el proyecto de ley reconoce de manera específica la este tipo de situaciones y evitar que los niños y las niñas igualdad de derechos y obligaciones; derechos laborales; ac- queden desprotegidos/as y en situaciones de vulnerabilidad. ceso a la salud; acceso a la seguridad social y beneficios de La Convención de los Derechos del Niño indica: “toda soli- cargo; acceso a la educación; reunificación familiar; y envío y citud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un recepción de remesas. El Instituto expresa su preocupación Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión por la gradación propuesta en el articulado que distingue de la familia será atendida por los Estados Partes de ma- entre derechos de extranjeros y de extranjeros residentes, nera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes y asocia el goce de prerrogativas al grado de arraigo lo- garantizarán, además, que la presentación de tal petición no grado –a partir de su propio esfuerzo y capacidad– por la traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni persona misma. para sus familiares” (art. 10, 1). En materia laboral, el proyecto reconoce los derechos Respecto de los extranjeros habitantes de la Zona Fronte- laborales en condiciones de igualdad entre nacionales y riza, el proyecto establece que “[p]odrán ingresar en calidad migrantes, independientemente de su condición migrato- de Habitante de Zona Fronteriza los nacionales y Residentes ria. Al mismo tiempo, mantiene la disposición del Código definitivos de Estados que sean fronterizos con Chile y que Laboral que obliga a que al menos 85% de los trabajadores tengan domicilio en zonas limítrofes a la frontera nacional, de una empresa que ocupe a 25 trabajadores o más sean siempre y cuando residan en una zona fronteriza definida chilenos/as; solo excluye de este límite a aquellos “extran- por un convenio bilateral acordado por el Ministerio de Re- jeros cuyo permiso de residencia o permanencia tenga un laciones Exteriores previa consulta al Ministerio de Defensa plazo de estadía de menos de un año y no permita postular Nacional, y cumplan los requisitos allí establecidos”. Preocu- a una residencia definitiva”34. El proyecto de ley mantiene pa al INDH que esta norma pueda afectar la circulación de una barrera al acceso al mercado laboral de la población personas que actualmente existe en las regiones fronteri- migrante; al respecto, el INDH y el Comité de Derechos de zas dado que no queda claro cuáles serán los mecanismos las Personas Migrantes han recomendado revisar esta dis- para acreditar la nacionalidad. Se sugiere además que dichas posición pues podía implicar un trato discriminatorio hacia normas se complementen con la obligación que establece la población migrante, sin perjuicio de aquellos rubros en el Convenio 169 de la OIT para poblaciones indígenas, en que excepcionalmente se justifican tales barreras (INDH, particular el artículo 32 de este tratado internacional: “Los 2011)35. gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por En materia de prestaciones de salud y seguridad social de medio de acuerdos internacionales, para facilitar los con- cargo enteramente fiscal, el acceso solo se otorga a aquellos tactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a residentes que hayan permanecido en el país por dos años través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas en forma continua. Este plazo no está fundamentado y por económica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente”. tanto puede resultar arbitrario e injustificado negar, sobre la base del número de años de residencia, a una residente legal los beneficios del pre y posnatal o el acceso a la asignación familiar a una familia migrante que tiene residencia legal y 33 Rol 3057-13. En este caso, la Corte Suprema argumentó que de manera que “de ejecutarse la expulsión ciertamente transgrede el interés superior de la menor, al dictaminarse una medida que implicará la separación de su padre y perturbará su identidad familiar y nacional, infringiendo los deberes que se imponen para los Estados en los artículos 3.1, 7.1, 8.1 y 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño; y se afecta lo dispuesto en el artículo 1º de la Constitución Política de la República que establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado dar protección a la población y a la familia, así como propender al fortalecimiento de ésta”. vive en condiciones de extrema pobreza. 34 Boletín 8970-06. Mensaje, III. Contenido el proyecto, 16. Límite de trabajadores extranjeros, pág. 33. 35 CMW/C/CHL/CO/1, 23 de septiembre de 2011, párrs. 44 y 45. 157
- 48. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas migrantes En materia de salud, a quienes tengan permanencia transitoria posiciones que para las personas en permanencia transitoria o irregular, el proyecto de ley garantiza acceso únicamente o en condición migratoria irregular). Tal y como lo señalan los a atención de emergencia, mujeres embarazadas y niñas/os Principios y Directrices recomendados sobre los derechos menores de dos años. El INDH ha podido constatar que humanos y la trata de personas, el Estado debe “cerciorar- en ocasiones se exige el pago de la atención en salud, aun se, en asociación con las organizaciones no gubernamentales, cuando las personas no tengan los medios para ello36; se hace de que las víctimas de la trata de personas tengan acceso a homologación a una consulta privada y no a una atención a atención primaria de salud y a atención sicológica”38. El INDH persona indigente como sería el caso de un/a nacional sin considera necesario garantizar a las víctimas de trata, inde- recursos económicos37. La distinción, en estos casos, lesiona pendientemente de su colaboración en los procesos crimina- los derechos humanos de las personas afectadas. El INDH les, el acceso a programas de salud física y psicológica. hace presente que deben cumplirse las obligaciones que, Si bien el proyecto de ley otorga un permiso de residencia respecto de los/as usuarios/as del sistema público de salud, temporal por seis meses a las víctimas de trata y permite establecen las leyes 18.469 (especialmente sus arts. 2 y 17) solicitar residencia definitiva en casos en que estén en grave y 20.584 (art. 2). peligro su integridad física o psíquica en sus países de origen Los estándares de derechos humanos reconocen al Esta- debido a las circunstancias del delito, resulta indispensable do la posibilidad de diferenciación siempre y cuando esta que se incorpore, como en otros países, la posibilidad de sea razonable, objetiva, proporcional y no lesione derechos que las víctimas de trata que decidan permanecer en Chile humanos. Los artículos en materia de derechos laborales, puedan reunirse con sus familias. acceso a la salud y a la seguridad social del proyecto de Los casos de trata que han llegado a la justicia ponen en ley requieren ser revisados para evitar diferenciaciones que evidencia los desafíos respecto de la adecuada atención a las pudieran constituir discriminaciones arbitrarias. víctimas. El INDH considera indispensable que exista personal especializado en este tipo de delitos que pueda aclarar a De la trata de personas y el tráfico de migrantes los tribunales los procesos a que son sometidas las víctimas En sus Informes Anuales anteriores, el INDH ha señalado ten la adecuada protección y apoyo a las personas afectadas que Chile se ha convertido gradualmente en un país de ori- (entre estos, servicios de traducción). que, entre otros las lleva a retractarse de sus declaraciones, además de garantizar los recursos financieros que posibili- gen, tránsito y destino de trata de hombres, mujeres, niñas y niños con fines específicos de explotación sexual y trabajo Derecho a nacionalidad de los niños/as de padres/madres en situación migratoria irregular forzado. En respuesta, se valora y destaca el funcionamiento de la Mesa Intersectorial sobre Trata de Personas y el plan de acción para 2013-2014. No obstante, tratándose de un tema relativamente nuevo y recientemente considerado por el Estado, subsisten problemas que requieren ser ur- El proyecto de ley establece que el/la hijo/a de un/a gentemente abordados. extranjero/a transeúnte nacido/a en Chile que no tenga de- El acceso a la salud de las víctimas de trata no ha sido debi- recho a nacionalidad alguna podrá optar a la nacionalidad damente resuelto (en la actualidad se aplican las mismas dis- chilena (art. 166). A los efectos, el proyecto define como transeúnte a quien se encuentre en el país con permiso de 36 Los casos conocidos por el INDH en Iquique y Colchane dan cuenta que mujeres migrantes irregulares y/o en situaciones de pobreza se han visto obligadas a firmar pagarés para acceder a la atención y a la documentación que emite el centro hospitalario para la inscripción del bebe nacido. 37 INDH, Misión de Observación a Iquique y Colchane, op. cit. permanencia transitoria o en condición migratoria irregular. 38 Consejo Económico y Social, E/2002/68/Add.1, 20 de mayo de 2002. Directriz 6: Asistencia y protección a las víctimas de la trata de personas, párr. 2. 158
- 49. 4 A los efectos, el proyecto define como transeúnte a quien tacadas, por imprecisión o desproporcionalidad, dejan además se encuentre en el país con permiso de permanencia tran- un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad a efectos sitoria o en condición migratoria irregular. El INDH estima de determinar la autorización o negación del ingreso al país. que esta disposición tiene la naturaleza de una ley interpre- Sobre el particular, la sentencia de julio de 2013 del Tribunal tativa de la Constitución y que, por lo mismo, su aproba- Constitucional aporta consideraciones de derechos humanos ción debe cumplir con el quórum requerido por la Carta respecto del uso de esta discrecionalidad de la autoridad mi- Fundamental. En cuanto al fondo, el INDH considera que la gratoria que debieran ser consideradas en el debate del pro- norma interpretativa debe ajustarse, en todo caso, al signifi- yecto de ley presentado. El Tribunal estimó que hoy “existe la cado natural y obvio de la palabra transeúnte y al principio necesidad de establecer reglas tasadas para disponer el re- según, si la persona no tiene derecho a nacionalidad alguna, chazo de un visado en el país. Estas reglas se configuran por el ella debe acceder a la nacionalidad chilena. nuevo estándar que se deriva de las disposiciones de derecho El derecho a la nacionalidad forma parte de los derechos internacional de los derechos humanos, de normas legales reconocidos por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. que desarrollan derechos constitucionales y del propio texto 24) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos constitucional…”39. Ese estándar indica que el Ministerio del (art. 20) y de la Convención de los Derechos del Niño (art. 7), Interior y Seguridad Pública en el ejercicio de estas atribucio- entre otros. El INDH ve con preocupación que el proyecto nes “no podrá discriminar entre extranjeros (artículo 2 del de ley pueda establecer una diferencia injustificada y despro- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en rela- porcionada entre los hijos/as de los/as extranjeros nacidos en ción con los artículos 25 y 13, de dicho Pacto, y artículo 2º Chile en razón de su condición migratoria. En efecto, a quie- de la Ley Nº 20.609); deberá tener en cuenta las relaciones nes son hijos/as de padres en condición irregular, el proyecto familiares, especialmente el principio de reagrupación familiar permite optar por la nacionalidad chilena a condición que no (artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Huma- tenga ninguna otra nacionalidad (art. 166, 2 párrafo). Los/as nos, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económi- hijos/as de migrantes regulares, en cambio, pueden optar por cos, Sociales y Culturales, 10.1 de la Convención de Derechos la nacionalidad chilena sin tener que acreditar que puedan o del Niño y 12, 13 y 23 del Pacto Internacional de Derechos no acceder a otra. Civiles y Políticos); deberá atender a las persecuciones por do motivos políticos o aquellas que pongan en riesgo la vida y la integridad física y psíquica del extranjero (artículo 22.8 de Respecto de las prohibiciones de ingreso la Convención Americana de Derechos Humanos); deberá reconocer los derechos constitucionales del extranjero que haya ingresado legalmente al país y cuya situación de residen- El proyecto de ley distingue entre prohibiciones imperativas cia temporal o definitiva se encuentra en una fase de regu- y facultativas (arts. 26 y 27). Entre las primeras se incluye a larización (artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos “quienes posean antecedentes acreditados de conformidad Civiles y Políticos y Observaciones Generales 15 y 27 del con la legislación de sus respectivos países o de la Organiza- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y, final- ción Internacional de Policía Criminal” (núm. 1); y “Padezcan mente, que el propio artículo 19 Nº 7 no apodera al Estado a enfermedades que la autoridad sanitaria ha determinado que configurar reglas que diferencien radicalmente en el ejercicio constituyen causal de impedimento de ingreso a Chile” (núm. del derecho de circulación y de residencia del extranjero, sal- 2). Entre las facultativas, “[r]ealicen o hayan realizado actos vo su estricto apego al cumplimiento de los requisitos legales que puedan alterar las relaciones bilaterales…” (núm. 1); “… de general aplicabilidad a toda persona”40. Hayan sido condenados en los últimos 5 años por actos que la ley chilena califique de simple delito…” (núm. 2); “Registren antecedentes policiales negativos en los archivos o registros 39 Tribunal Constitucional, Rol Nº 2273-12- INA, 4 de julio de 2013, considerando Cuadragesimonoveno. 40 Ibídem. Considerando Quincuagésimo. de la autoridad policial…” (núm. 3). Las condiciones aquí des- 159
- 50. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas migrantes Respecto de las medidas de expulsión segundo). Aun cuando es positivo que los recursos estén alojados en un tribunal superior, el hecho de que se trate de una instancia única sin apelación limita las posibilidades de El proyecto de ley propone causales para la expulsión de las personas afectadas en la reclamación de la medida. En personas con permanencia transitoria y residentes, e inclu- segundo lugar, el proyecto de ley no establece la obligación ye varias consideraciones que la Subsecretaría del Interior de poner a disposición del reclamante apoyo letrado para la tendrá en cuenta al momento de resolverlas. Entre estas interposición del recurso, aun cuando se establece que este últimas, tener cónyuge, conviviente o padres chilenos o ra- debe ser fundado. La Corte IDH ha indicado que el debido dicados en Chile (art 120 núm. 5), e hijos chilenos o extran- proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a jeros con residencia definitiva (núm. 6). Estas disposiciones toda persona, independientemente de su estatus migratorio, constituyen un aporte a la ponderación caso a caso de las entendiendo que tal proceso existe cuando “un justiciable resoluciones de expulsión, tal como ha recomendado el pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en INDH , y están en línea con sentencias de la Corte Supre- forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con ma que han revocado órdenes en tal sentido en razón de otros justiciables […] El desarrollo histórico del proceso, los vínculos con el país de las personas afectadas . consecuentemente con la protección del individuo y la rea- Al mismo tiempo, el INDH considera oportuno revisar las lización de la justicia, han traído consigo la incorporación de disposiciones respecto de los recursos judiciales a los que nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carácter pueden acceder las personas afectadas por órdenes de ex- evolutivo del proceso los derechos a no autoincriminarse y pulsión. El proyecto de ley establece que la reclamación la a declarar en presencia de un abogado, que hoy figuran en podrá hacer “el afectado por dicha medida por sí o por cual- la legislación y en la jurisprudencia de los sistemas jurídicos quier persona en su nombre, ante la Corte de Apelaciones más avanzados”43. Agrega la Corte IDH que “el elenco de del domicilio del reclamante, dentro del plazo de cuarenta garantías mínimas del debido proceso legal se aplica en la y ocho horas contado desde la notificación de la resolución determinación de derechos y obligaciones de orden civil, respectiva” (art. 134). La Corte fallará breve y sumariamen- laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”44. te, en única instancia, dentro de un plazo de cinco días. La En tercer lugar, preocupa la vigencia de la privación de liber- interposición del recurso suspenderá la orden de expulsión tad dada la disposición propuesta: “En todo caso, el afectado “y durante su tramitación, se mantendrá vigente la medida por una medida de expulsión que se encuentre privado de de privación de libertad en los casos en que hubiere sido libertad conforme a las disposiciones de este artículo será decretada, conforme a lo dispuesto en el artículo 126” (inciso dejando en libertad si la expulsión no se materializa una 41 42 vez transcurridos cinco días desde el inicio de la privación 41 INDH, Informe Misión de Observación a Iquique y Colchane, op. cit. 42 Corte Suprema de Justicia, Rol Nº 3057-13: “… en el presente caso la decisión ministerial revisada, sin perjuicio de lo expuesto en el motivo 3º) ut supra, no satisface tampoco las exigencias de razonabilidad, proporcionalidad y fundamentación propias de una decisión no arbitraria, al desatender completamente las circunstancias personales y familiares del amparado, persona que tiene una pareja estable y cuatro hijos de nacionalidad chilena, uno de ellos menor de edad –según certificados de nacimiento que se adjuntan al expediente–. Sobre esto último, ya ha tenido oportunidad esta Corte de manifestar y explicar la importancia de la conformación de una familia en este país como elemento a ponderar al resolver la permanencia o expulsión de un extranjero, por imperativos constitucionales, así consagrados en el artículo 1º de nuestra Carta Fundamental, como provenientes de los diversos tratados internacionales suscritos por Chile, especialmente de los artículos 3, 8 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño (v. SSCS Rol Nº 3867-10 de 08.06.2010, Rol Nº 7018-2012 de 14.09.2012, Rol Nº 66-13 de 09.01.2013, Rol Nº 4466-13 de 11.07.2013, y Rol Nº 6366-13 de 03.09.2013)”. Otras sentencias de la Corte Suprema de 2013 son Rol Nº 6649-13 y Rol Nº 400-13. de libertad. Posteriormente, el afectado podrá ser privado de libertad únicamente para hacer efectiva la expulsión en un plazo máximo de 48 horas” (art. 126). Aun cuando no se trata de un delito, se faculta a la autoridad administrativa para la privación de libertad por un periodo de 5 días, sin poner a la personas a disposición del juez, en circunstancias que para el delito flagrante el estándar es que a las 48 horas máximo. No existe norma legal alguna que permita, en este caso, a las fuerzas de orden y seguridad o a la policía de control migratorio (según se establece en el proyecto 43 Corte IDH, Opinión Consultiva OC 18/03, op. cit., párr. 121. 44 Ibídem, párr. 124. 160
- 51. 4 de ley), mantener detenida a una persona por más de 24 la realidad de la movilidad humana en el país46. Al mismo horas sin control judicial. El artículo propuesto no se ajusta tiempo, el Instituto hace notar que los ámbitos donde se completamente a las disposiciones constitucionales sobre produce gran parte de los problemas de derechos huma- el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual nos son educación, salud, vivienda y trabajo, así como en los (art. 19.7 CPR), especialmente en lo que se refiere a los discursos y prácticas que reiteran prejuicios y reproducen lugares de detención. Sobre el particular, la Corte IDH ha comportamientos xenófobos y discriminatorios. El Instituto indicado: “[…]la Convención Americana no establece una recomienda que se exprese la necesidad de tomar en cuen- limitación al ejercicio de la garantía establecida en el artículo ta estas situaciones y que se establezca un mecanismo para 7.5 de la Convención a partir de las causas o circunstancias que las organizaciones de migrantes y otras de la sociedad por las que la persona es retenida o detenida. Por lo tanto, civil que defienden sus derechos puedan presentar al Con- en virtud del principio pro persona, esta garantía debe ser sejo los problemas que esperan que la política migratoria satisfecha siempre que exista una retención o una detención atienda. de una persona a causa de su situación migratoria, confor- En sus Informes Anuales anteriores, misiones de observa- me a los principios de control judicial e inmediación proce- ción, y recursos judiciales y querellas, el INDH ha identifi- sal. Para que constituya un verdadero mecanismo de control cado realidades de discriminación y entornos de vulnera- frente a detenciones ilegales o arbitrarias, la revisión judicial bilidad, entre otros, en las precarias condiciones de vida, la debe realizarse sin demora y en forma tal que garantice el vulneración de derechos laborales, las desiguales oportu- cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos nidades educativas para niños/as y jóvenes, y los obstácu- del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad los para acceder a atención de salud y vivienda adecuada. de aquel. De igual forma, el Grupo de Trabajo de Naciones Estas situaciones no están suficientemente abordadas en el Unidas sobre la Detención Arbitraria estableció que “[t]odo proyecto de ley en términos de establecer claramente las (…) inmigrante retenido deberá comparecer cuanto antes obligaciones del Estado para prevenirlas, sancionarlas y re- ante un juez u otra autoridad”45. pararlas. Respecto de los plazos para impugnar la declaración de expulsión, el INDH estima insuficientes las 48 horas. Se recomienda ampliarlo, basar su cálculo en días y respetando el artículo 25 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos. Sobre la institucionalidad en materia migratoria El proyecto propone fortalecer la institucionalidad vigente que atiende los asuntos migratorios y la configuración del Consejo de Política Migratoria con la función de suscribir la política y asesorar al Presidente en su formulación. El Consejo está integrado por los Ministros de Interior, Relaciones Exteriores y Hacienda. El INDH valora el fortalecimiento 46 La realidad migratoria en el país ha cambiado en sus características y magnitud. La institucionalidad actual fue concebida para otra migración, de los años setenta, y otro escenario político. Se agrega que los medios de comunicación han registrado el gran número de personas que acuden a las gobernaciones para resolver asuntos de migración, y en muchos casos se reporta de largas colas desde el día anterior para garantizar ser atendidos/as. de la institucionalidad migratoria, hoy en día superada por 45 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C Nº 218, párr. 107. 161
- 52. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas migrantes Bibliografía INDH. (2011). Situación de los derechos humanos en Chile 2011. Santiago. INDH. (2013). Misión de observación a Iquique y Colchane. Santiago. Rodríguez, S., & Díaz, F. D. (13 de octubre de 2013). Extranjeros devueltos a sus países en pasos fronterizos aumentan 33% en el último año. La Tercera. 162
- 53. derechos de las personas trans Fotografía: Enrique Cerda 5
- 55. 5 Derechos de las personas trans Antecedentes y el cambio de nombre cuando estos no coincidan con la identidad de género autopercibida. En el 2011, por su parte, Las personas trans han sido en el pasado, y siguen siendo Australia, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores en la actualidad, víctimas de abuso, discriminación y perse- y la Oficina de Pasaporte, habilitó la opción “X” aparte de cución. En los últimos años se ha generado un movimiento las categorías “femenino y masculino” para la identificación a nivel global y regional, impulsado tanto por organizacio- de las personas, indicando que la “iniciativa va de acuerdo nes de la sociedad civil como por organismos internacio- con el compromiso del Gobierno australiano de erradicar la nales, que busca visibilizar la violencia, el odio y exclusión discriminación con motivo de orientación sexual o sexo e que sufren estas personas. La discriminación contra ellas se identidad de género”; remarcando que “la política quita obs- ha identificado como una de tipo estructural, esto es, “que táculos innecesarios a la identificación del género preferido parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la po- de una persona en su pasaporte”1. Lo anterior llevó a los blación está en desventaja en el ejercicio de sus derechos servicios de Salud a remover las referencias de género en por obstáculos legales o fácticos y requieren por consiguien- sus formularios, centrándose específicamente en las necesi- te de la adopción de medidas especiales de equiparación” dades biológicas de los pacientes en lugar del sexo o género (Abramovich, 2009). legalmente reconocido. Dado que la mayoría de las sociedades están estructuradas En Chile, durante el 2013 han tenido lugar hechos relacio- bajo la distinción de sexo entre hombre y mujer, la protec- nados con el respeto y garantía de los derechos de las per- ción de los derechos de las personas trans que, por diversas sonas trans. El primero dice relación con el proyecto de circunstancias no se reconocen en ellas, constituye un desa- ley sobre identidad de género presentado el 7 de mayo de fío. Esta situación ha sido abordada por los Estados de ma- 20132, que viene a dar respuesta a la falta de reconocimien- nera gradual y en los últimos años se observa el desarrollo to del género de su preferencia. Otro hecho relevante en de nuevas normas que buscan incorporar una noción más este ámbito ha sido la implementación de la Ley Nº 20.609 amplia del género con el propósito de otorgar un efectivo que establece medidas contra la discriminación (también reconocimiento y protección. Es el caso de Alemania, por conocida como “Ley Zamudio”3). El mandato general con- ejemplo, que a partir del 1 de noviembre de 2013 es el sagrado en el Art. 1 de la ley señala que “[c]orresponderá primer país europeo en implementar además de masculino y femenino, un “tercer sexo” o categoría “indeterminado/a”, 1 Ver CNN, http://mexico.cnn.com/salud/2011/09/16/hombre-omujer-indeterminado-la-nueva-opcion-del-pasaporte-australiano 2 Moción parlamentaria iniciada por los/as Honorables Senadores/as Señoras Pérez San Martín y Rincón y Señores Escalona, Lagos y Letelier, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, Boletín 8924-07. 3 Este año comenzó el juicio oral por la muerte de Daniel Zamudio ocurrida el 4 de marzo de 2012. El juicio comenzó el día 23 de septiembre con las declaraciones de dos de los imputados, las cuales reflejaron la violencia del crimen. admitiendo que los bebés cuya genitalidad no esté definida al momento de nacer no sean inscritos bajo ningún género. Por su parte, en mayo de 2012, Argentina promulgó la Ley de identidad de género con el propósito de reconocer el derecho de toda persona al libre desarrollo de su identidad, consagrando el derecho a rectificar el sexo registral 165
- 56. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas trans a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, intersex6, travesti, trans, dos espíritus7, etc., incluyendo el sig- dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implemen- nificado social y cultural (Cabral & Leimgruber, 2012). La tar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin “orientación sexual” de una persona es “la capacidad de discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos cada persona de sentir una profunda atracción emocional, y libertades reconocidos por la Constitución Política de la afectiva y sexual por personas de un género diferente al República, las leyes y los tratados internacionales ratificados suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así por Chile y que se encuentren vigentes”. En este marco, se como la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexua- considera la identidad de género y la orientación sexual una les con estas personas”8. Es en relación con la orientación categoría sospechosa de discriminación. sexual que se afirma que una persona es heterosexual, lesbiana, gay o bisexual. En años anteriores, el INDH revisó algunos aspectos de la situación de los derechos de las personas trans, en el marco Respecto de la “identidad de género”, la Unidad LGTBI la de- del análisis de los derechos de las personas de la diversidad fine –recogiendo los Principios de Yogyakarta9– como “la vi- sexual, como el derecho a la salud y la violencia de que son vencia interna e individual del género tal como cada persona objeto. Este año, el Instituto concentra su análisis en el dere- la siente profundamente, la cual podría corresponder o no cho a la identidad y su implicancia para un efectivo respeto con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo y garantía de los derechos de las personas trans. la vivencia personal del cuerpo), y otras expresiones de género, Conceptos y estándares internacionales de derechos humanos 6 Los conceptos de intersexualidad e intersex aluden a “términos biomédicos, vigentes desde comienzos del siglo XX en su sentido actual. La intersexualidad designa al conjunto de variaciones que pueden producirse en la bioanatomía de una persona –en particular los genitales–, respecto de la corporalidad masculina o femenina culturalmente estándar. Estas variaciones son muy diversas entre sí e incluyen, por ejemplo, micropenes, clítoris virilizados, ausencia de vagina, etcétera. Los niños y niñas intersex son por lo general sometidos/as a cirugías que buscan ‘normalizar’ la apariencia de sus genitales. Estas cirugías son denunciadas por el movimiento internacional de personas intersex como mutilaciones genitales infantiles intersex” (Cabral & Leimgruber, 2012). 7 Categoría identitaria proveniente de las culturas originarias de América del Norte; señala la convivencia del género masculino y el género femenino en la misma persona, integrados en una única identidad. 8 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLIO/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, 23 de abril de 2012 9 Documento elaborado por un grupo de especialistas en noviembre de 2006 y presentado ante el Consejo de Derechos Humanos en 2007, que no ha recibido sanción oficial. Entre sus integrantes estuvo Mary Robinson, ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, expertos independientes de la ONU e integrantes de los órganos que dan seguimientos a los tratados, jueces/zas, académicos/as y activistas por los derechos humanos. Los Principios de Yogyakarta son lineamientos orientadores que en su preámbulo observan “que la legislación internacional de derechos humanos afirma que todas las personas, con independencia de su orientación sexual o identidad de género, tienen el derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos; que la aplicación de los derechos humanos existentes debería tener en cuenta las situaciones y experiencias especificas de personas de diversas orientaciones sexuales e identidad de género”, y “…que los Estados deben adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar los prejuicios y las prácticas que se basen en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en roles estereotipados para hombres y mujeres, y observando que la comunidad internacional ha reconocido el derecho de las personas a decidir libre y responsablemente en asuntos relacionados con su sexualidad, incluyendo la salud sexual y reproductiva, sin sufrir coerción, discriminación, ni violencia”. Una mirada integral a los derechos de las personas trans supone tomar en cuenta ciertos conceptos, en especial aquellos relativos a la orientación sexual e identidad de género. En esta materia, la Unidad LGTBI (lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersex) de la CIDH4 desarrolló en 2012 un estudio en el cual se ofrecen un conjunto de definiciones que pretenden contribuir a entregar mayor claridad en la materia. Corresponde mencionar que las taxonomías y definiciones identitarias no son permanentes y muchos de los conceptos a los cuales se alude aún se encuentran en construcción5. En este trabajo se entiende por “sexo”, de acuerdo con dicha instancia, a las características biológicas de una persona. El “género” en cambio, alude a la identidad y a los atributos construidos socialmente en función de ser mujer, hombre, 4 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLIO/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, 23 de abril de 2012. 5 Para efectos ilustrativos se hará referencia a las definiciones desarrolladas en el informe citado. 166
- 57. 5 incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”. mención a “cualquier otra condición”, la cual constituye una Esta categoría incluye en general al transgenerismo o trans, cláusula abierta que permite ampliar a otras distinciones o cuyo común denominador es la no conformidad entre el categorías no señaladas expresamente que dan lugar a tra- sexo biológico de la persona y la identidad de género que tos y prácticas discriminatorias. ha sido en forma tradicional asignada a este10. Las personas El Estado de Chile ya ha sido condenado por realizar dis- trans pueden construir su identidad de género independien- tinciones discriminatorias en virtud de la orientación sexual temente de la opción que hagan por una intervención médi- en el caso Karen Atala y niñas. En dicho fallo, la Corte IDH ca –hormonal, quirúrgica o ambas– para adecuar su aparien- determinó que “[t]eniendo en cuenta las obligaciones ge- cia físico-biológica a su realidad psíquica, emocional, espiritual nerales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 y social. Se pueden identificar a personas trans mujer (cuyo de la Convención Americana, los criterios de interpretación sexo biológico de nacimiento fue identificado como mas- fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado culino) y personas trans hombre (cuyo sexo biológico de en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata- nacimiento fue identificado como femenino). dos, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, El derecho a la identidad está reconocido en el artículo 8 de los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los la Convención sobre los derechos del niño. En virtud de una organismos de Naciones Unidas (supra párr. s. 83 a 90), la interpretación conjunta del principio de igualdad y no dis- Corte Interamericana deja establecido que la orientación criminación y del derecho a la vida privada, los organismos sexual y la identidad de género de las personas son ca- internacionales de protección han reconocido el contenido tegorías protegidas por la Convención”13. Por lo tanto, los y alcance del derecho a la identidad para todas las personas, Estados no deben adoptar normas, mantener legislación o el cual tiene características específicas cuando se refiera a prácticas discriminatorias basadas en la identidad de género las personas trans. de las personas. Esta obligación se extiende a todas las autoridades estatales y a los particulares, los cuales no podrán Respecto del principio de igualdad y no discriminación este restringir los derechos de las personas de modo alguno por se erige como un fundamento del sistema internacional de su identidad de género14. protección de los derechos humanos. En este sentido, la Corte IDH en su Opinión Consultiva sobre la “Condición El Sistema de Naciones Unidas se ha pronunciado en el mis- Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados” afir- mo sentido. Tanto el Comité de Derechos Humanos15 como mó que “…el principio de igualdad ante la ley, igual protec- el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales16, ción ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, han sostenido que “la orientación sexual y la identidad de puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico género son fundamentos prohibidos de discriminación con del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”11. En 13 Corte IDH, caso Karen Atala y niñas vs. Chile, 24 de febrero de 2012, párr. 91. 14 Ello, sin perjuicio de que como reconoce la Ley Nº 20.609, esa categoría no podrá invocarse para justificar conductas contrarias a la ley o el orden público y, al mismo tiempo, que no podrá considerarse discriminación la distinción que se encuentra justificada en el ejercicio de otro derecho fundamental. Al respecto, cabe señalar que, en materia de interpretación y aplicación de los derechos fundamentales, la doctrina mayoritaria ha afirmado que, en los casos en que el valor o bien jurídico protegido entra en colisión con otros valores o bienes jurídicos, debe buscarse el justo punto de equilibrio entre los valores, no necesariamente sacrificando uno a favor del otro. 15 Comité de Derechos Humanos, “CasoYoung vs Australia”, Comunicación CCPR/C/78/D/941/2000, Párr. 10.4; “Caso X vs Colombia”, Comunicación CCPR/C/89/D/1361/2005, Párr. 9. 16 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, O.G. Nº 20, “La no discriminación y los derechos económicos sociales y culturales”, párr. 32. efecto, se encuentra reconocido en los diversos instrumentos internacionales, si bien en su formulación no contienen referencia explícita a las categorías de orientación sexual y a la identidad de género12. Sin embargo, en todas existe una 10 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, 23 de abril de 2012 11 Corte IDH, OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párr. 101. 12 A excepción de la recientemente adoptada, pero aún no ratificada, Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia, la cual se analiza más adelante en el documento. 167
- 58. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas trans arreglo al derecho internacional” (Naciones Unidas, 2012). Corte Europea22 han entendido que “es un concepto am- Asimismo, la Asamblea General de Naciones Unidas señaló plio que no es susceptible de definiciones exhaustivas”23. que “el principio de no discriminación exige que los derechos La Corte IDH24 se ha remitido al Tribunal Europeo, para humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, señalar que “el derecho a la vida privada abarca la identidad independientemente de su orientación sexual o identidad de física y social, el desarrollo personal y la autonomía per- género”17. Se suman a esta tendencia los informes de los re- sonal de una persona, así como su derecho de establecer latores especiales quienes han destacado la prohibición de y desarrollar relaciones con otras personas y su entorno discriminación por orientación sexual e identidad de género18. social, incluyendo el derecho de establecer y mantener relaciones con personas del mismo sexo25. También ha es- Por su parte, el derecho a la vida privada está compuesto tablecido que la vida privada “abarca una serie de facto- por distintas dimensiones, entre ellas, el derecho a la auto- res relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo nomía. El artículo 17 del PIDCP reconoce el derecho a la (…) la capacidad para desarrollar la propia personalidad y vida privada y el artículo 11 de la CADH consagra el dere- aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus cho a la protección de la dignidad y vida privada, señalan- propias relaciones personales”26. Es decir, el derecho a la do que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o identidad está en directa vinculación con el respeto al de- abusivas en su vida privada ni en la de su familia19. Respecto recho a la vida privada. del concepto de dignidad, la Corte IDH ha destacado20 lo dicho por la Corte Suprema de México, que ha considera- El derecho a la identidad se encuentra expresamente re- do que “de la dignidad humana […] deriva, (…) el derecho de conocido en la Convención sobre los derechos del Niño, todo individuo a elegir, en forma libre y autónoma, cómo que establece que “[l]os Estados Partes se comprometen a 21 vivir su vida, lo que comprende […] su libre opción sexual” . respetar el derecho del niño a preservar su identidad, inclui- En relación con la vida privada, tanto la Corte IDH como la dos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. Esta norma ha sido utilizada por la Corte IDH para precisar el derecho a la identidad definiéndolo “como el conjunto de atributos y ca- 17 ONU, Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, Asamblea General de Naciones Unidas, A/63/635, 22 de diciembre de 2008, Párr. 3. 18 Visto en Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, E/CN.4/2004/49,16 de Febrero de 2004, párr., 38. En el mismo sentido: Informe de la Relatora Especial sobre la libertad de religión o de creencias, A/HRC/6/5, 20 de julio de 2007, párr. 28; Informe del Relator Especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia, E/ CN.4/2006/16/Add.3, 28 de febrero de 2006, párr., 40; Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Integración de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva de género: violencia contra la mujer, Interrelaciones entre la violencia contra la mujer y el VIH/SIDA, E/CN.4/2005/72, 17 de enero de 2005, párr.27 y 58; Informe de la Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los defensores de los derechos humanos, E/CN.4/2001/94, 26 de enero de 2001, Párr. 89. g); Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/56/156, 3 de julio de 2001, párr. 17 a 25; y Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Opinión No. 7/2002 (Egipto), E/CN.4/2003/8/Add.1, 24 de enero de 2003, pág. 72, Párr. 28 19 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile. Sentencia de 24 febrero de 2012, párr. 161. 20 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile. Sentencia de 24 febrero de 2012, párr. 137. 21 Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010, párr. 263. racterísticas que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en 22 T.E.D.H. Costello-Roberts vs. Reino Unido, Sentencia del 25 de Marzo de 1993, Párr. 36. 23 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile. Sentencia de febrero de 2012, párr. 162. 24 Ibídem, párr. 135. 25 T.E.D.H.: “Caso Pretty vs. Reino Unido”, sentencia de 29 de abril de 2002, párr. 61; “Caso Schalk y Kopf vs. Austria”, Sentencia de 24 de junio de 2010, párr. 90; “Caso Dudgeon”, Sentencia de 22 de octubre de 1981, párr. 41; “Caso Burghartz vs. Suiza”, Sentencia de 22 de febrero de 1994, párr. 24; “Caso Laskey, Jaggard y Brown, Sentencia de 20 de Enero de 1997, párr. 36. 26 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012, párr.143. 168
- 59. 5 el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y en no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una el cual se hace énfasis en que la definición de la identidad de importancia especial durante la niñez […]”27. En definitiva, si género de cada persona es parte integral de su personalidad, bien el derecho a la identidad no está expresamente consa- y uno de los aspectos más básicos de la autodeterminación grado en la CADH, la Corte IDH ha destacado la necesidad y la dignidad. de hacer una interpretación evolutiva, señalando específica- Los mecanismos de Naciones Unidas han documentado en mente que “el Tribunal ha reconocido que el derecho a la las últimas dos décadas la afectación a los derechos humanos identidad no se encuentra expresamente contemplado en experimentada por las personas trans, en el marco de sus es- la Convención Americana”. No obstante, el artículo 29.c de tudios sobre la situación del grupo LGTBI31. Las vulneraciones este instrumento establece que “[n]inguna disposición de la que se han reportado incluyen asesinatos, abusos sexuales y presente Convención puede ser interpretada en el sentido físicos, torturas, detenciones arbitrarias, la negación al derecho de […] excluir otros derechos y garantías que son inherentes a reunirse, a expresarse e informarse, discriminación en el tra- al ser humano o que se derivan de la forma democrática bajo, salud y educación, y en el acceso a bienes y servicios, entre representativa de gobierno”. Al respecto, la Corte ha utili- otros32. Así, el año 2011, el Consejo de Derechos Humanos zado las “Normas de Interpretación” de este artículo para adoptó la primera resolución en que expresó “su grave preocu- precisar el contenido de ciertas disposiciones de la Conven- pación por los actos de violencia y discriminación, en todas las ción, por lo que indudablemente una fuente de referencia regiones del mundo que se cometen contra las personas por importante, en atención al artículo 29.c) de la Convención su orientación sexual e identidad de género”33. En ella solicitó a Americana y al corpus juris del Derecho Internacional de los la Alta Comisionada para los Derechos Humanos la realización Derechos Humanos, lo constituye la Convención sobre los de un estudio a nivel mundial sobre las leyes y prácticas dis- Derechos del Niño, instrumento internacional que recono- criminatorias y actos de violencia cometidos contra personas ció el derecho a la identidad de manera expresa”28. por su orientación sexual e identidad de género. El estudio da A la fecha existen un conjunto de referencias específicas en cuenta de un patrón de violencia y de la necesidad de que los el ámbito internacional de los derechos humanos sobre iden- Estados adopten medidas efectivas para contrarrestar las prác- tidad de género y las orientaciones de los Estados en la ma- ticas discriminatorias en materia de salud, empleo, educación, la teria, si bien no todas son vinculantes. En el ámbito universal derogación de leyes discriminatorias, y prevenir y sancionar la destacan los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género29. Estos principios, que constituyen orientaciones para los Estados, a 31 Entre ellos la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, los Órganos de Tratados de Derechos Humanos, Relatores Especiales, Grupos de Expertos, además de otros expertos designados por el Consejo de Derechos Humanos y su antecesor. 32 Observación General No. 2 CAT párr. 21 y 15 CAT/C/GC/2; Observaciones Finales del CAT de Estados Unidos (CAT/C/USA/CO/2), párr.32 y 37; Ecuador (CAT/C/ECU/CO/3), párr. 17; y Argentina (CAT/C/CR/33/1), párr.6 (g); Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos de Togo (CCPR/C/TGO/CO/4), párr. 14; Uzbekistán (CCPR/C/UZB/CO/3), párr.22; Granada (CCPR/C/ GRD/CO/1) párr.21; Chile (CCPR/C/CHL/CO/5), párr. 16; Observaciones Finales del Comité de derechos económicos, sociales y culturales de Chipre (E/C.12/1/Add.28), parr.7; Observaciones Finales del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer de Uganda (CEDAW/C/UGA/CO/7), párr. 43-44; y Kirguistán (AG A/54/38/Rev.1), párr. 127-128; y Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño de Chile (CRC/C/CHL/CO/3), párr. 29; Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria informe sobre Camerún (A/HRC/4/40/Add.1) y Egipto (A/HRC/13/30/Add.1). 33 Resolución A/HRC/RES/17/19, de 14 de julio 2011. partir de la reafirmación de las normas legales que todos los Estados deben cumplir en relación con el principio de igualdad y no discriminación30, abordan la situación de las personas trans y su protección jurídica. En relación con sus derechos, destaca particularmente el Principio 3º referente al 27 Corte IDH, caso Forneron e hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012, párr. 123. 28 Corte IDH, caso Contreras y otros vs. El Salvador. Sentencia de 31 de agosto de 2011, párr. 112. 29 Ver nota al pie 9. 30 Declaración Universal Art. 2 y 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Art. 2; Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 1.1, 2 y 24. 169
- 60. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas trans violencia34. En la guía “Nacidos Libres e Iguales”, elaborada por en su vida privada”36. De este modo se confirman las preo- la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para cupaciones abordadas por este organismo en resoluciones los Derechos Humanos basada en dicho informe, se destaca anteriores respecto de prácticas discriminatorias, la situación sobre los derechos de las personas trans la violencia de la cual de defensoras y defensores de derechos humanos de perso- son objeto y como esta se expresa en múltiples formas: “pue- nas LGTBI y los hechos de violencia que los han afectado37. de ser física (asesinato, golpizas, secuestros, violación y abuso A la labor de la Asamblea General de la OEA se suma el tra- sexual) o psicológica (amenazas, coerción y privación arbitra- bajo desarrollado por la Comisión IDH y la Unidad para los ria de la libertad, entre otras). Esos ataques constituyen una derechos de las personas LGTBI38. En su último período de forma de violencia basada en el género motivada por el deseo sesiones, del 7 al 22 de marzo de 2013, la Comisión llevó a de castigar a quienes se considera que desafían las normas cabo las tres primeras audiencias regionales sobre la situación sobre género” (Naciones Unidas, 2012). El estudio de la Alta de derechos humanos de las mujeres lesbianas, la situación de Comisionada antes referido, señala que en cuanto al recono- derechos humanos de las personas intersex39, y la situación de cimiento de género en muchos países las personas trans no derechos humanos de lesbianas, gays, trans, bisexuales e inter- logran el reconocimiento legal de su género preferido, ni la sex (LGTBI) de diversidades ancestrales40. Asimismo, manifes- modificación del sexo y nombre en los documentos de identi- tó su preocupación por la información recibida respecto de dad expedidos por los Estados, y las consiguientes dificultades que ello representa para el ejercicio de otros derechos como 36 AG/RES. 2807 (XLIII-O/13) aprobada el 6 de junio de 2013. Otros antecedentes son: Resoluciones de la Asamblea General de la OEA AG/2435 (XXXVIII-0/08) aprobada el 3 de junio de 2008; AG/ RES. 2504 (XXXIX-O/09) aprobada el 4 de junio de 2009; AG/RES. 2600 (XL-O/10) aprobada el 8 de junio de 2010; AG/RES. 2653 (XLI-O/11) aprobada el 7 de junio de 2011; AG/RES. 2721 (XLIIO/12) aprobada el 4 de junio de 2012. 37 Las cinco resoluciones que la precedieron se titulaban “Derechos Humanos, orientación sexual e identidad de género”; esta última se titula “Derechos humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género”(el destacado es propio). Producto de esta nueva nomenclatura, diversos países de la zona del Caribe manifestaron su imposibilidad de sumarse al consenso por estimar que era un concepto “vago y no definido ni aceptado en el derecho internacional de los derechos humanos”. 38 Comisión IDH, Comunicado de Prensa No. 115/11, “CIDH crea Unidad para los derechos de las lesbianas, los gays y las personas trans, bisexuales e intersex”, 3 de noviembre de 2011. 39 La Comisión IDH manifestó su preocupación por los antecedentes recibidos sobre la situación de niñas y niños intersex que se ven sujetos a intervenciones médicas, sin su consentimiento informado o el de sus padres o madres, la mayoría de carácter irreversible y dirigidas a “normalizar” sus genitales en un intento por hacerlos parecer “más femeninos” o “más masculinos”. La Comisión IDH hizo un llamado a los Estados en aras a adoptar medidas urgentes para revisar estas intervenciones médicas a personas menores de 18 años, a la luz del derecho de toda persona a la integridad personal, la dignidad, la privacidad, la identidad, la autonomía, el acceso a la información, los derechos sexuales y reproductivos y la salud. 40 En dicha audiencia se analizó información respecto de las diversas sexualidades de las personas indígenas y las violaciones a los derechos humanos que enfrentan. Específicamente sobre el impacto negativo de la colonización sobre las sexualidades y espiritualidades ancestrales de las personas indígenas. De acuerdo con la información presentada, la colonización ha dado como resultado la supresión de las sexualidades no heteronormativas de los pueblos indígenas, con consecuencias devastadoras, como la falta de aceptación, suicidio y autolesiones. Esta situación ha generado la afectación de los derechos humanos de las personas indígenas que son LGTBI y con sexualidades ancestrales diversas en relación, por ejemplo, con la protección contra la violencia y la falta de acceso a información en servicios de salud. trabajo, vivienda, crédito y otras prestaciones estatales. Por ello, el estudio concluye recomendando que se facilite el reconocimiento legal y se disponga la expedición de documentos de identidad sin conculcar otros derechos humanos35. En el marco del sistema interamericano de derechos humanos, por su parte, en el 2013, la Asamblea General de la OEA resolvió “Condenar todas las formas de discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e identidad o expresión de género, e instar a los Estados dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de sus sistemas a que eliminen, allí donde existan, las barreras que enfrentan las lesbianas, los gays y las personas bisexuales, trans e intersex (LGTBI) en el acceso equitativo a la participación política y otros ámbitos de la vida pública, así como evitar interferencias 34 Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, fue aprobado el 17 de noviembre de 2011, presentado ante el Consejo de Derechos Humanos en el 19º período de sesiones, A/ HRC/19/41. Utilizando como base dicho informe, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos elaboró la guía “Nacidos libres e iguales” en la que define las obligaciones legales de los Estados miembros y sienta las bases para la campaña global del mismo nombre lanzada el 2013. 35 Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, fue aprobado el 17 de noviembre de 2011, presentado ante el Consejo de Derechos Humanos en el 19º período de sesiones, A/ HRC/19/41, párr. 71 y 84 h). 170
- 61. 5 violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos huma- corporaba expresamente tales categorías, si bien debían en nos que experimentan las personas intersex, simplemente por- razón de la interpretación evolutiva, entenderse incluidas que sus cuerpos varían de los cuerpos de hombres y mujeres41. en las cláusulas generales de no discriminación presentes en la mayoría de los tratados internacionales de derechos En junio de 2013, la Asamblea General de la OEA adoptó humanos44. Destaca también la obligación de los Estados en la “Convención Interamericana contra toda forma de discri- relación con prevenir, eliminar y sancionar la discriminación minación e intolerancia”42, la que aún no ha sido ratificada e intolerancia que se expresa a través de los diversos me- por ningún país y, por tanto, no ha entrado en vigor. Se re- dios de comunicación, incluyendo internet. afirma en dicho instrumento el principio de igualdad y se reconoce que “la diversidad humana es un valioso elemento Hasta ahora el Estado de Chile no ha firmado la Conven- para el adelanto y el bienestar de la humanidad en general”, ción en consideración a que “…el procedimiento de con- además de establecer el convencimiento que las actitudes sultas jurídicas internas no ha finalizado”45. Esta situación discriminatorias “representan una negación de los valores originó un debate en el país, en el cual hay voces que plan- universales como los derechos inalienables e inviolables de tearon que esta Convención afectaría derechos humanos y la persona humana y de los propósitos, principios y garan- libertades fundamentales reconocidas46. tías previstos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos Normativa nacional y Deberes del Hombre, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, entre otros instrumentos. La Constitución Política de la República consagra en su ar- El texto jurídico destaca porque incorpora las definiciones tículo primero que “Las personas nacen libres e iguales en de discriminación e intolerancia en todas sus manifestacio- dignidad y derechos”, reforzando el principio de igualdad nes –individual, estructural e institucional–, incluyendo los y no discriminación reconocido como un fundamento del conceptos de discriminación indirecta y discriminación múl- derecho de los derechos humanos. En igual sentido, el tiple o agravada. En cuanto a las obligaciones de los Estados, ar tículo 19 Nº 2 reconoce en favor de todas las personas el allí se indica la adopción de medidas de acción afirmativa y principio de igualdad ante la ley, protegiendo formalmente, políticas especiales a favor de personas o grupos que son a nivel constitucional, una esfera que incluye a las personas discriminados tanto en la esfera pública como privada. En trans. Por su parte, la Ley Nº 20.609 que establece medidas particular, esta Convención incorpora la orientación sexual, contra la discriminación contempla la identidad de género y identidad y expresión de género como categorías sospe- la orientación sexual como categoría sospechosa. chosas de discriminación . Hasta ahora ningún tratado in43 41 Anexo al Comunicado de Prensa emitido al culminar el 147 Período de Sesiones disponible en http://www.oas.org/es/cidh/prensa/ comunicados/2013/023A.asp 42 AG/RES. 2804 (XLIII-0/13) aprobada el 5 de junio de 2013. 43 Artículo 1.1 “Discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes. La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra”. (destacado propio) 44 Sin perjuicio de la interpretación extensiva que se ha realizado de los tratados internacionales vigentes para incorporarlas dentro de la frase “cualquier otra condición social”. A modo de ejemplo ver Caso Karen Atala y niñas vs. Chile, 24 de Febrero de 2012 párrafos 83 a 93. 45 OEA Asamblea General, 5 de junio, AG/RES. 2805 (XLIII-O/13). La Convención entrará en vigor cuando sea ratificada por dos Estados Miembros. A la fecha de elaboración de este informe Antigua y Barbuda, Argentina, Brasil, Costa Rica, Ecuador y Uruguay ya la habían firmado, sin ratificaciones a la fecha. 46 Respecto de la firma y ratificación de la Convención, el Arzobispo de Santiago, Ricardo Ezzati, envió una carta al Presidente de la República, Sebastián Piñera, en la cual solicitaba no ratificarla por estimar que era innecesaria, que excede el derecho chileno vigente y que importa un riesgo directo a la libertad religiosa. Ante la misiva existió una respuesta por parte de organizaciones de la sociedad civil, que afirmaron que la Iglesia no podía ni debía interferir en un Estado laico y que las expresiones contenidas en la misiva constituían una forma de perpetuar la situación de discriminación que afecta a diversos grupos. 171
- 62. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas trans A nivel sectorial, es posible encontrar normativa explícita di- En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema rigida a garantizar los derechos de las personas trans. En re- de protección de la salud que brinde a las personas opor- lación con el derecho de acceso a la salud de estas personas tunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de se emitió en un primer momento la Circular 34 del Ministerio salud”47. Cabe destacar que el Pacto prohíbe toda discrimi- de Salud (INDH, Informe Anual 2011, pág. 236) que reglamen- nación en lo referente al acceso a la atención de la salud, taba la atención de salud referente a la identificación de la obligación que ha sido desarrollada por el Comité DESC, persona, el registro en ficha clínica y la hospitalización. La señalando explícitamente a la identidad de género como Circular señalaba que las personas trans sufrían de un “tras- un motivo prohibido de discriminación en el disfrute de los torno de la identidad sexual”, abordando la situación de es- derechos económicos, sociales y culturales48. Igualmente, el tas personas como una patología, y reforzando los prejuicios Principio 17 de los Principios de Yogyakarta, referente al de- y estereotipos que se encuentran en base de las situaciones recho al disfrute del más alto nivel posible de salud, exige a de discriminación que afectan a esta población. Además, el los Estados adoptar medidas con el fin de asegurar que los documento estaba redactado en términos facultativos seña- establecimientos y servicios de salud garanticen un trato no lando que los funcionarios de los servicios de salud debían discriminatorio por razones de identidad de género. “considerar en lo posible el nombre social”. Por ello, el 14 Por su parte, el Servicio Médico Legal modificó sus proto- de junio de 2012, el Ministerio emitió la Circular 21 que dio colos para el examen de personas trans e intersex, a partir la instrucción sobre la atención de personas trans en la red de un trabajo conjunto con la Organización de Transexuales asistencial con términos imperativos, mencionando la nece- por la Dignidad de la diversidad (OTD), basado en la Ley sidad de dar un trato digno e informado conforme al nom- Zamudio y a normas internacionales, instruyendo el cum- bre social y el género con el cual cada persona se identifica. plimiento de la “Guía Técnica pericial de sexología forense Se destaca asimismo, que al momento del registro, si bien para casos de personas trans e intersex”49. se deja consignado el nombre legal, la identificación verbal durante la atención debe ser el nombre social. Por último, se Derecho a la identidad considera la necesidad de tener resguardos específicos sobre los antecedentes quirúrgicos o de tratamientos hormo- Para las personas trans el reconocimiento de su identidad nales a efectos de otorgar una atención médica adecuada. es relevante para el efectivo ejercicio de todos sus dere- El INDH valora esta nueva normativa por estar orientada a chos. Como se desarrolló en estas páginas, el derecho a la garantizar el acceso a la salud de las personas trans a través identidad ha sido conceptualizado por la doctrina y consa- de un trato digno y respetuoso de sus derechos humanos. grado tanto en la normativa internacional como nacional. De este modo, el Estado está dando cumplimiento a los Por su parte, el juez de la Corte IDH Ventura Robles, en estándares internacionales, específicamente al artículo 12 voto disidente ha expresado que “el derecho a la identi- del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y dad es un derecho complejo, que por un lado presenta un Culturales que consagra el derecho al disfrute del más alto aspecto dinámico, cuyo desarrollo se encuentra ligado a la nivel posible de salud. El Comité de Derechos Económicos, evolución de la personalidad del ser humano, y contiene Sociales y Culturales (DESC) fijando el alcance de dicho un conjunto de atributos y características que permiten derecho ha señalado que la salud “…no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud en- 47 Observación General Nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), párr.8, 11 de agosto de 2000, E/C.12/2000/4. 48 Observación General Nº 20, La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), párr.32, E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009. 49 Ver Ordinario Circular N1297/2012. traña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. 172
- 63. 5 individualizar a cada persona como única. Se deben tomar moral o materialmente53, y también la que dice relación con en cuenta elementos que componen a la identidad como… que las personas pueden cambiar su nombre “[c]uando el (la) verdad biológica, familiar y social de una persona, así solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, como otros aspectos más estáticos referidos, por ejemplo, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, a los rasgos físicos, el nombre y la nacionalidad. La identidad diferentes de los propios”54. Para ello, la persona solicitante expresa lo más personal que hay en cada ser humano, pro- debe presentar tres testigos que lo acrediten, a lo que se yectándolo en sus relaciones con sus semejantes y con el suma una serie de publicaciones legales en el Diario Oficial mundo exterior”50. a objeto de verificar que no exista oposición. Asimismo, el/ la solicitante debe someterse a exámenes ante el Servi- En la Constitución Política, el derecho a la identidad se con- cio Médico Legal para acreditar su calidad de trans y, en sidera incorporado en virtud del art. 5 inciso segundo, tal ocasiones, el tribunal solicita su opinión al registro civil por como lo ha señalado el Tribunal Constitucional al afirmar medio de oficios. que “…aun cuando la Constitución chilena no reconozca, en su texto, el derecho a la identidad, ello no puede cons- Dado que la interposición de las solicitudes de cambio de tituir un obstáculo para que el juez constitucional le brinde nombre de personas trans se ha basado en una interpreta- adecuada protección, precisamente por su estrecha vincu- ción extensiva de la normativa existente, las decisiones de lación con la dignidad humana y porque se encuentra pro- los tribunales han sido disímiles y, por regla general, desfa- tegido expresamente en diversos tratados internacionales vorables para estas. En algunas oportunidades se ha recha- ratificados por Chile y vigentes en nuestro país” . zado de plano la demanda aludiendo la falta de normativa 51 específica55 y en otras se les ha denegado en virtud de En efecto, el derecho a la identidad está estrechamente re- que no presentaban intervenciones quirúrgicas o que no lacionado con el derecho al nombre del cual todas las per- se habrían sometido a los tratamientos hormonales “perti- sonas son titulares. El nombre es una derivación integral del nentes”, los cuales a juicio de la magistratura eran determi- derecho al desarrollo de la personalidad de cada ser huma- nantes para acceder a la petición. Asimismo, se identifican no, que mirado desde una perspectiva jurídica, se materializa casos en los cuales solo se ha accedido al cambio de nom- como la facultad del individuo de proclamar su singularidad. bre, pero no al sexo registral56. Por último, hay casos en los Ante la ausencia de normas específicas en este ámbito en cuales se accedió al cambio de nombre y sexo registral57, particular, las personas trans han utilizado para ejercer su destacando que los jueces son más proclives a conceder derecho a la identidad la Ley Nº 17.344 que autoriza el ambas solicitudes cuando se han sometido a algún tipo de cambio de nombres y apellidos bajo ciertas causales y mo- intervención quirúrgica58. difica la Ley Nº 4.808 sobre registro civil . Para fundamentar 52 las solicitudes se ha invocado, en particular, la causal referida a que cualquier persona podrá solicitar el cambio de nombres cuando estos sean ridículos, risibles o la menoscaben 50 Voto disidente del Juez Juan Manuel E. Ventura Robles en el caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia de 1 de marzo de 2005, párr. 14 y siguientes. 51 Tribunal Constitucional, Rol 1340-2009, sentencia 29 de septiembre de 2009. 52 El primer fallo pronunciado a favor del cambio de nombre de un personas trans fue en la causa “Zúñiga Olivares” conocida por el Cuarto Juzgado de Letras en lo Civil de Antofagasta, Rol Nº 995-2005. El segundo fallo, que se pronunció en favor del cambio de nombre y también permitió la modificación del sexo registral, fue dictado en la causa “Rivera Duarte”, conocida por el Primer Juzgado de Letras en lo Civil de Rancagua. Ambas sentencias emitidas el año 2007. 53 Ley Nº 17.344, art. 1 a. 54 Ibídem, art. 1 b. 55 Cuarto Juzgado de Letras Civil de Santiago, Rol V-91-2007; Vigésimo segundo Juzgado de Letras Civil de Santiago V-87-2007; Vigésimo segundo Juzgado de Letras Civil de Santiago V-88-2007. 56 Tercer Juzgado de Letras Civil de Santiago, Rol V-138-2010. 57 Sexto Juzgado de Letras Civil de Santiago, Rol V-235-2011; Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 204-2012; Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol 949-2013. 58 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 2451-2009; Tercer Juzgado de Letras Civil de Talca, Rol 19-2010. 173
- 64. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas trans En virtud de que se está utilizando una normativa no pensa- biológico62. Ante esta realidad, y como resultado del trabajo da para efectos del reconocimiento legal del género preferi- de la organización de la sociedad civil Organización de Tran- do, la exigencia de ser conocida por más de cinco años con sexuales por la Dignidad de la Diversidad (OTD), se acordó un nombre distinto al de la partida genera para las personas con el Servicio Médico Legal un protocolo con el fin de ga- trans exponerse por ese tiempo a una serie de situaciones rantizar un trato digno a las personas trans al momento de discriminatorias, tanto en aspectos laborales, de participa- realizarse exámenes en el marco de solicitudes de cambio ción política, como en materia de salud y en el caso de de nombre y sexo registral ante el servicio63. personas trans privadas de libertad59, entre otras. Algunos tribunales exigen a los solicitantes la realización de exáme- Proyecto de Ley sobre Identidad de Género nes médicos ante el Servicio Médico Legal60, para efectos de formar su convencimiento y acceder al cambio de nombre y sexo registral. En efecto, dependerá del caso concreto la En relación con este asunto, el INDH destaca la presentación documentación necesaria para fundarla. En un comienzo los del proyecto de ley sobre identidad de género el 7 de mayo exámenes se desarrollaron sin ningún tipo de protocolo, y de 201364. La iniciativa legislativa consta de once artículos y luego, según Memorándum 16/08 del 11 de abril del 200861. establece una acción civil específica que será conocida por Esto dio lugar a la realización de pericias atentatorias contra los Juzgados de Familia para el efectivo reconocimiento del la dignidad de las personas al realizarse exámenes físicos derecho a la identidad de las personas trans. De acuerdo completos, incluyendo revisión anal y vaginal con escalpelo, con una especialista en la materia, “el objeto que se pretende además de la toma de fotografías de genitales y revisión con esta ley es establecer una regulación eficaz y adecua- directa de los mismos con el fin de acreditar el sexo da, en conformidad con las disposiciones constitucionales 62 Relato de Andrés Rivera: “Fui al SML con el oficio del Tribunal, me hicieron pasar a un box de atención, el Doctor apenas me miró, puso su atención en el oficio del tribunal, cuando levanta la vista me dice que me desnude totalmente, me indicó me subiera en la camilla ginecológica, el médico hizo pasar a su secretaria, la cual no llevaba delantal, pero sí tenía en sus manos una cámara fotográfica, (…) el doctor me estimuló manualmente el clítoris para ver el crecimiento, me tomó los labios vaginales y los estiraba luego me hizo tacto anal, para ver si era virgen, su secretaria registraba fotográficamente cada situación. El doctor sin preguntarme nada, me introduce el espéculo en mi vagina, brutalmente, provocándome una herida interna y sangramiento, me fotografiaron, después el médico consignó en un informe lo que me hizo. Me sentí humillado, vejado y violado. Salí llorando del SML, seguí llorando en la calle y llegué llorando al Tribunal, le pregunté a la Jueza ¿Por qué me había enviado a eso?, ¿que buscaba?, que si ese era el costo para ser reconocido hombre,YO NO QUERÍA SERLO”. Paciente Andrés Ignacio Rivera Duarte, Servicio Médico Legal de Rancagua, Doctor Bernardo Benjamín Barlaro Fuentealba. Testimonio disponible en Prensa OTD http://transexualesdechile.org/?p=7493 63 Con el apoyo del Director del Servicio Médico Legal, Patricio Bustos Streeter, y del Jefe del Departamento Jurídico del SML, Ignacio Suárez, el día 9 de noviembre de 2012 se concretó el trabajo realizado junto a OTD durante un año y siete meses. Según consta en Ordinario Circular Nº 1297/2012 que instruye el cumplimiento de la “Guía Técnica pericial de sexología forense para caso de personas trans e intersex”. 64 Moción parlamentaria iniciada por los/as Honorables Senadores/as Señoras Pérez San Martín y Rincón y Señores Escalona, Lagos y Letelier, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, boletín 8924-07. Su formulación y presentación tienen como base la labor realizada por organizaciones de la sociedad civil, en especial por la Organización de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad (OTD) apoyada por Fundación Iguales. 59 El informe EPU de la sociedad civil 2013 señala: 28. Mujeres trans son encarceladas en establecimientos de hombres, siendo frecuentemente víctimas de abusos y violencia. No ha habido esfuerzos ni medidas concretas para abordar el problema de la carencia de normas internas en los centros de reclusión relativos a la protección de las personas LGBTI, lo que pone en riesgo la integridad física y psíquica de dichas personas. El INDH manifestó su preocupación sobre la situación de las personas LGBTI privadas de libertad en el Informe Anual 2012 pág. 152 y 153. 60 El Servicio Médico Legal consignó que las pericias registradas de transgénero en el período 2006-2012 con motivo de cambio de nombre y sexo fueron 72 solo para la Región Metropolitana. No informó sobre regiones dado que allí se contabilizan las pericias, pero no se registra el tipo de procedimiento que involucran. Oficio Nº 990 de fecha de 7 de octubre de 2013, en respuesta INDH. 61 En la parte del examen pericial decía lo siguiente: “Las personas Transgéneros que soliciten cambio de nombre, que llegan al Servicio Médico Legal con una orden judicial, son sometidas a un examen que consta de: a) Anamnesis próxima; b) Anamnesis remota; c) Examen físico extra-genital; d) Examen físico genito-anal, en el cual es necesario, para el examen del ano, solicitarle a estas personas que adopten la posición genupectoral, con lo que se logra una mejor observación de la región anal. Los exámenes de la región genito-anal, se efectúan bajo visión colposcópica. El examen genito-anal, debe ser cuidadoso, por cuanto se debe descartar, entre otras patologías, malformaciones y enfermedades de transmisión sexual o sus secuelas”. 174
- 65. 5 e internacionales en materia de igualdad, no discriminación, tos hormonales es contraria a los estándares de derechos derecho a la identidad y protección en general de la dignidad humanos65, dado que una persona trans no tiene la obliga- humana, y los derechos y libertades fundamentales, para ac- ción de someterse a ningún tipo de intervención quirúrgica ceder al cambio de la inscripción relativa al sexo y al nombre ni hormonal a menos que ella así lo desee, y sea resultado de una persona en el Registro Civil, cuando dicha inscripción de una decisión personal e informada. En ningún caso puede no se corresponde o no es congruente con la verdadera constituir un requisito para el efectivo reconocimiento de identidad de género de quien lo solicita, contando así con un su identidad. Es necesario señalar que este reconocimiento cuerpo legal adecuado que ponga término al uso indebido legal se encuentra actualmente en el ámbito del derecho in- de otras normativas y cumpliendo de paso con estándares ternacional de los derechos humanos a nivel de recomenda- internacionales de derechos humanos que obligan a Chile” ción, instando porque los Estados los reconozcan y toman- (Gauché, 2013). Sin embargo, también existen voces críticas do nota de aprobación de las legislaciones que lo permiten. sobre el proyecto, entre otras cosas, respecto de cómo la so- En virtud de lo señalado, el INDH destaca el trabajo de las licitud de cambio de nombre y sexo registral podría, de facto, organizaciones de la sociedad civil, que logró que senadores constituirse en una vía para reconocer el matrimonio entre presentaran una moción, e instaló el debate sobre este tema, personas del mismo sexo. Evidentemente, el debate sobre la si bien el proyecto se mantiene todavía a nivel de personas legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo mayores de 18 años, sin que exista una reflexión sobre la es distinto y requiere ser abordado en forma separada de situación de los menores de edad. Se debiera evaluar la po- la discusión en torno a una legislación como la propuesta sibilidad de que los y las jóvenes trans puedan hacer uso del por el proyecto, que se refiere específicamente al derecho mecanismo judicial en discusión. Este tema importa muchas a la identidad de las personas trans. Sin perjuicio de que se aristas, ya que involucra normas internacionales referidas al trata de una observación legítima, cabe destacar que no cual- interés superior del niño66 en este caso, en relación con el quier persona podrá acceder al cambio de nombre y sexo, desarrollo progresivo de niños, niñas y adolescentes y el de- sino solo aquellas personas que acrediten ante el tribunal recho a ser escuchados67 en el marco de actuaciones legales la incongruencia entre el sexo asignado en el registro y el que podrían llegar a afectarles, y que dicen directa relación nombre, la apariencia, y la vivencia física del cuerpo. Por otra con su sexualidad e identidad de género y al derecho de los parte, el propio proyecto contempla normas y sanciones di- padres sobre la educación y formación de sus hijos. rigidas a evitar un mal uso de la normativa; por ejemplo, el artículo 8º del proyecto, en sus incisos segundo y cuarto, Candidaturas de personas trans señala que no se alterarán los derechos y obligaciones jurídicas que correspondan a la persona con anterioridad (inciso segundo), y la utilización fraudulenta del nuevo nombre para El reconocimiento efectivo de los derechos de las personas eximirse de obligaciones contraídas con anterioridad será trans tiene incidencia en materia de participación política. sancionado (inciso cuarto). Los Principios de Yogyakarta destacan el derecho a la partici- Así, el proyecto de ley consagraría, de aprobarse, un meca- pación en la vida pública indicando que “[t]odas las personas nismo de solicitud de cambio de nombre y sexo registral que sean ciudadanas gozarán del derecho a participar en efectivo. El artículo 4 inciso séptimo del proyecto de ley, por la conducción de los asuntos públicos, incluido el derecho su parte, establece que en ningún caso podrá el tribunal decretar de oficio que se realicen exámenes ante el Servi- 65 Como el principio de igualdad y no discriminación (Art. 1.1 y 24 CADH; 26 PIDCP), el derecho a la integridad personal (Art. 5 CADH; Art. 7 PIDCP) y el derecho a la vida privada específicamente el derecho a la autonomía (Art. 11 CADH; 17 CADH). 66 Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 67 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 12 “El derecho del niño a ser escuchado”, 20 de julio de 2009, CRC/C/CG/12. cio Médico Legal u otra institución de salud para formar su convencimiento sobre la solicitud. En definitiva, la práctica desarrollada por los tribunales en la actualidad de exigir intervenciones quirúrgicas o tratamien- 175
- 66. ejercicio de DERECHOS sin discriminación / derechos de las personas trans a postularse a cargos electivos, a participar en la formula- Este año, en el marco de las elecciones parlamentarias, nue- ción de políticas que afecten su bienestar y a tener acceso, vamente se evidenció la discriminación en materia de par- en condiciones generales de igualdad, a todos los niveles de ticipación política que afecta a las personas trans. Este fue funcionarias y funcionarios públicos y al empleo en funciones el caso de Valentina Verbal, quien al inscribir su candidatura públicas, incluso en la policía y las fuerzas armadas, sin discri- a Diputada por el Distrito 19 (Independencia y Recoleta) minación por motivos de orientación sexual o identidad de para competir en el proceso de primarias de la lista Alianza género”68. De esto se desprende el deber que tienen los Es- por Chile solicitó al SERVEL que se reconociera y utilizara tados de garantizar la participación en la vida pública a todas su nombre social, en tanto se reconoce como mujer trans. las personas sin discriminación de ningún tipo. Dicha petición fue rechazada y le fue impuesto el uso del nombre con el cual fue registrada al nacer, el cual no coinci- Al respecto, el año 2012, la Comisión Interamericana de de con su identidad de género, porque el SERVEL carece de Derechos Humanos celebró una reunión regional sobre facultades legales para hacer otra cosa. Ante ello se realizó participación política de personas LGTBI donde se discutió un reclamo ante el Tribunal Calificador de Elecciones (TRI- la relación entre la discriminación por orientación sexual, CEL) contra la resolución del SERVEL con el fin de permitir identidad de género y expresión de género y la escasa o que la inscripción de la candidatura contemplara su nombre nula representación en cargos de elección popular de estas social. Sin embargo, la petición fue declarada inadmisible por personas en la región. Específicamente sobre la discrimi- cuestiones procesales manteniéndose firme la decisión del nación y exclusión de las personas trans, se concluyó que SERVEL71. enfrentan obstáculos en las distintas manifestaciones de la participación política, tanto al momento de votar y elegir Si bien los estándares internacionales no obligan a los Es- a sus representantes como al minuto de ser candidatas a tados a contar con una ley de identidad de género, sí les cargos de elección pública (CIDH, 2012). obliga a garantizar el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad y sin discriminación en razón de la identidad de En las pasadas elecciones municipales, celebradas el 28 de género. Al respecto, es importante señalar que el criterio de octubre de 2012 en 346 comunas del país, se presentaron respeto del nombre social ya es utilizado por órganos pú- cinco mujeres69 trans como candidatas a Concejalas, dos de blicos en Chile, específicamente por el Ministerio de Salud. la cuales resultaron electas por votación popular70. En todos Esta entidad, como se indicó precedentemente, por medio los casos, la ausencia del reconocimiento del género de su de la Circular Nº 21 del 14 de junio de 2012, instruye sobre preferencia en la cédula electoral conllevó una serie de obs- la atención de personas trans en la red asistencial y releva táculos para sus candidaturas, pues a pesar de su imagen y la necesidad de que –aun cuando el nombre legal sea incor- expresión de género femenina, en las papeletas de votación porado en los registros administrativos– se brinde un trato y en las campañas publicitarias aparecieron sus nombres le- digno e informado conforme al nombre social y el género gales masculinos y no su nombre social. con el cual cada persona se identifica. En este sentido, es importante recalcar la importancia de la 68 Principios de Yogyakarta, principio 25 sobre el derecho a participar en la vida pública. 69 Alejandra González, quien desde el año 2004 es Concejala por la comuna de Lampa y la primera mujer trans en llegar a un cargo de elección popular en América Latina, siendo reelegida con 1.097 votos (9,38%); Zuliana Araya, quien postuló a Concejala por Valparaíso apoyada por el Partido por la Democracia (PPD), fue electa con 2.556 votos (4,31%) y obtuvo la octava mayoría comunal; Pepa Flores Campos, candidata al Concejo Municipal de San Clemente, fue apoyada por Renovación Nacional (RN) y obtuvo 412 votos (2,49%); Tatiana Sepúlveda, candidata a Concejala de Talca por el Partido Regionalista Independiente (PRI), quien obtuvo 236 votos (0,50%); y Alexandra Bravo, quien representó al Partido Progresista (PRO) en la comuna de Cerro Navia y obtuvo 127 votos (0,32%). 70 Alejandra González en Lampa y Zuliana Araya en Valparaíso. utilización del nombre de género en el trato social, pues se relaciona directamente con el deber de respetar la identidad de las personas, situación que cobra particular relevancia cuando se trata de un grupo que experimenta una discriminación estructural en razón de su identidad de género. En relación con este punto, la Segunda Encuesta Nacional de Derechos Humanos muestra que un 39,6% de la población 71 Oficio Nº 336 del Tribunal Calificador de Elecciones, de fecha 2 de septiembre de 2013. 176
- 67. 5 Bibliografía considera que los derechos de las personas trans no son respetados en Chile (INDH, en prensa). Abramovich, V. (2009). De las violaciones masivas a los patrones Ante el escenario descrito, Valentina Verbal renunció a su estructurales: nuevos enfoques y clásicas tensiones en el candidatura por lo que considera un desconocimiento de sistema interamericano de Derechos Humanos. Sur Revista su derecho a la identidad. Además, el pasado 17 de octubre Internacional de derechos humanos, 6 (11), 7 - 39. presentó una acción antidiscriminación72 en virtud de la Ley Cabral, M., & Leimgruber, J. (2012). Campaña por una Convención Nº 20.609, con el objeto de sentar un precedente en la Interamericana de los Derechos Sexuales y los Derechos materia73. Reproductivos. Recuperado el 7 de octubre de 2013, de http:// www.convencion.org.uy/lang/es/un-glosario-en-construccionmauro-cabral-y-javier-leimgruber CIDH. (2011). Orientación sexual, identidad de género y expresiones de género: algunos términos y estándares relevantes. CIDH. (4 de diciembre de 2012). CIDH celebra reunión regional sobre participación política de personas LGTBI. Obtenido de CIDH Prensa: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/ comunicados/2012/142.asp Gauché, X. (2013). Algunas reflexiones sobre las razones que justifican una ley de identidad de género para Chile y una mirada al proyecto de ley ingresado el 7 de mayo de 2013 al Congreso Nacional. Revista Electrónica Semestral del Programa de Mujeres, Género y Derechos Humanos, 2 (I), 49 - 58. INDH. Informe Anual 2011. Santiago de Chile. INDH. (en prensa). Segunda Encuesta Nacional de Derechos Humanos. Santiago. Naciones Unidas. (2012). Nacidos Libres e Iguales. Nueva York-Ginebra. 72 Patrocinada por la Clínica de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales. 73 A la fecha de elaboración de este Informe la acción se encuentra en tramitación. 177