Funcion consultiva

Memorias • Seminario Franco-Colombiano
Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa

La fonction
consultative juridique centrale.
Approche de droit comparé
Gérard Marcou
Professeur À l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

A la différence de la juridiction administrative, la fonction consultative a donné lieu
a très peu d’études en droit comparé, tout au plus quelques développements dans des
travaux d’organisations internationales portant sur l’organisation gouvernementale
ou l’amélioration de la qualité de la législation. Son importance ne cesse cependant
de croître, avec les besoins en expertise qui accompagnent aujourd’hui toutes les
politiques publiques.
La fonction consultative a cependant donné lieu en France à un certain nombre
de réflexions doctrinales, et sans doute ne faut-il pas s’en étonner, si l’on veut bien
se rappeler la conception napoléonienne de l’administration qui a durablement
marqué la France, selon laquelle, si délibérer est le fait de plusieurs, agir est le fait
d’un seul, et qui est à l’origine de la double fonction contentieuse et consultative du
Conseil d’Etat moderne.
Maurice Hauriou est, semble-t-il, le premier à avoir introduit l’expression
«administration consultative», pour l’opposer à l’«administration active» et
désigner les nombreux conseils ou commissions entourant le gouvernement1. Yves
Weber a tenté d’en faire la théorie au moment où elle était en train de changer. Selon
la définition qu’il en donne, «l’administration consultative peut s’entendre comme
l’expression juridique d’opinions émises individuellement ou collégialement à l’égard
d’une autorité administrative, seule habilitée à prendre l’acte de décision à propos
duquel intervient la consultation»; cela suppose une institution dont la mission est
d’être consultée, l’autorité consultante peut être le gouvernement2. Selon l’auteur, la
consultation répond à trois exigences: l’efficacité, en éclairant l’administration; la
représentation des intérêts; la garantie des droits individuels3. La seconde, la plus
récente, qui s’est développée avec l’administration économique et sociale, en change
en fait la nature: avec la représentation des intérêts, la fonction consultative tend
à absorber le pouvoir reconnu à l’autorité consultante4. Mais en ce qui concerne

1
Précis de droit administratif. Paris, Sirey, 9ème éd., 1927.
2
Y. Weber. L’administration consultative. Paris, LGDJ, 1968, Bibl. de Droit Public n° 82, pp.1 et 2.
3
Ibid. notamment pp.16-43.
4
Ibid. pp. 305-306.
247

Misión de Cooperación Técnica en Colombia
del Consejo de Estado Francés

la première, Y. Weber distingue nettement la fonction consultative juridique,
essentiellement exercée par le Conseil d’Etat, et la fonction consultative associée
aux différents domaines «techniques» de l’action administrative5. L’importance de
cette distinction avait été soulignée avant lui par Gilbert Dauphin, qui distinguait
simplement, au sein de l’administration consultative centrale, entre le Conseil d’Etat
et «le reste»6. Mais cet auteur livrait une observation de plus grande portée en
remarquant que le Conseil d’Etat avait assuré la pérennité de sa prééminence en
évitant la pénétration en son sein des «techniciens» dont le concours était sans
cesse plus indispensable aux pouvoirs publics, et en se restreignant aux plus hautes
sphères de la vie juridique7.
Cette fonction consultative juridique doit en effet être nettement distinguée des
innombrables instances consultatives instituées au niveau du gouvernement central
comme au niveau local. Plus que jamais, on voit s’affirmer l’existence d’une fonction
consultative juridique centrale au sein de l’Etat. Elle s’oppose par la généralité de sa
vocation, qui s’applique au moment juridique de l’expression de toutes les politiques
publiques, aux divers organes de consultation technique dont la nature de l’expertise
limite l’intervention à des secteurs d’activité plus ou moins étroitement définis. Elle
s’impose par la complexité croissante du droit et des rapports entre les ordres juridiques.
Cette distinction ne diminue par l’importance qu’il convient également de
reconnaître aux différentes procédures et instances consultatives qui mobilisent
des expertises techniques ou permettent de prendre en compte les attentes ou les
comportements anticipés des destinataires des normes. Au contraire, elle a été
consacrée par de nombreux travaux sur l’amélioration de la qualité réglementaire
ou la «réforme de la réglementation» (regulatory reform), dont l’attention sur
porte sur la simplification, la mesure de l’impact, économique notamment, de la
réglementation sous toutes ses formes8.
Les deux fonctions ne sont pas concurrentes ni contradictoires. La question
de la qualité réglementaire ainsi comprise ne se pose que si la sécurité juridique est
garantie, et la fonction consultative juridique centrale doit prendre en compte les
objectifs de qualité réglementaire. Mais la fonction consultative juridique centrale
a un sens spécifique : elle désigne l’organisation par l’Etat d’une capacité d’expertise
juridique indépendante pour assister le gouvernement (et plous généralement le
pouvoir exécutif ) dans sa mission d’élaboration de projets de loi et de règlements,
tout en préservant l’autonomie de la capacité de décision du politique, ce qui signifie
qu’elle ne doit dépendre d’aucun corps ou groupe extérieur.
Ainsi définie, la fonction consultative juridique centrale existe sous les formes les
plus diverses sans doute dans la plupart des pays, mais les institutions que l’on peut

5
Ibid. pp.16 et 19.
6
G. Dauphin. L’administration consultative centrale. Paris, Marcel Rivière, 1932, p. 7.
7
Ibid. p.70.
8
Voir pour la France: D. Mandelkern. Rapport du Groupe de travail interministériel sur la qualité de la
réglementation, Paris. La Documentation Française, Ministère de la Fonction Publique, 2002, 139 pages. Sur
le plan international, voir: The OECD Report on Regulatory Reform, 1997, qui a été suivi par un programme
continu d’échanges et la publication de rapports par pays.
248


identifier comme assumant cette fonction ne répondent pas toutes à tous les éléments
de cette définition, et l’ampleur comme la qualité de cette fonction sont extrêmement
variables. Les conseils d’Etat, qui réunissent la fonction consultative et la fonction
contentieuse, sont certainement la forme la plus typique d’exercice de la fonction
consultative juridique centrale. Mais on peut observer que celle-ci peut être confiée à
des institutions fort diverses, selon l’histoire administrative de chaque pays.
On peut ainsi en distinguer cinq catégories:
1. La fonction consultative associée à la fonction contentieuse au sein du conseil
d’Etat;
2. La fonction consultative attribuée à un organe collégial placé auprès du
gouvernement;
3. La fonction consultative associée au pouvoir d’action en justice du pouvoir
exécutif;
4. La fonction consultative intégrée à l’organisation ministérielle;
5. L’institut spécialisé rattaché au gouvernement et chargé de lui apporter
l’expertise juridique dont il a besoin.
Sauf dans la deuxième catégorie, on verra que la fonction consultative juridique
centrale n’est jamais l’unique fonction des institutions qui l’exercent, et celles-ci n’ont
pas davantage l’exclusivité de la fonction de conseil juridique du gouvernement,
lequel peut toujours faire appel aux conseils de son choix.

I. La fonction consultative associée à la fonction
contentieuse au sein du Conseil d’Etat
Ce type d’institution tire son origine de l’ancien conseil du roi qui a existé
dans divers pays européens, et qui a trouvé sa forme classique avec le Conseil
d’Etat napoléonien. Le système dit de la «justice retenue» fut durablement une
caractéristique distinctive de sa fonction contentieuse. Cette dernière a aujourd’hui
disparu des pays qui ont un conseil d’Etat, le dernier pays l’ayant abandonnée étant
les Pays-Bas.
Aujourd’hui, le conseil d’Etat est un type d’institution dont la loi garantit
l’indépendance et celle de ses membres vis-à-vis du pouvoir exécutif, et qui remplit à
la fois des fonctions consultatives pour le gouvernement, et la fonction de juridiction
administrative suprême. C’est ce statut d’indépendance qui a permis, dans les Etats
modernes, de maintenir au sein de la même institution la fonction consultative et
la fonction de juger l’administration. Les membres du conseil d’Etat ne sont pas
toujours des magistrats, mais l’indépendance que leur confère leur statut les en
rapproche.
Les pays européens qui ont un conseil d’Etat au sens que l’on vient de définir
sont aujourd’hui, outre la France: la Belgique, la Grèce, l’Italie, les Pays-Bas. Mais
on rencontre aussi ce type d’institution en Turquie et au Liban, en Egypte et, depuis
1998, en Algérie. Certains pays d’Afrique ont également un conseil d’Etat: le Burkina
Faso, le Gabon, le Sénégal, la République Centrafricaine. Cette voie a également été
249


suivie par la Thaïlande à partir de 1979, avant d’être abandonnée en 1999 avec la
création d’une cour administrative suprême. En Amérique Latine, la Colombie est
le seul pays qui ait adopté un Conseil d’Etat au sens que l’on a défini9.
Dans tous ces pays, ce sont la juridictionnalisation de la fonction contentieuse et
l’indépendance acquise envers le pouvoir exécutif qui ont assuré à la fois la pérennité
et l’exemplarité du conseil d’Etat.
La question de la compatibilité de la réunion au sein de la même institution
de la fonction contentieuse et de la fonction de conseil du pouvoir exécutif avec le
droit de toute personne à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant
et impartial garanti par l’article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des
Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales a été soumise à plusieurs reprises
à la Cour européenne des Droits de l’Homme. Dans l’arrêt Procola du 28 septembre
1995 à propos du Conseil d’Etat luxembourgeois10, la Cour a jugé à propos d’un
arrêt du Conseil d’Etat du Luxembourg que celui-ci n’avait pas respecté ce droit,
dès lors que certains membres de la section de jugement avait fait partie de la
section consultative qui avait émis un avis pour le gouvernement sur les arrêtés
réglementaires qui avaient fait l’objet du recours.
Dans deux arrêts ultérieurs, la Cour Européenne des Droits de l’Homme
a cependant précisé que cette jurisprudence ne mettait pas en cause le modèle
institutionnel du conseil d’Etat en tant que tel et les conditions auxquelles sa
compatibilité avec l’article 6 de la Convention pouvait être assurée. L’arrêt Kleyn de
2003 mettait en cause le Conseil d’Etat des Pays-Bas11 et l’arrêt Sacilor-Lormines de
2006 le Conseil d’Etat français12. Sur la base de ces deux arrêts, la jurisprudence de la
Cour européenne des Droits de l’Homme peut être résumée de la façon suivante.
La Cour admet ainsi la compatibilité du modèle institutionnel du Conseil d’Etat
avec l’article 6 de la Convention, mais sous certaines conditions: 1. que l’indépendance
institutionnelle des membres du conseil d’Etat soit assurée, ce qu’elle reconnaît
explicitement comme établi dans le cas du Conseil d’Etat français ; 2. que l’exercice
successif d’une fonction consultative et d’une fonction juridictionnelle ne comporte pas
dans la première une implication de nature à porter atteinte à l’impartialité de l’intéressé
dans la formation de jugement; 3. que la consultation et le jugement ne portent pas sur
la «même aﬀaire» ou «des questions analogues»; 4) que l’avis ait abordé la question de
façon «générale et abstraite» s’il existe un lien entre les questions juridiques13.

9
G. Marcou. «Une cour administrative suprême: particularité française ou modèle en expansion?», Pouvoirs
n°123, 2007, pp. 133-154.
10
CEDH 28 sept. 1995 «Procola c/ Luxembourg», série A, n° 326, RFDA 1996, n° 4, p. 795, comm. J.-L. Autin
/ F. Sudre, «La dualité fonctionnelle du Conseil d’Etat en question devant la Cour Européenne des Droits de
l’Homme», p. 777.
11
CEDH Gde Ch. 6 mai 2003 «Kleyn c/Pays-Bas», RTDH 2004, p. 365, note González.
12
CEDH 9 novembre 2006 «Soc. Sacilor-Lormines c/ France», RFDA 2007, n° 2, p. 352, comm. J.-L. Autin /
F. Sudre. «L’impartialité structurelle du Conseil d’Etat hors de cause?», p. 342.
13
Cf. G. Marcou, op. cit. Mais pour un commentateur néerlandais, B.W.N. de Waard, même dans ce cas, l’avis
peut présenter un caractère préjudiciel: note sous l’arrêt Sacilor-Lormines. Administratiefrechtelijke Beslissingen,
2007, Aﬂ.34, 22 septembre, pp. 1484-1487.
250


L’arrêt Procola a conduit à une réforme fondamentale du Conseil d’Etat du
Luxembourg. La constitution du 17 octobre 1868 a été révisée (12 juillet 1996).
Une Cour administrative a été instituée par le nouvel article 95bis dans le chapitre
VI («De la Justice»); l’ensemble du contentieux administratif jusqu’alors de la
compétence du Conseil d’Etat lui a été transféré. Ce dernier est maintenu mais
avec ses seules attributions consultatives (art.83bis). La loi du 7 novembre 1996 a
réorganisé la justice administrative sur cette base.
En Belgique, en France et aux Pays-Bas, des réformes de l’organisation interne du
Conseil d’Etat ont été adoptées dans le but de prévenir tout risque de mise en cause
de l’institution sur la base de l’article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde
des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.
Le Conseil d’Etat de Belgique est régi par une sorte de code connu sous le
nom de «lois sur le Conseil d’Etat coordonnées le 12 janvier 1973». Il se compose
d’une section de législation et d’une section du contentieux administratif, ainsi
nommée depuis la loi du 15 septembre 2006. C’est la section de législation qui
exerce la fonction consultative, pour le gouvernement fédéral comme pour les
gouvernements des communautés et des régions qui composent la Belgique. La
loi du 15 mai 1999 a prévu que les auditeurs aﬀectés par priorité à la section de
Législation (lois coordonnées: art. 76) ne peuvent connaître des recours dirigés
contre les actes sur lesquels ils ont été amenés à donner un avis dans la section de
Législation (art. 29); enfin, il existe une procédure de récusation des membres de la
section d’Administration (art. 29).En outre, la section du contentieux administratif
se compose des présidents et des conseillers d’Etat qui ne font pas partie de la section
de législation (art. 89).
En France, le décret du 6 mars 2008 a modifié assez profondément l’organisation
interne du Conseil d’Etat. Outre la création d’une section administrative
(consultative) supplémentaire, la section de l’Administration, qui sera chargée des
questions de fonction publique, de contrats, de propriétés publiques et des relations
avec les usagers, le décret introduit deux règles nouvelles importantes au regard de
la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (code de justice
administrative: art. R.122-21 et 122-21-1 et 2). D’une part, le président de la
section administrative qui a eu à délibérer d’un avis relatif à un acte faisant l’objet
d’un recours venant en assemblée du contentieux ne peut plus y siéger et sera suppléé
par un président adjoint d’une autre section. D’autre part, les membres du Conseil
d’Etat ayant participé à la délibération de cet avis ne peuvent plus participer à une
formation contentieuse, quelle qu’elle soit, devant statuer sur un recours contre cet
acte, et la liste en est communiquée au requérant qui en fait la demande14.
Aux Pays-Bas, les arrêts Kleyn et Sacilor-Lormines ont mis fin aux débats sur
une réforme fondamentale et le projet de loi (n° 30 385)15, déposé en septembre
2006, toujours au stade de la discussion parlementaire, prévoit une réforme de

14
F. Moderne et P. Delvolvé, «La réforme du Conseil d’Etat». RFDA 2008, n° 2, p. 213, suivi d’un entretien
avec Bernard Stirn, président de la section du contentieux, et des nouvelles dispositions du code de justice
administrative.
15
Kamerstukken II 2005/2006. 30 585, n° 1-4, 27 septembre 2006.
251


l’organisation interne du Conseil d’Etat pour assurer le respect de l’article 6. Alors
que, selon l’organisation actuelle, les avis sont adoptés par l’assemblée plénière sur
rapport des sections administratives, le Conseil d’Etat serait organisé à l’avenir en
deux sections distinctes: la section consultative et la section juridictionnelle. Le
principe est maintenu que certains membres du Conseil d’Etat participent aux deux
sections, mais leur nombre serait plus limité, et surtout un membre du Conseil ne
pourrait statuer au contentieux dans une «affaire» à laquelle se rapporterait un avis
auquel il aurait participé dans la section consultative.
En Italie, l’organisation du Conseil d’Etat évite depuis longtemps la participation
à la fonction juridictionnelle de membres des sections administratives. Beaucoup de
pays qui ont introduit un conseil d’Etat ont rattaché celui-ci au pouvoir judiciaire,
et attribuent à ses membres le statut de magistrats ; ils sont alors recrutés de la même
manière que les juges ordinaires (Grèce, Turquie, Egypte, Liban).

II. La fonction consultative attribuée à un organe collégial
placé auprès du gouvernement
Cette conception connaît deux variantes assez différentes par leur origine, mais
qui ne sont pas sans points communs, du point de vue fonctionnel. La première
correspond aux conseils d’Etat maintenus ayant perdu leur fonction contentieuse
initiale; la seconde à l’introduction d’une organe spécialisé de conseil juridique au
gouvernement, essentiellement en matière de législation, introduit dans des pays
connaissant un système de dualité de juridiction avec une cour administrative
suprême n’exerçant aucune fonction consultative.

A) Le Conseil d’Etat comme organe seulement consultatif du
gouvernement
Il existe trois cas: l’Espagne, depuis la loi Maura de 1904, qui a décidé de
transféré la juridiction contentieuse administrative aux juridictions ordinaires, le
Luxembourg, depuis la révision constitutionnelle de 1996, et la Thaïlande depuis
la constitution de 1997. Dans les trois cas, c’est l’insuffisante indépendance avec
laquelle la fonction contentieuse était exercée par rapport au pouvoir exécutif qui
explique que celle-ci ait été finalement retirée au conseil d’Etat pour être confiée
à une juridiction spécifique en matière administrative, et jouissant des mêmes
garanties d’indépendance que les juridictions ordinaires16.
On ne s’arrêtera ici que sur le cas de l’Espagne. Le système résultant de la
réforme de 1904 a traversé les régimes politiques en conservant ses traits essentiels.
Selon la constitution de 1978, le Conseil d’Etat est «l’organe consultatif suprême
du gouvernement» (art. 107). Il est organisé aujourd’hui par une loi organique

16
G. Marcou. «Une cour administrative suprême…», op. cit.
252


de 1980, révisé en 2004, et qui a remplacé l’ancienne loi de 1944 sur le Conseil
d’Etat17.
Selon la loi organique de 1980, le Conseil d’Etat «exerce la fonction consultative
avec l’autonomie organique et fonctionnelle qui garantit son objectivité et son
indépendance conformément à la Constitution et à la loi» (art. 1er, par. 2). Son
rôle consultatif peut cependant aller au-delà d’un avis sur la stricte légalité ou
constitutionnalité du texte présenté. Selon l’article 2 (par. 1er), le Conseil d’Etat, dans
l’exercice de ses fonctions, «veille au respect de la Constitution et de l’ensemble de
l’ordre juridique», mais il «évaluera aussi les aspects d’opportunité et d’adéquation
si la nature de l’affaire l’exige ou si il est expressément sollicité de le faire par l’autorité
consultante».
Le Conseil d’Etat émet ses avis sur les questions qui lui sont soumises par
le gouvernement ou ses membres (art. 2, par. 2, al. 1er). Il ne peut donc prendre
l’initiative lui-même d’émettre un avis. Cependant, selon la loi organique de 2004, il
peut aussi réaliser les études, rapports, mémoires et formuler les propositions (texte
consolidé de la loi organique: art. 20, par.1er) qui lui paraissent opportuns pour
assurer au mieux ses fonctions (art. 2, par. 3), et la commission des études est créée
à cet effet (art. 23). La loi organique de 2004 a également prévu la publication d’un
rapport annuel d’activité adopté par l’assemblée plénière du Conseil d’Etat (art.
20). Dans l’élaboration des propositions constitutionnelles et législatives que lui
commande le gouvernement, le Conseil d’Etat suit les objectifs, les critères et les
limites fixés par le gouvernement, mais il peut formuler à leur sujet les observations
qu’il estime pertinentes (art. 2, par. 3, al. 2).
La loi organique établit donc une différence de régime de régime entre les
avis (dictamen) et les autres documents adoptés par le Conseil d’Etat au titre de sa
fonction consultative.
En effet, la loi organique précise que la consultation du Conseil d’Etat est
obligatoire dans les cas où la loi le prévoit, et facultative dans les autres cas. Les avis, en
revanche, ne lient pas l’autorité consultante, à moins que la loi n’en dispose autrement
(art. 2, par. 2, al. 2). La loi organique donne cependant une certaine portée aux avis.
Tenant compte du fait que les avis peuvent être adoptés par des formations différentes,
notamment par l’assemblée plénière (pleno) ou par la commission permanente, il
est précisé que les affaires ayant donné lieu à un avis adopté en assemblée plénière
ne peuvent soumises au rapport d’aucun autre corps ou organes de l’administration
d’Etat; les avis adoptés par la commission permanente, ne peuvent être reconsidérés
que par l’assemblée plénière. C’est au conseil des ministres de décider, dans les cas où la
consultation est obligatoire, sur les affaires dans lesquelles le ministre est en désaccord
avec l’avis du Conseil d’Etat (art. 2, par. 2, al. 3). Enfin, les dispositions ayant fait l’objet
d’un avis du Conseil d’Etat doivent préciser si elles sont conformes à cet avis ou si elles
s’en écartent (art. 2, par. 2, al. 4).
En fait les amendements adoptés par la loi organique 3/2004 ont quelque peu
étendu la compétence et renforcé l’autorité des avis du Conseil d’Etat. La consultation

17
Miguel Sánchez Morón (2006). Derecho administrativo. Parte general, Madrid, Tecnos, 2ème éd., pp. 287s.
253


préalable du Conseil d’Etat en assemblée plénière est désormais obligatoire pour
tout projet de loi constitutionnelle et sur les projets de loi se rapportant à la mise
en œuvre ou au développement de normes issus d’engagements internationaux ou
du droit communautaire; la consultation est également obligatoire notamment sur
les projets de décrets législatifs, sur les problèmes d’interprétation d’engagements
internationaux, sur les transactions judiciaires ou extrajudiciaires intéressant les
droits du Trésor public ou les compromis ou arbitrages qui s’y rapportent, ou
encore sur toute question à laquelle le gouvernement reconnaît une importance ou
des répercussions particulières (art. 21). En outre, la consultation de la commission
permanente du Conseil d’Etat est obligatoire notamment sur la nécessité d’une
autorisation parlementaire préalable à la ratification des traités et accords
internationaux, sur les dispositions réglementaires nécessaires à la mise en œuvre ou
au développement d’engagements internationaux ou du droit communautaire, sur
toutes les mesures réglementaires nécessaires à l’exécution des lois, sur les projets de
loi organique relatifs au transfert ou à la délégation aux communautés autonomes
de compétences de l’Etat ainsi que sur le contrôle de l’exercice des compétences
déléguées, ou encore sur la concession de monopoles ou de services publics en
monopole, une compétence dont el droit communautaire réduit sans cesse le champ.
La commission permanente conserve également un rôle consultatif en matière
contentieuse dans certains cas, que la loi organique de 2004 a un peu élargi: ainsi sur
les recours gracieux ou en appel qui sont portés, en vertu d’une disposition législative,
devant le conseil des ministres, des commissions déléguées du gouvernement ou la
présidence du gouvernement; sur les recours administratifs en révision (selon sur la
loi sur la procédure administrative; sur la révision d’oﬃce d’actes administratifs dans
les cas prévus par la loi; sur la nullité, l’interprétation ou la résolution de contrats
administratifs, ou encore la modification ou l’extinction de contrats de concession,
en cas d’opposition du cocontractant ou dans des cas prévus par la loi; enfin, et ceci
a été ajouté par la loi organique de 2004, en cas de réclamations pécuniaires d’un
montant supérieur à 6.000 euros consécutives à un dommage ou préjudice imputé à
l’administration d’Etat.
La composition du Conseil d’Etat espagnol est assez complexe. En résumé, on peut
dire qu’elle fait appel à de hautes personnalités, dont le statut et l’expérience assurent
l’indépendance de jugement et l’autorité morale, mais qui n’assurent pas directement,
pour la plupart d’entre elles, l’expertise juridique du Conseil d’Etat, bien que, selon
la loi organique, «la composition du Conseil d’Etat vise à garantir la diversité de
son expertise et son indépendance» (art. 2, par.3, al.3). La loi organique de 2004 a
introduit les anciens chefs de gouvernement parmi les membres de droit et à vie du
Conseil d’Etat, sous réserve qu’ils manifestent la volonté d’exercer cette charge.
La loi organique distingue trois catégories de membres du Conseil d’Etat (art.
7 à 9): les conseillers permanents, les conseillers de droit, les conseillers électifs. Les
conseillers permanents, en nombre égal à celui des sections qui composent le Conseil
d’Etat, sont nommés à vie par décret royal parmi les ministres, présidents ou membres
des conseils exécutifs des communautés autonomes, les autres membres du Conseil
d’Etat, les membres des conseils consultatifs des communautés autonomes, les
254


référendaires supérieurs du Conseil d’Etat, les professeurs d’université des spécialités
juridiques, économiques et sociales ayant au moins quinze ans d’exercice, certains
hauts fonctionnaires, notamment. Les conseillers électifs sont au nombre de dix,
nommés pour quatre ans, notamment parmi les catégories suivantes : parlementaires,
deux au moins des conseillers électifs doivent avoir exercé les fonctions de président
ou de membre de conseil exécutif d’une communauté autonome, membre du
Tribunal constitutionnel ou de la Cour de Justice de la Communauté européenne,
ministre ou secrétaire d’Etat, Défenseur du Peuple, ambassadeur, maire d’un chef-
lieu de province, président de députation provinciale ou l’équivalent. Enfin, les
membres de droit, outre les anciens chefs de gouvernement comptent: les présidents
ou directeurs d’académie, le président du conseil économique et social, le procureur
général de l’Etat, le chef d’état-major de la défense, l’avocat général de l’Etat –
directeur du service juridique de l’Etat, le président de la commission générale de
codification, le président du conseil général du barreau, le gouverneur de la banque
centrale. Le président du Conseil d’Etat est nommé par décret royal délibéré en
conseil des ministres parmi les juristes «dont le prestige est reconnu» et qui ont
«l’expérience des aﬀaires de l’Etat» (art. 6).
On peut se demander si cette composition assure au Conseil d’Etat une capacité
d’expertise, sur les questions juridiques, et une disponibilité à la hauteur des fonctions
qui lui sont confiées. L’une et l’autre dépendent en réalité de la capacité représentée
par les référendaires chargés de préparer les délibérations, lesquels forment toutefois
un corps de juristes très réputés.
Enfin, la plupart des communautés autonomes ont mis en place un conseil
consultatif qui remplit à l’égard du gouvernement régional les fonctions que remplit
le Conseil d’Etat au niveau national. Celles qui ne l’ont pas fait peuvent se tourner
vers le Conseil d’Etat.
Bien que la loi organique de 2004 ait entendu renforcé la fonction consultative
du Conseil d’Etat, on ne doit pas oublier qu’il existe une autre instance d’expertise
juridique au niveau central, l’Avocature générale de l’Etat (Abogacía general
del Estado), ayant le rang d’un sous-secrétariat au sein du ministère de la justice.
L’Avocature générale est formée du corps des avocats de l’Etat (abogados del
Estado). Elle est chargée d’une part de la défense en justice des intérêts de l’Etat,
et en particulier dans les procédures devant les juridictions européennes (Cour
de Justice de la Communauté européenne et Tribunal de Première Instance, Cour
européenne des Droits de l’Homme), et d’autre part d’apporter une assistance
juridique consultative à toutes les administrations publiques. Son origine remonte
à un décret royal du 28 décembre 1849 créant la direction générale du contentieux.
Le corps des avocats de l’Etat a été créé par un décret royal du 16 mars 1886, qui
réorganisait la direction générale du contentieux. C’est aujourd’hui un corps
supérieur de l’administration de l’Etat, très prestigieux, formé de juristes recruté par
un concours réputé particulièrement diﬃcile. L’organisation actuelle de l’Avocature
générale de l’Etat et ses deux fonctions essentielles sont définies par la loi 52/1997
du 27 novembre 1997 sur l’assistance juridique à l’Etat et aux autres institutions
publiques et par le décret royal 1474/2000 du 4 août 2000 qui fixe l’organisation
255


du ministère de la justice, sans préjudice, est-il précisé, des attributions du Conseil
d’Etat. Toutefois, les textes n’indiquent pas comment la répartition des tâches entre
le Conseil d’Etat et les avocats de l’Etat. En pratique, il semble que les avocats de
l’Etat se concentrent, dans leur fonction consultative, sur les questions relatives aux
droits de l’homme.

b) La création d’un organe spécialisé de conseil juridique
au gouvernement
C’est principalement dans le but d’améliorer la qualité de la législation qu’un
certain nombre de pays se sont dotés d’un conseil de législation (son nom précis
peut varier d’un pays à l’autre) placé auprès du gouvernement, et chargé d’expertiser
tous les projets de loi préparés par le gouvernement avant leur transmission au
parlement. Il s’agit essentiellement de pays d’Europe de l’est confrontés à la nécessité
d’adapter rapidement l’ensemble de leur législation au cadre communautaire dans
la perspective puis en raison de leur adhésion à l’Union européenne. Mais il s’agit
aussi de pays de droit administratif dans lesquels l’organisation de la juridiction
administrative suit le modèle austro-allemand de la cour administrative suprême,
laquelle est rattachée au pouvoir judiciaire, séparée du pouvoir exécutif et dépourvue
traditionnellement d’attributions consultatives pour le gouvernement. Toutefois, un
tel conseil de législation n’existe ni en Allemagne ni en Autriche (cf infra).
Actuellement, on peut relever l’existence d’un conseil de législation auprès
du gouvernement en Pologne, République Tchèque, Slovaquie et Slovénie. Sa
composition fait habituellement appel à des professeurs de droit, de hauts magistrats
et des experts de la haute fonction publique. Ces conseils de législation sont saisis
de tous les projets de loi et les examine du point de vue de leur conformité à la
constitution, au droit communautaire ou d’autres engagements internationaux, aux
principes généraux du droit ; ils veillent aussi à la qualité du style législatif, qui doit
être clair et compréhensible. La compétence des conseils de législation s’étend aux
actes réglementaires de la compétence du gouvernement18.
On s’arrêtera sur l’exemple de la Pologne19. Le conseil législatif (Rada
Legislacyjna) est prévu par l’article 14 de la loi du 8 août 1996 sur le conseil des
ministres. Selon ce texte, le conseil législatif est créé auprès du président du conseil
des ministres (c’est le chef du gouvernement) qui en nomme les membres et en fixe
par décret les tâches et le mode de fonctionnement. Le président du conseil des
ministres arrête après avis du conseil législatif les principes de rédaction des textes
normatifs auxquels doivent se conformer les diﬀérentes administrations. Le décret
du président du conseil des ministres du 23 juillet 1998 définit les missions du
conseil législatif et ses règles de fonctionnement. Le conseil législatif se compose

18
SIGMA. Regulatory management capacities of member States of the EU that joined the Union on 1st May 2004,
SIGMA. Paper n° 42, GOV/SIGMA(2007)6, juin 2007, notamment pp. 37 et suiv.
19
On se fonde sur les textes de base en langue polonaise et sur un entretien au conseil législatif le 10 novembre
2004.
256


de 20 membres au plus nommés par le président du conseil des ministres parmi des
représentants éminents de la science juridique et des praticiens expérimentés. Leur
mandat est de quatre ans ; le président et le vice-président ainsi que le secrétaire (ces
deux derniers sur proposition du président) sont nommés parmi les membres par
le président du conseil des ministres, qui peut également les révoquer. En revanche,
le président du conseil des ministres ne peut mettre fin au mandat des membres
avant le terme du mandat que dans des cas limitativement énumérés par le décret
sur le conseil législatif (§5, par. 1er). Tous les membres du conseil législatif sont des
professeurs de droit, des diverses disciplines juridiques, quelques anciens juges des
plus hautes juridictions.
Le conseil législatif est consulté sur tous les projets de loi du gouvernementaux ; il
ne l’est cependant pas sur les textes proposés par les autres autorités investies du droit
d’initiative législative. Toutefois, le conseil législatif peut donner un avis sur une initiative
parlementaire ou du président si l’auteur de l’initiative le demande. Le conseil législatif
est saisi des projets de décret les plus importants. Il arrive pourtant que des projets de
loi ne soient pas soumis au conseil législatif, et davantage encore les projets de décret
réglementaire du gouvernement. Le président et le vice-président du conseil législatif sont
invités aux réunions du conseil des ministres. En outre, le conseil législatif est consulté
quotidiennement par les services du Premier ministre de manière informelle.
Le conseil législatif se réunit environ toutes les deux semaines et examine 10 à 12
projets de loi par séance, sur la base de rapports présentés par certains de ses membres.
Le conseil législatif forme des groupes de travail pour étudier les projets. Le président du
conseil législatif peut demander des informations et des documents complémentaires
aux services qui les ont préparés, il peut inviter à la réunion du conseil législatif comme
aux réunions préparatoires des groupes de travail les fonctionnaires en charge du projet
ou des représentants d’organisations intéressées (organisations sociales, collectivités
locales, etc…) (décret du 23 juillet 1998, §§10 et 11). En pratique, l’examen d’un projet
de loi est toujours précédé de réunions de travail avec les services qui les ont préparés. Les
présidents des plus hautes juridictions ou leur vice-président ont invités aux réunions
du conseil législatif. Les avis sont transmis au conseil des ministres immédiatement
après leur adoption (§12), mais aucune disposition n’impose la confidentialité de ces
avis. Bien entendu, ils ne lient pas le gouvernement.
Il est précisé que le directeur du Centre de législation du gouvernement ou
son délégué participent aux travaux du conseil législatif (§9, par. 3). Le Centre
de législation du gouvernement, prévu par la loi du 8 août 1996 sur le conseil
des ministres (art. 14a à 14i) est un établissement placé sous l’autorité directe du
président du conseil des ministres, qui en nomme et révoque le président et le vice-
président. Il est chargé de coordonner l’activité législative. Il s’agit d’un organisme
de gestion, mais aussi de suivi et d’étude, dont l’appui au conseil législatif peut être
important. Outre, l’édition du journal oﬃciel polonais, le Centre de législation
du gouvernement prépare un avis juridique sur les projets d’actes juridiques du
gouvernement, coordonne les évaluations des eﬀets socio-économiques des actes
juridiques en préparation, collabore aux avis juridiques du conseil législatif sur
les projets qui lui sont soumis, contrôle l’adoption par les organes administratifs
257


compétents des mesures nécessaires à l’application des lois (art. 14c). Le centre coopère
avec les institutions scientifiques pour l’exécution de ses missions (art. 14d).
Le gouvernement suit en général les avis du conseil législatif; environ 20%
des avis sont négatifs. Sur l’exemple d’une année (octobre 2003 – octobre 2004),
sur l’ensemble des projets de loi: 35% ont été transmis au parlement avec l’avis du
conseil législatif, 35% n’ont pas été transmis au parlement, 7% ont été transmis au
parlement sans avoir été soumis au conseil législatif, et 23% étaient des projets de
loi relatifs à des accords internationaux non soumis au conseil législatif20. Selon des
données plus récentes, toutefois, seulement 60% des projets de loi seraient soumis
au conseil législatif21.
En Pologne, le fonctionnement et le rôle du conseil législatif semblent donner
satisfaction. Toutefois, ce type d’institution peut donner lieu aussi à des évaluations
plus critiques. Ainsi, en Slovaquie, on a relevé que le délai d’examen des projets de loi
est excessif, pouvant atteindre huit mois, et que les conditions de l’inscription d’un
projet à l’ordre du jour du conseil législatif ne sont pas claires, ce qui laisse place au
marchandage politique22. En outre, mais cela ressort aussi de l’ampleur des auditions
auxquelles le conseil peut procéder, les limites du rôle du conseil législatif ne sont pas
très claires : en principe l’avis porte sur les questions de droit et sur la qualité technique
du texte, mais en pratique l’avis peut porter aussi sur des questions de contenu.

II. La fonction consultative associée au pouvoir d’action en
justice du pouvoir exécutif
Un modèle très diﬀérent de ceux que l’on vient d’évoquer est celui qui s’est
développé en Angleterre: les Law Oﬃcers of the Crown ce que l’on pourrait traduire
par: les «légistes de la Couronne», une traduction qui restitué l’origine médiévale
de l’institution, mais à raison de son actualité on préférera «Avocats généraux de
la Couronne». Produit d’une expérience historique particulière également, cette
institution a été transposée aux Etats-Unis et dans de nombreux autres pays qui ont
système juridique fondé sur la common law.
Il convient de présenter le système britannique avant d’examiner rapidement
quelles variations il a connues dans les pays qui s’en sont inspirés.

a) Les avocats généraux de la Couronne

Il existe deux avocats généraux de la Couronne pour l’Angleterre et le Pays de
Galles: l’Attorney general et le Solicitor general, qui est son adjoint23. Ce dernier peut
20
Entretien précité.
21
SIGMA, op. cit, p. 38.
22
Katarina Staronova / Katarina Mathernova. Recommendations for the improvement of the legislative drafting
process in Slovakia. OSI IPF Fellowship, Budapest, mars 2003, p. 8.
23
Ils ont un homologue pour l’Ecosse: the Advocate General for Scotland.
258


suppléer l’Attorney general dans toutes ses fonctions, et il en a toutes les attributions
en dehors de celles que l’Attorney general se réserve.
Il s’agit d’une institution singulière qui puise sa source dans la longue histoire
du droit anglais, et qui n’est pas dépourvue de contradictions. L’Attorney general est
apparu en 1315 pour exercer les poursuites au nom de la Couronne, il reçu ce titre en
1452. Le Solicitor general est apparu en 1461 pour la défense de la Couronne en justice.
Mais c’est seulement au 17ème siècle que l’institution a acquis ses caractéristiques
modernes en devenant les conseillers juridiques de la Couronne et fournissant des
avis que les questions de droit à tous les départements du gouvernement24.
Aujourd’hui encore, l’un et l’autre sont avocats (barristers, plus précisément),
membres de l’une ou l’autre chambre du Parlement, et membres du gouvernement,
à ce titre nommés par le Premier ministre. Comme ministres, les avocats généraux
de la Couronne sont responsables devant le Parlement, comme tous les membres
du gouvernement. L’Attorney general est, ès qualité, le chef du barreau, bien que
membre du gouvernement et qu’il entre dans sa fonction de représenter les intérêts
de la Couronne en justice.
L’office des avocats généraux de la Couronne est régi aujourd’hui par le Law
Officers Act de 1997, mais aussi comme on le verra par certaines conventions de
la constitution. Cette loi établit clairement la suppléance de l’Attorney general
par le Solicitor general, mais le véritable titulaire de la charge reste l’Attorney
general. C’est pourquoi, dans ce qui suit on emploiera simplement l’expression:
l’Avocat général.
Selon la loi, l’Avocat général remplit trois grandes fonctions:
• conseiller juridique du gouvernement;
• ministre chargé des poursuites au nom du gouvernement (superintending
minister);
• gardien de l’intérêt public.
Il en outre charge de diverses fonctions en relation avec le Parlement ou les
professions juridiques.
En tant que «gardien de l’intérêt public» (gardian of the public interest), il est
censé agir en toute indépendance. Cette fonction fait de lui l’autorité la plus haute
du royaume en matière criminelle : certaines poursuites sont soumises à son accord,
il détient à l’inverse le pouvoir de décider de ne pas poursuivre, il peut faire appel
des jugements trop cléments, il peut engager les poursuites pour outrage à la cour
(contempt of court) (un délit qui garantit notamment l’exécution des décisions de
justice, notamment. Cette indépendance est considérée par la jurisprudence comme
une règle constitutionnelle: «Selon notre droit constitutionnel, dans les matières
qui concernent le public en général, l’Avocat général est le gardien de l’intérêt public.
Bien que membre du gouvernement en exercice, il est de son devoir de représenter
l’intérêt public avec une objectivité et un détachement complets. Il doit agir en

24
J. Ll. J. Edwards, The law oﬃcers of the Crown. A study of the oﬃces of the Attorney general and of the Solicitor
general of England, Londres, Sweet & Maxwell, 1964, v. chapitre 1er.
259


toute indépendance à l’égard de toute pression extérieure d’où quelle vienne»25. Ce
principe a été réaffirmé par l’Avocat général devant la Commission de la constitution
de la Chambre des Lords26. Toutefois, cette indépendance n’est pas invoquée dans
les autres fonctions que remplit l’Avocat général.
En ce qui concerne l’exercice la fonction de conseil juridique pour le pouvoir
exécutif, il est nécessaire de distinguer deux aspects: 1) les avis juridiques que l’Avocat
général doit donner au gouvernement, dont il fait partie; 2) le rôle du département de
l’avocat du Trésor (Treasury Solicitor’s Department), qui est placé sous son autorité.
Le département de l’avocat du Trésor est l’une des six administrations placées
sous l’autorité de l’Avocat général, et qui sont les suivantes :
• le Serious Fraud Office (SFO), chargé de la recherche et de la poursuite des
fraudes les plus graves ;
• le Crown Prosecution Service (CPS), qui est placé sous la direction du
Directeur de l’Action publique (Director of Public Prosecution), et qui
remplit une fonction classique du parquet;
• le Département de l’Avocat du Trésor;
• le Département du directeur de l’Action publique pour l’Irlande du Nord;
• l’Inspection du CPS;
• le Revenue and Customs Prosecution Office, qui est chargé des poursuites
en matière fiscale et douanière.
Ces administrations sont considérées comme faisant partie du système judiciaire
britannique et l’Avocat général nomme le directeur de chacun d’elle.
En outre, l’Avocat général dispose d’un petit département qui lui est directement
rattaché, le bureau de l’Avocat général (Attorney general’s Office), formé d’une cinquantaine
de personnes répartis en trois groupes spécialisés en droit civil, en droit pénal et en
matière d’administration et de politique publique. C’est ce service qui appuie l’Avocat
général dans l’exercice des fonctions qui lui sont propres énumérées précédemment.
Précisons encore que, malgré ces fonctions, l’Avocat général n’est pas un ministre
de la justice. Cette fonction, traditionnellement exercée par le Lord Chancellor, qui
cumulait les fonctions de président de la Chambre des Lords, de président de sa
formation judiciaire et de ministre de la justice, est passée avec la réforme de 2005
à un vrai ministre de la justice, tandis qu’une véritable cour suprême succédait à la
formation de jugement (Appellate Committee) de la Chambre des Lords.
Membre du gouvernement, l’Avocat général ne fait cependant pas partie du
Cabinet, qui constitue le cœur politique du gouvernement. Toutefois, il est souvent
invité, avec le Solicitor general, aux réunions du Cabinet, à raison de sa fonction de
conseil juridique, et il est membre de divers comités ou sous-comités du Cabinet,
tels que le comité des affaires intérieures, le comité du programme législatif (l’Avocat
général est ainsi conduit à donner un avis sur tous les projets de loi), le comité des
questions européennes, par exemple.

25
Jugement prononcé par Lord Denning: «Attorney General v. Independent Boradcasting Authority” [1973] 1
All E. R. p. 689, 697 (trad. par l’auteur).
26
Constitutional Affairs Committee, Inquiry into constitutional role of the Attorney general, Memorandum from the
Attorney general Attorney General’s Office, 6 février 2007, paragraphe 25.
260


Dans l’exercice de la fonction de conseil juridique pour le pouvoir exécutif, le
système britannique distingue ainsi en fait deux niveaux: un niveau plus politique,
celui des avis juridiques donnée par l’Avocat général lui-même au gouvernement et
en tant que membre du gouvernement, et la fonction d’expertise juridique organisée
pour le Premier ministre et l’ensemble du gouvernement au travers du Département
de l’Avocat du Trésor.
Les avis juridiques de l’Avocat général concernent les affaires les plus
importantes et les plus sensibles. Comme l’a exprimé l’Avocat général, celui-ci se
situe «au sommet de l’organisation du conseil juridique composé des juristes des
ministères et de l’avocat du Trésor. (…) Je peux être consulté à n’importe quel
stade du processus. Mais ce n’est habituellement pas nécessaire (…). Mais dans les
domaines présentant une sensibilité ou une difficulté particulières, mon avis est
souvent sollicité»27. Selon certaines estimations, cela ne concernerait pas plus de
1% des questions juridiques rencontrées, selon l’exemple des affaires étrangères et du
Commonwealth28. Toutefois, les critères restrictifs qui devaient guider la décision
d’un ministère de demander un avis juridique à l’Avocat général ont disparu dans la
plus récente version du «code ministériel», la circulaire du Premier ministre qui
encadre les procédures et le travail des ministères29. Cela devrait conduire à ce que
l’avis de l’Avocat général soit plus souvent sollicité, sans que l’on puisse encore en
prendre la mesure.
La question de la confidentialité des avis donnés au gouvernement par l’Avocat
général a donné lieu à de nombreux débats. En effet, ces avis sont considérés comme
des documents du pouvoir exécutif qui ne sont pas communicables au public. Cette
règle n’est guère différente de celle qui s’applique aux avis que le Conseil d’Etat
français donne au gouvernement sur sa demande, et dont le gouvernement décide
d’autoriser ou non la publication. Un certain nombre d’entre eux sont cependant
publiés dans le Rapport annuel du Conseil d’Etat. Mais le statut de l’Avocat général
crée une difficulté: puisqu’il est un ministre, membre du gouvernement, il est
responsable devant le Parlement; comment alors peut-il justifier qu’il ne puisse en
rendre compte de ses avis au Parlement?
La confidentialité des avis juridiques de l’Avocat général au gouvernement
est une convention de la constitution qui s’est affirmée au 19ème siècle dans de
rares cas où le gouvernement a accepté de rendre publics un tel avis en raison de
« circonstances particulières et exceptionnelles»30. Le Premier ministre Palmerston
avait ainsi déclaré devant le Parlement en 1865 après les émeutes de Belfast que
la règle était que ces avis n’étaient pas communiqués au Parlement car les avocats
généraux de la Couronne seraient plus prudents dans leurs opinions s’ils savaient
qu’elles devraient être rendues publiques, mais il appartenait au gouvernement

27
Cité par K. A. Kyriakides. «The advisory functions of the Attorney-General”, Hertfordshire Law Journal 2003.
1(1), p. 74.
28
K.A. Kyriakides, op. cit. p.75
29
Ministerial Code. Cabinet Office, juillet 2007, par. 2.10 à 2.13, à comparer avec le Ministerial Code de 2005,
dont le paragraphe 6.22 énonçait encore ces conditions restrictives.
30
J. Ll. J. Edwards, op. cit. p. 257.
261


d’apprécier si les circonstances justifiaient qu’il rende public un avis31. Cette règle
a été depuis constamment réaffirmée, lors d’interpellations parlementaires à la suite
de décisions sensibles ou controversées pour lesquelles le gouvernement a parfois
tenté de s’abriter derrière l’autorité des avis juridiques de l’Avocat général. Tel fut le
cas dans l’affaire Matrix Churchill de vente d’armes à l’Irak en 1992: quatre ministres
avaient signé des certificats d’immunité dans l’intérêt public, qui avaient pour
effet, selon le droit anglais, de faire obstacle à la communication de documents à la
défense devant la justice; cela empêchait aussi l’information complète du parlement
sur la réalité de la politique du gouvernement. Le Premier ministre a cependant dû
consentir à l’ouverture d’une enquête sous l’autorité de Lord Justice Scott. L’un des
points était la portée des avis juridiques donnés par l’Attorney general aux ministres,
et dans quelle mesure il affecte la responsabilité des ministres: une fois cet avis
remis, les ministres n’auraient plus de marge d’appréciation («no discretion left»)32.
Toutefois, la déclaration de l’Avocat général devant la commission limite la portée de
cette opinion, qui mettrait en cause la possibilité de la responsabilité des ministres
ayant sollicité l’avis devant le Parlement. Selon l’Avocat général, l’avis exprimé
était que, s’agissant de l’application de la loi sur l’immunité dans l’intérêt public, le
ministre avait le devoir de ne pas communiquer un document s’il reconnaissait que
ce document entrait dans l’un des catégories de documents couverts par cette loi33.
C’est donc la loi qui liait le ministre et non l’avis qui en rappelait les termes.
Par la suite, la question a été de nouveau soulevée à propose d’autres décisions
controversées du gouvernement, et notamment lors de la ratification du traité de
Masstricht en 1993 et lors de l’engagement du Royaume-Uni dans la guerre en Irak
en 2003. Dans le premier cas, le gouvernement a été conduit à communiquer la
substance de l’avis par lequel l’Avocat général exprimait que la non incorporation
du protocole dans le droit interne du Royaume-Uni ne ferait pas obstacle à la
ratification du traité de Maastricht, mais l’Avocat général a refusé de donner plus
de détail lorsqu’il a comparu devant la commission de la chambre des Communes le
22 février 1993. En revanche, en ce qui concerne la guerre en Irak, le gouvernement
ayant affirmé préalablement qu’il ne ferait rien de contraire au droit, il a autorisé
l’Avocat général à rendre public, sous la forme d’une réponse écrite à une question
parlementaire (17 mars 2003), l’avis qui exposait les raisons de droit de la participation
du Royaume-Uni à la guerre. L’interprétation que l’on a pu donner de ces décisions
reste conforme à la convention de la constitution. Les avis juridiques de l’Avocat
général au gouvernement sont confidentiels et ne peuvent pas être rendus publics,
sauf en cas de circonstances particulières et exceptionnelles que le gouvernement
apprécie34. Les exemples cités montrent que ces cas ne se présentent que rarement.
Cette convention de la constitution a été également exprimée dans d’autres textes.
Elle sigure d’abord depuis longtemps dans les «codes ministériels» qui, modifiés et

31
Ibid.
32
J. McEldowney. Public Law. Londres, Sweet & Maxwell, 1994, p. 83.
33
Voir cette déclaration: http:/www.fas.org/news/uk/scott/atg2.txt
34
K. A. Kyriakides, op. cit. pp.77-82 et pp.83-84.
262


republiés régulièrement, fixent les règles de conduite que les ministres doivent respecter
dans tous les domaines. Dans l’édition de 2007, on lit ainsi au paragraphe 2.13: «The fact
that the Law Officers have advised or have not advised and the content of their advice must
not be disclosed outside of Government without their authority”. Cette formulation intègre
la possibilité de rendre publics les avis juridiques tout en maintenant le principe de la
confidentialité. En outre, le Freedom of Information Act 2000, qui règle les conditions
auxquelles des documents officiels peuvent être communiqués au public, exclut
expressément de ces documents les avis juridiques de l’Avocat général (s. 35).
Cependant, les avis juridiques de l’Avocat général ne suffisent pas à rendre
compte de la fonction consultative juridique centrale telle qu’elle est organisée en
Angleterre. Dans le fonctionnement courant du gouvernement, le premier degré,
en quelque sorte, de la fonction consultative juridique centrale est constitué par le
Département de l’Avocat du Trésor et du réseau de juristes spécialisés en fonction
dans les différents ministères. L’importance de ce premier degré s’explique par
l’absence de juristes parmi les hauts fonctionnaires impliqués dans la formation des
politiques publiques a des conséquences sur le caractère de la fonction publique,
une caractéristique de la haute administration britannique dont Wade avait bien
souligné l’importance. Le point de vue juridique sur les politiques publiques est très
sous-représenté, à la différence de beaucoup d’autres pays. L’influence du droit sur
le style et la technique de l’administration est très limitée. Il en résulte un certain
antagonisme entre les fonctionnaires et la mentalité juridique35.
La mission du Département de l’Avocat du Trésor est double. D’une part, il
assiste le gouvernement et tous les organismes publics dans les procédures judiciaires
qui les concernent, que ce soit en demande ou en défense. D’autre part, il fournit au
gouvernement et aux organismes publics l’expertise juridique dont ils ont besoin,
soit dans l’élaboration des projets de loi ou de règlement, soit en présentant des avis
juridiques sur les questions qui lui sont soumises.
Le Département de l’Avocat du Trésor a été transformé en «agence exécutive»,
au cours de la réforme administrative des années 90 («next step agencies»). Il
demeure partie intégrante du gouvernement central, ils est placé sous l’autorité de
l’Avocat général, mais il constitue une agence dotée de l’autonomie financière, ce
qui signifie qu’il doit couvrir ses coûts avec les paiements de ses «clients», c’est-
à-dire les ministères et d’autres organismes publics. Son «chiffre d’affaires» serait
de 50 millions de livres en 2007. En pratique, il offre ses services à 180 organismes
publics d’Angleterre et du Pays de Galles, avec un personnel de 800 personnes, parmi
lesquels 400 juristes (barristers et solicitors). En outre, le Département, de l’Avocat du
Trésor sous-traite certaines consultations à des firmes privées. Enfin, les juristes du
Département travaillent avec un réseau de juristes spécialisé des divers ministères, à
l’égard desquels il joue souvent un rôle de coordination.
Le Département de l’Avocat du Trésor est organisé en plusieurs divisions ou
services spécialisés, ainsi nommés:
• Litigation and Employment Group;

35
H. W. R. Wade, Administrative law. Clarendon, Oxford, 5ème éd. 1982, p. 57.
263


• Cabinet Office and Central Advisory Division: il s’agit d’un groupe de 20
juristes, chargés de conseiller le Cabinet sur toutes les questions juridiques
soulevées par les décisions politiques, sur les projets de loi et de règlement;
• European Division: c’est un groupe de 14 juristes chargés d’assister le
gouvernement dans les litiges en matière de droit européen et de le conseiller
en général sus totue question de droit communautaire et européen;
• Advisory Teams: il s’agit d’une centaine de juristes qui se trouvent dans les
principaux ministères et leur apportent l’expertise juridique spécialisée
dont ils ont besoin;
• Treasury Legal Advisers: apportent une expertise juridique en droit
financier, notamment en ce qui concerne l’application de la loi sur les
services financiers et de marché, ainsi que les organismes publics rattachés
au ministère des finances (Treasury);
• Office of Government Commerce Legal Advisers: ce groupe de sept juristes est
spécialisé en matière de marchés publics (y compris le droit communautaire)
et de mesures visant à améliorer l’efficacité du secteur public ;
• Culture Media and sport Advisory Division ;
• Children and School Advisory Division.
Cette organisation peut, bien sûr, évoluer en fonction des besoins du
gouvernement. Mais le plus important est que tous les juristes qui travaillent dans
environ 40 départements ministériels forment ce qu’on appelle le Service Juridique
du Gouvernement (Government Legal Service), lequel est placé sous l’autorité directe
de l’Avocat du Trésor, qui est lui-même nommé par l’Avocat général36.

b) Les Etats-Unis et les autres pays de common law
L’institution britannique des Law Officers of the Crown s’est largement diffusée
parmi les pays de common law, des Etats-Unis à Chypre en passant par la Nouvelle-
Zélande et le Canada. Il n’est pas possible de rendre compte de leurs nombreuses
particularités. On s’arrêtera ici seulement sur le cas des Etats-Unis.
L’Attorney general (Avocat général) a été introduit par la loi sur l’organisation
judiciaire de 1789 (Judiciary Act 1789); il n’était pas prévu par la Constitution
des Etats-Unis. Selon l’article 35 de cette loi, «… And there shall be appointed a meet
person learned in the law to act as an attorney general for the United States, … whose duty
it shall be to prosecute and conduct all suits in the Supreme Court in which the United
States shall be concerned, and to give his advise and opinion upon questions of law when
required by the President of the United States, or when requested by the heads of any of the
departments, touching any matters that may concern their departments, and shall receive
such compensation for his services as shall be by law provided”. L’Avocat général fait partie
du cabinet; il est nommé et révoqué discrétionnairement par le président (sous réserve
de l’accord du Sénat pour la nomination). Mais le Congrès ne peut le destituer que par
une procédure d’impeachment, et seulement pour des faits criminels graves.

36
Treasury Solicitor. Law at the heart of Government. Londres 2007.
264


C’est seulement en 1870 que l’Avocat général fut doté d’un département, le
ministère de la justice, dont il est le chef. Aujourd’hui, l’Avocat général est le seul
membre du cabinet qui ne porte par le titre de «secrétaire».
Selon la législation en vigueur (28 USC § 503), l’Avocat général des Etats-Unis
est le chef du département fédéral de la justice, il est membre du cabinet du Président
des Etats-Unis, il est le juriste le plus élevé, chargé de toutes les aﬀaires juridiques
du gouvernement des Etats-Unis, il est enfin le procureur général des Etats-Unis,
responsable à ce titre du respect des lois.
On voit que l’Avocat général présente aux Etats-Unis plusieurs particularités
qui le distinguent de son homologue britannique. Premièrement, l’Avocat général
fait clairement partie de la «branche» exécutive du gouvernement au sens de la
constitution des Etats-Unis, et non du pouvoir judiciaire, alors qu’au Royaume-Uni,
l’Avocat général est considéré, bien que faisant partie aussi du gouvernement, comme
une institution du système judiciaire. Deuxièmement, aux Etats-Unis, l’Avocat
général est le ministre de la Justice, alors qu’au Royaume-Uni cette dernière fonction
est confiée à un membre distinct du gouvernement. Du point de vue administratif
et budgétaire, le département de la justice est aux Etats-Unis un département
ministériel classique avec un financement par des inscriptions budgétaires
En pratique, c’est la fonction de procureur général, chargé de la mise en œuvre de
la politique criminelle, qui paraît l’emporter sus toutes les autres. Le Rapport annuel
de l’Avocat général37 lui est presque entièrement consacré. Bien que la fonction de
conseil juridique de l’exécutif demeure en principe importante, la confidentialité qui
s’attache aux avis juridiques émis et le silence du Rapport annuel sur cette fonction
rend impossible d’apprécier sa portée réelle aujourd’hui. On doit aussi relever que
les commissions réglementaires fédérales disposent, en raison même de leur nature
et de leurs fonctions, de leur propre expertise juridique.

IV. La fonction consultative intégrée
à l’organisation ministérielle
La fonction consultative juridique centrale du gouvernement peut aussi être
exercée par le ministère de la justice dans des pays qui ne se rattachent pas à la
tradition juridique anglo-saxonne. On le constate dans divers pays européens qui ne
connaissent pas le modèle du conseil d’Etat.
En Allemagne, le ministère fédéral de la justice examine tous les projets de loi
et de règlement fédéraux, ainsi que les projets d’accords internationaux, afin de
vérifier qu’ils sont conformes à la Loi fondamentale, au droit communautaire et à
la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
fondamentales et aux autres engagements internationaux de la République fédérale.
Cependant, il s’agit d’une fonction de contrôle plutôt que de conseil ou d’appui. Le
ministère fédéral de l’intérieur examine aussi ces projets.

37
U.S. Department of Justice. Performance and Accountability Report. Fiscal Year 2007.
265


Le contrôle s’étend à la technique législative et à la clarté des textes juridiques. Il s’agit
d’une sorte de contrôle de qualité. Aucun projet ne peut être soumis à la chancellerie
pour son approbation par le gouvernement sans avoir franchi ces étapes avec succès38.
En outre, le ministère fédéral de la justice publie un guide de rédaction des textes
juridiques et les divers ministères doivent se conformer aux directives énoncées dans
ce guide39.
Le ministère fédéral de la justice est organisé en six sections, parmi lesquelles
quatre se partagent la fonction de contrôle juridique:
• droit civil,
• droit pénal,
• droit commercial et de l’économie,
• droit constitutionnel et administratif, droit européen et international.
Cette organisation se retrouve au niveau des Länder, lesquels ont leur propre
ministère de la justice.

V. L’institut spécialisé rattaché au gouvernement et chargé
de lui apporter l’expertise juridique dont il a besoin
CE dernier type d’organisation de la fonction consultative juridique centrale est
le plus nouveau et le moins connu.
Il s’agit de l’établissement d’un institut d’études destiné à répondre aux besoins
du gouvernement en matière d’expertise juridique, et dont l’organisation est proche
de celles d’instituts de recherche de type académique. On peut en identifier deux cas :
l’Institut de Législation et de Droit comparé près le Gouvernement de la Fédération
de Russie (IZAK), et l’Institut de Recherche sur la Législation du Gouvernement
de la République de Corée (KLRI). Le gouvernement de la Roumanie prépare
la création d’un institut de ce type à partir d’une institution existante. C’est une
solution qui paraît répondre à la préoccupation d’organiser une capacité permanente
d’expertise juridique à la disposition du gouvernement mais dotée d’une certaine
autonomie, en se fondant sur le modèle des instituts de recherche, dans des pays qui
n’ont pas de conseil d’Etat.

a) L’Institut de Législation et de Droit comparé près le
Gouvernement de la Fédération de Russie (IZAK)
Cet institut fait suite à une ancienne institution de l’époque soviétique, apparue
en 1925. Aujourd’hui, selon les statuts adoptés par le gouvernement fédéral (arrêté
du 29 décembre 2006, n°836, remplaçant les statuts adoptés par l’arrêté du 29 mars

38
Kai Andreas Otto. The role of ministries in policy development and evaluation. Germany. SIGMA, OCDE Paris,
p. 10.
39
Ibid. p.8.
266


1994 n° 255, mod. 2 juillet 2003 n° 393 et 7 décembre 2004 n° 745), il s’agit d’un
établissement public scientifique, doté de la personnalité morale et directement
rattaché au gouvernement fédéral, qui en fixe l’organisation et en nomme le
directeur. Il dispose des ressources budgétaires qui lui sont allouées et de ressources
propres tirées de son activité commerciale. Il a une double vocation: académique et
d’expertise, pour toutes les branches du droit et l’organisation administrative. Son
activité a connu un développement important depuis 2000.
Ses missions sont ainsi définies:
réaliser des recherches dans le domaine juridique pour le Gouvernement fédéral,
le Président de la Fédération de Russie et l’Assemblée fédérale (Douma d’Etat et
Conseil de la Fédération) ;
• élaborer des rapports scientifiques sur l’évolution de la législation;
• réaliser des études scientifiques préparatoires aux projets de loi du
gouvernement;
• analyser l’application de la législation;
• réaliser des études comparatives de la législation des sujets de la Fédération, des
Etats membres de la Confédération des Etats Indépendants et des autres Etats.
Pour remplir ses missions, l’Institut participe à la préparation du programme
législatif du Gouvernement en liaison avec le ministère de la Justice. En outre, il
expertise tous les projets de loi fédérale et les règlements les plus importants des
organes du pouvoir exécutif. Selon l’arrêté du Gouvernement fédéral du 2 août
2001 (n° 576, mod. 20 août 2004 n° 424), la conception de tous les projets de loi
ou ensembles de mesures techniques doit être transmise pour expertise juridique au
ministère de la Justice et à l’Institut après que les administrations responsables se
soient mises d’accord sur le projet (paragraphe 13)40.
Du point de vue de la procédure, un arrêté du Gouvernement fédéral du 15
avril 2000 n°347 avait fixé le rôle du ministère de la Justice dans l’organisation
du travail législatif du Gouvernement fédéral; dans ce cadre, l’Institut devait être
associé d’une part aux directives méthodologiques que le ministère devait adresser
aux autres organes du pouvoir exécutif, et d’autre part à l’expertise juridique des
projets de loi devant être soumis au Gouvernement fédéral41. Selon cet arrêté, c’est
le ministère de la Justice qui transmet au Gouvernement le projet de loi au terme
des discussions entre les diﬀérents départements concernés et en tenant compte des
expertises produites par l’Institut42. Le règlement actuel du conseil des ministres
de la Fédération de Russie (27 mai 2006, n° 322) confirme cette règle (paragraphe
60): le ministre de la Justice présente pour chaque projet de loi, projet d’ordonnance
du Président de la Fédération de Russie ou projet d’arrêté du Gouvernement de la
Fédération de Russie des conclusions qui formulent une évaluation juridique du
projet, du point de vue de sa conformité aux normes supérieures, de l’absence de
contradiction avec d’autres normes ou de lacunes juridiques.
40
Talia Ya. Khabrieva (ed.). Pravitel’stvo Rossijskoj Federacii (Le gouvernement de la Fédération de Russie).
Moscou, Norma, 2005, pp. 467-471.
41
Igor I. Chouvalov. Pravitel’stvo Rossijkij Federacii v zakonotvortcheskom processe (Le gouvernement de la
Fédération de Russie dans le processus législatif ). Moscou, Norma, 2004, pp. 124-127.
42
Ibid. p. 127.
267


Toutefois, la fonction d’expertise juridique est en réalité passée, pour l’essentiel
à l’Institut. Ses membres participent régulièrement aux groupes de travail et
commission chargés de la préparation des textes, aux conseils consultatifs mis en place
par différentes institutions fédérales. Mais surtout, son directeur est régulièrement
invité aux réunions du Gouvernement fédéral, sur la base des dispositions du
règlement du Gouvernement fédéral permettant que participent à ses réunions,
et présentent éventuellement un rapport, des dirigeants d’autres organismes
en rapport direct avec une question à l’ordre du jour (paragraphe 31 et 36); des
demandes d’avis lui sont parfois directement adressées. Selon les données publiées
par l’Institut, celui-ci a reçu en 2004 plus de 2.000 commandes et demandes d’avis,
en 2005 plus de 2.200 et en 2006 plus de 2.700. En 2006, l’Institut a examiné plus
de 800 projets de loi et rendu plus de 200 analyses à la demande du Gouvernement
fédéral, de l’Administration du Président de la Fédération de Russie, du Conseil de
la Fédération, de la Douma d’Etat, ou même de la Cour constitutionnelle fédérale,
de la Cour suprême et du Tribunal suprême d’arbitrage43.
En tant qu’institut de recherche, l’Institut de Législation et de Droit comparé
près le Gouvernement de la Fédération de Russie publie des livres (une trentaine
par an), plusieurs revues ( Journal Rossijskogo Prava - Revue de Droit russe, Journal
zarubejnogo zakonodatel’stva i sravnitel’nogo pravovedenia - Revue de Législation
étrangère et de Droit comparé) et organise des colloques, parfois à la demande de
tel ou tel ministère sur un sujet spécialisé. Cette activité n’est pas moins importante
et l’Institut souligne que cette activité concerne aussi bien la réflexion fondamentale
(cf article 8 des statuts) que les recherches appliquées, la publication d’ouvrages
théoriques aussi bien que de manuels d’enseignement et de commentaires des grands
codes du droit russe. L’Institut recrute chaque année des doctorants qui réaliseront
leur thèse au sein de l’Institut44.
En 2007, l’Institut comptait 250 employés, dont 150 ayant au moins le grade de
docteur ou de candidat en droit45. Il est organisé en 22 sections, dont 16 remplissent
des fonctions de recherche et d’expertise couvrant tous les domaines du droit, et
6 des fonctions de soutien. Le directeur est assisté d’un premier adjoint, de trois
adjoints, d’un secrétaire scientifique et d’un conseil scientifique de 23 membres.

b) L’Institut de Recherche sur la Législation de la République de Corée

L’Institut de Recherche sur la Législation de Corée est un organisme de réflexion
financé par le gouvernement et créé en 1990 ; il est doté de la personnalité morale et
son statut est celui d’une institution de recherche. Sa mission initiale était double:
d’une part réaliser un inventaire systématique de la législation et des règlements

43
L’Institut de Législation et de Droit comparé auprès du Gouvernement fédéral russe, Moscou. 2007, p. 9.
44
Ibid. p. 21.
45
Ibid. p. 25.
268


d’application et exploiter l’information qui s’y rapporte, et d’autre part mener des
études et des recherches de niveau professionnel en matière de législation dans le
but d’appuyer la politique législative nationale et d’assurer une information rapide et
précise sur les nouveaux textes publiés. L’Institut a ainsi pour mission de contribuer
plus généralement à l’élévation du niveau de la culture juridique.
L’Institut coréen de Recherche sur la Législation a déjà entrepris plusieurs
projets de recherche sur les progrès de l’Etat de droit et sur le développement de la
culture juridique. Il a aussi publié le recueil des lois de la République de Corée, ainsi
que la traduction en anglais des lois coréennes les plus importantes, une histoire de
la législation et il a mis en place une base de données sur la législation.
Mais la mission de l’Institut fait une place de plus en plus importante à l’expertise
juridique au service du gouvernement. L’Institut participe à la préparation des
réformes de la gestion publique, sous leur aspect juridique. Il répond aux demandes
d’expertise des diﬀérents ministères et organismes gouvernementaux en matière de
législation et de réglementation. Il s’adresse également aux professions juridiques.

Conclusions
Il est évident à l’issue de cet examen que la fonction consultative d’expertise
juridique correspond à un besoin des Etats modernes.
Il apparaît également que l’histoire des institutions administratives de chaque
pays est un facteur explicatif essentiel des divers modèles qui ont pu être identifiés.
Mais la distinction fondamentale est celle qui en ressort entre les pays qui visent
à établir une fonction consultative indépendante et les autres. L’indépendance de
la fonction consultative est une garantie pour le gouvernement, qui bénéficie d’avis
objectifs, et pour la crédibilité de l’instance consultative. L’indépendance de la
fonction consultative résout également le problème de la responsabilité politique :
dès lors que ce n’est pas un membre du gouvernement qui assume cette fonction, elle
ne peut plus être soumise à la pression pour répondre à des questions parlementaires
sur les avis adressés au gouvernement, et on ne peut suspecter que l’avis ait été préparé
pour appuyer la position que le gouvernement avait décidé d’adopter.
Au regard de ces préoccupations, le modèle du conseil d’Etat liant la fonction
contentieuse juridictionnelle et la fonction consultative continue d’être une réponse
valable, car l’indépendance acquise pour la fonction juridictionnelle bénéficie en
même temps à l’exercice de la fonction consultative.

269


La función
consultiva jurídica central
Aproximación
de derecho comparado1
Gérard Marcou
P   U  P  P – S

A diferencia de la jurisdicción administrativa, la función consultiva ha dado lugar a
muy pocos estudios de derecho comparado; si acaso algunos desarrollos en trabajos
de organizaciones internacionales referentes a la organización gubernamental o al
mejoramiento de la calidad de la legislación. Su importancia, sin embargo, no cesa
de crecer, con las necesidades de especialización que hoy acompañan a todas las
políticas públicas.
No obstante, la función consultiva ha dado lugar en Francia a un cierto número

la concepción napoleónica de la administración que durante un buen tiempo ha
marcado a Francia, según la cual, si deliberar es el hecho de varios, actuar es el hecho
de uno solo, lo cual se encuentra en el origen de la doble función contenciosa y
consultiva del Consejo de Estado moderno.
Maurice Hauriou es, tal vez, el primero en haber utilizado la expresión
“administración consultiva”, para oponerla a la ”administración activa” y designar los
numerosos consejos y comisiones que rodean al gobierno2. Yves Weber ha tratado de

“la administración consultiva puede entenderse como la expresión jurídica de
opiniones emitidas individual o colegiadamente a una autoridad administrativa, la
cual es la única habilitada para dictar el acto de decisión a propósito del cual se
realiza la consulta”; esto supone una institución cuya misión es la de ser consultada, la
autoridad consultante puede ser el gobierno3. Según este autor, la consulta responde

intereses; la garantía de los derechos individuales4. La segunda, la más reciente, que
se ha desarrollado con la administración económica y social, le cambia en realidad la

1
Traducción: Jorge Murgueitio Cabrera, Magistrado Auxiliar, Sala de Consulta y Servicio Civil
2
Précis de droit administratif. Paris, Sirey, 9ème éd., 1927.
3
Y. Weber. L’administration consultative. Paris, LGDJ, 1968, Bibl. de Droit Public No. 82, pp. 1 y 2.
4
Ibid. principalmente pp. 16-43.
270


naturaleza: con la representación de intereses, la función consultiva tiene de absorber
el poder reconocido a la autoridad consultante5. Pero en lo que concierne a la primera,
Y. Weber distingue entre la función consultiva jurídica, ejercida esencialmente
por el Consejo de Estado, y la función consultiva asociada a los diferentes asuntos
“técnicos” de la acción administrativa6. La importancia de esta distinción había sido
subrayada antes que él por Gilbert Dauphin, quien distinguía sencillamente, en el
seno de la administración consultiva, entre el Consejo de Estado y “el resto”7. Pero
este autor hacía una observación de mayor alcance haciendo notar que el Consejo de
Estado había asegurado la perennidad de su preeminencia evitando la penetración
en su seno de “técnicos” cuyo concurso se hacía cada vez más necesario en los poderes
públicos, y restringiéndose a las más altas esferas de la vida jurídica8.
Esta función consultiva jurídica debe en efecto ser distinguida claramente de las
innumerables instancias consultivas instituidas tanto en el ámbito del gobierno central
como local. Hoy más que nunca se consolida la existencia de una función consultiva
jurídica central en el Estado. Ella se opone por la generalidad de su vocación, que se
aplica al momento jurídico de expresión de todas las políticas públicas, a los diversos
órganos de consulta técnica cuya naturaleza de peritaje limita su intervención a sectores
de actividad más o menos estrechamente definidos. Ella se impone por la complejidad
creciente del derecho y de las relaciones entre los órdenes jurídicos.
Esta distinción no disminuye por la importancia que conviene reconocer
igualmente a los diferentes procedimientos e instancias consultivas que
conllevan dictámenes técnicos o permiten tener en cuenta las expectativas o los
comportamientos anticipados de los destinatarios de las normas. Al contrario,
ha sido destacada en numerosos trabajos sobre el mejoramiento de la calidad
reglamentaria o la “reforma de la reglamentación” (regulatory reform), que
estudia la simplificación, la medida del impacto, económico principalmente, de la
reglamentación en todas sus formas9.
Las dos funciones no son concurrentes ni contradictorias. La cuestión de la
calidad reglamentaria así comprendida se plantea solamente si la seguridad jurídica
está garantizada, y la función consultiva jurídica central debe tener en cuenta los
objetivos de calidad reglamentaria. Pero la función consultiva jurídica central tiene
un sentido específico: implica la organización por parte del Estado de una capacidad
de dictamen jurídico independiente para asistir al gobierno (y más ampliamente al
poder ejecutivo) en su misión de elaboración de proyectos de ley y de reglamentos,
preservando la autonomía de la capacidad de decisión política, lo que significa que
no debe depender de ningún organismo o grupo exterior.

5
Ibid. pp. 305-306.
6
Ibid. pp. 16 y 19.
7
G. Dauphin. L’administration consultative centrale. Paris, Marcel Rivière, 1932, p. 7.
8
Ibid. p. 70.
9
Ver para Francia: D. Mandelkern. Rapport du Groupe de travail interministériel sur la qualité de la
réglementation. Paris. La Documentation Francaise, Ministère de la Fonction Publique, 2002, 139 páginas. En
el plan internacional, ver: The 0ECD Report on Regulatory Reform, 1997, al cual ha seguido un programa
continuo de intercambios y la publicación de informes por países.
271


Definida así, la función consultiva jurídica central existe bajo las formas más
diversas sin duda en la mayoría de países, pero las instituciones que se pueden
identificar que asumen esta función no responden todas a todos los elementos de la
definición, y tanto la amplitud como la calidad de la función son extremadamente
variables. Los consejos de Estado, que reúnen las funciones consultiva y contenciosa,
son ciertamente la forma más típica de ejercicio de la función consultiva jurídica
central. Pero se puede observar que esta puede atribuirse a instituciones muy
diversas, según la historia administrativa de cada país.
Se puede así distinguir cinco categorías:
1. La función consultiva asociada a la función contenciosa en el Consejo de
Estado;
2. La función consultiva atribuida a un órgano colegiado situado cerca del
gobierno;
3. La función consultiva asociada al poder de acción en justicia del poder
ejecutivo;
4. La función consultiva integrada a la organización ministerial;
5. El instituto especializado vinculado al gobierno y encargado de aportarle el
dictamen jurídico que necesita.
Salvo en la segunda categoría, se verá que la función consultiva jurídica central
nunca ha sido la única función de las instituciones que la ejercen, y estas han dejado
de tener la exclusividad de la función de consejo jurídico del gobierno, el cual puede
siempre acudir a los consejos de su elección.

I. La función consultiva asociada a la función contenciosa
en el Consejo de Estado
Este tipo de institución tiene su origen en el antiguo consejo del rey que existió
en diversos países europeos, y que encontró su forma clásica con el Consejo de Estado
napoleónico. El sistema llamado de la “justicia retenida” fue durante mucho tiempo una
característica distintiva de su función contenciosa. Esta última ha desaparecido hoy de los
países que tienen un Consejo de Estado, el último país en abandonarla ha sido Holanda.
Hoy, el Consejo de Estado es un tipo de institución al cual la ley le garantiza
la independencia y la de sus miembros ante el poder ejecutivo, y cumple a la vez las
funciones consultivas para el gobierno, y la función de jurisdicción administrativa
suprema. Es este estatuto de independencia el que ha permitido, en los Estados
modernos, mantener en el seno de la misma institución la función consultiva y la
función de juzgar a la administración. Los miembros del Consejo de Estado no
siempre son magistrados, pero la independencia que les confiere su estatuto los
aproxima a tal calidad.
Los países europeos que tienen un Consejo de Estado en el sentido que se acaba
de definir son hoy en día, además de Francia: Bélgica, Grecia, Italia, Holanda. Pero se
encuentra también este tipo de institución en Turquía y Líbano, en Egipto y, desde
1998, en Argelia. Ciertos países de África tienen también un Consejo de Estado:
272


Burkina Fasso, Gabón, Senegal, la República Centroafricana. Esta vía ha sido seguida
igualmente por Tailandia desde 1979, antes de ser abandonada en 1999 con la creación
de una corte administrativa suprema. En América Latina, Colombia es el único país
que ha adoptado un Consejo de Estado en el sentido que se ha definido10.
En todos estos países, son la jurisdiccionalización de la función contenciosa y la
independencia adquirida frente al poder ejecutivo las que han asegurado a la vez la
perennidad y la ejemplaridad del Consejo de Estado.
La cuestión de la compatibilidad de la reunión en el seno de la misma institución
de la función contenciosa y de la función de consejo del poder ejecutivo con el derecho
de cualquier persona a que su causa sea atendida por un tribunal independiente e
imparcial, garantizado por el artículo 6º de la Convención Europea de Salvaguardia
de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, ha sido sometida en
varias ocasiones a la Corte Europea de Derechos del Hombre. En el fallo Procola
del 28 de septiembre de 1995 a propósito del Consejo de Estado luxemburgués11, la
Corte declaró en relación con una sentencia de este que en ella no se había respetado
el mencionado derecho, por cuanto algunos miembros de la sección de juzgamiento
habían hecho parte de la sección consultiva que había emitido un concepto para el
gobierno sobre los decretos reglamentarios que habían sido recurridos.
Sin embargo, en dos sentencias posteriores, la Corte Europea de Derechos del
Hombre ha precisado que esta jurisprudencia no cuestionaba el modelo institucional
del Consejo de Estado como tal y las condiciones en las cuales su compatibilidad con
el artículo 6º de la Convención podía estar asegurada. La sentencia Kleyn de 2003 se
refirió al Consejo de Estado de Holanda12 y la sentencia Sacilor –Lormines de 2006
al Consejo de Estado francés13. Con base en estas dos sentencias, la jurisprudencia de
la Corte europea de Derechos del Hombre puede resumirse de la siguiente manera.
La Corte admite la compatibilidad del modelo institucional del Consejo
de Estado con el artículo 6º de la Convención, pero bajo ciertas condiciones: 1.
que la independencia institucional de los miembros del Consejo de Estado esté
asegurada, lo que reconoce explícitamente como establecido en el caso del Consejo
de Estado francés; 2. que el ejercicio sucesivo de una función consultiva y de una
función jurisdiccional no conlleve en la primera una implicación de naturaleza a
atentar contra la imparcialidad del interesado en la formación del juicio; 3. que la
consulta y el juicio no se refieran al “mismo asunto” o a “cuestiones análogas”; 4. que
el concepto haya tratado la cuestión de manera “general y abstracta”, si existe una
relación entre las cuestiones jurídicas14.
10
G. Marcou. “Une cour administrative suprême: particularité francaise ou modèle en expansion?”. Pouvoirs No.
123, 2007, pp. 133-154.
11
CEDH 28 sept. 1995. “Procola c/ Luxembourg”, série A, No. 326, RFDA 1996, no. 4, p. 795, comm. J.-L.
Autin / F. Sudre. “La dualité fonctionnelle du Conseil d’Etat en question devant la Cour européenne des droits
de l’homme”, p. 777.
12
CEDH G de Ch. 6 mai 2003. “Kleyn c/Pays-Bas”, RTDH 2004, p. 365, note González.
13
CEDH 9 novembre 2006. “Soc. Sacilor-Lormines c/France”, RFDA 2007, no. 2, p. 352, comm. J.-L. Autin / F.
Sudre. “L’impartialité structurelle du Conseil d’Etat hors de cause?”, p. 342.
14
Cf G. Marcou, op. cit. Pero para un comentarista holandés, B. W. N. de Waard, aun en ese caso, el concepto puede
tener un carácter prejudicial: nota bajo la sentencia Sacilor-Lormines Administratiefrechtelijke Beslissingen.
2007, A. . 34, 22 septembre, pp. 1484-1487.
273


La sentencia Procola ha conducido a una reforma fundamental del Consejo de
Estado de Luxemburgo. La Constitución del 17 de octubre de 1868 fue reformada
(12 de julio de 1996). Se instituyó una Corte administrativa por el nuevo artículo
95bis en el capítulo VI (“De la justicia”); el conjunto del contencioso-administrativo
hasta entonces de competencia del Consejo de Estado le fue transferido. Este último
se mantiene pero solo con sus funciones consultivas (art. 83bis). La ley del 7 de
noviembre de 1996 reorganizó la justicia administrativa sobre esta base.
En Bélgica, Francia y Holanda se han adoptado reformas de la organización
interna del Consejo de Estado con la finalidad de prevenir cualquier riesgo de
cuestionamiento de la institución con base en el artículo 6º de la Convención Europea
de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales.
El Consejo de Estado de Bélgica se rige por una clase de código conocido bajo
el nombre de “leyes sobre el Consejo de Estado coordinadas el 12 de enero de 1973”.
Se compone de una sección de legislación y una del contencioso-administrativo, así
denominada desde la ley del 15 de septiembre de 2006. Es la sección de legislación
la que ejerce la función consultiva, tanto para el gobierno federal como para los
gobiernos de las comunidades y las regiones de Bélgica. La ley del 15 de mayo de 1999
previó que los auditores asignados prioritariamente a la sección de Legislación (leyes
coordinadas: art. 76) no pueden conocer de los recursos dirigidos contra los actos sobre
los cuales han dado su concepto en la sección de Legislación (art. 29); en fin, existe un
procedimiento de recusación de los miembros de la sección de Administración (art.
29). Además, la sección del contencioso-administrativo se compone de presidentes y
consejeros de Estado que no hacen parte de la sección de legislación (art. 89).
En Francia, el decreto del 6 de marzo de 2008 modificó profundamente la
organización interna del Consejo de Estado. Además de la creación de una sección
administrativa (consultiva) suplementaria, la sección de la Administración, que
se encarga de las cuestiones de función pública, contratos, propiedades públicas
y relaciones con los usuarios, el decreto introduce dos reglas nuevas importantes
teniendo en consideración la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos del
Hombre (Código de Justicia Administrativa: art. R. 122-21 y 122-21-1 y 2). De una
parte, el presidente de la sección administrativa que ha deliberado sobre un concepto
relativo a un acto que es objeto de un recurso tratado en asamblea del contencioso
no puede sesionar en esta y debe ser reemplazado por un presidente adjunto de otra
sección. De otra parte, los miembros del Consejo de Estado que intervinieron en la
deliberación de dicho concepto deben dejar de participar en una sala contenciosa,
cualquiera que ella sea, en la cual se deba decidir sobre un recurso contra ese acto, y
la lista respectiva se le comunica al peticionario que haga la solicitud15.
En Holanda, las sentencias Kleyn y Sacilor-Lormines determinaron la necesidad
de hacer una reforma fundamental y el proyecto de ley (no. 30 385)16, radicado en

15
F. Moderne y P. Devolvé. “La réforme du Conseil d’Etat”, RFDA 2008, no. 2, p. 213, seguido de una entrevista
con Bernard Stirn, presidente de la sección del contencioso, y de las nuevas disposiciones del código de justicia
administrativa.
16
Kamerstukken II 2005/2006. 30 585, No. 1-4, 27 septiembre 2006.

274


septiembre de 2006, aun en la etapa de la discusión parlamentaria, prevé una reforma
de la organización interna del Consejo de Estado para garantizar el respeto del
artículo 6º. Mientras que, según la organización actual, los conceptos son emitidos
por la asamblea plenaria con base en ponencias de las secciones administrativas,
el Consejo de Estado estaría conformado en el futuro por dos secciones distintas:
la sección consultiva y la sección jurisdiccional. Se mantiene el principio de que
algunos miembros del Consejo de Estado participen en las dos secciones, pero su
número sería más limitado, y sobre todo un miembro del Consejo no podría decidir
en el contencioso sobre un “asunto” al cual se refiriera un concepto respecto del cual
hubiera intervenido en la sección consultiva.
En Italia, la organización del Consejo de Estado evita desde hace mucho tiempo la
participación en la función jurisdiccional de miembros de las secciones administrativas.
Muchos países que han establecido un consejo de Estado lo han vinculado al poder
judicial, y confieren a sus miembros el estatuto de magistrados: son incorporados entonces
de la misma manera que los jueces ordinarios (Grecia, Turquía, Egipto, Líbano).

II. La función consultiva atribuida a un órgano colegiado
situado cerca del gobierno
Esta concepción presenta dos variantes bastante diferentes por su origen,
pero que tienen algunos puntos comunes, desde el punto de vista funcional. La
primera corresponde a los consejos de Estado que se han conservado a pesar de
haber perdido su función contenciosa inicial; la segunda se refiere a la creación de
un órgano especializado de consejo jurídico al gobierno, esencialmente en materia
de legislación, en países que tienen un sistema de dualidad de jurisdicción con una
corte administrativa suprema que no ejerce ninguna función consultiva.

A) El Consejo de Estado como órgano solamente consultivo del
gobierno
Existen tres casos: España, desde la ley Maura de 1904, que decidió transferir la
jurisdicción contencioso-administrativa a las jurisdicciones ordinarias; Luxemburgo,
desde la reforma constitucional de 1996, y Tailandia desde la Constitución de 1997.
En los tres casos, es la insuficiente independencia con la cual se ejercía la función
contenciosa respecto del poder ejecutivo lo que explica que esta se haya retirado
finalmente del Consejo de Estado para ser atribuida a una jurisdicción específica en
materia administrativa, y gozando de las mismas garantías de independencia que las
jurisdicciones ordinarias17.
Aquí nos detendremos solamente en el caso de España. El sistema resultante
de la reforma de 1904 ha atravesado los regímenes políticos conservando sus

17
G. Marcou. “Une cour administrative suprême …”, op. cit.
275


características esenciales. Según la Constitución de 1978, el Consejo de Estado es “el
órgano consultivo supremo del gobierno” (art. 107). En la actualidad, se encuentra
organizado por una ley orgánica de 1980, reformada en 2004, la cual reemplazó la
antigua ley de 1944 sobre el Consejo de Estado18.
De acuerdo con la ley orgánica de 1980, el Consejo de Estado “ejerce la función
consultiva con la autonomía orgánica y funcional que garantiza su objetividad y su
independencia conforme a la Constitución y la ley” (art. 1º, par. 2). Sin embargo,
su papel consultivo puede ir más allá de un concepto sobre la estricta legalidad o
constitucionalidad del texto presentado. Según el artículo 2 (par. 1º), el Consejo
de Estado, en ejercicio de sus funciones, “vela por el respeto a la Constitución y el
conjunto del orden jurídico”, pero “evaluará también los aspectos de oportunidad y
adecuación si la naturaleza del asunto lo exige o si se le solicita expresamente hacerlo
por la autoridad consultante”.
El Consejo de Estado emite sus conceptos sobre las cuestiones que le someten el
gobierno o sus miembros (art. 2, par. 2, inciso 1º). No puede, pues, tomar la iniciativa de
emitir un concepto. No obstante, de conformidad con la ley orgánica de 2004, puede
realizar también los estudios, informes, trabajos jurídicos y formular las propuestas
(texto consolidado de la ley orgánica: art. 20, par. 1º) que considere oportunos
para cumplir de la mejor manera sus funciones (art. 2, par. 3), y es por ello que se
creó la comisión de estudios (art. 23). La ley orgánica de 2004 previó igualmente la
publicación de un informe anual de actividades aprobado por la asamblea plenaria del
Consejo de Estado (art. 20). En la elaboración de las proposiciones constitucionales y
legislativas que le encarga el gobierno, el Consejo de Estado sigue los objetivos, criterios
y límites fijados por el gobierno, pero puede formular sobre el tema las observaciones
que estime pertinentes (art. 2, par. 3, inciso 2).
La ley orgánica establece una diferencia de régimen entre los llamados
dictámenes y los otros documentos adoptados por el Consejo de Estado a título de
su función consultiva.
En efecto, la ley orgánica precisa que la consulta del Consejo de Estado es obliga-
toria en los casos en que la ley lo prevé, y facultativa en los otros casos. Los dictámenes
no obligan a la autoridad consultante, salvo que la ley disponga lo contrario (art. 2, par.
2, inc. 2). Sin embargo, la ley orgánica da cierto alcance a los dictámenes. Teniendo en
cuenta que los dictámenes pueden ser emitidos por formaciones diferentes, principal-
mente por la asamblea plenaria o la comisión permanente, se precisa que los asuntos
que hayan dado lugar a un dictamen adoptado por la asamblea plenaria no pueden
someterse a ratificación de ningún otro organismo de administración del Estado; los
dictámenes adoptados por la comisión permanente, pueden ser reconsiderados sola-
mente por la asamblea plenaria. Corresponde al Consejo de Ministros decidir, en los
casos en que la consulta es obligatoria, sobre los asuntos en los cuales el ministro está
en desacuerdo con el dictamen del Consejo de Estado (art. 2, par. 2 inc. 3). En fin, las
organizaciones que hayan sido objeto de un dictamen del Consejo de Estado deben
precisar si están conformes con el mismo o si se apartan de él.

18
Miguel Sánchez Morón (2006). Derecho administrativo. Parte general. Madirid, Tecnos, 2ª ed., pp. 287 s.
276


En realidad las enmiendas adoptadas por la ley orgánica 3/2004 extendieron
un poco la competencia y reforzaron la autoridad de los dictámenes o conceptos
del Consejo de Estado. La consulta previa del Consejo de Estado en asamblea
plenaria es obligatoria en lo sucesivo para todo proyecto de ley constitucional y
sobre los proyectos de ley que se remiten a la puesta en ejecución o al desarrollo
de normas nacidas de compromisos internacionales o del derecho comunitario; la
consulta es también obligatoria, particularmente sobre los proyectos de decretos
legislativos, sobre los problemas de interpretación de compromisos internacionales,
sobre las transacciones judiciales o extrajudiciales que interesan a los derechos del
Tesoro público o los compromisos o arbitrajes que se relacionan con este, o más aun
sobre cualquier cuestión a la cual el gobierno le concede cierta importancia o tiene
repercusiones particulares (art. 21). Además, la consulta de la comisión permanente
del Consejo de Estado es obligatoria particularmente sobre la necesidad de una
autorización parlamentaria previa para la ratificación de los tratados y acuerdos
internacionales, sobre las disposiciones reglamentarias necesarias para la puesta en
ejecución o el desarrollo de compromisos internacionales o del derecho comunitario,
sobre todas las medidas reglamentarias necesarias para la ejecución de las leyes,
sobre los proyectos de ley orgánica relativos a la transferencia o a la delegación a las
comunidades autónomas de competencias del Estado así como sobre el control del
ejercicio de las competencias delegadas, o incluso sobre la concesión de monopolios
o de servicios públicos monopolizados, una competencia sobre la cual el derecho
comunitario reduce sin cesar su campo. La comisión permanente también conserva
un papel consultivo en materia contenciosa en ciertos casos, que la ley orgánica
de 2004 extendió un poco: así sobre los recursos graciosos o en apelación que son
llevados, en virtud de una disposición legislativa, ante el Consejo de Ministros,
comisiones delegadas del gobierno o la presidencia del gobierno; sobre los recursos
administrativos en revisión (según la ley sobre el procedimiento administrativo);
sobre la revisión de oficio de actos administrativos en los casos previstos por la ley;
sobre la nulidad, la interpretación o la resolución de contratos administrativos,
o incluso la modificación o la extinción de contratos de concesión, en caso de
oposición del co-contratante o en los casos previstos por la ley; por fin, y esto ha
sido añadido por la ley orgánica de 2004, en caso de reclamaciones pecuniarias de
un importe superior a 6.000 euros derivados de un daño o perjuicio imputado a la
administración de Estado.
La composición de Consejo de Estado español es bastante compleja. En resumen,
podemos decir que se integra por altas personalidades, cuyo estatus y experiencia
garantizan la independencia de juicio y la autoridad moral, pero las que no aseguran
directamente, en su mayoría, el concepto jurídico del Consejo de Estado, aunque,
según la ley orgánica, “la composición del Consejo de Estado pretende garantizar la
diversidad de sus conceptos y su independencia “ (art. 2, par. 3, al. 3). La ley orgánica
de 2004 introdujo a los antiguos jefes de gobierno entre los miembros de derecho y
vitalicios del Consejo de Estado, si manifiestan la voluntad de ejercer este cargo.
La ley orgánica distingue tres categorías de miembros del Consejo de Estado
(arts. 7 a 9): los consejeros permanentes, los consejeros de derecho, los consejeros
277


electivos. Los consejeros permanentes, en número igual al de las secciones que
componen el Consejo de Estado, son nombrados de manera vitalicia por decreto
real entre los ministros, presidentes o miembros de los consejos ejecutivos de las
comunidades autónomas, los otros miembros de Consejo de Estado, los miembros
de los consejos consultivos de las comunidades autónomas, los “referendarios”
superiores del Consejo de Estado, los profesores de universidad de las especialidades
jurídicas, económicas y sociales que tengan por lo menos quince años de ejercicio,
ciertos altos funcionarios, particularmente. Los consejeros electivos son un número
total de diez, nombrados por cuatro años, particularmente entre las siguientes
categorías: parlamentarios, por lo menos dos consejeros electivos deben haber
desempeñado las funciones de presidente o de miembro de consejo ejecutivo de
una comunidad autónoma, miembro del Tribunal Constitucional o de la Corte de
Justicia de la Comunidad Europea, ministro o secretario de Estado, Defensor del
Pueblo, embajador, alcalde de una capital de provincia, presidente de diputación
provincial o su equivalente. Por último, los miembros de derecho, además de los
antiguos jefes de Gobierno, participan: los presidentes o directores de academia,
el presidente del Consejo Económico y Social, el Procurador General del Estado,
el Jefe de Estado Mayor de la Defensa, el abogado general del Estado - director del
servicio jurídico del Estado, el Presidente de la Comisión General de Codificación,
el Presidente del Consejo General del Foro de Abogados, el Gerente del Banco
Central. El presidente de Consejo de Estado es nombrado por decreto real deliberado
en el Consejo de Ministros entre los juristas “cuyo prestigio es reconocido” y quienes
tengan “la experiencia en los asuntos del Estado” (art. 6).
Podemos preguntarnos si esta composición le asegura al Consejo de Estado una
capacidad de decisión sobre las cuestiones jurídicas, y una disponibilidad a la altura
de las funciones que se le asignan. Ambas dependen en realidad de la capacidad
representada por los “referendarios” encargados de preparar las deliberaciones, los
cuales forman no obstante un cuerpo de juristas muy prestigiosos.
Por último, la mayoría de las comunidades autónomas estableció un consejo
consultivo que cumple ante el gobierno regional las funciones que desempeña el
Consejo de Estado a escala nacional. Las que no lo hicieron pueden dirigirse al
Consejo de Estado.
Aunque la ley orgánica de 2004 buscó reforzar la función consultiva del Consejo
de Estado, no debemos olvidar que existe otra instancia de concepto jurídico en el
nivel central, la abogacía general del Estado, que tiene el rango de una subsecretaría
en el ministerio de justicia. La abogacía general está formada por el grupo de
abogados del Estado. De una parte, se encarga de la defensa en justicia de los intereses
del Estado, y en particular en los procedimientos ante las jurisdicciones europeas
(Corte de Justicia de la Comunidad Europea y Tribunal de Primera Instancia, Corte
Europea de los Derechos del Hombre), y por otra parte, se ocupa de brindar una
asistencia jurídica consultiva a todas las administraciones públicas. Su origen data
de un decreto real del 28 de diciembre de 1849 que crea la dirección general de lo
contencioso-administrativo. El grupo de abogados del Estado ha sido creado por
un decreto real del 16 de marzo de 1886, que reorganizaba la dirección general de
278


lo contencioso-administrativo. Hoy es un cuerpo superior de la administración del
Estado, muy prestigioso, conformado por juristas escogidos mediante un concurso
considerado particularmente difícil. La organización actual de la Abogacía general
del Estado y sus dos funciones esenciales están definidas por la ley 52/1997 del 27
de noviembre de 1997 sobre la asistencia jurídica del Estado y otras instituciones
públicas y por el decreto real 1474/2000 del 4 de agosto de 2000 que establece la
organización del Ministerio de Justicia, sin perjuicio de las atribuciones del Consejo
de Estado. No obstante, los textos no indican cómo efectuar la repartición de las
tareas entre el Consejo de Estado y los abogados del Estado. En la práctica, parece
que los abogados del Estado se concentran, en cuanto a su función consultiva, sobre
los temas relativos a los derechos humanos.

B) La creación de un órgano especializado
de consejo jurídico del gobierno
Es principalmente con el fin de mejorar la calidad de la legislación que un cierto
número de países ha creado un consejo de legislación (su nombre preciso puede
variar de un país al otro) situado cerca del gobierno, y encargado de revisar todos los
proyectos de ley preparados por el gobierno antes de su presentación al parlamento.
Se trata esencialmente de países de Europa del este confrontados con la necesidad
de adaptar rápidamente el conjunto de su legislación al marco comunitario en razón
de su adhesión a la Unión Europea. Pero se trata también de países de derecho
administrativo en los cuales la organización de la jurisdicción administrativa sigue
el modelo austro-alemán de la corte administrativa suprema, la cual está vinculada
al poder judicial, separada del poder ejecutivo y desprovista tradicionalmente de
atribuciones consultivas frente al gobierno. No obstante, tal consejo de legislación
no existe en Alemania ni en Austria (cf. infra).
Actualmente, se puede destacar la existencia de un consejo de legislación
cercano al gobierno en Polonia, República Checa, Eslovaquia y Eslovenia. Se
compone habitualmente de profesores de derecho, altos magistrados y expertos de
alta administración pública. Estos consejos de legislación revisan todos los proyectos
de ley y los examinan en cuanto a su conformidad con la Constitución, el derecho
comunitario y otros compromisos internacionales, y los principios generales del
derecho; velan también por la calidad del estilo legislativo, que debe ser claro y
comprensible. La competencia de los consejos de legislación se extiende a los actos
reglamentarios de competencia del gobierno19.
Nos detendremos en el ejemplo de Polonia20. El consejo legislativo (Rada
Legislacyjna) está previsto en el artículo 14 de la ley del 8 de agosto de 1996 sobre
el consejo de ministros. De acuerdo con este artículo, el consejo legislativo se

19
SIGMA. Regulatory management capacities of member States of the EU that joined the Union on 1st May
2004. SIGMA Paper No. 42, GOV/SIGMA (2007) 6.juin 2007, principalmente, pp. 37 y ss.
20
Nos basamos en textos polacos y una entrevista al consejo legislativo del 10 de noviembre de 2004.
279


estableció con una proximidad institucional al presidente del consejo de ministros
(es el jefe de Gobierno), quien nombra a los miembros y fija mediante decreto las
funciones y el modo de funcionamiento. El presidente del consejo de ministros
dicta, con base en el concepto del consejo legislativo, los principios de redacción
de los textos normativos que las diferentes administraciones deben seguir. El
decreto del Presidente del Consejo de Ministros del 23 de julio de 1998 define
las funciones del consejo legislativo y sus reglas de funcionamiento. El consejo
legislativo se compone de 20 miembros nombrados por el Presidente del Consejo
de Ministros entre representantes eminentes de la ciencia jurídica y litigantes con
experiencia. Su período es de cuatro años; el presidente y el vicepresidente así como
el secretario (estos dos últimos sobre proposición del presidente) son nombrados
entre los miembros por el presidente del consejo de ministros, quien también puede
removerlos. En cambio, el Presidente del Consejo de Ministros no puede dar por
terminado el mandato de los miembros antes del término del período, salvo en
los casos taxativamente enumerados en el decreto sobre el consejo legislativo (§5,
par. 1º). Todos los miembros del consejo legislativo son profesores de derecho, de
disciplinas jurídicas diversas, algunos son antiguos juristas de las altas cortes.
Se consulta al consejo legislativo sobre todos los proyectos de ley del gobierno,
pero no sobre los textos propuestos por otras autoridades investidas del derecho de
iniciativa legislativa. No obstante, el consejo legislativo puede dar una opinión sobre
una iniciativa parlamentaria o presidencial, si el autor de la iniciativa se lo solicita.
Se le consulta sobre los proyectos de decreto más importantes. Sucede en ocasiones,
sin embargo, que no se le consultan al consejo legislativo algunos proyectos de ley
y sobre todo proyectos de decretos reglamentarios del gobierno. El presidente y el
vicepresidente del consejo legislativo son invitados a las reuniones del consejo de
ministros. Además, el consejo legislativo es consultado cotidianamente por asesores
del Primer Ministro de manera informal.
El consejo legislativo se reúne aproximadamente cada dos semanas y examina de 10
a 12 proyectos de ley por sesión, con base en las ponencias presentadas por algunos de
sus miembros. El consejo legislativo forma grupos de trabajo para estudiar los proyectos.
El presidente del consejo puede solicitar informes y documentos complementarios a
las dependencias gubernamentales que los prepararon, puede citar tanto a la reunión
del consejo legislativo como a las reuniones preparatorias de los grupos de trabajo a los
funcionarios encargados del proyecto o a los representantes de organizaciones interesadas
(organizaciones sociales, colectividades locales, etc…). (Decreto del 23 de julio de 1998,
§§ 10 y 11). En la práctica, el examen de un proyecto de ley siempre es precedido por
reuniones de trabajo con las dependencias que lo prepararon. Los presidentes de las
altas cortes o sus vicepresidentes son invitados a las reuniones del consejo legislativo.
Los conceptos son transmitidos al consejo de ministros inmediatamente después de
su adopción (§12), pero ninguna disposición impone la confidencialidad de estos
conceptos, los cuales, desde luego, no obligan al gobierno.
Conviene precisar que el director del Centro de legislación del gobierno o su
delegado participan en los trabajos del consejo legislativo (§9, par. 3). El Centro
de legislación del gobierno, previsto por la ley del 8 de agosto de 1996 referente al
280


consejo de ministros (art. 14a a 14i) es un establecimiento situado bajo la autoridad
directa del presidente del consejo de ministros, quien nombra y revoca a su
presidente y vicepresidente. Se encarga de coordinar la actividad legislativa. Se trata
de un organismo de gestión, pero también de seguimiento y estudio, cuyo apoyo al
consejo legislativo es importante. Además de realizar la edición del periódico oficial
polaco, el Centro de legislación del gobierno emite una opinión jurídica sobre los
proyectos de actos jurídicos del gobierno, coordina las evaluaciones de los efectos
socioeconómicos de los actos jurídicos en preparación, colabora en los conceptos
jurídicos del consejo legislativo sobre los proyectos puestos a su consideración,
controla la adopción por los órganos administrativos competentes de las medidas
necesarias para la aplicación de las leyes (art. 14c). El Centro coopera con las
instituciones científicas para la ejecución de sus misiones (art. 14d).
El gobierno sigue en general los conceptos del consejo legislativo; cerca del
20% de estos son negativos. Por ejemplo en un año, de octubre de 2003 a octubre
de 2004, sobre el conjunto de los proyectos de ley: 35% se presentó al parlamento
con el concepto del consejo legislativo, otro 35% no se presentó, 7% se presentó sin
haber sido sometidos al consejo legislativo, y 23% era proyectos de ley relativos a
acuerdos internacionales no sometidos al consejo legislativo21. Según los datos más
recientes, no obstante, solamente 60% de los proyectos de ley estaría sometido al
consejo legislativo22.
En Polonia, el funcionamiento y el papel del consejo legislativo parecen ser
satisfactorios. Sin embargo, este tipo de institución puede dar lugar también a
evaluaciones más críticas. Así, en Eslovaquia, se observa que el plazo de examen de
los proyectos de ley es excesivo, pude alcanzar ocho meses, y que las condiciones
de la inscripción de un proyecto en el orden del día del Consejo legislativo no son
claras, lo que propicia el regateo político23. Además, esto se desprende también de
la amplitud de eventos en los cuales el consejo puede proceder, los límites del papel
del consejo legislativo no son muy precisos: en principio su concepto se refiere a
las cuestiones de derecho y la calidad técnica del texto, pero en la práctica puede
referirse también a cuestiones de su contenido.

III. La función consultiva asociada al poder de acción en
justicia del poder ejecutivo
Un modelo muy diferente de aquellos que se acaban de analizar es el que se
desarrolló en Inglaterra: los Law Oﬃcers of the Crown que se podrían traducir como:
los “legistas de la Corona”, una traducción que restituye el origen medieval de la
institución, pero que en razón de su actualidad se preferirá llamarlos “Abogados

21
Entrevista citada.
22
SIGMA, ob. cit. p. 38.
23
Katarina Staronova / Katarina Mathernova. Recommendations for the improvement of the legislative drafting
process in Slovakia. OSI IPF Fellowship, Budapest, marzo 2003, p. 8.
281


generales de la Corona”. Producto de una experiencia histórica particular igualmente,
esta institución pasó a los Estados Unidos y a numerosos países que tienen su sistema
jurídico fundado en el common law.
Conviene presentar el sistema británico antes de examinar rápidamente las
variaciones que ha tenido en los países que se inspiraron en él.

A) Los abogados generales de la Corona

Existen dos abogados generales de la Corona para Inglaterra y el País de Gales:
el Attorney general y el Solicitor general, que es su adjunto24. Este último puede suplir
al Attorney general en todas sus funciones, y tiene todas las atribuciones diferentes
de aquellas que el Attorney general se reserva.
Se trata de una institución singular que tiene su fuente en la larga historia del
derecho inglés, y que no está exenta de contradicciones. El Attorney general apareció en
1315 para ejercer las acciones judiciales en nombre de la Corona, y recibió este título en
1452. El Solicitor general apareció en 1461 para la defensa en justicia de la Corona. Pero
es solamente en el siglo XVII que la institución adquirió sus características modernas
y llegaron a ser los consejeros jurídicos de la Corona quienes emitían conceptos sobre
cuestiones de derecho a todos los departamentos del gobierno25.
Aun hoy, ambos son abogados (barristers, más precisamente), miembros de una
u otra cámara del Parlamento, y miembros del gobierno, a ese título son nombrados
por el Primer ministro. Como ministros, los abogados generales de la Corona son
responsables ante el Parlamento, como cualquier miembro del gobierno. El Attorney
general es, en tal calidad, el jefe del foro de abogados, aunque es miembro del gobierno
y su función comprende la de representar los intereses de la Corona ante la justicia.
El oficio de los abogados generales de la Corona es regulado hoy por el Law
Officers Act de 1997, pero también como lo veremos por ciertas convenciones de la
Constitución. Esta ley establece claramente la suplencia del Attorney general por el
Solicitor general, pero el titular verdadero de las funciones es el Attorney general. Por
ello a continuación emplearemos siempre la expresión: el Abogado general.
Según la ley, el Abogado general cumple tres grandes funciones:
• consejero jurídico del gobierno;
• ministro encargado de las investigaciones en nombre del gobierno (superintending
minister);
• guardián del interés público.
Además tiene diversas funciones en relación con el Parlamento y las profesiones
jurídicas.
Como “guardián del interés público” (guardian of the public interest), puede
actuar con total independencia. Esta función le hace la autoridad más alta del reino

24
Tienen un homólogo en Escocia: the Advocate General for Scotland.
25
J. Ll. J. Edwards, The Law officers of the Crown. A study of the offices of the Attorney general and of the Solicitor
general of England. Londres, Sweet & Maxwell, 1964, v. capítulo 1o.
282


en materia penal: ciertas investigaciones están sometidas a su conocimiento, tiene
además el poder de decidir no investigar hechos criminales, puede apelar decisiones
judiciales demasiado indulgentes, puede adelantar procesos por ultraje a la corte
(contempt of court), un delito que garantiza principalmente la ejecución de las
decisiones judiciales. Esta independencia está considerada por la jurisprudencia
como una regla constitucional: «Según nuestro derecho constitucional, en las
materias que conciernen al público en general, el Abogado General es el guardián del
interés público. Aunque miembro del gobierno en ejercicio, es su deber representar
el interés público con una objetividad y un desprendimiento total. Debe actuar
con plena independencia respecto de cualquier presión exterior”26. Este principio
fue reafirmado por el Abogado General ante la Comisión de la Constitución de la
Cámara de los Lores27. No obstante, esta independencia no se invoca en las otras
funciones que cumple el Abogado General.
En cuanto al ejercicio de la función de consejo jurídico para el poder ejecutivo, es
necesario distinguir dos aspectos: 1. los conceptos jurídicos que el Abogado General
debe dar al gobierno, del cual forma parte; 2. el papel del departamento del abogado
del Tesoro (Treasury Solicitor´s Department), que está bajo su autoridad.
El departamento del abogado del Tesoro es una de las seis administraciones
colocadas bajo la autoridad del Abogado General, las cuales son las siguientes:
• el Serious Fraud Office (SFO), encargado de la investigación y de la persecución
de los fraudes más graves;
• el Crown Prosecution Service (CPS), que está bajo la dirección del Director de
la Acción Pública (Director of Public Prosecution), y cumple una función clásica
de fiscalía;
• el Departamento del Abogado del Tesoro;
• el Departamento del Director de la Acción Pública para Irlanda del Norte;
• la Inspección del CPS;
• el Revenue and Customs Prosecution Office, que se encarga de las investigaciones
en materia fiscal y aduanera.
Estas administraciones se considera que forman parte del sistema judicial
británico y el Abogado General nombra al director de cada una de ellas.
Además, el Abogado General dispone de un pequeño departamento que depende
directamente de él, la oficina del Abogado General (Attorney General’s Office),
integrada por unas cincuenta personas repartidas en tres grupos especializados en
derecho civil, derecho penal, y administración y política pública. Es el servicio que
apoya al Abogado General en el ejercicio de las funciones enumeradas anteriormente.
Precisemos además que, a pesar de estas funciones, el Abogado General no es un
ministro de justicia. Esta función, tradicionalmente ejercida por el Lord Chancellor,
que acumulaba las funciones de presidente de la Cámara de los Lores, presidente
de su formación judicial y ministro de justicia, pasó con la reforma de 2005 a un

26
Sentencia dictada por Lord Denning: “Attorney General v. Independent Broadcasting Authority” (1973). l All
E. R. p. 689, 697 (trad. por el autor).
27
Constitutional Affairs Committee, Inquiry into constitutional role of the Attorney General, Memorandum from the
Attorney General, Attorney General’s Office, 6 febrero 2007, parágrafo 25.
283


verdadero ministro de justicia, mientras que una verdadera corte suprema sucedió a
la formación del juicio (Appellate Committee) de la Cámara de los Lores.
Miembro del gobierno, el Abogado General no forma parte del Gabinete, que
constituye el corazón político del gobierno. No obstante, a menudo es invitado, con
el Solicitor general, a las reuniones del Gabinete, en razón de su función de consejo
jurídico, y es miembro de diversos comités o subcomités del Gabinete, como por
ejemplo, el Comité de Asuntos Interiores, el del programa legislativo (el Abogado
General es llevado así a dar una opinión sobre todos los proyectos de ley), y el de los
asuntos europeos.
En el ejercicio de la función de consejo jurídico para el poder ejecutivo, el sistema
británico distingue en realidad dos niveles: un nivel más político, el de las opiniones
jurídicas dadas por el mismo Abogado General al gobierno, como miembro de este,
y la función de concepto jurídico establecida ante el Primer ministro y el conjunto
del gobierno a través del Departamento del Abogado del Tesoro.
Las opiniones jurídicas del Abogado General conciernen a los asuntos más
importantes y sensibles. Como lo expresó el Abogado General, este se sitúa «en
la cumbre de la organización del consejo jurídico compuesto por los juristas de los
ministerios y el abogado del Tesoro. (…) Puedo ser consultado en cualquier estado
del proceso. Aunque habitualmente no es necesario (…). Pero en los temas que
presentan una sensibilidad o una dificultad particulares, mi opinión es solicitada
a menudo”28. Según ciertos estimativos, este aspecto equivaldría a no más del 1%
de las cuestiones jurídicas encontradas, según el ejemplo de los asuntos exteriores
y del Commonwealth29. No obstante, los criterios restrictivos que debían guiar la
decisión de un ministerio de solicitar un concepto jurídico al Abogado General
desaparecieron en la versión más reciente del «código ministerial», la circular del
Primer ministro que enmarca los procedimientos y el trabajo de los ministerios30.
Esto debería conducir a que el concepto del Abogado General sea solicitado más
frecuentemente, sin que todavía se pueda determinar en qué medida.
La cuestión de la confidencialidad de los conceptos dados al gobierno por
el Abogado General produjo numerosos debates. En efecto, estos conceptos se
consideran documentos del poder ejecutivo que no son comunicables al público. Esta
regla no difiere de la que se aplica a los conceptos que el Consejo de Estado francés da
al gobierno a petición suya, y respecto de los cuales el gobierno decide si autoriza o no
la publicación. Sin embargo, un cierto número de ellos se publica en el Informe Anual
del Consejo de Estado. Pero el estatuto del Abogado General plantea una dificultad:
ya que es un ministro, miembro del gobierno, es responsable ante el Parlamento;
entonces ¿cómo puede justificar que no pueda comunicarle sus conceptos?
La confidencialidad de las opiniones jurídicas del Abogado General al gobierno
es una convención de la constitución que se reafirmó en el siglo XIX en contados

28
Citado por K. A. Kyriakides. “The advisory functions of the Attorney-General”. Hertfordshire Law Journal
2003, 1 (1), p. 74.
29
K. A. Kyriakides, ob. cit. p. 75.
30
Ministerial Code. Cabinet Oﬃce, julio 2007, par. 2.10 a 2.13, para comparar con el Ministerial Code de 2005,
cuyo parágrafo 6.22 enunciaba todavía esas condiciones restrictivas.
284


casos en los cuales el gobierno aceptó hacer públicas tales opiniones en razón de
«circunstancias particulares y excepcionales»31. Así, el Primer Ministro Palmerston
declaró ante el Parlamento en 1865 después de los motines de Belfast. que la regla
era que estas opiniones no se le comunicaban porque los abogados generales de la
Corona serían más prudentes si supieran que las mismas serían divulgadas, pero que
correspondía al gobierno apreciar si las circunstancias justificaban hacer pública una
opinión32. Esta regla después se reafirmó constantemente, frente a interpelaciones
parlamentarias suscitadas por decisiones sensibles o controvertidas en las cuales el
gobierno intentó algunas veces resguardarse detrás de la autoridad de las opiniones
jurídicas del Abogado General. Tal fue el caso en el asunto Matrix Churchill de venta
de armas a Iraq en 1992: cuatro ministros habían firmado certificados de inmunidad
en interés público, que tenían por resultado, según el derecho inglés, de obstaculizar
la comunicación de documentos a la defensa ante la justicia; esto impedía también
la información completa del Parlamento sobre la realidad de la política del gobierno.
El Primer Ministro debió consentir, sin embargo, en la apertura de una investigación
bajo la autoridad de Lord Justice Scott. Uno de los puntos era el alcance de las
opiniones jurídicas dadas por el Attorney general a los ministros, y en qué medida se
afectaba la responsabilidad de estos: una vez entregada esta opinión, los ministros
no tendrían más margen de apreciación («no discretion left”)33. No obstante, la
declaración del Abogado General ante la comisión limita el alcance de esta opinión,
que abriría la posibilidad de la responsabilidad de los ministros que hayan solicitado
la opinión delante del Parlamento. Según el Abogado General, la opinión expresada
consistía en que, tratándose de la aplicación de la ley sobre la inmunidad en interés
público, el ministro tenía el deber de no comunicar un documento si reconocía que
este se encontraba dentro de las categorías de documentos cubiertos por esta ley34.
Era pues la ley la que obligaba al ministro y no la opinión que recordaba los términos
de la misma.
Luego, la cuestión se presentó de nuevo a propósito de otras decisiones
controvertidas del gobierno, particularmente en la ratificación del tratado de
Maastricht en 1993 y el compromiso del Reino Unido en la guerra de Iraq en
2003. En el primer caso, el gobierno fue conducido a comunicar el fondo de la
opinión mediante la cual el Abogado General expresaba que la no incorporación
del protocolo en el derecho interno del Reino Unido no sería un obstáculo para la
ratificación del tratado de Maastricht, pero el Abogado General se negó a dar más
detalles cuando compareció ante la comisión de la Cámara de los Comunes el 22 de
febrero de 1993. En cambio, en relación con la guerra en Iraq, el gobierno que había
afirmado previamente que no haría nada contrario a derecho, autorizó al Abogado
General a hacer pública, bajo la forma de una respuesta escrita a una pregunta
parlamentaria (17 de marzo de 2003), la opinión que exponía las razones de derecho

31
J. Ll. J. Edwards, ob. cit. p. 257.
32
Ibid.
33
J. McEldowney. Public Law. Londres, Sweet & Maxwell, 1994, p. 83.
34
Ver esta declaración: http:/www.fas.org/news/uk/scott/atg2.txt
285


de la participación del Reino Unido en la guerra. La interpretación que se ha podido
dar a estas decisiones permanece conforme a la convención de la Constitución. Las
opiniones jurídicas del Abogado General al gobierno son confidenciales y no pueden
ser hechas públicas, salvo en caso de circunstancias particulares y excepcionales que
el gobierno aprecia35. Los ejemplos citados muestran que estos eventos se presentan
muy escasamente.
Esta convención de la constitución también se expresa en otros textos. Primero
figura desde hace tiempo en los «códigos ministeriales» que, modificados y vueltos
a publicar regularmente, fijan las normas de conducta que los ministros deben
respetar en todos los asuntos. En la edición de 2007 se lee lo siguiente en el párrafo
2.13: «The fact that the Law Oﬃcers have advised or have not advised and the content
of their advice must not be disclosed outside of Government without their authority”.
Esta formulación integra la posibilidad de hacer públicas las opiniones jurídicas
manteniendo el principio de la confidencialidad. Además, el Freedom of Information
Act 2000, que reglamenta las condiciones en las cuales los documentos oficiales
pueden ser comunicados al público, excluye expresamente de estos documentos las
opiniones jurídicas del Abogado General (s. 35).
Sin embargo, las opiniones jurídicas del Abogado General no agotan el tema
de la función consultiva jurídica central tal como está organizada en Inglaterra.
En el funcionamiento corriente del gobierno, el primer grado, de alguna manera,
de la función consultiva jurídica central está constituido por el Departamento del
Abogado del Tesoro y la red de juristas especializados en los diferentes ministerios.
La importancia de este primer grado se explica por la ausencia de juristas entre los
altos funcionarios involucrados en la determinación de las políticas públicas, lo cual
trae consecuencias en el ejercicio de la función pública, una característica de la alta
administración británica sobre la cual Wade había subrayado su importancia. El
punto de vista jurídico sobre las políticas públicas no es muy valorado a diferencia
de muchos otros países. La inﬂuencia del derecho sobre el estilo y la técnica de
la administración es muy limitada. Por eso existe cierto antagonismo entre los
funcionarios y la mentalidad jurídica36.
La misión del Departamento del Abogado del Tesoro es doble. De una parte,
asiste al gobierno y todos los organismos públicos en los procedimientos judiciales,
sea en demanda o en defensa. De otra parte, suministra al gobierno y los organismos
públicos el concepto jurídico que requieren, ya sea mediante la elaboración de
proyectos de ley o de reglamento, ya sea dando opiniones jurídicas sobre las
cuestiones que le son consultadas.
El Departamento del Abogado del Tesoro se transformó en “agencia ejecutiva”
dentro de la reforma administrativa de los años 90 (“next step agencies”). Permanece
como una parte integrante del gobierno central, está situado bajo la autoridad del
Abogado General, pero constituye una agencia dotada de autonomía financiera, lo
que significa que debe cubrir sus costos con los pagos de sus “clientes”, es decir, los

35
K. A. Kyriakides, ob. cit. pp.77-82 y pp. 83-84.
36
H. W. R. Wade. Administrative Law. Clarendon, Oxford, 5a ed. 1982, p. 57.
286


ministerios y otros organismos públicos. Su “cifra de negocios” sería de 50 millones
de libras en 2007. En la práctica, ofrece sus servicios a 180 organismos públicos
de Inglaterra y el País de Gales, con un personal de 800 personas, entre las cuales
400 juristas (barristers y solicitors). Además, el Departamento del Abogado del
Tesoro subcontrata ciertas consultas con firmas privadas. Finalmente, los juristas
del Departamento trabajan con una red de juristas especializados de los diversos
ministerios, respecto de los cuales cumplen a menudo un papel de coordinación.
El Departamento del Abogado del Tesoro se encuentra organizado en varias
divisiones o servicios especializados, denominados así:
• Litigation and Employment Group;
• Cabinet Office and Central Advisory Division: se trata de un grupo de 20
juristas, encargado de aconsejar al Gabinete sobre todas las cuestiones jurídicas
presentadas por las decisiones políticas, y los proyectos de ley y de reglamento;
• European Division: Es un grupo de 14 juristas encargados de asistir al gobierno
en los litigios en materia de derecho europeo y de aconsejarlo en general sobre
cualquier cuestión de derecho comunitario y europeo;
• Advisory Teams: se trata de un centenar de juristas que se encuentran en los
principales ministerios y les aportan el concepto jurídico que requieren;
• Treasury Legal Advisers: aportan un concepto jurídico en derecho financiero,
principalmente en lo que concierne a la aplicación de la ley sobre los servicios
financieros y de mercado, así como a los organismos públicos vinculados al
ministerio de finanzas (Treasury);
• Office of Government Commerce Legal Advisers: este grupo de siete juristas
se especializa en materia de mercados públicos (comprendido el derecho
comunitario) y de medidas tendientes a mejorar la eficacia del sector público;
• Culture Media and Sport Advisory Division;
• Children and School Advisory Division.
Esta organización puede, por supuesto, evolucionar en función de los
requerimientos del gobierno. Pero lo más importante es que todos los juristas que
trabajan en cerca de 40 departamentos ministeriales forman lo que se llama el Servicio
Jurídico del Gobierno (Government Legal Service), el cual está situado bajo la autoridad
directa del Abogado del Tesoro, quien es nombrado por el Abogado General37.

B) Los Estados Unidos y otros países de common law

La institución británica de los Law Officers of the Crown se difundió
ampliamente entre los países de common law, de los Estados Unidos a Chipre
pasando por Nueva Zelandia y Canadá. No es posible aquí exponer sus numerosas
particularidades. Nos detendremos únicamente en el caso de los Estados Unidos.
El Attorney General (Abogado General) fue establecido por la ley sobre
la organización judicial de 1789 ( Judiciary Act 1789); no fue previsto por la

37
Treasury Solicitor. Law at the Heart of Government. Londres 2007.
287


Constitución de los Estados Unidos. Según el artículo 35 de esta ley, “… And there
shall be appointed a meet person learned in law to act as an attorney general for
the United States, … whose duty it shall be to prosecute and conduct all suits in
the Supreme Court in which the United States shall be concerned, and to give
his advise and opinion upon questions of law when required by the president
of the United States, or when requested by the heads of any of the departments,
touching any matters that may concern their departments, and shall receive such
compensation for his services as shall be by law provided”. El Abogado General hace
parte del gabinete; es nombrado y removido discrecionalmente por el presidente
(para la nominación se requiere acuerdo del Senado). Pero el Congreso no puede
destituirlo sino mediante un procedimiento de “impeachment”, y únicamente por
hechos criminales graves.
Fue solo hasta 1870 que se dotó al Abogado General de un Departamento,
el Ministerio de Justicia, del cual es el jefe. Hoy, el Abogado General es el único
miembro del gabinete que no tiene el título de “secretario”.
Según la legislación vigente (28 USC No. 503), el Abogado General de los
Estados Unidos es el jefe del Departamento Federal de Justicia, es miembro del
gabinete del Presidente, es el jurista más elevado, encargado de todos los asuntos
jurídicos del gobierno; es, en fin, el Procurador General de esa Nación, responsable
a dicho título del respeto a las leyes.
Se aprecia que el Abogado General presenta en los Estados Unidos varias
particularidades que lo distinguen de su homólogo británico. En primer lugar, el
Abogado General forma parte claramente de la “rama” ejecutiva del gobierno en el
sentido de la constitución de los Estados Unidos, y no del poder judicial, mientras que
en el Reino Unido, el Abogado General es considerado, aunque hace parte también
del gobierno, como una institución del sistema judicial. En segundo término, en los
Estados Unidos, el Abogado General es el ministro de Justicia, mientras que en el
Reino Unido esta última función se encuentra asignada a un miembro distinto del
gobierno. Desde el punto de vista administrativo y presupuestal, el Departamento
de Justicia es en los Estados Unidos un departamento ministerial clásico con un
financiamiento por inscripciones presupuestales.
En la práctica, es la función de Procurador General, encargado de la realización
de la política criminal, la que parece predominar sobre todas las otras. El Informe
Anual del Abogado General38 le es casi enteramente dedicado. Aunque la función de
consejo jurídico del ejecutivo permanece importante en principio, la confidencialidad
que se da a las opiniones jurídicas emitidas y el silencio del Informe anual sobre esta
función hacen imposible precisar su real alcance en la actualidad. Se debe destacar
también que las comisiones reglamentarias federales disponen, en razón de su
naturaleza y funciones, de su propio concepto jurídico.

38
U.S. Department of Justice. Performance and Accountability Report, Fiscal Year 2007.
288


IV. La función consultiva integrada
a la organización ministerial
La función consultiva jurídica central del gobierno puede ejercerse también por
el Ministerio de Justicia. Se encuentra así organizada en diversos países europeos
que no conocen el modelo del Consejo de Estado.
En Alemania, el Ministerio Federal de Justicia desempeña la función de examinar
todos los proyectos de ley, reglamentos federales, acuerdos internacionales para
verificar que se conformen a la Ley Básica, al derecho comunitario y de la CEDH, a
los otros compromisos internacionales de la República Federal. Sin embargo, se trata
de una función de control más que de asistencia. El Ministerio del Interior examina
también los mismos proyectos. La supervisión se extiende a la técnica legislativa, a
la claridad de los textos jurídicos. Esta supervisión significa una clase de control de
calidad. Ningún proyecto puede ser sometido a la Cancillería para su aprobación
por el gobierno si no supera estas etapas39.
Además, el Ministerio de Justicia publica una guía de redacción de textos legales
y los diversos ministerios deben conformarse a sus directivas40.
El Ministerio Federal de Justicia se organiza en seis divisiones, de las cuales
cuatro comparten la función de supervisión jurídica:
• derecho civil
• derecho penal
• derecho mercantil y de la economía
• derecho constitucional y administrativo, derecho europeo e internacional.
Esta organización se repite en los Länder (regiones), que tienen su propio
ministerio de justicia.

V. El instituto especializado vinculado al gobierno y
encargado de aportarle el concepto jurídico que requiere
Este último tipo de organización de la función consultiva jurídica central es el
más nuevo y el menos conocido.
Se trata del establecimiento de un instituto de estudios destinado a responder
a las necesidades del gobierno en materia de consulta jurídica, y cuya organización
se asemeja a la de los institutos de investigación de carácter académico. Podemos
identificar dos casos: el Instituto de Legislación y Derecho comparado del Gobierno
de la Federación de Rusia (IZAK), y el Instituto de Investigación sobre la Legislación
del Gobierno de la República de Corea (KLRI). El gobierno de Rumania prepara
la creación de un instituto de este tipo a partir de una institución existente. Es una
solución que responde a la preocupación de organizar una entidad de consulta

39
Kai Andreas Otto,. The role of ministries in policy development and evaluation. Germany. SIGMA, OCDE Paris,
p. 10.
40
Ibid. p. 8.
289


jurídica permanente a disposición del gobierno pero dotada de cierta autonomía,
basándose en el modelo de los institutos de investigación en países que no tienen un
consejo de Estado.

A) El Instituto de Legislación y Derecho comparado
del Gobierno de la Federación de Rusia (IZAK)
El Instituto es la continuación de una antigua institución de la época soviética,
fundada en 1925. En la actualidad, de acuerdo con los estatutos adoptados por el
gobierno federal (decreto del 29 de diciembre de 2006, No. 836, que reemplazó
los estatutos establecidos mediante el decreto del 29 de marzo de 1994, No. 255,

y vinculado directamente al gobierno federal, el cual determina su organización y
nombra al director. Dispone de recursos presupuestales que le son asignados y de
recursos propios provenientes de su actividad comercial. Tiene una doble vocación:
académica y conceptual en todas las ramas del derecho y de la organización
administrativa. Su actividad tiene un desarrollo importante desde el año 2000.
Sus misiones son las siguientes:
• Realizar investigaciones en el ámbito jurídico para el Gobierno federal, el
Presidente de la Federación de Rusia y la Asamblea federal (Duma de Estado y
Consejo de la Federación);
•
•
• Analizar la aplicación de la legislación;
• Adelantar estudios comparativos de la legislación de temas de la Federación,
de los Estados miembros de la Confederación de Estados Independientes y de
otros Estados.
En cumplimiento de su misión, el Instituto participa en la preparación del programa
legislativo del Gobierno en coordinación con el Ministerio de Justicia. Además, examina
todos los proyectos de ley federal y los reglamentos más importantes de los órganos del
poder ejecutivo. Según el decreto del Gobierno federal del 2 de agosto de 2001 (No.

proyectos de ley o conjuntos de medidas técnicas debe remitirse para dictamen jurídico
al Ministerio de Justicia y al Instituto después de que las administraciones responsables
se hayan puesto de acuerdo sobre el proyecto (parágrafo 13)41.
Desde el punto de vista del procedimiento, un decreto del Gobierno federal
del 15 de abril de 2000 No. 347 estableció la función del Ministerio de Justicia en
la organización del trabajo legislativo del Gobierno federal; dentro de ese marco, el
Instituto debía participar, de una parte, en las directivas metodológicas que el ministro

41
Talia Ya. Khabrieva (ed). Pravitel’stvo Rossijskoj Federacii (El gobierno de la Federación de Rusia). Moscú,
Norma, 2005, pp. 467-471.
290


debía dirigir a los otros órganos del poder ejecutivo, y de otra parte, en el dictamen
jurídico sobre los proyectos de ley que deben someterse al Gobierno federal42. Conforme
a este decreto, es el Ministerio de Justicia el que envía al Gobierno el proyecto de ley al
término de las discusiones entre los diferentes departamentos involucrados y teniendo
en cuenta los dictámenes o conceptos emitidos por el Instituto43. El reglamento actual
del consejo de ministros de la Federación de Rusia (27 de mayo de 2006, No. 322)

de ley, de ordenanza del Presidente de la Federación de Rusia o de decreto del Gobierno

a su conformidad con las normas superiores, la ausencia de contradicción con otras
normas o de lagunas jurídicas.
Sin embargo, la función de dictamen jurídico es, en realidad, la esencial del
Instituto. Sus miembros participan ordinariamente en los grupos de trabajo y
comisiones encargadas de la preparación de textos, en los consejos consultivos
existentes en diferentes instituciones federales. Pero sobre todo, su director es invitado
normalmente a las reuniones del Gobierno federal, con base en disposiciones del
reglamento de este que permiten que participen en sus reuniones y presenten un
informe eventualmente, dirigentes de otros organismos relacionados con algún
tema del orden del día (parágrafos 31 y 36); en ocasiones se le envían directamente
solicitudes de opinión. Según los datos publicados por el Instituto, este recibió en 2004
más de 2.000 solicitudes de opinión, en 2005 más de 2.200 y en 2006 más de 2.700.
En 2006, el Instituto examinó más de 800 proyectos de ley y rindió más de 200 análisis
a petición del Gobierno federal, de la Administración del Presidente de la Federación
de Rusia, del Consejo de la Federación, de la Duma de Estado, o incluso de la Corte
Constitucional Federal, la Corte Suprema y el Tribunal Supremo de Arbitramento44.
En su carácter de entidad de investigación, el Instituto de Legislación y Derecho
Comparado del Gobierno de la Federación de Rusia publica libros (una treintena
por año), varias revistas ( Journal Rossijskogo Prava – Revista de Derecho Ruso,
Journal Zarubejnogo Zakonodatel’stva i Sravnitel’nogo Pravovedenia – Revista
de Legislación Extranjera y Derecho Comparado) y organiza coloquios, a veces
a solicitud de algún ministerio sobre un tema especializado. Esta actividad no es

fundamental (cf artículo 8 de los estatutos) como las investigaciones aplicadas, la
publicación de obras teóricas así como manuales de enseñanza y comentarios de
grandes códigos del derecho ruso. El Instituto recibe cada año a candidatos al
doctorado para realizar ahí su tesis de grado45.
En 2007, el Instituto contaba con 250 empleados, de los cuales 150 tenían al
menos del grado de doctor o de candidato en derecho46. Está organizado en 22

42
Igor I. Chouvalov. Pravitel’stvo Rossijskoj Federacii v zakonotvortcheskom processe (El gobierno de la Federación
de Rusia en el proceso legislativo). Moscú, Norma, 2004, pp. 124-127.
43
Ibid. p. 127.
44
El Instituto de Legislación y de Derecho comparado del Gobierno federal ruso. Moscú, 2007, p. 9.
45
Ibid. p. 21.
46
Ibid. p. 25.
291


secciones, de las cuales 16 cumplen funciones de investigación y de dictamen en todos
los ámbitos del derecho, y 6, funciones de apoyo. El director tiene la colaboración de
un primer asistente, tres asistentes adicionales, un secretario científico y un consejo
científico de 23 miembros.

B) El Instituto de Investigación sobre la Legislación
de la República de Corea
El Instituto de Investigación sobre la Legislación de Corea es un organismo de
reﬂexión financiado por el gobierno y creado en 1990; tiene personería jurídica y
su naturaleza es la de una institución de investigación. Su misión inicial era doble:
de una parte, realizar un inventario sistemático de la legislación y los reglamentos
de aplicación y difundir la información pertinente, y de otra llevar a cabo estudios
e investigaciones de nivel profesional en materia de legislación con la finalidad de
apoyar la política legislativa nacional y garantizar una información rápida y precisa
sobre los nuevos textos publicados. El Instituto tiene pues, como misión general,
contribuir a elevar el nivel de la cultura jurídica.
El Instituto Coreano de Investigación sobre la Legislación ya ha emprendido
varios proyectos de investigación sobre los progresos del Estado de derecho y el
desarrollo de la cultura jurídica. Ha publicado también la recopilación de leyes de
la República de Corea, así como la traducción en inglés de las leyes coreanas más
importantes, una historia de la legislación y ha creado una base de datos sobre la
legislación.
Pero la misión del Instituto se relaciona cada vez más con el servicio de
dictámenes o conceptos jurídicos al gobierno. El Instituto participa en la preparación
de reformas de la gestión pública, bajo su aspecto jurídico. Responde a las solicitudes
de dictamen o concepto de los diferentes ministerios y organismos gubernamentales
en materia de legislación y reglamentación. Se dirige igualmente a las profesiones
jurídicas.

VI. Conclusiones
Resulta evidente de este examen que la función consultiva de dictamen o
concepto jurídico corresponde a una necesidad de los Estados modernos.
Resulta claro también que la historia de las instituciones administrativas de
cada país es un factor explicativo esencial de los diversos modelos que se han podido
identificar.
Pero la distinción fundamental es la que surge entre los países que procuran
establecer una función consultiva independiente y los otros. La independencia de la
función consultiva es una garantía para el gobierno, que recibe dictámenes o conceptos
objetivos, y para la credibilidad de la instancia consultiva. La independencia de la
función consultiva resuelve igualmente el problema de la responsabilidad política:
292


dado que no es un miembro del gobierno quien asume la función, esta no puede
someterse a la presión de contestar a las preguntas del parlamento sobre dictámenes
remitidos al gobierno, y no es posible sospechar que el dictamen sea preparado para
apoyar la posición que el gobierno había decidido adoptar.
Respecto de estas preocupaciones, el modelo del Consejo de Estado vinculando
la función contenciosa jurisdiccional y la función consultiva continúa siendo una
respuesta válida, pues la independencia adquirida por la función jurisdiccional
beneficia al mismo tiempo el ejercicio de la función consultiva.

293


L’activité consultative du Conseil
d’Etat français
Marcel Pochard
Conseiller d’Etat

Le Conseil d’Etat français connaît deux grands types d’activités consultatives:
• des activités d’études et de proposition;
• des activités de consultation juridique proprement dite.

I. Les activités d’études et de proposition
Il s’agit pour le Conseil d’Etat d’examiner à fond un thème d’intérêt public et
de faire les propositions d’évolution de la réglementation ou de conduite de l’action
publique qui lui paraissent nécessaires. Chaque année, 3 ou 4 thèmes sont ainsi
traités dans un rapport systématiquement rendu public.
Le plus souvent, le Conseil d’Etat travaille à la demande du gouvernement,
mais chaque année il se saisit lui-même d’un sujet qui lui paraît devoir être traité; le
rapport correspondant bénéficie d’une publicité particulière car il est rendu public
à l’occasion du rapport annuel d’activité, dont il fait partie intégrante, et il fait en
conséquence l’objet d’une présentation oﬃcielle au Président de la République et
aux pouvoirs publics. Le sujet de ce rapport est retenu en raison de l’intérêt qu’y
voit le Conseil d’Etat, - soit que la situation du droit y apparaisse complexe et
appeler des clarifications, y compris en matière de jurisprudence; cela a été le cas
en 2002 avec le thème de la situation des collectivités publiques au regard du droit
de la concurrence; il s’agissait en particulier de clarifier le régime de concurrence
applicable aux collectivités publiques qui pratiquent des activités économiques; -
soit qu’il s’avère nécessaire de tracer des perspectives dans un domaine où l’on n’y
voit pas très clair et où les pouvoirs publics doivent dégager une ligne de conduite;
cela a été le cas en 2004 avec le rapport consacré à la socialisation du risque; - soit
enfin que le Conseil d’Etat estime que des réformes doivent être conduites dans un
secteur donné et que les pouvoirs publics hésitent ou paraissent attendre qu’une
institution indépendante comme le Conseil d’Etat ouvre la réﬂexion; cas en 2003
avec le rapport sur la réforme de la fonction publique. Le Gouvernement est informé
des travaux du Conseil d’Etat, mais il n’y est pas directement associé.
Hors ce rapport annuel, le Conseil d’Etat travaille sur des thèmes choisis par le
gouvernement, et que, le cas échéant, il suggère à celui-ci. Le gouvernement s’adresse
au Conseil d’Etat pour des raisons également diverses, de clarification, d’anticipation
ou d’amorce d’une réforme.
294


Les études demandées au conseil d’Etat sont des plus diverses, des plus
opérationnelles aux plus générales. Parmi les études opérationnelles, on peut citer
celle consacrée au «recours administratif préalable obligatoire», qui vient d’être
terminée et que j’ai remise en cours de séminaire à M. Zambrano, ou celle relative au
«régime de transcription en droit français des directives européennes», ou encore
celle relative aux «établissements publics». Au titre des études à caractère général,
on peut citer : l’étude sur «les perspectives du droit continental dans le contexte de
compétition entre systèmes juridiques» ou celle consacrée au «droit de l’espace»…
Une des études les plus significatives et dont le Conseil d’Etat est spécialement est
celle consacrée aux lois bio-éthiques. Ces lois on défini les règles fondamentales
d’encadrement des activités et recherches touchant au domaine très sensible de la
biologie et du vivant : recherches sur l’embryon, médecine prédictive, procréation
médicalement assistée, utilisation ou don des éléments et produits du corps humain,
interruption volontaire de grossesse… Ces lois votées en 1996 sont directement le
résultat, sinon même la transcription quelquefois, des propositions contenues dans
le rapport commandé par le gouvernement au Conseil d’Etat (souvent le Conseil
d’Etat accompagne ses propositions des projets de loi susceptibles de les concrétiser).
Et le plus remarquable est que ces lois ayant été votées avec demande d’un réexamen
au terme de cinq ans, le Conseil d’Etat a été à nouveau consulté cinq ans après sur le
bilan susceptible d’en être fait et sur les aménagements à leur apporter.
Le Conseil d’Etat ne travaille évidemment pas en vase clos. Il associe tous
les acteurs intéressés dans le cadre de groupes de travail ; ainsi pour ce qui est des
lois bioéthiques, la réﬂexion a été conduite avec tous les courants de pensée, les
représentants des diﬀérentes religions, les autorités médicales… Des représentants
des ministres intéressés participent également aux groupes de travail. Les rapports
sont de ce fait généralement bien accueillis; il n’est pas de cas où le rapport ait
débouché sur une polémique; des orientations peuvent ne pas être partagées, mais
le débat d’idée prévaut sur la polémique. Là est probablement la plus belle réussite
de cette activité d’études et de propositions du Conseil d’Etat.
Cette activité du Conseil d’Etat se trouve coordonnée par une des six Sections
administratives, «la Section du rapport et des études».

II. Les activités de consultation sur un texte ou sur une
question juridique
L’activité consultative du Conseil d’Etat la plus lourde et la plus régulière est
celle qui porte sur les textes qui lui sont soumis pour avis, et à moindre degré celle
relative à des questions juridiques plus précises qui lui sont posées.

295


a) Consultation sur des projets de textes législatifs
ou règlementaires.
Depuis sa création, par Napoléon Bonaparte, dans la Constitution dite de l’an
VIII (1799), le Conseil d’Etat est associé à l’élaboration par le gouvernement des
projets de loi et de règlement. Aujourd’hui, le Conseil d’Etat est obligatoirement
consulté:
• en vertu de la Constitution elle-même, sur tous les projets de loi, y compris de
loi constitutionnelle ( l’article 39 de la constitution dispose «les projets de loi
sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat..»), ainsi que
sur les ordonnances (textes de nature législative élaborés par le Gouvernement
par habilitation du Parlement). Cette obligation de consultation du Conseil
d’Etat est strictement contrôlée par le Conseil Constitutionnel (qui contrôle la
constitutionnalité des textes de loi avant leur promulgation); il est déjà arrivé au
Conseil Constitutionnel de censurer des dispositions d’une loi votée, du fait que
ces dispositions résultaient d’un amendement du Gouvernement, qui dépassait
les limites normales d’un amendement pour prendre l’allure d’un véritable projet
de loi autonome et qui n’avait pas été soumis au Conseil d’Etat.
• En vertu d’une tradition républicaine et de dispositions législatives spécifiques,
sur l’essentiel des décrets règlementaires les plus importants; on appelle
ces décrets des décrets en Conseil d’Etat, c’est-à-dire pris après consultation
du Conseil d’Etat Ils sont nombreux; la plupart des lois prévoient pour leur
application de tels décrets en Conseil d’Etat. Sont aussi soumis au Conseil, les
projets de décret (comme de loi) qui procèdent à la codification du droit; il
s’agit d’un travail particulièrement lourd.
Au total, c’est près de 1200 à 1500 textes qui sont examinés chaque année par le
Conseil d’Etat, dont une cinquantaine de lois.
Il est à noter que depuis la révision constitutionnelle intervenue le 21 juillet
2008, le Conseil d’Etat va dorénavant pouvoir être saisi, de façon consultative, de
propositions de loi émanant du Parlement L’article 39 de la Constitution, dans sa
nouvelle rédaction prévoit que «dans les conditions prévues par la loi, le président
d’une assemblée (parlementaire) peut soumettre pour avis au Conseil d’Etat, avant
son examen en commission, une proposition de loi déposée par l’un des membres de
cette assemblée, sauf si ce dernier s’y oppose».
Cette consultation présente les caractéristiques suivantes:
• elle ne se limite pas à quelques observations écrites sur le projet examiné, mais se
traduit par l’élaboration d’un texte, que l’on appelle le texte du Conseil d’Etat et
qui est transmis au Gouvernement. Celui-ci n’est pas tenu ensuite de retenir ce
dernier texte, mais il n’a pas d’autre possibilité que de revenir à son propre texte
ou de se rallier à celui du Conseil d’Etat; il ne peut élaborer un nouveau texte.
Compte-tenu de l’apport incontestable du Conseil d’Etat, le Gouvernement
reprend dans 95% des cas la version du Conseil d’Etat. Il y est d’autant plus
incité que la version du Conseil d’Etat présente l’avantage d’une beaucoup plus
grande sécurité juridique.
296


• Elle est réalisée dans l’esprit de parfaire la sécurité juridique, la clarté et
l’intelligibilité du texte. Il ne s’agit pas pour le Conseil d’Etat de se prononcer
sur le bien fondé des choix du Gouvernement; cela est de la responsabilité du
pouvoir politique; le Conseil se préoccupe au contraire de bien comprendre les
intentions du Gouvernement pour leur donner la traduction juridique la plus
adaptée. Le Conseil s’assure ensuite du respect par le texte de la hiérarchie des
normes (Constitution, accords internationaux, dont notamment les normes
communautaires, lois organiques…), ainsi que de sa clarté, de sa faisabilité et des
conditions de sa mise en œuvre. Quelques fois le conseil peut être amené à des
restructurations profondes du texte du Gouvernement s’il apparaît que celui-ci
est marqué de nombreuses imperfections; les exemples ne manquent pas; on
cite volontiers en ce sens la récente réglementation des marchés publics et le
code de la propriété publique, dont une part considérable du contenu résulte
d’une écriture du Conseil d’Etat.
• Elle intervient dans des délais relativement brefs ; en général, le Conseil d’Etat
se cale sur un délai de trois à quatre semaines; mais ce délai peut être fortement
raccourci, si le Gouvernement le demande; c’est assez souvent le cas en matière
législative, où il ne manque pas d’exemples pour lesquels le délai est ramené à 10
jours voire une semaine ; le conseil renâcle, mais remplit sa mission.

b) Consultation sur des questions juridiques

Le Gouvernement peut également saisir le Conseil d’Etat sur des questions
juridiques, en dehors de tout texte pré-élaboré. Cela peut être des questions
d’ordre purement techniques d’interprétation d’un texte donné; par exemple, sur
les conditions dans lesquelles les magistrats et oﬃciers de police judiciaire peuvent
pénétrer dans une zone protégée par le secret défense pour eﬀectuer une perquisition
ou sur ce qu’implique le principe de libre circulation des travailleurs en Europe en
matière de recrutement dans la fonction publique. Ce peut être des questions de
plus grande ampleur débouchant sur des orientations dans la conduite de l’action
publique; ainsi le Conseil d’Etat a-t-il été saisi à un moment où le Gouvernement
ne savait comment réagir à une tendance croissante des familles musulmanes
implantées en France à envoyer les jeunes filles à l’école publique en portant le
foulard islamique; il en résultait de grands doutes sur l’attitude susceptible d’être
retenue par le pouvoirs publics locaux (interdiction, tolérance…) et l’opinion
publique française était emportée dans un vaste mouvement de polémiques; le
Gouvernement s’est alors tourné vers le Conseil d’Etat pour qu’il lui indique, au
vu des textes relatifs à la liberté d’opinion et de religion et d’exercice des cultes, tant
français qu’internationaux, quelle voie il pouvait retenir en droit. Le Conseil d’Etat a
apporté une réponse qui a permis le retour au calme, consistant à n’admettre dans les
écoles publiques le port d’insignes religieux que s’ils ne présentent aucun caractère
ostentatoire et ne témoignent d’aucun prosélytisme.

297


Chaque année le Conseil d’Etat est saisi de quinze à vingt demandes d’avis. Ces avis
sont destinés au Gouvernement qui peut décider ou non de les rendre publics. Dans la
quasi-totalité des cas, cette publication est décidée, souvent après un court délai.

c) L’organisation du Conseil d’Etat pour ses activités consultatives

Le Conseil d’Etat est organisé pour faire face à cette activité consultative
particulièrement lourde. Cinq Sections administratives se partagent le travail,
correspondant à cinq grands blocs de compétences: section de l’administration,
section des finances, section de l’intérieur, section sociale et section des travaux
publics; chaque section compte une quinzaine de membres dont cinq à six affectés
exclusivement en section administrative.
Le travail de préparation de la délibération de la section est confié à un
rapporteur, membre de la section, qui peut être un jeune maître des requêtes de
30 ans ou un conseiller d’Etat chevronné. Ce rapporteur réunit les représentants
de l’administration pour qu’ils lui présentent le texte et répondent à ses questions.
Souvent une seule réunion suffit. Mais sur des textes très lourds, comme le code
général des propriétés des personnes publiques, et compte-tenu du travail de
restructuration à effectuer, des réunions plus nombreuses peuvent s’avérer nécessaires;
sur le code précité, il y en eut plus de quarante. Dans un très grand nombre de cas,
les représentants de l’administration donnent leur accord aux modifications de texte
proposées par le rapporteur. En séance de section (il ya réunion de chaque section
chaque mardi), le rapporteur présente oralement la note d’observations générales
qu’il a rédigée pour analyser le texte et faire apparaître les difficultés qu’il soulève;
ensuite le texte est examiné article par article, et la section prend position sur chaque
article. Les représentants de l’administration sont bien sûr présents lors du débat en
section et ont toute liberté de parole pour faire valoir leur point de vue.
S’agissant des projets de loi, les textes sont examinés, après passage en section, par
l’assemblée générale du Conseil ; l’assemblée générale est également saisie des projets
de décret et d’avis présentant des difficultés particulières; l’assemblée générale se réunit
à cet effet toute l’année chaque jeudi; la séance se déroule comme en section.
Tout ceci explique que le Conseil d’Etat ressemble souvent à une ruche, par
suite de la présence de nombreuses personnes extérieures venues pour des séances de
groupes de travail, des réunions de travail avec des rapporteurs ou la participation
aux séances de section ou d’assemblée, sans parler de l’assistance aux audiences
publiques des procès contentieux, dans le cadre de l’activité juridictionnelle du
Conseil d’Etat.

Conclusions
1. Comme l’a expliqué le Professeur Marcou, il existe plusieurs méthodes pour
le Gouvernement pour disposer des consultations et avis dont il a besoin pour
298


l’élaboration des textes ou pour faciliter sa réﬂexion. Le système du Conseil
d’Etat constitue une de ces méthodes. Elle n’est certainement pas parfaite.
Relevons seulement qu’elle donne satisfaction et n’est pas mise en cause. Il
vient même d’être décidé de permettre au Parlement de demander lui aussi ses
Lumières au Conseil d’Etat.
2. Le grand apport de ce rôle donné au Conseil d’Etat est de renforcer la sécurité
juridique des textes et d’éviter ainsi à la fois les désagréments d’annulations
contentieuses ou de disjonctions par le Conseil constitutionnel, et d’inutiles
polémiques juridiques sur la légalité de telle ou telle disposition voulue par
le gouvernement; la caution du Conseil d’Etat ne supprime pas totalement
la polémique, mais lui retire son aspect exacerbé. C’est ce qui explique que le
Gouvernement ne manifeste pas de réticence à recourir à la consultation du
Conseil d’Etat et ne manifeste pas de mauvaise humeur à l’égard d’avis qui ne
vont pas dans son sens. On peut penser que le développement d’une activité
consultative du Conseil d’Etat colombien pourrait se fonder sur cette analyse
de l’intérêt bien compris du Gouvernement de bénéficier du même avantage; si
l’exécutif ne voit dans la consultation qu’une contrainte supplémentaire, il sera
plus diﬃcile de procéder à ce développement.
3. Il y a une parenté entre la mission consistant à se prononcer sur la qualité
des textes que le Gouvernement se propose de prendre et à se prononcer au
contentieux sur la légalité des décisions administratives. C’est au même type
d’exercice qu’il convient de se livrer. La compatibilité entre les deux missions
tient à la parfaite indépendance de l’institution qui est amenée à assumer ces
deux missions et aux dispositions prises pour éviter qu’en aucun cas une même
personne puisse connaître du même texte aux deux stades. Le Conseil d’Etat est
très vigilant à assurer que la fonction contentieuse est assurée en plein respect
des règles les plus exigeantes d’impartialité.

299


La actividad consultiva del
Consejo de Estado francés 1

Marcel Pochard
Consejero de Estado

El Consejo de Estado francés conoce dos grandes tipos de actividades consultivas:
• actividades de estudio y de proposición;
• actividades de consulta jurídica propiamente dicha

I. Las actividades de estudio y de proposición
Se trata para el Consejo de Estado de examinar a fondo un tema de interés público
y de hacer las proposiciones de evolución de la reglamentación o de la conducción
de la acción pública que le parecen necesarias. Cada año, tres o cuatro temas son
tratados así en un informe sistemáticamente dado a conocer al público.
Lo más frecuente es que el Consejo de Estado trabaje a petición del gobierno,
pero cada año aquel elige un tema que considera debe ser tratado; el informe
correspondiente goza de una especial publicidad porque es dado a conocer en ocasión
del informe anual de actividad, de la que él hace parte integrante, y en consecuencia,
es objeto de una presentación oficial al Presidente de la República y a los poderes
públicos. El tema de este informe es tomado en razón del interés que vea en él el
Consejo de Estado -dado que la situación del derecho parece ahí ser compleja y llama
a que sea clarificada, comprendido en ello también la jurisprudencia; este ha sido el
caso en 2002 de la situación de las colectividades públicas en relación con el derecho
de la competencia; se trataba en esa ocasión en particular de clarificar cuál era el
régimen de la competencia aplicable a las colectividades públicas que practicaban
actividades económicas; -sea porque se haga necesario trazar las perspectivas en
un dominio que no se vea muy claro y donde los poderes públicos deben derivar
una línea de conducta; este ha sido el caso en 2004 con el informe consagrado a la
socialización del riesgo; -sea finalmente que el Consejo de Estado estime que las
reformas deber ser conducidas a un determinado sector y que los poderes públicos
duden o parezcan esperar que una institución independiente como el Consejo de
Estado abra la reﬂexión; caso en 2003 del informe sobre la reforma de la función
pública. El Gobierno es informado de los trabajos del Consejo de Estado, pero aquel
no está directamente asociado a ellos.

1
Traducción de Laura Ospina Mejía.
300


Fuera de este informe anual, el Consejo de Estado trabaja sobre temas elegidos
por el gobierno, y que dado el caso, aquel le sugiere a este. El gobierno se dirige al
Consejo de Estado por razones igualmente diversas, de clarificación, de anticipación
o de esbozo de una reforma.
Los estudios solicitados al Consejo de Estado son muy diversos, van de los más
operacionales a los más generales. Entre los estudios operacionales se puede citar aquel
consagrado al “recurso administrativo previo obligatorio”, que acaba de ser terminado, o
aquel relativo al “régimen de de trascripción en derecho francés de las directivas europeas”,
o aun aquel relativo a los “establecimientos públicos”. Como estudios de carácter general
se pueden citar el estudio sobre “las perspectivas del derecho continental en el contexto
de la competición entre sistemas jurídicos”, o aquel consagrado al “derecho del espacio”…
Uno de los estudios más significativos es aquel que trata de las leyes bioéticas. Estas
leyes han definido las reglas fundamentales de encuadramiento de las actividades de
investigación referentes al dominio de la biología y del ser vivo: investigaciones sobre el
embrión, medicina predictiva, procreación médica asistida, utilización o donación de
los elementos y productos del cuerpo humano, interrupción voluntaria del embarazo…
Estas leyes aprobadas en 1996 son directamente el resultado, e incluso la trascripción
algunas veces, de las proposiciones contenidas en el informe solicitado por el gobierno al
Consejo de Estado (frecuentemente el Consejo de Estado acompaña sus proposiciones
de proyectos de ley con el fin de concretarlas). Y lo más notable es que estas leyes fueron
aprobadas con petición de reexamen al término de cinco años; el Consejo de Estado
fue consultado al cabo de este término sobre el balance de lo que se había hecho y sobre
sugerencias que pudieran plantearse.
El Consejo de Estado evidentemente no trabaja a puerta cerrada. Él asocia a
todos los actores interesados en el marco de grupos de trabajo; así, en relación con
las leyes sobre bioética, la reﬂexión se hizo teniendo en cuenta todas las corrientes
de pensamiento, los representantes de las diferentes religiones, las autoridades
médicas… Los representantes de los ministros interesados participaron igualmente
en los grupos de trabajo. Por ello los informes son generalmente bien acogidos; no se
ha dado el caso en que el informe haya desencadenado una polémica; puede ser que
las orientaciones no sean compartidas, pero el debate de ideas previene la polémica.
En ello se encuentra probablemente el más revelador éxito de esta actividad de
estudios y de proposiciones del Consejo de Estado.
Esta actividad del Consejo de Estado se encuentra coordinada por una de las
seis Secciones administrativas, “la Sección del informe y de los estudios”.

II. La actividad consultiva sobre un texto normativo o sobre
una cuestión jurídica
La actividad consultiva del Consejo de Estado, la más pesada y también la más
regular, es aquella que se recae sobre los textos normativos que le son sometidos para
su aval, y lo es en un grado medio aquella relativa a cuestiones jurídicas más precisas
que le son sometidas a su análisis.
301


a) Consulta sobre proyectos de textos legislativos
o reglamentarios
Después de su creación por Napoleón Bonaparte, en la Constitución llamada del
año VIII (1799), el Consejo de Estado se asoció a la elaboración, por el gobierno, de
proyectos de ley y de reglamento. Actualmente el Consejo de Estado es consultado
obligatoriamente en los siguientes casos:
• En virtud de lo dispuesto por la propia Constitución, sobre todos los proyectos
de ley, incluso las leyes constitucionales2 (el artículo 39 de la Constitución
dispone: “los proyectos de ley son deliberados en consejo de ministros después del
aval del Consejo de Estado…”), así que para las ordenanzas (textos de naturaleza
legislativa elaborados por el Gobierno por habilitación del Parlamento). Esta
obligación de consulta al Consejo de Estado es estrictamente controlada por
el Consejo Constitucional (el cual controla la constitucionalidad de los textos
de ley antes de su promulgación); le está permitido al Consejo Constitucional
censurar disposiciones de una ley votada, cuando las disposiciones provienen de
una reforma del Gobierno, que sobrepase los límites normales de una reforma
para convertirse en un verdadero proyecto de ley autónomo y que no hubiera
sido sometido al Consejo de Estado.
• En virtud de una tradición republicana y de disposiciones legislativas específicas,
sobre lo esencial de los decretos reglamentarios más importantes, se les llama
a éstos decretos en Consejo de Estado, es decir, expedidos después de consulta
al Consejo de Estado. Estos decretos son los más numerosos; la mayor parte de
las leyes prevé para su aplicación tales decretos en Consejo de Estado. También
son sometidos al Consejo los proyectos de decreto (como de ley) de codificación
del derecho; se trata de un trabajo particularmente pesado. En total, entre 1.200
y 1.500 textos son examinados cada año por el Consejo de Estado, de los cuales
una cincuentena son leyes.
Es de anotar que después de la revisión constitucional del 21 de julio de 2008,
el Consejo de Estado desde ahora va a poder ser consultado sobre proyectos de ley
de iniciativa parlamentaria. La nueva redacción del artículo 39 de la Constitución
prevé que “en las condiciones previstas por la ley, el presidente de una asamblea
(parlamentaria) puede someter al aval del Consejo de Estado, antes de su examen en
comisión, un proyecto de ley presentado por uno de los miembros de esta asamblea,
salvo si este último se opone a ello”.
Esta consulta presenta las siguientes características:
• Ella no se limita a algunas observaciones escritas sobre el proyecto examinado,
sino que se extiende a la elaboración de un texto, que se llama el texto del Consejo
de Estado y que se remite al Gobierno. Este no está obligado a acoger este último
texto, pero solo tiene la posibilidad de optar por el texto propio o de acoger el
del Consejo de Estado; aquel no puede elaborar un nuevo texto. Teniendo en
cuenta el aporte indiscutible del Consejo de Estado, el Gobierno prefiere en

2
N. del T.: en Colombia corresponderían a los actos legislativos.
302


un 95% de los casos la versión del Consejo de Estado. Además, la versión del
Consejo de Estado presenta la ventaja de una mayor seguridad jurídica.
• Ella se realiza en el espíritu de lograr la seguridad jurídica, la claridad y la
compresión del texto. No se trata de que el Consejo de Estado se pronuncie
sobre lo bien fundada que está de la elección del Gobierno; esto es una
responsabilidad del poder político; por el contrario, el Consejo se preocupa por
comprender las intenciones del Gobierno para darles una expresión jurídica
que esté acorde con aquellas. Luego el Consejo asegura que el texto respete la
jerarquía de normas (Constitución, acuerdos internacionales, especialmente las
normas comunitarias, leyes orgánicas…), se ocupa de su claridad, de su facilidad
y de las condiciones de su aplicación. En algunas ocasiones el Consejo puede
verse abocado a hacer profundas reestructuraciones al texto del Gobierno
si considera que el proyecto sufre de profundas imperfecciones; los ejemplos
no faltan; se cita en este sentido la reciente reglamentación de los mercados
públicos y el código de la propiedad pública, del que una parte considerable del
contenido proviene de la creación del Consejo de Estado.
• Ella se desarrolla en plazos relativamente breves; en general, el Consejo de Estado
trata de pronunciarse en un plazo de tres a cuatro semanas, pero este término puede
ser ampliamente reducido si el Gobierno lo pide; es el caso muy frecuente en materia
legislativa, en el que no faltan los ejemplos en los que el plazo es reducido a diez días
o incluso una semana; el Consejo se resiente, pero cumple su misión.

b) Consulta sobre cuestiones jurídicas

El Gobierno puede igualmente consultar al Consejo de Estado sobre cuestiones
jurídicas, con independencia de cualquier proyecto de norma. Pueden ser cuestiones
puramente técnicas de interpretación de un determinado texto; por ejemplo, sobre las
condiciones en las cuales los magistrados y oficiales de policía judicial pueden penetrar
en una zona protegida por el secreto de defensa para efectuar una perquisición, o sobre
lo que implica el principio de libre circulación de trabajadores en Europa en materia
de reclutamiento en la función pública. Estas son cuestiones de más grande amplitud
que desembocan en orientaciones para la conducción de la acción pública; así el
Consejo de Estado fue consultado en un momento en el que el Gobierno no sabía
cómo reaccionar en relación con una tendencia creciente de las familias musulmanas
radicadas en Francia, a enviar a sus hijas a la escuela pública utilizando el velo islámico;
esto generó grandes dudas sobre la actitud que debían asumir los poderes públicos
locales (prohibición, tolerancia…) y condujo a una gran polémica en la opinión pública
francesa; el Gobierno se dirigió al Consejo de Estado para que le indicara, teniendo en
cuenta los textos relativos a la libertad de opinión y de religión así como de ejercicio de
cultos, tanto franceses como internacionales, qué posición podía adoptar en derecho.
El Consejo de Estado dio una respuesta que permitió el regreso a la calma, consistente
en solo admitir en las escuelas públicas el porte de insignias religiosas que no presenten
ningún carácter de ostentación ni de proselitismo.
303


Cada año al Consejo se le presentan quince o veinte solicitudes de concepto.
Estos conceptos están dirigidos al Gobierno, el cual puede decidir volverlos públicos
o no. En casi la totalidad de los casos se decide su publicación, frecuentemente
después de un breve plazo.

c) La organización del Consejo para sus actividades consultivas

El Consejo de Estado está organizado para asumir esta facultad consultiva
particularmente pesada. Cinco Secciones administrativas se dividen el trabajo,
que corresponden a cinco grandes bloques de competencias: sección de la
administración, sección de finanzas, sección del interior, sección social y sección
de trabajos públicos; cada sección cuenta con quince miembros, de los cuales cinco
a seis están destinados exclusivamente a la labor consultiva y los demás cumplen
funciones tanto consultivas como jurisdiccionales.
El trabajo de preparación de la deliberación de la sección está confiada a un
ponente, miembro de la sección, que puede ser un joven magistrado auxiliar de treinta
años o a un veterano consejero de Estado. Este ponente convoca a los representantes
de la administración para que estos puedan presentar el texto y respondan las
inquietudes. Generalmente es suficiente una sola reunión. Pero cuando se trata de
textos muy pesados, como el Código General de las Propiedades de las Personas
Públicas, y teniendo en cuenta el trabajo de reestructuración que se va a efectuar,
pueden ser necesarias varias reuniones; sobre el citado código hubo más de cuarenta.
En un gran número de casos, los representantes de la administración manifiestan
su desacuerdo con las modificaciones de los textos propuestas por el ponente. En
sala de la sección (hay sala cada martes) el ponente verbalmente presenta la nota de
observaciones generales que él ha escrito para analizar del texto y las dificultades
que se han suscitado; después el texto es analizado artículo por artículo, y la sección
toma posición sobre cada uno de ellos. Los representantes de la administración se
encuentran obviamente presentes durante el debate en la sección y cuentan con toda
libertad de palabra para hacer valer su punto de vista.
Se trata de proyectos de ley, los textos son examinados, después de su paso
por la sección va a la asamblea general del Consejo; esta tiene a su cargo el análisis
de proyectos de decreto y de conceptos que presentan dificultades particulares;
la asamblea general se reúne para este efecto todos los jueves del año, la sesión se
desarrolla igual que en la sección.
Todo esto explica por qué el Consejo de Estado se parece a una colmena, y es
debido a la presencia de numerosas personas de fuera que vienen a las sesiones de los
grupos de trabajo, reuniones de trabajo con los ponentes o la participación en las
salas de sección o de asamblea, sin hablar de la asistencia a las audiencias públicas
de los procesos contenciosos, en el marco de la actividad jurisdiccional del Consejo
de Estado.

304


Conclusiones
1. Como lo ha explicado el profesor Marcou, para el Gobierno existen muchos
métodos para disponer de opiniones y conceptos cuando se requieran para la
elaboración de textos o para facilitar su reﬂexión. El sistema del Consejo de
Estado constituye uno de esos métodos. Ciertamente dicho método no es
perfecto. Remarcamos solamente que él es satisfactorio y no ha sido puesto en
entredicho. Incluso la reciente reforma acaba de permitir también al Parlamento
solicitar las luces del Consejo de Estado.
2. El gran aporte de este rol otorgado al Consejo de Estado es el de reforzar la
seguridad jurídica de los textos y de evitar a la vez las desagradables anulaciones
contenciosas o decisiones de retiro por parte del Consejo Constitucional, o de
inútiles polémicas jurídicas sobre la legalidad de tal o cual disposición propuesta
por el gobierno; el aval del Consejo de Estado no elimina totalmente la polémica,
pero le quita su aspecto exacerbado. Esto es lo que explica que el Gobierno
no manifieste reticencia a consultar al Consejo de Estado y no manifieste su
malestar en relación con las opiniones que no acogen su criterio. Se puede
pensar que el desarrollo de una actividad consultiva del Consejo de Estado
colombiano podría fundarse sobre este análisis de interés bien comprendido
por el Gobierno de beneficiarse de la misma ventaja; si el ejecutivo solo ve en
la consulta una presión u obligación suplementaria, será más difícil proceder a
este desarrollo.
3. Hay una semejanza entre la misión consistente en pronunciarse sobre la
calidad de los textos que el Gobierno se propone expedir y la de pronunciarse
en el contencioso sobre la legalidad de las decisiones administrativas. Es el
mismo tipo de ejercicio que conviene efectuar. La compatibilidad entre las
dos misiones va dirigida a la perfecta independencia de la institución que está
llamada a asumir estas dos misiones y a las disposiciones tomadas para evitar
que en ningún caso una misma persona pueda conocer del mismo texto en los
dos estadios. El Consejo de Estado siempre está muy atento a asegurar que la
función contenciosa se despliegue en el pleno respeto de las más exigentes reglas
de imparcialidad.

305


Los antecedentes de la función
consultiva y su evolución institucional
hasta la Constitución de 1991
William Zambrano Cetina
Consejero de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil

El referente napoleónico
Si bien pueden encontrarse claramente antecedentes de funciones consultivas
en la legislación colonial, en particular las atribuidas a las Reales Audiencias que
“a semejanza de las peninsulares, se concibieron con el objeto de que fueran, no solo
órganos de justicia, sino también de control del gobierno y de consulta para las demás
autoridades”1, numerosos autores coinciden en afirmar que la creación del Consejo
de Estado y consecuentemente de su función consultiva en nuestro ordenamiento
jurídico republicano tuvo su antecedente inmediato más plausible en la institución
creada bajo el mandato de Napoleón Bonaparte en 1799.

1
Al respecto Fernando Mayorga recuerda que: “A semejanza de las peninsulares, las audiencias indianas se
concibieron con el objeto de que fueran, no solo órganos de justicia, sino también de control del gobierno y de consulta
para las demás autoridades. Eran tribunales colegiados, compuestos por un número variable de oidores y jueces
letrados, y tenían además uno o dos fiscales y otros funcionarios menores. Desde su creación hasta la llegada del
primer presidente efectivo, Venero de Leiva, la Audiencia estuvo compuesta por cuatro oidores y un fiscal. A partir
de entonces, por ser los presidentes letrados, el número de oidores pasó a tres. En 1597 y en 1606 se agregaron,
sucesivamente, dos plazas más, y la sexta se creó en 1618. A partir de 1660 se suspendió definitivamente la última
plaza y la Recopilación apunta que la Audiencia de Santa fé contará con cinco oidores.
Las funciones atribuidas al Cuerpo pueden clasificarse en tres grupos: consultivas, gubernativas y judiciales. Como
órganos de información y de consulta encargados de comunicar al rey o al virrey los problemas importantes que se
plantearan en sus distritos y dar su opinión sobre los que le fueran sometidos en consulta. Como órganos de gobierno
se reunían en “acuerdo” con el virrey o con el gobernador que las presidía para tomar decisiones en asuntos graves.
Desde el punto de vista propiamente judicial, cumplían con importantes funciones que las convertían en órganos de
control político y administrativo. Particulares e instituciones podían apelar ante ellas las resoluciones de los virreyes y
de los gobernadores, siempre que se tratara de materias de gobierno. Este recurso no se concedía en asuntos militares,
ni en los derivados de la provisión de oficios o encomiendas. En el ejercicio de esta función –que ponía a las audiencias
en el mismo plano que las más altas autoridades ejecutivas americanas– dictaban Reales Provisiones en nombre del
rey, verdaderas leyes o decretos, según su contenido, revocables únicamente por el propio cuerpo o por el monarca.
Como tribunales de justicia, entendían en primera instancia en los casos de Corte, en las causas criminales ocurridas
dentro de las cinco leguas de su sede y en los pleitos sobre encomiendas de indios inferiores a mil ducados. Debían,
asimismo, resolver los conflictos de competencia entre otros magistrados y los “recursos de fuerza” intentados
contra los jueces eclesiásticos cuando estos excedían sus facultades o no actuaban con arreglo a derecho. Por vía de
apelación, conocían en segunda o tercera instancia en las causas civiles y criminales falladas por los gobernadores y
las ejecuciones fiscales sentenciadas por los oficiales de real hacienda.” Ver Fernando Mayorga. La Real Audiencia.
Órgano colegiado de justicia en el período hispánico. Revista Credencial historia Edición 148. Abril de 2002.
306


Simón Bolívar, sobre quien el impacto de la epopeya napoleónica es bien
conocido,2 habría así encontrado inspiración para la expedición en Angostura del
Decreto del 30 de octubre de 1817 con el que como jefe supremo de la República de
Venezuela y Capitán General de sus ejércitos y los de la Nueva Granada justificó la
creación de tal organismo basado en el deseo de que “las providencias importantes,
leyes, reglamentos o instrucciones saludables que deben entretanto publicarse para la
administración y organización de las provincias ya libres o que se liberten", fueren
“propuestas, discutidas y acordadas en una asamblea que por su número y por la
dignidad de los que la compongan merezcan la confianza pública”. Dicho consejo
estaba integrado por los jefes militares, civiles y de justicia, y constaba de tres
secciones: la primera, de Estado y Hacienda; la segunda, de Marina y Guerra; la
tercera, de Interior y Justicia.
El Consejo provisional de Estado, como exactamente se llamó, tendría solo
“voto consultivo” y sería convocado por el jefe supremo, cuando le pareciere y “Si
convocado el Consejo de Estado o una de sus secciones, se conformara el jefe supremo
con su dictamen el decreto que recaiga sobre él lo expresará por esta fórmula: oído el
Consejo... la sección… o las secciones del Consejo de Estado”.
En la misma línea de la influencia napoleónica cabe recordar que para la época de
la independencia se profirió en España en 1808 el estatuto de Bayona que estableció
un Consejo de Estado con funciones exclusivamente consultivas3 presidido por el
Rey, compuesto “de treinta individuos a lo menos, y de sesenta cuando más”, dividido
en seis secciones4 y que tendría seis diputados de Indias adjuntos a la Sección de
Indias, con voz consultiva en todos los negocios tocantes a los reinos y provincias
españolas de América y Asia.
La Constitución de Cádiz de 1812 –primera Constitución liberal española–
fue más allá y de los cuarenta miembros del Consejo de Estado que ella consagró,
“doce a lo menos” debían ser “nacidos en las provincias de Ultramar.” Los cuales al
igual que los demás miembros “al tomar posesión de sus plazas, harán en manos
del Rey juramento de guardar la Constitución, ser fieles al Rey, y aconsejarle lo que
entendieren ser conducente al bien de la Nación, sin mira particular ni interés privado”

2
Varios autores aluden a la gran influencia que en el Libertador tuvo la figura de Napoleón. Ver José Manuel
Restrepo. Historia de la Revolución de la República de Colombia. Biblioteca Popular de Cultura Colombiana,
Imprenta Nacional. 1945. Ver igualmente Libardo Rodríguez R. “Origen y evolución de la jurisdicción
administrativa en Colombia” en Historia y perspectivas de la jurisdicción en Francia y América Latina Coloquio
Conmemorativo del Bicentenario del Consejo de Estado francés. Bogotá, Temis. Págs. 44 y ss.
3
Título VIII. Del Consejo de Estado (…)
Artículo 57. Los proyectos de leyes civiles y criminales y los reglamentos generales de administración pública
serán examinados y extendidos por el Consejo de Estado.
Artículo 58. Conocerá de las competencias de jurisdicción entre los cuerpos administrativos y judiciales, de la
parte contenciosa, de la administración y de la citación a juicio de los agentes o empleados de la administración
pública.
Artículo 59. El Consejo de Estado, en los negocios de su dotación, no tendrá sino voto consultivo.
Artículo 60. Los decretos del Rey sobre objetos correspondientes a la decisión de las Cortes tendrán fuerza de
ley hasta las primeras que se celebren, siempre que sean ventilados en el Consejo de Estado.
4
Sección de Justicia y de Negocios Eclesiásticos. Sección de lo Interior y Policía General. Sección de Hacienda.
Sección de Guerra. Sección de Marina y Sección de Indias.
307


(artículo 241). En concreto éste oiría su dictamen “en los asuntos graves gubernativos,
y señaladamente para dar o negar la sanción a las leyes, declarar la guerra y hacer los
tratados” (artículo 236)5.
Cabe recordar que casi simultáneamente la Constitución de Cundinamarca
de 1811 señaló en su artículo 3 que “A falta del Rey”, entraría en el ejercicio del
Poder Ejecutivo “el Presidente de la Representación Nacional” que “para el mejor
desempeño de su ejercicio y acierto en sus deliberaciones” estaría asociado de dos
Consejeros, que tendrían “voto consultivo y no deliberativo”. Se precisaba que “El
Presidente de la Representación Nacional será responsable a la nación de todas las
providencias que dicte en el ejercicio del Poder Ejecutivo, y sus Consejeros no tendrán
responsabilidad alguna en las providencias que se dicten contrarias a su dictamen; pero
en aquellas que salgan conformes a su opinión responderán in solidum, con el Presidente”.
(Artículo 4.) Igualmente que: “Si los Consejeros notan que el Presidente quiere tomar
o toma providencias directa o indirectamente subversivas de esta Constitución, no
cubrirán su responsabilidad únicamente con ser de contraria opinión; sino que estarán
obligados bajo la misma responsabilidad a dar inmediatamente parte al Senado, para
que este, en uso de sus facultades, tome las medidas que estime oportunas”. (Artículo
6.). Similar regulación estuvo prevista en la Constitución del Estado de Antioquia
de 1812 (artículos 1 a 4).

Los Consejos de Estado y de Gobierno como órganos consultivos
integrantes del poder ejecutivo en las Constituciones de 1821,
1830 y 1832 y en el Decreto Orgánico de 1828.
La Constitución de Cúcuta de 1821 no previó un Consejo de Estado sino
un Consejo de Gobierno compuesto por el Vicepresidente, un ministro de la Alta
Corte de Justicia y los secretarios del despacho. El Presidente debía oír al Consejo
de Gobierno, aunque sin fuerza vinculante, en los casos de objeción de proyectos
de ley, declaratoria de guerra, celebración de tratados, nombramiento y suspensión
de altos empleados y militares, conmutación de penas, conmoción interior y demás
casos de gravedad que puedan ocurrir. De todo debía informar al Senado salvo en lo
que hubiera reserva.
Años más tarde Bolívar expide el decreto orgánico de la dictadura del 27 de
agosto de 1828 en el que se crea en su artículo 8° un Consejo de Estado, integrado
por el Presidente del Consejo de Ministros, los ministros secretarios de Estado y
al menos un Consejero por cada uno de los departamentos de la República, con
funciones consultivas y asesoras, especialmente para preparar decretos y reglamentos
que haya de expedir el jefe supremo y dar dictamen en casos de declaración de guerra,
preliminares de paz y ratificación de tratados. Igualmente para conmutar las penas
capitales y para conceder amnistías o indultos generales o particulares y disminuir

5
Ver Adoración Galera Victoria. Constitución, función consultiva y Estado autonómico, Thomson-Civitas,
Pamplona, 2007. Págs. 59 y ss.
308


las penas cuando lo exigieran graves motivos de conveniencia pública. De la misma
manera, informar sobre las personas de aptitud y mérito para las más diversas
funciones del servicio civil y eclesiástico y rendir consulta sobre la organización del
poder judicial y el ministerio público (artículo 16).
En la sección tercera del Título VII “Del Poder Ejecutivo” de la Constitución
de 1830 de la República de Colombia y con el fin de“ auxiliar al Poder Ejecutivo con
sus luces en los diversos ramos de la administración pública”, se creó un Consejo de
Estado elegido por el Congreso para periodos de cuatro años renovables por mitades
cada dos años, integrado por el Vicepresidente de la República, quien lo presidía, los
ministros y secretarios del Despacho, el Procurador General de la Nación y doce
ciudadanos sobre quienes “haya buen concepto público”. El Consejo de Estado era
“un órgano auxiliar de la administración encargado de preparar, discutir y formar
proyectos de ley; dar dictamen para la sanción de leyes y en los negocios graves de
administración, hacer consultas para ciertas decisiones del ejecutivo”6.
En la sección quinta del Título Sexto sobre el Poder ejecutivo y en coexistencia
con un Consejo de Gobierno7, la Constitución de 1832 del Estado de la Nueva
Granada organizó un Consejo de Estado integrado por siete consejeros nombrados
por el Congreso, para un periodo de cuatro años renovable por mitad cada dos años,
los cuales requerían los mismos requisitos que para ser Senador y les otorgaba las
siguientes funciones (artículo 128). i) Dar su dictamen para la sanción de las leyes
y en todos los negocios graves y generales de la administración pública; ii )Preparar,
discutir y formar los proyectos de ley y los códigos que hayan de presentarse al
Congreso; iii) Consultar, dar su dictamen, prestar o no su consentimiento en los
casos que diga la Constitución; iv) Presentar a la Cámara de Representantes una
terna para ministros de la Corte Suprema de Justicia.
Los Consejos de Estado y de Gobierno así creados merecieron varios estudios
sobre su papel de consultores pero también “de freno o contrapeso en ciertas
ocasiones” para asegurar el acierto del gobernante y prevenir sus extravíos a
condición de mantener su independencia e imparcial criterio. Baste recordar el
capítulo del Consejo del poder ejecutivo del tratado de ciencia constitucional de
1839 de Cerbeleón Pinzón donde se señalaba que “la principal ventaja que en el
establecimiento de un consejo de gobierno debe verse es la de que el ejecutivo no pueda

6
Al respecto en la exposición de motivos se decía que: “Esta reforma en la administración demandó igualmente
el establecimiento de un Consejo de Estado. El antiguo Consejo de Gobierno, compuesto en su mayor parte
de miembros del Departamento Ejecutivo, no podía corresponder cumplidamente a los objetivos de su
institución, y el Presidente de la República tenía que limitarse a sus propios recursos o valerse de las luces de
algunos ciudadanos, que aunque animados del más puro patriotismo, no estaban debidamente designados para
la importante función de aconsejar al Gobierno: por tan poderosos motivos la Constitución que se os presenta
establece un Consejo de Estado, compuesto de los hombres de más luces, probidad y patriotismo”. Ver Manuel
Antonio Pombo y José Joaquín Guerra Constituciones de Colombia. Recopiladas y precedidas de una breve reseña
histórica Tomo III, Biblioteca Popular de Cultura Colombiana, prensas del Ministerio de Educación Nacional
195 Pág. 186-187.
7
Artículo 120. El Vicepresidente de la República y los secretarios de Estado forman el Consejo de Gobierno,
que debe asistir con su dictamen al Presidente de la República en el despacho de todos los negocios de la
administración, de cualquiera naturaleza que sean; pero el Presidente de la República no estará obligado a
seguirlo.
309


obrar el mal, sino hollando el voto de hombres eminentemente respetables; lo cual de
una parte le impone un freno útil, y de otra preconstituye la prueba de la perversidad
de su intención, pues así no podrá excusar sus extravíos con una afectada ignorancia de
las consecuencias de estos”. 8

La ausencia de Consejo de Estado a escala nacional a partir de
1843. El mantenimiento como parte del poder ejecutivo de
consejos de gobierno en 1843 y 1853 y la creación de consejos
consultivos en algunos estados en vigencia de las Constituciones
de 1858 y 1863
En la Constitución de la República de Nueva Granada de 1843 en el Título
VII “Del Poder Ejecutivo”, se incluyó una Sección VI que regulaba el Consejo de
Gobierno compuesto por el Vicepresidente de la República y de los Secretarios de
Estado, el cual debía ser oído en determinados asuntos9, o podía serlo en otros a
voluntad del ejecutivo10 sin que en ningún caso su dictamen fuera obligatorio.
A su vez la Constitución de la República de la Nueva Granada de 1853 en el
Capítulo V, "Del Poder Ejecutivo", previó en el artículo 36 que, “El Vicepresidente
de la República, los Secretarios de Estado y el Procurador General de la Nación
forman el Consejo de Gobierno, que presidirá el Vicepresidente en los casos que
deba consultarlo el Presidente”. Al respecto solo se señaló la consulta en caso de
convocatoria ordinaria o extraordinaria del Cuerpo Legislativo.
Nada se previó en la Constitución de la Confederación Granadina de 1858 ni en la de
los Estados Unidos de Colombia de 1863. Cabe señalar empero que en algunos Estados
federados se establecieron bajo la denominación de Consejo de Estado (Cundinamarca,
Antioquia y Panamá), Consejo de Gobierno (Cauca), o aun como Consejo Administrativo
de Estado (Bolívar), órganos consultivos con mayor o menor ámbito de competencias,
pero todos igualmente con la característica de hacer parte del ejecutivo.

8
Cerbeleón Pinzón. Tratado de Ciencia Constitucional. Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia
Colección Clásicos, Bogotá 2006. pág. 193.
9
Artículo 117. El que ejerza el Poder Ejecutivo deberá oír el dictamen del Consejo de Gobierno aunque no estará
obligado a conformarse con él:
1. Para dar o rehusar su sanción a los proyectos de ley y demás actos legislativos que le pase el Congreso;
2. Para convocar el Congreso a reunión extraordinaria;
3. Para solicitar del Congreso la autorización de declarar la guerra y para hacer la declaratoria estando
autorizado;
4. Para nombrar ministros plenipotenciarios, cónsules y demás agentes diplomáticos o comerciales;
5. Para nombrar los Gobernadores de las provincias;
6. Para nombrar los ministros jueces de los tribunales superiores de distrito;
7. Para hacer uso de la facultad de conceder amnistías o indultos generales o particulares;
8. Para conmutar la pena de muerte;
9. Para los demás casos prescritos por esta Constitución o la ley.
10
Artículo 118. También podrá exigir su dictamen al Consejo en los demás negocios en que crea conveniente
oírlo, quedando libre de conformarse o no con él.
310


Así las Constituciones del Estado de Cundinamarca de 1857 y 1858 señalaron
que se organizaba “una corporación denominada Consejo de Estado compuesta del
Procurador del Estado, que la presidirá, de los Secretarios del despacho del Poder
Ejecutivo y de los Fiscales del Tribunal”. En ella tenían también voz y voto cuando
quisieran concurrir, “los designados para ejercer el poder ejecutivo”.
Como funciones y deberes del Consejo de Estado así organizado se señalaban
las de:
1. dar su dictamen al Gobernador en todos los negocios en que tiene el deber
de consultarlo, a saber: para dar o negar su sanción a un proyecto de ley
para conmutar una pena, para convocar extraordinariamente la legislatura,
para nombrar y remover los prefectos de los departamentos, para concluir
definitivamente los contratos que celebre; y para los demás actos en que las leyes
exijan la consulta.
2. dar también su dictamen al gobernador en todos los negocios en que tenga a
bien oírlo, aunque no sea obligatorio pedirlo.
3. proponer al Gobernador todo lo que juzgue conveniente para la mejor ejecución
de la Constitución y de las leyes, y para promover la prosperidad del Estado o
evitar cualquier mal de carácter público.
4. dar su dictamen razonado y escrito sobre los reglamentos que los Secretarios
propongan para la ejecución de las leyes, y
5. desempeñar los demás deberes que le impongan las leyes.
La Constitución precisaba que el gobernador no estaba obligado en ningún
caso a seguir el dictamen del Consejo, ni seguirlo lo eximía de responsabilidad.
Similares funciones establecieron para el Consejo de Estado las Constituciones
del Estado de Antioquia de 1856 y de 1864 en las que se integró dicho consejo por
el Procurador del Estado, quien lo presidía, los Secretarios de la Gobernación y de
los jefes de las oficinas generales de Hacienda y del Estado; tenían voz y voto, cuando
voluntariamente quisieren concurrir los sustitutivos del gobernador. Idéntica
integración y funciones se señalaron en la Constitución del Estado Soberano de
Antioquia de 1877, donde además se señaló que en receso de la Asamblea Legislativa,
los nombramientos que la Constitución le atribuía se harían por el Consejo de
Estado, por el tiempo que faltare completar el periodo respectivo, dando cuenta a la
Asamblea en su siguiente reunión.
En el caso de la Constitución del Estado Soberano de Panamá de 1865 se
estableció un Consejo de Estado compuesto por el Presidente del Estado, del
último Presidente de la Asamblea Legislativa, del Presidente del Jurado Supremo,
del Presidente de la Corte y del Procurador del Estado; se requería su consulta para
declarar que el Estado se encontraba en guerra, o que en él se halla turbado el orden
público y para convocar extraordinariamente la Asamblea Legislativa.

311


La Constitución de 1886 y el establecimiento del Consejo de
Estado como órgano por fuera del poder ejecutivo con funciones
consultivas y eventualmente jurisdiccionales
En el Título XIII -como título independiente- de la Constitución de 1886
se restablece el Consejo de Estado como Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno
en asuntos de administración con atribuciones para preparar proyectos de ley y de
códigos y para proponer reformas convenientes en todas las ramas de la legislación11.
Debe resaltarse que en esta Constitución se concibe por primera vez la posibilidad
de que el Consejo de Estado opere como órgano de lo contencioso-administrativo
en caso que la ley organice esa jurisdicción, lo que sucederá más adelante, como es
por todos conocido.
El doctor José María Samper en su célebre obra de comentarios a la
Constitución de 1886 hacía la siguiente presentación de las funciones consultivas
allí establecidas.
Decía: “Como cuerpo consultivo del gobierno, no solamente actúa el Consejo de
Estado, sino que es supremo cuerpo consultivo; de modo que sus dictámenes son de
la más alta respetabilidad posible. Esos dictámenes se reﬁeren a todos los actos que el
gobierno consulte, y son de dos clases: unos emitidos a virtud de obligatoria consulta, y
otros emitidos porque el gobierno lo solicita libre y espontáneamente. En el común de
los casos no está obligado el poder ejecutivo a proceder conforme a los dictámenes del
Consejo, porque así lo requieren la libertad y responsabilidad del gobierno; pero en toda
circunstancia tienen que ser muy respetables, precisamente por la importancia propia
del Consejo”. El mismo autor recordaba que los casos en que el Presidente tenía el
deber de oír el previo dictamen del Consejo de Estado eran los siguientes
"Para el caso de convocar el congreso a sesiones extraordinarias: El 118 (inciso2°),
Para conmutar la pena de muerte, y para conceder indultos por delitos políticos y
rebajas de penas por los comunes; caso en el cual era obligatorio para el presidente obrar
conforme al dictamen del Consejo de Estado, si este era favorable a la conmutación. El
119 (inciso 6°),

11
Artículo 141. Son atribuciones del Consejo de Estado:
1. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno, en asuntos de administración, debiendo ser
necesariamente oído en todos aquellos que determinen la Constitución y las leyes. Los dictámenes del
Consejo no son obligatorios para el Gobierno, excepto cuando vote la conmutación de la pena de muerte
2. Preparar los proyectos de ley y códigos que deban presentarse a las Cámaras, y proponer las reformas que
juzgue convenientes en todos los ramos de la legislación;
3. Decidir, sin ulterior recurso, las cuestiones contencioso-administrativas, si la ley estableciere esta jurisdicción,
ya deba conocer de ellas en primera y única instancia, o ya en grado de apelación.
En este caso el Consejo tendrá una sección de lo contencioso-administrativo con un Fiscal, que serán
creados por la ley;
4. Llevar un registro formal de sus dictámenes y resoluciones, y pasar copia exacta de él, por conducto del
Gobierno, al Congreso en los primeros quince días de sesiones ordinarias, exceptuando lo relativo a negocios
reservados, mientras haya necesidad de tal reserva;
5. Darse su propio reglamento con la obligación de tener en cada mes cuantas sesiones sean necesarias para el
despacho de los asuntos que son de su incumbencia;
Y las demás que le señalen las leyes.
312


Para aprobar convenios, en receso del congreso—caso en que era indispensable que
el dictamen del Consejo de Estado fuera favorable– El 120 (inciso 10:),
Para permitir, en receso del senado, el tránsito de tropas extranjeras, y para permitir
también las estaciones de buques extranjeros de guerra en aguas de la nación el mismo
art. 120 (incisos 12 y 13),
Para declarar turbado el orden público, y, en consecuencia, asumir facultades
extraordinarias, el 121, y
Para que el consejo de ministros pueda abrir créditos suplementales o extraordinarios,
en determinadas circunstancias. El 208,
A más de estos casos, las leyes podían imponer al presidente la obligación de oír el
dictamen del Consejo de Estado”12
Cabe advertir, como en el mismo texto se señalaba, que la facultad consultiva del
Consejo de Estado no era absoluta, sino limitada a los asuntos de administración que
le consultara el gobierno; de modo que no debía extenderse a los asuntos legislativos
ni a los judiciales ni a dar dictamen a ninguna entidad distinta del gobierno, ni a este
cuando no se lo solicitara.
El mismo doctor Samper destacaba la importancia y utilidad de la función
asignada al Consejo de preparar los proyectos de ley y códigos que debían presentarse
a las Cámaras, y proponer las reformas que juzgara convenientes en todos los
ramos de la legislación, así como la de llevar un registro formal de sus dictámenes y
resoluciones, y pasar copia exacta de él, por conducto del Gobierno, al Congreso en
los primeros quince días de sesiones ordinarias, exceptuando lo relativo a negocios
reservados, mientras haya necesidad de tal reserva.
Al respecto señalaba que “la comunicación que el Consejo de Estado hace al
congreso, de las decisiones que dicta en cada bienio, sirve para ﬁscalizar al gobierno, y para
apreciar la rectitud y el acierto con que haya procedido en los asuntos en que el Consejo ha
dictaminado. De ahí la conveniencia de la 4a atribución que este artículo le conﬁere”13.

La supresión del Consejo en 1905 bajo la dictadura del general
Reyes y su restablecimiento por el Acto Legislativo 10 de 1914
como Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno y Tribunal
Supremo de lo Contencioso Administrativo

Como uno de los primeros actos de la dictadura, aludiendo al carácter independiente
del ejecutivo que señalaba el título XIII de la Constitución del 86 para el Consejo de
Estado, visto en ese régimen como problemático, y con el argumento de que el general
Reyes debía “gobernar sin trabas” y que se hacía necesario suprimir empleos públicos
para hacer las economías “emprendidas en el camino de la reconstrucción nacional
por el eminente ciudadano que presidía los destinos de Colombia" y teniendo en

12
José María Samper. Derecho Público Interno de Colombia, Temis, Bogotá. 1982, págs 523 y ss.
13
José María Samper. Op cit. P. 526.
313


cuenta que el Consejo de Estado era un “engranaje inútil en la administración pública”,
mediante el Acto legislativo N° 10 de 1905 se suprime el Consejo de Estado y se
deroga el Título XIII de la Constitución. Se dispone que la ley señalará los empleados
que deban cumplir las funciones que tenía el Consejo de Estado14. Terminada la
Dictadura el Artículo 42 del Acto Legislativo 3 de 1910 que restableció el orden
democrático solamente señaló que “La ley establecerá la jurisdicción contencioso-
administrativa”, lo que aconteció mediante la Ley 130 de 1913. Pero será solo
mediante el Acto reformatorio de la Constitución de 10 de septiembre de 191415 que

14
Al respecto en el texto de Pombo y Guerra se señala lo siguiente:
“Pero el acto reformatorio número 10 suprimió al Consejo de Estado con una plumada, derogando, además, todo
el titulo XIII de la Constitución Nacional. Sin trabas ni cortapisas, sin la demora de una consulta, podía, pues, el
Presidente de la República gobernar conforme a sus dictados en toda materia; conmutar la pena capital; aprobar
tratados públicos; declarar turbado el orden, y así investirse de facultades extraordinarias; decidir toda diferencia
entre el Gobierno y los reclamantes, por negocios particulares, abrir créditos extraordinarios, y reformar el Presupuesto
de gastos a su arbitrio. ¿Qué razones de conveniencia general se tuvieron para dar golpe de muerte al Consejo de
Estado? Uno de los miembros de la comisión encargada de informar sobre el proyecto del Gobierno no pudo dar
otras, sino la necesidad de reducir empleos para hacer las economías “emprendidas en el camino de la reconstrucción
nacional por el eminente ciudadano que presidía los destinos de Colombia”. Otro consideró que la “tal corporación
era un engranaje inútil en la administración pública”. El miembro liberal de aquella comisión se abstuvo de opinar
y guardó absoluto silencio cuando se aprobó la supresión por unanimidad de votos. Cierta podía considerarse la
inutilidad del Consejo, si no había de imperar otra voluntad que la del jefe del Gobierno sin asesorías ni embarazos;
pero en cuanto a la economía, no podemos menos de recordar lo que se ha pagado después a los abogados auxiliares de
los ministerios, y lo que ha impedido la consulta de una mínima parte de los asuntos atribuidos al Consejo de Estado.
Algunos de ellos se adscribieron entonces a los ministerios del Despacho”. Manuel Antonio Pombo y José Joaquín
Guerrá Constituciones de Colombia recopiladas y precedidas de una breve reseña histórica, tomo IV. Prensas
del Ministerio de Educación Nacional, Bogotá 1951. Pág. 278.
15
Acto reformatorio de la Constitución del 10 de septiembre de 1914, “por el cual se restablece el Consejo de Estado”.
El Congreso de Colombia DECRETA:
Artículo 1. Habrá un Consejo de Estado compuesto de siete individuos, a saber: el primer Designado para
ejercer el Poder Ejecutivo, que lo preside, y seis Vocales nombrados como lo determine la ley.
Los Ministros del Despacho tienen voz y no voto en el Consejo.
Artículo 2. Para ser Consejero de Estado se requieren las mismas condiciones que para ser Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia.
Artículo 3. El cargo de Consejero es incompatible con cualquiera otro empleo público efectivo y con el ejercicio
de la abogacía.
Artículo 4. Los Consejeros de Estado durarán cuatro años y se renovarán por mitad cada dos.
Artículo 5. La ley determinará el número de suplentes que deben tener los Consejeros y las reglas relativas a su
nombramiento, servicio y responsabilidad.
Artículo 6. Son atribuciones del Consejo de Estado:
1. Actuar como Cuerpo Supremo consultivo del Gobierno, en asuntos de administración, debiendo ser
necesariamente oído en todos aquellos que la Constitución y las leyes determinen.
Los dictámenes del Consejo no son obligatorios para el Gobierno;
2. Preparar los proyectos de ley y de Códigos que deban presentarse a las Cámaras Legislativas, y proponer las
reformas convenientes en todos los ramos de la legislación;
3. Desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo conforme a las reglas
que señale la ley;
4. Darse su propio Reglamento, con la obligación de celebrar por lo menos tres sesiones en cada semana, y las
demás que les señalen las leyes.
Artículo 7. En los casos de que tratan el Artículo 28 de la Constitución y el 33 del Acto Legislativo número
3 de 1910, el Gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado para dictar las providencias de que tratan
dichos artículos.
314


se restablecerá el Consejo de Estado en el ordenamiento constitucional, esta vez como
“Cuerpo Supremo consultivo del Gobierno, en asuntos de administración, debiendo
ser necesariamente oído en todos aquellos que la Constitución y las leyes determinen”,
encargado de “preparar los proyectos de ley y de códigos que deban presentarse a las
Cámaras Legislativas, y proponer las reformas convenientes en todos los ramos de la
legislación”, así como también de “desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo
Contencioso Administrativo conforme a las reglas que señale la ley”.
Específicamente se estableció que el Gobierno Nacional debía obligatoriamente
consultar al Consejo en los casos de los artículos 28 de la Constitución Nacional y 33 del
Acto Legislativo 3 de 1910 (decisiones relativas a la turbación del orden público y al estado
de sitio en toda la república o parte de ella). Además se señaló que para ser Consejero de
Estado se requerían las mismas condiciones que para ser Magistrado de la Corte Suprema.
La Ley 60 de 1914 dividió el Consejo de Estado en dos Salas: La Sala de Negocios
Generales, integrada por “el Designado y dos individuos nombrados por el congreso” y
que tenía a su cargo las consultas y la Sala de lo Contencioso Administrativo, conformada
por cuatro Consejeros designados por el Ejecutivo entre los elegidos por el Congreso.
De todas maneras “el Consejo se reunirá en pleno cuando tenga que dictaminar sobre
los asuntos de que trata el artículo 7° de la reforma constitucional de 1.914 (artículos 28
de la CN y 33 del AL N° 3 de 1910 decisiones relativas a la turbación del orden público
y al estado de sitio en toda la república o parte de ella),y sobre otros asuntos graves, que
a juicio del gobierno deban ser conocidos por todos los Consejeros”.
La Ley 70 de 1930 eliminó la división del Consejo de Estado en Salas y dejó
todos los asuntos de su competencia, incluso los relacionados con consultas para ser
resueltos por el Consejo de Estado en Pleno16.
El Acto Legislativo de 1936 no añade nada al respecto; solo cabe recordar que
–como también sucederá en 194517 –, en uno de sus artículos transitorios se autorizó
al Gobierno para que, previo dictamen del Consejo de Estado, hiciera la codificación
de las disposiciones constitucionales vigentes. Función que se establecerá de manera
general en el Código del año 1941 como lo recuerda Carlos H. Pareja18.

El Acto Legislativo 1 de 1945 y la clara identiﬁcación de las
funciones consultivas y contenciosas
Como lo recordaba el señor ex Consejero Ramón Miranda en su discurso de
ingreso a la Academia de Jurisprudencia del año 1942, dos temas habían suscitado

16
Ver Luis Fernando Álvarez Jaramillo. El Consejo de Estado en su función de asesor del Ejecutivo. Presentación
Bogotá D. C. julio 2008.
17
ACTO LEGISLATIVO NÚM. 1 de 1945.
Artículos transitorios
Art. e). Previo dictamen del Consejo de Estado, el gobierno hará la codificación de las disposiciones
constitucionales vigentes. La nueva numeración comenzará por la unidad, y los títulos se ordenarán sujetándose
a la distribución de materias.
18
Carlos H. Pareja. Código Administrativo Editorial Gran Colombia., Bogotá, mayo 1942. pág.90.
315


particular debate en relación con la organización del Consejo de Estado en esos
años, a saber: la separación de las funciones consultivas y contenciosas y la injerencia
del gobierno en dicha organización.
En el informe a las Cámaras se dijo así, a propósito del primer tema que: “Para
evitar inconvenientes, el Consejo ha optado por abstenerse de resolver las consultas que
le hacen los Ministros cuando versan sobre casos concretos o asuntos que luego puedan
ser materia de un juicio contencioso”.19
El Acto Legislativo precisó las funciones del Consejo de Estado como Cuerpo
Supremo Consultivo del Gobierno y como Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo y ordenó de nuevo la división en Salas o Secciones para separar las
funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo de las demás
que le asignan la Constitución y la ley. Dijo el artículo 37 del AL 1 de 194520: “El

19
Ramón Miranda. Reforma Orgánica y Funcional del Consejo de Estado. Pensamiento Jurídico Colombiano.
Libro del Centenario. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Pág. 468
20
Título XIII
Artículo 36. El Artículo 132 de la Constitución quedará así:
Artículo 132. Habrá un Consejo de Estado integrado por el número de miembros que determine la ley.
La elección de Consejeros de Estado corresponde hacerla a las Cámaras Legislativas, de ternas formadas por el
Presidente de la República. En cada terna será incluido uno de los Consejeros principales en ejercicio del cargo.
Los Consejeros de Estado durarán cuatro años y se renovarán parcialmente cada dos. Cada miembro del Consejo
tendrá un suplente, elegido por las Cámaras en la misma forma que los principales. Los suplentes reemplazarán
a los principales en los casos de faltas absolutas o temporales.
Corresponde al Gobierno la designación de Consejeros interinos. Los Ministros tienen voz y no voto en el
Consejo.
Artículo 37. El Artículo 133 de la Constitución quedará así:
Artículo 133. El Consejo de Estado se dividirá en Salas o Secciones para separar las funciones que le competen
como Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, de las demás que le asignen la Constitución y la ley.
La ley señalará las funciones de cada una de las Salas o Secciones, el número de Consejeros que debe integrarlas
y su organización interna.
Corresponde al Gobierno designar los miembros que deben formar las Salas o Secciones.
Artículo 38. Artículo nuevo. El Presidente del Consejo será elegido por la misma corporación y durará un año
en el ejercicio de sus funciones, pero podrá ser reelegido indefinidamente.
Artículo 39.
Artículo nuevo. Para ser elegido Consejero de Estado y desempeñar el cargo, se requieren las mismas calidades
exigidas a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
Artículo 40.
Artículo Nuevo.- Son atribuciones del Consejo de Estado:
1. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser
necesariamente oído en todos aquellos que la Constitución y las leyes determinen.
Los dictámenes del Consejo no son obligatorios para el Gobierno, salvo en el caso del Artículo 207 de esta
Constitución;
2. Preparar los proyectos de ley y de códigos que deban presentarse en las Cámaras Legislativas, y proponer las
reformas convenientes en todos los ramos de la legislación;
3. Desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administativo, conforme a las reglas
que señale la ley;
4. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que la ley determine.
Artículo 41.
Artículo nuevo. Corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo conocer de las acusaciones por
316


Consejo se dividirá en Salas o Secciones para separar las funciones que le competen como
Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, de las demás que le asignen la
Constitución y la ley. La ley señalará las funciones de cada una de las Salas o secciones,
el número de Consejeros que deben integrarlas y su organización interna”.
En cuanto al segundo tema el Artículo 38 señaló que “el Presidente del Consejo
será elegido por la misma corporación y durará un año en el ejercicio de sus funciones,
pero podrá ser reelegido indeﬁnidamente”.
El Plebiscito de 1957 impondrá luego la paridad política entre los dos partidos
tradicionales, la independencia total de la justicia del poder ejecutivo, la elección
de los consejeros por el sistema de cooptación y les dará estabilidad a los cargos
haciéndolos vitalicios21.
Valga recordar igualmente que la Ley 19 de 1958 creó en el seno del Consejo
de Estado una sala consultiva especializada que se denominó “Sala de Servicio Civil”
y que el Decreto ley 1153 de 1959 señaló que dicha Sala estaría integrada por los
consejeros que conformaban la Sala de Negocios Generales del mismo Consejo, es
decir, por quienes cumplían la función consultiva.

La función consultiva en el Acto legislativo 1 de 1968 y en la
Constitución de 1991
La última etapa de nuestro recorrido.
Recordemos que el artículo 48 del Acto legislativo 1 de 1968 estableció dentro
de las atribuciones del Consejo de Estado, regulado en el mismo Título XIII de la
Constitución de 1886, nuevamente y en primer lugar la de “actuar como cuerpo
supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser
necesariamente oído en todos aquellos que la Constitución y las leyes determinen”.
Al respecto precisó que en los asuntos de que trataban los artículos 28 –en el
denominado caso de retención–, 120-9 –para permitir en caso de receso del Senado el
paso de ejércitos extranjeros por el territorio colombiano, 121 –para la declaratoria del
Estado de Sitio–, 122 –para la declaratoria del Estado de Emergencia Económica– y

inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno, cuando no sean de los expedidos en ejercicio de
las facultades de que tratan los ordinales 11 y 12 del Artículo 69 y el Artículo 117 de esta Constitución.
Artículo 42.
Artículo nuevo. La jurisdicción de lo contencioso-administrativo podrá suspender provisionalmente los actos de
la Administración por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.
Artículo 43.
Artículo nuevo. En cada Departamento habrá un Tribunal Administrativo, cuyas funciones señalará la ley.
El número de Magistrados que integran cada Tribunal, las calidades que deben reunir para desempeñar su cargo
y el modo de su elección y separación serán establecidos por la ley.
El período de estos Magistrados será de dos años.
21
Ver Jaime Betancur Cuartas. “La función consultiva en el derecho administrativo colombiano” en Primer
Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Estudios y Documentos, Imprenta ESAP, Bogotá, 1980. pág.
116 y ss.
317


212 –para créditos extraordinarios–22, el Gobierno debía oír previamente al Consejo
de Estado y que los dictámenes del Consejo de Estado no serían obligatorios para el
Gobierno, salvo en el caso del Artículo 212 de la Constitución23;
Igualmente, se señaló como competencia del Consejo la de “preparar proyectos
de ley y de códigos que deban presentarse a las Cámaras Legislativas y proponer
las reformas convenientes en todos los ramos de la legislación”, sin olvidar la de
“desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo,
conforme a las reglas que señale la ley”.
Recordemos igualmente que la Constitución de 1991 esta vez, y vale la pena
destacarlo, en el Título VIII “De la Rama Judicial, en el capítulo 3 “De la jurisdicción
contencioso administrativa”, señala en el artículo 236 que el Consejo de Estado
“tendrá el número impar de magistrados que determine la ley”. Igualmente que el
Consejo se dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de
las demás que le asignen la Constitución y la ley.
Asimismo, que corresponde a la ley señalar las funciones de cada una de las salas y
secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna.
Por su parte, el artículo 237 señala dentro de las atribuciones del Consejo de
Estado junto a las de: “1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo
contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley”; “2. Conocer
de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”;
“5. Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de
conformidad con esta Constitución y la ley”; “6. Darse su propio reglamento y ejercer
las demás funciones que determine la ley”, dos atribuciones que aluden a nuestro
recorrido por la historia institucional de la función consultiva, a saber: “3. Actuar
como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración,
debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las
leyes determinen” y “4. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la
Constitución y proyectos de ley”.
Respecto de los casos en que el Consejo debe emitir concepto por mandato de
la Constitución solamente se señala en el texto superior que en los casos de tránsito
de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o
aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la
nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado.

22
Listado al que debe añadirse lo previsto en el artículo 5 en materia de creación de nuevos departamentos,
donde se exigía “declaración previa del Consejo de Estado de que el proyecto satisface las condiciones exigidas en este
artículo”.
23
Constitución de 1968. Art. 212. Cuando haya necesidad de hacer un gasto imprescindible a juicio del gobierno,
estando en receso las cámaras, y no habiendo partida votada o siendo esta insuficiente, podrá abrirse un crédito
suplemental o extraordinario.
Estos créditos se abrirán por el Consejo de Ministros, instruyendo para ello expediente y previo dictamen
favorable del Consejo de Estado [141, ord. 1°; ley 63 de 1923].
Corresponde al congreso legalizar estos créditos.
El gobierno puede solicitar del congreso créditos adicionales al presupuesto de gastos (art. 91 del acto legislativo
número 1 de 1945).
318


Ante el contraste que dicha regulación evidencia frente al texto más amplio en
materia consultiva del Acto Legislativo 1 de 1968, cabe precisar que al revisarse los
antecedentes del artículo 237 en las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente
la conclusión que surge es que los miembros de la misma consideraron más acertado
deferir a la ley los casos en los cuales se debía solicitar la consulta al Consejo de
Estado. Opción que en sí misma no debe entenderse como negativa pues deja al
Legislador un amplio margen para adecuar la función consultiva a las necesidades de
la Administración, sin que ello signifique desmedro de su alcance.
Cabe anotar también que el numeral respectivo fue víctima de aquella situación,
común para otros temas durante la Asamblea, en que por ser “un listado demasiado
largo”24 o que tocaba “temas de otras comisiones”25 se dejó en manos de la Comisión

24
Antecedentes del artículo 237. Asamblea Nacional Constituyente. 31 de agosto de 1996. Sesión Plenaria de
junio 15. Página 6. Folio 84.
“ Ha sido aprobado el numeral segundo. Numeral tercero, ¿alguna explicación, doctor Juan Carlos?
- Sí señor Presidente, el numeral tercero contiene aquella atribución que se refiere a la otra vertiente de las
funciones esenciales del Consejo de Estado que es la de ser el cuerpo supremo consultivo del Gobierno, esta
función la ha venido cumpliendo el Consejo de Estado desde cuando se la atribuyó el Libertador Simón
Bolívar en 1821, inclusive antes de la Independencia, y hay unas proposiciones aditivas y unas sustitutivas que
plantean la eliminación de esa función consultiva, la comisión accidental propuso que se conservara esa función
consultiva en cabeza del Consejo de Estado.
- Los que estén a favor del numeral del numeral tercero levanten la mano.
-Por la afirmativa: uno, dos, tres…. Cincuenta y tres por la afirmativa.
-Votos negativos.
-Por la negativa.
-Todos de acuerdo con Simón Bolívar. (…).
-Siga doctora para un punto de orden sobre votación.
-Señor Presidente es que con relación a la aditiva de la Comisión Cuarta, yo quisiera aclarar que existe un texto
similar en el artículo 141 de la Constitución actual, ahí parece un poco larga porque se están describiendo cuáles
son las circunstancias en las cuales se requiere el concepto previo del Consejo de Estado, esperando que cuando
se tenga la numeración de los respectivos artículos, pues se cambia por el número de los artículos como está hoy
en la Constitución, de manera que no se asusten por lo larga que parece la norma”.
25
Antecedentes del artículo 237. Asamblea Nacional Constituyente. 31 de agosto de 1996 Sesión Plenaria de
junio 15. Página 6. Folio 86.
“-Señor Presidente, usted quiere anotar que votamos la intervención del Consejo de Estado en estados
de excepción, cuando no hemos votado los estados de excepción, pero yo me abstuve simplemente para no
entorpecer el desarrollo.
-Bien.
-Punto de orden, punto de orden Presidente.
-Siga.
-Es que hay un caso parecido con los créditos extraordinarios, en caso de que… cuando discutamos las normas de
presupuesto convengamos que los créditos extraordinarios solamente los puede aprobar el Congreso, entonces
habría que quitar esta frase: salvo en los casos de crédito extraordinarios. Entonces para que se tome nota en la
comisión codificadora una vez que llegue la votación sobre normas presupuestales. Muchas gracias.
- OK.
-Punto de orden, señor Presidente.
-Siga, doctor Plazas.
-Es para decir que yo voté en contra de la creación de nuevos departamentos, es decir, me abstuve en el sentido
de que eso se aplazara cuando se defina lo de la territorialidad o de la zona, por supuesto estoy de acuerdo con
que si se mantienen los departamentos o tal, esta función continúe en cabeza del Consejo de Estado.
-Bueno.
-“…” se trataba era del aplazamiento.
-Yo he votado negativamente. Doctor Juan Carlos, numeral quinto.
319


codificadora su definición, la que finalmente optó por la versión más simple, sin un
verdadero debate de fondo sobre la utilidad o no de las referidas consultas.26

-El numeral quinto señor Presidente…
-Señor Presidente punto de orden.
-Siga doctor.
-Yo estoy de acuerdo con lo que dice el doctor Perry, porque parece que van a desaparecer los créditos adicionales,
además créditos extraordinarios no hay, lo que hay es créditos adicionales al presupuesto que son extraordinarios
y suplementales, yo le pido que se aplace por lo menos…
-Eso será oficio de la comisión codificadora que nos traerá una observación sobre ese particular sobre la segunda
vuelta”.
26
Antecedentes del artículo 237. Asamblea Nacional Constituyentes 31 de agosto de 1996 Sesión Plenaria. Julio
1 Página 5. Folio 106 -107-108-109-110.
“-Doctor Herrera.
-Gracias señor Presidente, algunos constituyentes hemos impugnado el artículo 247, que fue leído el texto de la
comisión codificadora, porque en el primer debate se aprobaron algunas facultades del Consejo de Estado que
no están consideradas en el articulado de la comisión codificadora y concretamente hace referencia en primer
lugar, en el numeral tercero, donde en la plenaria se aprobó el articulado que dice: actuar como cuerpo supremo
consultivo del Gobierno en asuntos de administración: debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos
casos que la Constitución y las leyes determinen, el articulado de la comisión codificadora, de la codificadora
dice: actuar como cuerpo consultivo del Gobierno en los casos que señale la Constitución y la ley: es decir, en
esa parte se suprime lo de, lo que ya estaba establecido en la actual Constitución, de que es un cuerpo supremo
consultivo del Gobierno en asuntos de administración. Entonces, por un lado ese aspecto de mantener esa
función consultiva para asuntos de administración, como lo trajo el articulado de la plenaria y por otro lado
tampoco se hace ninguna explicación de por qué se eliminan las otras facultades que van desde la petición de
un concepto previo, de que se debe oír previamente al Consejo cuando se trate del tránsito de tropas extranjeras
por el territorio nacional, de estación de tránsito, de buques, o de aeronaves extranjeras de guerra, en aguas o en
territorio, o en espacio aéreo de la Nación, el Gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado. Entonces,
simplemente sin perjuicio de que realmente no se trate de otra sustitutiva sino de que en este caso se mantenga
como, el numeral tercero como se ha dicho, y como se dice, en los casos de tránsito de tropas extranjeras por el
territorio nacional de estación o tránsito de buques o de aeronaves extranjeras de guerra en aguas o en territorio,
o en espacio aéreo de la nación, el Gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado porque en lo demás, en
estado de excepción, estado de emergencia económica y social, de créditos extraordinarios, y de decretos que
desarrollan facultades extraordinarias ya la plenaria tuvo oportunidad de pronunciarse. Es por eso que hemos
impugnado el artículo de la comisión codificadora.
-Señor Presidente un segundito.
-Nación, quiere decir que sometemos primero a votación el texto del primer debate.
-De la Plenaria.
-Correcto.
-Sí, quería explicarle al doctor Herrera, realmente yo comparto, totalmente, los planteamientos de él, pero en
la codificadora la mayoría estuvo de acuerdo en que era mejor dejar esas atribuciones a la ley, que si la plenaria
no se ha pronunciado en los casos específicos de la necesidad de consultar al Consejo de Estado en el estado
de sitio, estado de emergencia económica y social y con relación a los créditos extraordinarios, pues que era
necesario abolirlo de esta norma. Personalmente creo que es una garantía importante este concepto previo, y
ojalá la plenaria decidiera que se conserve este concepto previo en esos casos, además del de tránsito de tropas
extranjeras, que sí está en la norma específica del Congreso Nacional y del tránsito de buques y de aviones de
guerra por el territorio nacional.
(…)
-Yo le pido concepto a doña María Teresa para ver….
-Si los demás miembros de la Comisión Codificadora…
-Estamos modificando unos textos, suprimiendo textos, lo cual nos crea algún problema reglamentario.
-Señor Presidente, si los miembros de la comisión codificadora están de acuerdo y, pienso que de acuerdo con la
discusión que tuvimos si deben estarlo, podemos acoger el texto que propone el doctor Herrera, como numeral
tercero del texto de la comisión codificadora y procederlo a votar ahí, para que no se pierdan otros aspectos
menores de pura redacción puntual, que creo que son importantes de conservar en el texto de la codificadora.
-Vamos a…. El texto del primer debate, con dos supresiones que después las escribiríamos como, escribimos
el texto con las, con la comisión de las dos supresiones, los que se refieran a los estados de emergencia y los
dictámenes del Consejo de Estado, que no son obligatorios para el Gobierno, para poder proceder sin necesidad
de la demora consistente en copiar esa sustitutiva.
320


Cabe recordar que en la ponencia sobre la administración de justicia de la
constituyente María Teresa Garcés Lloreda27 al presentar las diferencias con la
Constitución de 1886 señalaba que: “Además de las funciones que tiene en la actual
Constitución se le atribuyen unas nuevas como son las de preparar y presentar
proyectos de actos reformatorios de la Constitución y de las leyes, actuar como
cuerpo consultivo del gobierno respecto de los decretos que desarrollan facultades
extraordinarias y para el tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional y la
estación y tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra en aguas o en territorio
o en espacio aéreo de la nación, así como para la creación de departamentos”.
De esas propuestas solo se aprobaron finalmente las de preparar y presentar proyectos
de actos reformatorios de la Constitución y de las leyes, y la de ser oído respecto del
tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional y la estación y tránsito de buques o
aeronaves extranjeros de guerra en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la Nación.
Quedó en el camino la enunciación en la Constitución de la función consultiva
respecto de los decretos que desarrollan facultades extraordinarias, así como las
funciones previstas anteriormente sobre estados de excepción, creación de nuevos
departamentos y créditos extraordinarios, sin que, reiteramos, conste en las actas un
debate concreto sobre ellas, aun en un tema tan útil como el del apoyo al gobierno
en el ejercicio de facultades extraordinarias, diferente al de señalar que en cada caso
podría establecerse por el legislador.
Pero sobre ese tema no quisiera hacer más comentarios pues será al señor
Presidente de nuestra Sala a quien corresponda avizorar el futuro.
Permítanme simplemente para terminar algunas reﬂexiones sobre este recorrido
por los textos constitucionales desde la perspectiva histórica y comparada.
Sin duda algunas líneas pueden identificarse y a título de ejemplo destaco las
siguientes.
En primer lugar el mantenimiento a través del tiempo del referente original del
Consejo de Estado francés del que esta misión es apenas una de las manifestaciones
que renuevan un largo y fructífero trasegar común.

-Señor Presidente en nombre de la codificadora me permito trasladar ese texto al texto de la codificadora, el
texto que menciona el doctor Herrera, creo que no hay ningún problema en que lo hagamos.
-Está como bien, entonces yo pregunto, lo vamos a votar el texto del primer debate del artículo que la codificadora
lleva el número 247, los que estén por la afirmativa sírvanse levantar la mano.
-Por la afirmativa del texto aprobado en primer debate.
-Con la modificación ¿no?
-Del primer debate. El texto del primer debate con las dos supresiones, la una referente a los estados de excepción
y la otra a la obligatoriedad de los dictámenes del Consejo de Estado que parece necesaria, los que estén por la
afirmativa.
-Por la afirmativa, uno, dos, tres… treinta y siete votos por la afirmativa.
-Ha sido aprobado, entonces…
-Que se suprimió por favor.
-Se suprimió exactamente, en el segundo parágrafo…
-Por qué no leemos todo el texto.
-… del tercero, en el segundo párrafo del tercer parágrafo, lo que dice: estados de excepción, estado de emergencia
económica y social de créditos extraordinarios, de decretos que desarrollen facultades extraordinarias y quedó:
en los casos de tránsito de tropas extranjeras y se suprime el tercer inciso, el tercer párrafo de ese inciso. Así
quedó aprobado”
27
Antecedentes del artículo 237. Gaceta Constitucional. Martes 16 de junio de 1991. Pág. 21.
321


Ya hemos referido al antecedente napoleónico, pero no es el único. La doble función
y la doble jurisdicción identifican la especificidad colombiana en América Latina, cuyo
éxito reposa fundamentalmente en la conjunción de la doble atribución –consultiva
y jurisdiccional–, común a la mayor parte de los países que han adoptado el modelo
francés28, pero que en América Latina tiene a Colombia como su único exponente.
Los tiempos guardan igualmente alguna similitud.
Ambos Consejos nacen fundamentalmente como consejeros del Gobierno. El
Consejo de Estado francés añade a esa función a partir de 1872 la de administrar
justicia en nombre del pueblo; lo que sucederá entre nosotros como hemos visto como
potencialidad en la Constitución de 1886 y de manera definitiva a partir de 1913.
Hoy ambas jurisdicciones se encuentran en proceso de modernización con
diferentes énfasis y aproximaciones, pero dentro de una problemática común. Así
el problema que hoy resuelve el Consejo de Estado francés con el Decreto de 6 de
marzo de 2008 que aclara el manejo simultáneo de las funciones consultivas y las
jurisdiccionales29 fue discutido y resuelto en Colombia en el año 1945 con la creación
de salas distintas30; al tiempo que buena parte de los problemas que la Comisión de
reforma se plantea hoy en Colombia ha encontrado respuesta en los años recientes
en Francia, como nos lo expuso de manera brillante esta mañana el señor consejero
Marc Durand Viel.
Con diferencias también, es clara la importancia que en Francia tiene la función
consultiva, la tarea de preparación de la legislación. Función que en Colombia si
bien se ha mantenido a lo largo de la historia y ha tenido importantes momentos31
no se ha desarrollado siempre con toda la potencialidad que ella tiene.
Contrariamente a Francia el número de casos en que se debe consultar al
Consejo de Estado es reducido, y contrariamente a lo que sucede en ese país, solo en

28
Como lo recordó el profesor Marcou en su conferencia, respondiendo a procesos históricos específicos pero
inspirados por el modelo francés, varios Consejos de Estado ejercen la doble función, en países como Bélgica,
Grecia, Italia, Países Bajos, pero también en Turquía, Líbano, Egipto y desde 1998, Argelia. Países de África
como Burkina Fasso, Gabón, Senegal, República Centroafricana. Modelo que igualmente seguía Tailandia de
1979 hasta 1999 o España hasta comienzos del siglo XX. Países que se contraponen a aquellos otros que cuentan
con tribunales administrativos puramente jurisdiccionales (Austria, Alemania, Luxemburgo, Portugal, México)
o con una competencia consultiva muy limitada (Finlandia, Suecia, Polonia). Al respecto ver igualmente Ángel
J. Sánchez Navarro. Derecho Constitucional Consejo de Estado, función consultiva y reforma constitucional.
Editorial Reus, S.A. Madrid 2007. Pág. 62.
29
Dicho decreto introduce en el Código de Justicia Administrativa un artículo R-122-21 según el cual «los
miembros del Consejo de Estado no pueden participar en el juzgamiento de asuntos dirigidos contra los
actos adoptados luego de concepto del Consejo de Estado, si ellos tomaron parte en la deliberación de ese
concepto”.
30
Fórmula que bien podría revisarse a partir de la solución que se ha encontrado en Francia en este punto, para
permitir así una mayor colaboración de la Sala de Consulta en tareas como la de la unificación de jurisprudencia
por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado.
31
A título simplemente de ejemplo cabe recordar las expresiones de Pombo y Guerra (op. cit. T. 4, Pág. 278) al
deplorar la supresión del Consejo de Estado en 1905 al señalar que: “Como colaborador del cuerpo legislativo, no
era menos excelsa la labor del Consejo de Estado, pues trabajando en el silencio y en el recogimiento, podía preparar
con grande acierto los proyectos de códigos y leyes generales, como preparó muchos, y que en el bullicio de las Cámaras
era imposible preparar con la calma debida" o más recientemente la activa participación de la Sala de Consulta
en la elaboración de los decretos que desarrollaron el artículo transitorio 20 de la Constitución o en el actual
proceso de reforma al Código Contencioso Administrativo.

322


contados casos se ha previsto en nuestra historia institucional la necesidad de que las
consultas deban tener carácter favorable.
Como regla general no hay obligación para el ejecutivo de seguir el dictamen del
Consejo, aun cuando sin duda la existencia de un concepto lleva a la Administración
a examinar con sumo cuidado el asunto y a tomarlo en cuenta.
Esta situación tal vez nos aproximaría de otro referente menos nítido que solo
en raras ocasiones se invoca pero que me parece pertinente señalar y que es el del
Consejo de Estado español aun cuando hoy este solo tenga funciones consultivas32.
En un célebre informe anual de esa institución se señalaba por su presidente
que “El Consejo de Estado español prefiere que sus dictámenes se acepten por el
peso de la razón y no por la fuerza de la ley; de ahí que los termine siempre con la
fórmula 'V.E., no obstante, resolverá', que recuerda el elegante recato con que daban
su responsum los jurisconsultos romanos”33.
Pues es sin duda la objetividad e independencia del Consejo el elemento
esencial que le permite mantener su “auctoritas”, que es donde radica toda su fuerza,
en España34 pero también en Francia como en Colombia.
Auctoritas y autonomía que en el caso del Consejo de Estado francés encuentra
respaldo adicional en los textos y en la jurisprudencia constitucional35 y que en nuestro
caso se reﬂeja hoy en la pertenencia del Consejo de Estado incluida obviamente la
Sala de Consulta a la rama judicial.
Otra constante en nuestras Constituciones hasta el año 1991 que cabe destacar
es la de la atribución al Consejo de Estado de la posibilidad de dar su concepto frente
a determinadas situaciones restrictivas de derechos y libertades, desde las consultas
en materia de pena de muerte del decreto orgánico de Bolívar del 27 de agosto
de 1828 hasta los conceptos previos en materia de retención (art 28) y estados de
excepción (arts. 121 y 122) del Acto Legislativo 1 de 1968. La Constitución de1991
estableció una serie de nuevos mecanismos de protección, haciendo énfasis en el
tema de derechos fundamentales, lo que no obsta para que se examine la pertinencia
en casos concretos de algún tipo de colaboración de la función consultiva.
Permítanme como última reﬂexión aludir a la importancia que ha tenido en
los demás países que cuentan con un Consejo de Estado la función de apoyo en
la expedición de textos normativos, dentro de la lógica de asegurar la coherencia
del ordenamiento jurídico y de prevenir el contencioso, así como su capacidad
propositiva a través de informes, estudios y proyectos. Nuestra Constitución del 86
señalaba la obligación de un informe anual. Revivirla tal vez sirva de oportunidad
para enriquecer nuestra función en el sentido indicado.

32
Originalmente la doble función le fue atribuida, pero la reforma de 1905 estableció que tendría solamente
funciones consultivas.
33
Memoria del año 1992 que el Consejo de Estado (español) eleva al Gobierno en cumplimiento de lo dispuesto
en el artículo 20.3 de la Ley Orgánica 3 de 1980. Madrid 1993. Pág. 89.
34
Para el caso español esta independencia ha sido destacada por el Tribunal Constitucional en la sentencia núm.
204/1992.
35
Ver Frank Moderne “Origen y evolución de la jurisdicción administrativa en Francia” en Libardo Rodriguez R.
op. cit. Pág. 35.
323


La evolución legal, orgánica y
funcional de la función consultiva
en el pasado reciente y las
propuestas para su fortalecimiento
Luis Fernando Álvarez Jaramillo
Presidente Sala de Consulta y Servicio Civil

I. Introducción
Con el propósito de analizar los orígenes y evolución histórico-constitucional del
Consejo de Estado de Colombia y específicamente de su función consultiva, incluso
tomando como punto de referencia el desarrollo de esta misma tarea en algunos
modelos del derecho comparado, y de establecer el marco de referencia necesario
para una reﬂexión sobre el futuro del Consejo de Estado como órgano supremo
consultivo del Gobierno, el presente escrito abordará la evolución orgánica y
funcional que desde el punto de vista de la legislación ha tenido esta función,
particularmente a partir del plebiscito de 1957, fecha que puede tomarse como
punto de quiebre en la concepción constitucional del tema, con especial énfasis
en los desarrollos legales posteriores a la reforma constitucional de 1968 y a la
Constitución Política colombiana de 1991.

II. Evolución
2.1 El Plebiscito de 1957: Como punto de partida para el análisis del futuro
institucional del Consejo de Estado y de su función consultiva, es menester
recordar que a través de la reforma constitucional aprobada por el denominado
plebiscito de 1957 (en realidad se trató de un referendo), el cuerpo electoral
aprueba los siguientes figuras constitucionales: La paridad política entre los dos
partidos tradicionales, la independencia total de la justicia del poder ejecutivo,
la elección de los consejeros por el sistema de cooptación y la estabilidad de
estos en sus cargos, haciéndolos vitalicios.
2.2 La Ley 19 de 1958: Se trata de uno de los primeros desarrollos legales de los
nuevos mandatos constitucionales. Respecto de la función consultiva en cabeza
del Consejo de Estado esa ley dispone: “Art. 9° Créase en el seno del Consejo de
324


Estado una sala consultiva especializada que se denominará “Sala de Servicio Civil”
a la cual deberán someterse los proyectos de ley o de decreto en materia de servicio
civil. Esta Sala rendirá su concepto sobre los proyectos que le sean presentados,
dentro del término y en las condiciones que determine el decreto reglamentario”.
2.3 El Decreto-ley 1153 de 1959 dispuso que la Sala de Servicio Civil estaría integrada
por los consejeros que en aquel entonces conformaban la denominada Sala de
Negocios Generales del mismo Consejo, es decir, por quienes integraban el pleno
del Consejo de Estado. Hay que observar que, más que una Sala de Consulta
autónoma, en realidad el propósito de esta ley, al desarrollar el principio de carrera
para la función pública contenido en el texto constitucional de 1957, fue establecer
un órgano asesor especial en materias relacionadas con el servicio civil.
2.4 El Decreto-ley 528 de 1964: A través de este decreto el Gobierno Nacional,
con fundamento en facultades extraordinarias otorgadas por la ley 27 de 1963,
expidió un conjunto de “normas sobre organización judicial y competencia”.
Respecto de la función consultiva del Consejo de Estado el artículo 22 del
precitado decreto dispuso que “la Sala de lo Contencioso Administrativo se
subdividirá en cuatro salas o secciones de cuatro consejeros cada una”. En el Art.
26 estableció que “la Sala de Consulta y Servicio Civil estará integrada por cuatro
Consejeros escogidos por el Gobierno, con sujeción a las normas sobre paridad
política, entre los consejeros que forman las cuatro salas o secciones en que se subdivide
la Sala de lo Contencioso Administrativo”. Asimismo en el artículo 27 ibídem dijo
que a los consejeros de la Sala de Consulta y Servicio Civil, como integrantes de la
Sala de Negocios Generales, se les compensará en la contenciosa los negocios que se
les repartieran en la de Consulta. Finalmente en el Art. 31describe las atribuciones
de la Sala de Consulta y Servicio Civil, así: “1ª. Ejercer las funciones consultivas que
al Consejo de Estado le asignan la Constitución y las leyes, con excepción de los casos
previstos en los artículos de la Constitución, 120 numerales 10 (dictamen previo para
aprobación de tratados en caso de receso de las Cámaras) y 11 ( en receso del Senado,
dictamen previo del Consejo de Estado para el tránsito de tropas extranjeras por el
territorio nacional); 121 (previa audiencia del Consejo de Estado para declarar el
estado de sitio); 212 (gasto imprescindible no incluido en el presupuesto), para los
cuales solo es competente el Consejo en pleno. 2ª. La revisión de contratos que celebre
el Gobierno Nacional en los casos previstos por las leyes. 3ª. Las señaladas al Consejo
de Estado en el ordinal 2° del artículo 141 de la Constitución Nacional (preparar
proyectos de ley y de códigos). 4ª. Las previstas en el artículo 9° de la ley 19 de 1958.
5ª. Decidir las cuestiones que se susciten entre la Nación y uno o más departamentos
o municipios, entre dos o más departamentos, o entre uno de estos y una intendencia
o comisaría o entre cualquiera de las entidades citadas y un establecimiento
público, o entre dos o más establecimientos o empresas públicas, sobre competencia
de facultades administrativas”. Sobre las funciones como Tribunal Supremo de
lo Contencioso Administrativo, dispuso en el artículo 20 que la jurisdicción
Contencioso-Administrativa estaba “instituida para deﬁnir los negocios
originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que
ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades…”
325


2.5 La Ley 50 de 1967: Afirmó en su artículo 1°: “El Consejo de Estado estará
integrado por 20 consejeros y se dividirá en dos salas: Sala de lo Contencioso
Administrativo y Sala de Consulta y Servicio Civil” esta última, de acuerdo
con el artículo 2° ibídem, “estará integrada por cuatro consejeros escogidos por el
gobierno, con sujeción a las normas de la paridad política, entre todos los consejeros
de Estado y sus miembros no tomarán parte en las funciones jurisdiccionales que
están atribuidas a la corporación”. La Sala debe rendir un informe de labores al
Presidente de la República en el mes de diciembre de cada año.
Hay que anotar que aunque en esta ley se quiso darle mayor entidad a la función
consultiva, al disponer de la existencia de una Sala de Consulta independiente de
la Sala Contenciosa, de todas maneras, como había sucedido en las disposiciones
de años anteriores, el legislador continuó estableciendo un nexo orgánico entre
ambas Salas, al disponer que los Consejeros de la Sala de Consulta se escogerían
entre los que hacían parte de la Contenciosa.
2.6 El Acto Legislativo n° 1 de 1968: Al modificar el artículo 141 de la Constitución
Política de 1886 estableció: “El Consejo de Estado es cuerpo supremo consultivo
del gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en
todos aquellos que la Constitución y las leyes determinen”.
En la reforma constitucional de 1968 queda en claro que las funciones
consultivas del Consejo de Estado se dividen en dos grupos.
i) Funciones consultivas de origen constitucional
ii) Funciones consultivas de carácter legal.
Ambas a su vez pueden ser obligatorias o facultativas.
iii) Las obligatorias son aquellas en que por Constitución o ley, el Gobierno antes
de adoptar una decisión debe oír al Consejo de Estado, teniendo en cuenta
que solo en el caso del artículo 212 de la Carta, el dictamen es vinculante, en
los demás casos por regla general sus conceptos no vinculan al gobierno.
iv) Las consultas facultativas se refieren a aquellos temas sobre los cuales el
Gobierno es libre de consultar o no al Consejo de Estado.
En síntesis, la Constitución Política de 1968 en materia de consultas dispuso lo
siguiente:
Consultas obligatorias:
Art. 28 en el denominado caso de retención.
Art. 121 para la declaratoria del Estado de Sitio
Art. 122 para la declaratoria del Estado de Emergencia Económica
Art. 212 cuando se requiera un gasto imprescindible estando en receso las cámaras
y no habiendo partida para ello, evento en el cual el gobierno puede abrir un crédito
extraordinario, “previo dictamen favorable del Consejo de Estado”.
Art. 120 N° 9 para permitir en caso de receso del Senado el paso de ejércitos
extranjeros por el territorio colombiano.
Art. 5° La creación de nuevos departamentos. “requiere declaración previa del
Consejo de Estado de que el proyecto satisface las condiciones exigidas en este artículo”.
Consultas facultativas :
Siguiendo los lineamientos señalados por el artículo 4° de la ley 50 de 1967:
326


Por Sala Plena las previstas en el artículo 141 de la Constitución Nacional
(artículo 48 A. L. N° 1 Reforma de 1968).
Por Sala de Consulta y Servicio Civil:
i) Consultas jurídicas de orden administrativo y de carácter general que le somete
el Gobierno, son consultas opcionales o facultativas que se presentan en el giro
ordinario de la administración, es una función de asesoría y orientación con
sentido técnico-jurídico
ii) Revisión de contratos en el orden nacional. Se trata de una labor ética
administrativa que busca fundamentalmente defender el erario y controlar el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades. El Dto. 150 de 1976 estableció
que por regla general esos contratos se entienden perfeccionados con la
ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la
ley. Es una función administrativa y no jurisdiccional.
iii) Preparación de proyectos de ley y de códigos que le sean encomendados por el
Gobierno Nacional. La Sala de Consulta redactó proyectos sobre áreas metropolitanas,
asociación de municipios, categorías de municipios, juntas administradoras locales,
planes de desarrollo. No incluye la redacción de proyectos de Actos Legislativos.
NOTA: La ley 35 de 1946 al desarrollar esta norma de la reforma de 1945
dispuso que los Consejeros, en estos casos, tendrían voz en los debates ante las
cámaras y las comisiones constitucionales permanentes
iv) Conceptos sobre cuestiones relativas al Servicio Civil. Carrera Administrativa
Nacional (art. 9° ley 19 de 1958).
v) Al concebir la función consultiva como un instrumento de garantía, el artículo 41
del decreto-ley 2400 de 1968 dispuso que los decretos correspondientes a la Carrera
Administrativa serían expedidos “previo concepto favorable del Consejo Superior
del Servicio Civil y de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado”.
Asimismo el decreto reglamentario1959 de 1973 artículos 19, 20 y 21 previó que
para la inclusión o exclusión de empleos en la carrera, antes de pronunciarse al
respecto, el Departamento Administrativo de Servicio Civil debía oír el concepto
de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, también se dispuso
por el artículo 255 que “el Gobierno por medio de decretos, oído el Consejo Superior
del Servicio Civil y previo concepto favorable del Consejo de Estado, Sala de Consulta
y Servicio Civil, adoptará el estatuto especial de cada cuerpo de funcionarios…”
vi) Rendir dictámenes al Gobierno para expedir decretos que llenen vacíos y desaten
contradicciones que se adviertan en materia electoral. El artículo 307 de la ley 85
de 1916: “El Gobierno dictará los decretos necesarios para la cumplida eﬁcacia de
esta ley, resolverá las consultas que se le hagan previo dictamen del Consejo de Estado,
llenará los vacíos y desatará las contradicciones que en aquellos se noten”.
vii) Para el ejercicio de las facultades extraordinarias de que puede ser investido el
Presidente de la República de conformidad con el artículo 76 numeral 12 de la
Constitución Política de 1886, pues en muchas oportunidades en la propia ley
de facultades se dispone que para el desarrollo de las mismas el Gobierno estará
asesorado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
viii) Las demás funciones que le sean atribuidas por la Constitución o la ley.
327


2.7 Decreto-ley 01 de 1984: Se ocupó de determinar el objeto de la Jurisdicción
de lo Contencioso-Administrativo (artículo 82) y su extensión (artículo 83
subrogado por el artículo 13 del decreto extraordinario 2304 de 1989).
Artículo 82: Objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo.
“La Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo está instituida para juzgar
las controversias originadas en actos y hechos administrativos en las entidades
públicas, y de las privadas que cumplan funciones públicas(…)”.
Artículo 83, subrogado por el D. E. 2304 de 1989. Extensión del control. “La
Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo juzga los actos administrativos, los
hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y
privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas
que ejerzan funciones administrativas de conformidad con este estatuto”. (La ley 80
de 1993 modificó la clasificación de contratos a que se refiere esta disposición).
2.8 Constitución Política de 1991
Respecto de la función consultiva del Consejo de Estado, la Carta Política
de 1991 dispone:
Artículo 237: Son atribuciones del Consejo de Estado
(…)
3°. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de
administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la
Constitución y las leyes determinen.
En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de
estación y tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en
territorio o en espacio aéreo de la nación, el Gobierno debe oír previamente al
Consejo de Estado.
4. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y
proyectos de ley”.
Ello significa que en comparación con las disposiciones que sobre la materia tenía
la Constitución Política de 1886, en especial el Acto Reformatorio de 1968, la nueva
Carta fue evidentemente lacónica en relación con el tema de la función consultiva.
Incluso puede decirse que de alguna manera la limita, por lo menos cuando reduce
casi en su totalidad los casos en los que opera la consulta constitucional obligatoria,
aunque abre la posibilidad de que este tipo de consultas sea consagrado por la ley.
2.9 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia 270 de 1996
También respecto de la función consultiva y específicamente sobre las
atribuciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, la ley estatutaria de la
administración de justicia dispone:
Artículo 38. DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. La Sala de
Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones.
1. Absolver las consultas jurídicas, generales o particulares, que le formule el
Gobierno nacional;
2. Preparar los proyectos de ley y de códigos que le encomiende el Gobierno Nacional. El
proyecto se entregará al Gobierno por conducto del Ministro o Directo Administrativo
correspondiente, para su presentación a consideración del Congreso;
328


3. Revisar los contratos y conceptuar sobre las cuestiones jurídicas relativas al
servicio civil, en los casos previstos por la ley;
4. Conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con empresas privadas
colombianas, escogidas por concurso público de méritos, en los casos especiales
autorizados por la ley, para efectuar el control fiscal de la gestión administrativa
nacional;
5. Verificar de conformidad con el Código Electoral, si cada candidato a la
Presidencia de la República reúne o no los requisitos constitucionales y expedir
la correspondiente certificación;
6. Ejercer las demás funciones que le prescriben la Constitución y la ley.
Es decir, la ley mantiene de manera genérica los aspectos fundamentales
que históricamente constituyen el núcleo de la función consultiva, aunque es
menester afirmar que en términos generales dicha función se mantiene como un
recurso facultativo para el Gobierno Nacional, pues no existe una disposición
estatutaria que consagre su obligatoriedad.
2.10 Casos especiales de consultas obligatorias
No obstante, dentro de esta evolución normativa acerca de las funciones
consultivas del Consejo de Estado y específicamente de las atribuciones de la Sala
de Consulta y Servicio Civil, es necesario agregar tres disposiciones que de alguna
manera consideran la existencia de consultas obligatorias y hasta cierto punto
vinculantes, así:
• Dispone el artículo 267 inciso 2° de la Constitución Política:
“Artículo 267 (…)
Dicho control (el fiscal) se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo,
autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas escogidas
por concurso de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. (…)”
La Sala de Consulta y Servicio Civil a través de la radicación N° 873 del 27
de noviembre de 1996 emitió “concepto favorable para la celebración de contratos
por parte de la Contraloría de Bogotá, con el fin de que organizaciones de carácter
civil legalmente constituidas y escogidas por concurso de mérito, ejerzan la función
de vigilancia de la gestión fiscal de las localidades del Distrito Capital”.
• La Ley 133 de 1994 por medio de la cual se regula el derecho constitucional
a la libertad religiosa y de cultos, autoriza en su artículo 15 al Estado
colombiano para celebrar convenios de derecho público interno o, en su caso,
tratados internacionales sobre cuestiones del culto, con entidades religiosas,
es decir, Iglesias, confesiones, denominaciones religiosas, sus federaciones y
confederaciones de ministros que tengan personería jurídica y ofrezcan garantía
de duración por su estatuto y número de miembros. Dispone la norma que
una vez concluida la negociación, los convenios de derecho público interno
deberán ser remitidos por el Ministro del Interior y de Justicia a la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para efectos de un control
previo de legalidad. Precisamente en cumplimiento de esta atribución la Sala
de Consulta y Servicio Civil a través del radicado 1049 de 28 de octubre de
329


1997 complementado el 18 de diciembre del mismo año, declaró “ajustado
a la legalidad el Convenio de derecho público interno celebrado entre el Estado
colombiano y algunas entidades religiosas cristianas no católicas”.
• La Ley 954 de 2005, en materia de conflictos de competencias administrativas,
adicionó el artículo 33 del CCA con el siguiente parágrafo: “Los conflictos de
competencias administrativas se resolverán de oficio, o por solicitud de la persona
interesada. La entidad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que
estime competente; si esta también se declara incompetente remitirá la actuación
a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Si dos entidades se
consideran competentes para conocer y definir un determinado asunto, remitirán
la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.(…)”

III. Aspectos por tener en cuenta en un proyecto de reforma
Respecto de la función consultiva y con fundamento en el recuento histórico
normativo señalado, el Consejo de Estado en el seminario interno de reflexión llevado
a cabo en el municipio de Paipa (Boyacá) en el mes de febrero de 2008, consideró de
importancia tener en cuenta las siguientes inquietudes e interrogantes:
“Interrogantes planteados: ¿Se debe redefinir el alcance de la función consultiva y
asignar nuevas competencias a la Sala de Consulta y Servicio Civil, en desarrollo del
artículo 237 numeral 3º de la Constitución?
¿Debe revisarse la denominación “Servicio Civil”? ¿Cuál es su objeto?
¿Es viable, al revisar las funciones de la Sala, distinguir entre proyectos, estudios y
conceptos?
¿Es viable que en algunas actuaciones administrativas (licitaciones para contratos
de infraestructura, grandes suministros, etc.), los licitantes, el ministerio público, o la
Contraloría, puedan pedir un concepto a la Sala sobre las objeciones a las evaluaciones
realizadas por la entidad?
En caso de acogerse el concepto por la entidad, ¿es viable consagrar que no se podrá
acudir ante la jurisdicción por la misma causa?
¿Este mecanismo podría utilizarse en otro tipo de conflictos entre los particulares y
la administración?
¿La función consultiva debe ser solo para aspectos generales o debe ampliarse a casos
particulares?
¿Los conceptos pueden tener fuerza vinculante? ¿En qué casos?
¿Vale la pena mantener el principio de reserva?
¿Habrá algunos proyectos, estudios o conceptos que por la naturaleza del asunto
deben ser públicos, independientemente de la opinión del Gobierno?
¿Vale la pena mantener la separación entre la función consultiva y la contenciosa?
¿Si la consulta se limita a asuntos generales de importancia nacional, no podría
hacerse como en épocas pasadas, en que se asignaba esa función a magistrados de la
Sala Contenciosa, disminuyendo su reparto?” (Función Consultiva- tomado del
documento Paipa, versión 30 de abril de 2008).
330


Para contestar estas y otras preguntas, con el fin de considerar la posibilidad de
introducir modificaciones a la función consultiva, se recordó que Constitucionalmente
era importante conservar y consolidar dicha función consultiva del Consejo de
Estado, que se debía fortalecer la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero que no debía
atribuírsele funciones administrativas ni judiciales, ni otorgarles a los conceptos el
carácter de vinculantes. Se concluyó que es necesario analizar los casos en los cuales
puede ser obligatoria la consulta, pero el proyecto, estudio o concepto debe seguir
siendo no vinculante (proyectos de decretos legislativos, decretos, tratados, reformas
a la Constitución, elaboración de códigos).
Se recordó que el motivo por el cual se suprimió la revisión formal de los
contratos estatales por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado consistió en que daba origen a una especie de coadministración, restándole
agilidad a la administración en la celebración de sus contratos. Además, daba lugar
a que una vez demandado el contrato, se pusiera en tela de juicio la neutralidad del
Consejo de Estado para fallar, dado que existía un concepto previo de la misma
jurisdicción avalando el contrato demandado.
Además la Comisión de Reforma ha considerado que no es pertinente limitar
las consultas a los asuntos de carácter general. La función consultiva, tal como está
planteada hoy en día, es una herramienta muy importante para el ejercicio de la
función administrativa encargada al Ejecutivo, pero hay que evitar que los aspectos
particulares y casuísticos primen sobre los generales, como sucede actualmente en
muchos casos.
Precisamente, en tratándose de asuntos particulares o que no tengan suficiente
urgencia o trascendencia, podría consagrarse, como en Argentina, un órgano
u oficina especializada que con carácter consultivo absuelva las solicitudes de
concepto que formulen los órganos de la administración. En ocasiones dicho papel
se le ha querido asignar o lo ha asumido la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República y en algunos casos el Ministerio del Interior.
De los interrogantes planteados y conforme a lo expuesto, el presente estudio
considera que para fortalecer la función consultiva, dentro del actual marco constitucional,
es necesario reﬂexionar fundamentalmente sobre los siguientes aspectos:
a) Sería importante diferenciar entre estudios, proyectos y consultas
propiamente dichas.
b) Debe definirse si la función consultiva puede cumplir un papel preventivo
con respecto a la vía judicial.
c) Debe analizarse la posibilidad de que la Sala de Consulta y Servicio Civil
presente un informe anual al Gobierno Nacional, con descripción y
evaluación de los principales temas y problemas sometidos a su consideración,
así como sobre sus efectos sobre la actuación de la administración, con
la posibilidad de preparar o asumir estudios que contengan propuestas
normativas tendientes a solucionar de manera definitiva los problemas
sobre los cuales se ha conceptuado.
d) Estudiar la posibilidad de que el Gobierno Nacional deba consultar
previamente al Consejo de Estado, cuando pretenda presentar proyectos
331


de ley sobre materias que afecten lo derechos fundamentales o se relacionen
con la organización y funcionamiento de la administración. También debe
evaluarse, si este mismo procedimiento debe agotarse para la expedición de
decretos legislativos, decretos extraordinarios y reglamentos relacionados
con las mismas materias.
e) Debe plantearse si las respuestas a las consultas, estudios y proyectos que
se someten a consideración del Consejo de Estado deben ser públicas, o si
debe mantenerse el principio de reserva legal para todas ellas o para algunas,
definiendo con claridad los casos y el término de la reserva.
f ) Finalmente, es necesario reﬂexionar sobre la iniciativa para la presentación
de consultas. De acuerdo con las normas vigentes solo el Gobierno Nacional,
a través de los Ministros y Jefes de Departamentos Administrativos,
puede formular las consultas. Habría que preguntarse si sería conveniente
extender dicha iniciativa a otras entidades u órganos, por ejemplo, a los
departamentos a través de sus Gobernadores.

332


La función consultiva
en la perspectiva del gobierno
Edmundo del Castillo Restrepo
Secretario JurÍdico Presidencia de la República

En la práctica existen muchos aspectos relevantes para plantear como reﬂexión, a la
ahora de pensar en la gran reforma que se viene adelantando del Código Contencioso
Administrativo, trabajo que el Consejo de Estado y el Gobierno Nacional, han
venido liderando durante todo este año. Si bien algunas de las reformas que se
planten, posiblemente, no pueden ser objeto de concretarse vía reforma del Código,
es importante que el análisis se haga de forma integral, buscar después la concreción
de los medios legales que permitan una reforma sistemática y exhaustiva.
En relación con algunos de los temas particulares que se han tratado en el día
de hoy, y que hemos podido conversar en días pasados con los miembros de la Sala
de Consulta y Servicio Civil, concretamente sobre a lo que se ha referido el Dr.
Luis Fernando Álvarez y el Dr. William Zambrano, básicamente quisiera plantear
algunas reﬂexiones:

1. La obligatoriedad o no de efectuar la consulta
Personalmente considero que, en principio, es conveniente mantener el esquema actual,
esto es, que salvo los casos en que la ley y la Constitución establezcan la formulación de
las consultas, estas deben ser una potestad del Gobierno Nacional.
Como se ha referido hoy, el Gobierno Nacional solo se encuentra obligado a
consultar a la Sala de Consulta y Servicio Civil en tres casos, a saber:
(i) En receso del Senado, la autorización que debe dar el Gobierno, previo
concepto del Consejo de Estado, al tránsito de tropas extranjeras por el territorio
nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en
aguas o en territorio o en espacio aéreo1.
(ii) El curioso artículo de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
al que también hizo referencia el Dr. Luis Fernando Álvarez, y que plantea la
atribución de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de
conceptuar sobre los contratos que el Gobierno Nacional proyecte celebrar con
empresas privadas colombianas, escogidas por concurso público de méritos, en los

1
Numeral 3 del artículo 237 y numeral 7 del artículo 189 de la Constitución Política.
333


casos especiales autorizados por la ley, para efectuar el control fiscal de la gestión
administrativa nacional2.
(iii) Lo dispuesto en la Ley 133 de 1994 y el Decreto 782 de 1995, en virtud
de lo cual la Sala debe efectuar un control previo de legalidad, de los convenios de
derecho público que el Gobierno vaya a suscribir con una entidad religiosa.
He dicho que considero que la consulta debe ser potestativa por una razón,
y es que finalmente el tema objeto de consulta es tan difícil de encuadrar en un
aspecto puntual tipo materia, que el día en que volvamos vinculante, por ejemplo,
el tema relacionado con derechos fundamentales como hacía referencia el Dr. Luis
Fernando Álvarez, el tema termina siendo un tema absoluto.
Sin embargo, considero que este no es el momento ni el espacio para discutir si
los aspectos que contiene, por ejemplo, un proyecto de ley o un proyecto de decreto
que involucran temas de derechos fundamentales, que además de tocar temas propios,
que a su vez serán objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, termina
poniéndole cargas adicionales a la administración pública, como es determinar si la
materia regulada incluye o no la materia que sería objeto de concepto previo por parte
de la Sala de Consulta y Servicio Civil. En la mayoría de los casos, la línea divisoria es
muy sutil, y por lo tanto, no es fácil determinarlo. Pienso por ejemplo en un decreto que
regule aspectos sobre el Plan Obligatorio de Salud –POS, pues esa reglamentación, aun
cuando su contenido sea puramente procedimental, que además no sobra mencionar,
son los aspectos más comunes que diariamente se reglamentan, en la práctica, lo que
busca es atender necesidades básicas que están ligadas con la satisfacción de derechos
fundamentales. Personalmente pienso que en la medida en que se deje potestativa
y abierta la facultad al Gobierno para hacer las consultas, eso permite darle mucha
claridad al tema, en la materia que estamos tratando.
Por otro lado, creo que hay unos casos que terminan siendo un poco casuísticos
pero que me parece que son importantes mencionar. En estos días hemos discutido este
tema con unos abogados de gran trayectoria, y dadas las recientes restricciones que ha
planteado la Corte Constitucional en relación con la posibilidad de que el Ejecutivo
efectúe compilaciones normativas, aunque la ley lo ha autorizado, como sucedió
recientemente con el Estatuto de Contratación Pública, me parece que el Consejo de
Estado podría cumplir un papel importante en materia de compilación normativa.
Como ente de la Rama Judicial que es, y dado que el Legislativo no se va
a ocupar ni tiene tiempo, ni considero que sea la entidad más idónea para hacer
compilaciones normativas con un gran nivel de detalle, creo que ese trabajo podía
ser muy importante en todas las materias en donde tenemos una serie de normas
dispersas. El Consejo de Estado otorga garantía de seriedad y de imparcialidad en la
compilación y a través de esta Sala podría cumplir un papel importante.
Lo mismo sucede con el inciso final del artículo 158 de la Constitución Política
que establece que la ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo
texto que incorpore las modificaciones aprobadas, lo cual en la práctica no se está
cumpliendo. Este papel de compilación es bastante importante. Creo que hay un

2
Numeral 4 del artículo 38.
334


trabajo adicional para efectuar desde el punto de vista académico, pero, por sobre
todo, como garante que la compilación sea, fiel reﬂejo de las normas que actualmente
están vigentes.
Este tema de la obligatoriedad de la consulta, pienso que es solo una parte de
la problemática, pues la otra es que tan vinculante termina siendo el concepto que
emita el Consejo de Estado, por lo cual abordamos el segundo tema planteado en
este conversatorio.

2. El concepto del Consejo de Estado
no es vinculante para el Gobierno
Este tema considero está íntimamente ligado con la reserva, y como preámbulo
vale la pena reﬂexionar sobre algunas experiencias pasadas. Recuerdo hace unos
años, aproximadamente en el año 1990, mucho tiempo antes de ingresar a la
Secretaría Jurídica, en una entidad estatal se trató en un Comité de Conciliación
un tema relacionado con iniciar o no una acción de repetición por culpa grave o
por dolo de un funcionario público que decidió hacer una consulta al Consejo
de Estado. La entidad tenía una problemática relacionada con un trabajador
que pertenecía a un régimen especial, de esos múltiples regímenes laborales que
existen en Colombia, y ante un cúmulo de opiniones disímiles de los abogados,
respecto si se podía declararlo insubsistente, decidió formularle la consulta
al Consejo de Estado, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil. En esa
oportunidad el Consejo de Estado, después del análisis puntual, consideró que el
funcionario no podía ser declarado insubsistente por cuanto era una mujer que se
encontraba en estado de gravidez. En principio se guardó la reserva del caso, pero
la administración, a pesar de lo resuelto por el Consejo de Estado, procedió hacer
a la destitución. Tiempo después fue un concepto que todo el mundo conoció,
y cuando se perdió el proceso judicial, en el cual la autoridad judicial aplicó la
tesis que había concluido el Consejo de Estado, obviamente hubo que reintegrar a
la servidora pública. Evidentemente, esta situación generó una indemnización, la
acción de repetición, y la conclusión del Comité de Conciliación, en su momento,
fue por lo menos que hubo una culpa grave del funcionario que hace una consulta,
solicita una ayuda, le dicen que no lo puede hacer y lo hace, a sabiendas de que
había expresamente solicitado concepto para ese caso, y que la conclusión era lo
contrario a lo que estaba realizando.
Considero que cuando uno analiza este caso ilustrativo, que se repite mucho,
si bien es claro que los conceptos actualmente no son vinculantes, en la práctica,
algunos por lo menos terminan siéndolo, y ahí es cuando es muy difícil determinar
el límite de cuándo un concepto del Consejo de Estado termina siendo vinculante
o no, o como dice el Dr. Luis Fernando Álvarez, en un reciente artículo que publicó
en la revista Ámbito Jurídico, en el cual menciona que si bien no existe norma jurídica
que imponga su obligatoriedad, sí podría decirse que existe una disciplina jurídico-
política, que establece que si se solicitó el concepto, es para seguirlo.
335


En el tiempo que nos queda por estudiar y trabajar en el tema de reforma habrá
que pensar no solo ese tema, que en el ejemplo que les pongo me parece que era
obvio que terminaba siendo vinculante, así la norma expresamente diga que no lo
era, porque justamente fue una consulta adecuada a un tema particular, discusión
que deberá realizarse en forma conjunta con el tema de la reserva, que se abordará a
continuación.

3. Reserva del concepto
Como se ha expresado en este conversatorio, al tenor de lo dispuesto en el Código
Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por la Sala, cuando actúe
como cuerpo consultivo del Gobierno, son reservados por un término de 4 años, y
solo el Gobierno puede darlo a conocer o autorizar su publicación, cuando lo estime
conveniente3.
Personalmente, la reserva así planteada me genera muchos interrogantes. Salvo
que se trate de: (i) asuntos de interés nacional, (ii) de documentos que estén sometidos
a reserva, (iii) o temas que tengan que ver con defensa o seguridad nacional, que ya
por razones obvias, deberían gozar del privilegio de la reserva, considero que hay
propuestas interesantes que se han planteado en este conversatorio, como sería que
los conceptos deberían ser públicos.
En relación con este tema, básicamente, no tengo una posición muy definida.
Hay algunos casos que ya han mantenido unas reservas materia de algunos conceptos,
como fue el tema de la Flota Mercante Grancolombiana. En su momento, la Sala
de Consulta y Servicio Civil conceptuó que le correspondía al Gobierno asumir
un tema pensional, lo cual se abstuvo de hacer el Gobierno Nacional, a pesar de
lo dispuesto en el concepto, y posteriormente la jurisdicción al fallar dijo que no
le correspondía al Estado asumir esa carga pensional. Con la reserva del concepto
no se filtró la posición inicial del Consejo de Estado y representó grandes ahorros
económicos para el Gobierno Nacional.
Sin embargo, reitero la importancia de definir este tema de la reserva. A priori
la propuesta que yo tendría, a menos que me llene de razones distintas, sería casi
la de mantener los conceptos abiertos. Me parecería bastante interesante que si se
consulta, se puedan conocer los resultados, sopesando los límites que se deberían
imponer para mantener la reserva en casos excepcionales.

4. Ampliar los sujetos que pueden consultar
Como se ha mencionado, hoy en día, solo el Gobierno, entendido este como la
Presidencia de la República, los Ministerios y los Departamentos Administrativos,

3
Artículo 110 del Código Contencioso Administrativo.

336


pueden presentar consultas al Consejo de Estado4, a través de un filtro que hace la
Secretaría Jurídica.
Hoy se ha propuesto ampliar los sujetos que puedan hacer las consultas,
propuesta que considero se debe sopesar.
Conozco que en derecho comparado existe la posibilidad en algunos países, que
por ejemplo, entes equivalentes a nuestros departamentos o nuestras gobernaciones,
formulen consultas. Pienso que es un tema que debe examinarse con detalle, por
cuanto el hecho de tener esta facultad tan íntimamente ligada a determinados entes,
como actualmente está, en cierta manera otorga una garantía de no permitir que
se abuse de la figura del concepto. No quisiera pensar si se amplía esta facultad a
las alcaldías, municipios, distritos, etc. Muy seguramente el Consejo de Estado va a
terminar haciendo las veces del jefe de las oficinas jurídicas y de licitaciones, pues las
entidades van a querer consultar su día a día. Pienso en el momento de resolver un
tema de adjudicación de una licitación de una consulta y que además goza de alguna
reserva.
Considero que esa no es la finalidad de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Me
parece que hoy en día, como se encuentra planteado el tema, existe un filtro importante,
que evita que la situación antes descrita se presente. Asi mismo, se resalta la importancia
de que el tema sea analizado integralmente, pues por una parte se empiezan a mezclar
unos temas y abrir otros sujetos. Todo tiene que ir de de la mano de una armonía
respecto del tema de reserva y del tema de la vinculación del concepto.
Para no hacer más extenso el tema, y finalizar el aspecto de la eventual ampliación
de los sujetos que pueden efectuar consultas, pienso que no hay que pensar en ampliar
esta facultad otra Rama del Poder Público; me parece ampliamente inconveniente
pensar, por ejemplo, que el Congreso de la República tuviera esta facultad, lo cual,
en mi sentir, mandaría un mensaje automático de eventuales conﬂictos políticos
adicionales a los que muchas veces ya tiene el Congreso de la República y la Rama
Ejecutiva del poder público, por ejemplo frente a proyectos de ley etc., para hacer
valer conceptos del Consejo de Estado cuando convenga. Considero más adecuado
conservar el esquema actual, sin permitir que otra rama distinta de la ejecutiva realice
consultas, y preservar la calidad del Consejo de Estado como órgano consultivo
exclusivo del Gobierno Nacional, como desde su génesis se contempló.

5. Diferenciar consultas, estudios y proyectos
Por último, y en relación con el punto que el Dr. Luis Fernando desarrolló de
diferenciar consultas, estudios y proyectos, y las facultades de la Sala de Consulta
y Servicio Civil, en cada una de ellas, valdría la pena pensar en la posibilidad de
efectuar tales diferencias e incorporar, junto con la posibilidad actual que tiene el
Consejo de Estado de preparar proyectos de ley y de códigos que le encomiende el

4
Numeral 2 del artículo 98 del CCA y el artículo 115 de la Constitución Política.
337


Gobierno Nacional5, la facultad de la cual goza esta Corporación, en algunos países,
como España y Francia, de elaborar estudios puntuales y exhaustivos, a solicitud del
Gobierno.
Soy un convencido de que son muchas las bondades que en materia de consultas
ha tenido, a través del tiempo, la Rama Ejecutiva del Poder Público de Colombia;
considero que valorando y aprendiendo de las experiencias, tanto positivas como
negativas, vale la pena fortalecer la Sala de Consulta y Servicio Civil, y para
implementar este fortalecimiento mi reﬂexión final sería en pensar en la forma de
agilizar el tema de que los conceptos se vuelvan vinculantes, con la definición del
tema de mantener o no su reserva.
Por ahora, estas son algunas reﬂexiones preliminares que sobre el tema he podido
realizar estos días, y por lo demás, les agradezco mucho la oportunidad de participar en
este evento.

5
Numeral 3 del artículo 98 del CCA.
338

Funcion consultiva

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