La reforma laboral de 2012 y los Expedientes de Regulación de Empleo. Estudio de 50 sentencias dictadas por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (27 julio 2012 – 16 de diciembre 2013).

La reforma laboral de 2012 y los procedimientos de despidos colectivos,
suspensiones de contratos y reducción de jornada. Estudio de 50 sentencias
dictadas por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, del 27 de julio de 2012 al
16 de diciembre de 2013.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
31 de diciembre de 2013.
Textos publicados en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
INTRODUCCIÓN.
Recojo en esta entrada del blog, con ligeras modificaciones, los comentarios que he ido
publicando, y por el orden que lo han sido, a 50 sentencias dictadas por la Sala de lo
Social de la Audiencia Nacional en materia de procedimientos de despidos colectivos,
suspensiones contractuales y reducción de jornada, tras la reforma laboral operada por
el Real Decreto-Ley 3/2012 y posteriormente por la Ley 3/2012, desde la primera
sentencia de 27 de julio de 2012 hasta la última que he tenido oportunidad de estudiar,
de fecha 16 de diciembre de 2013. Espero y deseo que el documento sea de utilidad para
todas las personas interesadas en la materia.
Buena lectura.
1. Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de julio de 2.012.
La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de julio, connúmero de
recurso 127/2012, versa sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la parte
demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla en
centros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en
un período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en la
demanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal la
inadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y
objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1
de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET, y en
concreto al siguiente párrafo del apartado 1: “Para el cómputo del número de
extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán
en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por
iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del
trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su
número sea, al menos, de cinco”. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de la
doctrina del otros TSJ, la AN afirma que “parece evidente que los despidos por causas
objetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la
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doctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia
se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial”.
Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en el
período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo
reconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena parte
de los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial no altera en
modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto el
distinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que la
acción para impugnar el despido colectivo “corresponde únicamente a los representantes
legales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron los
umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo”.
Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza una
interpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1
de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) para
desestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo
222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliado
sus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidades
exigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo “no puede accionarse por los
trabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales o
sindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener una
sentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo”.
2. Sentencia de la AN de 26 de julio de 2.012.
La sentencia de la Sala de lo Social de la AN es de 26 de julio y número derecurso
124/2012, resulta de especial interés por la doctrina sentada por el tribunal en un
conflicto en el que intervienen empresas afectadas por concurso junto con otras que no
lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correcta delimitación de
aquello que es un grupo de empresas a efectos laborales son también materias
abordadas, destacando en el litigio el conflicto suscitado sobre las presuntas actuaciones
fraudulentas de las empresas y las presiones a los negociadores de la parte trabajadora,
presunciones que acaban convirtiéndose en realidad tras el examen de los hechos
probados.
A) Detengámonos en aquellos contenidos de los hechos probados de mayor interés. En
primer lugar, la presentación de ERE el mismo día por tres empresas de un grupo; en
segundo término la celebración del período de consultas de forma conjunta con las tres
empresas pero levantándose actas diferenciadas de las reuniones para cada una de ellas;
en tercer lugar, la falta de información legalmente exigida a la empresa por el art. 51 de
la LET y el RD 801/2011, corregida parcialmente ante la advertencia realizada por la
autoridad laboral sobre la falta de fijación de los criterios de selección de los
trabajadores afectados, respondiendo por parte empresarial que el criterio era “su
adscripción a los centros de trabajo que se pretendía cerrar”; en cuarto lugar, la solicitud
de concurso presentada por otras empresas del grupo y la declaración del juzgado
mercantil de concurso de acreedores cinco días después de la presentación de la
demanda laboral en la que se solicitaba la nulidad de los ERES; en quinto lugar, que los
trabajadores afectados por el ERE no habían percibido los salarios de los tres meses
anteriores a la presentación de la demanda, mientras que sí los habían percibido los
restantes trabajadores; en sexto lugar, la inclusión (la empresa afirmó que se había
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tratado de un error) de representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores con
contrato a extinguir, aunque dicha afectación desapareció durante el período de
consultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadas
al pago de la indemnización legalmente fijada y a cargo del Fondo de Garantía Salarial
(FOGASA); en fin, en último lugar a los efectos de mi explicación, la inclusión entre
los trabajadores despedidos (en sentido contrario a lo afirmado por las empresas a la
autoridad laboral) de quienes no trabajaban en centros que se pretendían cerrar
“trasladándose los trabajadores de los mismos a los centros de los que procedían los
trabajadores incluidos efectivamente”.
Destaco que varios de los hechos probados se tienen como tales por la Sala a partir del
informe de la Inspección de Trabajo, informe que como ya he expuesto en otras
entradas está adquiriendo una importancia mucho mayor de la que inicialmente pudo
pensarse por el legislador y que está obligando a las empresas, dicho sea
incidentalmente, a preparar cada vez mejor bien la documentación que debe entregarse a
la representación del personal y que después deberá poner a disposición de la
Inspección de Trabajo, y también de la autoridad judicial si hubiera demanda contra el
ERE.
B) A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especial
interés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetencia
de jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que la
parte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales y
que por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de la
Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de de 6 de juliode 2011, del que fue ponente
Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Para la Sala, se trata de resolver “si la Ley concursal
encomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimiento
exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, con
anterioridad a la declaración del concurso”. Ya adelanto que la respuesta es favorable a
la tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Sala
de Conflictosdel TS, de 28 de septiembre de 2011, y mismo ponente, en la que se
sustenta que “La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la
demanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuesto
antes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte,
se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra
sociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo
empresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o
procesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. de
la competencia para conocer de la demanda interpuesta por …”.
Del primer Auto del TS, y por el especial interés que tiene para la resolución del
conflicto ahora analizado, destaco aquellos razonamientos que me parecen más
relevantes:
“…Como regla, el Juez Mercantil carece de competencia para conocer tanto de las
demandas contra despidos individuales efectuados por el empleador, como de las
demandas de resolución de los contratos de trabajo individuales a iniciativa de los
trabajadores, con independencia de que se interpongan antes o después de que el
empleador sea declarado en concurso.
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“… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos deriva
que, a tenor del artículo 64.10 de la LC, el Juez Mercantil excepcionalmente es
competente para conocer las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo
que, a los efectos de su tramitación, tendrán la consideración de extinciones de carácter
colectivo siempre que reúnan los siguientes requisitos acumulativos:
1) Haberse interpuesto con posterioridad a la declaración de concurso, siendo
irrelevante la fecha de admisión a trámite del mismo (en este sentido, auto 12/2010, de
24 de junio, dictado en el conflicto de competencia 29/2009).
2) Dirigirse contra el concursado, ya que de dirigirse contra un "grupo empresarial"
generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en
situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007),
posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto
3/2007), la demanda " sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el
(objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal "….
“… La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda se ha
dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no
declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, y
contra dos personas físicas vinculadas a dichas sociedades, sin que se haya apreciado
por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución de la
competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo
y de reclamación de … interpuesta por don … al Juzgado de lo Social número …. de
….”.
C) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos
8.2. y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo precepto
citado se indica que “si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitación
un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez
del concurso”. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que el
requisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en las
extinciones colectivas “es que la empresa haya sido declarada en situación de
concurso”, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de la
presentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidos
colectivos anteriores “corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso”.
De paso, la Sala “aprovecha” la reforma laboral para reforzar sus competencias, y
limitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidos
colectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREs
presentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por la
misma en la fecha de declaración del concurso, “lo que no sucede aquí, puesto que la
nueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorización
administrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por el
empresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar”.
D) Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de “juicio declarativo” que tiene
la impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, para
confirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso,
acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto ha
hecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho precepto
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dispone que “los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en
tramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose ante
el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia”.
Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez del
concurso puede autorizar o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración de
nulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por los
tribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, “puesto que la nulidad
del despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concurso
resuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC”.
E) En los restantes fundamentos de derecho se abordan las restantes alegaciones de la
parte demandante. Destaco el cuidado y riguroso análisis que hace la Sala, una vez más,
de los conceptos de grupo de empresa a efectos mercantil y laboral, y de sus diferencias
(la parte demandada aceptó que era un grupo de empresas mercantil pero no laboral), y
tras el estudio del caso, y reiterando doctrina de anteriores sentencias de la Sala y
también de la del TSJ de Cataluña, concluye que sí se dan los requisitos pedidos por la
jurisprudencia del TS para afirmar la existencia de un grupo de empresas laboral ya que
el grupo actúa en régimen de caja única, desarrolla la totalidad de la actividad
administrativa de todas las empresas, “incluyendo el abono de los salarios de los
trabajadores”, y prestan servicios de forma indistinta para las empresas los trabajadores
del grupo; en fin, y ya lo he explicado antes y ahora lo destaca la Sala, “es revelador que
en las negociaciones del período de consultas se negociara conjuntamente por todas las
empresas, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, aunque se intentara generar
más confusión, si cabe, mediante la formalización de actas diferenciadas, que no
acreditan la realidad de lo sucedido”.
Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre la
documentación a entregar a la representación de la parte trabajadora para que el período
de consultas pueda desarrollarse de forma eficaz (el “efecto útil”, en terminología del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al no haberse aportado las cuentas del grupo
no se respetó lo dispuesto en el art. 51.2 de LET. Igualmente, la empresa incumple la
buena fe contractual al incluir en el expediente, inicialmente, a los representantes de los
trabajadores, y a los trabajadores a quienes no había abonado sus salarios en los tres
meses anteriores, constituyendo una medida de presión que vicia para la Sala, con buen
criterio a mi parecer, todo el período de consultas y el correcto y ordenado desarrollo
del mismo, “ya que el impago selectivo de salarios constituye un trato peyorativo, que
no podía tener más finalidad que forzar la conformidad de los representantes de los
trabajadores, presionados por el impago de salarios a sus compañeros”. La parte
demandada, además, no probó que ese impago se debiera a un error.
La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados también
vulneró la normativa estatal y la Directiva europea de 1998, así como la interpretación
que de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE respecto a la
importancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes.
La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, y
menos cuando no se aplica en la práctica, “quebrándose nuevamente los principios de la
buena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente
otro”.
3. Sentencia de la AN de 28 de septiembre de 2.012.
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La Sentencia nº 0106/2012 se dicta el 28 de septiembre por la AN, y versa sobre la
demanda interpuesta por el Comité Intercentros de un grupo empresarial, la Federación
de Industrias Afines de UGT y la Federación de Industria de CC OO. En el antecedente
de hecho cuarto se recogen los puntos que fueron objeto de litigio. Destaco los que,
obviamente a mi subjetivo parecer, son las más relevantes para la fundamentación
jurídica que posteriormente realizará la Sala.
A) Los recurrentes habían solicitado la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia de
los despidos colectivos efectuados por el grupo demandado. Alegaron fraude de ley por
parte empresarial, por haberse presentado el ERE en el ámbito estatal después de su
rechazo en una Comunidad Autónoma, la canaria, de un ERE que afectaba sólo a
trabajadores de dicho territorio; argumentaron vulneración de la normativa sobre
derecho de información en el trámite procedimental de consultas, en cuanto que “no se
les había proporcionado información durante el período de consultas sobre los criterios
de selección de los trabajadores afectados”, y que no se había informado debidamente
por la empresa a los trabajadores de los centros de trabajo afectados por el ERE en los
que no había representantes, que su representación podía estar a cargo de una comisión
designada por los propios trabajadores o por representantes sindicales (en el hecho
probado segundo la Sala manifiesta, con relación a la actuación de la parte demandada,
que “ni en la nota informativa ni en las instrucciones del procedimiento electoral, ni en
el modelo del acta para la asamblea, consta mención alguna a la posibilidad de designar
una comisión ad hoc de composición sindical”.
B) El núcleo más destacado del debate jurídico, y al que la sentencia dedica mayor
atención, versa sobre la posibilidad de que un grupo de empresas pueda instar un
despido colectivo, defendiendo los sindicatos recurrentes (básicamente la UGT, ya que
según consta en los antecedentes de hecho CC OO se adhirió a la demanda y a sus
peticiones) que tal hipótesis no está contemplada ni en la Directiva 98/59/CE ni en el
art. 51 de la Ley delEstatuto de los trabajadores, así como también que en la
presentación del ERE “no se había sugerido en ningún momento que estuviéramos ante
un grupo a efectos laborales”. También se recoge la argumentación ugetista, sin duda
planteada desde la perspectiva de defensa del derecho de libertad sindical para la mejor
protección del conjunto de los trabajadores, según la cual “la heterogeneidad de las
empresas hace imposible la negociación colectiva a nivel global, salvo que se canalice
por los sindicatos”.
Por la parte demandada, se destacó el cumplimiento de todos los requisitos
procedimentales requeridos por la normativa vigente, la prueba de la concurrencia de las
causas económicas y productivas que justificaban a su parecer la presentación del ERE
(pérdidas económicas y caída de la cifra de negocios durante los últimos cuatro años);
igualmente, el carácter no fraudulento de la decisión adoptada, debido a la agravación
de la crisis y al respeto de lo pactado en sede autonómico en un ERE anterior de no
despedir durante un período de dos años. En fin, y esta es la parte más relevante, la parte
demandada defendió “que su naturaleza no es mercantil, sino laboral, por presentar
unidad de dirección, caja común y confusión de plantillas, y en tal sentido está
legitimado para promover un despido colectivo como grupo”.
Los hechos probados quinto y séptimo dan debida cuenta del inicio, desarrollo y
finalización del período de consultas, con la presencia de los representantes de los
trabajadores (unitarios y sindicales), la constitución de la mesa de negociación para
“todas las empresas y centros afectadas por el despido”, y el acuerdo sobre la toma de
decisiones por voto ponderado en la parte social, en atención a cómo se había
compuesto la misma y el número de representantes. La finalización del período de
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consultas se produce tras nueve reuniones en las que, siempre según los hechos
probados, “se sucedieron ofertas y contraofertas, contemplándose hipótesis de
flexibilidad interna sobre las que no hubo acuerdo”, y finalmente el desacuerdo entre las
partes, haciendo constar la parte trabajadora que este radicaba en la “carencia absoluta
de racionalidad meditada con la exposición de criterios de extinción diferenciados para
según qué empresa afectada. Disconformidad plenamente por cómo se ha presentado un
ERE de Grupo con estas empresas”. Es también importante destacar el hecho probado
octavo, por su afectación a cómo la Sala abordará el análisis jurídico de la viabilidad del
grupo empresarial laboral como sujeto que puede presentar un ERE, en cuanto que
queda acreditado que la sociedad matriz del grupo tiene cuentas y fiscalidad
consolidadas, unidad de dirección, confusión patrimonial y caja común, y se produce
“confusión de plantillas, en la medida en que ha habido prestaciones sucesivas de
trabajo entre diferentes sociedades del grupo y acuerdo de intercambio de plantillas
entre algunas de ellas”.
Los fundamentos de derecho de la sentencia analizada (14 páginas) ponen de manifiesto
el cuidado estudio que ha llevado a cabo la Sala antes de dictar su resolución.
Nuevamente, y desde mi personal visión de la sentencia, destacó todo aquello que me
parece más destacado de los mismos.
A) El valor concedido al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por su
presunción legal de certeza iuris tantum, no destruida mediante prueba en contrario,
además de poder ser corroborado por otros medios probatorios. A juicio de la Sala el
Informe no ha sido desvirtuado jurídicamente, por lo que hay que aplicar esa
presunción, que la Sala avala con la cita de numerosas sentencias del TS, que “no sólo
alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el inspector
actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende,
entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean
de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o
terceros”.
B) La Sala dedica seis fundamentos de derechos (en realidad es un “macrofundamento”
que se ha dividido en seis partes, supongo que para que pueda seguirse mejor la
argumentación jurídica) a la cuestión de la titularidad jurídica del grupo de empresas
para presentar un ERE, cuestión a la que concede tanta importancia porque “ha de
resolver un conflicto que el legislador no ha contemplado”, habiendo tesis contrarias
entre las dos partes del litigio, y aún cuando los grupos de empresas “son una realidad
cada vez más generalizada”… y de que “el propio legislador les ha ido dando entrada en
las normas laborales en coherencia con dicha generalización”.
La Sala le dedica especial atención a este punto ya que, en efecto, no hay una mención
expresa a los grupos de empresas como titulares de un ERE ni en la normativa legal y
reglamentaria española vigente (art. 51 LET y RD 801/2011) ni en la directiva de la UE
sobre despidos colectivos, y también porque sólo dos meses antes, en sentencia de 25 de
julio, la Sala había mantenido una interpretación literal de la normativa para defender la
imposibilidad de presentar ERES por centros de trabajo cuando el ERE debe presentarse
por empresa. Y es aquí donde la Sala razona el cambio de criterio desde una perspectiva
garantista y en modo alguno limitadora de los derechos de los trabajadores y sus
representantes, razonando después de forma muy detallada como la negociación con el
grupo de empresa puede constituir una mayor garantía de defensa de tales derechos; es
decir, el silencio del legislador no es un argumento suficiente para la Sala para negar el
acceso de un grupo de empresas al ERE, y mucho más, con referencia al caso concreto
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enjuiciado, “habiéndose probado que la amplia dimensión de la comisión negociadora
no impidió, obstaculizo o mermó la negociación colectiva”.
Con rigurosidad intelectual y académica la Sala (y estoy seguro de que la magistrada
ponente le ha dedicado mucho tiempo a preparar la primera redacción de estos seis
fundamentos) estudia y analiza la existencia, acreditada en juicio, de un grupo de
empresa a efectos laborales (con cita del TS, “realidad empresarial única y centro de
imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las
empresas que integran el grupo”), y con apoyo de la doctrina elaborada por los
Tribunales Superiores de Justicia que han debido conocer de ERES tras la reforma,
concluye que en los despidos colectivos “resulta determinante …la identificación del
empresario real, y tratándose de un grupo de los denominados patológicos, sin duda se
identifica con este último”, por lo que esta noción de empresario se acerca
sensiblemente “a la que se maneja tanto en la Directiva como en el Estatuto de los
trabajadores y en el Reglamento de los despidos colectivos”, apoyándose nuevamente
en doctrina del TSJ para defender que estamos ante un empresario en los términos del
art.1.2 de la LET, “y como tal, está claro que puede instar un despido colectivo”.
La Sala también apoya su argumentación en la necesidad de valorar la situación
económica de todo el grupo para determinar la existencia o no de una situación
económica negativa, valoración así efectuada por el TS y seguida por los TSJ, ya que
en una situación de unidad empresarial habrá que estar a la situación de todo el grupo
“…ya que se considera que el verdadero empleador del trabajador no sería la sociedad a
cuya plantilla se encuentra formalmente adscrito, sino el conjunto formado por las
empresas que configuran la situación de unidad empresarial”.
Igualmente, la Sala acude a la doctrina del orden contencioso-administrativo, que ha
conocido de los ERES hasta la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, para
fortalecer su tesis de la viabilidad jurídica de la extinción tramitada globalmente para
todo un grupo empresarial, con cita, por ejemplo, de la STS de 4 de octubre de 2007, en
la que se argumenta que cuando se trate de una decisión que afecta a todo el conjunto
empresarial, es decir “si se opta por una tramitación conjunta con intervenciones
plurales, el cauce adecuado implica una acumulación de las pretensiones porque se trata
de medidas afectantes a diversas colectividades de trabajadores”.
En fin, no menos importante, y creo que la Sala hubiera podido detenerse algo más en
este punto para justificar su tesis, se recuerda que el grupo de empresas sí es sujeto
titular de la negociación colectiva de acuerdo a lo dispuesto en el art. 87 de la LET
(“Cuando se trate de convenios para un grupo de empresas, así como en los convenios
que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o
productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, la legitimación
para negociar en representación de los trabajadores será la que se establece en el
apartado 2 de este artículo para la negociación de los convenios sectoriales”).
La Sala es consciente, sin duda, de los problemas que también puede plantear una
negociación a escala de grupo si no se desarrolla de forma que se garanticen plenamente
los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores, y de
ahí que afirma que para que ello sea verdad la negociación ha de ser “real y efectiva,
como ha quedado acreditado en el caso que nos ocupa”, por lo que deja una puerta
entreabierta a que casos en los que se plantee un ERE en término grupal puedan ser
impugnados si se han tramitado de dicha manera para disminuir la protección laboral.
Pero, más allá de esta hipótesis de futuro, la Sala defiende con firmeza el carácter más
garantista de la consulta – negociación a escala de grupo, ya que en tal negociación “se
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produce un claro incremento de la información de que se dispone en el período de
consultas, ya que se examinan las cuentas de cada una de las sociedades en todo caso y
no sólo los requisitos que a tal efecto exige el art. 6.4 RD 801/2011 – empresas que
realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector, con saldos deudores o
acreedores entre ellos –“.
Concluyo este análisis del “macrofundamento” destacando que a mi parecer la
aceptación del grupo de empresas a efectos de presentación de un ERE se defiende por
la Sala como vía para garantizar mayor protección de los trabajadores, y no por interés o
estrategia empresarial.
C) Los fundamentos décimo a decimoquinto abordan las restantes cuestiones objeto del
litigio. En el décimo se plantea la hipotética actuación contraria a derecho de la parte
empresarial al no informar a algunos trabajadores de la posibilidad de elegir
representantes propios o sindicales. La Sala realiza una interpretación no literal sino
finalista del artículo 51.2 de la LET y de cómo deben ser interpretados los derechos de
información y consulta en el trámite de consulta de un ERE, con apoyo en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de su propia doctrina
sentada en la importante sentencia de 25 de julio, .
A partir de todo este análisis, y tomando en consideración los hechos probados, la Sala
concluye que hubo una efectiva negociación entre las partes y que se defendieron los
intereses de los trabajadores, como lo prueba incluso el que no hubiera acuerdo en la
negociación. Que quede claro, lo dice la sentencia (y también lo digo yo): la conducta
de la empresa de no informar debidamente fue “reprochable”, pero, argumenta la Sala
con prudencia ya que sólo puede referirse al caso concreto enjuiciado, “no tuvo, en este
caso concreto, la suficiente entidad para desvirtuar el objetivo del período de consultas,
por lo que no es posible fundamentar en ella la nulidad de la decisión extintiva”.
Tampoco queda acreditado a juicio de la Sala (FJ undécimo) que no se constituyera
debidamente la comisión negociadora y que no se facilitará información sobre los
criterios de afectación del ERE, por lo que entiende valida (por su presunción iuris
tantum de veracidad) la tesis del Informe de la ITSS de no haberse detectado “objeción
alguna ni en los extremos de la comunicación ni en el período de consultas”.
D) Sobre el carácter presuntamente fraudulento del despido, por haberse presentado un
ERE a escala nacional cuando poco antes se había rechazado un ERE en la Comunidad
Autónoma de Canarias donde prestan sus servicios la mayor parte de los trabajadores de
las empresas del grupo, alegándose que no había nuevas causas que justificaran su
presentación, la Sala (FJ duodécimo) procede en primer lugar a realizar un amplio
estudio de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de fraude de ley al que se refiere
el art. 6.4 del Código Civil, es decir “actos realizados al amparo de texto de una norma
que persiga el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”.
La Sala acoge la teoría mayoritaria de la Sala de lo Social del TS sobre “la intención
maliciosa de violar la norma”, es decir “la utilización desviada de una norma del
ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser
confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible
elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito
negocial”. Por consiguiente, la Sala estudia si el ERE estatal, presentado al amparo de la
nueva reforma laboral, es fraudulento por presentarse tras la desestimación del ERE
autonómico, presentado antes de la aprobación de la reforma laboral y que no fue
autorizado por la autoridad administrativa laboral.
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La Sala no observa fraude alguno, ya que la regulación era distinta en uno y otro ERE, y
lo único que hizo la empresa fue no recurrir contra la decisión administrativa (dicho
obiter dicta, y no está de más recordarlo, se afirma que “distinto sería si (quien presenta
el ERE) hubiera desistido de la solicitud a efectos de encauzar el despido conforme a la
nueva regulación). En cuanto al importante número de trabajadores afectados que
prestan sus servicios en las Islas Canarias, la Sala concluye que no puede predicarse
actuación fraudulenta, a partir de los hechos declarados probados, ya que la mayor parte
de los trabajadores del grupo prestan servicios en ese territorio, y además, y aquí hay un
argumento muy interesante para defender en otros supuestos la nulidad de un ERE si se
rompe el pacto, y así ya se ha reconocido en alguna sentencia, se recuerda que “durante
dos años no fue posible hacer ajustes de personal, en virtud de un pacto de
mantenimiento del empleo”.
E) Sobre la situación económica y productiva, el FJ decimotercero considera
debidamente acreditada la argumentación de la empresa, ya que la parte recurrente no la
ha desvirtuado según el Informe del ITSS, que detalla de forma minuciosa, y recuerdo
que con presunción iuris tantum, todos los problemas aducidos por el grupo
empresarial. No obstante, encuentro a falta mayor argumentación (bueno, más bien
argumentación, porque no hay) sobre la poca importancia dada por la Sala al abono de
horas extraordinarias en 2011 (¿había carga de trabajo que las justificara? ¿Cuál era su
montante económico?) y a la contratación de los servicios de un bufete de abogados
(¿cuál era su coste en relación con el ahorro económico que implica la reducción de
plantilla de la empresa?). En cualquier caso, vuelvo a destacar, como he hecho en
anteriores comentarios de sentencias sobre ERES, la importancia que está adquiriendo
el Informe de la ITSS a efectos de la resolución del conflicto por el tribunal encargado
de conocerlo.
F) Sobre la hipótesis de discriminación en el ERE por verse afectados un número
importante de afiliados a la Intersindical Canariala, la Sala (FJ decimocuarto) no
considera que exista discriminación sindical según “los datos objetivos expuestos”, y
argumenta que siendo la práctica totalidad de los trabajadores afiliados a dicha
organización en el territorio canario, donde se han producido la mayor parte de los
despidos, “es matemáticamente inevitable que también un número importante de estos
afiliados se vean afectados por el despido”.
Pues bien, me quedo, y acepto, la referencia a los datos objetivos, es decir los hechos
probados en el conflicto que a juicio de la Sala constatan la no discriminación, pero creo
que hubiera sido necesaria una mayor argumentación jurídico constitucional sobre la
inexistencia de esa discriminación, y recuerdo ahora las dos sentencias dictadas por el
TSJ del País Vasco, de 4 de septiembre y de 9 de octubre en donde, hasta donde mi
conocimiento alcanza, se realiza un amplio análisis de la hipótesis de discriminación
sindical y se concluye que en efecto así ha ocurrido, siendo muy importante destacar
que también en las empresas afectadas por los ERES había una presencia mayoritaria de
afiliados a un sindicato, y son justamente los más afectados por los despidos. No creo
que el argumento de “ser la mayoría” de los trabajadores de la empresa pueda utilizarse
como argumento de referencia para negar la hipótesis de discriminación (no lo hace de
esta manera la sentencia de la AN, pero su argumentación puede dar pie a tesis que sí
defiendan una actuación en dicho sentido).
G) Por último, y quizás ya con inevitable cansancio por parte de la Sala en atención a la
complejidad del asunto, el FJ decimoquinto aborda la tesis de la parte demandante sobre
la no validez jurídica del ERE porque cuestionaría la viabilidad futura del grupo por la
reducción del número de trabajadores operada justamente por aquel.
10

Aquí está la parte de la sentencia que, lógicamente, ha merecido más la atención de la
prensa antes mencionada y que sin duda puede ser uno de los puntos objeto del recurso
de casación ante el TS que, supongo, interpondrán las organizaciones sindicales: la
negativa a entrar en la gestión de la empresa de cara al futuro, o dicho con las propias
palabras de la sentencia “el legislador ha determinado exactamente qué aspectos del
despido pueden ser controlados mediantes este procedimiento, y desde luego no lo es la
mayor o menor habilidad que la entidad empresarial demuestre en la gestión de su
negocio”. La Sala acude a la propia exposición del motivos del entonces vigente RDL
3/2012, inalterada en este punto en la Ley 3/2012 para argumentar que el juicio de
oportunidad respecto a la gestión de la empresa (de futuro) es algo que “el legislador
expresamente desea erradicar de la labora de supervisión judicial”.
Por consiguiente, la Sala sólo se pronuncia (y no es poco ciertamente) sobre si la
actuación de la parte demandada encuentra fundamento jurídico en la regulación de los
ERES actualmente vigente, y así concluye que sí lo es. Pero, se me ocurre una reflexión
que, quiérase o no, estoy seguro que puede surgir en cualquier conflicto laboral: la
decisión “actual” sobre intereses de la empresa, plasmados por ejemplo en la reducción
de plantilla por un ERE, además de dar respuesta, mejor o peor, a una situación actual
¿no condiciona su vida de futuro y por consiguiente la posibilidad de que siga habiendo
reducción de plantillas, o modificaciones organizativas de importancia, como
consecuencia de las decisiones en principio “sólo actuales” que se han adoptado y que
pueden haber sido aceptadas por los tribunales”.
4. Sentencia de la AN de 14 de septiembre de 2.012.
La sentencia de 14 de septiembre de la AN, se pronuncia sobre la demanda interpuesta
por varios sindicatos y los comités de empresa de los centros de trabajo afectados por el
ERE contra la empresa Global Sales Solutions Line SL, de la que fue ponente el
magistrado Manuel Poves Rojas. El litigio versa sobre la extinción de 42 contratos de
trabajo por causas organizativas y productivas, concretadas según la empresa, tal como
aparece en el hecho probado tercero, “por la supresión con efectos 30 de Abril de 2012
del servicio de teleconcertación que GSSL venía prestando a favor de YELL
PUBLICIDAD SA, derivada de la decisión de poner fin al mismo adoptada por esta
última empresa debido a la situación de crisis que afecta al mercado publicitario y de
consumo en general..”. El contrato citado estaba concertado con vigencia hasta el 31 de
diciembre de este año. Tras la celebración del período de consultas se llegó a un acuerdo
con la comisión negociadora sindical (4 representantes de UGT, 4 de CCOO, 3 de CGT
y 2 de CTI), cuyo contenido se transcribe en el hecho probado octavo, fijándose la
indemnización a percibir, la creación de una bolsa de empleo y los efectos de la
extinción. Dicho acuerdo fue suscrito por nueve de los trece miembros de la comisión
negociadora.
En los fundamentos jurídicos la Sala pasa a examinar las alegaciones de los
demandantes tras recordar el contenido del art. 124 de la Ley reguladora de
lajurisdicción social respecto a la fundamentación de la demanda en un proceso como el
que está enjuiciando, y del art. 51 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores sobre la
definición de qué debe entenderse por causas organizativas y productivas, para
manifestar a continuación, en obiter dicta no carente en modo alguno de importancia
teórica, que la prolija redacción del citado precepto de la LET “no priva al despido
colectivo de su carácter de medida excepcional frente a la continuidad en el trabajo que
es el principio rector en esta materia”, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal
11

Supremo anterior a la reforma y que concreta en la sentencia de 29 de noviembre
de2010, para pasar a continuación a formularse la pregunta que debe responder en la
sentencia y que versa sobre si la extinción del contrato antes reseñado constituye una
justa causa para el despido de 42 trabajadores, o dicho en otros términos “si el único
dato esgrimido por la empresa puede incidir negativamente en su organización y/o en su
producción”. Encontramos una referencia interesante en la sentencia de la Sala a la
dictada por el Tribunal Constitucional núm. 192/2003 de 27 deoctubre, sobre el derecho
a no ser despedido sin justa causa, y otra referencia al preámbulo de la Ley 3/2012 para
“marcar” las líneas de juego del conflicto, afirmando el tribunal que dicho preámbulo
“de manera contundente y tajante declara que el control judicial de estos despidos debe
ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.
Sobre las críticas jurídicas formuladas por la representación letrada de la CGT de
vulneración de la normativa vigente sobre el período de consultas, con alegación de
falta de documentación por la parte empresarial y de información dolosa, rechazada por
la empresa que alegó la imposibilidad de recolocar a los trabajadores despedidos en
otras actividades, la Sala recuerda la importancia de dicho período en el nuevo marco
normativo, así como también la obligación empresarial de facilitar una información
adecuada a la representación de los trabajadores, y se remite a su sentencia de 28 de
mayo para poner de manifiesto que dicha información ha de permitir conocer
razonablemente la existencia de la causa o causas alegadas, y que la negociación
durante ese período debe ser efectiva, “garantizándose como tal aquella en que las
partes cruzan propuestas y contrapropuestas con las consiguientes tomas de posición de
unas y otras, independientemente de que las negociaciones alcancen buen fin…”.
La Sala desestima la demanda en este punto por entender acreditado, por el contenido
de las actas, que sí hubo la información necesaria y adecuada para poder abordar la
negociación, y aquí me interesa destacar un dato que seguramente ha pesado mucho en
la decisión final de desestimación de la demanda, cual es el hecho de que existiera un
acuerdo suscrito por la dirección de la empresa y nueve representante de los
trabajadores, y más concretamente con respecto al debate sobre la existencia o no, y la
veracidad o no, de la información facilitada, el hecho de que en el acuerdo se pactara la
creación de una bolsa de trabajo para facilitar la recolocación de los trabajadores
despedidos si sus perfiles profesionales se ajustaban a los puestos de trabajo ofertados,
porque, según la Sala, “dicho acuerdo suscrito, no se olvide, por el 75 % de la
representación de los trabajadores acredita la admisión implícita de que sus perfiles no
se ajustaban a los puestos de trabajo existentes en el momento del despido, ya que si no
hubiera sido así, la bolsa de empleo pactada sería inútil”.
Otra cuestión formal alegada por la parte demandante, al amparo del art. 124 LRJS,
versó sobre el incumplimiento de los plazos legales para comunicar el despido a los
afectados por el ERE , debatiéndose sobre la obligación de respetar el plazo de treinta
días no sólo cuando no hubiere acuerdo en el período de consultas, sino también en caso
de acuerdo y finalización de dicho período antes del plazo legalmente establecido. La
Sala desestima la alegación de la parte demandante por entender que la nulidad en un
procedimiento colectivo como el ahora examinado sólo procede si se infringe lo
dispuesto en el art. 51.2 en relación con el art. 124.9 LRJS, si bien deja la puerta abierta
a que se formulen reclamaciones, en su caso, por vía individual si se entiende que no se
respetó lo dispuesto en el art. 51.4 de la LET para cada trabajador afectado. Por
consiguiente, será en sede de conflicto ante el Juzgado cuando deberá sustanciarse esta
12

posible nulidad, que implicaría la readmisión del trabajador o trabajadores afectados por
el despido.
La Sala desestima la existencia de causas productivas, por entender, con apoyo en
doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de noviembre de 2010, que la
empresa había perdido una contrata importante pero había quedado debidamente
acreditado que en el mismo período se habían suscrito otros contratos “que neutralizan
con creces la pérdida sufrida por la empresa demandada”. La argumentación de la
sentencia toma en consideración, como es lógico, la naturaleza del negocio de la
empresa demandada, “la actividad de Contact Center, que pivota sobre la campaña o
servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de
Contact Center”, y de ahí que no pueda aceptarse como causa productiva de forma
mecánica la finalización de una contrata, sino que deberá acreditarse que existe
imposibilidad por parte de la empresa de recolocar a los trabajadores despedidos en
otros puestos de trabajo, siendo reseñable la argumentación de la Sala, que encuentra
apoyo en jurisprudencia del TS, de que la extinción de una contrata en cualquier otra
actividad “supondría normalmente la concurrencia de causa productiva”, pero que en
supuestos como el de la empresa afectada, “debe relacionarse… con la emergencia de
nuevas contratas, puesto que las segundas equilibran, de una u otra manera la pérdida de
las primeras”.
Descartada la existencia de causa productiva, sí acepta la Sala, por el contrario, la de
causas organizativas, y vuelvo a insistir en que en la decisión de la Sala habrá tenido
mucha incidencia el acuerdo alcanzado en el período de consultas y su concreto
contenido, es decir el debate sobre la adecuación o no de los nuevos puestos de trabajo
de los que disponía la empresa, con las nuevas contratas, para los trabajadores
despedidos, con diferencias de categorías, jornadas y retribuciones entre ambos.
En el fundamento jurídico cuarto se detallan el grupo profesional y los niveles, dentro
del grupo, de los trabajadores despedidos, así como también el de los puestos de trabajo
de nueva creación. La Sala realiza un análisis muy interesante de la movilidad funcional
prevista en convenio y su relación con el art. 22.3 de la LET, poniendo de manifiesto las
posibilidades que a su parecer tenía la empresa en algunos casos para llevarla a cabo
mientras que en otros no sería posible por los desajustes entre los conocimientos
profesionales de los despedidos y los requeridos para otros puestos de trabajo,
destacando igualmente, y el dato no es de menor importancia, que la mayor parte de los
contratos de los trabajadores afectados por el ERE eran de carácter indefinido, a
diferencia de los contratos de duración determinada requeridos para los puestos de
trabajo relacionados con las nuevas contratas y con jornadas laborales de menor
duración. La Sala acoge la tesis del acuerdo, y se apoya también en el informe emitido
por la ITSS sobre la inexistencia de dolo, fraude de ley, coacción o abuso de derecho en
la suscripción del acuerdo, por entender que la cualificación profesional de los
trabajadores despedidos era más elevada que la requerida para los nuevos puestos de
trabajo, y que para poder mantener a dichos trabajadores hubiera debido aplicar la
movilidad descendente dentro del grupo profesional, siendo así que esta medida no era
en modo alguno obligatoria para la empresa ya que en tal caso “debería continuar
retribuyendo trabajos de nivel inferior y con jornadas inferiores con las retribuciones de
procedencia”, es decir con un coste económico superior, algo que a juicio de la Sala
justifica legalmente la decisión extintiva adoptada.
13

En fin, la Sala, y me parece muy oportuna su observación o recomendación, llama la
atención a las partes sobre el hecho de que hubieran podido utilizarse medidas de
flexibilidad interna, y no externa, previstas en la LET tras la reforma laboral, como
reducciones de jornada y reducciones salariales, al amparo de lo previsto en los arts. 39,
41, 47 y 82 de la LET, pero es obvio que se queda ahí, en dicha manifestación, ya que
en el caso enjuiciado no se reclamaron esas medidas ni tampoco se debatieron en el acto
del juicio, con una nueva referencia de la Sala al acuerdo en el período de consultas
para fundamentar su tesis, ya que los negociadores del acuerdo “no contemplaron,
siquiera, esa posibilidad”.
En conclusión, un conflicto que hubiera podido resolverse sin necesidad de extinciones
contractuales, pero no se le puede pedir a un tribunal que sustituya la voluntad de las
partes libremente manifestada durante la tramitación del período de consultas. Que la
empresa y los representantes de los trabajadores hayan acertado o no en la decisión es
algo que compete al ámbito de la negociación, siempre y cuando, como ha quedado
probado en el litigio examinado, se haya desarrollado conforme y de acuerdo a la
normativa vigente.
5. Sentencia de la AN de 15 de octubre de 2.012.
La segundasentencia de la AN que motiva este comentario es la dictada el 15 de
octubre,en la demanda interpuesta por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y
Turismo de CC OO, y los representantes de los trabajadores designados “ad hoc” para la
tramitación del despido colectivo en los centros de trabajo de Asturias y Madrid contra
la empresa Patric Sport SL, con alegación de causas económicas y productivas, siendo
ponente de la sentencia la magistrada Carolina San Martín Mazzuconi. La AN estima la
demanda, declara la nulidad de los despidos de 34 trabajadores de centros de trabajo de
esas dos autonomías, y la obligación empresarial de readmitirles y abonarles los salarios
de tramitación, incluyendo también la obligación de los trabajadores afectados de
devolver la indemnización percibida una vez que sea firme la sentencia.
El debate versa fundamentalmente sobre el desarrollo del período de consultas y si los
términos en que se desarrolló habían sido o no ajustados a lo dispuesto en la normativa
vigente, es decir si la empresa había facilitado toda la información a que obliga el art. 51
de la LET y el, en aquel momento todavía vigente, RealDecreto 801/2011. No obstante,
también hubo otras quejas jurídicas formuladas por los demandantes, como la
“inamovilidad” de la empresa durante el período de consultas para tratar de encontrar
otras soluciones al conflicto planteado, la existencia de un fraude de ley por mantener
conversaciones individuales con los trabajadores de la empresa mientras se llevaba a
cabo el período de consultas, y la no comunicación a la representación de los
trabajadores de la decisión adoptada de proceder a los despidos, si bien por lo que
respecta a este último punto de conflicto sí quedo probado a juicio de la Sala que se
había cumplido por la empresa con la obligación formal de comunicación.
Sobre la insuficiencia de la información facilitada, la Sala desestima la demanda y se
acoge a lo afirmado en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
(vuelvo a insistir sobre la importancia que está asumiendo el Informe de la ITSS en la
resolución de los conflictos por ERE, en la nueva redacción del art. 124 de la LRJS) en
el que se afirma que de la documentación aportada por la parte empresarial consta
acreditada la existencia de las causas económicas y productivas alegadas. En los
14

fundamentos jurídicos quinto y sexto la Sala descarta igualmente la vulneración de la
normativa, dado que sí consta que se cumplió con la identificación del período para
llevar a cabo las extinciones, y que se facilitó a la representación de los trabajadores la
información sobre la clasificación profesional de todos los trabajadores y la fecha de
ingreso, información no estrictamente idéntica a la requerida por la LET pero que a
juicio de la Sala “no puede decirse que los representantes de los trabajadores carecieran
de información al respecto” (sobre el número y clasificación de los trabajadores
habitualmente empleados en el último año).
Desde el plano del buen análisis teórico con que nos obsequian muchas sentencias de la
AN, para trasladarlo después a la resolución del litigio enjuiciado, cobra especial
relevancia el estudio que efectúa sobre la identificación de los criterios de selección en
el período de consultas, ya que no se trata sólo, a su juicio, de una exigencia formal para
garantizar la negociación de buena fe y permitir el cumplimiento de lo dispuesto en el
art. 51 de la LET, sino que también es “un presupuesto imprescindible para apreciar la
adecuada justificación de los despidos, puesto que está directamente relacionado con el
fondo de la decisión extintiva”. A partir de este planteamiento previo, procede al estudio
del art. 51 de la LET y más exactamente las causas posibles para presentar un ERE,
refiriéndose a la relación entre concurrencia de una causa y comprobación de unos
hechos, algo deseado por la exposición de motivos del RDL 3/2012 y la Ley3/2012, en
el bien entendido que la Sala, con notable acierto a mi parecer, señala inmediatamente a
continuación, que la pretensión de objetivar los criterios de apreciación de la causa o
causas “no debe confundirse con su automaticidad” porque la propia LET permite que
haya otras causas, y que, con fundamento en el art. 4 del Convenio nº 158 de la OIT, los
hechos con los que se identifican las causas “de ningún modo pueden valorarse
aisladamente”, de tal manera que “si el despido ha de encontrar su justificación en una
necesidad de la empresa, parece evidente que su finalidad tiene que ser atenderla”.
Aporta la Sala en apoyo de su tesis doctrina del TS sobre la justificación de los despidos
en ERES, en sentencias dictadas en conflictos juzgados con la normativa anterior pero
que sigue considerando válidos como son la necesidad de que queden probados el
supuesto de hecho que determina el despido, la finalidad que se asigna a la medida
extintiva adoptada, y la conexión de funcionalidad entre la medida extintiva y la
finalidad que se asigna.
La Sala reitera que es consciente de los cambios introducidos en la reforma laboral de
2012 respecto a la no necesidad de que las medidas que se adopten contribuyan a
superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí defiende, y la
importancia del convenio 158 de la OIT se manifiesta en todo su esplendor, que sigue
siendo necesario demostrar que las medidas extintivas adoptadas “permitan ajustar la
plantilla a la coyuntura actual de la empresa”, justamente para respetar la citada
conexión de funcionalidad que se deriva del Convenio 158. En efecto, la norma no
obliga ya a pensar de cara al futuro, pero sí obliga a justificar la medida en el contexto
actual, y tras aportar la cita doctrinal del magistrado del TS Aurelio Desdentado, la Sala
concluye que la empresa sigue estando obligada a justificar la causa, en los términos
que acabo de exponer; por decirlo con sus propias palabras, “la empresa no sólo debe
acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de
argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su
extinción”. Más claro, y más importante si cabe: la selección de los trabajadores
afectados debe guardar una estricta relación de funcionalidad “con la pérdida de utilidad
15

de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada”. Es un nuevo toque de
atención de la AN, a las empresas para que cumplan rigurosamente con todos los
requisitos formales recogidos en la LET y en su desarrollo reglamentario, porque
algunos de ellos guardan estrecha relación con la justificación de la medida adoptada.
Tras este largo, prolijo y muy cuidado análisis teórico, la Sala aborda la resolución del
caso concreto, y a partir de los hechos probados y del contenido de las actas del período
de consultas concluye que no ha habido vulneración de la normativa, ya que la empresa
trató de acreditar, e incluso estuvo abierta a las modificaciones que fueran necesarias,
que había relación entre las causas alegadas y los contratos que iban a extinguirse en
virtud de las tareas asignadas, y que la representación de los trabajadores no manifestó
discrepancias al respecto. En este punto la Sala “aprovecha” la oportunidad para dar un
toque de atención a la parte trabajadora, aunque ciertamente lo haga desde una reflexión
teórica, cual es que “el deber de negociar de buena fe compete a las dos partes en el
período de consultas, y no sólo a la representación de la empresa”.
Con relación a la importante cuestión, que creo que asumirá más importancia si cabe en
el próximo futuro y que obligará a replantear en numerosas ocasiones las estrategias
negociadoras de ambas partes y muy especialmente de la empresarial, de la existencia o
no de una “auténtica” negociación entre las partes durante el período de consultas, la
Sala realiza igualmente un cuidado y detallado análisis teórico de la cuestión antes de
llegar a la solución en el caso enjuiciado, y para ello se vale de anteriores resoluciones
de la propia Sala así como también de la doctrina de Tribunales Superiores de Justicia
como los de Madrid, Cantabria y Cataluña, desde la conceptuación general de que no
cabe entender que se respeta el marco normativo, es decir que no hay una verdadera
negociación, “si no se aprecia el juego de propuestas y contrapropuestas, puesto que
negociar implica estar dispuesto a ceder, y que no puede alegar la inamovilidad del
contrario quien no ofrezca alternativas razonables y viables”.
De los hechos probados, y la importancia de las actas del período de consultas también
está adquiriendo cada vez más relevancia, la Sala concluye que sí existió esa
negociación, que se asumieron algunas peticiones de la parte trabajadora y que el
rechazo de otras se justificó debidamente, explicándose incluso como algunas medidas
previamente ensayadas de flexibilidad interna no habían funcionado y que por ello no
quedaba otra opción que la de la vía de extinción de contratos.
Hasta aquí parecería que la Sala desestimaría la demanda, ya que la actuación
empresarial se manifiesta conforme a derecho, pero como en las películas de intriga
hemos de esperar al final, en concreto al fundamento jurídico décimo para encontrar un
desenlace distinto, aunque reconozco que les he “estropeado” el final de la película
jurídica porque ya se lo he anunciado al iniciar la explicación de la sentencia. La Sala
entiende que la empresa no ha cumplido con un requisito obligado recogido en el art.
51.2 de la LET y que debe llevar a la nulidad de la decisión extintiva por aplicación del
art. 124.11 de la LRJS.
Más exactamente la nulidad deriva del hecho de la comunicación de los despidos a los
trabajadores afectados mientras se estaba desarrollando el período de consultas, cuando
sólo se habían celebrado dos reuniones y en la primera se había entregado la
documentación para su estudio por la parte trabajadora, por lo que no se había iniciado
el proceso negociador propiamente dicho hasta la segunda reunión, y de ahí que la
16

actuación empresarial impidió la posibilidad de llegar a un acuerdo, por lo que no actuó
de buena fe y con voluntad de llegar a un acuerdo a juicio de la Sala. No cuestiona la
AN que la decisión de la empresa estuviera justificada y que supiera a qué trabajadores
debía afectar, aún cuando abrió una posibilidad de sustituir a unos trabajadores por
otros, pero ciertamente esa posibilidad quedó cerrada desde la comunicación individual
del despido a los afectados, de tal manera, según la Sala, que los argumentos y
alternativas ofrecidos por los representantes de los trabajadores a partir de la tercera
reunión “no fueron realmente escuchados, limitándose la empresa a buscar argumentos
lógicos que justificaran adecuadamente su negativa a mover la posición”.
Dicho sea incidentalmente, la Sala recuerda, con referencia a la normativa aplicable al
litigio, que el art. 51.2 de la LET “no exige un número mínimo de reuniones, ni impide
en todo caso que pueda entenderse válido un período de consultas consistente en una
única reunión más allá de la apertura del trámite”, normativa que ahora, en su desarrollo
reglamentario, ha cambiado ya que el RD 1483/2012 de 29 de octubre fija un mínimo
de reuniones, en el bien entendido que las partes pueden acordar en cualquier momento
la finalización del período de consultas si llegan a un acuerdo. Sobre la comparación
entre el RD 801/2001 y el RD 1483/2012 me permito remitir al exhaustivo estudio del
magistrado de la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justica, Carlos Hugo
Preciado Doménech, publicado en la página web de la Asociación Catalana de
Iuslaboralistas.
6. Sentencia de la AN de 16 de noviembre de 2.012.
En la primera sentencia, de 16 de noviembre, de la Audiencia Nacional, se debate sobre
la demanda presentada por CC OO y UGT contra la empresa Sistemas Avanzados de
Tecnología (SATEC), basando la petición de nulidad de la decisión empresarial en
haber realizado la empresa negociación con los trabajadores afectados por el ERE al
margen de la representación legal de los trabajadores, en haber importantes defectos de
forma en la tramitación del período de consultas respecto a los sujetos participantes en
la negociación, y en el hecho de que se negociara por centros de trabajo y no a escala
del conjunto de la empresa, y subsidiariamente la improcedencia por no existir ni
acreditarse las razones alegadas. El núcleo duro de litigio radica en la tramitación
correcta o no del período de consultas, y la sentencia pone de manifiesto, con los hechos
probados, que las negociaciones se llevaron a cabo en los centros de trabajo y no en el
ámbito de la empresa, y que en las negociaciones podían coincidir representantes
unitarios y representantes designados “ad hoc”.
La Sala acude a su doctrina sentada en la sentencia de 25 de julio para reiterar que los
acuerdos alcanzados en sede de centro de trabajo no son válidos con arreglo a lo
dispuesto en el art. 51.2 de la LET y que la consulta y negociación debe realizarse a
escala de la empresa, recordando además que el RD 801/2011, vigente cuando se
planteó el conflicto, no permitía la adopción de acuerdos en unos centros y no en otros,
ya que requería, para que la autoridad administrativa laboral pudiera aprobar un ERE,
que el acuerdo se hubiera producido en todos ellos. Obiter dicta, la Sala aprovecha las
peculiaridades del caso enjuiciado, en el que incluso hubo negociaciones a título
individual por tener un centro de trabajo un solo trabajador, para defender su tesis de la
negociación a escala de empresa ya que (en este caso) “ se observa con especial claridad
hasta qué punto la tramitación de un despido colectivo por centros degrada las garantías
para los trabajadores, puesto que convierte a los centros de trabajo en rivales entre sí,
17

parcela y consecuentemente merma la fuerza negociadora de los representantes de los
trabajadores, y hace de mayor debilidad a algunos afectados frente a otros”.
En fin, por si no fuera suficiente la tesis de la no conformidad a derecho de la
negociación parcelada por centros, la Sala concluye que, además, se produjeron otras
importantes irregularidades que darían pie, en su caso, a la declaración de nulidad, ya
que no quedó probada la elección democrática de los representantes ad hoc, no hubo
actas de constitución de las comisiones negociadoras, y no se facilitó información sobre
los trabajadores afectados.
7. Sentencia de la AN de 21 de noviembre de 2.012.
La segunda sentencia de la Audiencia Nacional, de 21 de noviembre, tiene especial
importancia porque es la primera vez que la Sala examina un despido colectivo,
“motivado principalmente por el derrumbamiento económico de las cuentas”.
a) Se trata de la demanda presentada por CC OO y varios trabajadores contra la empresa
Guerin Rent a Car SLU, con motivo del ERE presentado por esta última por causas
económicas y productivas, dirigido inicialmente 38 trabajadores pero que finalmente
quedaron reducidos a 31. La sentencia es jurídicamente muy interesante no sólo por el
resultado final de estimación de la demanda por considerar probada y acreditada la
grave situación económica de la empresa, sino por las argumentaciones vertidas sobre la
causalidad y funcionalidad de la decisión adoptada por la empresa y que debe ajustarse
a unas determinadas reglas que no son las contempladas en la anterior normativa laboral
pero que no eximen en ningún caso de su fundamentación.
b) Dejo constancia aquí del debate habido nuevamente sobre la composición de la
comisión negociadora, ya que la parte demandante alega que la empresa sólo negoció,
en ese ámbito, con las representaciones unitarias de Madrid y Barcelona, pero no hubo
representación de centros de Valencia y Sevilla, con presunto incumplimiento que no es
aceptado por la Sala, que reitera su argumentación sobre la obligatoriedad de la
negociación a escala de empresa y no de centros de trabajo, para concluir que la
comisión negociadora constituida a escala de empresa por los trabajadores estaba
integrada por representantes de aquellos dos centros, que gozaron del asesoramiento de
UGT y de CC OO, y que no se puso en cuestión su representatividad global (y no por
centros de trabajo), y de ahí que la Sala entienda que la comisión “se ajustó
completamente a derecho, puesto que se formó por los representantes de los
trabajadores existentes, cumpliéndose escrupulosamente lo mandado por el art. 51.2 ET,
en relación con los arts. 3 y 4 RD 801/2011, de 10 de junio”.
c) Más dudas me suscita cómo ha resuelto la Sala la cuestión de la primera inclusión de
siete representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores afectados, sin respetar
la prioridad de permanencia prevista en el art. 51 de la LET. La parte demandante alegó
que se trataba de una medida coactiva para presionar durante el proceso negociador,
mientras que la parte empresarial argumentó que la categoría profesional de dichos
trabajadores quedaba radicalmente alterada al cerrarse centros de trabajo en los que ya
no podrían desempeñar las funciones inherentes a las mismas. La Sala entiende que la
empresa no respetó lo dispuesto en la LET pero que ello no puede llevar a la declaración
de nulidad del ERE porque el art. 124.2 de la LRJS excluye del conocimiento del
proceso las reclamaciones por inaplicación de las reglas de prioridad.
18

La Sala, a partir de los hechos probados, razona que la empresa fue flexibilizando su
posición inicial hasta llegar a la aceptación de este grupo del ERE, y que no se incluyó a
nuevos trabajadores en su sustitución, concluyendo que sería necesaria acreditar caso
por caso si se ha producido esta actuación coactiva, que a juicio de la Sala no se ha
producido en el caso enjuiciado, “por cuanto la empresa flexibilizó desde el primer
momento su posición y no bloqueó la negociación”. No está de más recordar que la
actuación de la empresa sí pudiera ser, aunque repito que la Sala no lo considera
probado, una estrategia tendente a llevar la negociación por el terreno que más le
interesara a ella, para forzar un acuerdo (que ciertamente no se produjo en este caso) a
cambio de la retirada del ERE de los representantes, y su posible (y conflictiva)
sustitución por otros trabajadores de la empresa, actuación que de producirse supondría
una clara vulneración de la normativa laboral (LET y LOLS) sobre derechos y garantías
de los trabajadores en la empresa, y una posible vulneración del derecho fundamental
laboral del art. 28.1 de la Constitución, tal como entendió el Tribunal Constitucional
hace ya bastantes años.
d) Respecto a la elaboración de la lista de trabajadores afectados desde el inicio de la
negociación, la Sala admite que no es una medida habitual en los despidos colectivos
pero que no altera el proceso negociador, habiendo quedado demostrado que hubo
cambios durante el proceso negociador y que, además, buena parte del debate se centró
en las indemnizaciones a abonar por la empresa, aun cuando no se llegará a un acuerdo.
Sobre la aceptación de la sala de que hubo negociación porque finalmente se retiró de la
lista a los representantes de los trabajadores y no se les sustituyó por otros, ni tampoco
se les impuso peores condiciones laborales que las anteriormente disfrutadas, reitero mis
cautelas críticas expuestas en el párrafo anterior.
e) En cuanto al eje central de mi artículo, la fundamentación de la causa alegada por la
parte empresarial, es de especial interés el fundamento jurídico séptimo. La Sala
recuerda en primer lugar la nueva redacción del art. 51 LET y explica que han
desaparecido “las justificaciones finalistas de la regulación precedente”, esto es vincular
la decisión a mejorar la situación de la empresa o a prevenir su evolución negativa, pero
que sigue existiendo la “conexión de funcionalidad”, vinculando la razonabilidad de la
extinción con su impacto sobre el contrato de trabajo que desaparece, y todo ello para
ajustarse a los términos del art. 4 del Convenio número 158 dela OIT.
Para la Sala, y este es un argumento de primera importancia que comparto, la nueva
regulación del art. 51 de la LET “no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la
causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado
su formulación”, porque ya no se trata de contribuir con el ERE a la consecución de
objetivos futuros, sino que deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir
desajustes en la plantilla, “lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción
se pretende han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva”.
Por consiguiente, sí deberá acreditarse la concurrencia de la causa, pero también su
razonabilidad y proporcionalidad, a través de las tres fases que la Sala construye
teóricamente para poder llegar a apreciar la justeza de los despidos, cuales son:
“acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los
productos y servicios que la empresa quiere colocar en el mercado; determinar de qué
modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo que se pretenden
extinguir; probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha
necesidad”. Sobre la prueba de la eficacia económica del contrato de trabajo, la Sala la
relaciona con el devenir de la situación económica de la empresa, “cuya evolución
podrá comprobarse a través de la cifra de negocios, que forma parte de la cuenta de
19

pérdidas y ganancias de las empresas”, concluyendo que la evolución negativa de la
actividad empresarial “permitirá comprobar si la extinción de contratos se ajusta
razonable y proporcionadamente a la misma”.
f) Una vez realizada toda la explicación anterior, baste ahora reseñar que se acepta la
grave situación económica de la empresa, que ha quedado debidamente acreditada en
los hechos probados, que permite extinguir los contratos, y por tanto, la aceptación del
ERE en sede judicial, si supera el juicio de “razonabilidad y proporcionalidad” en los
términos que han sido objeto de análisis y explicación en el párrafo anterior, superación
que la Sala acepta, en cinco escuetas líneas del fundamento jurídico octavo, aceptando
que con la decisión empresarial queda debidamente acreditado “que los contratos
extinguidos han dejado de tener virtualidad económica que justifique razonablemente su
mantenimiento”.
8. Sentencia de la AN de 18 de diciembre de 2.012.
La sentencia de la AN de 18 de diciembre, se dicta con extraordinaria rapidez ya que el
acto de juicio se celebró el día anterior, rapidez en la que probablemente haya tenido
mucho que ver que la Sala reitere doctrina sentada en dos sentencias anteriores, la de 28
de septiembre con respecto a la legitimación de los grupos de empresas a efectos
laborales para promover un ERE, y la de 21 de noviembre sobre la obligación
empresarial de acreditar la concurrencia de “relación de funcionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad entre la causa económica y productiva y las extinciones
contractuales”. Se trata del conflicto del grupo de empresas Teletech, y no podemos
olvidar que su origen se centra en el acuerdo alcanzado por la parte empresarial con los
representantes de CC OO y UGT en la comisión negociadora (10 miembros de un total
de 13) sobre las condiciones de las extinciones contractuales, acuerdo que suscitó en su
momento un vivo debate en las redes sociales.
La argumentación formulada en solitario por la CGT (ya que en este punto la CSI-F
mantuvo una tesis idéntica a la de las partes demandadas) respecto a la inexistencia de
un grupo de empresas a efectos laborales en el litigio enjuiciado, y por consiguiente la
nulidad de todo el proceso negociador, no es aceptada por la Sala, que reproduce
extensamente (cinco páginas) su sentencia de 28 de septiembre y argumenta, con
respecto al caso concreto, que tanto la parte empresarial como sindical aceptaron
negociar a escala de todo el grupo y que la CGT no exigió “en ningún momento una
negociación empresa por empresa”, aunque bien es cierto que queda constancia de que
pidió que los acuerdos alcanzados por la comisión negociadora fueran refrendados por
los representantes unitarios de cada empresa, tesis desestimada por los restantes
negociadores y que finalmente no se llevó a cabo.
La Sala acoge la tesis de los “propios actos” de la partes negociadoras, incluida la CGT,
de aceptar que el grupo como tal era el auténtico empleador al negociarse de la manera
explicada en la sentencia, añadiendo dos manifestaciones que considero más
propiamente “obiter dicta” que no fundamentación de la resolución: una primera, en la
que se afirma que la CGT no alegó ni probó que “dicha comisión no fuera
representativa de la mayoría de los trabajadores de alguna de las empresas del grupo en
particular, como no podría ser de otro modo, porque nunca exigió que se negociara a
nivel de empresas”; y una segunda en la que la Sala expone su parecer de cuál es la
mejor forma de negociar para los trabajadores, algo con lo que puedo estar de acuerdo
en cuanto al fondo pero que dudo que corresponda afirmarlo a un tribunal: el supuesto
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objeto de resolución es “un despido colectivo específico, contemplado en el inciso
cuarto del art. 51.1 ET, en el que la negociación global constituye, a todas luces, haya o
no haya grupo de empresas a efectos laborales, una mayor garantía de defensa de los
intereses de los trabajadores, por cuanto no se prevé la pervivencia de alguna de las
empresas, en cuyo caso se salvarían algunos puestos de trabajo, sino la extinción
ordenada de todos los puestos de trabajo de todas las empresas del grupo, quienes
garantizan mayor solvencia que cualquiera de ellas por separado”.
Los restantes contenidos de las demandas de CGT y CSI-F sí son idénticos en su
contenido. Respecto al incumplimiento de la normativa vigente en cuanto a la
documentación a aportar por la parte empresarial, la Sala considera, a partir de los
hechos probados, que sí se aportó y que las empresas demandadas cumplieron “sobrada
y escrupulosamente” con su obligación de información, cumplimiento que anuda, algo
que es en buena lógica aceptable pero que no debería llevar inexorablemente a
considerarlo como elemento fundamental, a que el acuerdo se alcanzó con el 77 % de
los representantes de los trabajadores, “lo que nos permite concluir que era más que
suficiente para que el período de consultas alcanzara buen fin…”. Seguramente, y esto
lo digo yo, es el hecho de haber alcanzado un acuerdo con el citado 77 % de la
representación lo que lleva a la Sala a la aceptación de la existencia de un proceso
negociador “real” entre las partes durante el período de consultas, negociación que, en
otra tesis que me atrevo a calificar más de obiter dicta, considera “efectiva, puesto que
se alcanzó un acuerdo más que aceptable para empresas que cesan su actividad de modo
definitivo, sin afectar, de ningún modo, a recursos públicos”.
En cualquier caso, si es muy interesante la argumentación de la Sala respecto a la
diferencia de trato entre trabajadores con contrato de obra vinculados en un caso a
contrato con Telefónica y en otros a Orange, Servef y Catalunya Caixa, ya que los
primeros sí fueron incluidos en el ERE y equiparados a los contratados por tiempo
indefinido “puesto que se ha acreditado que la obra para la que fueron contratados no
concluyó, sino que fue denunciado por las empresas demandadas”, mientras que los
segundos vieron extinguidos su contrato por finalización, extinción o subrogación, y no
fueron incluidos en el ERE. Recuerdo aquí, dicho sea incidentalmente, el debate que
hubo en las redes sociales sobre la diferencia de trato entre unos trabajadores y otros,
todos ellos con contrato para obra o servicio, y las valoraciones muy críticas que se
hicieron por parte de algunos de quienes no quedaban incluidos en el ERE.
La Sala considera debidamente acreditada la existencia de causas económicas y
productivas, reproduciendo “in extenso” la argumentación plasmada en su sentencia de
21 de noviembre y a la que me he referido con anterioridad. A partir de los hechos
probados argumenta que se cumplen los requisitos de pérdidas en tres trimestres
consecutivos con respecto a los mismos períodos del año anterior, a lo que añade el dato
de las perdidas previsibles para 2012 y 2013, documentadas por la empresa, ante la
pérdida de los principales clientes, con independencia del motivo por el que se hayan
perdido, no aceptando por consiguiente el argumento de las demandantes de que “la
pérdida de clientes se debió a la propia voluntad de las demandadas”. Incluso la Sala va
más allá de la mera aceptación de la decisión empresarial y razona que las decisiones
adoptadas, que pretendían reducir costes económicos según las demandadas,
justificaban "sobradamente" la extinción de los contratos mercantiles por las
demandadas, “a quienes no se puede condenar a multiplicar sus pérdidas”, y que ante la
situación del mercado la empresa sólo tenía dos posibilidades: “la liquidación ordenada
21

o el incremento geométrico de pérdidas a la búsqueda de clientes quiméricos, cuya
existencia ni se ha probado, ni se ha intentado probar por los demandantes”. Para la
Sala, en una afirmación que hace borrosa la distinción entre un obiter dicta y una
fundamentación de litigio, cabe calificar el acuerdo alcanzado de “muy favorable en las
actuales condiciones de mercado”, y de ahí que concluya que el ERE “era la única
salida razonable, puesto que concurría causa económica y causa productiva…”,
concepto de razonabilidad ciertamente no compartido por las centrales sindicales
demandantes.
9. Sentencia de la AN de 25 de febrero de 2.013.
Trato a continuación de la sentencia dictada el 25 de febrero por la AN,
http://bit.ly/XxaIxP en un nuevo litigio derivado de la presentación de un expediente de
regulación de empleo. Ya les adelanto que es de mucho interés a mi parecer por su
análisis sobre los grupos de empresa mercantiles y la imposibilidad (de momento) de
presentar un ERE conjunto.
¿Cuál es el interés especial de la sentencia de 25 de febrero? ¿Qué valor añadido aporta
a la doctrina de la Sala? ¿Qué características tiene el ERE que permitan diferenciarlo de
otros presentados por distintas empresas y que también han sido conocido en sede
litigiosa por los TSJ y la AN?
A) El ERE es presentado por la empresa dominante de un grupo de empresas a efectos
laborales, mientras que la impugnación presentada por dos organizaciones sindicales y
otros representantes de los trabajadores alegó que el ERE debía presentarse de forma
individualizada por cada empresa del grupo. Deja debida constancia de esta peculiar
confrontación (y digo peculiar porque hasta ahora los conflictos suscitados se
planteaban al revés, es decir tratando los demandantes de demostrar que se está en
presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, al objeto de las
responsabilidades que se deriven de la conducta empresarial y la obligación de presentar
la documentación correspondiente a todas las empresas del grupo) el fundamento
jurídico cuarto, en cuyos párrafo primero y segundo se expone que “Los demandantes
pretenden la nulidad del despido colectivo, porque se negoció globalmente con la
empresa dominante, cuando debió negociarse por cada empresa del grupo con los
representantes de los trabajadores de cada empresa, oponiéndose las empresas
demandadas, quienes defendieron que eran un grupo de empresas a efectos laborales.
Debemos despejar, a continuación, si las empresas demandadas constituyen un grupo
mercantil, como defendieron los actores o, por el contrario, constituyen un grupo de
empresas a efectos laborales, como mantuvieron las empresas demandadas y optamos
por la segunda proposición”.
Obsérvese, por consiguiente, que es la parte demandante la que defiende la existencia de
un grupo de empresas pero sólo a efectos mercantiles, circunstancia que abocaría, según
la normativa legal y convencional vigente, a que se presentara un ERE por cada
empresa afectada, aunque hubiera una con la consideración jurídica (a efectos
mercantiles) de dominante, mientras que la demandada pretende demostrar, y lo
consigue a juicio de la Sala, que existe un grupo de empresas a efectos laborales y que
ello obliga a presentar el ERE por parte de la empresa dominante. ¿Será sólo un
conflicto, o puede ser el inicio de un cambio de estrategia empresarial respecto a la
presentación de ERES, que obligará por supuesto a la parte trabajadora a revisar la
22

suya? Es un interrogante que de momento no tiene respuesta y que sólo dejo aquí
planteado.
La respuesta afirmativa de la Sala a la existencia de un grupo de empresas a efectos
laborales tiene un doble fundamento: en primer lugar, el ya conocido, y recogido en
numerosas sentencias desde que el Tribunal Supremo elaboró su teoría del
“levantamiento del velo”, de la concurrencia de los requisitos que el alto tribunal
considera necesarios para poder defender la existencia del grupo de empresa
“patológico”. A juicio de la Sala, ha quedado debidamente probado en el litigio de
referencia que “existe unidad de dirección entre las empresas del grupo, quienes
comparten una dirección productiva única, que es la que distribuye los pedidos entre las
diferentes mercantiles, que no compiten entre si, acreditando, de este modo, una unidad
económica efectiva, en la que concurre una clara confusión patrimonial, comprobada
por la existencia de caja única, así como cierta rotación entre las empresas del grupo,
que han usado, al menos en algunas ocasiones, servicios de empleados retribuidos por
otras empresas del grupo”.
Ahora bien, sin duda el argumento más novedoso, y al que se refiere la Sala en primer
lugar, a diferencia de lo que acabo de hacer, es la valoración positiva que efectúa de la
propia tesis defendida por las empresas demandadas que reconocen la existencia del
grupo laboral, un reconocimiento que, razona con acierto la AN, tiene un especial valor
jurídico, “por cuanto comporta aquí y también en el futuro, que todas las empresas del
grupo responderán solidariamente de las obligaciones contraídas por cualquiera de ellas
con sus trabajadores, siendo impensable, a nuestro juicio, que un reconocimiento de tal
naturaleza, cuyas consecuencias son tan graves para las empresas, tenga por finalidad
eludir la negociación del período de consultas en…”.
B) La existencia de un grupo de empresas a efectos laborales tiene las obligadas
repercusiones en términos de la correcta constitución de la mesa negociadora, con la
elección de sus miembros en número adecuado a su representación efectiva, así como
también respecto a la documentación a presentar y sobre la que va a debatirse durante el
período de consultas. A estas características se añade una especifica en el caso
enjuiciado, cual es la existencia de un acuerdo colectivo extraestatutario, suscrito meses
antes de la presentación del ERE, en el que las partes marcaron las líneas generales por
donde debían discurrir los ajustes de plantilla que se fueran haciendo efectivos en las
empresas del grupo, acuerdo que se recogió en gran medida en el acuerdo del ERE
finalmente adoptado, según consta en el fundamento jurídico sexto, “por más del 77 %
de los representantes de los trabajadores”. Hago hincapié en este dato porque creo que
marca una línea de tendencia de la Sala, en la que se valora de forma positiva, sin
perjuicio obviamente de analizar su conformidad a derecho, la existencia de un acuerdo
suscrito por un elevado número de miembros de la representación de la parte
trabajadora y que acrediten, igualmente, un elevado porcentaje de representación
efectiva del conjunto de los trabajadores afectados.
a) Pues bien, la Sala desestima todas las alegaciones formuladas por los demandantes
sobre dichas cuestiones. En primer lugar considera acreditado, una vez aceptada la
existencia de un grupo de empresas laboral, el cumplimiento de lo dispuesto en los
artículos 51.2 y 41.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores respecto a la constitución
de la comisión negociadora por la parte trabajadora, con presencia de representantes ya
elegidos y de otros designados “ad hoc” en los centros que no tuvieran, de tal manera
23

que el hecho de que los demandantes, a los que se había atribuido un número
determinado de miembros en la comisión (véase el hecho probado décimo) decidieran
no participar en la misma, es decir se autoexcluyeran por considerar que no era
legalmente válida, no tiene “mayor relevancia, una vez despejada la validez de la
negociación conjunta del período de consultas”.
b) Sobre la documentación presentada y su relación con las causas alegadas para
presentar el ERE, la AN entiende que se ha actuado con corrección jurídica y que han
quedado debidamente acreditadas las causas económicas, productivas y organizativas,
con una mención contundente a que el grupo de empresas demandado se encuentra en
“una situación calamitosa”, con resultados “manifiestamente negativos”, y que están
causados, “como es notorio”, “por el fuerte descenso de la venta de cemento, causada, a
su vez, por el colapso del sector de la construcción, que ha supuesto una fortísima
reducción de las ventas del grupo”.
Las pérdidas económicas han quedado debidamente acreditadas y cumplen con lo
dispuesto en el art. 51.2 LET, y ello lleva a la existencia de causas productivas, dado
que ante la difícil situación del sector se han producido cambios de gran alcance en la
demanda de los productos de la empresa, dándose “una clara disfunción entre la
capacidad productiva del grupo en su conjunto y su capacidad de colocar sus productos
en el mercado”, y también a la existencia de causas organizativas, ya que la reducción
de la demanda obliga a la adecuación de la plantilla y a la adopción de medidas de
diverso tipo (y no únicamente de carácter extintivo) para revertir la situación.
Nuevamente aquí, e insisto en la “línea de tendencia” de la Sala, el tribunal concede
especial importancia al hecho de que el acuerdo se alcanzara por la mayoría (muy
cualificada añado yo ahora, ya que se trataba del 77 %) de los representantes de los
trabajadores, al tiempo que realiza una crítica jurídica a los demandantes en cuanto que
debían aportar pruebas para demostrar que no existían las razones alegadas por la parte
demandada, y “no han probado, ni intentado probar, que dichas medidas fueran
disfuncionales, irracionales o desproporcionadas a los fines propuestos”.
También considera ajustados a derecho los criterios de selección de los trabajador
afectados recogidos en el acuerdo, y rechaza su afectación peyorativa a trabajadores de
un centro de trabajo de la empresa, justamente aquel en el que tenían presencia los
demandantes y que consideraban que la negociación debía hacerse por cada empresa,
porque además las eventuales disfunciones que hubieran podido producirse “debieron
hacerse valer por sus representantes en el período de consultas, quienes decidieron
autoexcluirse del mismo por las razones que consideraron oportunas”.
c) En fin, sobre la inexistencia de un auténtico periodo de consultas porque el acuerdo
del ERE recogió las líneas marcadas en un acuerdo extraestatutario suscrito meses antes
por la dirección de la empresa dominante y por dos sindicatos, UGT y CC OO (que, no
se olvide, entre ambos sumaban el 67 % del total de los representantes en la comisión
negociadora del ERE), la Sala desestima, muy correctamente a mi parecer, la tesis de
los demandantes, y lo hace a partir de un doble hilo argumental: el primero, porque ha
quedado debidamente probado que hubo un auténtico período de consultas (¡otra vez la
importancia de las actas!) y que hubo propuestas y contrapropuestas, con un acuerdo
que recogió varias de las planteadas por la parte trabajadora, como por ejemple “que las
recolocaciones ofertadas por las demandadas hayan reducido a 241 el número de
extinciones contractuales, mejorándose sustancialmente también las indemnizaciones”;
24

el segundo, de especial interés en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, es la
defensa por la Sala de aquello que califica de “práctica negociadora”, con apoyo en la
jurisprudencia del TS, ya que si se trataba de un acuerdo extraestatutario sólo obligaba a
las partes negociadoras, y de ahí el interés que estas pudieran tener en que se
incorporada, en la mayor medida posible, a un acuerdo de eficacia erga omnes.
Nuevamente “llueven” las críticas de la Sala a las tesis de las partes demandantes por su
autoexclusión de la comisión negociadora, porque aun cuando defendieran los intereses
de una sola empresa hubieran podido, y debido, hacerlo en el seno de la comisión, “con
quien toma decisiones en su empresa sobre la situación de la misma, en el marco de los
resultados del grupo en su conjunto”, concluyendo que si no hubo negociación sobre la
situación específica de una empresa, la defendida por los demandantes, “ello fue
imputable de todo punto a los sindicatos ELA y LAB, quienes se negaron a participar en
la citada negociación”. Obsérvese, por consiguiente, el énfasis que pone la Sala en la
correcta actuación de las partes negociadoras, y no solamente de la parte empresarial,
desde el inicio del proceso negociador hasta su finalización.
C) He dejado para el final, como en las películas de intriga, la parte más destacada de la
sentencia en cuanto a su aportación intelectual, con el objetivo de que pueda trasladarse
a la práctica, cuál es el estudio que efectúa en su fundamento jurídico tercero sobre la
posibilidad de que los grupos de empresas mercantiles puedan presentar un ERE.
Recomiendo la lectura detenida del citado fundamento por su cuidada elaboración
doctrinal, con apoyo en doctrina científica de prestigio como es la cita del profesor José
Luís Monereo Pérez.
La Sala va creando doctrina judicial, a la espera de cómo se pronuncie el TS sobre los
recursos ya presentados contra varias de sus sentencias y de otras dictadas por diversos
TSJ, pero mientras tanto buena parte de sus argumentos han sido ya recogidos, en las
sentencias de los TSJ. En primer lugar, realiza un estudio del marco jurídico, o mejor
sería decir de las lagunas existentes en el marco jurídico, del concepto de “grupo de
empresa” a efectos mercantiles y pone de manifiesto que “no existe un régimen jurídico
mínimamente homogéneo”, aún cuando no olvida las referencias obligas al artículo 42
del Código de Comercio y al artículo 2.1 de la Directiva 2009/1992, de 30 de junio,
argumentando que “no existe hasta el presente un régimen jurídico capaz de
institucionalizar de modo unitario a la empresa con estructura de grupo”.
La Sala realiza, una vez más, un cuidado análisis de qué debe entenderse por grupo de
empresas como “ente empresarial único” a efectos laborales, con la ayuda obligada de la
jurisprudencia del TS, y lo hace justamente para poner de manifiesto las diferencias que
a su parecer existen entre los “grupos mercantiles” y los “grupos laborales”, ya que los
primeros “no responden de las responsabilidades de sus empresas partícipes, aunque las
mismas se originen completamente en decisiones tomadas por la empresa dominante”,
mientras que los segundos “responden solidariamente de las responsabilidades de cada
una de las empresas del grupo, porque el empresario real es la empresa en su conjunto”.
A partir de esta reflexión que combina el aporte normativo, el apoyo jurisprudencial y
sus reflexiones propias, la Sala da un paso adelante y se plantea, ante el marco jurídico y
económico en el que operan las estructuras empresariales, algo que tiene, ciertamente,
mucho de jurídico, pero también de organización empresarial (condicionada esta, sin
duda, por el marco jurídico) cuál es “de qué modo deben acometer los grupos de
25

empresa los procesos de regulación de empleo y especialmente los despidos colectivos:
directamente por el grupo como tal, o por cada una de las empresas del grupo de modo
diferenciado”. Se efectúa un riguroso análisis de la normativa de la UE, es decir la
Directiva de 1998 sobre los despidos colectivos, y de la normativa legal y reglamentaria
española, el art. 51 de la LET y el RD 1483/2012, poniendo de manifiesto, con cuidada
argumentación, que las normas citadas obligan jurídicamente, respecto a la
documentación a presentar en un ERE y a la celebración de los períodos de consultas”
sólo a las empresas promotoras de la medida, por lo que ni la empresa dominante, si la
hubiera, o las demás empresas del grupo asumen tales obligaciones ni tampoco son
interlocutoras ante la representación del personal, concluyendo con la afirmación de que
“la intervención en el período de consultas del despido colectivo de las empresas,
integradas en grupos de empresa mercantiles, regulado en nuestro ordenamiento
jurídico, está referida en todo momento a cada empresa, puesto que en ninguna de las
normas aplicables se contempla la participación del grupo como tal ..” y la de que, en
definitiva, “no es posible que el grupo de empresas mercantil promueva como tal un
procedimiento de despido colectivo, aunque afecte globalmente a las empresas del
grupo, porque dicha alternativa no está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico,
siendo exigible, por consiguiente, que se tramite empresa por empresa, aunque la
decisión se haya tomado, como es natural, por la empresa dominante”.
La Sala, que ha conocido ya, y conocerá sin duda en el futuro, de conflictos muy
importantes y que han afectado a grupos de empresas, ya sea de carácter mercantil o
patológicos laborales, pasa del razonamiento jurídico a las propuesta legislativas de lege
ferenda, tras exponer el carácter “no satisfactorio” de la situación jurídica actual por la
no intervención en el proceso de la empresa dominante, la que dispone “de las claves
sobre el futuro de cualquiera de las empresas del grupo”, y de ahí que llame al
legislador (que, por cierto, no le ha hecho mucho caso, más bien nada, en el RD
1483/2012 sobre la tramitación de una ERE por empresa o por centros de trabajo) para
que introduzca modificaciones legales que permitan que la empresa dominante sea “el
interlocutor natural en el período de consultas”, con la finalidad, y estoy seguro de que
la reflexión jurídica de la Sala tiene detrás los problemas prácticos que ha conocido en
varios litigios, “de evitar períodos de negociación artificiosos, repetitivos y costosos,
cuando podrían resolverse de modo unitario con el interlocutor que toma efectivamente
las decisiones por todas las empresas del grupo”.
Y aún va más lejos la Sala, porque no tiene reparos en aconsejar, aunque sea de forma
indirecta, a las partes, para que negocien en estos términos, porque estaríamos ante “una
buena práctica, cuya utilidad nos parece incuestionable”, aunque acabe su reflexión con
el regreso obligado al ámbito jurídico normativo, el reconocimiento de que, aunque
haya un acuerdo en sede negociadora “informal” entre la representación del personal y
la empresa dominante, “no podrá eludir los períodos de consulta en cada una de las
empresas del grupo mercantil, que contarán, de este modo, con instrumentos útiles para
negociar la incidencia y la adecuación de las causas en cada una de las empresas del
mismo”.
Como pueden comprobar, se puede decir más alto pero no más claro, es decir se
comprueba con claridad la propuesta de la Sala, basada en su acercamiento a la realidad
negocial, que no convendría que el legislador despachara con un mero silencio, y que a
no dudar también deberá merecer la atención del TS.
26

10. Sentencia de la AN de 14 de febrero de 2.013.
Una nueva sentencia dictada el 14 de febrero versa sobre un conflicto derivado de un
ERE de extinción, en la que la Sala desestima la demanda de impugnación de despido
colectivo interpuesta por CGT contra la empresa, CC OO y UGT (en concreto, sus
respectivas Federaciones de Servicios). En el plano procesal, y con indudable
trascendencia en el material, la AN debe pronunciarse sobre la ampliación del período, a
efectos del cómputo de despido, planteada por la demandante al inicio del acto del
juicio, argumentación rechazada por la empresa, y validada su tesis por la Sala, con el
argumento de causarle indefensión “dado que la contestación se había articulado para
oponerse a los despidos identificados en la demanda y en el período precisado en el
suplico”. La importancia del cambio del suplico radica justamente en que se modifica el
período para calcular el número de extinciones efectuadas por la empresa, siendo así
que esta conoció en el acto del juicio la petición de la parte demandante, por lo que la
Sala entiende que la aceptación de la tesis de la demandante colocaría de forma clara e
indubitada en una situación de indefensión a la demandada. El rechazo de la ampliación
de la demanda tendrá efectos determinantes para la desestimación de la demanda, ya
que al computar el período inicialmente alegado, y de acuerdo con los hechos probados,
el número de extinciones fue inferior a 30 en un período de 90 días, por lo que “no se
cumple la elemental exigencia numérica (del art. 51 LET) y en consecuencia la
demanda sólo puede ser desestimada”.
Por lo demás, y con apoyo en doctrina anterior de la propia Sala y de otros TSJ, a los
que añado yo ahora el Tribunal Supremo, a efectos de cómputo se incluyen las
extinciones por despidos objetivos y también los despidos disciplinarios involuntarios,
es decir aquellos “cuya improcedencia se reconoce directamente por la empresa o en
conciliación judicial o extrajudicial”, no teniendo mayor importancia que no se
impugnaran en sede judicial, dado que la impugnación del despido colectivo sólo
corresponde a los representantes legales de los trabajadores y sólo puede activarse, tal
como ocurrió en el conflicto enjuiciado, “en el momento en que se superan los umbrales
legales para la concurrencia de despido colectivo”. Las mismas diferencias existentes
entre una impugnación por despido colectivo y las que pueden producirse en caso de
despido individual llevan a la Sala a denegar la excepción de cosa juzgada alegada por
la empresa por no apreciarse la identidad requerida por el art. 222 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
11. Sentencia de la AN de 11 de marzo de 2.013.
Vayamos ahora en primer lugar a la sentencia dictada en el procedimiento nº 381/12,
por la AN, de la que ha sido ponente el magistrado Ricardo Bodas, en demanda en
impugnación de despido colectivo interpuesta por ELA y varios miembros del comité
de empresa de Bridgestone Hispania SA, y que pone de manifiesto serias discrepancias
entre organizaciones sindicales. La lectura del antecedente de hecho cuarto permite
conocer muy fielmente el contenido del litigio, empezando por las alegaciones de los
demandantes que solicitaban a la AN que declarara “nulo, o, en su caso, injustificado, el
despido colectivo promovido por la empresa demandada”, basándose en la no
ratificación del acuerdo del ERE en dos centros de trabajo, la disponibilidad de la
empresa para seleccionar los trabajadores afectados y su actuación “absolutamente
subjetiva”, la existencia de un grupo de empresa patológico con cabecera Bridgestone
Corporation SA y que obligaba, al parecer de los demandantes, a la aportación de las
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cuentas de la empresa dominante, algo que se no produjo y que impidió la negociación
efectiva en el período de consultas, y en fin (y observo yo ahora que cada vez se utiliza
más este argumento por las partes demandantes en las demandas) la falta de buena fe
por parte de la empresa durante la negociación, “puesto que mantuvo inflexible su
decisión de despedir colectivamente”.
Respecto a dos de las empresas demandadas, Bridgestone Corporation SA y
Bridgestone Europa SA, me interesa destacar ahora sus alegaciones de falta de
legitimación pasiva, en cuanto que ninguna de ellas, se argumentó, eran empleadoras de
los trabajadores afectados por el ERE y no había vinculación a efectos de conformación
de un posible “grupo de empresas laboral” con Bridgestone Hispania; igualmente, la
excepción de falta de legitimación activa de los demandantes individuales, que eran
miembros del comité de empresa ciertamente pero cuya condición de tal no les
legitimaba, a juicio de las demandadas, para accionar, “siendo necesario, por el
contrario que la decisión la tome el órgano unitario por mayoría”, tesis rechazada por
aquellos, que alegaron que podían impugnar al amparo del art. 17.2 de la Ley
36/2011,reguladora de la jurisdicción social, por ostentar “interés legítimo, dada su
condición de miembros del Comité de Empresa”. Por cierto, en el hecho probado sexto
se constata, y me sorprende que las partes demandantes no dieran respuesta adecuada,
que tales trabajadores están afiliados a ELA y son miembros de comité de empresa,
“aunque no se ha precisado a cuál de los comités de Hispania. No se ha precisado
tampoco la composición del comité o comité a los que pertenecen los hoy actores”.
En cuanto a la empresa en la que prestan servicios los trabajadores afectados por el
ERE, y de la que son miembros también los citados integrantes del comité de empresa,
Bridgestone Hispania SA, argumentó en primer lugar (y así se ha hecho también en
otros conflictos en los que ha habido tales resultados en las votaciones) que el acuerdo
tenía el respaldo del 75.53 % de la plantilla, y del 76 % de los miembros del Comité
Intercentros, y en segundo término que el acuerdo se ajustaba plenamente a derecho
dada la difícil situación económica en que se encontraba la empresa por la caída en la
venta de vehículos y que ya había implicado la presentación de seis ERES de
suspensión de contratos con anterioridad. Respecto a las críticas sobre los criterios de
selección de afectados (uno de los caballos de batalla en varias de las sentencias que he
tenido oportunidad de examinar) defendió la validez de la aplicación de “menor
rendimiento” y “menor antigüedad”, y la objetividad del procedimiento por haber
dispuesto de la información adecuada para ello en el primer caso y sin que los
responsables de facilitar la información (directores de plantea, área y departamento)
supieran “para que se utilizaría dicha evaluación”, desconocimiento que también se
recoge ya en el hecho probado undécimo.
De los hechos probados, además de las referencias ya expuestas, cabe destacar el inicio
del procedimiento de despido colectivo el 6 de noviembre y la propuesta inicial de
despido de 442 trabajadores de cuatro centros de trabajo (ubicados en más de una
autonomía); sobre los criterios de selección del personal se afirma que “se prioriza a
los trabajadores que acrediten menor capacidad y rendimiento; desaparición de puestos
de trabajo sin posibilidad de recolocación; se prioriza a los trabajadores con menos
antigüedad y se reservan determinados puestos estratégicos en el centro de Bilbao”. El
período de consultas consta de de siete reuniones, alcanzándose en la última el acuerdo
ahora impugnado, suscrito por los representantes de CC OO y UGT en el Comité
Intercentros, del que cabe ahora reseñar que el número de despidos se reduce a 327, y
28

que la indemnización se eleva a 42 día de salario por año de servicio, así como, entre las
medidas sociales de acompañamiento, “la preferencia de reingreso en la empresa en el
caso de vacantes de su mismo grupo profesional”.
Vayamos ahora a los fundamentos de derecho y me detengo en los contenidos que
considero de especial interés. En primer lugar, sobre la falta de legitimación activa de
los miembros del comité de empresa que actuaron de forma individual, alegada como
excepción por las empresas demandadas y también por CC OO, coincido con la tesis de
la sentencia, estimatoria de dicha excepción, ya que la actuación de la representación
del personal ha de llevarse a cabo de forma mancomunada si se trata de delegados de
personal, o por acuerdo adoptado en el seno del comité de empresa por mayoría de sus
miembros, y ello queda claramente reflejado en los arts. 62.2 y 65.1 de la LET. Por su
interés para el caso concreto ahora enjuiciado, recuerdo que el art. 65.1 de la LET
dispone que “Se reconoce al comité de empresa capacidad, como órgano colegiado, para
ejercer acciones administrativas o judiciales en todo lo relativo al ámbito de sus
competencias, por decisión mayoritaria de sus miembros”. Dado que el art. 124.1 de la
LRJS permite la impugnación de la decisión empresarial “por los representantes legales
de los trabajadores”, entre los que se incluyen los unitarios, habrá que poner en relación
este precepto con los ya citados de la LET y concluir la necesidad de que cumplan los
requisitos fijados para la toma de decisiones y su posterior actuación, en su caso, en
sede administrativa o judicial, por lo que es correcta a mi parecer la tesis de la sentencia
de que “los representantes unitarios no están legitimados para impugnar individual o
pluralmente el despido colectivo conforme a lo dispuesto en el artículo 124.1 LRJS”.
La sentencia “recupera” o “reitera” en el fundamento jurídico quinto su doctrina ya
expuesta en anteriores resoluciones, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, sobre los grupos de empresa y las diferencias según que sean mercantiles o
laborales a efectos de la posible responsabilidad solidaria. La Sala concluye que no
existe grupo de empresas a efectos laborales, y lo argumenta con la inexistencia de los
criterios que permiten afirmar tal existencia, ya que no ha quedado probada “la
confusión patrimonial entre las tres mercantiles codemandadas”, y tampoco se produjo
“circulación de trabajadores entre las mercantiles codemandadas” ni participación de
directivos o mandos de las dos empresas que alegaron falta de legitimación activa en la
actividad de Bridgestone Hispania, argumentos todos ellos que llevan a la Sala a
concluir que dichas empresas “nunca fueron empleadores de los trabajadores de
Hispania”. Respecto a la coordinación de las actividades empresariales de las empresas
de un grupo la Sala considera que es algo fruto de la realidad societaria cada vez más
compleja y que no implica en modo alguno responsabilidad de índole laboral si no
concurren los elementos que permitan, en conocida expresión acuñada por el TS,
“levantar el velo”. Para la Sala, “la coordinación y centralización de actividades de las
empresas de un grupo son típicas de dicha figura empresarial, en la que coinciden al
tiempo mecanismos de centralización y descentralización entre las empresas del grupo,
en la búsqueda de la mayor eficiencia, centralizándose las funciones, que promocionan
la mejor dirección del grupo en su conjunto y descentralizándose aquellas que potencian
su actividad, mediante la división racional del trabajo entre las empresas que lo
componen”.
La Sala aborda a continuación un aspecto de especial importancia, los criterios de
selección de los trabajadores afectados, y es aquí donde sienta nueva doctrina, o al
menos no recuerdo haber leído argumentos parecidos en otras sentencias anteriores, en
29

cuanto que considera la utilización del criterio del rendimiento como “un medidor
razonable y objetivo”, frente a la tesis contraria defendida por las demandantes, “que se
cohonesta plenamente con el objetivo propuesto: mejorar la competitividad y
productividad de la empresa”. Desde la perspectiva importante de relacionar los hechos
probados con los fundamentos de derecho , el dato del desconocimiento de a qué podían
servir los informes elaborados lleva a la Sala a valorar la actuación de la empresa como
acertada jurídicamente y sin haber utilizado el citado criterio de selección “de modo
desmedido o irracional”, y sustenta también su tesis en el hecho de que uno de los
sindicatos firmantes del acuerdo, CC OO, tenga un “gran número de afiliados” entre los
despedidos.
La Sala, a la que supongo consciente de la importancia de esta tesis, la “avala” con el
hecho de que fue aceptada por la mayoría sindical del comité intercentros, quien
consiguió que se mantuvieran algunos puestos de trabajo y que además no afectara
negativamente a las trabajadoras, y con ese apoyo fáctico vuelve a insistir en que el
criterio utilizado es razonable y objetivo “puesto que permite mantener en plantilla a los
trabajadores más productivos, lo que constituye un bien en su mismo para una empresa,
cuya actividad se ha reducido de manera alarmante en el último año y le permitirá
acometer con mucha más eficiencia los nuevos avatares del mercado con una plantilla
más reducida, pero más productiva globalmente”. Y sí, la Sala es consciente de la
aceptación de una tesis que supone conceder un poder extraordinario a la dirección de la
empresa, basado en sus métodos organizativos, para poder seleccionar a los trabajadores
(olvidando muchas veces que el rendimiento no es un factor de índole individual sino de
carácter colectivo y en atención a cómo se organiza la actividad productiva) como se
demuestra en el párrafo siguiente que, por su importancia, transcribo literalmente:
“Cuestión distinta es, que en la ejecución de los despidos que, no se olvide, es potestad
de la empresa (art. 51.4 ET), se produzcan disfunciones, porque despida a trabajadores
más productivos que otros, lo que deberá hacerse valer en los correspondientes
procedimientos individuales. - La tesis contraria, según la cual debería negociarse con el
comité intercentros qué trabajadores son menos productivos, desnaturalizaría las
potestades empresariales en el despido colectivo y provocaría una indeseable
corresponsabilización sindical en unos despidos, que los sindicatos no tienen por qué
asumir, porque no son ellos los que despiden, sino la empresa”.
Adquieren menor importancia a mi parecer en la resolución de este conflicto, una vez
expuestos y analizados los argumentos de mayor enjundia, las discrepancias sobre el
cumplimiento de los requisitos formales alegados por las demandantes, rechazados por
la sentencia en cuanto que ha quedado probado que se aportaron los informes técnicos
para acreditar la causa productiva, y que ha existido buena fe en la negociación, y que la
sucesivas propuestas y contrapropuestas durante el período de consultas, y el acuerdo
finalmente alcanzado que modificaba el planteamiento inicial de la empresa y en
términos más favorables para los trabajadores, pone de manifiesto para la Sala que se
alcanzó un acuerdo que “no duda en considerar ejemplar” (dicho sea incidentalmente,
no creo que corresponda a un tribunal valorar la mayor o menor relevancia de un
acuerdo, sino simplemente si es conforme a derecho), acuerdo resultado de un período
de consultas en el que quedaron acreditados “los cánones de calidad exigidos por la
jurisprudencia y la doctrina judicial”. Sobre el carácter “ejemplar” del acuerdo, y por
consiguiente casi a modo de aplauso para los sujetos firmantes, es conveniente leer los
últimos párrafos del fundamento jurídico décimo, y más concretamente su
30

manifestación de que “las condiciones de salida de estos trabajadores son las mejores
posibles, muy por encima de la mayoría de despidos colectivos, habiéndose pactado, por
otra parte, un sistema de recolocación con buenas expectativas para alcanzar sus fines,
conviniéndose, caso de recuperación de la actividad de la demandada, una prioridad
para ser nuevamente contratados”. Que el acuerdo sea muy bueno es algo sobre lo que
probablemente pueda estar de acuerdo por mi parte a la vista de los datos recogidos en
los hechos probados, pero que tenga que decirlo un tribunal, aunque sólo sea como
obiter dicta, sinceramente me parece excesivo.
Finalmente, la Sala ha de resolver, y lo hace en sentido desestimatorio, la petición de las
demandantes sobre la inexistencia de causa económica, basada tanto en la existencia de
un grupo de empresas laborales, tesis ya rechazada, como por tratarse de una medida
“absolutamente irrazonable y desproporcionada” y bajo la que se ocultaría “una
maniobra de un grupo transnacional que pretende deslocalizar la producción en lugares
en los que el coste salarial es inferior”. La Sala acude a su importante sentencia de 21 de
noviembre del pasado año, que reproduce en gran medida y en la que sentó doctrina
sobre qué debe entenderse por “concurrencia de causas económicas y productivas” a
partir de la reforma operada en el art. 51 de la LET por el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012.
Recuerdo que la Sala estima necesario utilizar técnicas de ponderación “basadas en la
razonabilidad y proporcionalidad de la medida”, y es interesante destacar, por ser nueva
la argumentación, que se alega que la normativa reguladora de la Comisión Consultiva
Nacional de Convenios Colectivos, más exactamente los arts. 22.3 y 24.4 del RD
1362/2012, “refuerza significativamente” su tesis, ya que la Comisión o el árbitro
designado, cuando deban pronunciarse sobre la inaplicación de un convenio, “deberán
pronunciarse, en primer término, sobre la concurrencia de causa y después sobre su
adecuación en relación con la causa alegada y sus efectos sobre los trabajadores
afectados, cuya aplicación analógica para el control judicial de los despidos colectivos
es manifiesta”.
Sobre esta construcción teórica de cómo aplicar el marco normativo en el que subsumir
el conflicto concreto, la Sala analiza si la empresa ha acreditado las causas, en primer
lugar, y si la medida adoptada “es ajustada al fin propuesto”. De los hechos probados se
concluye que sí existen las causas, ya que ha quedado acreditada “la reducción de
ingresos de los tres primeros trimestres de 2012 con respecto a los tres primeros
trimestres de 2011”, y que la empresa “coloca muchos menos productos en el mercado
respecto al año anterior, lo que le obliga necesariamente a reducir su producción”. Con
carácter incidental, la Sala apoya también su razonamiento jurídico en un dato de
organización productiva de la empresa trasnacional, como es el cierre de una factoría en
la ciudad italiana de Bari, “lo cual constituye una medida mucho más radical que las
tomadas en España”. Que sea más radical, sin duda, pero que ello vaya a favor de la
tesis empresarial es algo que no me parece que necesariamente deba ser así sino que
merecería un examen mucho más detallado de las razones empresariales que llevan a
tomar determinadas decisiones, y que ciertamente escapan de la competencia de los
órganos judiciales si no hay conflictividad jurídica detrás de ellos.
La segundasentencia que afecta a Bridgestone Hispania se dicta en la misma fecha que
laanterior, 11 de marzo, en demanda interpuesta por varios trabajadores integrantes del
comité de empresa del centro de trabajo de Burgos, y dos de ellos integrantes de una
31

sección sindical. Se pide la declaración de nulidad de la decisión empresarial por
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la libertad sindical, y por
actuación en fraude de ley, así como también una indemnización por daños morales
sufridos por la sección sindical del Bloque Unificado de Trabajadores, sindicato al que
pertenecen dos trabajadores impugnantes de la decisión empresarial.
El interés del litigio radica básicamente en cuestiones de índole procesal, es decir de
legitimación activa de los sujetos que impugnan, por lo que tiene especial interés
reproducir un párrafo de la argumentación realizada por una de las empresas
demandadas, y a la que se adhirió el sindicato CC OO: “Seguidamente, opuso la
excepción procesal de falta de legitimación activa de los demandantes, pues los dos
trabajadores que se identifican en la demanda como responsables de la sección BUB y
miembros del comité de empresa, resulta que no son delegados sindicales. En su
momento fueron elegidos para formar parte del comité de empresa en las listas de
CCOO, sindicato que posteriormente abandonaron y constituyeron la sección BUB, si
bien no consta que estén afiliados a este último. Por otra parte, los miembros
individuales del comité de empresa no estarían legitimados para negociar, porque es
este órgano colegiado el que ostenta, como tal, la legitimación. En definitiva, al no
accionar BUB sino quienes dicen representar a su sección pero tampoco lo han
acreditado, carecen de legitimación a estos efectos. Por último, el legal representante de
la mercantil discutió también que este sindicato tenga implantación suficiente en el
ámbito del despido”.
La tesis empresarial fue rechazada por los demandantes con la argumentación de que
dos de ellos eran miembros tanto del comité de empresa como responsables de la
sección sindical del BUB, y que los restante demandantes “como personas físicas
afectadas poseen legitimación en este procedimiento”. En el hecho probado
decimoquinto, de especial interés para la resolución del conflicto, se recoge que el
sindicato BUB tenía inicialmente su ámbito de actividad únicamente en el País Vasco,
pero que en abril de 2011 el ámbito del Sindicato es ampliado a nivel nacional, en aras a
poder efectuar la defensa de los intereses de los trabajadores de la empresa
BRIDGESTONE, en sus plantas de Bizkaia, Burgos y Cantabria. El art. 11 de sus
Estatutos contempla los órganos de representación, gobierno y administración, y prevé a
estos efectos que el conjunto de afiliados puedan constituir, en el centro de trabajo o en
la empresa, secciones sindicales "conforme a la legislación vigente". No se regula su
funcionamiento ni competencias”. También tiene especial importancia el hecho
decimonoveno, en el que se recoge que tres integrantes de la sección sindical del BUB,
dos de ellos demandantes en este litigio, y que se identifican como responsables de la
misma, firman un escrito en el que hacen constar "desde la Sección Sindical del
Sindicato BUB en la planta de Burgos, que estamos conformes en nombre de esta
Sección Sindical la decisión de impugnar el Expediente de Despidos Colectivos en las
fábricas de Bridgestone Hispania.". La tesis de la falta de legitimación activa de los
demandantes, además de otros defectos procesales, fue expuesta igualmente por el
Ministerio Fiscal.
La fundamentación jurídica de la sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada
Carolina San Martín, se centra en la excepción de la falta de legitimación activa de los
demandantes, con lo que se suma desde el plano doctrinal a la ya resuelta en la primera
sentencia analizada en esta entrada del blog. La Sala recuerda los términos del art. 124.1
de la LRJS, con una mención que destaco ahora sobre la necesaria implantación del
32

sindicato demandante en el ámbito del conflicto colectivo y otra sobre la posibilidad de
que la impugnación se efectúe por los representantes elegidos ad hoc cuando no hubiere
representantes de personal, apuntando ya la Sala que dicha posición de representantes
“no ocupan los quince demandantes, que lo hacen a título individual”.
Tal como ha expuesto en la anterior sentencia, la Sala reitera con buen criterio, que el
Comité de Empresa, al que pertenecen dos de los demandantes, sólo puede accionar en
sede administrativa o judicial por decisión mayoritaria de sus miembros de acuerdo al
art. 65.1 de la LET, y que en este caso no consta que se haya adoptado tal decisión,
trayendo a colación en apoyo de su tesis la doctrina del TSJ del País Vasco en su
sentencia de 11 de diciembre y la del TSJde Murcia de 9 de julio.
Como aportación más específica de doctrina de la Sala cabe citar cómo resuelve la
alegación de que los trabajadores demandantes que eran miembros “responsables” de
una sección sindical presente en la empresa estaban legitimados activamente para
interponer la demanda. La Sala se atiene a cuestiones de índole formal, que en este caso
considero necesarias y correctas en cuanto que hubieran debido ser razonablemente
aportadas y justificadas por los demandantes, y que hubieran podido hacerlo, como son
la inexistencia de reglamento interno sobre el funcionamiento de la sección sindical ni
tampoco concreción alguna sobre su funcionamiento en los Estatutos del sindicato, y
tampoco consta la existencia de un acuerdo adoptado por esta sobre la designación de
los demandantes para la interposición de la demanda, no aceptando la Sala que los
trabajadores demandantes sean “juez y parte”, ya que “Ante la carencia absoluta de
regulación, parece lógico exigir, al menos, la acreditación de un acuerdo adoptado
democráticamente por los miembros de la sección, para que los Sres. que hoy demandan
lo hagan en nombre de la misma, pero lo único que obra en autos, y así se refleja en el
hecho probado decimonoveno, es un escrito firmado por ellos mismos en el que
manifiestan en nombre de la sección que respaldan la presente demanda”.
Cabe pensar, por consiguiente, que una actuación más diligente de los autodenominados
responsables de la sección sindical, y el cumplimiento de la normativa sobre estatutos
sindicales al amparo de lo previsto en la Ley Orgánica 11/1985, deLibertad Sindical,
hubieran podido permitir la impugnación de la decisión empresarial y el conocimiento
de la misma por parte de la Sala, si bien no hay argumento alguno a mi parecer que
pudiera hacer pensar en una resolución diferente de la recogida en la sentencia
anteriormente comentada.
La sentencia de 6 de marzo de la AN versa sobre la demanda presentada por la empresa
Securitas Seguridad España SA, solicitando que se declare conforme a derecho su
despido colectivo. Las partes demandadas, los sindicatos USO, UGT, CC OO y CSI-F,
admitieron expresamente los hechos recogidos en la demanda y solicitaron una
sentencia ajustada a derecho. O dicho de otra forma, la Sala conoció de un conflicto sin
conflictividad, una demanda formalmente dirigida contra unos demandados, si bien
estos están de acuerdo con la demandante. No deja de ser un ejemplo claro de lo que
acabo de decir, que en los antecedentes de hecho, y al referirse la sentencia a las
manifestaciones del sindicato UGT demandado en el juicio, se exponga que este
“admitió los hechos de la demanda y solicitó una sentencia ajustada a derecho, puesto
que la empresa demandada cumplió el procedimiento regulado en el art. 51.2 ET y
33

acreditó la concurrencia de causas, destacando, en cualquier caso, que hubo negociación
efectiva, puesto que se redujeron los despidos de 660 a 330 trabajadores y se mejoraron
significativamente las indemnizaciones, que pasaron de 20 a 33 días por año”. En este
enlace de la Federación de Trabajadores de SeguridadPrivada USO Canarias pueden
leerse todas las actas del período de consulta y los acuerdos adoptados.
El período de consultas se llevó a cabo por la empresa con las secciones sindicales de
los cuatro sindicatos antes citados, que suman más del 85 % del total de representantes,
y que al amparo de la normativa vigente adoptaron la decisión de ser ellas quienes
asumieran la representación de los trabajadores en el proceso negociador del ERE.
Queda constancia en los hechos probados de toda la documentación presentada por la
empresa y de la celebración de varias reuniones durante el período de consultas, que
concluyeron con acuerdo suscrito el 3 de diciembre. Igualmente, y a efectos formales,
queda también debida constancia de que el acuerdo no ha sido impugnado ni por la
comisión negociadora ni por la autoridad laboral, o dicho de otra forma, la Sala constata
el respeto a los plazos previstos por el artículo 124.3 de la LRJS, es decir la
interposición de la demanda por la parte empresarial una vez transcurrido el plazo de
caducidad para su presentación por la representación de los trabajadores, o en el
supuesto de no haberla presentado de oficio la autoridad administrativa laboral (art. 148
b, es decir en casos de apreciación de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la
conclusión del acuerdo, o “cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo
hubiese informado que la decisión extintiva de la empresa pudiera tener por objeto la
obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por
inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo”). Por fin, en el
hecho probado undécimo se explica con mucha claridad el “deterioro de la actividad
empresarial”, basado en el descenso continuado de ingresos, el incremento constante de
costes salariales y la rotación negativa de la cartera de clientes, y recuerdo una vez más
que no hay discrepancia sobre la parte demandante y demandadas respecto a estos
hechos, o por decirlo con las palabras de la sentencia (fundamento jurídico segundo) se
trata de “hechos no controvertidos… que fueron reconocidos de contrario”.
Probablemente sea una de las sentencias más sencillas que haya debido dictar la AN
desde que ha empezado a conocer de las demandas por ERES de ámbito
supraautonómico a partir de la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, y buena
prueba de ello es que un solo, y corto para lo que es habitual en la sentencias de la Sala,
fundamento de derecho (tercero) resuelve el litigio (si es que podemos utilizar esta
palabra) estimando la demanda y declarando “justificado el despido colectivo decidido
por dicha mercantil”, y condenando a las demandadas “a estar y pasar por dicha
declaración a todos los efectos legales oportunos”.
La sentencia, con rigurosidad formal y tras constatar que no se había impugnado el ERE
por otros sujetos legitimados para ello, tal como he apuntado con anterioridad, explica
que se respetaron por parte de la empresa las obligaciones que establece el art. 51 de la
LET y los arts. 4 y 5 del RealDecreto 1483/2012; es decir, hubo período de consultas
con representantes de los trabajadores, propuestas y contrapropuestas en esa fase, y
suscripción final de una acuerdo “fructífero” ya que se redujo el número de despedidos
y se incrementó el montante económico de las indemnizaciones, y de ahí que la Sala
considere que la empresa demandada “cumplió escrupulosamente el período de
consultas exigido por el art. 51.2 ET”.
34

En la misma línea de aceptación de la tesis empresarial, la Sala considera probadas las
razones económicas aducidas para presentar el ERE, y las razones organizativas para su
presentación que guardan relación, lógica consecuencia de lo anterior, con una plantilla
“muy superior a la necesidad de demanda empresarial”, concluyendo que existe tal
causa “al ser impensable que una empresa, cuyo volumen de negocio e ingresos se ha
reducido geométricamente en un contexto recesivo, mantenga la totalidad de su
plantilla, planificara para períodos expansivos”.
Antes de iniciarse el período vacacional de Semana Santa la Sala de lo Social de
laAudiencia Nacional dictó una importante sentencia el 19 de marzo, de la que fue
ponente la magistrada Carolina San Martín, en la que desestima “la demanda de
conflicto colectivo interpuesta por FSC-CC.OO; CGT, y en consecuencia absolvemos a
UNIPOST SA; UGT; USO de sus pedimentos”. Y digo que la sentencia es importante a
mi parecer por un doble motivo: en primer lugar porque se trata de la segunda sentencia
que dicta la AN en un ERE presentado por la empresa Unipost, tras la dictada el 28 de
enero de este año y en la que desestimó la demanda interpuesta contra la Resolución de
la Comisión Nacional de Convenios Colectivos por la que se desestimó su petición de
inaplicación del convenio colectivo vigente al amparo del art.82.3 de la Ley del Estatuto
de los trabajadores, y en este caso sí se aceptará la tesis de la empresa tras su validación
por la citada Comisión; en segundo término, porque se plantea la posibilidad, que
resuelve en términos afirmativos, de que puedan accionarse por la empresa de forma
casi conjunta en el tiempo propuestas de inaplicación del convenio colectivo y de
presentación de un ERE de suspensión de contratos y reducción de jornadas de trabajo.
Vayamos por parte. El conflicto colectivo se interpone por la Federación de Servicios a
la Ciudadanía de CC OO y por el sindicato CGT los días 3 y 23 de enero
respectivamente. Tras la pertinente acumulación de las demandas, el juicio se celebró el
14 de marzo. Por la primera demandante se pidió la nulidad del ERE presentado por la
empresa, alegándose falta de negociación de buena fe durante el período de consultas y
no aportación de toda la documentación necesaria para poder llevar a cabo
correctamente el proceso negociador, y también por actuar la empresa de forma
fraudulenta y con abuso de derecho, “por dar comienzo al presente expediente antes de
que terminara el previo, habiendo puesto en marcha, además, dos descuelgues salariales
y un acuerdo de flexibilidad salarial y de jornada”. Por la segunda demandante, se
argumentó también la inexistencia de la causa productiva alegada por la empresa y la
existencia de vicios de fondo en el ERE en cuanto a la falta de concreción de cuándo y
por cuánto tiempo operaría la suspensión, e igualmente la pertenencia de la empresa
demandada a un grupo de empresas de las que no se había facilitado información
durante el período de consultas.
Por parte de Unipost, entre otras razones, se destacó la especial gravedad de su
situación económica y se expusieron dos argumentos que considero de interés jurídico
para abordar la resolución de este caso: en primer lugar, que la CCNCC había aceptado
el descuelgue salarial, o más exactamente inaplicación del convenio colectivo vigente,
en la Decisión dictada el 9 de enero (recuérdese que una petición anterior en agosto de
2012 fue rechazada), “sin que ninguno de los actuales litigantes lo impugnara”; en
segundo término, defendió la validez de tratar conjuntamente un ERE de suspensión y
reducción de jornada, y un descuelgue o inaplicación del convenio, ya que los
interlocutores empresariales y de los trabajadores (comité intercentros) “son los
35

mismos” en ambos casos”. En cuanto a la razonabilidad o proporcionalidad de la
medida adoptada, después de un amplio proceso de negociación, se justifica porque
aquello que está en juego “es la subsistencia de la empresa”. En fin, dado que había
otras partes codemandadas, los sindicatos UGT y USO, estos manifestaron en el acto
del juicio que comprendían los motivos de las demandas pero que también eran
conscientes de la situación por la que atraviesa la empresa, y por ello solicitaban una
sentencia conforme a Derecho”.
En los hechos probados de la sentencia, en concreto el segundo, se recoge toda la
historia del conflicto anteriormente conocido por la Sala en su sentencia de 28 de enero.
A continuación, se explica cómo la empresa presentó un ERE de suspensión de
contratos y reducción de jornada en fecha 16 de octubre, es decir poco después de que
la CCNCC decidiera el 28 de septiembre no aceptar la petición de inaplicación del
convenio colectivo, y que en la misma reunión “la empresa comunicó también su
intención de descolgarse del convenio de la empresa, abriendo el período de consultas
también a estos efectos”, entregando en estas y en posteriores reuniones la
documentación requerida por la normativa vigente para abordar ambas cuestiones, y
concluyendo el período, tras cambios en las propuestas empresarial, con una última
propuesta con suspensión de contratos durante 140 días hábiles o alternativamente
reducciones de jornada “de hasta un 30 %, en el mismo período, de la totalidad de la
plantilla de la empresa”.
Poco después, y tal como se deja constancia en el hecho probado décimo, el 13 de enero
la CCNCC dictó resolución por la que aceptaba la inaplicación del incremento salarial
previsto para 2103 en el convenio de empresa, y “esta resolución no ha sido
impugnada”.
Dejemos por unos momentos la justicia y vayamos a la Administración. En efecto, la
CCNCC dictóresolución en el expediente 14/2012, a partir de la solicitud formulada por
la empresa el 11 de diciembre de 2012, declarando que sí procedía la inaplicación del
convenio colectivo, “consistente en inaplicar el incremento salarial previsto para 2013,
manteniendo por tanto las tablas salariales que han regido durante 2012”. En el
fundamento de derecho tercero se recogen los argumentos más interesantes de la citada
Decisión, poniéndose de manifiesto la oposición de la representación sindical (tanto por
razones de inconstitucionalidad de la actuación de la CCNCC como por falta de
existencia de la causa alegada por la empresa) y la tesis favorable tanto de la
representación empresarial como de la Administración por las dificultades económicas
suficientemente probadas y acreditadas por la empresa. Por su interés, reproduzco
textualmente tres párrafos de dicho fundamento.
“La concurrencia de la causa económica deriva de la constatación de una situación
económica negativa de la empresa consistente en la acreditación de reiterados resultados
negativos en los sucesivos trimestres a partir de 2012, que se han visto agravados en los
últimos tiempos, especialmente a partir del mes de junio de 2012. Tal como se
desprende de la documentación contable y del Informe de la Inspección de Trabajo,
resulta acreditado, según del parecer de la mayoría de los miembros del pleno de la
CCNCC, que en junio del año 2012 el resultado de explotación de la empresa era de
menos 1.078 miles de euros y el financiero de menos 612 miles de euros, por lo que el
resultado antes de impuestos fue de menos 1.690 miles de euros. En octubre de 2012 el
resultado de explotación ha sido de menos 3.108 miles de euros y el financiero de
36

menos 976 miles de euros, por lo que el resultado antes de impuestos fue de menos
4.085 miles de euros.
Constatada, por tanto, la concurrencia de la causa económica, el Pleno de la CCNCC,
por mayoría, estimó que la medida propuesta por la empresa adecuada en relación a las
causas y a sus efectos sobre los trabajadores afectados, de conformidad con lo reseñado
en el artículo 22.3 del R.D. 1362/2012, de 27 de septiembre, por el que se regula la
Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos; tal como, por otra parte, se
refleja en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Dado que la
inaplicación solicitada se concreta en el mantenimiento de las tablas salariales previstas
para el año 2012 durante el año 2013, no aplicando, por tanto, el incremento previsto
para este último año que se determina en un incremento medio del 3,4%, se estima que
dicha inaplicación resulta adecuada en atención a las fuertes pérdidas constatadas en la
empresa y a las dificultades que como consecuencia de las mismas se producen en su
actuación en el mercado.
Por todo lo expuesto, esta Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
adoptó por la mayoría cualificada que exige el artículo 8.3, en relación con el artículo
16.3 del R.D. 1362/2012, de 27 de septiembre (mayoría absoluta de miembros de la
Comisión: habiendo votado a favor 12 vocales y con la oposición de los 4 vocales que
representan a los sindicatos UGT y CC.OO)…”.
Regreso a la resolución judicial para destacar aquellos contenidos de los fundamentos
de derecho que me parecen más relevantes.
A) En primer lugar, un nuevo y razonado análisis de qué debe entenderse por período de
consulta, en donde la Sala reitera su tesis de que se trata de “ una manifestación propia
de la negociación colectiva, que ha de versar sobre las causas motivadoras de la
decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las
medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados,
siendo exigible que durante el mismo las partes negocien de buena fe, con vistas a la
consecución de un acuerdo”, que considera que sí se ha producido en el caso enjuiciado
a partir de los hechos declarados probados. A este análisis se añade una importante
manifestación, a la que creo que hubiera convenio darle algo más de argumentación
dada la importancia del supuesto planteado, de que no obsta a la validez del período de
consultas “el que se negociara la suspensión y reducción de jornada al mismo tiempo
que un descuelgue salarial, pues nada en la legislación vigente impide dicha
negociación simultánea, siempre que se cumplan estrictamente los requisitos previstos
por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas, lo que no se ha
alegado que se incumpliera”.
Es cierto lo último, pero no lo es menos que los procedimientos de los arts. 47 y 82.3 de
la LET tienen sus propios y específicos requisitos, y dudo mucho de que estén pensados
para ser abordados en un mismo período de consultas, por lo que quizás hubiera sido
conveniente no quedarse en la mera no alegación de las partes demandantes sobre el
posible incumplimiento, sino en entrar a valorar, dado que se trata de una cuestión sobre
la que creo que es la primera vez que la Sala se pronuncia tras la reforma laboral, de qué
forma y en qué condiciones es posible el planteamiento de un acción conjunte de ERE e
inaplicación de convenio por parte de la empresa.
37

B) Más adelante, y refiriéndose a la existencia de la causa alegada por la empresa, la
Sala se apoya en la Decisión de la CCNCC y critica que los demandantes no realizaran
“el más mínimo esfuerzo” en fase administrativa para sustentar sus afirmaciones,
entendiendo que tanto en sede administrativa como judicial se puede concluir que “que
concurre causa económica más que suficiente y proporcionada para llevar a cabo las
medidas decididas por la empresa, y en cualquier caso esta última fundó también su
decisión en causa productiva, que no se ha cuestionado”. La existencia de dichas causas
y su justificación lleva a que la AN considere inexistente el fraude de ley y abuso de
derecho alegado por las demandantes, basado en el “encadenamiento” de medidas de
flexibilidad interna desde hacía varios meses.
C) Hay dos cuestiones más de interés en los fundamentos de derecho que conviene
reseñar. Si habitualmente la crítica al mal funcionamiento, a la no operatividad, del
período de consultas, va dirigida a la actuación empresarial, encontramos por el
contrario una crítica a la actuación sindical por pedir una documentación sólo dos días
antes de finalizar el período, considerando la Sala que era “razonable que, a dos días del
fin del período de consultas, la empresa no tuviera tiempo material para aportarla” y
valorando además de forma positiva que la empresa aceptara reunirse, después del
período de consultas, con el sindicato CC OO para explicar todo aquello que se le había
pedido, algo que no fue aceptado por la parte ahora demandante, y de ahí que la Sala
argumente que “habiendo transcurrido el período de consultas sin que la representación
de los trabajadores solicitara información concreta adicional, a salvo del requerimiento
que hace CCOO cuando está casi finalizado, consideramos que en absoluto ha quedado
acreditado que sin la documentación pedida por el citado sindicato fuera objetivamente
imposible la negociación efectiva durante el período de consultas”.
Por otra parte, y respecto a la crítica de que las cuentas provisionales de la empresa
demandada se habían presentado sin firma y en modelo no oficial, la Sala es del parecer
que aun cuando así se disponga por la normativa vigente respecto a la firma, su
incumplimiento, “aun siendo reprochable, sería suficiente como para invalidar la
medida empresarial, puesto que se trata de una exigencia formal destinada a apoyar la
autenticidad del documento y la responsabilidad de quienes lo suscriben, pero en
absoluto resulta un requisito constitutivo sin cuya concurrencia haya que concluir,
necesariamente, que el contenido del documento no es veraz”.
Un mayor desarrollo argumental de esta tesis se encuentra en otra sentencia dictada enla
misma fecha, (Recurso 21/2013, y ponente el magistrado Ricardo Bodas) relativa a un
conflicto derivado de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en el hubo
alegaciones semejantes a las de la sentencia enjuiciada. Para la Sala, tal como se recoge
en el fundamento jurídico tercero, la omisión de la firma por parte de los
administradores o representantes de las demandadas en las cuentas provisionales de
2012 no constituyen un vicio grave, que comporte la nulidad de la medida, aunque la
firma constituya una garantía para la RLT, puesto que la suscripción de las cuentas
provisionales por administradores o representantes comporta responsabilizarse de las
mismas, pero no es menos cierto que, si los representantes de los trabajadores dudaban
que los administradores o representantes de las empresas hubieran validado dichas
cuentas provisionales, debieron exigir que se firmaran durante el período de consultas,
puesto que se trata de un defecto subsanable, al ser impensable que no fueran asumidas
por los responsables de la empresa, que fueron precisamente quienes las aportaron al
entregar la documentación reflejada en el hecho probado sexto. - Por lo demás, la
38

exigencia de firma se predica en el art. 37 C. Co., así como en la norma 1ª.2.2 del RD
1514/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad,
para las cuentas anuales y no para las cuentas provisionales, cuya misión es comprobar
la evolución de la empresa antes de concluir el ejercicio contable, por lo que
descartamos que la falta de firma de las cuentas reiteradas constituya causa de nulidad
de la medida”.
Por cierto, y dicho sea incidentalmente, la última sentencia citada recoge que es el art.
64.1 de la LET el aplicable en los procedimientos de movilidad geográfica,
modificación sustancial de condiciones de trabajo e inaplicación del convenio colectivo
8arts. 40 41 y 82 de la misma norma) en todo lo relativo al derecho de información de la
representación de los trabajadores, ante la inexistencia de una regulación legal y
reglamentaria propia, y que dicha información es distinta de aquella que la parte
empresarial debe facilitar en ERES extintivos, “porque la regulación diferenciada para
los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada y la ausencia total
de regulación para los demás procedimientos de flexibilidad interna acredita claramente
que la intención de legislador no fue nunca generalizar los deberes informativos
exigidos para el despido colectivo para las medidas de flexibilidad interna”.
Analizo a continuación la sentencia dictada el 20 de marzo, dictada por la AN, de la que
fue ponente el magistrado Manuel Poves. En dicha sentencia hay algunas cuestiones de
especial interés jurídico que, al igual que en las restantes sentencias, es conveniente
mencionar. En primer lugar, el debate entre los representantes de los trabajadores
(representantes unitarios en tres centros y comisiones ad hoc en dos) sobre la
negociación por empresa o por centros de trabajo, acordándose finalmente, con buen
criterio jurídico a mi parecer y en coherencia con la doctrina sentada por la AN, que la
negociación se efectuaría con carácter global, si bien la validez final del posible acuerdo
quedaba condicionada a que fuera aprobado en votación de cada centro de trabajo,
siendo así que finalmente sólo hubo un centro que aceptó la oferta final empresarial.
En segundo término, la aceptación de que el comité de un centro de trabajo puede
impugnar la decisión empresarial, que afecta a todos los centros de la empresa, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 124.1 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción
social, que no requiere ningún tipo específico de implantación a la representación
unitaria, a diferencia del requerimiento de implantación suficiente para la representación
sindical, diferencia que queda debidamente justificada, y comparto el criterio de la Sala
puesto de manifiesto ya en una sentencia anterior de 11 de enero, porque el citado
precepto “no exige ningún requisito a los representantes unitarios, como no podría ser
de otro modo, ningún tipo de implantación, puesto que su misma condición
representativa acredita una relación real y efectiva en el ámbito del despido, siéndoles
exigible acreditar únicamente, que la impugnación se decidió mancomunadamente,
cuanto se trate de delegados de personal, o por la mayoría de los miembros del comité
de empresa, conforme disponen los arts. 62.2 y 65.1 ET..”.
En tercer lugar, la aceptación de la ampliación de la demanda, aunque se produzca
varios meses más tarde de su presentación, por entender que el debate sobre la
existencia de un grupo patológico de empresas (a efectos laborales) y las dificultades
para llegar al conocimiento de esa realidad por la parte trabajadora, al tratarse de un
39

grupo multinacional, puede llevar a que dicho conocimiento sólo se alcance con
posterioridad, con independencia obviamente de lo que decida el tribunal al respecto,
siendo irrelevante para la Sala que desde el inicio del conflicto se conociera que la ahora
demandada era la empresa matriz del grupo, “puesto que dicha circunstancia no acredita
por sí misma, la concurrencia de grupo patológico, que es la causa de pedir frente a la
misma”. Y en efecto, la Sala desestima la tesis de la demandante de la existencia de un
grupo patológico, a partir de los hechos declarados probados, por considerar que no se
han acreditado los requisitos que la jurisprudencia del TS exige para que pueda
afirmarse su existencia (funcionamiento integrado de la organización del trabajo,
prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, búsqueda artificiosa o
elusión de responsabilidades laborales…).
La Sala desestima la petición de nulidad por falta de aportación de la documentación a
que está obligada la parte empresarial según la entonces normativa vigente (RD
801/2011, arts. 6 a 8, en relación con el art. 51.2 de la LET), e incluso destaca que
aportó una documentación a la que no estaba legalmente obligada (las cuentas
consolidadas de la empresa matriz), dato que le lleva a concluir que queda acreditada
“una vocación de transparencia por parte de la empresa demandada, que nos permite
descartar fundadamente, que haya impedido o limitado los derechos de información de
los demandantes, quienes tuvieron la información necesaria para conocer cabalmente la
situación existente y promover las propuestas, que consideraron oportunas…”.
Último, y no menos importante, llegamos al fundamento jurídico octavo. Con buena
lógica argumental (basada sin duda en la ya consolidada doctrina de la AN y de los TSJ
sobre la reforma laboral de 2012 y la relación de la normativa estatal con la Directiva de
la UE sobre despidoscolectivos) la parte demandante expuso que no había existido
buena fe negocial por parte empresarial, “puesto que nunca abrió la posibilidad de
retirar el despido, ni reducir sus efectos, ni tampoco aliviar sus consecuencias para sus
trabajadores, oponiéndose la demandada, quien defendió, en todo momento, que su
situación era tan inviable, que permitía otras alternativas distintas a las ofrecidas en la
reunión de 1-07-2012…”. La Sala comparte la tesis de la importancia del período de
consultas y que en modo alguno puede considerarse una mera formalidad, en la misma
línea que ha defendido en muchas de sus sentencias anteriores, pero atiende a la
situación del caso concreto enjuiciado (tesis que sin duda será acogida con interés por el
mundo jurídico empresarial para poder intentarla aplicar en otros litigios, en el bien
entendido, insisto, que la realidad litigiosa de cada empresa ha de analizarse
individualmente y sin tomar en consideración aquello que haya podido ocurrir en otra) y
concluye que el debate no ha de significar necesariamente llegar a un acuerdo “puesto
que si la situación de la empresa es tan calamitosa, que su única salida es su liquidación,
no constituye expresión de mala fe defender que la única alternativa es el cierre y
consiguientemente el despido de todos los trabajadores de la plantilla”.
Son los datos recogidos en hechos probados (siempre tan importantes en cada litigio
para aplicar los correspondientes fundamentos de derecho) los que llevan a la Sala a
valorar como ajustada a derecho la decisión empresarial con referencias a la gravísima
situación económica de la empresa y, no se olvide por su importancia, al hecho de que
durante el período de consultas, durante el que no modificó su posición inicial de
despido de toda la plantilla, la empresa estaba en puertas de un concurso de acreedores
que llevaría finalmente a su liquidación, realidad jurídica y económica que lleva a la
Sala a concluir que la empresa “no quebró, de ningún modo, las exigencias de buena fe
40

en la negociación colectiva”. Habrá que seguir con atención las próximas resoluciones
judiciales de la propia AN y de los TSJ para ver si se alega por parte empresarial esta
tesis en posteriores litigios, que debería pasar en cualquier caso la prueba, no sólo de la
existencia de una gravísima situación económica, sino también la del intento, en
términos que no dejen lugar a dudas, de la parte empresarial de una explicación clara y
contundente de la imposibilidad de efectuar ningún movimiento durante el período de
consultas, y repárese que todos los tribunales enfatizan como regla general la
importancia de la aportación de propuestas por ambas partes durante dicho período.
La sentenciade 27 de marzo, de la AN, de la que es ponente el magistrado Ricardo
Bodas, versa sobre la demanda presentada por le Federación de Banca de la CGT contra
una empresa y también contra CC OO, y su interés radica en la legitimación de la parte
demandante para poder accionar. La empresa tiene centros de trabajo en Madrid,
Valladolid y Barcelona, mientras que según consta en el hecho probado segundo, la
CGT constituyó una sección sindical en el centro de Madrid pero no acreditó en juicio
el número de afiliados a la sección, y, por otra parte el sindicato accionante no dispone
de representantes unitarios en los centros de trabajo mencionados.
Justamente, uno de los motivos alegados por la parte demandante en su demanda para
solicitar la nulidad de la decisión empresarial fue que durante el proceso negociador del
ERE “no se contó con la sección sindical de CGT, quien está debidamente implantada
en la empresa”. De contrario, por la empresa demandada se alegó falta de legitimación
activa del demandante, por no tener presencia en los órganos de representación de los
trabajadores en la empresa ni tampoco constar el número de afiliados a la sección
sindical. Por la otra parte demandada, el sindicato CC OO, también se formuló la misma
alegación formal, y además, a efectos de destacar que el acuerdo alcanzado con la
empresa durante el período de consultas tuvo el visto bueno de los trabajadores, puso de
manifiesto que dicho acuerdo fue refrendado por todos los centros de trabajo en
asambleas celebradas el 16 de enero.
Es de interés conocer, y queda recogido en el hecho probado séptimo, que el período de
consultas del ERE, que incluía tanto medidas de modificación como de extinción de
contratos, se llevó a cabo con la sección sindical de CC OO y con los comités de
empresa de los tres centros de trabajo. De la información disponible queda constancia
que se produjo un intento de mediación entre las partes ante el Servicio Interconfederal
de Mediación y Arbitraje (SIMA) en los días 9 y 14 de enero, “a las que acudió un
representante y un asesor de CGT, aunque no consta en calidad de qué, quienes se
desmarcaron en todo momento de las mediaciones antes dichas..”.
En los fundamentos de derecho, se pone de manifiesto por la Sala que no ha quedado
acreditado el número de afiliados a la sección sindical del centro de Madrid, no
habiéndose probado por la parte demandante a quien correspondía, ex art. 217 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba.
La Sala debe responder a la alegación de la falta de legitimación de la parte demandante
como paso previo a poder entrar o no en el fondo del asunto y la petición de nulidad de
la decisión empresarial, y lo hace partiendo del estudio de la normativa que es de
aplicación, esto es los arts. 17.2 y 124.1 de la LRJS. Frente a la tesis de las partes
41

demandadas de que la demandante “no tiene una mínima implantación en la empresa”,
la demandante se opone y alega que la demanda no ha sido presentada por la sección
sindical sino por el sindicato (la Federación de Banca), “cuyo ámbito de actuación es
superior al despido”.
Recordemos que el art. 124.1 de la LRJS permite interponer la demanda contra la
decisión empresarial de despido tanto por la representación unitaria como por la
sindical, en el bien entendido de que si se presenta por la segunda deberá tener
“implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo”. Respecto a qué deba
entenderse por implantación suficiente hemos de acudir al art. 17 de la misma norma,
que regula la legitimación procesal, y en concreto a su apartado 2 que la reconoce a los
sindicatos para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses
colectivos de los trabajadores, “siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el
objeto del pleito de que se trate”. La Sala acude a la jurisprudencia del TS para
concretar qué debe entenderse por “implantación suficiente”, con una extensa cita de la
sentencia de 20 de marzo de 2012, en la que se efectúa un buen análisis de la diferencia
entre un mero interés genérico (del demandante) en la aplicación del derecho objetivo, y
“un interés propio, cualificado y específico, o sea un interés legítimo…”, y se pone de
manifiesto la importancia de acreditar por el demandante cuál es su nivel de
implantación en el ámbito del conflicto, no bastando con la mera alegación de la
existencia de una sección sindical si no se acredita el número de afiliados, poniendo de
relieve, con cita de su propia doctrina recogida en la sentencia de 12 de mayo de 2009,
que la constitución de la sección sindical “… sólo pondría en evidencia que el sindicato
demandando cuenta con algún afiliado en la plantilla de la empresa, pero no su número
ni el porcentaje de afiliación”.
La traslación de esta doctrina del TS al litigio enjuiciado por la AN ha de llevar
necesariamente a la aceptación de la excepción de legitimación activa del sindicato
demandante, por no haber acreditado el número de miembros de la sección sindical, a lo
que debe añadirse que no tiene presencia en ninguna de las representaciones unitarias de
los centros de trabajo; falta de acreditación que queda constatada por las
manifestaciones de un miembro de dicha sección en el acto de juicio de que la empresa
no descontaba en la nomina la cuota sindical, aunque tampoco me parece que hubiera
sido tan difícil presentar por la demandante una relación nominal de todos los afiliados
y, en su caso, con la debida acreditación. Por consiguiente, y sin darle la Sala mayor
importancia a la presencia de la demandante en el procedimiento de mediación ya que
“no queda constancia en calidad de qué participó”, se declara la falta de legitimación de
la CGT para accionar en este litigio, al no acreditar implantación suficiente en el ámbito
del conflicto.
17. Sentencia de la AN de 4 de abril de 2.013.
La sentenciadictada el 4 de abril, de la AN, de la que es ponente el magistrado Manuel
Poves, versa sobre la demanda interpuesta por la CGT contra una empresa, los
sindicatos CC OO y UGT, y el grupo independiente (GRIN), solicitando la declaración
de nulidad de la decisión empresarial por haber actuado de mala fe durante el período
negocial.
En los hechos probados se deja constancia de que la CGT tiene un 30 % de
representatividad en la empresa demanda, Sitel Ibérica Teleservices SL, mientras que el
42

70 % restante corresponde a CC OO (47 %), UGT (13 %) y GRIN (10 %), y que dicha
empresa se dedica a la prestación de servicios de atención y venta telefónica a través de
contact centers, con una amplia explicación de los avatares económicos que han llevado
a una reducción importante de su actividad por pérdida de clientes. La empresa presentó
un ERE para extinguir 131 contratos, y se acordó que el período de consultas se
desarrollaría con las secciones sindicales implantadas en la empresa, alcanzándose
acuerdo con CC OO, UGT y GRIN, y oponiéndose la CGT, acuerdo de cuyo contenido
queda debida constancia en el hecho probado noveno y que pasa por la reducción de
124 contratos con una indemnización ligeramente superior a la legalmente prevista en la
LET, creación de una bolsa de trabajo en el centro de trabajo de Zaragoza, posibilidad
de traslado al centro de Sevilla, plan de recolocación externa y abono por la empresa de
las cuotas de los trabajadores con 55 o más años de edad para financiar el convenio
especial con la Seguridad Social. Queda igualmente constancia de que únicamente un
trabajador aceptó la propuesta de traslado al centro de Sevilla.
La Sala pasa revista en primer lugar, al cumplimiento de los requisitos legalmente
fijados para el período de consultas, en concreto de los recogidos en el art. 51.2 de la
LET y del art. 5 del RD 1483/2012, referidos a las extinciones por causas organizativas
o de producción, y a partir de todos los datos recogidos en los hechos probados,
señaladamente la existencia de diferentes propuestas y el acuerdo finalmente alcanzado
que mejora la propuesta empresarial inicial, concluye que se han respetado las
formalidades legales, se ha aportado la documentación requerida y se ha negociado
entre las partes, siendo significativo (y la AN vuelve a insistir, una vez más, en la
importancia del dato del porcentaje de representatividad que tengan los firmantes del
acuerdo) que el acuerdo “se haya suscrito por el 70 % de los representantes de los
trabajadores”. La Sala rechaza, por consiguiente, la tesis de la demandante de no haber
aportado la empresa toda la documentación a la que estaba obligada.
La demandante alegó también el carácter desproporcionado de la medida adoptada por
la empresa en relación con el objetivo perseguido, y puso de manifiesto (fundamento
jurídico sexto) que en el centro de Sevilla había 80 puestos de trabajo vacantes, y de ahí
que el traslado de trabajadores de otros centros hubiera podido reducir sensiblemente el
número de extinciones a su parecer, tesis rechazada por la Sala a partir de los hechos
probados a los que he hecho referencia con anterioridad, en cuanto qué sí se ofertó el
traslado como vía para reducir los despidos pero sólo un trabajador se acogió a la oferta.
Dicho sea incidentalmente, la Sala critica a la demandante por hacer propuestas cuya
gestión no tiene capacidad u operatividad suficiente para ejecutarlas, tesis que no
encuentro del todo correcta en cuanto que será finalmente la empresa la que decida en el
período de consultas si la acepta o no, con independencia del carácter más o menos
“razonable e ingenioso” de la propuesta; más crítica aún es la Sala con lo que califica de
“actitud inconsecuente” de la demandante (y reconozco que debería conocer mejor los
entresijos de litigio para hacer una manifestación propia sobre la razón de ser o
justificación de dicha crítica, aunque de entrada hay que plantear el derecho de todo
sindicato a poner en marcha las estrategias que considere más oportunas en cada
momento), por criticar a la empresa por no hacer operativos los traslados en el ERE
enjuiciado, y en cambio manifestar su oposición “frontalmente al traslado posterior,
causado por la pérdida de los contratos de HP y Microsof”. Tampoco queda probada la
alegación de la parte demandante respecto a la sustitución de trabajadores fijos por
43

temporales, ya que las nuevas contrataciones, mayoritariamente con la categoría de
teleoperador, “es precisamente muy minoritaria entre los trabajadores despedidos”.
La Sala procede al examen de las causas organizativas y productivas, alegadas por la
empresa, con cita obligada del contenido del art. 51.1 de la LET, y se remite a su
sentencia de 21 de noviembre de 2012, siendo especialmente interesante, como
aportación complementaria doctrinal aportada en la sentencia, en la misma línea que en
una sentencia anterior, la tesis, que comparto, de la necesidad de adecuar las causas y
sus efectos sobre los trabajadores afectados, acudiendo a la reciente normativa sobre la
regulación de las funciones de la Comisión Consultiva nacional de Convenios
Colectivos, en concreto los arts. 22.3 y 24.4 del RD 1362/2012, que plantean la
posibilidad de inaplicar un convenio colectivo (sin que proceda entrar ahora en el debate
sobre la constitucionalidad de la medida) tomando en consideración no sólo la
existencia de la causa sino su impacto sobre el personal. O por decirlo con palabras de
la propia sentencia “dicho precepto, aún tratando del descuelgue de convenios
colectivos, constituye una pauta interpretativa válida para las para las herramientas de
flexibilidad interna y externa, por cuanto acredita que la voluntad del legislador no pasa
por una aplicación mecanicista de las medidas, por el mero hecho de la concurrencia de
causas de flexibilidad interna o externa, sino que es exigible su adecuación al supuesto
concreto”. La Sala considera, a partir de este análisis teórico y de los hechos probados,
que concurren las razones alegadas por la empresa, por disponer de una capacidad
productiva muy superior a la demanda de servicios (que había disminuido de forma
importante) y que ello hacia necesario la reorganización de los medios personales de
que dispone en los distintos centros de trabajo.
Llego ahora a la resolución judicial dictada en un ERE de suspensión por la AN. La
sentencia de 1 deabril, de la que es ponente el magistrado Ricardo Bodas, versa sobre la
demanda interpuesta por el Comité Intercentros de los centros de trabajo de las
localidades de Urbina y Vitoria, de Celsa Atlantic contra la citada empresa y varios
sindicatos, en la que solicita la anulación de la suspensión de contratos acordada por la
empresa en dichos centros, así como también en el acordado para el centro de la
localidad gallega de Laracha, añadiendo en su demanda que el ERE suspensivo no ha
llegado a aplicarse en este último centro, “lo que demuestra claramente su actuación
fraudulenta”, aplicándose regulación negocial diferenciada para los centros de trabajo
ubicados en el País Vasco y el sito en Galicia.
El interés de esta litigio radica en que se trata de la misma empresa que presentó con
anterioridad un ERE de extinción de contrato, declarado nulo por la sentenciadel TSJ
del País Vasco de 9 de octubre de 2012, por vulneración del derecho de libertad sindical
(y que había presentado tres ERES de suspensión de contratos con anterioridad durante
el período 2009-2011). Recuerdo ahora que dicho ERE afectaba sólo a los dos centros
de trabajo de la provincia de Álava, y reproduzco un párrafo del comentario efectuado
en el blog: “ Sobre la vulneración del derecho de libertad sindical se ha de de partir de
un dato objetivo, que el 54,49 % son de afiliados a un solo sindicato, en concreto a
ELA.STV, dato que para la Sala es suficiente indicio como para trasladar la carga de la
prueba a la demandada, prueba que no puede aportar, e incluso “ni lo ha intentado”
según la Sala, ya que no hay criterios conocidos que haya podido seguir la empresa para
tomar las decisiones sobre trabajadores concretos, pues tal como consta en el FJ séptimo
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“tampoco ha expresado ni un solo criterio de determinación o designación de los
concretos trabajadores a los que va extinguiendo los contratos, desconociéndose si se
está haciendo por sectores en relaciones a las necesidades productivas, o si se están
siguiendo criterios personales tales como la antigüedad…”.
El ERE de suspensión de contratos se presentó el 5 de diciembre de 2012, manifestando
la empresa que la negociación “se realizaría por centros de trabajo”. En los hechos
probados queda debida constancia del acuerdo alcanzado en el centro gallego, con
diferentes propuestas y contrapropuestas, cerrándose un acuerdo que recogía buena
parte de las tesis de la parte trabajadora. Es importante destacar, para mejor entender el
conflicto y la resolución final de la Sala, que los representantes de los trabajadores del
centro gallego manifestaron a la ITSS que “observaron cómo la empresa accedió a la
propuesta del Comité tras el último receso, una vez recibida la noticia de que Álava
había cerrado las consultas sin acuerdo. Se mostraron convencidos de que su inclusión
en el ERTE pretendía servir de contrapunto a los centros alaveses y confiados en que el
ERTE no se aplicaría en el centro de Laracha, o se haría testimonialmente, ya que los
planes de la empresa no pasaban por reducir la producción, sino al contrario” (hecho
probado décimo). No menos importante es destacar que no hubo acuerdo en la
negociación de los centros ubicados en Álava, que se cuestionó por el comité
intercentros la negociación planteada por la empresa por centros de trabajo, y que
durante el período de consultas la empresa se negó a entrar en otras cuestiones o
propuestas que no tuvieran que ver con la suspensión de los contratos, y rechazó la
readmisión de los trabajadores despedidos y cuyo despido fue declarado nulo por el TSJ
del País Vasco, al estar recurrida la sentencia, “manteniéndose por la demandada que la
situación de los despedidos era una parte del fundamento del ERTE, pero concurrían
además otras causas que lo justificaban sobradamente” (hecho probado undécimo).
Igualmente queda constancia de la no ejecución del ERE de suspensión en Laracha
desde diciembre de 2012 a marzo de 2013, y sólo una comunicación de la empresa de
19 de marzo en la que se anuncia a los trabajadores de dicho centro que habrá una
parada de la actividad “los días 1 a 3 y 24-4-2013 por falta de rentabilidad de la
producción”. En los hechos probados se recogen las discrepancias entre la dirección y el
comité intercentros respecto a la forma de aplicación del ERE, en especial por verse los
trabajadores afectados tanto en días laborables como festivos, poniéndose de manifiesto
por la parte trabajadora que la empresa dejará de abonar salario en ese último día (o
días) y que los trabajadores consumirán de prestación por desempleo, “lo que debe
interpretarse como un acceso indebido a la prestación por desempleo”.
Llegamos a los fundamentos de derecho, en los que se constata la importancia del
informe de la ITSS, ya que la Sala considera probados buena parte de los hechos del
litigio a partir del mismo, enfatizando el Tribunal que el informe de la ITSS “sintetiza
adecuadamente, a juicio de la Sala, tanto el desarrollo de las negociaciones en ambos
ámbitos, cuanto la ejecución de los calendarios en los centros de trabajo afectados”.
Sobre las alegaciones formales de la parte demandada, en concreto la falta de
legitimación activa del comité intercentros de Álava para interponer la demanda por no
ser representativo de los trabajadores en todo el ámbito del conflicto, quebrando a su
parecer “el principio de correspondencia exigido por la jurisprudencia”, la Sala pasa
revista nuevamente a los artículos de la LRJS que regulan la legitimación activa para la
interposición. La Sala desestima la tesis empresarial tanto por razones formales (la
ampliación de la demanda a todos los centros de trabajo no fue objetada por la
45

demandada) como por razones de fondo, por entender que dicha tesis impediría la
impugnación por parte de sujetos representantes de los trabajadores que sí están
legitimados para negociar durante el período de consultas y alcanzar acuerdos en su
ámbito negociador, rechazando la exigencia empresarial de impugnación por un sujeto
que se corresponda con el ámbito de todo el conflicto (aún cuando valora positivamente
que el único sindicato que podía hacerlo, CC OO, se adhiriera a la demanda del comité)
en cuanto que sería la propia estrategia empresarial (de la que hay que decir que parece
que tiene una lógica y un objetivo bien definido y en defensa de sus intereses) la que
determinaría la imposibilidad de impugnar un acuerdo si hubiera criterios diferentes
entre las decisiones adoptadas (con acuerdo o sin acuerdo) en los diferentes centros,
llegando a calificar de “auténtico despropósito” la tesis de la empresa. Estas son los
términos exactos de la sentencia: “impugnada la medida en su conjunto, el litisconsorcio
activo de todos los comités es inviable, puesto que la conclusión diferenciada de las
negociaciones acredita intereses contradictorios entre ellos, por lo que, si aplicáramos
mecánicamente principio de correspondencia, impidiendo la impugnación de la medida
por el comité intercentros de los centros de Vitoria y Urbina, la misma quedaría
blindada para su control jurisdiccional, lo que sería un auténtico despropósito”. La Sala,
como cuestión procesal de no menor importancia, resalta que en las actuaciones
consecuencia de la demanda se garantiza el derecho de defensa de todos los afectados,
“puesto que se amplió la demanda frente al comité de empresa del centro de Laracha y
los sindicatos presentes en el mismo”.
Otra cuestión que merece destacarse especialmente a mi parecer de la sentencia es el
debate jurídico sobre la posibilidad de negociación de un ERE por centros de trabajo.
Mientras que la parte demandante alegaba vulneración del artículo 47 de la LET y la
doctrina de la propia Sala sentada en sus sentencias de 25 de julio y 16 de noviembre de
2012 (analizadas en entradas anteriores del blog), la parte demandada se acogía a la
posibilidad expresamente recogida en el RD 1483/2012 respecto a la negociación por
centros y rechazaba la tesis de la demandante, y la sentencias citadas, por ir referidas al
RD 1801/2001 derogado por el 1483/2012. La parte empresarial razonaba, y la
literalidad del texto del RD 1483/2012 va a su favor, que tanto la negociación como los
acuerdos podían adoptarse en el seno de cada centro y de forma diferenciada, aún
cuando admitiera, según expone el fundamento de derecho séptimo, que el
pronunciamiento de la Sala “debía ser necesariamente global” (sorprendente
argumentación y que difícilmente casa con la anterior) y entendía que no era de
aplicación la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos. Recuérdese que el RD
1483/2012 dispone que la decisión vinculante deberá ser adoptada por la mayoría de los
miembros de la comisión negociadora que, además, representen en su conjunto “a la
mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados por el expediente”,
y que si el expediente afecta a varios centros de trabajo y la negociación se ha realizado
en cada uno de ellos, se entenderá alcanzado el acuerdo en el período de consultas
“únicamente en los centros de trabajo donde haya votado a favor del mismo la mayoría
de los miembros de la comisión negociadora de cada centro”.
Con ocasión del análisis de anteriores sentencias ya he expuesto mis críticas a la
negociación de un ERE por centros de trabajo en el nuevo marco jurídico de la reforma
laboral de 2012, en el que desaparece la autorización administrativa, y he coincidido
con la doctrina de la AN sobre el carácter ultra vires respecto al art. 51 de la LET y su
interpretación por la Directiva de 1998, y me reitero ahora en mis tesis. La Sala también
lo hace y se remite extensamente a sus argumentaciones recogidas en la sentencia de 25
46

de julio, cuya lectura sigue siendo del todo punto necesario. No es baladí tampoco la
tesis de la Sala sobre interpretación literal del art. 47.1 de la LET, aunque en este
procedimiento no se aplique la Directiva UE, que se refiere a la apertura de “un período
de consultas” con los representantes de los trabajadores, que a su juicio “no deja lugar a
dudas sobre la interpretación del precepto y acredita que es voluntad del legislador que
se negocie un solo período de consultas para la suspensión colectiva de contratos de
trabajo”, tesis no recogida, como ya he dicho, en el RD 1483/2012, que permite tanto la
negociación por centros como de forma global y que además deja en manos de la parte
empresarial la elección del procedimiento, algo que merece crítica de la Sala y que le
lleva a concluir que siguen existiendo los mismos argumentos que defendió en sus
sentencias anteriores para defender que el RD 1483/2012 se ha excedido en el desarrollo
reglamentario de la LET, “y lo que es peor, lo ha hecho sin expresar mínimamente las
razones justificativas de tan sorprendente medida”. La Sala da “un tirón de orejas” al
legislador, ya que este conocía la doctrina de la AN respecto al carácter ultra vires de la
negociación por centros de trabajo, y sin embargo mantuvo la regulación anterior (eso
se llama “sostenella y no enmedalla”) y con más fuerza jurídica si cabe, “puesto que
ahora se permite alcanzar acuerdos en unos centros y en otros no, cuando antes se exigía
acuerdo en todos ellos, sin el más mínimo razonamiento sobre el criterio del legislador”.
Además, la Sala desmonta la estrategia empresarial de negociar por centros de trabajo
que podría tener, sin duda, un resultado de evitar, por imposibilidad jurídica, la
impugnación del ERE ante los tribunales, ya que la falta de acuerdo global, por
existencia del mismo en unos centros de trabajo y no en otros, podría suponer, si se
aplica el principio de correspondencia entre ámbito territorial del conflicto y sujetos
legitimados para negociar, “que sujetos colectivos legitimados para negociar en los
centros, no tendrían representatividad en otros, lo cual blindaría la medida empresarial”.
Clara y contundente tesis de la AN ¿no les parece?
La Sala, que es consciente de la importancia de la sentencia en este punto ahora objeto
de análisis, por la cuidada estrategia jurídica empresarial, va más allá del razonamiento
jurídico estricto y pone de manifiesto, con muy buen criterio a mi parecer, que la
selección de la unidad negociadora del ERE, “en un proceso que … trata sobre la
impugnación de una única medida suspensiva, aunque afecte a varios centros de
trabajo”, puede implicar que haya diversas estrategias negociadoras según los distintos
centros de trabajo afectados, y que de esta manera, y mucho más si hay diversas
realidades sindicales en esos centros, “el empresario puede jugar en la negociación por
centros con la rivalidad entre unos y otros centros, lo cual parcela, y consecuentemente
merma, la fuerza negociadora de los representantes y hace de mayor debilidad a algunos
afectados frente a otros…”.
En fin, y para concluir este más largo comentario del que pensaba inicialmente, pero la
importancia jurídica del asunto lo merece, la Sala destaca la contradicción que
supondría negociar por centros de trabajo y llegar a resultados de acuerdos en unos y en
otros no, siendo así que en los primeros se presumiría ex art. 47 de la LET la validez del
acuerdo (salvo prueba de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho), mientras que en
los segundos, en caso de impugnación, la empresa deberá probar que ha cumplido tanto
los requisitos de forma como de fondo (existencia de causa o causas) previstos en la
normativa vigente, “lo que quiebra frontalmente el principio de igualdad de armas en un
proceso…”.
47

En conclusión, la sentencia declara la nulidad de la decisión empresarial porque la
negociación constituyó “un claro fraude de ley”, y destaca que además no se negoció
propiamente dicho por centros de trabajo, ya que en Álava se negocio con un comité
intercentros de dos centros de trabajo y en Galicia sólo en el centro afectado, posibilidad
no prevista en el RD 1483/2012 (más allá de la consideración jurídica de ultra vires ya
explicada), “que no permite de ningún modo negociar agrupadamente en algunos
centros y separadamente en otros”. Fraude de ley que la Sala entiende que se refuerza
aún más porque no se ha puesto en marcha el acuerdo suspensivo del centro de trabajo
de Laracha, y que el hecho de que se hayan anunciado cuatro días de suspensión en el
mes de abril “no se compadece, de ningún modo, con las urgencias suspensivas
contenidas en la memoria explicativa (del ERE)..”.
Por último, se aborda la petición de nulidad de la decisión empresarial por falta de
entrega de la documentación a que obliga el RD 1483/2012 en los supuestos de grupo
de empresas, y habiendo quedado probada la existencia de un grupo (CELSA), al no
haberse aportado la documentación del grupo a que obligan los arts. 4.4 y 18 de la
citada norma se declara también la nulidad “puesto que la falta de aportación de dicha
documentación impidió objetivamente que la negociación del período de consultas
alcanzara sus fines, así como el control judicial de la medida…”.
Casi copiando el título de una novela que fue llevada al cine con singular éxito,
“Kramercontra Kramer, me atrevería a proponer este titular para la sentencia
dictadael pasado día 16 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional: “CGT
contra CGT”, con el subtitulo “Los conflictos en el seno de un sindicato llegan a
los tribunales en forma de ERE”. Este es el contenido más interesante, y más
preocupante a mi parecer desde una perspectiva de reflexión social, de la
sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Carolina San Martín, ya que
el conflicto en sí mismo tiene poco interés jurídico en cuanto que el eje central
del debate es la apreciación del plazo de caducidad de la acción por el tribunal y
la imposición de una multa por comportamiento temerario del demandante.
A) ¿Cuál es el origen del conflicto? El acuerdo alcanzado el 9 de octubre de 2012 en el
período de consultas de la tramitación del ERE presentado por el Banco CAM,
absorbido por el Banco Sabadell, acuerdo suscrito por todas las representaciones
sindicales presentes en la comisión negociadora y que sumaban el 100 % de la
representación (los centros de trabajo en donde no existía representación del personal
delegaron su representación en las secciones sindicales implantadas en la empresa),
estando incluidos en esta comisión dos miembros de la Sección Sindical de la CGT
(según el hecho probado séptimo CGT “ostenta el 22,77 % de la representatividad en el
Banco CAM y 8,33 % en el Banco Sabadell”).
Si retrocedemos en el tiempo, el inicio del ERE se remonta al 7 de septiembre, con la
comunicación de la empresa de inicio de su tramitación, y puesta a disposición de la
documentación a que estaba obligada por la normativa legal y reglamentaria entonces de
aplicación (Art. 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y Real Decreto 801/2011
de 10 de junio). Consta la celebración de doce reuniones durante el período de
consultas, siendo destacable que el acuerdo se cerró con la decisión de extinguir 1.250
contratos frente a los 1.751 que había planteado inicialmente la empresa, con
48

preferencia para quienes se acogieran voluntariamente, y en caso de no alcanzarse el
número de extinciones indicado la empresa decidiría en virtud de su poder de dirección
y con aplicación de estos dos criterios pactados: “a) personas cuyo puesto de trabajo se
amortice”; menor polivalencia o menor idoneidad (en función de valoraciones y
evaluaciones realizadas por la entidad)”.
B) Sigo con los hechos probados que reflejan muy bien el conflicto intrasindical. Como
suele ser práctica habitual en todo acuerdo alcanzado en un ERE (y casi siempre
también en una comisión negociadora de convenio colectivo), se abrió un plazo (de
nueve días en este caso concreto) para que los sindicatos firmantes “realizaran las
oportunas consultas”, una forma educada de decir que se somete el acuerdo alcanzado a
la ratificación por los miembros de cada sección sindical, a fin y efecto de que si alguna
de ellas no lograba el apoyo de sus afiliados pudiera retirar su firma del acuerdo,
conviniendo las partes que el acuerdo perdería su eficacia si la retirada de la firma
afectara a un porcentaje igual o superior al 50 % de la representación legal del personal.
No se produjo ninguna retirada, quedando constancia además de que en la reunión
plenaria de la Federaciónde Sindicatos de Banca (FESIBAC) de CGT, celebrada el 16
de octubre, se ratificó el acuerdo alcanzado por 33 votos a favor y 32 en contra, con una
abstención, habiendo rechazado el día anterior el acuerdo la Federación de Madrid que
sería después la parte demandante en el conflicto suscitado ante la AN. En el pleno
extraordinario de la sección sindical de la Confederación General del Trabajo (CGT) en
CAM-Banco Sabadell, celebrada el 18 de octubre, se acordó “por unanimidad” la
aprobación del acuerdo alcanzado con la empresa, del que se dejó debida constancia en
la página web.
Muy interesante es el hecho probado decimotercero en el que se recoge el acuerdo
alcanzado por el comité confederal de CGT el 29 de noviembre, documentado en acta
de 3 de diciembre, de rechazar la firma del ERE, aduciendo vulneración de los acuerdos
confederales por parte de las secciones sindicales de CAM y Banco Sabadell,
instándolas “a la retirada inmediata de la firma de nuestra Organización de dicho
expediente”. En la misma fecha indicada, la Secretaría de Acción Confederal de la CGT
remitió burofax a la Presidencia del Banco de Sabadell comunicándole el acuerdo
adoptado, manifestando que la firma del ERE “vulneraba los acuerdos alcanzado en el
XVI Congreso” y manifestando que el sindicato procedía “a la retirada inmediata y no
reconocimiento, a todos los efectos, de la firma de nuestra Organización, la
Confederación General del Trabajo (C.G.T.) en el Expediente de Regulación de Empleo
de octubre de 2012 realizada a través de la Secciones Sindicales de la CGT en la CAM
y en el Banco Sabadell y que afecta a 1250 empleados de la antigua CAM". En
concreto, en el citado congreso confederal, celebrado en 2009 se acordó (según se
recoge en el hecho probado primero) que la CGT no firmaría ERES, con esta única
matización: "Solo cuando la negativa a firmar un ERE supusiera grave perjuicio a los
trabajadores/as por inviabilidad fehacientemente demostrada de la empresa podría
excepcionarse esta norma, siempre que así lo aprueben los trabajadores/as, la sección
sindical y el sindicato correspondiente. Esta excepcionalidad solo cabe aplicarlas en
empresas no públicas".
C) Si nos apartamos del conflicto intrasindical y volvemos al ERE propiamente dicho,
nos encontramos con la referencia al informe emitido por la ITSS, en el que se constata
la no apreciación de vicios que invaliden el acuerdo y la inexistencia de actuación
fraudulenta para poder acceder al percibo de prestaciones por desempleo, siendo
49

especialmente importante a mi parecer destacar que “los firmantes reconocieron la
existencia de las causas alegadas por la empresa -tal como consta en el citado Acuerdo-,
en especial las de carácter económico, y consideraron justificadas las medidas
propuestas por la empresa de extinción de contratos de trabajo. También ratificaron
expresamente el Acuerdo suscrito”.
D) ¿Quién presenta la demanda y en qué fecha? La parte demandante es “Sindicato de
Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros, Oficinas y Despachos, Empresas
Consultoras de Planificación y de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos de
Madrid de la Confederación General del Trabajo (CGT)”, y la fecha de presentación el
17 de diciembre. Entre los demandados se incluye (recordemos “Kramer contra
Kramer”) a la sección sindical de CGT en el Banco CAM-Sabadell (no demandada
inicialmente, pero sí en la ampliación de la demanda efectuada el 18 de febrero de este
año).
La demandante pidió la declaración de nulidad del acuerdo alcanzado “por haber sido
acordada eludiendo las previsiones legales”, argumentando, y cito textualmente del
hecho probado tercero, que “la negociación había sido abusiva y que el cálculo de las
indemnizaciones no se había hecho de modo ajustado a derecho”. Por la parte
demandada Banco Sabadell se defendió la plena validez del acuerdo y se destacó que
había sido suscrito por una comisión negociadora que suponía el 100 % de la
representación del personal, alegando como defecto formal la excepción de caducidad
porque el acuerdo se aprobó el 18 de octubre y la demanda se presentó el 17 de
diciembre, transcurridos más de los 20 días previstos por la LRJS, y pidiendo la
condena de la demandante por temeridad, al considerar esta parte demandada que se
trataba “de una demanda política, sustentada en la mala fe”. Respecto a las secciones
sindicales demandadas, y sigo con la película o conflicto intrasindical, cabe destacar que
las secciones sindicales de CGT en CAM y Banco Sabadell “se opusieron a la
demanda”.
La parte demandante reiteró que el acuerdo no podía suscribirse por los representantes
de CGT al ser su contenido “ilegal”, que así se había decidido por los responsables de la
secretaria confederal de acción sindical. Rechazó que fuera temeraria la demanda, dado
que lo único que hacía la demandante, era “recabar la tutela judicial efectiva”, y con
respecto a la posible caducidad de la acción, y obsérvese bien lo que dijo la demandante
porque será fundamental a los efectos de resolución del litigio, el sindicato demandante
“manifestó estar al cómputo que a estos efectos hiciera la Sala” (dicho sea
incidentalmente, no sabía yo que es un tribunal el que ha de efectuar el cómputo de los
plazos, que sin duda vienen ya marcados por la normativa de aplicación).
E) Ante este “panorama”, ¿qué les parece a los lectores y lectoras que hizo la AN? Pues
desestimar la demanda por caducidad de la acción, sancionar por temeridad a la
demandante, y darle algo más que un “tirón de orejas”, dicho sea coloquialmente, sobre
su estrategia jurídica. Analicemos la argumentación de la sentencia con algo más de
detalle.
a) En primer lugar, tras estudiar la institución procesal de la caducidad, con cita de
diferentes resoluciones judiciales, la Sala afirma con buen criterio que la demanda
supera con creces el plazo de 20 días hábiles para su interposición desde “la fecha del
acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de
50

los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo" (art. 124.6 LRJS), por
lo que, por razón de orden público procesal laboral, procede estimar la caducidad de la
acción y desestimar la demanda.
b) En segundo término, y con respecto a la petición de sanción por temeridad, la Sala
pasa revista primeramente a la normativa vigente (arts. 75.4 y 97.3 de la LRJS, con la
obligación de las partes a ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la
buena fe), así como también a la jurisprudencia del TS sobre esta materia y a la
posibilidad de que el abuso en el acceso a la jurisdicción pueda conllevar la imposición
de una sanción.
Me parece, tras la lectura de la sentencia, que la AN no se encuentra muy cómoda ante
esta petición de sanción y desea poner de manifiesto, en primer lugar, que la regla
general sería la de no imposición de sanciones, por la tibia y borrosa frontera que puede
darse en numerosas ocasiones entre reclamación de tutela judicial efectiva y el
comportamiento temerario, y por ello sólo se debe imponer en casos “verdaderamente
flagrantes”, trayendo a colación en apoyo de esta tesis varias de sus sentencias. Y dicho
esto, la Sala, con una redacción de la sentencia que combina el criterio jurídico con unas
ciertas dosis de película melodramática, afirma y fundamenta sobradamente, que en el
caso concreto enjuiciado “se deduce con la suficiente claridad que la parte demandante
ha cruzado esa frontera que separa su derecho a la tutela judicial efectiva del
comportamiento temerario que merece ser sancionado por abusivo, porque se trata de
una demanda absolutamente infundada con manifiesto conocimiento del litigante…”.
El fundamento de la sanción pasa en primer término por la extemporaneidad en la
presentación de la demanda, sobre la que no había ninguna duda; en segundo lugar, por
la falta de legitimación activa del sindicato demandante, falta reconocida implícitamente
por el sindicato confederal en escrito dirigido a la Sala previamente a la celebración del
acto de juicio; en fin, y creo que la Sala está agotando su paciencia jurídica, un tercer
argumento es porque la nulidad alegada del despido “se hace girar en torno a
alegaciones que caen por su propio peso y carecen de la más mínima consistencia
fáctica o jurídica”, y aquí me remito a todos los datos expuestos con anterioridad y muy
especialmente al de la suscripción del acuerdo por el 100 % de la representación de los
trabajadores, incluida la sección sindical de CGT.
c) La paciencia jurídica de la Sala, como la de todo tribunal, ha de ser infinita para
resolver cualquier conflicto que se le plantee, pero no es menos cierto que algunos,
como el que estoy examinando, pueden ser especialmente dignos de crítica, y así lo
hace, y entiendo perfectamente su razonamiento, la Sala cuando afirma que se trata de
conflictos internos del sindicato y que aquello que está pretendiendo hacer valer la parte
demandante es “un problema interno del sindicato, relacionado con su perfil ideológico,
como causa para la nulidad del despido”, argumento o crítica que reitera más adelante
cuando expone que la parte demandante no ha hecho, con respecto a sus peticiones, “el
más mínimo esfuerzo de sustentarlas jurídicamente de modo razonable”, algo a lo que
debe añadirse la clarísima caducidad de la acción, por lo que Sala concluye que detrás
de la demanda “subyace un problema ideológico del sindicato que deberá resolver
internamente”; exposición ciertamente prudente y educada en las formas, pero
contundente en el fondo en cuanto que pide a todo el sindicato que ponga en orden sus
planteamientos y líneas de actuación en defensa de los intereses que defiende cuando
accione, cualquiera de sus estructuras, ante los tribunales.
51

Por cierto, mucho más contundente es la Sala con respecto a la tesis defendida por el
comité confederal de la CGT de que el sindicato nunca aceptará ERES salvo en los
casos excepcionales antes apuntado, y en una mezcla de exposición jurídica y
razonamiento social, en cuanto que la Sala quiere dejar de manifiesto que “respeta y
valora” la acción sindical de la CGT (la expresión exacta recogida en el larguísimo
último párrafo del fundamento de derecho tercero, es que “todos respetamos y
valoramos” esa labor sindical, que quiero pensar que se refiere a todos los integrantes de
la Sala, ya que sólo puede hablar por sus miembros) pero que “por el bien de su labor
sindical (¿un punto de paternalismo jurídico, o una acertada advertencia para saber
cómo debe actuar en próximos conflictos?) le advierte que afirmaciones tales como que
“se posiciona en contra de la destrucción de empleo" y "no puede aceptar que el dinero
público se utilice para despedir a trabajadoras y trabajadores”, “podría implicar que, de
adoptarse semejante posición apriorística como pauta general inamovible para todos los
períodos de consultas en el sector bancario, los representantes de CGT llegarían al
mismo con su buena fe negociadora fuertemente cercenada, lo que no solo supondría un
incumplimiento legal consciente y voluntario sino que, a efectos prácticos, mermaría de
modo significativo la contundencia de sus alegaciones en una posterior impugnación de
los despidos colectivos por ausencia de buena fe negociadora de la contraparte”.
Dicho en lenguaje algo más comprensible para no iniciados en el arte del estudio y la
normativa de aplicación en los ERES, si una parte se presenta de entrada como
radicalmente contraria a un ERE y se niega a negociar, tal como prevé la normativa
legal y reglamentaria, medidas que puedan atenuar, reducir o mitigar sus efectos sobre
los trabajadores afectados, muy difícilmente va a poder negociar vulneración de la
buena fe negocial por la contraparte, dado su maximalismo negociador que puede llevar
a ocultar, y así creo que podría producirse en la práctica, cualquier actitud intransigente
por la parte negociadora empresarial, enfatizando además la Sala en otro apartado de su
fundamentación, al argumentar a favor de la razonabilidad del contenido del acuerdo,
que las diferentes propuestas que se formulan en fase negociadora pueden llegar a
convertirse en el texto finalmente acordado, y que ello puede ser “un objetivo razonable
a perseguir por quienes tienen la responsabilidad de participar en el período de
consultas”.
Paso al examen de la sentencia dictada el 26 de abril por la Sala de lo Social de laAN,
de la que ha sido ponente el magistrado Manuel Poves, que resuelve el conflicto
planteado por la interposición de varias demandas contra el acuerdo alcanzado durante
el período de consultas entre la empresa Paradores de Turismo de España SA y los
sindicatos CC OO y UGT. Voy directamente al fallo en primer lugar, y ya anuncio que
se desestiman dichas demandas y se absuelve a los demandados de todas las
pretensiones formuladas en su contra.
A) Las demandas fueron interpuestas por la Confederación General de Trabajadores
(CGT), la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y el Comité de Empresa del Hostal
de los Reyes Católicos. Dicho sea incidentalmente, observo una tendencia a la
impugnación de los acuerdos alcanzados por los sindicatos “mayoritarios” con las
empresas por parte de los sindicatos “minoritarios” y muy especialmente por parte de la
CGT, como así lo demuestran varias sentencias de la AN. Incluso, en una muy cercana
52

el tiempo, la dictada el pasado 22 de abril, de la que también ha sido ponente el mismo
magistrado, el fundamento de derecho tercero se inicia con esta frase que es, a mi
parecer, una crítica muy poco velada a la actuación en sede judicial de este sindicato:
“Una vez más, CGT solicita la nulidad de un despido colectivo, cuyo período de
consultas finalizó sin acuerdo, sin cuestionar de ninguna manera la concurrencia de las
causas, así como su adecuación a la medida, por supuestos incumplimientos formales en
la composición de la comisión negociadora, que nunca puso en cuestión durante el
período de consultas…”. Que la CGT, y también la CUT, son sindicatos minoritarios
también es el parecer de los sindicatos firmantes del acuerdo en el ERE, que en una nota
de prensa del 30 de abrilsobre dicha sentencia manifestaban que “La Audiencia
Nacional confirma el acuerdo alcanzado entre la empresa y el Comité Intercentros en el
ERE de Paradores de Turismo. Se desestiman íntegramente las demandas presentadas
por sindicatos de escasa implantación en la Red de Paradores”.
B) El conflicto que ha merecido esta sentencia encuentra su origen lejano en la
presentación de un ERE por la empresa Paradores de Turismo SA el 23 de noviembre
de 2012. Conviene recordar que la empresa es una sociedad mercantil estatal, con
capital integro a cargo del Estado, dado que su único accionista es Patrimonio del
Estado, dependiendo, tal como se explica en el hecho probado primero, de la Secretaría
de Estado de Turismo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Tras la
celebración del período de consultas, se alcanzo un acuerdo el 2 deenero de 2013 entre
la empresa y los sindicatos CC OO y UGT, que es justamente el que motiva el litigio
ante la AN.
El interés de la sentencia radica esencialmente, a mi parecer, en el debate sobre la válida
constitución de la comisión negociadora por la parte trabajadora, cuestión por cierto que
es la misma que se plantea en la sentencia antes citada de 22 deabril de la AN y que
pone de manifiesto una determinada estrategia de una parte demandante, la CGT, en su
actuación judicial.
C) De los hechos probados, y por la importancia que después van a tener, en la
resolución del conflicto, conviene mencionar que la empresa y el comité intercentros
alcanzaron un acuerdo en el SIMA el 3 de agosto de 2012 por el que la empresa se
comprometía a no promover despidos colectivos que implicaran la pérdida de empleo
“en el próximo convenio” (HP sexto); que en la propuesta inicial de ERE presentado se
planteó por parte empresarial la extinción de 644 contratos de trabajo, la transformación
de 867 en contratos a tiempo parcial o fijos discontinuos, cierre definitivo de 5
paradores, y cierre temporal durante cinco meses al año de otros 27, con la
indemnización para los trabajadores afectados por las extinciones fijada en el art. 51 de
la LET (HP séptimo); la decisión de los sindicatos mayoritarios en la empresa, CC OO
y UGT, de negociar mediante el comité intercentros existente, integrado por 7 miembros
de CC OO y 5 de UGT, comité que representa a todos los trabajadores de la empresa
con independencia de la existencia de tres convenios (uno general, otro para el Hostal
de San Marcos y otros para el de los Reyes Católicos), ya que en el HP primero se hace
referencia a un laudo arbitral de 31 de agosto de 1999 en el que se concluyó que en la
composición del comité intercentros, regulado en el convenio general, debían
computarse todos los representantes unitarios, “incluyendo los elegidos en el Hostal de
San Marcos y en el Hostal de los Reyes Católicos” (dicho sea incidentalmente, la
impugnación de los despidos colectivos por el comité de empresa de este último parador
puede entenderse perfectamente al conocer que está integrado por 7 representantes de la
53

CUT sobre un total de diez miembros). Consta igualmente que se aceptó la participación
de la CGT en la comisión negociadora durante el período de consultas, con voz y sin
voto.
Al respecto, es interesante recoger aquí, por su incidencia sobre la resolución final del
litigio, lo manifestado por las partes en el acuerdo del ERE: “Segundo. La primera
reunión del período de consultas correspondiente a dicho despido colectivo tuvo lugar el
3 de diciembre de 2012. En dicha reunión, ambas Representaciones tuvieron por
constituida la Comisión Negociadora, que ha estado integrada, en lo que a la Parte
Social se refiere, por todos los miembros del Comité Intercentros, por expresa
delegación de la mayoría de las secciones Sindicales. Asímismo, han asistido a las
reuniones del período de consultas los representantes de la Sección Sindical de CGT en
calidad de intervinientes con voz pero sin voto”.
En el HP décimo tercero se deja constancia del acuerdo alcanzado el 2 de enero, con las
modificaciones incorporadas sobre la propuesta inicial de la empresa, con reducción
sustancial del número de extinciones, al pasar de las 644 iniciales a 350, con aceptación
por ambas parte de otorgar prioridad a las extinciones voluntarias, así como también de
otras medidas entre las que se incluyen la posibilidad de aceptar las solicitudes de
movilidad geográfica que se presenten, y un expediente de suspensión de contratos y
reducción de jornada de trabajo por un período de duración de tres años (acuerdo 3),
debiendo destacarse, y aquí sin duda se “nota la mano” de los asesores jurídicos
presentes en la negociación, que el texto recoge expresamente que “a los efectos del
artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, ambas partes manifiestan que, a su juicio,
concurren las causas legalmente exigibles y que la medida pactada es proporcional a la
entidad de las mismas”.
D) Se plantea por la parte demandante CGT que la negociación no fue conforme a
derecho, alegando que el comité intercentros no representaba a los trabajadores de los
dos hostales con convenio colectivo propio, y que entre las funciones previstas en su
normativa reguladora, recogida en el convenio general, no se incluía la de negociar
despidos colectivos. Al analizar sólo una sentencia, sin olvidar el acuerdo del ERE y la
información publicada en las webs sindicales, es difícil conocer todos los entresijos del
conflicto, pero desde luego no parece que esta parte de la demanda tuviera mucho
fundamento, más bien diría ninguno, si nos hemos de atener a los datos recogidos en el
Fundamento de Derecho tercero, y cuestión bien distinta es que no mereciera valoración
positiva por parte de los integrantes de dicho sindicato, como por ejemplo el comité de
empresa delParador de Plasencia, integrado en su totalidad por miembros de CGT. Pero,
insisto, una cosa es la valoración sindical del acuerdo y otra bien distinta es su
conformidad a derecho, tratándose de un acuerdo que ha sido suscrito por miembros de
dos sindicatos que acreditan (HP segundo) el 97,95 % del total de representantes de la
empresa (356 sobre un total de 383).
En efecto, el art. 69 del convenio general incluye entre las funciones del comité
intercentros una relativa de forma expresa a los ERES, previendo que “adoptada la
decisión de iniciar expediente de regulación de empleo y cumplidas las previsiones
legales que corresponden al comienzo de su tramitación administrativa, se establece un
período de consultas no inferior a treinta días naturales”. La Sala concluye, y coincido
con su tesis, que este precepto es suficientemente claro para atribuir al Comité
Intercentros la función de negociar un ERE que afecte a toda la empresa, y que el hecho
54

de que fuera suscrito mucho antes de la entrada en vigor de la reforma laboral 2012 no
afecta en nada a dicha función, destacando que “la autorización administrativa (anterior)
“venía precedida, al igual que en la regulación vigente del convenio colectivo, por un
período de consultas, para cumplir lo mandado por el artículo 2 de la Directiva
1998/59/CEE”. Igualmente, y como ya he indicado con anterioridad, el comité
intercentros agrupa y representa a todos los representantes de todos los centros de
trabajo, incluidos los de San Marcos y los Reyes Católicos, en virtud del laudo citado,
decisión arbitral que, aprovecha la sentencia para recordar, “permitió precisamente que
CGT tuviera presencia en dicho órgano”.
Por consiguiente, la Sala entiende que el comité intercentros está legitimado para
negociar, y mucho más cuando hubo una delegación por parte de las secciones
sindicales. Es interesante la tesis de la demandante respecto a la posible mala fe de los
dos sindicatos mayoritarios de negociar vía comité intercentros (compuesto en su
totalidad por miembros de los mismos) y no directamente vía secciones sindicales, ya
que la CGT tiene precisamente sección sindical en la empresa, pero queda
inmediatamente desmontada por tres datos fácticos suficientemente concluyentes:
a) El primero, por su mínima representatividad (2,08 % del total en la empresa).
b) El segundo, por haber participado en el período de consultas desde el 3 al 28 de
diciembre de 2012, fecha en la que cambió de parecer e hizo constar que la negociación
debía efectuarse por las secciones sindicales ya que el comité no representaba a los
centros de León y Santiago de Compostela, algo que no es cierto por lo que acabo de
explicar con respecto al laudo arbitral y que merece una dura crítica jurídica por parte
de la Sala que considera que la actuación de la demandante “constituye, a nuestro juicio,
una clara manifestación de mala fe en la negociación, porque si consideraba que debió
negociarse con las secciones sindicales debió hacerlo valer desde el inicio y no al final
del período de consultas”. La actuación de la CGT también mereció críticas sindicales
porparte de CC OO y UGT, afirmando en un comunicado de 8 de abril que “resulta
contradictorio que se niegue posteriormente legitimidad al comité intercentros cuando
se ha formado parte del proceso de decisión que se la atribuye”, resaltando que a pesar
de negar legitimación negocial al comité intercentros, “los representantes de la CGT en
la mesa negociadora del ERE permanecen en la misma hasta el último día, el 2 de enero
de 2013, fecha en la que finalmente se alcanza el acuerdo”.
c) Por fin, con respecto a la no actuación en sede negocial del comité de empresa del
hostal de los Reyes Católicos, y que ha merecido la demanda tanto del propio comité
como de la central sindical CUT a la que pertenecen todos sus miembros, la Sala reitera
el argumento de la mayor representatividad del comité intercentros que representa a
todos los centros y a todos los representante, y pone de manifiesto la muy escasa
presencia sindical de esta organización en la empresa, un 1 %, de tal manera que “ya se
hubiera negociado con las secciones sindicales, como si se hubiera negociado mediante
la adición de los representantes de los trabajadores de todos los centros, su
representatividad… será tan ínfima que no habría tenido influencia alguna”.
E) La sentencia aborda en el plano jurídico teórico, antes de adentrarse en la resolución
del conflicto en los términos que acabo de explicar, quienes son los sujetos legitimados
para negociar por la parte trabajadora, refiriéndose al art. 51.2 de la LET y al art. 26 del
RD 1483/2012. Dejo constancia de las dudas que me suscita la redacción de este último
55

precepto en cuanto su apartado 2 dispone que “Cuando la empresa tuviera varios centros
de trabajo afectados por el procedimiento intervendrá, de manera preferente, el Comité
Intercentros o el órgano de naturaleza similar creado mediante la negociación colectiva,
si por esta vía tuvieran atribuida esta función”, dicción literal que pudiera hacer pensar
en la preferencia de este comité sobre la actuación de las secciones sindicales, algo que
a mi parecer podría entenderse como un desarrollo reglamentario ultra vires con
respecto al art. 51.2 de la LET. No obstante, cabe otra interpretación de la norma que
salve el marco jurídico normativo, y es justamente la que a mi parecer acoge la Sala, ya
que entiende que la actuación del Comité será conforme a derecho, como sujeto
legitimado para negociar cuando, además de la existencia de varios centros de trabajo y
de la expresa atribución en convenio colectivo de la función negociadora, “que la
secciones sindicales mayoritarias no hayan ejercido el privilegio reconocido en el art.
51.2 LET en relación con el art. 26.1 RD 1483/2012” (más correcto sería legalmente a
mi parecer la utilización del término “preferencia” que no “privilegio”, dado que se trata
de una medida con suficiente cobertura jurídica para potenciar el derecho de
participación sindical en la empresa).
F) Otras cuestiones de ya menor importancia a mi entender son las que se abordan en
los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto, aunque no por ello deben dejar de
merecer mi atención.
a) En primer lugar, se alega por las partes demandantes inconcreción en la selección de
los trabajadores afectados y atribución de competencias a la comisión de seguimiento
del acuerdo que desvirtuaría el papel de la comisión negociadora, habiendo sido creada
esta comisión en el apartado 10 del acuerdo de de 2 de enero, que tiene la siguiente
redacción: “Ambas Representaciones acuerda constituir una Comisión de Seguimiento
del despido colectivo, con el fin de velar por el cumplimiento de todos los compromisos
pactados en el presente Acuerdo y conocer los criterios de designación de los afectados
por las medidas extintivas…”.
La Sala desestima la petición de nulidad por entender, a partir de los hechos probados,
que la empresa sí aportó los criterios de selección de los trabajadores al inicio de la
negociación, que posteriormente fueron adaptándose en función de la importante
reducción del número de trabajadores afectados por las extinciones y por la prioridad en
el acogimiento al ERE de aquellos trabajadores que lo hicieran de forma voluntaria, que
si fueron comunicados a la representación del personal, y que la comisión de
seguimiento solo realizó tareas de ajuste de lo convenido, insistiendo la Sala que su
actuación quedaba muy condicionada “por el masivo acogimiento voluntario al
despido”.
b) Con respecto a la alegación de que la empresa ha vulnerado el compromiso de no
realizar despidos colectivos, yendo contra sus propios actos (y es bien cierto que
algunas sentencias han valorado contenidos algo similares en otros acuerdos para negar
validez a la decisión empresarial si se apartaba de los mismos, como por ejemplo
presentar un ERE de extinción mientras estaba vigente un ERE de suspensión, con
acuerdo de la empresa de no presentar un ERE extintivo mientras estuviera vigente el de
suspensión”, la Sala tiene necesariamente que acudir a un criterio muy formalista cual
es la interpretación literal de lo acordado en el SIMA (ya que otra interpretación que
acogiera diversos criterios establecidos en el art. 3.1 del citado Código auguro que
hubiera suscitado muchas más complicaciones jurídicas para desestimar la demanda en
56

los términos que se ha efectuado), es decir el hecho de que el compromiso de no realizar
despidos colectivos “estaba condicionado a la negociación del nuevo convenio
colectivo, que no se ha producido”, con remisión al art. 1.114 (cada vez es más
frecuente la remisión al Código Civil, o la fundamentación de alguna tesis en sus
preceptos, en conflictos laborales, algo que da que pensar ciertamente sobre la
devaluación protectora de la normativa laboral), que dispone que “En las obligaciones
condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya
adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición”, para concluir
que al no haberse producido tal acontecimiento, la negociación de un nuevo convenio,
“no puede bloquear el ejercicio de derechos legales”, esto es en el caso concreto la
presentación de un ERE extintivo al amparo de la normativa vigente.
c) Que se trata de una empresa pública, que forma parte del sector público y que no es
Administración Pública, es algo bien demostrado probado con los datos disponibles, por
lo que es de aplicación al litigio la disposición adicional vigésima de la Ley 3/2012 y los
arts. 51 y 52 de la LET, rechazando la Sala la alegación de inconstitucionalidad de dicha
disposición, manifestando que no vulnera el art. 103 de la CE, destacando la
importancia de la necesidad de disponer de financiación para la prestación de los
servicios públicos, “ya que si no hay medios para su despliegue quebraría frontalmente
el principio de eficacia predicado por el art. 103”.
d) Por último, poco espacio dedica la sentencia a la alegación de la parte demandante
respecto a la inexistencia de causas económicas y productivas, ya que sí es del parecer
que existe a partir de los datos aportados por la empresa y recogidos en los hechos
probados, tanto con respecto a la acreditación de pérdidas actuales como por el impacto
que las mismas han tenido en la estructura productiva de la empresa y la necesidad de
ajustar su actividad (cerrar centros, suspender temporalmente la actividad de otros) en el
terreno productivo, remitiéndose a su doctrina sentada en la sentencia de 21 de
noviembre, reproducida ampliamente en la sentencia ahora comentada, para validar la
decisión empresarial, resaltando la importancia de una adecuada relación entre las
causas alegadas y sus efectos para los trabajadores afectados.
Se valoran positivamente por la Sala los esfuerzos de las partes para alcanzar un
acuerdo (insistiendo en el muy elevado porcentaje que representa la parte sindical sobre
el total de representantes de la empresa), y se defiende que la medida adoptada es
“absolutamente razonable y proporcionada”, ya que permite el mantenimiento de un
mayor número de puestos de trabajo que los inicialmente previstos, y cierra su
argumentación con una frase algo exagerada a mi parecer sobre el valor de la empresa, y
que puede ser discutible en el terreno económico y social pero a la que no hay que dar
mayor importancia en el ámbito jurídico, cual es que el acuerdo es bueno para la
empresa Paradores de Turismo, “que constituye, sin duda alguna, un activo importante
del patrimonio nacional”.
La sentenciadictada el pasado 22 de abril por la Sala de lo Social de la
AudienciaNacional, de la que ha sido ponente la magistrada Carolina San
Martín, versa sobre la demanda presentada por un sindicato autonómico vasco,
ELA pidiendo la nulidad, o subsidiariamente su carácter injustificado, de la
decisión adoptada por una empresa de suspender los contratos de trabajo de los
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trabajadores de dos centros de trabajo, ubicados en las provincias de Barcelona y
Vizcaya.
A) El núcleo central del conflicto gira sobre la negociación por centros de trabajo o a
escala global de toda la empresa, cuestión que ya ha sido abordada ampliamente por la
AN en varios litigios de los que ha debido conocer y de los que da debida, y muy
fundamentada, cuenta en los fundamentos de derecho quinto a séptimo, en especial el
último, para concluir, manteniendo la misma tesis, que la negociación debe ser única
para todos los centros de trabajo de la empresa.
La Sala reitera nuevamente las críticas formuladas, primero al RD 801/2011 y después
al RD1483/2012, por regular ultra vires cómo podía llevarse a cabo el proceso
negociador, tras proceder a un riguroso estudio de la Directiva 98/59/CE de 20de julio
de 1998, sobre despidos colectivos, y el art. 51.2 de la Ley delEstatuto de los
trabajadores tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012 (y posteriormente
por la Ley3/2012), y vuelve a insistir, si cabe con más contundencia que en otras
sentencias, que “Evidentemente, tanto por razones de convicción jurídica como de
elemental coherencia, hemos de concluir que esta regulación incurre también en el vicio
de ultra vires que ya habíamos denunciado en su predecesora”. Y dado que el asunto
sometido a su consideración, la viabilidad de la negociación separada por centros de
trabajo, ya había sido planteado, y resuelto, en la reciente sentencia de 1 de abril, la Sala
reafirma que, no sólo en casos de extinción sino “tampoco en el caso de una suspensión
colectiva de contratos de trabajo resulta ajustada al marco legal la negociación centro a
centro”.
B) Ciertamente, el litigio que ahora resuelve la Sala tiene algunas diferencias formales
con respecto al abordado en la sentencia de 1 de abril, aunque no pueden afectar a la
resolución jurídica en los términos que lo hace la sentencia, pero no deja de ser
necesario ponerlos sobre la mesa, ya que demuestra que las estrategias negociadoras
varían según cuales sean las condiciones en que opera la negociación, y también que
varían las estrategias jurídicas en el momento de plantear la demanda y defender las
tesis en el acto de juicio…, aunque ya exista, y las partes parecen olvidarla, doctrina
consolidada del tribunal que va a resolver del litigio sobre las cuestiones planteadas en
la demanda y sobre las alegaciones formuladas por las demandadas, muy especialmente
por lo que respecta a la presunta falta de legitimación activa para accionar por la parte
demandante.
En efecto, obsérvese que se trata de dos centros de trabajo ubicados en diferentes
territorios autonómicos; que la empresa plantea de entrada, muy correctamente, una
única negociación (“un único procedimiento, de carácter global con los representantes
de los trabajadores de los centros de trabajo afectados”); que en la primera reunión
celebrada en el centro de trabajo de Zalla, de Vizcaya (dicho sea incidentalmente, si la
empresa propuso negociación para toda la empresa no alcanzo a entender la razón de
dos primeras reuniones separadas por centros de trabajo, salvo que fuera por meras
razones de conveniencia organizativa y que no prejuzgara en modo alguno la
negociación global), la representación de los trabajadores, entre la que estaba el
sindicato impugnante de la decisión empresarial junto con otro sindicato de ámbito
autonómico, LAB, pidió que la negociación se llevara a cabo por cada centro de trabajo,
“atendiendo al mejor interés de los comités de empresa de las dos plantas de
producción, a razones de separación geográfica y ahorro de costes en la organización de
58

las reuniones”, y que la parte empresarial aceptó la solicitud; que en la reunión
celebrada al día siguiente en el centro de Capellades, de Barcelona, la representación de
los trabajadores, ahora a cargo de los sindicatos CC OO y UGT, formuló la misma
petición de negociación separada por centros de trabajo, accediendo también la empresa
a ello; que se alcanzó un acuerdo en el centro de trabajo sito en Cataluña durante el
período de consultas, mientras que no fue posible, por diversos motivos explicado en los
hechos probados, el acuerdo en el centro de Vizcaya, habiendo propuesto la empresa el
mismo acuerdo para el centro de Zalla que el alcanzado en Capellades; en fin, que
finalmente la empresa adoptó la decisión de suspender los contratos de trabajo de los
trabajadores de ambos centros y así lo comunicó el 1 de febrero, presentando solicitud
de concurso voluntario dos meses después, el 2 de abril, ante el Juzgado de lo Mercantil
número 2 de Bilbao.
Obsérvese, pues, que un sindicato, ELA, que pide la negociación separada por centros
de trabajo es quien impugna el acuerdo justamente por haberse llevado a cabo la
negociación de esta manera (diferencias en las estrategias de negociación y en las
estrategias jurídicas), y que una de las partes demandadas, el sindicato UGT, alega falta
de legitimación activa del sindicato autonómico vasco, porque el conflicto excede del
ámbito territorial de la autonomía vasca, y que dado que todos los representantes de los
dos centros de trabajo deseaban y solicitaron la negociación por centros de trabajo,
“dicha negociación por centros había sido legítima”. Además, para la parte demandante,
ELA, se produjo ausencia de buena fe negociadora por parte de la empresa, y también
se adujo la inexistencia de las causas económicas y productivas por la parte empresarial.
En el aspecto que deseo destacar en esta entrada, el del debate sobre la negociación por
empresa o por centros de trabajo, la oposición de la empresa a la demanda se basó
sustancialmente en que “la negociación por centros se había llevado a cabo porque así lo
habían decidido y solicitado a la empresa los representantes de los trabajadores”, y pidió
que se declarara conforme a derecho la decisión empresarial, o al menos una parte de la
misma, es decir “o subsidiariamente, al menos la validez del acuerdo de Capellades”.
c) Dicho con toda sinceridad, no me resulta extraño el mensaje final que lanza la Sala a
los negociadores de ERES, y mucho más después de haber consolidado su doctrina
sobre la legitimación para negociar y el ámbito global, y no parcelado, de la misma, en
anteriores sentencias, aunque sea consciente de que la última palabra la tendrá el
Tribunal Supremo cuando resuelva, y siente jurisprudencia, sobre las cuestiones ya
resueltas por la AN y que han merecido la interposición de recursos de casación ante el
TS. Yo creo que la Sala está queriendo decir a los negociadores que hay que respetar
tanto las normas como la interpretación de las mismas que está llevando a cabo la AN
desde la entrada en vigor de la reforma laboral, y que las estrategias negociadoras han
de ser de coherentes con aquellas y que no puede después alegarse en sede jurídica
aquello que no se ha practicado en sede negociadora.
Con respecto a la posible falta de legitimación de ELA, al tratarse de una única
iniciativa empresarial afectante a dos centros de trabajo, se trata de una medida “de
naturaleza unitaria” y por consiguiente el sindicato puede impugnarla dada la
implantación suficiente que ostenta en la empresa, no aceptándose la tesis ugetista de la
“parcelación” o limitación de la legitimación activa en razón de cómo se desarrollaron
las negociaciones, que no se olvide que fueron por centros de trabajo a petición de la
representación trabajadora, siendo así que la decisión final fue única para toda la
59

empresa, es decir para los dos centros de trabajo, trayendo la Sala a colación en defensa
de dicha argumentación la doctrina expuesta en la sentencia citada de 1 de abril y los
límites a la aplicación mecánica del principio de correspondencia a efectos de
legitimación para accionar.
Mucho más dura en el terreno social, pero que no puede ir más lejos en el terreno
jurídico justamente por la defensa de la Sala de la negociación por empresa y no por
centro de trabajo por una consideración de orden público, es la crítica formulada al
sindicato impugnante, ELA, por su “cambio de chaqueta” según esté negociando o
según acciones ante los tribunales, afirmando con rotundidad y con ningún eufemismo o
“neolengua”, ahora tantas veces utilizada por los poderes públicos para enmascarar las
decisiones realmente adoptadas, que “No escapa a la Sala que quienes instaron la
negociación por centros fueron los representantes de los trabajadores, con la
aquiescencia de la empresa, y es uno de los sindicatos presente en la negociación, que
no solo no se opuso a ello sino que, como decimos, lo impulsó, el que ahora lo utiliza
para impugnar la medida que no dio el resultado por él esperado. Esta conducta es
absolutamente reprochable y debería llamar a una seria reflexión ética, perono empece a
que seamos deudores de nuestro criterio, asentado en la consideración de orden público
que tiene la materia examinada”. ¿Tomará nota el sindicato de la reflexión de la AN, o
pasará olímpicamente de ella con la alegación, muy utilizada cuando interesa, de que se
trata de defender en cada conflicto, y de la manera más adecuada, los intereses de los
trabajadores (o de sus afiliados)?
D) La Sala concluye su sentencia con un párrafo que es el que motivó que redactara esta
entrada, por su interés tanto jurídico como social. Puede ocurrir, lo desconozco, que la
Sala tenga pendiente de conocer litigios en los que se susciten problemas semejantes a
los resueltos en las sentencias de 1 de abril y en la ahora comentada, y que quiera lanzar
un mensaje claro de advertencia a los litigantes; o más sencillamente, puede ocurrir que
la Sala sea consciente, lo es a mi parecer, de que ha sentado doctrina contraria a lo
dispuesto, primero en el RD 801/2011 y después en el ahora vigente RD 1483/2012,
sobre la posibilidad de negociar de forma separada por centros de trabajo y no
necesariamente por empresa, doctrina contraria a la que se refiere de forma expresa en
el fundamento de derecho cuarto al argumentar que “Esta Sala siempre ha rechazado
que, ante medidas que afectan a varios centros de trabajo, quepa parcelar el período de
consultas negociando por centros. Lo ha dicho tanto en relación con medidas de
flexibilidad externa como interna, apoyándose a tal efecto, entre otros extremos que se
repasarán seguidamente, en la propia dicción literal de los preceptos legales de
aplicación, que aluden, sin fisuras, a un período de consultas y no abren la posibilidad
de articular varios de modo simultáneo (en lo que aquí interesa, encontramos esa
referencia al período de consultas en singular en el apartado primero del art. 47 ET). La
voluntad del legislador es, por tanto, clara, y queda apuntada también en la Exposición
de Motivos de la Ley 3/2012 en relación con los despidos colectivos, cuando indica que
su impugnación judicial "permitirá dar una solución homogénea para todos los
trabajadores afectados por el despido". Solución homogénea que solo es posible si se
asume que la medida también ha de serlo, de modo que resultan rechazables las
fórmulas de negociación parcelada que puedan dar lugar a medidas heterogéneas”.
La Sala no duda de la situación de inseguridad jurídica que puede provocar a los
litigantes la contradicción entre el contenido de la normativa reglamentaria y la
interpretación efectuada, pero también está firmemente convencida de que corresponde
60

al legislador corregir esa actuación ultra vires,… salvo que el TS se pronuncie en
sentido contrario, cuando resuelva alguno de los recursos de casación interpuestos, a la
tesis de la AN.
Por consiguiente, y mientras ello no se produzca, el mensaje de la Sala a los litigantes es
claro y contundente; recuerden, y respeten, nuestra doctrina si no quieren ver
desestimadas sus peticiones. Las palabras de la Sala son suficientemente explícitas al
respecto y deberían ser leídas con toda atención por los asesores jurídicos de las partes
empresarial y trabajadora: “Dicho lo anterior, queremos igualmente indicar que,
habiéndonos pronunciado ya en reiteradas ocasiones sobre la nulidad de las medidas de
flexibilidad interna y externa en las que el período de consultas se parcela negociando
centro a centro, y mientras el Tribunal Supremo no confirme o revoque nuestro criterio,
harán bien en tenerlo en cuenta quienes participen en la negociación de períodos de
consulta que, por su ámbito, sean revisables ante esta Sala, no proponiendo, aceptando o
acordando fórmulas de negociación distinta de la global para todo el ámbito de la
medida, que es lo que contempla el legislador y permite el desarrollo reglamentario.
Insistimos: ello sin perjuicio, naturalmente, del criterio que imponga finalmente la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, a quien corresponde despejar definitivamente las
dudas sobre la concurrencia de ultra vires en esta materia”. Más claro, imposible ¿no les
parece?
La sentenciade la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 22 de abril, publicada
en el CENDOJ, trata sobre la demanda interpuesta por la CGT contra la empresa
Corporación Dermoestética, los sindicatos CC OO y UGT, y los delegados de personal
de tres centros de trabajo.
De los hechos probados cabe destacar en primer lugar la inexistencia de secciones
sindicales de empresa; en segundo lugar, que durante 2012 se han aplicado por la
empresa diversas medidas de suspensión de contratos y de reducción de jornada de
trabajo; que la empresa planteó un ERE de extinción de contratos el 21 de diciembre;
que en todos los centros de trabajo se realizaron asambleas a efectos de designar
representantes en la comisión negociadora, constando que “en todos los centros
delegaron en CC OO y UGT, salvo en el centro de Toledo, que delegó indistintamente
en el comité de empresa de Madrid o en los sindicatos ya citados”; que la comisión
quedo integrada por los representantes sindicales y los unitarios, entre los que se
encontraba una delegada del centro de trabajo de Málaga afiliada a la CGT; que durante
el período de consultas no consta que se cuestionase en ningún momento la válida
composición de la comisión por parte trabajadora; que el 18 de enero se alcanzó un
acuerdo, con el voto contrario de tres representantes unitarios que defendían los
intereses de un total de 31 trabajadores; por fin, también queda debida constancia de que
la delegada antes citada de CGT adjuntó al acta un escrito de alegaciones, “en el que no
se cuestionó de modo alguno la composición de la comisión negociadora del período de
consultas”.
Las cuestiones que me interesa abordar son las planteadas por la parte demandante
sobre supuestos incumplimientos formales en la composición de la comisión
negociadora, criticando la Sala en primer lugar que durante el período de consultas no
se hubiera formulado ninguna manifestación al respecto. También critica la Sala que la
demandante alegara que la empresa hubiera intentado negociar de forma paralela con
61

los trabajadores durante el período de consultas y que después “ni lo reiteró en el acto
del juicio, ni hizo el más mínimo intento de probarlo durante la vista”.
Centrado, pues, el litigio, en determinar si fue válida la constitución y composición de la
comisión negociadora, habrá que estar a lo dispuesto en la normativa reguladora de los
ERES, y así lo hace la Sala con remisión a la normativa aplicable por razón de la fecha
de inicio del conflicto, esto es el Real Decreto 1483/2012 y su arts. 26 y 28, en estrecha
relación con el art. 51.2 de la Ley del Estatutode los trabajadores, acudiendo a su
doctrina sentada en sentencias de 28 de septiembre y 21 de noviembre de 2012. En
síntesis, se trata de aceptar la composición de comisiones “híbridas” en las que
participan representantes de los trabajadores (sindicales y unitarios) y otros elegidos “ad
hoc”, siempre y cuando dicha alternativa haya sido negociada y respete lo dispuesto en
el art. 28.1 del RD 1483/2012, esto es que los acuerdos en el periodo de consultas
“requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora
que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de
trabajo afectados”.
La parte demandante plantea la nulidad de la decisión empresarial con la alegación de
que no quedó acreditado el nombramiento de los representantes de los trabajadores en
todos los centros de trabajo. La Sala, tras recordar críticamente que no se formuló queja
o reclamación alguna al respecto en el período de consultas, desestima la petición a
partir de los datos disponibles en los hechos probados. El hecho de que cuatro centros,
con 24 trabajadores del total de 431 de la empresa, no celebraran asambleas y no
eligieran a sus representantes no invalida la constitución de la comisión negociadora,
acudiendo lógicamente la Sala para fundamentar su tesis al art. 26.4 del RD 1483/2012,
en el que se dispone que la falta de elección en algún caso no vicia de nulidad a la
comisión; o por decirlo con las propias palabras de la norma “En cualquiera de los casos
contemplados en el apartado 3, la designación de la comisión deberá realizarse en un
plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de
designación pueda suponer la paralización del mismo. La empresa deberá comunicar a
los trabajadores la posibilidad de esta designación a la apertura del periodo de consultas,
si no lo hubiera hecho antes, indicando que la falta de designación no impedirá la
continuación del procedimiento”. Y ciertamente, quedó probado que la empresa había
puesto en conocimiento de los trabajadores de todos los centros la posibilidad de llevar
a cabo tal designación.
Otra petición de nulidad la basaba la parte demandante en el hecho de no haberse
establecido “ab initio” el sistema de ponderación de voto en la comisión negociadora.
La respuesta negativa de la Sala debe basarse, y así ocurre en efecto, en lo dispuesto en
el art. 28.2 del RD 1483/2012, que atribuye en primer lugar libertad a la comisión para
fijar las reglas de atribución de la mayoría, y de forma subsidiaria remite al porcentaje
de representación que tenga y aporte cada integrante. La redacción del precepto es la
siguiente: “En el supuesto de que la comisión negociadora esté integrada por
representantes de varios centros de trabajo, para la atribución de la mayoría a esa
comisión a los efectos de lo señalado en el apartado anterior, se aplicará lo que decida la
propia comisión negociadora. En el caso de no existir una decisión al respecto, será
considerado el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus
integrantes”.

62

Comparto la manifestación “pedagógica” de la Sala de la conveniencia de fijar las
reglas de juego por parte de la comisión, y también que en caso de no darse dicha
situación la normativa deja bien claro que la mayoría se alcanzará en razón de la
representatividad que tenga cada integrante de la mesa por el número de trabajadores
que les haya elegido. Partiendo de esta premisa, queda constancia que el acuerdo
alcanzado superó ampliamente la mayoría requerido por la norma, ya que los partidarios
del acuerdo representaban a un total de 376 trabajadores sobre un colectivo de 431.
La lógica consecuencia jurídica de todo lo anteriormente expuesto es la desestimación
de la demanda, momento en el que la Sala aprovecha una vez más para reiterar sus
críticas a la actuación en sede judicial de la parte demandante, al afirmar que “se
impone, por tanto, la total desestimación de la demanda, por cuanto se ha cumplido más
que razonablemente el procedimiento exigido por el art. 51.2 ET y la demandante, tal
como anticipamos más arriba, no ha cuestionado ni la concurrencia de causas, ni
tampoco la adecuación de la medida”.
La sentenciade 26 de abril, de la Audiencia Nacional, de la que ha sido ponente el
magistrado Manuel Poves Rojas, es dictada en los procesos instado por el Sindicato de
trabajadoras de informática y consultoría (STIC) y la CGT contra las empresas
Tecnocom telecomunicaciones y energía SA (TTE) y Tecnocom España solutions SL
(TES), así como también contra las secciones sindicales de CC OO y UGT, y ya
adelanto que es desestimada la pretensión de la parte impugnante.
A) De los hechos probados interesa destacar que estamos en presencia de un grupo de
empresas a efectos mercantil y laboral, con un total de 48 centros de trabajo y 4952
trabajadores; que la representatividad de CC OO es del 75,32 %, de la UGT el 24,24 %
y de la CGT el 12,80 %; que la parte demandante tiene cinco representantes unitarios en
dos centros de trabajo (de un total de 164) y que ambos centros ha constituido sección
sindical; que Tecnocom procedió a instar un ERE de suspensión de contratos y que las
representaciones sindicales de CC OO, UGT y CGT manifestaron su deseo de
negociarlo, al amparo de la normativa vigente; que la comisión negociadora por la parte
trabajadora quedó integrada por representantes de dichas tres SSE en proporción a su
representatividad (4, 2 y 1, respectivamente), representando al 94,36 % de la plantilla,
junto a tres delegados elegidos en un centro de trabajo en donde no había representación
unitaria, con el acuerdo de ponderación de voto en función de la representatividad
ostentada; queda constancia también de la solicitud del sindicato ahora impugnante y
también de la USO de formar parte de la comisión negociadora, no integrándose en ella
primero por oposición de las restantes representaciones sindicales y después por la de la
parte empresarial; se alcanzó acuerdo con CC OO y UGT durante el período de
consultas, que acreditaban (hecho probado quinto) “un 81,56 % de los mandatos
electorales existentes, así como un 87,16 % de las delegaciones de centros de trabajo sin
representación”, fijándose el período de aplicación de las suspensiones contractuales
durante un año, desde el 6 de febrero de 2013 al 5 de febrero de 2014; en fin, además
de los datos económicos aportados por la empresa para justificar el ERE, se da cuenta
en los hechos probados de la suspensión de 66 contratos hasta el momento de
celebración del juicio, y que durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2012
y la fecha citada se han llevado a cabo 522 contrataciones y 546 extinciones
63

contractuales, por necesidades de funcionamiento de la empresa en atención a qué tipos
de puestos de trabajo se han de cubrir.
B) Las partes demandadas alegaron varias excepciones formales que la Sala debe
resolver para poder entrar en el fondo del litigio planteado, esto es la inexistencia de las
causas alegadas por la empresa. La primera es la relativa a la falta de legitimación activa
del sindicato impugnante, por no tener, según aquellas, “implantación suficiente en el
ámbito del conflicto”. La Sala procede al estudio de los artículos de aplicación, 141.1 y
17.2 de la Ley reguladora de lajurisdicción social, y la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto, señaladamente la sentencia del
primero de 20 demarzo de 2012, para concluir que la parte demandante sí tiene
legitimación activa, con seguimiento del criterio defendido por la misma Sala de la AN
en susentencia de 22 de abril, en cuanto que se trata de una empresa que tiene más de
250 trabajadores, que hay representación unitaria (todo lo minoritaria que se quiera,
pero representación al fin y al cabo) y que hay secciones sindicales también en dichos
dos centros de trabajo, y que en los dos centros hay trabajadores afectados por el ERE.
Obsérvese, pues, que la AN está aplicando un criterio amplio, que puede ciertamente
encontrar apoyo en el art. 10 de la LeyOrgánica de Libertad Sindical, para ensanchar los
espacios de legitimación activa de sindicatos muy minoritarios en una empresa pero a
los que les reconoce ésta en cuanto que tienen una mínima presencia, unitaria y sindical,
acreditada.
C) Es desestimada también la excepción alegada por la empresa de falta de agotamiento
del intento de conciliación por parte de CGT. La Sala reitera doctrina sobre la
inexistencia de obligación de conciliación tanto en procesos individuales como
colectivos de suspensión de contratos, entendiendo, con buen criterio a mi parecer, que
la regulación del art. 64.1 de la LRJS (“Se exceptúan del requisito del intento de
conciliación o, en su caso, de mediación los procesos … relativos a suspensión de
contrato y reducción de jornada por causas económicas..”) incluye a todos los supuestos
de suspensión, con independencia de su carácter individual o colectivo.
Sobre la tercera alegación formal, la presentación de la demanda por parte de CGT
habiendo caducado ya el plazo para su interposición, se desestima esta tesis, con apoyo
en la dicción del art. 138.1 LRJS y art. 20.6 del RD 1483/2012, porque la caducidad se
activa (dies a quo) desde la notificación escrita a los representantes de los trabajadores
de la decisión adoptada por la empresa (haya o no acuerdo en el período de consultas).
Es interesante esta sentencia en cuanto que diferencia con claridad la activación del
plazo de caducidad en ERES extintivos, que puede ponerse en marcha con la conclusión
del período de consultas (art. 124.6: “La demanda deberá presentarse en el plazo de
caducidad de veinte días desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de
consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión
empresarial de despido colectivo”), del que se produce en los ERES de suspensiones
contractuales, que sólo se pone en marcha con la notificación a los representantes de los
trabajadores (art. 138.1 LRJS: “El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores
afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de
los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá
presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la
notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes,
conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los
64

Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha
notificación…”).
D) La Sala sí estima la excepción de falta de acción de la CGT para alegar la no válida
constitución de la comisión negociadora ante la ausencia de dos sindicatos que pidieron
estar presentes, siendo así, a partir de los hechos probados, que dicho sindicato sí estuvo
presente en la mesa y que manifestó su oposición a aquella, al igual que CC OO y UGT
(al menos en un primer momento, siempre según hechos probados), actuación que
merece el reproche jurídico de la Sala al no respetarse las reglas de la buena fe que
deben practicarse en todo procedimiento judicial, al amparo de lo dispuesto en los arts.
11.1 de la Leyorgánica del Poder Judicial y 75.4 de la LRJS, reproche jurídico que se
manifiesta en duros términos por la Sala, ya que considera “inadmisible… que pretenda
ahora, contradiciendo flagrantemente sus propios actos, que se anule un procedimiento
por unos supuestos vicios de los que es tan responsable como todos los demás…”.
E) La sentencia tiene especial interés por abordar nuevamente una cuestión que está
suscitando numerosos conflictos tanto en la AN como en los TSJ, y que a buen seguro
deberá conocer el TS, la composición de la comisión negociadora cuando hay centros de
trabajo que no tienen representación, aprovechando nuevamente la Sala la oportunidad
para criticar la redacción del RD 1483/2012, en este caso concreto del art. 26.3. Está
aceptada la presencia conjunta de representantes unitarios y representantes elegidos “ad
hoc”, con la ponderación debida de la representación ostentada, pero no cuando se trata
de representaciones sindicales que asumen la negociación del ERE, criterio ya
defendido en la sentencia de 18 de junio de 2012, ya que las SSE “representan a la
totalidad de los trabajadores de la empresa, fuere cual fuere su implantación en cada uno
de los centros de trabajo de la misma, lo cual impide necesariamente, que compartan esa
representación general con representatividades particulares de cada centro de trabajo y
hace imposible definir criterios de ponderación de votos para identificar las mayorías
exigidas por el art. 28 RD 1483/2012 de 29 de octubre”.
Ahora bien, en un planteamiento de mucha flexibilidad en la aplicación de la normativa
vigente, siempre y cuando no se produzcan daños jurídicos (vicios) insalvables (y por
consiguiente si se acepta esta tesis habrá que valorar caso por caso si se producen) la
Sala no concluye, como hubiera debido ser en concordancia con la doctrina expuesta en
el párrafo anterior, que la constitución de la comisión estuvo viciada de nulidad, porque
la irregularidad formal “no impidió que la negociación alcanzara sus fines”, esto es un
acuerdo suscrito por representantes de un muy amplio número de los unitarios de la
empresa y, por consiguiente, de los representantes de los trabajadores, añadiendo que,
aunque inadecuada la presencia de la representación ad hoc en la comisión negociadora,
el hecho de que el 87,16 % de los delegados a hoc también estuvieran de acuerdo con el
ERE “no resta sino que incrementa la legitimidad democrática del proceso”. Dejo la
duda suscitada de que puede ocurrir si la representación sindical tiene menor peso
porcentual en la plantilla, si bien mayoritaria, y la representación ad hoc tuviera un peso
bastante mayor que en el caso enjuiciado y se manifestara en contra del acuerdo.
¿mantendrá entonces la Sala la existencia de un vicio no insalvable, o se decantará por
la tesis de la aplicación más formal de la imposibilidad de presencia de dichas
representaciones cuando negocien las secciones sindicales? Probablemente debería
optar por la segunda tesis para evitar una mayor conflictividad jurídica, pero desde
luego la tesis de esta sentencia deja el camino abierto a que dicha conflictividad se
produzca.
65

F) La Sala sigue actuando como un buen padre, o más correcto es ahora hablar de
progenitor, de familia en algunas ocasiones, y así me lo parece cuando leo el
fundamento de derecho noveno, en el que se debate sobre los criterios de legitimación
para negociar cuando esta negociación se lleva a cabo por la representación sindical, no
habiendo ninguna regla legal que establezca un número mínimo o máximo de miembros
de esa comisión, por lo que la Sala aplica por analogía, y creo que correctamente, la
regulación sobre negociación colectiva, y como en el caso concreto enjuiciado nos
encontramos en presencia de un grupo de empresas hay que acudir al art. 87.2 de la Ley
del Estatuto de los trabajadores (“a) Los sindicatos que tengan la consideración de más
representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones
sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos. b) Los sindicatos que
tengan la consideración de más representativos a nivel de Comunidad Autónoma
respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, en
sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o
confederadas a los mismos. c) Los sindicatos que cuenten con un mínimo del 10 por
ciento de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito
geográfico y funcional al que se refiera el convenio”). Dado que el SITC no cumple
ninguno de los requisitos citados, no tiene derecho a participar en la comisión
negociadora y no ha habido ninguna actuación discriminatoria por parte de los restantes
sindicatos que pudiera haber vulnerado el derecho fundamental de libertad sindical.
Ahora bien, el buen progenitor que es el tribunal manifiesta, a modo de obiter dicta
social y en términos de soft law, que “hubiera constituido una buena práctica convocarle
a la reunión constitutiva de la comisión negociadora para dejar constancia de las razones
por las que no estaba legitimada para negociar un período de consultas que afectaba a
un grupo de empresas a efectos laborales”.
G) En fin, con tantas alegaciones formales parece que no llegaríamos a la cuestión de
fondo, la existencia o no de causas económicas, pero sí llegamos en el fundamento
jurídico décimo, en el que se desestima la demanda del sindicato impugnante ante la
existencia de un acuerdo con representaciones sindicales mayoritarias y la imposibilidad
de desvirtuar que se hubiera producido de forma contraria a derecho, esto es en fraude
de ley, dolo, coacción o abuso de derecho, circunstancias que tampoco se produjeron en
la negociación a juicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Queda probado
que la empresa opera en un mercado afectado por la recesión económica y que ha visto
fuertemente reducida su actividad empresarial, disponiendo de una capacidad
productiva “muy superior a la demanda requerida por el mercado”, y que así lo avalan
los datos económicos de los tres primeros trimestres de 2012 con respecto a los mismos
períodos del año anterior, tal como requiere el art. 51.1 de la LET, y en definitiva, ello
lleva a la Sala a estimar la conformidad a derecho de la decisión adoptada.
24. Sentencia de la AN de 13 de mayo de 2.013.
La sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 13 de mayo, de la que ha sido ponente
el magistrado Manuel Poves Rojas, aborda el proceso por despido instado por la
representación “ad hoc” de los trabajadores contra la empresa Nirco SL, y ya adelanto
que es desestimada y que suscita muchas cuestiones jurídicas de interés.
A) De los hechos probados interesa destacar que la plantilla de la empresa la integraban,
en la fecha del juicio (9 de mayo) un total de 52 trabajadores distribuidos en dos centros
66

de trabajo; que con anterioridad a este conflicto, la empresa acordó un ERE de
reducción de jornada, con inicio de su aplicación el 1 de marzo y finalización el 28 de
febrero de 2013, habiendo sido pactado con una representación ad hoc “al carecer la
empresa de representantes sindicales”, y con una redacción que posteriormente dio
origen a un conflicto sobre sus términos y si implicaba o no la obligación empresarial de
continuidad de los puestos de trabajo; la presentación de un nuevo ERE, esta vez de
extinción de diez contratos, el 8 de enero de 2013 (es decir, antes de la finalización del
ERE de reducción de jornada) y la elección por los trabajadores de una comisión ad hoc
para integrar la comisión negociadora, iniciándose el período de consultas el día 16 y
quedando constancia en el acta de la primera reunión de que los representantes de los
trabajadores “manifestaron expresamente que reconocían la situación de la empresa y
reconocían la realidad de la situación económica”; de los debates habidos durante el
período de consultas, y que se recogen con detalle en los hechos probados, me interesa
destacar la petición de la parte trabajadora de alcanzar un acuerdo con una
indemnización de 45 días de salario por año trabajado (no aceptada por la parte
empresarial) y la de “demorar los despidos a la conclusión del procedimiento de
reducción de jornada”, es decir aplicar un ERE cuando finalizara el anterior, tesis
rechazada por la empresa que argumentó, en defensa de su planteamiento, que las
expectativas puestas en la reducción de jornada no habían alcanzado sus objetivos, por
lo que la extinción era la única forma de mantener la mayor parte de puestos de los
puestos de trabajo”; en fin, tras una serie de contrapropuestas por la parte trabajadora y
algunas por la parte empresarial, básicamente centradas en la cuantía de la
indemnización y en la forma de pago, antes las dificultades económicas de tesorería
para hacerlas efectivas, las consultas finalizaron sin acuerdo y la empresa procedió a
comunicar la extinción a los diez trabajadores afectados, habiéndose hecho ya efectivo
el despido para nueve de ellos y habiendo puesto la empresa a su disposición, tal como
prevé el art. 53.1 de la LET, “la totalidad de la indemnización al notificarles la
correspondiente carta de extinción”. Queda constancia también de los datos económicos
negativos de la empresa, y de diversas vicisitudes procesales sobre reconocimiento de
poderes para pleitos por parte de una integrante de la comisión y de varios de los
trabajadores despedidos.
B) ¿Qué aporta esta sentencia, tanto desde la perspectiva de las cuestiones o alegaciones
formales, como de las razones de fondo alegadas para la extinción?
Constato que cada vez más se están formulando por las partes demandadas excepciones
procesales formales tendentes a evitar entrar en el fondo del litigio, y por las
demandantes alegación de vicios de nulidad, y ciertamente no podemos negar que la
regulación legal, y muy en especial la reglamentaria, tras la reforma laboral de 2012
deja muchos flecos y muchas lagunas que, lógicamente, las partes tratan de utilizar en
su beneficio. No estoy seguro de que el legislador fuera consciente de todas esas nuevas
situaciones que pueden producirse, muy especialmente en lo relativo a la constitución
de la comisión negociadora y de la tramitación del período de consultas, pero la realidad
nos está demostrando que la mayor parte de los ERES que no han pasado el filtro
jurídico, lo han sido hasta ahora por defectos formales.
C) En esta sentencia, nos encontramos con alegaciones de falta de representación de la
parte demandante, con una alegación extremadamente formalista por la parte
demandada al exponer que los poderes otorgados por las demandantes se habían dado a
su nombre y no en condición de miembros de la comisión negociadora, tesis
67

desmontada rápidamente por la Sala ya que la comisión ad hoc carece de personalidad
jurídica, “por lo que no era posible que las demandantes pudieran otorgar poderes en su
nombre”. En la misma senda formalista, se vuelve a alegar falta de representación
porque una de las componentes de la comisión se desvinculó de la acción, si bien ello
no quedó probado en el acto de juicio y en cualquier caso, como subraya con acierto la
Sala, “aunque se hubiera producido formalmente el desistimiento de la tercera
componente de la comisión ad hoc, que no es el caso, no concurriría falta de
representación, puesto que la acción se mantendría por la mayoría de las componentes
de la comisión, quienes estaban legitimadas para alcanzar acuerdo en el período de
consultas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 RD 1483/2012, de 29 de
octubre, al representar a la mayoría de los trabajadores y también para impugnar el
despido colectivo…”.
D) Sigue la parte demandada con sus excepciones extraordinariamente formalistas a mi
parecer y alega la imposibilidad de impugnar los despidos por la comisión ad hoc, ya
que a su parecer esta sólo está expresamente reconocida y acreditada para negociar el
período de consultas, y que dado que no se trata en puridad jurídica ni de una
representación unitaria ni de una representación sindical, las previstas en el art. 124.1 de
la LRJS para impugnar la decisión empresarial, su intervención en juicio comportaría
“una actuación contra legem”.
La Sala rechaza la tesis, con el apoyo doctrinal de un excelente artículo del profesor
Faustino Cavas que incluye dentro del término “representantes legales” a las comisiones
ad hoc designadas al amparo de la normativa legal y con tesis que ya está acogida por
algunos TSJ, y añade “de su propia cosecha” algunas argumentaciones para
fundamentar esta legitimación procesal, aprovechando (una vez más) la oportunidad
para criticar que el legislador no previera esta situación, y mucho más en un país como
España de pequeñas empresas y en el que la falta de representación de los trabajadores
“sucede en la inmensa mayoría de miembros de nuestro país”, concluyendo que al
amparo del art. 51.2 y de la Directiva1998/59/CE, estamos en presencia de
“representantes legales de los trabajadores” que pueden negociar tanto los períodos de
consulta como ser demandantes o demandados “caso de haber alcanzado acuerdo, o en
la denominada acción de jactancia”.
La distinción que efectúa la Sala entre comisiones ad hoc “sindicalizadas”, en cuanto
que integradas por representantes sindicales, y comisiones ad hoc “no sindicalizadas”,
supuestos ambos previstos por la normativa vigente, le permite ya reconocer de manera
directa la legitimación procesal en el primer supuesto, ya que se trata, ex art. 124.1 de
miembros de “sindicatos más representativos o implantados en el sector, que reúnen a la
vez el requisito de implantación en el ámbito del despido colectivo..”, mientras que la
atribución a las segundas de dicha legitimación la deriva, con buen criterio a mi parecer,
de su inclusión dentro del concepto de representantes legales en una interpretación
finalista del art. 51.2 de la LET y además, con valoración de la importancia del
cumplimiento de la normativa de la Unión Europea, porque “Si no fuera así, si las
comisiones ad hoc no ostentaran propiamente la condición de representantes legales de
los trabajadores se vulneraría frontalmente lo mandado por el art. 2.1 de la Directiva
1998/59/CE , que deja perfectamente claro, que el período de consultas deberá llevarse
a cabo con los representantes legales de los trabajadores…”.

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E) Desestimadas las excepciones procesales procede entrar en el fondo del conflicto, y a
diferencia de anteriores sentencia de la Sala he de decir que tanto en esta como en la
anteriormente comentada no he encontrado la referencia, aunque fuera genérica, al
petitum de la demanda, sino que lo he ido reconstruyendo a partir de la lectura de los
fundamentos jurídicos, siendo el primero el de falta de buena fe negocial por la parte
empresarial alegada por la parte demandante, falta de buena fe, por cierto (y aunque la
Sala haga una valoración radicalmente contraria) recogida de forma expresa en el
informe de la ITSS, “quien subraya que la empresa no dio respuesta concreta a ninguna
de las propuestas realizadas por las representaciones de los trabajadores…”.
El fundamento jurídico sexto se inicia con una fase “de impacto”, “el despido colectivo
no es una potestad soberana del empresario”, aunque dicho impacto creo que se irá
diluyendo a medida que avance el lector o lectora en la lectura de este fundamento
jurídico y también de los dos siguientes. La Sala pasa revista al contenido del período de
consultas, con cita de doctrina jurisprudencial del TJUE y de otros TSJ, y estudia de
forma muy detallada qué debe entenderse por buena fe, recordando una de sus
sentencias que más parabienes ha merecido en la prensa empresarial económica, cual es
la de 20 de marzo, con la afirmación de que “si la empresa tiene un déficit de tal
magnitud, que está obligada a cerrar, no vulnera la buena fe negocial mantener dicha
posición a lo largo de la negociación”, para pasar a continuación a recoger la redacción
del art. 8 del RD 1483/2012, que regula las medidas que deben considerarse por las
partes durante la negociación para tratar de evitar o reducir los despidos colectivos, y
que la Sala afirma, en una valoración propia que no tiene esa concreción a mi parecer en
el texto normativo, que “precisa de menor a mayor qué medidas deben considerarse para
evitar o reducir los convenios colectivos, o atenuar sus consecuencias, cuya
consideración constituye regla de buena práctica para ambas partes”.
De la teoría a la práctica, es decir del estudio general del marco normativo y de la
doctrina sentada por los tribunales en otros casos a dar respuesta al litigio enjuiciado,
respuesta negativa para la parte demandante por entender la Sala, en primer lugar, que la
existencia de un ERE anterior en el que se debatió ampliamente sobre la difícil situación
económica de la empresa significa que las partes negociadoras del segundo ya eran
conscientes de las dificultades económicas, algo que no hubiera sido así, sigue la Sala,
si se tratara de un primer ERE, y en segundo término porque entiende que las
alegaciones de la parte demandante se centraron casi exclusivamente, a partir de los
hechos probados, en una discusión sobre la cuantía de las indemnizaciones y los
períodos de pago, y no hicieron otras propuestas que pudieran facilitar el llegar a un
acuerdo, si bien recuerdo yo ahora que la empresa no se salió de su propuesta inicial.
Todo ello lleva a la Sala a concluir que “No estamos, por tanto, ante una negociación
ejemplar, pero no deja de ser cierto, que las representantes de los trabajadores, al
margen de las desafecciones genéricas ya citadas, no hicieron ni una sola proposición
constructiva, que pudiera considerarse por la empresa, ni para evitar, ni para reducir el
número de despedidos, ni criticaron, ni ofrecieron alternativa alguna al plan de
acompañamiento social, que se les propuso por la demandada, por lo que no podemos
anular el despido por ausencia de voluntad negociadora empresarial, por cuanto las
limitaciones de la negociación efectuada son imputables a ambas partes”.
Se me ocurre pensar, y de la sentencia no puedo saber si los miembros que negociaron
el primer ERE eran los mismos que los segundos, y si fueran diferentes como podría
influir este dato en la respuesta del tribunal, dado que el conocimiento de la situación
69

económica de la empresa puede ser algo bien sabido por la representación del personal y
que intenta después trasladar a sus representados, pero que en ningún caso será igual si
los representantes son distintos en los dos ERES. Y aun aceptando la tesis de la Sala
sobre la estrecha relación entre ambos ERES aceptar que la aceptación, valga la
redundancia, de la situación difícil de la empresa por los negociadores laborales implica
ya que no hay vulneración de la buena fe negocial por parte empresarial, “por cuanto
ambas partes eran plenamente conscientes de los resultados de las medidas de
flexibilidad interna precedentes, cuyos objetivos no fueron alcanzados, como hubiera
sido deseable, que eran precisamente el mantenimiento de todos los puestos de trabajo”
supone a mi entender aceptar también que hay poco espacio para una nueva negociación
en el segundo ERE que permita llegar a un acuerdo en términos diferentes de los
planteados por la partes, limitando la autonomía negocial indirectamente aunque ello no
sea, sin duda, la voluntad de la Sala.
La Sala insiste en una tesis con la que pretende, creo, trasladar a los litigantes en estos
procesos, una idea muy clara, que la buena fe negociadora es obligatoria para ambas
partes, y lo manifiesta además con total claridad en el fundamento jurídico séptimo
cuando afirma que “la búsqueda del alivio en las consecuencias del despido forma parte
de la negociación del período de consultas y es tan exigible al empleador como a los
representantes de los trabajadores”. Sin cuestionar esta tesis, que me parece ajustada a
derecho, sí querría recordar la diferente posición que ocupan las partes en un ERE, en
cuanto que las propuestas que marcarán la negociación vienen fijadas por la empresa,
algo que mi parecer obliga a extremar el respeto de la buena fe por su parte, siendo
difícilmente predicable la igualdad de armas en un ERE, aún cuando el período de
consultas permita acercar las posiciones de ambas. Repito: no se trata de cuestionar la
obligatoriedad de cumplir con las reglas de la buena fe por ambas partes, y ahora por la
parte trabajadora, sino también de ubicarla en un contexto negociador en el que se
tendrá que prestar atención al tamaño de la empresa y a la presencia sindical, unitaria o
de comisiones ad hoc por la parte trabajadora.
F) La última cuestión abordada en esta sentencia, cuya importancia ha pasado
desapercibida hasta el momento en los medios de comunicación como en las redes
sociales, es la relativa a la importancia jurídica de los compromisos acordados en un
anterior ERE respecto a la obligación de mantener la plantilla de trabajadores mientras
no haya finalizado su vigencia, si bien el conflicto no se plantea exactamente en esos
términos en el caso ahora enjuiciado, ya que justamente la discrepancia se centra en
saber si se produjo o no ese acuerdo, ya que la tesis de la parte trabajadora es de que sí
se produjo ese acuerdo, mientras que por la parte empresarial se negó su existencia
expresa. De la lectura de los documentos aportados por las partes, y muy en especial de
la memoria explicativa, la Sala concluye que no existió ese acuerdo porque no se
plasmó por escrito “ningún compromiso concreto de futuro”, con independencia de la
valoración que pudiera hacer la parte trabajadora sobre el significado del acuerdo.
De la lectura del documento coincido con la Sala en la inexistencia de ese acuerdo, que
hubiera sido perfectamente posible, y así se ha plasmado en alguna ocasión en otros
ERES, si las partes lo hubieran decidido, no acabando de entender por mi parte qué
aporta la reflexión crítica de la Sala, en un papel de algo más que buen progenitor de
familia, cuando afirma que aun aceptando esos acuerdos se trata “de compromisos
arriesgados, puesto que su cumplimiento no puede asegurarse cuando suceden nuevos
avatares en las empresas, no siempre predecibles, que acentúan su deterioro, pese a la
70

promoción de las medidas de flexibilidad interna”. Bueno, ese “carácter arriesgado” y
los problemas que en su caso plantee más adelante corresponde decidirlo a las partes
negociadoras en el ejercicio de su autonomía colectiva, con independencia de la
valoración más o menos positiva que pueda merecerles a un tribunal.
Ahora bien, la Sala va más allá y efectúa una manifestación que puede aceptarse en el
terreno de la realidad económica en el que se mueven las empresas, y no seré yo quien
discuta la difícil situación económica que viven muchas de ellas, pero que cuestiona
seriamente la autonomía negocial de las partes y que hubiera requerido de una mucho
mayor fundamentación, aunque fuera sólo con la alegación de cómo podría utilizarse la
cláusula “rebus sic stántibus”. La Sala afirma que aunque se hubiera acreditado que la
empresa “se hubiera comprometido a no extinguir contratos de trabajo durante el año
2012”, dado que en el período de consultas se constató “un claro deterioro empresarial
respecto a la situación de 2011, que fue la valorada al convenirse la reducción de
jornada”, este cambio económico “justificaría por sí sola la promoción de una nueva
actuación empresarial”. ¿Qué significa “por sí sola”? ¿Qué la empresa puede desdecirse
unilateralmente de un acuerdo suscrito entre dos partes? ¿Es concebible jurídicamente
este planteamiento sin poner en cuestión la autonomía negocial tan firmemente
defendida por la propia Sala en numerosas de sus sentencias sobre ERES? ¿No sería
más respetuoso con la voluntad de las partes el cumplir con lo pactado y acudir
posteriormente a un nuevo expediente? En fin, la sentencia de la que ahora concluyo el
comentario me ha suscitado muchas más dudas de las que inicialmente se me ocurrieron
en una primera y rápida lectura, y quiero, como hago en este blog, compartirlas con los
lectores y lectoras.
La sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 20 de mayo, de la que ha sido ponente
la magistrada Carolina San Martín, trata sobre las demandas interpuestas en proceso de
despidos colectivos por los sindicatos Alternativa Sindical de Cajas de Ahorro (ACA) y
Confederación Intersindical Galega (CIG) contra la empresa NCG banco SA y las
secciones sindicales de CC OO, UGT y Confederación de Sindicatos Independientes de
Cajas de Ahorro (CSICA) en la misma. Se trata de una sentencia que ha merecido
mucha más atención judicial y mediática que las anteriores, y que incluso ha merecido
una referencia expresaen la página web del CENDOJ, en la que se explica que “La Sala
de lo Social de la Audiencia Nacional ha avalado el despido colectivo en NCG Banco
S.A., anteriormente Novacaixagalicia, y que supone la supresión de 1.850 puestos de
trabajo”. La característica principal del conflicto es que se trata de una entidad bancaria
rescatada por el Estado previa autorización de la Unión Europea que se recogió en el
Memorando de Entendimiento, y que ya había recibido con anterioridad una ayuda de
2.465 millones de euros del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).
A) En los antecedentes de hecho se explica que la demanda presentada por la CIG
solicita la declaración de nulidad de la decisión empresarial con alegación de incumplir
requisitos previos, convencionalmente regulados, al inicio del período oficial de
consultas, por no haber recibido toda la documentación que debe presentar la empresa
según el art. 51.2 de la LET, y por la existencia de fraude, dolo y/o abuso de derecho en
la conclusión del acuerdo; de forma subsidiaria, solicita la declaración de no ajustada a
derecho la decisión empresarial por inexistencia de la causa económica alegada. En
términos idénticos de declaración de nulidad y, subsidiariamente de no ajustado a
71

derecho el acuerdo, se manifestó ASCA. La empresa alegó que se habían cumplido
todos los requisitos formales y que el acuerdo se había suscrito con representaciones
sindicales que sumaban el 81,52 % de representación de los trabajadores de la empresa,
y que durante el período de consultas se alcanzaron acuerdos que permitieron reducir el
número de afectados por las extinciones al pactarse otras medidas de flexibilidad
interna, bajas voluntarias e incremento de las indemnizaciones.
B) De los hechos probados interesa destacar que “NCG Banco S.A. tiene su origen en
Novacaixagalicia, la entidad resultante de la fusión entre Caixa Galicia y Caixanova que
se materializó el 1 de diciembre de 2010”, con un total de 803 oficinas en España y una
plantilla de 4.862 trabajadores a 31 de diciembre de 2012; que en el año 2012 hubo un
primer ERE con acuerdo que preveía 700 extinciones contractuales y diversas medidas
de flexibilidad interna a ejecutar en 2013 y 2014 que, hasta el momento del juicio, “no
han sido aplicadas en su totalidad”; que en dicho acuerdo se pactó (a diferencia de lo
explicado en el caso anterior) un compromiso por parte de la empresa de “no aplicar
unilateralmente medidas de los arts. 51 y 52 ET que no hubieran sido previamente
acordadas con la representación legal de los trabajadores”; que el plan de
reestructuración de la empresa fue aprobado por la Comisión Europea el 28 de
noviembre de 2012, destacando del mismo, a los efectos de mi explicación, que el
número de oficinas debía reducirse a 454 a 31 de diciembre de 2017, y que en esa fecha
el número de trabajadores a tiempo completo no debería superar los 3.334. Se deja
debida constancia a continuación de las conversaciones informales previas al inicio
oficial del período de consultas, de la presentación del ERE por parte de la empresa y de
la decisión de las secciones sindicales de asumir la responsabilidad de la negociación
durante el período de consultas por la parte trabajadora, participando como integrantes
del banco social representantes con mandatos prorrogados o ya renovados en un nuevo
proceso electoral. Se explica también que no participaron representantes designados ad
hoc en el proceso negociador, petición que había formulado la autoridad laboral, por
entender el Banco (y obsérvese la diferencia sustancial con el procedimiento negociador
puesto en marcha en el litigio anterior) que no procedía dicha elección en una
negociación en la que “la interlocución había sido asumida por acuerdo de las secciones
que sumaban la mayoría de la representación unitaria”. Entre las diferentes propuestas y
contrapropuestas formuladas durante el período de consultas se alcanzó un acuerdo con
las tres secciones sindicales codemandadas en los términos explicados en el hecho
probado vigésimo, y que en el acta donde se recoge el acuerdo alcanzado, de fecha 14
de febrero las secciones sindicales de CIG, ASCA y CGT manifiestan que “durante la
redacción del acuerdo no han estado presentes por haberse interrumpido la reunión”, y
en dicho acuerdo se recoge “la derogación y sustitución de cualquier otro acuerdo
colectivo anterior en todo lo que sea incompatible o haya sido regulado específicamente
en éste”; en fin, los datos económicos negativos de la empresa quedan reflejado en el
hecho probado vigésimo primero, con una caída del margen bruto de la entidad en más
de un 40 % durante tres años, siendo la situación económica tan complicada que “de no
haberse recibido las ayudas públicas derivadas del plan de reestructuración, la entidad
no habría podido seguir operando”.
C) ¿Qué interesa destacar de los fundamentos jurídicos de la sentencia, tanto de
cuestiones formales como de fondo? En primer lugar, el debate jurídico sobre la válida
constitución o no de la comisión negociadora, ya que participaron representantes de los
trabajadores cuyo mandato había caducado a juicio de la CIG por datar la elección de
2007 y no haberse celebrado nuevas elecciones hasta la fecha. Sin conocer más detalles
72

del caso que los recogidos en la sentencia, me sorprende esta alegación ya que el art.
67.3 de la LET establece con toda claridad el mantenimiento en funciones de los
representantes “hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones”, y
aún más porque por acuerdo de 27 de diciembre se había garantizado (hecho probado
decimoquinto) “el mandato de los representantes de los trabajadores de las entidades
fusionadas hasta las elecciones”.
Sobre otros aspectos formales, como el alegado incumplimiento de la celebración de
consultas informales como trámite previo a la puesta en marcha oficial del ERE y a la
vulneración del pacto antes referenciado sobre no aplicación unilateral por la empresa
de los arts. 51 y 52 de la LET, la Sala rechaza, a partir de los hechos probados estos
incumplimientos y recuerda que el acuerdo alcanzado, con el que también se puso fin a
la imposibilidad de adoptar medidas por la empresa, fue decidido por más del 80 % de
los representantes. Más compleja, y reitero las críticas que he efectuado en la sentencia
anterior, me parece la situación respecto a la alegación de las demandantes de no
haberse aplicado en su totalidad el ERE vigentes antes de la puesta en marcha del
nuevo, insistiendo la Sala en su tesis de aceptación de “solapamiento” de dos ERES en
el tiempo si las circunstancias lo justifican, y tal era la situación a juicio de la Sala ante
el nuevo ERE ya que la entidad “había entrado en una espiral de pérdidas crecientes y
además debía hacer frente a unas condiciones determinadas en orden a conseguir la
financiación pública sin la cual no podría seguir operando…”.
Una nueva argumentación doctrinal, con incorporación de la sentada por la propia Sala
con apoyo de la del TJUE, la encontramos en el fundamento jurídico sexto al referirse al
período de consultas y deber responder a las alegaciones de las demandantes sobre “la
falta de información completa y suficiente” para poder negociar en condiciones
adecuadas. La sentencia va recogiendo nuevamente casi todo lo probado y entiende que
la empresa cumplió debidamente con sus obligaciones de entregar la información
requerida por la normativa vigente, y como novedad con respecto a sentencias
anteriores se acepta que la documentación puede presentarse en soporte digital, en
especial cuando es voluminosa, porque, a diferencia del planteamiento crítico de las
demandantes, la Sala entiende que “no existe obligación legal ni reglamentaria de
suministrar la documentación en papel”. La Sala, ciertamente, ha de hacer malabarismos
jurídicos para rechazar la tesis de las demandantes de que al entregarse la
documentación en ese soporte, y más si se hace al final de la reunión como denuncian
los demandantes, se vulnera el derecho a la negociación, ya que siempre se podrá
debatir sobre la misma “aunque tal cosa suceda en la reunión subsiguiente” y en este
ERE se pudo debatir sobre los documentos presentados en reuniones posteriores. Me
pregunto, con voluntad de conseguir un período negociador eficaz, si no sería mucho
más lógico que esa documentación se enviara con anterioridad al inicio de la reunión y
con tiempo suficiente para que el período de consultas cumpliera su autèntica finalidad
de negociación. Obsérvese, en suma, que acepto, y no creo que pueda ser de otra forma
en la sociedad del siglo XXI, la entrega de la documentación en soporte digital, pero a
diferencia del malabarismo de la Sala para defender la validez de la medida porque se
puede negociar “a posteriori”, yo propongo que esa documentación y su envío con
anterioridad permita una negociación mucho más fructífera y eficaz.
También efectúa algunos malabarismos jurídicos la Sala para negar la validez de la
argumentación de las demandantes sobre el hecho de que no poder disponer del plan de
reestructuración ha impedido una negociación adecuada, reconociendo que el
73

documento hubiera debido “manejarse en el período de consultas” porque afectaba al
futuro de la empresa, aún cuando el hecho de que incluyera “muchas otras medidas que
en nada afectan al despido colectivo” lleva a la Sala a poner el acento no en el
documento en sí mismo sino en saber si la información facilitada por la empresa sobre
ese plan fue suficiente y adecuada para la negociación, concluyendo afirmativamente, y
trayendo a colación en apoyo de su tesis que “ninguna alegación concreta se ha
realizado en el acto del juicio, ya en plena disposición del Plan de Reestructuración en
toda su extensión así como de la Hoja de Términos y Condiciones, sobre información
relevante ahora descubierta de la que carecieran durante el período de consultas”.
De las numerosas alegaciones efectuadas por las partes demandantes interesa también
detenerse sobre la crítica de “haber sido expulsados de la reunión”, que no se
corresponde exactamente con lo recogido en el acta de la última reunión en la que,
como ya he indicado, se afirma que no estuvieron presentes en la redacción final del
acuerdo; no presencia, que no es consideraba contraria a derecho ni en modo alguno
discriminatoria por parte de los firmantes hacia aquellos que se oponían al acuerdo, en
cuanto que se trataba de dar la redacción final a un texto al que los impugnantes se
habían opuesto en la negociación, dejando constancia la Sala , de forma incidental y con
acierto jurídico a mi parecer, de que hubiera sido distinto “que el acuerdo final no
hubiera respondido al citado preacuerdo, en cuyo caso la exclusión de las secciones
mencionadas habría vulnerado su derecho a continuar negociando junto con las demás,
pero ello no se ha alegado”.
También es necesario traer a colación, frente a la crítica de la parte impugnante, que la
AN reitera su criterio de aceptación de un único proceso negociador en el que se
planteen diversas medidas (como inaplicación de convenio colectivo, movilidad
geográfica, etc.) para las cuales la LET prevé unas reglas propias procedimentales, y
mucho más cuando es la propia empresa la que presentó un ERE extintivo en el que
afirmaba de forma expresa que también convocaba consultas al amparo de los arts. 40
(movilidad geográfica), 41 (modificación sustancial de condiciones de trabajo) y 47
(suspensión de contratos y reducciones de jornada) de la LET, dado que “nada impide la
sustanciación simultánea de estos procedimientos siempre que se cumplan los requisitos
formales y materiales previstos a tal efecto en cada uno de los preceptos reguladores”,
añadiendo la Sala que la adopción de tales medidas de flexibilidad interna ya está
prevista en cualquier caso en el art. 51.2 de la LET para posibilitarla en lugar de las más
radicales de flexibilidad externa, y de ahí que todas puedan tener cabida bajo el
“paraguas” del expediente extintivo, “puesto que si no pudieran contemplarse en el
proceso de despido colectivo sería absurdo que el legislador las planteara al hilo del
mismo”.
Tras esta explicación, que en modo alguno es completa porque hay otras
argumentaciones de las demandantes rechazadas por la Sala y a las que no me he
referido de forma expresa por considerarlas, en mi valoración obviamente subjetiva, de
menor importancia, llega el momento de comprobar si existen las causas económicas
alegadas por la empresa, cuya inexistencia se alega por los demandantes en cuanto que
aquello que está detrás del ERE no es propiamente una regulación de empleo sino “una
reestructuración del modelo empresarial”. La tesis, que es digna de ser tenida en
consideración en el terreno político cuando menos (y lo mismo ocurre con otros ERES
que han sido objeto de atención en el blog, y pongo ahora como ejemplo el del
TeleMadrid), no es acogida en sede jurídica por la Sala que se remite al cumplimiento
74

por la empresa de los requisitos previstos en el art. 51 de la LET para concluir que la
medida adoptada es proporcionada a la gravedad de la situación, y frente a las críticas
de que la empresa se encuentra en una situación más saneada después de recibir
importantes ayudas públicas, la Sala concluye que “ese era, justamente, el objetivo,
cuya consecución en absoluto desmiente las dificultades económicas quedieron lugar a
todo este proceso”.
26. Sentencia de la AN de 12 de junio de 2.013.
Analizo a continuación la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 12 de junio en
un conflicto que afecta a la empresa Roca sanitarios SA. La sentencia dictada en el
conflicto citado ha merecido mucha atención mediática, y versa sobre la demanda
interpuesta por varios sindicatos (CC OO, UGT, CGT y Colectivo Obrero y Popular)
contra las empresas Roca Sanitarios SA y Roca Corporación Empresarial, solicitando la
nulidad de la decisión empresarial y subsidiariamente la no conformidad a derecho de la
misma.
Ya adelanto que la sentencia declara la nulidad de la medida adoptada por la empresa, y
en la nota de prensa del CGPJ se explica de esta manera: “no es posible que el grupo de
empresas mercantil promueva como tal un procedimiento de despido colectivo, aunque
afecta globalmente a las empresas del grupo, porque dicha alternativa no está
contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, siendo exigible, por consiguiente, que se
tramite empresa por empresa". Por tanto, Corporación Empresarial, de la que forma
parte Roca Sanitarios, no estaba "legitimada pasivamente en el presente procedimiento,
por cuanto nunca fue empleadora de los actores" Entiende también que se vulneró el
derecho a la libertad sindical de los trabajadores de Alcalá de Henares por cuanto
desplazó a los representantes de los trabajadores la decisión de qué puestos era
necesario amortizar. Eso les colocaba "objetivamente como ejecutores de sus propios
compañeros, lo que constituye una manifiesta vulneración de su derecho a la libertad
sindical".
A) Destaco de los hechos probados aquellos contenidos que me parecen más relevantes
al objeto de mi explicación.
a) En primer lugar, que los centros de trabajo afectados por la decisión empresarial son
los de Alcalá de Henares y Alcalá de Guadaira, con 249 y 227 extinciones
respectivamente, y teniendo en consideración que la medida suponía el cierre del
segundo centro de trabajo (la empresa dispone además de otros dos centros productivos,
en la provincia de Barcelona).
b) En segundo término, la existencia de un elevado número de ERES tramitados en años
anteriores, dos de extinción y cinco de suspensión de contratos.
c) A continuación, el inicio de la tramitación de un ERE el 18 de octubre de 2012 que
afectaría a los dos centros de Alcalá de Henares y Alcalá de Guadaira, con la
constitución de dos comisiones negociadoras, una por cada centro, y la celebración del
consiguiente período de consultas, si bien la empresa desistió más delante de dicho ERE
“al objeto de iniciar un nuevo procedimiento en el que la negociación no se realizará
separada por centros de trabajo sino de manera general para todos los centros”,
procedimiento que se inició el 30 de enero, y con la alegación sustancialmente de las
mismas causas económicas, productivas y organizativas alegadas en el ERE anterior.
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d) Consta de forma detallada la explicación de la memoria presentada por la empresa en
cuanto a la selección de los trabajadores afectados, con dos elementos jurídicos
importantes a tener en consideración por sus repercusiones, que más adelante se
analizarán, sobre la posible vulneración del derecho de libertad sindical: en el centro de
Alcalá de Guadaira el cierre era total, pero “no obstante, en el caso de que pudiera
considerarse que a pesar del cierre los representantes legales de los trabajadores de este
centro de trabajo tienen prioridad de permanencia y no renunciaran de forma efectiva a
este derecho, se afectará adicionalmente al mismo número de empleados de la fábrica de
bañeras de Alcalá de Henares al objeto de poder dar cabida a los referidos
representantes”; en el centro de Alcalá de Henares, también estaban incluidos en el ERE
algunos representantes del personal, señalándose por la empresa que si tales afectados
“no renunciaran a su derecho a la prioridad de permanencia se afectará al mismo
número de empleados de la fábrica de bañeras…”.
e) La representación de la parte trabajadora estuvo integrada por miembros de las
representaciones unitarias de los dos centros, en proporción a la presencia de cada
sindicato (UGT, CC OO y COP) en tales órganos. De la explicación realizada sobre el
período de consultas, me interesa destacar la tesis de la parte trabajadora de ser
antisindical la actuación de la empresa respecto a cómo debían actuar los representantes
del centro de Alcalá de Guadaira para que se extinguieran, o no, el mismo número de
contratos de trabajadores del centro de Alcalá de Henares, e igualmente el amplio
número de propuestas y contrapropuestas efectuadas por las partes, finalizando sin
acuerdo y con la decisión empresarial en los términos comunicado a la representación
del personal el día 7 de febrero, con una importante oferta de mejora económica de la
indemnización si se alcanzaba un acuerdo con la empresa que evitara “la resolución
judicial del conflicto”, y con la explicación de cómo afectaría, y a quién, la posible
decisión de los representantes de los trabajadores de ambos centros de trabajo de ejercer
su derecho de permanencia en la empresa reconocido en la Ley del Estatuto de los
Trabajadores (arts. 51.5 y 68 b), concediendo un plazo de diez días a los representantes
del centro sevillano para que tomarán la decisión de conservar su empleo, con el
correspondiente traslado al centro madrileño, u optarán por la extinción.
B) Entramos en los fundamentos de derecho y vamos primero a las cuestiones formales,
relativas a las excepciones alegadas sobre falta de legitimación.
a) En primer lugar, es la empresa la que alega falta de legitimación activa de la CGT
para accionar, debido a su falta de implantación en el ámbito del conflicto, ya que, en
efecto, carece de representación en los comités de los centros de trabajo afectados. Al
no cumplir los requisitos previstos en el art. 124.1 de la Leyreguladora de la jurisdicción
social, la Sala acepta la tesis de la empresa, dado que se trata de extinciones que afectan
sólo a dos centros de trabajo de una empresa y no a toda la empresa en su conjunto, y es
cierto que hubieran podido negociar las secciones sindicales, y en tal caso hubiera,
hipotéticamente, podido tener presencia la CGT, pero dicha posibilidad, como recuerda
muy bien la Sala, no fue planteada por UGT y CCOO que “ostentan la mayoría de los
representantes de los trabajadores en la empresa”.
b) En segundo término, se alega igualmente la falta de legitimación activa del sindicato
“Colectivo Obrero y Popular” (COP), pero en este caso la tesis es desestimada. La
presencia de representación en un centro de trabajo de los dos afectados es motivo
76

suficiente a juicio de la Sala, con tesis que comparto, para entender que tiene
implantación en el ámbito del conflicto, con cita de varias sentencias anteriores de la
propia Sala relativas a la importancia de la participación en el período de consultas para
poder después accionar en sede judicial, recordando además que dicha negociación
afecta a los dos centros de trabajo con independencia de que el sindicato referenciado
sólo esté presente en uno de ellos. Obiter dicta, la Sala plantea que la interpretación
restrictiva del art. 124.1 de la LRJS planteada por la empresa podría llevar incluso a la
falta de representatividad de los sindicatos mayoritarios, más exactamente más
representativos a mi parecer, “quienes podrían, en determinados supuestos, no acreditar
tampoco presencia en todos los centros afectados, lo que sucederá en múltiples
ocasiones, cuando se trate de empresas complejas, en las que coexistan centros con
representantes y sin representantes de los trabajadores”.
c) Sobre la falta de legitimación pasiva alegada por Roca Corporación, con alegación
por su parte de no ser empleadora de los trabajadores afectados ni tener relación alguno
con el litigio en su contenido laboral, y con petición de desestimación de esta tesis por
la parte trabajadora por entender que la decisión de las extinciones se produjo en el
seno del grupo empresarial en el que se incluye aquella, la Sala tiene nuevamente
oportunidad de debatir, y reafirmarse en sus tesis, sobre el marco jurídico de los grupos
de empresas, diferenciándolos a efectos mercantiles y laborales, siendo esta una
cuestión de la que con toda seguridad deberá conocer, y pronunciarse, el TS en su
momento.
Con reiteración de la tesis ya recogida en anteriores sentencias, y con un cuidado
estudio de la Directiva comunitaria de 1998 y la normativa estatal legal y reglamentaria,
la Sala insiste en su tesis de que los grupos de empresas mercantiles “no responden de
las obligaciones de las empresas partícipes, aunque las mismas se originen
completamente en decisiones tomadas por la empresa dominante”, de tal manera que los
proceso de regulación de empleo se acometen “de forma separada” por cada empresa
del grupo. Insisto, el análisis del marco normativo lleva a la conclusión de que la
empresa dominante, a efectos mercantiles, no está presente en el período de consultas,
ni tampoco las restantes empresas, si las hubiere, del grupo, ya que las obligaciones a
efectos laborales de tramitación del ERE sólo son exigidas la empresa promotora de la
medida, “que es el interlocutor único de los representantes de los trabajadores”.
La Sala, apunto, no desconoce que sí hay preceptos en el RD 1483/2012 que se refieren
al grupo de empresas, de tal manera “que no existe una impermeabilización absoluta
entre la empresa promotora de la medida y el grupo al que pertenece”, pero ello no es
óbice para seguir defendiendo la tesis de la presentación del ERE por una empresa, y no
por el grupo mercantil al que pertenece, con reiterada mención al período de consultas
en el que en ningún momento “se contempla la participación del grupo como tal”. De
ahí que, mientras no se modifique la normativa, deba aceptar peticiones como la que ha
planteado en este litigio la empresa codemandada, por carecer de legitimación pasiva,
concluyendo la Sala el fundamento jurídico quinto con un nuevo recordatorio de la
distinción, y su importancia a efectos jurídicos, entre los grupos mercantiles y laborales,
ya que si se hubiera podido probar que estábamos en presencia de un grupo patológico,
laboral, algo que no se consiguió, la resolución hubiera sido distinta.
d) El núcleo duro del litigio se sitúa, y no creo que haya dudas al respecto, sobre la
posible conducta antisindical de la empresa al haber incluido a los representantes de los
77

trabajadores en la relación de personal afectado por el ERE y al haberles planteado que
debían optar entre acogerse al ERE o a la prioridad legalmente reconocida de
permanencia en la empresa, algo que implicaría la extinción de un número de igual de
contratos en la factoría de Alcalá de Henares y que inicialmente no estaban previstos.
Datos importantes a los efectos de la resolución es que ambos comités estaban
integrados de forma total por miembros de organizaciones sindicales, y que tanto la
Inspección de Trabajo como el Ministerio Fiscal apoyaron la tesis de vulneración del
derecho de libertad sindical.
Cuando leía los hechos probados me vino a la cabeza el recuerdo de una sentencia del
Tribunal Constitucional que abordaba una cuestión semejante y a la que hago referencia
en mis explicaciones a los alumnos sobre el derecho de libertad sindical y la prioridad
de permanencia de los representantes de los trabajadores en la empresa, pero no me
acordaba ni de la fecha ni del año (cosas de la edad), y ha sido la referencia en el
informe de la ITSS la que me ha recordado que se trata de la sentencia 191/1996 de 26
de noviembre, de la que “recupero” ahora por su interés en que consistió el conflicto:
“a) Felguera Construcciones Mecánicas, S.A., empresa para la que prestaban servicios
laborales los ahora recurrentes, todos ellos miembros tanto del Comité de Empresa por
la candidatura de CC.OO. como de la Sección Sindical en la empresa de dicho
Sindicato, solicitó de la autoridad laboral autorización para extinguir por causas
económicas los contratos de 149 trabajadores de los 317 que integraban la plantilla. En
la relación de afectados se incluía a los recurrentes haciendo constar su condición de
representantes de los trabajadores y cuyo anexo matizaba que la inclusión era a reserva
del ejercicio por cada uno de ellos de la garantía de prioridad de permanencia que
establece el art. 68 b) E.T.; de hacer uso de ella serían sustituidos por otros tantos
trabajadores no incluidos en la relación”. Como pueden comprobar, sin perjuicio de
alguna matización que señalaré más adelante, el conflicto es sustancialmente idéntico, y
versa sobre cómo debe garantizarse esa prioridad de permanencia en la empresa.
Recordemos que el art. 68 b) de la LET reconoce como garantía de los representantes
del personal “Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de
los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas
tecnológicas o económicas”, y que el art. 51.5 de la misma norma dispone que “Los
representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la
empresa en los supuestos a que se refiere este artículo”.
¿Cuáles son las tesis de las partes demandadas para justificar la conformidad a derecho
de su decisión? Una primera es de carácter formal, la alegación de “extralimitación” de
la actuación de la ITSS porque “no le correspondía pronunciarse sobre la supuesta
vulneración de derechos fundamentales”,. La citada tesis es rechazado con toda
coherencia jurídica por la Sala con remisión a lo dispuesto en el art. 11.5 del RD
1483/2012, en el que se dispone que “El informe constatará la inclusión del resto de los
extremos contemplados en el artículo 3 y, en especial, verificará que los criterios
utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resultan
discriminatorios por los motivos contemplados en el artículo 17.1 del Estatuto de los
Trabajadores, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la
empresa a que se refiere el artículo 13 del Reglamento”. Pues bien, esas prioridades de
permanencia a las que se refiere el art. 13 son justamente las de los representantes del
personal de acuerdo a la normativa antes citada y también al art. 10.3 de la Ley
Orgánica de Libertad Sindical, (“Los delegados sindicales, en el supuesto de que no
formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas
78

legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de
representación que se establezcan en las Administraciones públicas”), “respecto de los
demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo”, norma esta
última que se dicta en desarrollo del derecho fundamental de libertad sindical recogido
en el art. 28.1 de la Constitución.
A continuación, las demandadas ponen de manifiesto que no vulneraron el derecho
fundamental de libertad sindical y que incluso “lo protegieron más allá de lo que sería
exigible legalmente”. ¿Cuál es la argumentación para sostener que han “velado” por los
derechos de los representantes del personal más allá incluso de las obligaciones
impuestas por la normativa vigente? Reproduzco un párrafo del fundamento jurídico
sexto en el que queda claramente expuesta dicha tesis: “…los representantes de los
trabajadores de Alcalá Henares no han sido despedidos, mientras que se concedió a los
representantes de los trabajadores de Alcalá de Guadaira una prioridad de permanencia,
dudosamente exigible, puesto que se cerró totalmente su centro de trabajo, mediante una
interpretación generosa y extensiva del art. 51.5 ET, que predica la prioridad a nivel de
empresa, siendo esta la razón por la que se les concedió un plazo de opción para el
ejercicio de la prioridad de permanencia”.
Para dar respuesta debida, en forma negativa, a la tesis empresarial, la Sala repasa de
forma muy intensa la doctrina judicial sobre el derecho de prioridad de los
representantes, con una muy amplia cita de la sentencia dictada por el TSJ deCataluña el
22 de enero de este año, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Sánchez, y
referencias a otros pronunciamientos judiciales del TSJ de Asturias y de la propia Sala.
Remito a las personas interesada a la lectura detallada de estas sentencias, porque donde
me interesa concentrar mi atención es en el análisis que efectúa la Sala de la posible
vulneración del derecho de libertad sindical de un comité sindicalizado, ya que trae a
colación la referida Sentencia 191/1996 del TC y manifiesta, con acierto, que se trata de
“un supuesto idéntico al debatido”, ya que deben ser los representantes quienes “elijan”
si permanecer en la empresa, provocando con ello el despido de otros trabajadores no
inicialmente afectados, o bien acogerse a la extinción decidida por la empresa, siendo
así que la cuestión debe plantearse a mi parecer, y también es el de la Sala y del TC, en
términos sustancialmente diferentes por contrarios, es decir sólo incorporando a los
representantes en un ERE cuando no exista otra posibilidad de seleccionar trabajadores
sin preferencia (recuerda la Sala, sobre la prioridad, que “el representante de los
trabajadores tiene derecho de prioridad de permanencia sobre otros trabajadores
afectados, salvo que se acredite objetivamente que es su puesto entre los afectados y no
otro, sobre el que pueda ejercerse la preferencia, el que se necesita amortizar”).
La sentencia ahora objeto de comentario reproduce extensamente la del TC, de la que
me interesa ahora retener un fragmento de la fundamentación jurídica que es
perfectamente aplicable al caso analizado: “La violación del derecho de libertad sindical
se ha consumado, como expone el Fiscal, con una interpretación restrictiva del derecho
fundamental, sin que sea aceptable, finalmente, colocar a los titulares del derecho en la
situación límite de: o renunciar al mismo, para beneficiar a otros trabajadores sin
representación alguna, o no renunciar, con perjuicio de ellos. Al conceder la garantía de
«la prioridad de permanencia» [art. 68, b) ET] la ley no concede un privilegio, sino que
se tutela con esa garantía la representación de los trabajadores. En definitiva, el Comité
de Empresa actúa como titular de un patrimonio jurídico, es decir como destinatario de
79

un conjunto de «utilidades» (sustanciales e instrumentales), aptas para satisfacer sus
intereses, y que son garantizadas por el Derecho. Este patrimonio jurídico se compone
de bienes distintos, según el carácter de las utilidades garantizadas. El concepto de
interés de índole subjetiva, se complementa con la «utilidad», de naturaleza objetiva. No
cabe renunciar a la utilidad (objetiva) que la representación de los trabajadores tiene en
el sistema constitucional de relaciones laborales”.
Quedémonos, pues, con una idea fundamental: la prioridad de permanencia no es en
modo alguno un privilegio, sino una garantía para poder desarrollar correcta y
eficazmente la tarea de representación. Y justamente esta es también la tesis de la Sala,
ya que difícilmente los representantes van a estar en condiciones adecuadas para llevar a
cabo la negociación durante el período de consultas si están entre los afectados por el
ERE (salvo, repito, cuando no haya posibilidad de sustituir la amortización de su puesto
de trabajo por otro).
Dado que estamos en presencia de alegación de vulneración de un derecho fundamental,
la Sala pasa a examinar si se han aportado indicios suficientes de la misma, de acuerdo a
la reiterada doctrina del TC desde la temprana sentencia 38/1981 de 23 denoviembre, y
considera que sí se han aportado, ya que no corresponde a los propios representantes
“autodecidir” si quieren ser despedidos o permanecer en la empresa, trasladándoles
además la responsabilidad de una decisión de despido que afectará a otros trabajadores
de la empresa que no disponen de esa prioridad de permanencia, sino que, lo dice el TC,
lo reafirma la Sala y la doctrina iuslaboralista es clara en el acogimiento de esta tesis,
“es la empresa y no los representantes de los trabajadores quien tiene que tomar la
decisión de despedir”. Al trasladar a los propios representantes la decisión de los
despidos (no ciertamente de las personas afectadas por su decisión de permanencia, ya
que ello lo decide la empresa, pero no afecta al núcleo duro del conflicto) la empresa
coloca a los representantes en una situación socialmente muy difícil y en más de una
ocasión insostenible, ya que el ejercicio legítimo de una opción reconocida en la
normativa legal, y que para los representantes afiliados a un sindicato se integra dentro
de la protección del art. 28.1 CE, les coloca objetivamente, y no duda la Sala en
afirmarlo con toda rotundidad, “como ejecutores de sus propios compañeros”, y esta
actitud de la empresa, concluye la Sala y comparto plenamente su criterio,
“constituye… una manifiesta vulneración de su derecho a la libertad sindical, asegurado
por el artículo 28.1 CE”.
Los aplausos jurídicos a la sentencia de la AN tienen una matización en lo relativo a su
argumentación respecto a la prioridad de permanencia de los representantes de los
trabajadores del centro de Alcalá de Guadaira, cuyo cierre total se plantea por la
empresa.
Me explico. Por una parte, coincido con la Sala y con la argumentación empresarial de
que era imposible con ese cierre garantizar la prioridad de permanencia a unos
trabajadores en su condición de representantes y que la empresa les había hecho una
propuesta de mantenimiento de sus puestos de trabajo a la que no estaba obligada y que
era la de trasladarlos al centro de Alcalá de Henares. Ahora bien, es en este supuesto
cuando se plantea el mismo conflicto que acabo de explicar en el párrafo anterior, cual
es que la decisión de aceptación de permanecer en la empresa implicaría la extinción de
un número idéntico de contratos del centro de trabajo que permanece abierto, con el
“agravante” a efectos de imagen sindical ante los trabajadores de que se trataría de
80

trabajadores de un centro de trabajo cerrado que pasarían a ocupar puestos de trabajo de
un centro de trabajo abierto e implicando la extinción de contratos de otros trabajadores.
Entiendo el razonamiento de la Sala desde la perspectiva de la difícil situación en la que
se coloca a los representantes de Alcalá de Guadaira, y si me olvido del cierre de ese
centro de trabajo puedo afirmar que la empresa está actuando con el mismo criterio
antisindical que para el caso del centro de Alcalá de Henares, pero no es menos cierto
que si se produce el cierre de un centro de trabajo ello no puede invalidar que participen
en la negociación los representantes de ese centro aunque también se vean afectados por
la extinción.
Desde luego, la cuestión a resolver por la Sala en este punto no es nada fácil, porque
parece que estemos en presencia de una operación de “ingeniería jurídica” de la
empresa al poner a los representantes del centro de Alcalá de Guadaira ante una
situación socialmente muy difícil, cual es velar por el éxito de la negociación pero al
mismo tiempo por su permanencia en la empresa en detrimento de otros trabajadores, y
es desde esta perspectiva desde la que hay que analizar probablemente la argumentación
de la Sala para manifestar que la empresa actuó de forma antisindical. Desde luego, la
empresa podía haber optado por el cierre total del centro sevillano y no plantear ninguna
alternativa de recolocación de los representantes en el centro madrileño, y en tal caso la
negociación hubiera debido llevarse a cabo por representantes de ese centro que se iba a
cerrar para todos, pero no fue esa la opción de la empresa y colocó a los representantes
ante una situación u opción que la Sala califica de imposible y que es la que lleva a
entender que la empresa ha vulnerado el derecho de libertad sindical: “asegurar sus
puestos de trabajo o asumir las consecuencias del despido de otros trabajadores, que
nunca les habían elegido, tratándose de puestos de trabajo, cuya viabilidad objetiva no
se cuestionó jamás en el período de consultas”.
Por todo lo expuesto, se trata sin duda de una sentencia importante y que deja para el
debate doctrinal nuevamente la cuestión de la presentación de un ERE por parte de un
grupo de empresas mercantiles, hasta ahora vedada, y la aplicación del derecho de
libertad sindical en su vertiente de protección de los derechos de los representantes de
los trabajadores antes actuaciones empresariales que, con independencia del marco
jurídico, pretenden colocar a los representantes como “opositores” o “contrarios” a sus
compañeros y no simplemente como lo que son, sus representantes para defender a
todos los trabajadores.
La sentenciade la AN de 31 de mayo, de la que es ponente la magistrada Carolina San
Martín, versa sobre la demanda interpuesta en proceso por despido colectivo por el
SEPLA, pidiendo la declaración de nulidad, o su consideración de no ajustada a
derecho, de la Resolución dictada por la Ministra de Empleo y Seguridad el 26 de
septiembre de 2012 desestimando el recurso de alzada y confirmando la resolución
dictada por la Dirección General de Empleo del MEySS el 16 de marzo por la que se
autorizaba el ERE presentado el 6 de febrero del mismo año por la empresa Air
Nostrum.
Obsérvese, pues, que se trata de un ERE planteado antes de la entrada en vigor (12 de
febrero) de la reforma laboral impulsada por el gobierno del Partido Popular y que
suprimió la autorización administrativa para poder aplicar un ERE, dato cronológico
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que le sirvió al sindicato impugnante para argumentar que dicho ERE, de acuerdo a lo
dispuesto en el texto entonces vigente del art. 47 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores y el Real Decreto 801/2011, debía “justificar la razonabilidad de la
medida”, además de no haber dispuesto de toda la información necesaria y de alegar
actuación fraudulenta de la empresa ya que, siempre según el SEPLA, bajo el ERE se
encubría una modificación sustancial de condiciones de trabajo “al no remunerarse las
horas superiores a las garantizadas”, así como también la inexistencia de las causas
alegadas por la empresa. Las tesis del SEPLA fueron rebatidas por la empresa y por la
abogacía del Estado en la tramitación administrativa del ERE en los términos que
quedan recogidos en el antecedente de hecho cuarto.
De los hechos probados me interesa sólo destacar las referencias a la composición de la
comisión negociadora, o más exactamente a las comisiones negociadoras, ya que por
una parte la “comisión principal” (en terminología mía y no de la Sala) estaba integrada
por representantes de diversas organizaciones sindicales en razón de su presencia en los
órganos de representación, acordándose en la constitución que el sindicato SEPLA, no
integrante de la comisión, podría comparecer con voz y sin voto, si bien ello no se
produjo. Al mismo tiempo, o más exactamente tres días más tarde, se crea una
“comisión específica” entre la empresa y el SEPLA, reconociéndose ambas partes como
interlocutores a todos los efectos “para negociar dentro del período de consultas los
términos concretos planteados para el colectivo de pilotos”. Es decir, a partir de los
hechos probados se constata la existencia de dos comisiones negociadoras que actuaban
al mismo tiempo y por separado, finalizando en ambas el período de consultas el 23 de
febrero y sin acuerdo en ninguna de ellas.
En los fundamentos de derecho la Sala advierte de la necesidad de abordar con carácter
previo al examen de las alegaciones del SEPLA sobre la falta de validez jurídica del
ERE una cuestión como la antes expuesta, la constitución y existencia de dos
comisiones negociadoras, “porque condiciona de modo absolutamente determinante la
validez del período de consultas”. No hay duda de que el ERE afecta a toda la plantilla
de personal de la empresa y que por consiguiente la empresa presentó “un único
expediente” para que fuera autorizado por la autoridad administrativa laboral. Aunque
se trataba de un único ERE hubo en la práctica dos comisiones negociadoras, por lo que
la Sala se plantea si aquello que califica como “desdoblamiento del período de
consultas”, según que la medida afecte a todos o sólo a un colectivo concreto de
trabajadores (pilotos) “tiene encaje en el marco legal de referencia” que, recuérdese, era
el anterior a la reforma laboral de 2012.
Antes de llegar a la conclusión jurídica correcta, tanto en el marco jurídico anterior
como en el vigente, cual es la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo (y ello implica
la estimación de la demanda y la declaración de nulidad de la resolución de la Ministra
de Empleo y Seguridad Social), la Sala es prudente en las formas con respecto al
sindicato impugnante, poniendo de manifiesto su derecho a representar al colectivo de
pilotos y formar parte de las comisiones negociadoras, incluso utilizando la expresión
“legitimación exclusiva” que sólo debería tener razón de ser si no hubiere ningún otro
sindicato en esa franja de personal, y admite igualmente que estas negociaciones
“franja” (por utilizar una terminología habitual en el ámbito de la negociación colectiva)
se habían llevado a cabo en ERES anteriores, pero al haberse impugnado el último la
Sala deja clara su posición jurídica, que comparto, de que dicho precedente “no
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neutraliza la obligación de esta Sala de verificar que, en el caso que se somete a su
consideración, ello es ajustado a derecho”.
La Sala procede al estudio del marco normativo entonces vigente, art. 47 de la LET y
11.2 del RD 801/2011, refiriéndose este último a la comisión negociadora como
“órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el carácter vinculante de
sus miembros”. Recuerda a continuación su doctrina, tanto para el RD 801/2011 como
para el posterior 1483/2012, de considerar ultra vires la negociación separada por
centros de trabajo, afirmando y defendiendo la obligación de poner en marcha un único
período de consultas para toda la empresa y con una única comisión negociadora, para
concluir que la negación de separar por colectivos de trabajadores la negociación de un
ERE está aún más justificada con arreglo a la normativa de aplicación, ya que tal forma
de llevarla a cabo “parcela artificialmente el período de consultas, convirtiendo a unos
trabajadores en rivales de otros, en vez de constituir el banco social conjunto que el
legislador ha previsto”.
Es decir, si la decisión afecta a todos los trabajadores de la empresa, no cabe
jurídicamente hablando una negociación por separado para un colectivo de la misma
(con independencia, y lo digo desde una perspectiva muy práctica, de la que empresa y
los representantes de ese colectivo mantengan conversaciones informales o no
documentadas jurídicamente sobre el conflicto), de la misma forma que no cabe
negociación separada por centros de trabajo, y acuerdos por separado en cada uno de
ellos, cuando hay que ceñirse a una sola negociación para todas empresa.
La Sala es consciente de la importancia que tiene el SEPLA en el colectivo de pilotos y
vuelve a resaltarlo más adelante, aunque ello no fuere necesario porque ya se ha dicho
con anterioridad, pero probablemente lo hace para “curarse en salud” y demostrar que
estamos ante un conflicto en el que, jurídicamente hablando, están en juego los intereses
de todos los trabajadores de todos los sectores de la empresa, y que por tanto hay que
respetar el marco normativo establecido (una única comisión) “para garantizar la mayor
protección a los derechos de los trabajadores, sea cual sea el colectivo al que
pertenezcan; sin desviaciones que puedan parcelar su fuerza negociadora”, y que por
ello, aunque el SEPLA sea el único sindicato que puede negociar en representación de
los pilotos, “no le otorga un derecho a hacerlo de modo aislado cuando de lo que se trata
es de debatir medidas que afectan a un conjunto de trabajadores más amplio”.
En definitiva, al no ser válida el período de consultas, la Sala declara la nulidad de la
resolución administrativa sin entrar ya en el examen de las causas alegadas por el
SEPLA.
¿Es la Inspección de Trabajo y Seguridad Social responsable de un ERE por haber
levantado acta de infracción a la empresa por incumplimiento de sus obligaciones
legales? La pregunta me la hice cuando leí la sentencia dictada el 4 de junio por la Sala
de lo Social de laAudiencia Nacional, de la que ha sido ponente el magistrado Ricardo
Bodas. Pero, atención, mi duda no se centra en la obligación jurídica que tiene la ITSS
de velar por el cumplimiento de la normativa laboral y de Seguridad Social, algo que
está meridianamente claro, sino en tratar de entender que una empresa utilice el
argumento de los costes económicos que derivan de una actuación sancionadora por
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levantamiento de acta de infracción por la ITSS por previo incumplimiento de la
normativa laboral, más exactamente el no tener dados de alta a sus trabajadores en el
Régimen General de la Seguridad Social alegando que trabajaban como autónomos. Ya
les adelanto que ese argumento es completamente rechazado por la sentencia de la Sala,
pero, hasta donde llega mi conocimiento de las sentencias dictadas en materia de
Expedientes de Regulación de Empleo tras la reforma laboral del gobierno del Partido
Popular, es la primera ocasión en que leo estas alegaciones por parte de una empresa.
¡Cuánto se aprende de la vida real del mundo del trabajo leyendo sentencias!
2. Vayamos al análisis de la citada sentencia de 4 dejunio. La resolución judicial
encuentra su origen en la demanda interpuesta por el comité de empresa de la empresa
Pilates Wellnes & Energy, el administrador concursal (la empresa había presentado
concurso de acreedores) y el Fondo de Garantía Salarial, solicitando la nulidad del
despido. Las cuestiones a debate se centran sobre la existencia de un grupo de empresas
a efectos mercantiles y las obligaciones de las empresas que forman parte del mismo de
aportar sus cuentas, la validez de la negociación por centros de trabajo y la, ya adelanto
que muy peculiar, composición de la comisión negociadora.
En los antecedentes de hecho ya tomamos contacto con la tesis de que los problemas
económicos derivan de las actuaciones de la ITSS, y así la empresa, tras exponer las
pérdidas sufridas desde 2009, expone, y cito textualmente el antecedente cuarto, que “la
partida de gastos de personal ha sido decisiva para llegar a su situación actual, por
cuanto la mayor parte de la plantilla trabajaba autónomamente hasta que la Inspección
de Trabajo levantó la correspondiente acta de infracción, que supuso un crecimiento de
costes geométrico en esta partida: de 1.027.667 euros en 2010, pasó a 1.885.016 en
2011 y a 1.251.798 a mediados de 2012, lo cual ha supuesto que la empresa tenga unos
resultados de explotación de - 525.865 euros, cuando sus gastos de personal ascendían a
857.349 euros”. Igualmente es importante destacar que la parte demandada reconoció
formar parte de un grupo empresarial mercantil, exponiendo que sus componentes
“estaban también en situación negativa”.
En los hechos probados se deja debida constancia de que la parte demandante es el
comité de empresa de los centros de trabajo ubicados en Madrid, y la cuestión es
importante ya que la empresa tiene otros centros en Barcelona y San Sebastián.
También, que “la mayoría” de profesores y monitores trabajaban en régimen de
autónomos, hasta que la ITSS, (recuerdo, por si alguien lo ha olvidado, en cumplimiento
de su obligación de velar por la legalidad en el ámbito laboral) levantó acta de
infracción el 17 de diciembre de 2011 por considerar que había una actuación
fraudulenta por parte empresarial ya que la prestación de servicios de tales
profesionales, era de carácter laboral, y que durante la tramitación del ERE que ha dado
lugar al presente conflicto judicial la ITSS levantó nuevamente acta de infracción y
liquidación el 26 de abril de este año y que afecta a 71 trabajadores.
La historia de la tramitación del ERE se inicia con la notificación correspondiente a la
autoridad laboral el 27 de junio de 2012, con propuesta de extinción los 93 contratos de
los trabajadores (no autónomos) que prestaban servicios en la empresa. La
comunicación a los trabajadores se efectúa “por provincia”, quedando constancia de la
no recepción del escrito por algunos trabajadores. La parte trabajadora estuvo
representada durante el período de consultas por los miembros del comité de empresa de
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Madrid, posteriormente la parte demandante en el proceso por despido colectivo, una
representante de San Sebastián y tres de Barcelona, elegidas como representantes “ad
hoc”, y dos trabajadores más de la que se dice textualmente en el hecho probado sexto
que “actúan por su propio nombre en los centros de trabajo de Barcelona”.
Consta que la negociación se llevó a cabo de forma separada, por una parte con los
representantes de Madrid y de San Sebastián, y por otra con los de Barcelona, siendo
aún más peculiar (este conflicto es una suma de irregularidades) que el mismo día que
se inicia el período de consultas con los representantes de los centros de Barcelona se
cierran las negociaciones sin acuerdo. Respecto a la primera comisión, la “complejidad
jurídica” se acrecienta cuando la representante del centro de San Sebastián firma sólo
ocho días más tarde del inicio del período de consultas el acta de su cierre “sin acuerdo”
(que yo sepa, un representante no puede descolgarse de la comisión cuando le parezca
oportuno y firmar un acta que sólo le podría vincular, en su caso, a él mismo, pero sigo
insistiendo que las irregularidades fueron algo común durante todo el conflicto),
mientras que hemos de esperar hasta el día 27 de julio (el período de consultas se había
iniciado el día 3 del mismo mes) para el desacuerdo entre la empresa y el comité de los
centros de Madrid.
3. ¿Qué interesa destacar y comentar de los fundamentos de derecho? En primer lugar,
y con carácter general, que la Sala reitera buena parte de su doctrina ya expuesta en
anteriores sentencias, y no es de extrañar lógicamente porque ya ha debido enfrentarse a
casos semejantes. Es decir, recuerda que el despido colectivo ha de respetar la
normativa vigente, tanto europea (Directiva de 1998) y estatal (Art. 51 de la Ley del
Estatuto de lostrabajadores y Real Decreto 801/2011 que estaba en vigor en el momento
de iniciarse el conflicto), así como también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, enfatizando la tesis de que tal despido “no es una potestad soberana
del empresario” y que existe la obligación de “consultar previamente, en tiempo hábil,
con los representantes de los trabajadores para llegar a un acuerdo”, trayendo a colación
la sentencia del TJUE de 3 de febrero de 2011 en la que se afirma que debe
proporcionarse toda la información debida a los representantes de los trabajadores en un
ERE “aunque la empresa esté en un proceso de liquidación”. Sobre la importancia de
facilitar la información debida a la representación del personal, la Sala subraya que debe
valorarse más aún cuando estamos en presencia de un grupo de empresas, “donde el
legislador comunitario y el legislador nacional han hecho un esfuerzo importante para
promocionar la trasparencia del proceso, puesto que la centralización de decisiones por
parte de la empresa dominante sobre las empresas dominadas hace mucho más complejo
el examen de su situación económica y consecuentemente hace más vulnerables a los
trabajadores afectados”.
Queda probado que había una empresa dominante en el grupo, MRC Partners &
Network, que poseía el 99,04 % de las participaciones sociales de Energy (Hecho
probado segundo, al que me remito para conocer las relaciones con otras empresas del
grupo). Al no haberse planteado problema alegación alguna por la parte demandante
sobre el carácter patológico del grupo, a efectos laborales, la Sala sólo se pronuncia
sobre el cumplimiento del entonces aplicable art. 6.4 del RD 801/2011, es decir, sobre la
obligación de aportar las cuentas de las empresas del grupo (no se cuestionó que el
grupo estuviera obligado a consolidar cuentas). Al haber quedado probado que la
empresa demandada no cumplió con la obligación de aportar las cuentas de las otras
empresas del grupo (omisión sólo parcialmente subsanada durante el período de
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consultas), siendo así que todas ellas “tienen su domicilio social en España, pertenecen
al mismo sector y tiene saldos acreedores y deudores entre ellas”, es claro y manifiesto
que se produjo un incumplimiento de la normativa reglamentaria respecto a la
documentación obligatoria a aportar en el período de consultas al objeto de que este
pueda desarrollarse con aprovechamiento por ambas partes para poder llegar a un
acuerdo, incumplimiento debido a la inexistencia de buena fe por la parte demandada
según la Sala y que llevará a declarar la nulidad del despido, poniendo de relieve en su
argumentación jurídica que la omisión empresarial “es absolutamente relevante, puesto
que impidió manifiestamente que los representantes de los trabajadores tuvieran
conocimiento cabal de la situación de la empresa, encuadrada en un grupo de empresas
con las características descritas, lo que impidió consecuentemente que pudieran realizar
ofertas y contrapropuestas, orientadas a los objetivos finales del período de consulta,
puesto que la información disponible era absolutamente insuficiente…”.
Pero la Sala no se detiene aquí, ya que el interesante caso (a efectos teóricos, desde
luego, aunque para los miembros del Tribunal ya tengo más dudas de que les guste tener
que resolver conflictos como este) ha ido más allá, tal como he explicado con
anterioridad, y toca abordar si la composición de la comisión negociadora y la
negociación por centros han sido conformes a derecho. Sobre la segunda cuestión, ya
abordada en varias sentencias, baste decir que la Sala reafirma su tesis de la
consideración ultra vires de la regulación reglamentaria que permitía la negociación por
centros de trabajo, entendiendo que sólo procede una única negociación por empresa,
remitiendo a su sentencia de 1 de abril de este año.
No le falta razón en modo alguno a la Sala para, tras declarar la nulidad de la
negociación separada por centros, efectuar algunas manifestaciones sobre la
composición de las comisiones negociadoras, de las que no formula una manifestación
explícita de irregularidad pero que no salen precisamente bien paradas, ya que respecto
a la de Barcelona, se dice que la negociación, que se inició y concluyo en la misma
reunión, “exige un voluntarismo exagerado”, y respecto a la de Madrid y San Sebastián,
resalta como no podría ser de otra forma, la irregularidad de la decisión extemporánea
de la representante de San Sebastián de dar finalizada por su cuenta y riesgo la
negociación, “sin respetar mínimamente el criterio de la mayoría de la conclusión”.
Ante tal cúmulo de defectos formales, no resulta extraño que la Sala aprecie la
inexistencia de un auténtico período de consultas y que ello lleve aparejado igualmente
la declaración de nulidad de la decisión empresarial.
Aquí podría acabarse la sentencia, pero la Sala quiere llamar la atención, y me parece
muy bien, sobre aquello que ha motivado el título de la entrada, la actuación de la ITSS
y las críticas empresariales, exponiendo que esta actuación “produce fuertes dudas sobre
la ética de su comportamiento…”, ya que alegar que la defensa de la legalidad por parte
de la ITSS fue la que llevó a la presentación de un ERE está fuera de toda lógica
jurídica, ya que la empresa mantenía su negocio con falsos trabajadores autónomos, por
lo que no resulta de recibo su argumentación del sobre coste económico derivado de la
laboralización, “siendo más que llamativo, que desde enero de 2012, cuando ya se había
levantado la primera acta de infracción, ordene que todos los ingresos se lleven a la
cuenta de BEAUTY, transfiere 30.000 euros a la empresa matriz y se dedique a vender
antes y después del despido, sin comunicárselo a los representantes de los trabajadores
parte de sus activos..”.
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La Sentenciade la AN de 10 de junio, de la que ha sido ponente la magistrada Carolina
San Martín se dicta con ocasión de la demanda de despido colectivo interpuesta por la
Confederación Sindical Galega (CIG) contra la empresa Oesia Networks SL y los
sindicatos CC OO, UGT y USO. En dicha demanda se solicita la nulidad del Acuerdo
suscrito entre la empresa y los sindicatos antes citados el 13 de febrero, así como
también del Acuerdo de Recolocación que se integra en el mismo, y de manera
subsidiaria la declaración de no ser ajustado a derecho. Ambos textos están disponibles
en las redes sociales, por lo que las perdonas interesadas dispondrán de una buena
información para poder valorar en qué términos se pronuncia la AN.
En los antecedentes de hecho se recogen las alegaciones de la parte demandante para
justificar sus peticiones a la Sala, basadas por lo que respecta a la posible nulidad en la
vulneración del art. 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores: en primer lugar, que
la empresa facilitara la relación de todos los trabajadores de la empresa en cuanto que
potencialmente afectados, sin indicación de sus categorías profesionales; en segundo
término, que no se había suministrado la información desglosada por centros de trabajo
y provincias, cuando el ERE afectaba “a más de un centro de trabajo”; en tercer lugar,
alegó diferencia de trato no justificada, por discriminatoria, contra una delegada del
sindicato impugnante por incluirla en la lista de posibles afectados y no retirarla cuando
se solicitó a la empresa; a continuación, y este es probablemente el aspecto más
novedoso de la sentencia (no recuerdo que se haya planteado en las anteriores de las que
han debido conocer la AN y los TSJ, al menos, como siempre digo, hasta donde mi
conocimiento alcanza), la petición de nulidad del ERE por no estar firmadas las actas
de las reuniones del período de consultas por todos los asistentes; también se alegó la
discrecionalidad (entiendo que equivalente a arbitrariedad para la demandante) en
cuanto a los criterios de selección a utilizar por la empresa; en fin, la falta de ocupación
efectiva de los afectados durante quince días antes de la extinción de los contratos,
basándose en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
De la oposición de la empresa a la demanda, y a las manifestaciones vertidas en el acto
de juicio, destaca en primera lugar, la tesis de que la última alegación de la demandante
no aparecía en la demanda; que la delegado del sindicato impugnante había sido retirada
de la lista de posibles afectados; que sí se había facilitado información debidamente
desglosada; que la selección de afectados no podía concretarse con exactitud ya que
dependía de la pérdida de proyectos de la empresa (según consta en su página web,
“Oesía es una consultora multinacional especializada en tecnología, presente en España
y Latinoamérica que ha desarrollado proyectos para clientes en diferentes países de
Europa, América y Asia. Se organiza en dos Divisiones: Oesía TIC, focalizada en el
negocio tecnológico de España y Latinoamérica y Tecnobit, empresa orientada a la
seguridad y defensa”), y que la situación económica era de pérdidas por la caída de
numerosos proyectos de las Administraciones Públicas. En fin, dejo para el final,
aunque no esté en este orden la respuesta empresarial, la alegación de que la falta de
firmas de las actas, que efectivamente se produjo, “se debía a que los representantes no
las habían suscrito, a pesar de que la empresa se había dirigido a ellos para que lo
hicieran” (se trató de un hecho controvertido en el juicio).
En los hechos probados, con importancia para la resolución, queda constancia de la
existencia de varios centros de trabajo en España, y que en la Comunidad Autónoma de
Galicia hay un centro, con un comité de empresa, aun cuando dispone de dos sedes
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(Santiago de Compostela y A Coruña). Igualmente, el inicio del ERE con la
comunicación a los cuatro sindicatos el 15 de enero de la tramitación del período de
consultas, constituyéndose la comisión negociadora por la parte trabajadora con 5
miembros de CC OO, 2 de UGT, 1 de USO y 1 de CIG. Después de varias reuniones se
alcanza un preacuerdo el 13 de febrero, suscrito por los sindicatos codemandados y del
que se deja sucinta constancia en la sentencia, con afectación de 232 trabajadores,
vinculado muy estrechamente al proceso de recolocación, concretándose qué
trabajadores iban a ser los afectados menos “innominados entre 90 y 100”. Respecto a la
polémica cuestión de la firma de las actas, queda probado para la Sala que hay dos que
no están firmadas, “pero constan correos electrónicos remitidos por la Dirección de
Recursos Humanos a los representantes de los trabajadores, adjuntando las actas y
requiriéndoles la correspondiente suscripción”, si bien en el fundamento jurídico
séptimo se hace referencia a la totalidad de las actas. Igualmente, se constata la
situación económica negativa de la empresa y que la delegada sindical de CIG sigue
prestando sus servicios para la empresa.
Pasamos a los fundamentos de derecho, en donde la Sala se refiere a los elementos
“esenciales” en los que se basó la argumentación de la demandante en juicio, que eran la
no concreción de los centros de trabajo y las categorías profesionales de los trabajadores
concretamente afectados, y también sobre la inclusión de una representante sindical en
la lista, dando rápida y contundente respuesta desestimatoria la Sala a esta última
argumentación por haber quedado debidamente acreditado que sigue trabajando para la
empresa y apuntando que el hecho cierto de que siguiera apareciendo en listado final del
período de consultas “pudiera tratarse de un error material”; dicha argumentación se ve
consolidada en el plano normativo por la remisión al art. 124.2 de la Leyreguladora de
la jurisdicción social sobre la necesidad de acudir al procedimiento individual de
despido, ex apartado 11 del mismo precepto, para litigar sobre las prioridades de
permanencia. Cuestión distinta sería a mi parecer si la representante sindical hubiera
sido efectivamente despedida, ya que podría plantearse una vulneración del derecho de
libertad sindical (del que sí ha conocido la propia Sala en la sentencia de 12 de junio en
el conflicto de la empresa Roca Sanitarios SA), pero no se ha producido, ni tampoco la
demandante ha podido probar que se haya tratado de forma desigual y discriminatoria a
su representante con respecto a los de los restantes sindicatos integrantes de la comisión
negociadora.
Con relación a su argumentación más enfatizada, el incumplimiento de un período de
consultas que permitiera cumplir con los objetivos marcados por la normativa europea y
española, debido a disponer la parte trabajadora sólo de un listado de todos los
trabajadores de la plantilla en que cuanto que potencialmente afectados, la Sala analiza
el contenido de la normativa legal (art. 51.2 LET) y reglamentaria (art. 3.1 b RD
1483/2012) –cuya aplicación literal daría razón a mi parecer a la tesis de la demandante,
y también lo deja entrever la propia Sala en el fundamento jurídico cuarto - , si bien la
Sala acude a una interpretación finalista de tales preceptos (tesis que encuentra apoyo a
mi parecer en el art. 3.1 del Código Civil y también en la Directiva de 1998 sobre
despidos colectivos), para concluir que el objetivo de la exigencia informativa requerida
al empleador es “que los representantes de los trabajadores puedan valorar la
razonabilidad de las causas alegadas, en la medida en que se cumpla con la conexión de
funcionalidad”, debiendo disponer en efecto la parte trabajadora de toda la información
sobre los trabajadores afectados para poder llevar a buen puerto la negociación, y trae a
colación su sentencia de 21 de noviembre de 2012.
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Es aquí cuando la Sala introduce buenas dosis, que puede ser que algunos califiquen de
demasiadas, de flexibilidad para “matizar” la afirmación de que la parte trabajadora
debe disponer de toda la información debidamente desglosada por centros, categorías
profesionales y trabajadores afectados, vinculándolo a la actividad de la empresa, con
numerosos proyectos decaídos, otros en marcha y otros pendientes de confirmación o
denegación, que no permiten saber con exactitud qué trabajadores se verán afectados
por desaparecer la razón de ser de sus contratos. Esta tesis se apoya también en la
Memoria presentada por la empresa y la amplia información facilitada sobre los
proyectos y clientes que más posibilidad tenían de perderse, así como también en la
fijación de un número máximo de afectados (275, que finalmente fue menor) y “en
función de unos criterios objetivos de selección” que permitieran examinar la “conexión
de funcionalidad de la causa alegada”, que fueron concretándose, aunque no de forma
total, durante el período de consultas. No discuto la tesis flexibilizadora de la Sala, pero
sí llamo su atención, o mejor dicho la de todas las personas interesadas en la materia,
en la “obligación” que se ha impuesto a ella misma, y recordemos que su doctrina es
seguida y “escudriñada” por los TSJ a la espera de más pronunciamientos del TS, de
prestar detallada atención a la situación concreta de cada empresa y a su actividad, y
repárese que son cada vez más aquellas que trabajan por proyectos y que pueden llegar
a formulas las mismas alegaciones para justificar la conformidad a derecho del ERE.
Quede aquí planteada esta reflexión a modo simplemente de “obiter dicta” intelectual.
No me he olvidado de aquello que he calificado de novedad, la falta de las firmas en las
actas, un argumento muy forzado a mi parecer para tratar de justificar la nulidad del
ERE, si bien sí podría argumentarse si la empresa hubiera actuado de forma fraudulenta.
No es este el supuesto a juzgar por el fundamento jurídico séptimo y nos quedamos con
las ganas jurídicas de saber qué hubiera ocurrido de producirse ese fraude (que entiendo
que sí debería llevar a la nulidad de la decisión empresarial), en cuanto que la Sala
considera imputable la falta de firma a la parte trabajadora, ya que la empresa la requirió
para ello, afirmando de forma contundente que “las reuniones existieron, y nada en la
ausencia de firma de las actas hace pensar que ello se debiera a la disconformidad con el
contenido en ellas reflejado. Tampoco puede deducirse que no se firmaran por
desconocer su existencia, puesto que no solo fueron remitidas por la empresa a las
secciones sindicales, sino que, incluso en el hipotético caso de no haberlas recibido,
tampoco se reclamó su envío”.
Concluyo mi comentario con una observación semejante a la que he realizado en
algunos comentarios anteriores de sentencias de la AN, y también, en algunas
ocasiones, de los TSJ. Creo que pesa mucho en la resolución el hecho de la suscripción
del acuerdo por tres sindicatos que representan a una parte muy importante de la
plantilla, y que el acuerdo recoja buena parte de las propuestas presentadas por estos en
la mesa negociadora, con inclusión de períodos de suspensión y unos mecanismos muy
completos de recolocación, llevando a la Sala a considerar “modélico” el acuerdo por
considerar las extinciones como última alternativa y por tratarse de un plan “que
constituye una muestra de cómo la flexibilidad interna puede contribuir razonablemente
a evitar o reducir la flexibilidad externa, tal como desea el legislador”. No sé si
“modélico” es la palabra más acertada para calificar este acuerdo, pero desde luego si
nos atenemos a la literalidad del texto suscrito (cómo se aplique después es algo que no
puede saberse) sí es un texto algo distinto de otros acuerdos de ERES que he tenido
oportunidad de leer. En los términos del acuerdo, destaco que los 232 trabajadores
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finalmente afectados “pueden quedar adscritos a la suspensión, recolocación o extinción
contractual que a continuación se expone según el siguiente criterio de afectación…”, y
que “no se producirán despidos objetivos ni modificaciones sustanciales de condiciones
individuales ni colectivas, adicionales a las contempladas en el Procedimiento, durante
la vigencia del mismo”.
30. Sentencia de la AN de 4 de julio de 2.013.
La importante sentencia de 4 de julio de la AN, que desestima la demanda y declara
ajustada derecho las extinciones contractuales, encuentra su razón de ser en la demanda
interpuesta en proceso de despido colectivo por el Sindicato Español de Pilotos de
Líneas Aereas (SEPLA), y por la sección sindical de dicho sindicato en Iberia. Como
partes demandadas, no sólo la empresa que aplicó el ERE, Iberia Líneas Aéreas de
España, sociedad anónima operadora (IBOP) sino también otras dos empresas,
Compañía operadora de corto y medio plazo Iberia Express SAU (IBEX) e International
Consolidated Airlines Group (IAG), alegándose por ambas la excepción procesal de
falta de legitimación pasiva. También fueron demandados los sindicatos firmantes del
acuerdo que puso fin al conflicto y aquellos que no los suscribieron, cuestión jurídica
que deberá abordar, y así lo hace, la sentencia respecto a la legitimación de estos
últimos para actuar en juicio.
A) En los antecedentes de hecho se deja debida constancia de las argumentaciones de
todas las partes presentadas en el acto de juicio celebrado el día 28 de junio (la demanda
fue presentada el 12 de abril). Por la parte demandante hay una muy cuidada
argumentación jurídica respecto a las posibles nulidades del ERE, ya que propugna esa
tesis en relación a cuatro cuestiones: la vulneración de su derecho a la libertad sindical,
la no realización del período de consultas, la adopción de la decisión extintiva en fraude
de ley y con abuso de derecho, y la falta de cumplimiento por parte de la empresa de
entregar la documentación a la que está obligada para justificar la existencia de la causa
o causas alegadas (en este litigio, económicas, productivas y organizativas).
Hay una cuestión jurídica interesante y que no recuerdo haber visto planteada en otros
conflictos, cual es la alegación de caducidad de la comunicación del despido por parte
de la empresa a la autoridad laboral, argumentando que se efectuó el decimo sexto día
desde la finalización del período de consultas, siendo así que el art. 12.1 del Real
Decreto 1483/2012 de 29 de octubre dispone que la comunicación que proceda “se
realizará como máximo en el plazo de quince días a contar desde la fecha de la última
reunión celebrada en el periodo de consultas”, tesis rechazada por la empresa
demandada alegando que no se había tomado en consideración la existencia de un
festivo inhábil (tesis también aceptada por la sentencia) y defendiendo además, y esta es
la parte que deseo enfatizar, que ese plazo fijado en la norma reglamentaria era una
vulneración del art. 51.2 de la Ley del estatuto de los trabajadores, y también de la
Directiva de 1998 sobredespidos colectivos (aunque en este caso la referencia a la
Directiva es más “de apoyo” que no de vulneración expresa, a mi parecer) por ir “ultra
vires” de la norma legal, ya que no se contempla ese plazo ni tampoco “con mayor
razón, unas consecuencias jurídicas tan radicales, caso de incumplimiento”. La Sala no
entra en dicha cuestión por aceptar, como he dicho, la tesis de la existencia de un festivo
inhábil que no había sido computado correctamente por la parte demandante.

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Respecto a dos sindicatos demandados pero no firmantes del acuerdo de fin del ERE, la
CGT se adhirió a la demanda y expuso en el acto de juicio sus propias pretensiones,
algo que no puede tomar la Sala en consideración; en cuanto al STVLA también se
adhirió a la demanda, poniendo el acento (algo lógico en atención al colectivo al que
representa) que no había razón jurídica para despedir a un importante número de
trabajadores de handling y mantenimiento “cuando ambas divisiones son rentables y
han arrojado beneficios hasta la fecha”.
De la argumentación de IBOP me interesa destacar, y es algo que será tomado en
consideración por la Sala al igual que se ha hecho en otros conflictos, la importancia
que se concede al hecho de que el acuerdo que puso fin al conflicto fue adoptado por el
81,08 % de la representación legal de los trabajadores. Puso el acento, además de negar
la existencia de las vulneraciones de derechos que pudieran provocar la nulidad del
conflicto, en la existencia de las causas alegadas, basándose en las dificultades de
competir con otras empresas del sector debido a “los costes de combustible y la rigidez
de los costes de personal”, la necesidad de suprimir rutas de medio y corto recorrido por
tener pérdidas en las mismas, y la consiguiente necesidad de suprimir puestos de trabajo
en los sectores de handling y mantenimiento por “sobrecapacidad productiva”. Respecto
a este punto, el Ministerio Fiscal se manifestó radicalmente en contra de la tesis de la
parte demandada si nos hemos de atener a lo recogido en el último párrafo del
antecedente de hecho cuarto de la sentencia, ya que mantuvo “que era incomprensible
que la empresa extinguiera una mayoría de trabajadores, adscritos a las divisiones de
handling y mantenimiento, cuando se admitía que se trataba de divisiones rentables”.
B) De los hechos probados me interesa destacar las referencias al inicio del período de
consultas el 12 de febrero, y la negativa de la representación de los trabajadores a que se
negociara de forma global para toda la empresa, acordando las partes constituir tres
mesas negociadoras (personal de tierra, TPC y pilotos), y también una mesa general
pero a la que sólo le atribuían “funciones informativas”. Durante la negociación, las
partes acordaron el nombramiento del mediador para intentar llegar a un acuerdo, y tras
las propuestas presentadas por el mismo, en reuniones en las que participaron
representantes de todas las organizaciones sindicales, “sin que conste acreditado, que
ninguno de los participantes reprochara al mediador que no se les convocara
separadamente, ni tampoco que se pronunciara sobre la inaplicación de cláusulas de los
tres convenios, así como del laudo arbitral reiterado, no observándose queja o reproche
alguno por falta de documentación” (hecho probado decimonoveno) se alcanzó un
acuerdo el 13 demarzo por el 81,08 % de la representación laboral.
C) Entramos en el núcleo duro de toda sentencia, es decir en los fundamentos de
derecho.
a) La Sala debe responder en primer lugar al hecho de que sindicatos no firmantes del
acuerdo hayan sido demandados, siendo así que el art. 124. 4 de la Ley reguladora de
lajurisdicción social dispone de forma clara e indubitada que “en caso de que el período
de consultas regulado en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores hubiera
finalizado con acuerdo, también deberá demandarse a los firmantes del mismo”. La Sala
reconoce que “admitió lamentable y mecánicamente el trueque procesal, por el que
algunos de los demandados se convirtieron en demandantes”, y cree que la no oposición
de otras partes demandadas pudo deberse a la posibilidad ofrecida en estos términos por
el art. 155 de la misma norma, regulador del proceso de conflictos colectivos, pero
91

reconoce, con buen criterio a mi parecer, que la dicción del art. 124.4 no permite tal
posibilidad, y que las partes demandadas pueden allanarse a la demanda de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 21 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, o pedir sentencia ajustada a
derecho, pero no cambiar su rol procesal y convertirse de demandados en demandantes
e introducir hechos nuevos en el juicio que no aparecen en la demanda interpuesta, por
lo que entrar en esos pedimentos provocaría indefensión a los demás demandados. No
obstante, esta irregularidad no le impide a la Sala entrar a conocer del fondo del litigio
en todo aquello que las partes demandadas reconvertidas a demandantes han hecho
suyo, que es prácticamente todo, de la demanda interpuesta.
b) Respecto a la falta de legitimación pasiva alegada por las dos empresas
codemandadas, hemos de partir del dato de que la demanda no era dirigida contra ambas
por formar un grupo de empresa a efectos laborales o patológico con la principal
demandada. Si ello es así, resulta difícil pensar que puedan ser parte en un litigio si no
son titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, ex art. 10 LEC, habiendo quedado
probado que se trata de empresas que forman un grupo mercantil pero en las que los
trabajadores despedidos no prestaron servicios, por lo que a juicio de la Sala no existen
“razones sólidas para trabarlas en un procedimiento en el que se pide su condena”. Con
numerosa cita de jurisprudencia del TS y resoluciones judiciales de la propia AN y de
los TSJ, a efectos de diferenciar entre unos y otros grupos de empresa, la Sala acepta la
falta de legitimación pasiva de ambas empresas.
c) No hay que negarle, desde luego, como ya he indicado con anterioridad, una cuidada
estrategia jurídica a la parte demandante, que le lleva a plantear en el acto del juicio la
existencia de una sentencia de la propia Sala, dictada el 31 demayo, esto es con
posterioridad a la presentación de la demanda, que reforzaría su tesis. En dicha
sentencia se anula el ERE por no haberse negociado de forma conjunta para todo el
personal sino por colectivos o “franjas”, algo que para la demandante debería también
ocurrir en este litigio porque entiende que “el período de consultas se negoció por
franjas”.
Esta argumentación es merecedora de una también cuidada respuesta por parte de la
Sala en la que reitera su tesis sobre la obligación de negociar para toda la empresa y
todos los trabajadores, y no por centros, por entender que esa posibilidad abierta por el
RD 801/2011 y continuada por el RD 1483/2012 es ultra vires, y criticando la
disociación existente entre esta norma reglamentaria y la argumentación contenida en la
tantas veces citada exposición de motivos del RDL3/2012 y de la Ley 3/2012, “en
donde se subraya la voluntad de alcanzar soluciones homogéneas en este tipo de
procedimientos, lo que se compadece difícilmente con negociaciones por centros, en las
que se pueden alcanzar acuerdos diferenciados en el mismo despido colectivo, aunque
la crisis afecte a la empresa en su conjunto”.
Ahora bien, la argumentación de la demandante obliga a la Sala a ir más allá de su
defensa de la obligación de negociación global por empresa, insistiendo en la
importancia de buscar una solución homogénea al conflicto y evitar negociaciones
“ineficientes” y la defensa de intereses corporativos por encima de los intereses del
conjunto de todos los trabajadores. Vaya por delante que coincido plenamente con la
tesis de la Sala, aún cuando entra en un terreno complicado, desde la perspectiva
jurídica, al explicar cuáles son los intereses de todos o de sólo una parte de los
trabajadores (algo más propio de las organizaciones sindicales), y también, y aquí la
92

duda jurídica es mayor por mi parte, al argumentar que la negociación “franja”,
permitida por el art. 87.1 de la LET “avala una modalidad negociadora del convenio
colectivo propia de las épocas de bonanza económica..”. Es posible que sea así, y no
creo desde luego que la negociación franja repercuta en beneficio del conjunto de las
personas trabajadoras de una empresa, ya que está dirigida a colectivos muy concretos y
con mucha capacidad de presión, pero mientras siga legamente regulada es una
posibilidad ofrecida por el legislador a los sujetos negociadores, algo ciertamente
distinto del hecho de que un ERE deba ser negociado para el conjunto de la plantilla, o
como mínimo llegar a un acuerdo final global tras hipotéticas conversaciones o
reuniones informales con cada colectivo del personal afectado.
En el caso concreto enjuiciado, es cierto que la negociación se inició de forma separada
y diferenciada para tres colectivos, algo que de haber continuado hasta el final hubiera
supuesto la nulidad del proceso negociador, pero la Sala entiende, con argumentos
sólidos a mi parecer, que la negociación se convirtió en global desde el momento en que
las partes acordaron nombrar a un mediador “para llegara un acuerdo”, y porque el
mediador, como ya he explicado con anterioridad, se reunión con todas las
representaciones sindicales sin que ninguna de ellas manifestara oposición a la mismas
ni formulara protesta alguna (cuestión distinta, y que entra en el terreno de las
estrategias negociadora de cada parte, es que algunas representaciones sindicales
manifestaran que someterían el preacuerdo a sus afiliados, y en caso de aceptación por
su parte proceder a la firma definitiva).
Se trató pues, de un procedimiento iniciado de forma irregular pero que deviene en
regular por subsanación del defecto negocial por las propias partes, siendo importante
además recordar, y así lo hace también la Sala, que el art. 51.2 de la LET permite que
“El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier
momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o
arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse
dentro del plazo máximo señalado para dicho período”, circunstancia que es la que se ha
producido en el litigio ahora enjuiciado. El dato de la firma del acuerdo por el 81,08 %
de la representación laboral es enfatizado positivamente por la Sala, por superar “con
creces” la obligación fijada en el art. 28.1 del RD 1483/2012 de ser suscrito por quienes
representen “la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su
conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo
afectados”.
d) Sobre la vulneración del derecho de libertad sindical, el litigo versa sobre la vigencia
o no de un anexo (X) del convenio de pilotos. Para la Sala, el anexo está derogado y no
es aplicable, ya que no se mantuvo de forma expresa en dos laudos arbitrales dictados
en mayo y diciembre de 2012 con ocasión de los conflictos entre la empresa y el
SEPLA. Respecto al incumplimiento de un acuerdo alcanzado el 2 de enero, queda
probado que aquello aprobado quedaba vinculado a que las partes alcanzaran un
acuerdo antes del 31 de enero, y al no haberse producido la empresa no ha infringido
ningún pacto.
e) En cuanto a todo lo relativo al período de consultas (vuelvo a insistir en la gran
importancia que ha adquirido con la reforma laboral) la Sala reitera su ya consolidada
doctrina plasmada en anteriores sentencias, recordando previamente que el despido
colectivo “no es una potestad soberana del empresario” y que dicho período “es una
93

manifestación específica de la negociación colectiva”, con amplias referencias a la
Directiva de 1998 y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
referencias que tienen importancia y contenido y que no son meros “adornos” como
ocurre, permítanme que lo diga con toda claridad, en algunas sentencias de alguno TSJ
también comentadas en el blog. Igualmente, las amplias referencias a la doctrina de la
propia AN y de los TSJ convierte a esta sentencia en un instrumento muy válido para
conocer cómo ha ido evolucionando la doctrina de los tribunales respecto al período de
consultas.
f) Remito a las personas interesadas a la lectura detallada de la última parte del
fundamento de derecho noveno, en el que se plantea la alegación de nulidad por haber
presentado la empresa, mientras se tramitaba el ERE, procedimiento de inaplicación de
los convenios aplicables, tesis rechazada por la Sala por entender que no hay
irregularidad en cuanto que el mediador se pronunció sobre esta medida siendo aceptado
por todas las partes y formando parte de la propuesta finalmente presentada y sometida
al acuerdo de todos los integrantes de la comisión negociadora, desestimando por
consiguiente la existencia denunciada de fraude de ley.
g) Con relación a la alegación de falta de documentación para poder llevar a cabo con
adecuado conocimiento de causa el proceso negociador durante el período de consultas,
queda probado que la empresa aportó la documentación legal y reglamentariamente
exigida, y que esta tesis fue también acogida por el Inspector de Trabajo en su
preceptivo informe. La parte demandante no ha podido probar que la documentación
solicitada y no entregada fuera de tal importancia que viciara el proceso negociador,
mucho más cuando no hubo queja alguna por parte de los restantes sujetos
negociadores.
h) La parte final de la sentencia, en concreto a partir del fundamento jurídico
duodécimo. Está dedicada al análisis de la existencia o no de las causas alegadas por la
empresa, habiendo ya dicho que sí son estimadas existentes por la Sala. Reitera esta su
doctrina sobre la desaparición de las justificaciones finalistas de la regulación contenida
en el art. 51 de la LET en la versión anterior a la reforma laboral de 2012, pero no de la
necesidad de demostrar “la adecuación entre las causas y la medida tomada”, porque
actuar de otra forma vulneraría el art. 4 del Convenio núm. 158 de la OIT (un Convenio
bien utilizado en numerosas sentencias, pero que en algunas de TSJ más bien parece un
“adorno” para justificar la tesis, habitualmente desestimatoria, de la demanda). La Sala
insiste en su conocida tesis de las tres fases de la justificación que, por su interés, me
permito reproducir de manera literal: “a. - Acreditar la situación económica negativa o,
en su caso, cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del
personal o en el modo de organizar la producción, o cambios en la demanda de los
productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado. b. - Determinar de
qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden
extinguir. c. - Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha
necesidad”.
Con los datos recogidos en los hechos probados la Sala afirma que ha quedado
debidamente acreditada la situación de pérdidas económicas tanto de la empresa como
del grupo de empresas al que pertenece la demandada, argumentando que esta prueba
desmonta a su juicio “cualquier teoría conspirativa sobre la descapitalización artificiosa
de IBOP por la cabecera del holding al que pertenece”. Al aceptar toda la
94

argumentación empresarial sobre la importancia de reducir costes de combustible y de
personal, y al haber aceptado la gran mayoría de los representantes de los trabajadores
la propuesta del mediador, la Sala considera que se ha adoptado una medida que
combina adecuadamente medidas de flexibilidad interna con otras de mayor gravedad
de flexibilidad externa, esto es despidos, pero que hubieran podido darse en número
mayor si no se hubiera alcanzado el acuerdo.
A partir de ahí, quizás ya hubiera podido la Sala dictar el fallo, pero dedica una parte
importante de su fundamentación sobre la existencia de las causas a justificar la
necesidad de adecuar los costes y las plantillas, algo que ciertamente puede ser deseable
desde la perspectiva de gestión empresarial pero que no sé si corresponde afirmarlo en
una sentencia, convirtiéndose la Sala en cierta manera en responsable de recursos
humanos, y es desde esta doble argumentación, jurídica y social, de la sentencia, desde
la que puede perfectamente entenderse su afirmación de que “compartimos, como no
podría ser de otro modo, que la pérdida de ese número tan elevado de trabajadores
constituye una tragedia nacional, pero se trata de un sacrificio proporcionado a la
calamitosa situación de la empresa que, si no se acometiera inmediatamente, supondría,
con toda seguridad, mayores sacrificios e incluso la desaparición de la propia
compañía”.
Ciertamente, la Sala cuida mucho en su argumentación la aceptación del acuerdo por
haber encontrado un difícil punto de equilibrio entre todos los intereses en juego (y
desde luego es de loar, afirmo, la tarea que realizó el profesor Tudela Cambronero), y
destaca, y me parece muy bien que lo haga, que aquellos a los que se reduce en mayor
cuantía su salario, entre las medidas de flexibilidad interna se debe a que sus
retribuciones “eran de las más elevadas del sector…”. La alabanza jurídica a la
propuesta de acuerdo del mediador, aceptada por el 81,08 % de la representación laboral
concluye con unas manifestaciones con las que se puede estar de acuerdo pero que,
insisto desde la perspectiva jurídica, me suscitan algunas dudas de si deber ser un
tribunal quien las haga.
Como creo que los lectores y lectoras deben tener conocimiento de esta duda que les
planteo (no sobre el fondo, sino sólo sobre la forma), recojo literalmente el párrafo que
la motiva: “los compromisos, asumidos por unos y otros, son razonablemente
equilibrados, tratándose de medidas realistas que exigen a todos – empresa y a todos los
colectivos de trabajadores – ponerse inmediatamente a la tarea, porque si no lo hacen
así, de mantenerse la confrontación permanente por parte de algunos colectivos, que han
dado la espalda a un acuerdo de mediación, que les vinculaba plenamente, puesto que se
asumió por el 81, 08% de los representantes de los trabajadores, como si la situación de
la empresa en su conjunto fuera algo ajeno. – Si se insiste en confrontar contra una
supuesta conspiración para descapitalizarla, que no han logrado acreditar, acreditándose,
por el contrario, que la situación de la matriz es absolutamente delicada, empeñándose
en resolver parceladamente un estado de cosas, que solo puede resolverse globalmente,
con los sacrificios que correspondan a cada colectivo, el futuro de la empresa no será
nada halagüeño”.
31. Sentencia de la AN de 8 de julio de 2013.
1. Abordo el estudio y comentario de la sentencia de la AN de 8 de julio, de la que ha
sido ponente la magistrada Carolina San Martin, y que resuelve el litigio suscitado por
95

la demanda interpuesta, en proceso de despido colectivo, por dos sindicatos, CIG y
CGT, y el “Secretario comité de empresa del centro en La Coruña de Santa Bárbara
Sistemas, contra la citada empresa, con la particularidad importante, que será abordada
con detalle por la Sala en los fundamentos jurídicos, de citarse en la demanda
presentada por CGT a los sindicatos CC.OO, CSIF y UGT como “partes interesadas”.
Por cierto, en elCENDOJ no está publicada íntegramente, y de ello no me di cuenta
hasta llegar al fundamento jurídico octavo y encontrarlo “cortado”. Afortunadamente, a
los efectos de una correcta explicación del contenido de toda la sentencia, el texto
íntegro, y una amplia explicación del conflicto y de toda la documentación del mismo,
se encuentra en las redes sociales, en concreto en el blog “Santa Bárbara sistemas”,
cuyo subtítulo reza lo siguiente: “Este Blog pretende ser un centro de información y
debate donde la plantilla de Santa Bárbara pueda estar informada y debatir libremente el
proceso del ERE. Este Blog es ajeno totalmente a la dirección de la empresa”. Ha sido
importante este “hallazgo” ya que en la sentencia del CENDOJ faltan cinco
fundamentos jurídicos, todos ellos de interés. Ya adelanto que la sentencia estima la
falta de legitimación activa de tres sindicatos traídos a juicio como partes interesadas, y
desestima todas las pretensiones de las partes demandantes.
A) De las alegaciones de las demandantes, recogidas en los antecedentes de hecho, cabe
destacar la petición de CIG de declaración de nulidad del ERE, o subsidiariamente su
consideración de no ajustado a derecho, por no haber podido participar en la comisión
negociadora , ya que aunque la negociación se llevó a cabo con el comité intercentros
“las actas desvelan el protagonismo absoluto de los sindicatos” (¡Otra vez la
importancia de las actas del período de consultas!), y por defectos formales en la
documentación que debía presentar la empresa. Para la CGT, además de insistir
igualmente en tales defectos formales y explicar que a su juicio las causas alegadas por
la empresa eran desproporcionadas en relación con el resultado final del despido de 600
trabajadores, pidió la declaración de nulidad del ERE por haber cerrado la empresa el
período de consultas un día antes del plazo legalmente previsto, “sin valorar la última
propuesta presentada por la representación social de modo unánime”. En cuanto al
comité de empresa del centro de trabajo de A Coruña, alegó vicios formales por haber
negociado la empresa de manera simultánea con el ERE extintivo un ERE de
suspensión temporal de empleo, y la inexistencia de causa económica porque la decisión
de la empresa no respondía a falta de trabajo sino a “una decisión estratégica”.
B) En cuanto a las alegaciones de la parte demandada, se argumentó falta de
legitimación activa de los llamados a juicio como “interesados”, por entender que esta
figura no encuentra acomodo en la regulación procesal del despido colectivo recogida
en el art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicción social;igualmente, que la
negociación con el comité intercentros respondía a que el convenio colectivo de la
empresa le reconocía legitimación para ello, y que había aportado toda la
documentación a la que estaba legalmente obligada. Respecto a la simultaneidad de un
ERE extintivo y otro temporal, argumentó que era posible al amparo de la normativa
vigente si existen “causas estructurales y coyunturales” que lo justifiquen. En fin, alegó
la existencia de importantes pérdidas económicas, debidamente cuantificadas, y puso de
manifiesto que el presupuesto del Ministerio de Defensa, que le afecta muy
directamente, “había descendido un 76 % para inversiones” (en el hecho probado
decimonoveno se indica que dicho Ministerio es “el principal cliente por naturaleza de
96

SBS”, y en el anterior que “adeuda cantidades significativas correspondientes a
programas financiados por el Ministerio de Industria”).
C) En las intervenciones de las partes “interesadas”, que en la sentencia se destaca
(supongo que para poner de relieve la manifestación posterior) que “estaban ubicadas
físicamente junto a la empresa demandada… (pero) manifestaron su adhesión a la
demanda”, el eje central de la argumentación giró, además de las criticas a defectos
formales y de fondo del ERE, en torno a su legitimación para intervenir en este litigio,
con la aplicación analógica del art. 155 de la LRJS (“En todo caso, los sindicatos
representativos, de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de
2 de agosto, de Libertad Sindical, las asociaciones empresariales representativas en los
términos del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
y los órganos de representación legal o sindical podrán personarse como partes en el
proceso, aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se
corresponda o sea más amplio que el del conflicto”) en relación con el art. 124.3 que no
contempla expresamente la figura del interesado.
2. De los hechos probados interesa dejar constancia de la integración de la empresa en la
estructura del grupo General Dynamics, con matriz en Estados Unidos, y que forma
parte de “la unidad de negocio General Dynamic European Land System, junto con
otras filiales del grupo en Alemania, Francia y Suiza”, siendo “la sociedad dominante de
un grupo formado por sociedades dependientes” (hecho probado primero). También, de
la existencia de convenio colectivo de empresa, en el que se atribuye de manera expresa
al Comité Intercentros (art. 95) la competencia para negociar reestructuraciones de
plantilla que afecten a más de un centro de trabajo.
De la presentación conjunta de ambos ERES, extintivo y suspensivo, se da debida
cuenta en el hecho probado tercero, con alegación empresarial de que se llevará a cabo
en períodos diferenciados de consultas y que ambas medidas “están íntimamente
relacionadas y que la documentación que se adjunta es común a ambos
procedimientos”. Respecto a la documentación aportada por la empresa, una parte de la
misma fue presentada en inglés, solicitándose por la representación de personal que lo
fuera en español (hecho probado quinto), manifestándose por parte de la empresa en una
reunión posterior que dicha información era sólo “a mayor abundamiento”, y que en
cualquier caso se ofrecía a explicarla en posteriores reuniones del período de consultas,
recogiéndose en el hecho probado sexto que el Comité no considera necesarias tales
explicaciones “ya que está accesible dicha información en Internet”.
Quedan recogidas las distintas propuestas y contrapropuestas formuladas por las partes
a lo largo de todo el período de negociación, así como la decisión de la empresa dar por
finalizada la negociación por no poderse llegar a un acuerdo, no aceptándose la petición
de la parte trabajadora de prolongación del período de consultas, ya que “la empresa
contesta que sólo accedería a ello si así lo permite expresamente la Dirección General
de Empleo, lo que no sucede”. El número de trabajadores afectados por los despidos,
tras la finalización sin acuerdo del período de consultas, fue de 593 trabajadores, “de los
cuales 459 se adscribieron voluntariamente, lo que supone el 77,4 %”, y en el centro de
A Coruña, cuyo comité actúa como parte demandante, los afectados fueron 159, “de los
cuales 103 (el 66 %) se adscribieron voluntariamente” (hecho probado decimosexto).

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3. Entramos en el examen de los fundamentos de derecho, en los que hay a mi parecer
importantes aportaciones doctrinales de la Sala con respecto a anteriores sentencias, en
parte provocadas por la atípica situación de tres sindicatos en el litigio y en parte por la
reconfiguración, o al menos así me lo parece, del criterio sobre la importancia del
cumplimiento de los requisitos formales durante un ERE para declara su conformidad o
no a derecho.
A) Sobre el primer punto, y el debate jurídico suscitado sobre la posibilidad de
intervenir en un proceso por despido colectivo en consideración de “parte interesada”, la
Sala resalta que los tres sindicatos “interesados” no han sido demandados ni han
presentado demanda en el presente litigio. Tras repasar el contenido de los arts. 124 y
155 de la LRJS, poniéndolos en relación con el art. 14 de la Ley deEnjuiciamiento Civil
y el art. 17 de la LRJS, concluye que “los tres sindicatos referidos no ostentan
legitimación para participar en el presente pleito, dado que no son demandantes ni han
sido demandados, ni tampoco el legislador prevé la posibilidad de su personación en el
procedimiento de despido colectivo, pudiendo haber hecho valer su interés legítimo
mediante la interposición de la correspondiente demanda, a lo que tenían derecho en las
mismas condiciones que quienes sí las han interpuesto. Por tanto, la Sala no tiene en
cuenta sus alegaciones ni su prueba, porque si lo hiciera vulneraría el derecho de
defensa de la parte demandada”.
La Sala es consciente (“sin fisuras”, dice textualmente) de la existencia de un interés
legítimo de los sindicatos en litigios como el enjuiciado, pero entiende, en un
planteamiento formalista que puede considerarse correcto a mi parecer, que el ejercicio
de las acciones que deseen llevar a cabo ante los órganos jurisdiccionales ha de hacerse
“en los términos establecidos en las leyes”, y el art. 124 LRJS no contempla la figura
del “interesado”, ni tampoco se ha lesionado el derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva, alegación formulada por CC OO, ya que nada impedía a este sindicato, así
como a los restantes, hacer valer su interés legítimo “mediante la correspondiente
interposición del recurso”.
Supongo que esta interesante cuestión procesal merecerá especial atención del Tribunal
Supremo si se interpone recurso de casación (lo desconozco cuando redacto este texto),
y repito que de la lectura de toda la muy cuidada argumentación de la Sala no alcanzo a
ver una interpretación que lesione los intereses legítimos de los que han sido citado a
juicio como partes interesadas, aunque no es menos cierto que una interpretación de las
normas referenciadas en clave de un mayor garantismo jurídico para posibilitar la
intervención de las organizaciones sindicales en todos (sin excepción) aquellos litigios
en los que se cuestionen intereses de los trabajadores (y hay jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y TS muy amplia al respecto) pudiera llevar a la aceptación de la
participación de las organizaciones sindicales en el proceso en el que tenga un interés
legitimo, haya o no impugnado la decisión (empresarial, en este caso).
B) En segundo término, la Sala se detiene ya en los defectos formales y de fondo
alegados por las partes demandantes, recordando en primer lugar, con buen criterio, que
no cabe confundir “adscripción sindical de órganos unitarios con órganos sindicales”, ya
que es muy frecuente, añado yo ahora poniéndolo en relación con el mecanismo de
elección de representantes de los trabajadores en las empresas, que los órganos unitarios
están en muchas ocasiones totalmente sindicalizados, es decir integrados por miembros
de las candidaturas presentadas por los sindicatos.
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Es en este punto donde creo (fundamentos jurídicos cuarto y quinto) que la Sala
“reconfigura” sus criterios sobre qué y cómo debe ser, y entenderse, el período de
consultas, y digo reconfigurar y no modificar porque me parece que aquello que hace es
poner más el acento en algún punto concreto, abandonando, permítanme un juego de
palabras, el “formalismo formalista” (cumplimiento de lo dispuesto en la normativa
legal y reglamentaria) para pasar al “formalismo antiformalista”; o dicho en otros
términos, que para que sea efectivo el período de consultas y se cumpla la finalidad que
le atribuye tanto la Directiva de 1998 como la LET (y su desarrollo reglamentario) no
basta con un análisis formal de tales requisitos sino que se requiere de un análisis
material, y como la Sala expone una nueva idea sobre esos análisis, es conveniente
reproducir textualmente su argumentación: “Aunque, obviamente, ha de transitarse por
él (el camino) porque conduce al horizonte pretendido, lo verdaderamente relevante no
es tanto cómo se llega, sino llegar. Es decir que, si bien es obligado entregar todos y
cada uno de los documentos precisados legal y reglamentariamente, cumpliendo
estrictamente los requisitos formales a tal efecto exigidos, no hay que perder de vista
que ello se requiere para garantizar el conocimiento cabal y suficiente por parte de los
representantes de los trabajadores, que les permita aquilatar la situación de la empresa y
ponderar la propuesta empresarial”.
Esta argumentación ha de servir para que el período de consultas, y todos los requisitos
que se anudan al mismo, sean considerados desarrollados correctamente aunque no se
hubiera presentado (formalidad) toda la documentación previstas en las normas, si
finalmente no ha influido en la resolución del litigio y en el derecho de la parte
trabajadora a disponer de toda la información adecuada para hacer valer sus intereses,
aduciendo en apoyo de esta tesis (y comparto el argumento, aunque cuestión muy
distinta es cómo se aplique la tesis defendida más arriba en cada caso concreto y por
cada tribunal) que “de otro modo, los órganos judiciales no cumplirían mejor papel que
un registro acrítico, limitado a verificar la entrega de documentación tasada, sin
ponderar las circunstancias del caso”.
La aplicación de esta tesis “reconfigurada” de la Sala sobre el período de consultas
llevará a desestimar las alegaciones de las demandantes, dado que entiende que la
documentación presentada por la empresa permitió un correcto desarrollo del período de
consultas, abandonando el “formalismo formalista” que hubiera llevado, y la Sala lo
reconoce, a una declaración de nulidad porque la empresa “no suministró la
clasificación profesional de los trabajadores afectados desglosada por centros de
trabajo…”, trayendo también para argumentar su tesis, y aquí sí que parece un terreno
de arenas movedizas que puede plantear problemas según cómo se utilice el criterio, que
“en ningún momento a lo largo de todo el período de consultas los representantes de los
trabajadores solicitaron mayores datos o precisiones sobre el desglose funcional y
territorial de los afectados, lo que indica contundentemente que la información de la que
disponían les era suficiente a estos efectos”.
Me pregunto si la decisión de un ERE puede dejarse a la mayor o menor capacidad
(jurídica, económica y sindical) de la representación trabajadora en punto a valorar la
mayor o menor importancia de la documentación, tanto de la presentada como de la que
falta (tal como ocurrió en este caso concreto y que además merece un claro reproche de
la Sala por considerar que el incumplimiento empresarial “merece fuerte censura”). Sí,
me parece que la Sala es consciente de las complicaciones jurídicas que puede suscitar
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la tesis defendida, o más exactamente su interpretación, y enfatiza primero su rol
supletorio en el litigio (“no corresponde a esta Sala suplantar el papel de los
negociadores…”), para insistir después, una vez más, que aquello de qué se trata es “el
período de consultas cumpla sus fines y no de aquietarse ante defectos subsanables que
permitan sustentar posteriormente la pretensión de nulidad”. En conclusión, que no deja
de ser reiteración de la tesis del formalismo antiformalista, la poca importancia que los
negociadores de la parte trabajadora dieron a la omisión de determinados documentos
por la parte empresarial lleva a que la Sala estime que “la omisión de la información
requerida perdió gravedad y significación al no discutirse los datos vinculados a la
misma”.
C) A mi parecer, las dos cuestiones abordadas hasta ahora, concepto de parte interesada
en un proceso por despido colectivo y cómo debe entenderse el período de información
y consulta, son importantes aportaciones doctrinales de la Sala y que habrá que seguir
con atención para saber qué acogida tienen por los TSJ. En el apartado específico
dedicado al examen de las quejas de las demandantes sobre la falta de documentos
económicos, la Sala pasa revista a esta cuestión, a partir de los hechos probados,
utilizando nuevamente el argumento anteriormente expuesto de que algún
incumplimiento empresarial es criticable pero no afecta a la resolución del litigio,
puesto que “no consiguió invalidar la negociación informada y eficiente durante el
período de consultas”.
Resulta interesante la tesis de la Sala sobre la importancia de cierta información, negada
por la empresa en el acto de juicio, y el interés para la parte trabajadora de su
conocimiento, y que en caso de haberla solicitado por los trabajadores la empresa
hubiera tenido que aportarla o justificar su negativa, pero, regresando a un formalismo
formalista, la Sala arguye que “dado que ni la ley ni el reglamento le exigían su entrega
de motu proprio , ni el comité intercentros la requirió en ningún momento, resulta claro
que no estamos ante un incumplimiento alegable para atacar la validez del despido”.
D) La CGT alegó que no se había respetado por la empresa el período máximo de
consultas y que se había procedido al cierre del mismo de forma unilateral y en contra
del criterio de la parte trabajadora. La Sala, que repasa la normativa de aplicación, pone
de manifiesto, con acierto, que en modo alguno se prevé que el último día del período
deba celebrarse una reunión (pretendida por la parte trabajadora) pero que sí exige “que
hasta ese último día esté abierta la negociación, de modo que no pueda declararse
unilateralmente cerrado hasta que transcurre el tiempo en su totalidad”. Nuevamente se
impone la tesis del formalismo antiformalista de la Sala, ya que tras reprochar la
decisión empresarial considera que la misma no tiene suficiente gravedad, “no resulta lo
suficientemente significativa”, para declarar la nulidad del despido, con una triple
argumentación: que era remota la posibilidad de alcanzar un acuerdo a la luz de lo
debatido en reuniones anteriores; que, complemento de lo anterior, la reducción de “un
número aproximado de 24 horas de las 720 horas que lo debían componer” (el período
de consultas) no afectó al desarrollo del mismo, “en un contexto de absoluta separación
de posiciones que nada indica que se hubieran podido acercar mínimamente al día
siguiente”; por fin, que el comité intercentros, que fue el directamente afectado por la
decisión de la empresa en el período de consultas, “no ha impugnado el despido”.
Coincido con el análisis de la Sala desde una perspectiva práctica, pero quienes
conocemos el mundo laboral (y los miembros de la Sala lo conocen muy bien) sabemos
100

que siempre hay una mínima posibilidad, en razón de la estrategias de las partes, de
llegar a un acuerdo un minuto antes del momento de cierre de la última reunión. Por
ello, coincido con la tesis de la sentencia pero no puedo por menos de dejar expuestas
mis dudas de qué ocurriría en casos en los que no estuviera tan claro, ni mucho menos,
qué iba a ocurrir el último día, y también me queda la duda de si la Sala ha actuado en
este caso (aunque no cuestiono el resultado, repito) “en sustitución de los
negociadores”, cuando en el fundamento jurídico quinto manifiesta justamente lo
contrario, es decir que no les corresponde suplantarlos.
D) Que la adopción de mecanismos de flexibilidad interna es mejor que la de aquellos
de flexibilidad externa, en cuanto que no implican la extinción de contratos, y siempre
añado yo que respondan a un proceso negociado entre la parte empresarial y
trabajadora, es algo que no creo que deba someterse a mucha discusión, por lo que la
afirmación en tal sentido de la sentencia la comparto plenamente. Cuestión distinta, y
que probablemente hubiera merecido mayor atención (aunque tampoco puede pedirse a
una sentencia que sea una memoria de grado o una tesis doctoral universitaria) es la
afirmación de que la negociación conjunta de un ERE extintivo y otro de suspensión
“no sólo es posible sino recomendable” (argumento con el que se rechaza la tesis de las
demandantes). Habrá que estar atentos a la circunstancias de cada caso en concreto, en
el bien entendido que debería valorarse la regulación jurídicamente diferenciada que
establece el legislador, tanto antes como después de la reforma laboral. No obstante, no
es menos cierto que, aunque no se trate de un ERE de suspensión propiamente dicho, sí
hay acercamiento entre las partes negociadoras en muchos conflictos para suprimir, o
reducir, los despidos y sustituirlo por suspensiones de contratos. Por consiguiente, no
me atrevo a decir que sea “deseable” la unificación de ERES, porque también podría
complicar las estrategias negociadoras, es decir dificultar el correcto desarrollo del
período de consultas, incluso en los términos en que lo reconfigura a mi parecer la
sentencia que estoy analizando.
E) Abordados ya, y rechazados, todos los defectos formales alegados, la Sala entra en el
examen de las causas económicas, productivas y organizativas alegadas por la empresa.
De la argumentación de la sentencia me quedo con su constatación de que la empresa
que ha procedido al despido colectivo, SBS, ha podido acreditar “un escenario de
pérdidas actuales totalmente compatible con la causa económica que define el
legislador”, y el rechazo a la argumentación de la parte demandante respecto a la
obligación de tener en cuenta los resultados del grupo en que se integra la empresa y no
solamente los suyos, en cuanto que (y aporta en apoyo de su tesis su sentencia de 25 de
febrero de 2013) “tanto la Directiva 98/59/CE como el art. 51 ET circunscriben el
análisis a la situación económica de la empresa que promueve el despido”, y resaltando
que aún cuando se tuvieran en cuenta los resultados grupales quedaba debidamente
acreditada la situación negativa que justifica la presentación de un ERE. Para la Sala,
sería distinto si nos encontráramos en presencia de actuaciones fraudulentas en el seno
del grupo que tuvieran por objetivo “el estrangulamiento consciente de una empresa en
orden a colocarla ilícitamente en una situación negativa para justificar los despidos”,
actuaciones que pueden detectarse si se aportan las cuentas consolidadas auditadas
como lo requiere el RD 1483/2012, pero de ahí, concluye la Sala, “no cabe colegir que
la situación económica que el art. 51 ET refiere a la empresa empleadora sólo pueda
considerarse si el grupo al que pertenece presenta cuentas consolidadas”.

101

También quedan debidamente probadas (fundamento jurídico undécimo) la existencia
de causas productivas y organizativas, con un interesante análisis de la imposibilidad de
sustentarlas en “proyecciones de futuro” (tesis de la CGT) pero que finalmente se acepta
por la Sala esa proyección si está apoyada, junto con una realidad claramente negativa,
en “la necesidad de acometer medidas actuales e inaplazables si no se desea entrar en el
terreno anunciado por la previsión más pesimista”, así como la razonabilidad de la
decisión adoptada de cierre del centro de trabajo de A Coruña, por el gran desfase
(hechos probados y fundamento jurídico duodécimo) entre la capacidad productiva y la
carga real de trabajo disponible.
1. Es objeto de atención la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 11 de julio, de
la que ha sido ponente el magistrado Ricardo Bodas, que se pronuncia, ya adelanto que
en sentido desestimatorio, sobre la demanda interpuesta por la FESIBAC-CGT en
proceso por despido colectivo al amparo del art. 124 de la LeyReguladora de la
Jurisdicción Social, contra un grupo de entidades bancarias y compañías de seguros
(Grupo CASER), con inclusión como demandados de las secciones sindicales de
CC.OO, UGT, y también el Ministerio Fiscal, en la que solicitaba la nulidad de la
decisión empresarial y subsidiariamente su consideración de no ajustada a derecho.
2. Para la demandante, según se recoge en los antecedentes de hecho, no hubo causa
legal para proceder a las extinciones contractuales, que además se llevaron a cabo antes
de la finalización del plazo máximo del período de consultas, ya que no hubo acuerdo
durante el mismo. Otras alegaciones de defectos formales, que podrían conducir a la
nulidad del ERE, fueron que la empresa no aportó la documentación fijada por el art.
51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores al no acompañar los criterios de selección
del personal afectados, y que hubo actuación fraudulenta por parte empresarial ya que la
lista final de afectados no coincidió con la que se entregó en un primer momento,
afirmando la demandante que “se habían forzado consentimientos por parte de la
empresa para que los trabajadores aceptaran las medidas promovidas por las mismas”, y
también (defecto de forma y de fondo) la vulneración de derechos fundamentales por no
respetar la preferencia de los delegados sindicales de permanencia en la empresa ni el
derecho de los trabajadores en situación de IT, mayores de 54 años y trabajadoras
embarazadas.
Por la parte empresarial demandada la oposición a la demanda se basó en el correcto
cumplimiento de la normativa vigente, al haberse negociado, con diversas propuestas
durante su desarrollo, y obtenido acuerdo durante el período de consultas con dos de las
secciones sindicales negociadoras, CC.OO y UGT, que acreditaban “el 64.15 % de los
representantes de los trabajadores”. Por las partes sindicales demandadas la oposición se
centró en la validez del acuerdo, y el Ministerio Fiscal expuso que no se había
producido a su parecer ninguna vulneración de derechos fundamentales “durante el
período de consultas, y también en la ejecución de la medida”.
3. Vayamos a los hechos probados, en donde se da debida cuenta en primer lugar de la
convocatoria realizada por el grupo CASER a las federaciones de CC OO, UGT y
CGT, y a las SSE, para acordar un protocolo para aplicar durante el período de
consultas de un posterior ERE que la empresa iba a presentar. Dicho protocolo se
suscribió por las partes el 13 de febrero, comprometiéndose todas ellas a negociar de
102

buena fe y a mantener la paz social. La presentación del ERE, junto con toda la
documentación relacionada en el hecho probado segundo, se realizó el 21 de febrero,
constituyéndose el mismo día la comisión negociadora y constando en acta que “se
alcanzaría acuerdo cuando así lo decidiera la mayoría de los trabajadores”.
Queda constancia de la celebración de varias reuniones hasta el 15 de marzo, con
diversas propuestas realizadas por la empresa durante su desarrollo, debiendo
destacarse, dado que fue una de las cuestiones en las que basó la demandante su
demanda, que respecto a la petición de CGT en la tercera reunión de conocer los
criterios de selección la parte empresarial respondió que “que no es pertinente explicar
pormenorizadamente los criterios de selección, por cuanto se pretendía que el proceso
pivotara sobre la voluntariedad, aunque precisaron que se tendría principalmente en
cuenta la capacitación y los perfiles de los puestos de trabajo, así como los criterios que
se fueran estableciendo en la propia negociación del período de consultas”.
La propuesta definitiva presentada por la empresa el 15 de marzo fue aceptada por
CC.OO, mientras que las dos restantes representaciones sindicales condicionaron su
acuerdo a la aprobación de la propuesta por sus órganos de dirección (UGT) y a la
valoración de sus servicios jurídicos y la aprobación de la asamblea de trabajadores
(CGT). La UGT aprobó por unanimidad de su sección sindical la propuesta el día 19,
constituyéndose la comisión de seguimiento del ERE el día 21, con la celebración de
cinco reuniones.
Respecto a los datos económicos, se hace mención del dato de brusco empeoramiento
de las cifras de negocios en 2012 con respecto al año anterior, tanto durante el año en su
conjunto como con relación a cada trimestre con respecto al del año anterior. En el
escrito enviado por la empresa a los trabajadores afectados por el ERE se les planteaba
optar voluntariamente por la extinción indemnizada de su contrato, en los términos
pactados en el acuerdo con la representación sindical, y en caso de respuesta negativa
se les aplicaría alguna de las medidas recogidas en el plan de acompañamiento social
propuesto por la empresa, constando que 180 trabajadores optaron por la extinción
voluntaria, dato que supuso “que la empresa dejara sin efecto la medida para un gran
número de trabajadores relacionados en la lista definitiva de afectados” (hecho probado
séptimo, en el que también se recoge que todos los trabajadores afectados han optado,
de forma voluntaria, por acogerse a unas u otras de las medidas propuestas).
4. La redacción de los hechos probados parece aventurar una respuesta desestimatoria a
las peticiones de la parte demandantes, y en efecto así será.
De los fundamentos de derecho cabe destacar en primer lugar que la Sala considera
acreditado que sí hubo acuerdo durante el período de consultas, tras las tramitaciones
internas por parte de UGT, y que el mismo se pactó por el 64,15 % de los representantes
de los trabajadores en la comisión negociadora, recordando la Sala a la CGT que en el
protocolo del período de consultas, que ella suscribió, se acordó que el acuerdo tendría
validez si era suscrito por la mayoría de dichos representantes. Respecto a otra
argumentación, la obligación de continuar el período de consultas hasta finalizar el
plazo máximo legal, la Sala le recuerda a la demandante, además de calificar de
“extravagante” su tesis, que dicho período puede darse por finalizado cuando las partes
lleguen a un acuerdo, ex art. 7.6 del RD 1483/2012 (“No obstante lo dispuesto en los
apartados anteriores, el periodo de consultas podrá darse por finalizado en todo caso
103

cuando las partes alcancen un acuerdo. Igualmente, las partes, de común acuerdo,
podrán en cualquier momento dar por finalizado el periodo de consultas, por entender
que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno, debiendo comunicarlo expresamente a
la autoridad laboral”).
La Sala reprocha, educadamente, a la parte demandante que no concrete otra de sus
pretensiones, cual es la vulneración de defectos formales, ya que se expone en la
demanda (fundamento de derecho cuarto) que “no se ha realizado período de consultas
o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 ET o no se ha respetado el
procedimiento establecido en el art. 51.7 ET”, argumentación que a la Sala le produce
“una cierta perplejidad” ya que “el uso de las disyuntivas nos hace dudar sobre si CGT
denuncia las tres irregularidades acumulativamente, o se queja solamente de algunas de
ellas”, dudas que en cualquier caso resuelve rápidamente porque ninguna de ellas tiene
fundamento jurídico al parecer de la Sala. Consta en hechos probados que se desarrolló
un amplio período de consultas, de ocho reuniones, con unas reglas de ordenación
previamente acordadas por todas las partes”, que se aportó toda la documentación a que
estaba legalmente obligada la empresa por el artículo 51.2 de la LET, afirmando la Sala
con contundencia que la tesis en contrario de la demandante es “manifiestamente
incierta”, y que incluyó la relación de puestos de trabajo excedentes, y que de la
memoria explicativa se identifica con claridad cuáles son las causas económicas,
organizativas y productivas alegadas por la empresa.
Sobre las vicisitudes del listado de personal afectado, que se entregó el 19 de marzo,
que se ha visto modificado con posterioridad, ello se ha debido, y así lo argumenta la
Sala, al deseo empresarial de primar la voluntariedad de las extinciones, método
aceptado durante el período de consultas y en el acuerdo final por la representación de
los trabajadores, y método que “impide predecir con exactitud qué trabajadores
quedarán incluidos finalmente”. La Sala se remite a su sentencia de 10 de junio para
defender su tesis de que los listados de trabajadores de la empresa y su clasificación
profesional centro por centro, y los de los trabajadores afectados y los criterios
selectivos, “tienen por finalidad que los representantes de los trabajadores tengan
conocimiento de los criterios tenidos en cuenta por la empresa para adecuar las causas y
su intensidad con la medida tomada, puesto que esa es la finalidad esencial del período
de consultas, pudiendo identificarse de otros modos a los trabajadores afectados,
siempre que se acredite, como ha sucedido aquí, que los representantes de los
trabajadores conocían perfectamente quienes eran los trabajadores afectados y por
qué..”. Al no haberse probado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 217. 2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, la tesis de la parte demandante de que no había criterios de
afectación (“ni ha intentado probar”, añade con rotundidad la Sala), es obligada la
desestimación del recurso en este punto, y en el supuesto de que hubiera discrepancias
entre la lista del acuerdo final y los trabajadores cuyo contrato se haya extinguido ello
deberá ser en todo caso motivo de impugnación en el correspondiente proceso
individual al amparo del art. 124.13 de la LRJS en relación con los arts. 52 y 53 de la
LET.
Sobre las quejas de la parte demandante respecto a la actuación fraudulenta de la
empresa y su actuación coactiva hacia trabajadores, no propiamente en el despido sino
en actuaciones posteriores en fase de ejecución del ERE, la Sala responde que, además
de no haberse acreditado tal actuación contraria a derecho, ello forma parte de una
situación jurídica posterior al despido, que en su caso deberá conocerse en
104

procedimientos individuales por los trabajadores presuntamente afectados, ya que se
trata de hechos que “de probarse, ocurrieron después de que la empresa decidiera,
previo acuerdo con la mayoría de los representantes de los trabajadores, ejecutar el
despido colectivo”.
Otro comentario crítico sobre la demanda se vierte en el fundamento jurídico sexto
cuando la Sala ha de analizar la presunta vulneración de los derechos de permanencia en
la empresa de los delegados sindicales y la presunta discriminación hacia determinados
colectivos en el proceso de selección. De la claridad de los hechos probados se deduce
la inexistencia de vulneración, tanto del derecho fundamental de libertad sindical como
de criterios objetivos y razonados de selección, y en su caso, al tratarse de supuestos que
operan con posterioridad al despido propiamente dicho, deberán ser conocidos en
procesos individuales, aún cuando la Sala no deja de manifestar con claridad, a modo de
crítica jurídica hacia la parte demandante, que su prueba “parece complicada”, ya que
“se ha demostrado contundentemente, a nuestro juicio, que los trabajadores, que se han
acogido a unas u otras de las medidas pactadas, lo hicieron de modo voluntario”.
Aquí hubiera podido concluir la fundamentación jurídica de la sentencia y fallar la
desestimación de la demanda, y así se deduciría del primer párrafo del fundamento
jurídico séptimo (aunque por error se indica “sexto”, que ya aparece en el anterior), pero
la Sala “aprovecha la oportunidad”, tras declarar probado que la demandante no se
molestó “siquiera en cuestionar los resultados económicos del grupo de empresa” para
poner de manifiesto que han quedado debidamente acreditadas las causas aducidas por
este, por el carácter negativo de sus cuentas consolidadas en 2012, con reducción de
ingresos en los cuatro trimestres de 2012 respecto a los de 2011 (recuérdese que la
normativa vigente se refiere sólo a tres trimestres), y por la reducción sustancial de su
volumen de negocios en un 28 % y la consiguiente necesidad de adecuar su estructura
productiva y corregir su “manifiesta sobrecapacidad productiva”.
Aunque a mi entender, la argumentación final de la sentencia, y que se recoge de
forma clara y manifiesta, y en los mismos términos, en otros conflictos en los que se da
el mismo supuesto, sigue poniendo el acento para evaluar los ERES en saber si ha
existido o no acuerdo con los representantes de los trabajadores, como así fue, y si este
recibió el visto bueno de los trabajadores, como también ocurrió al haberse incorporado
“masiva y voluntariamente un alto número de trabajadores”, y en tales casos el despido
colectivo, como ahora ocurre, estará “plenamente ajustado a derecho”.
1. Es objeto de comentario en esta entrada la sentencia de la Audiencia Nacional dictada
el 15de julio, de la que ha sido ponente la magistrada Carolina San Martín, que versa
sobre la demanda interpuesta en proceso por despido colectivo por representantes,
unitarios y designados ad hoc, de varios hoteles de la cadena NH contra NH Hoteles
España y otros (incluida la totalidad de los representantes de los trabajadores que
formaban la mesa negociadora), solicitando la nulidad de los despidos efectuados como
consecuencia de la presentación de un expediente de regulación de empleo, y
subsidiariamente la declaración de no ser ajustada a derecho la decisión empresarial. La
sentencia, ya lo adelanto, desestima la demanda.

105

2. Dada la complejidad del asunto abordado, que a buen seguro habrá obligado a la Sala,
y mucho más concretamente a la ponente de la sentencia, a dedicar bastantes horas a su
resolución, me detendré sólo en aquellos aspectos que considero de particular interés,
remitiendo a las personas interesadas a la lectura integra de aquella (que,
afortunadamente, sí se ha publicado en su totalidad en CENDOJ).
A) En los antecedentes de hecho se recoge, según las manifestaciones de las
demandantes, que la comisión negociadora del ERE estaba integrada por 140 personas,
en condición de miembros de Comités de Empresa y Delegados de personal de los
diversos centros de trabajo, y que para la negociación propiamente dicha se acordó que
intervendrían 15 personas, sin tener capacidad para adoptar decisiones vinculantes; que
se negó a los representantes designados ad hoc su participación en las reuniones de la
comisión; que no participaron en la negociación todas las empresas del grupo; que no se
aportó por la demandada toda la información a que estaba legalmente obligada; que no
existía causa económica que justificara el ERE; que los criterios de selección del
personal afectado eran discriminatorios, destacando que más del 69 % de las personas
afectadas eran mujeres. En fin, y lo destaco porque es la parte de la sentencia que ha
merecido atención en la prensa económica empresarial, la parte actora (siempre según lo
recogido en los antecedentes de hecho) “Rechazó que se hubiera negociado de buena fe,
porque, a juicio de la parte actora, lo que había hecho la empresa era externalizar los
puestos de trabajo que, por tanto, a su entender no se habían amortizado”.
La oposición de la parte demandada negó la existencia de defectos formales en la
tramitación del ERE (que tampoco se apreciaron por la Dirección General de Trabajo
del MEySS y la ITSS), y argumentó que sí había presentado toda la documentación
debida, de tal manera que durante el período de consultas hubo diferentes propuestas y
contrapropuestas, hasta llegar a un acuerdo que fue ratificado por el 63,10 % de la
representación de los trabajadores, “en voto secreto ponderado por centros de trabajo”.
Sobre las causas económicas alegadas se puso de manifiesto que estamos en presencia
de un grupo de empresas patológico, del que el 82 % del total de 397 hoteles que lo
componen se encuentran en España, siendo afectados 16 de ellos, y que “el 90 % de las
pérdidas mundiales del grupo tienen lugar en España”, con “un remanente de deuda de
casi 800 millones de euros”. Me interesa destacar su argumentación de defender la
externalización como vía lícita para abordar la grave situación económica alegada, que
estaría justificada “por los problemas económicos y productivos existentes”. Por parte
del Ministerio Fiscal no se apreció vulneración de derechos fundamentales, en concreto
del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo.
Sobre los datos que afectan a las causas alegadas por la demandada, se recoge que NH
Hoteles España “es la matriz del grupo mundial con 100% del capital de la inmensa
mayoría de las empresas del grupo”, que la situación económica pasó de un beneficio de
22 millones en 2008 a unas pérdidas de 61,5 millones en 2012, y que la reducción de la
ocupación de los hoteles ha sido muy importante, ya que de 20.677 habitaciones
disponibles en 2012 sólo se han ocupado 11.790. De los 39 centros de trabajo afectados
por el ERE en España se han externalizado 20.
B) En los hechos probados se constata en primer lugar que estamos en presencia, que ya
había sido afirmada de inicio, de un grupo de empresas (NH Hoteles SA) a efectos
laborales, en el que existe, tal como requiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
“confusión de plantilla, dirección unitaria y confusión de patrimonios”.
106

El período de consultas se inició el 15 de marzo, si bien previamente se acordaron los
criterios de ponderación del voto por cada centro de trabajo. Por la parte trabajadora la
representación estaba integrada por 109 representantes, en condición de miembros de
comités de empresa, delegados de personal y miembros designados ad hoc en aquellos
centros que carecían de representantes, que acordaron a su vez designar una comisión
negociadora propiamente dicha mucho más reducida, integrada 15 miembros, de los que
7 pertenecían a CC OO, 5 a UGT y 3 de las comisiones ad hoc (todos ellos, destaco,
miembros de representaciones unitarias).
Durante las reuniones celebradas del 15 de marzo al 10 de abril la empresa aportó toda
la documentación referida en el hecho probado quinto, y se formularon propuestas y
contrapropuestas por ambas partes, con la expresa mención de que “estuvo sobre la
mesa desde el principio la voluntad de externalizar el Departamento de pisos, con
oposición de la representación social”. En cuanto a la votación realizada el día 10 sobre
la propuesta de la empresa (que incluía, entre otras medidas, 410 despidos – 317
mujeres y 42 hombres -- y “garantía de recolocación en las empresas contratistas del
90% de los trabajadores de pisos afectados por las extinciones”), el resultado fue
favorable por el voto a favor del 63,10 % de todos los representantes frente al 35,97 %
en contra, recogiéndose el dato de que “La decisión aprobatoria o denegatoria del
acuerdo se adoptó sobre la base del voto mayoritario en cada Centro, aplicando un
criterio de ponderación basado en el número de trabajadores de cada uno de ellos. De
acuerdo con ello, el voto a favor supuso el 57,09 % del total”.
Quedó probado que el grupo NH Hoteles tuvo pérdidas acumuladas en el período 20082011 de 150 millones de euros, con una caída del resultado de explotación en un 52 %
durante ese período, y también, a los efectos que interesa del litigio dado que fue un
argumento de la parte demandante para negar la causa económica, que se produjo una
ampliación de capital el 17 de abril de 234 millones de euros, aportados por un grupo
empresarial chino, “pero el nivel de endeudamiento del grupo NH es de más de 1000
millones de euros”.
C) Vayamos a los fundamentos de derecho.
a) En primer lugar, y sobre algunas alegaciones nuevas introducidas en el acto de juicio
por algunos de los miembros de la comisión negociadora, en su condición de
demandados, la Sala reitera su doctrina recogida en sentencia de 4 de julio y no las toma
en consideración, dejando constancia de que las partes fueron “reiteradamente
advertidas” de esta posibilidad, y de que sólo puede entrar a conocer de hechos y
alegaciones de la demanda, ya que de actuar en los términos contrarios “provocaríamos
manifiesta indefensión a los demandados, quienes venían preparados, lógicamente, para
conocer de los extremos contenidos en la demanda, pero no sobre cualesquiera otros…”.
b) En segundo término, la Sala debe responder a la alegación de la necesaria presencia,
según las demandantes, de todas las sociedades del grupo en el período de consultas,
siendo así, recordemos, que estamos en presencia de un grupo de empresas a efectos
laborales o patológico.
Que el despido puede ser instado por el grupo laboral ya fue aceptado en sentencia de
28 de septiembrede 2012, en cuanto que se trata del empresario real, pero ahora se
107

plantea una nueva cuestión, cuál es, no la de quien toma la decisión sino la de quién
participa en la negociación, si el grupo o todos sus integrantes societarios. La Sala
rechaza la tesis defendida por las demandantes, repasando primero su doctrina
(sentencia de 25 de febrero) sobre la imposibilidad de participación del grupo mercantil
en el período de consultas, por no preverlo la normativa vigente (con crítica al
legislador por ser esta situación “un reprochable signo de desfase entre el marco
normativo y la realidad del tejido empresarial que esconde..”), para volver después al
análisis concreto de la cuestión enjuiciada, esto es la presencia de un grupo laboral,
“cuya matriz toma las decisiones y asume la responsabilidad en esta realidad
empresarial equivalente a una única empresa”, concluyendo, y creo que con base
jurídica consistente, que se ha negociado en los términos previstos en el art. 51 de la
Ley del Estatuto de los trabajadores, esto es con la dirección de la empresa que ha
presentado el ERE.
En apoyo de su tesis, la Sala acompaña el dato de que el grupo laboral ha aportado,
además, todas las cuentas de las sociedades afectadas, y desde el análisis crítico de la
demanda manifiesta su sorpresa porque la alegación de que debían participar todas las
empresas del grupo afectadas en el período de consultas “no se vieran acompañada de
dirigir su demanda” frente a cada una de ellas, aun cuando hubiera la posibilidad de que
se hubiera apreciado por la Sala la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, si bien
el hecho de que no fuera alegada por la demandada lleva a la Sala a no apreciarla de
oficio, aún cuando más que la inexistencia de esa alegación me parece más relevante el
dato, del que queda expresa referencia en el fundamento de derecho cuarto, de que ha
quedado acreditado que todas las sociedades “están participadas y controladas por la
matriz que asume íntegramente la responsabilidad, garantizando así los derechos de los
trabajadores”.
c) La negociación por las representaciones unitarias (existentes o designadas ad hoc) por
decisión de los trabajadores lleva lógicamente a la Sala a rechazar la alegación de que se
ha impedido la presencia de tres secciones sindicales de empresa. En cuanto a la
hipótesis negativa, argumentada por las demandantes, de haberse negado el carácter no
vinculante de las decisiones adoptadas por la comisión negociadora reducida de 15
miembros, la Sala recuerda que se acordó por todos los representantes que su función no
era la de suplantar al conjunto de la representación, que debía ser, como así fue, quien
tomara la decisión final, sino más bien de conseguir que la negociación fuera real y
efectiva, argumentando con buen criterio jurídico, y con conocimiento de la realidad
negocial, que la negociación sería “a todas luces imposible si se hubiera permitido la
participación del número íntegro de representantes de los trabajadores, que sin embargo
mantuvieron su derecho a decidir sobre el despido”.
En cuanto a la alegación de falta de documentación, y a partir de los hechos declarados
probados, la Sala no encuentra ninguna actuación vulneradora de la normativa vigente
por la empresa, siendo curioso, por decirlo de manera suave, que deba explicarse por la
Sala, remitiéndose a su sentencia de 28 de mayo, que es plenamente válida la entrega de
documentación en soporte digital, siempre y cuando, y ese es el punto a debate y no si la
documentación se entrega en papel o en soporte digital, se garantice el derecho de la
representación de la parte trabajadora a poder alegar lo que a su derecho convenga
durante el período negociador (no siendo lo mismo, pues, que se entregue en la primera
sesión, o durante su desarrollo, o en la última sesión del período y por consiguiente sin
posibilidad de analizar con detalle).
108

d) El fundamento de derecho séptimo se refiere a las posibles discriminaciones alegadas
por las demandantes, rechazadas en su integridad por la Sala por no haber quedado
probada ninguna de ellas, y más cuando en el acuerdo final se excluye de las extinciones
a colectivos especialmente sensibles como son los jubilados parciales, los relevistas, las
personas con discapacidad o que tengan hijos con discapacidad, y también se acordó la
no afectación de ambos cónyuges si prestan sus servicios en la empresa.
Quizás hubiera sido interesante una mayor explicación por la Sala respecto a la
inexistencia de discriminación por razón de sexo, una cuestión de extraordinaria
relevancia jurídica y de muy alta sensibilidad social, en el bien entendido que la
genérica alegación de parte respecto a que un elevado porcentaje de personas
despedidas eran mujeres ha de ponerse necesariamente en relación con el dato, también
recogido en hechos probados, de que “el colectivo potencialmente afectado por su
clasificación profesional era también mayoritariamente femenino”. Pero no cabe duda
del interés manifestado por la Sala sobre esta posible discriminación, siquiera fuere por
vía indirecta, ya que el ERE tiene una amplia afectación del servicio de pisos, donde la
presencia femenina es muy amplia, si bien la Sala rechaza la hipótesis primando la
viabilidad económica de la medida adoptada por la empresa frente a la posible
discriminación, ya que a su parecer “el objetivo de este despido es reducir las cuantiosas
pérdidas y desajustes de productividad, valiéndose para ello de la externalización de
servicios, y entre ellos, el informe técnico señalaba el de pisos, que parece más
fácilmente externalizable al no requerir niveles altos de especialización y cualificación”.
e) El núcleo duro de la sentencia, y que mas elogios y parabienes ha recibido de parte
empresarial, es el fundamento jurídico noveno, donde la Sala responde a la alegación de
la demandante sobre la falta de buena fe por la parte demandada al haber acudido a la
externalización de la actividad empresarial para reducir costes laborales, si bien no
conviene olvidar que en el fundamento jurídico anterior la Sala ha rechazado que no
hubiera atención por parte empresarial en el período de consultas a las propuesta de la
parte trabajadora, que no fueron atendidas por la empresa por considerarlas insuficientes
para la reducción de costes que era necesaria. La Sala pasa revista, con buen análisis
jurídico normativo y jurisprudencial, al marco vigente, concluyendo con la aceptación
de la subcontratación en el ordenamiento jurídico español si se adecúa a la legalidad
(art. 42 LET), por una parte, y si responde, en el supuesto de provocar la extinción de
contratos, a una medida que garantice la eficacia de la organización productiva y no se
trate únicamente de incrementar los beneficios empresariales (jurisprudencia del TS).
La Sala tiene en este punto, el “corazón partido”, pues sabe que las condiciones
laborales del personal externalizado (y así se recoge además de forma expresa en la
sentencia) van a ser peores que las que tenían con anterioridad (y decir que serán peores
en un sector donde el coste laboral de la mano de obra en España es de los más bajos en
el conjunto de todos los sectores productivos, según la encuesta 2012 de coste laboral
del INE, es obviamente decir que van a empeorar las condiciones sobre aquellas
anteriormente disfrutadas que tampoco eran buenas) y no se recata en decir que la
medida de la empresa, que está justificada a su parecer, por la reducción de costes que
implica, “es también precarización de las condiciones laborales”, aunque cree, y tiene
razón como reflexión general sobre la importancia de disponer de un empleo, pero no
así a mi parecer, sobre cuál debe ser la calidad del mismo, que el seguir presente en el
mercado de trabajo es mucho mejor que quedar alejado del mismo y tener serías
109

dificultades para su reincorporación (aunque no estoy seguro de que la tesis de la Sala
sobre este punto, más social que jurídica, cuál es la de que esta salida debería verse
como positiva “por todos los implicados”, sea acogida por todas las personas cuya
relación laboral se ha externalizado, y más cuando hubo debate en el juicio sobre la
actuación de algunas empresas contratistas que estaban a su vez subcontratando
servicios con empresas de trabajo temporal).
En cualquier caso, la Sala sí cree que se dan las condiciones objetivas y conformes al
marco normativo y jurisprudencial vigente, en este caso concreto y nada más, añado yo
con rotundidad ahora (y no elevando a los altares jurídicos la validez de esta tesis para
cualquier ERE en el que se plantee esta medida), ya que ha quedado debidamente
probado que la medida no persigue el incremento de los beneficios empresariales sino
que “que se alza como fórmula de supervivencia ante pérdidas crecientes y niveles de
endeudamiento amplísimos, procurando así menguar tanto los costes laborales como los
de inversión, y facilitar la capacidad de adaptación a las exigencias de la demanda”,
concluyendo que en el caso enjuiciado “estamos, pues, ante un supuesto en el que la
subcontratación resulta un medio útil y racional para apuntalar la viabilidad de la
empresa y su competitividad”. Me inclino a pensar, además, que en la decisión final de
la Sala ha pesado, y mucho, el hecho de que el acuerdo final garantiza la recolocación
del 90% de los afectados con contratos indefinidos, y que ello (nuevamente sobre la
importancia del acuerdo durante el período de consultas) que la representación de la
parte trabajadora diera su visto bueno al acuerdo.
f) Por último, y repito que recomiendo la lectura íntegra de la sentencia ya que sólo he
destacado sus aspectos más relevantes a mi entender, una vez que la Sala ha
desestimado todas las alegaciones de nulidad del ERE por defectos formales (de forma
y de fondo en cuanto a criterio de selección de personal), procede al estudio de la
alegación sobre la falta de justificación de las causas alegadas, alegación que es también
rechazada con remisión a los hechos probados y la acreditación de las cuantiosas
pérdidas económicas y su impacto en la actividad productiva, que conlleva la necesidad
de adoptar medidas organizativas que adecuen la plantilla de la empresa,
sobredimensionada con respecto al nuevo marco económico, a la situación actual, algo
que puede conseguirse, según la Sala, o contribuir como mínimo a ello digo yo ahora
(creo que esta segunda expresión sería más correcta, ya que la externalización suele ser
sólo una parte de la reducción de costes) con la citada “externalización de los servicios
de limpieza y mantenimiento para conseguir un ahorro que compense las citadas
pérdidas y caída de ventas y de ocupación”.

1. La sentencia de 30 dejulio, de la que fue ponente la magistrada Carolina San Martín,
resuelve el litigio suscitado con ocasión de la interposición de demanda en proceso de
despido colectivo (art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicciónsocial) por el sindicato
ELA y el comité de empresa del centro de trabajo de la empresa Ros Casares centro del
acero SLU sito en Vitoria, contra la citada empresa y las restantes organizaciones
sindicales y representantes de los trabajadores que participaron en el período de
consultas del ERE que concluyó sin acuerdo y afectando a 37 trabajadores. La demanda
solicita la declaración de nulidad de la decisión empresarial y subsidiariamente su
consideración de no ajustada a derecho.
110

A) En los hechos probados se deja debida constancia de la comunicación de la empresa
a la representación legal de los trabajadores (sólo existente en dos centros de trabajo,
siendo uno de ellos el de Vitoria) de su voluntad de iniciar la tramitación del ERE, así
como de la comunicación a la plantilla de los centros de trabajo en donde no había
representantes para que procedieran, si así lo consideraban oportuno, a su elección “ad
hoc”, haciendo mención en su escrito de la posibilidad de dicha elección o bien
atribuirla a la representación legal de otros centros de trabajo, sin mencionar la
posibilidad de atribuirla a las organizaciones sindicales (sorprendente olvido que
merecerá lógicamente el reproche jurídico de la Sala, aunque no afecte a la resolución
del litigio). Igualmente, se da debida cuenta de la tramitación del período de consultas,
de las distintas propuestas y contrapropuestas por las partes negociadoras, de una
propuesta empresarial sobre “ponderación del voto de los miembros de la comisión
negociadora” (rechazada por ELA), y la decisión final de la empresa de extinguir 37
contratos, de los que 31 correspondían al centro de trabajo de Vitoria. También se
recogen todos los datos económicos de la empresa.
B) En los fundamentos de derecho se pasa revista a las variadas alegaciones de la parte
demandante para justificar en primer lugar su petición de declaración de nulidad. Un
primer argumento es que la empresa había realizado un cambio de estructura
organizativa previa a la presentación del ERE, y que ello podía haber afectado al ámbito
de la negociación, pero ni del contenido de la demanda, más allá de este genérica
formulación, ni de las alegaciones del acto de juicio, ni de las pruebas practicadas en el
mismo, se encuentran argumentos para la Sala que permitan aceptar esta tesis,
aceptando el tribunal, con los datos de las extinciones contractuales, que el número de
estas fuera del País Vasco es muy escaso, pero justificándolo porque “ello resulta
coherente con que también el grueso de la plantilla de la empresa se encuentre en
Vitoria”.
En segundo término, se alegan defectos en la composición de la comisión negociadora y
en la ponderación del voto de sus miembros, reiterando primero la Sala su tesis de la
aceptación de las comisiones híbridas, esto es integradas por representantes legales y
otros designados ad hoc, remitiendo a su sentencia de 22 de abril, “siempre que dicha
alternativa sea negociada y se asegure la ponderación de voto para garantizar que se
cumple con la exigencia, contenida en el art. 28.1 del Reglamento, según la cual los
acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los
miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de
los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados".
En este punto es donde la Sala critica, como ya he indicado, el “olvido” de la empresa
en su comunicación a los trabajadores sin representantes, al omitir la posibilidad de
disponer de una comisión ad hoc sindicalizada, planteando la hipótesis de que pudiera
provocar la nulidad de la decisión empresarial por haber actuado de mala fe, si bien, al
igual que ya ocurrió en el asunto resuelto en su sentenciade 28 de septiembre, de la que
se recoge un amplio fragmento, considera que la irregularidad no es susceptible de
viciar el período de consultas, tanto a partir de las decisiones adoptadas por los
trabajadores en cuanto a la designación de sus representantes como por el hecho de que
hubiera representantes sindicales en la mesa e impidiendo de tal forma que se vulnerara,
por vía indirecta, el derecho de libertad sindical, concluyendo la Sala con una
111

“reprimenda” a la parte empresarial por su actuación no conforme a derecho pero
descartando que tuviera la suficiente gravedad para declarar su nulidad.
Muy interesante también es el análisis de la alegación sobre la incorrecta ponderación
del voto de cada uno de los miembros de la parte trabajadora, rechazando los criterios
adoptados de atribución sin tener en consideración el número de trabajadores
representados por cada miembro, algo que incumpliría claramente el art. 28.1 del RD
1483/2012. No obstante, la no existencia de acuerdo en el período de consultas lleva a la
Sala, con buen criterio a mi parecer, a declarar que “la falta de ponderación de unos
votos que no hubo ocasión de ejercitar pierde virtualidad para sustentar la nulidad del
despido”.
Es digna de atención la estrategia de la parte demandante al alegar mala fe negociadora
por parte empresarial, basando tal tesis en que tenía una decisión tomada y que partió de
un número superior de extinciones contractuales para aparentar durante el período de
consultas que la reducción era consecuencia del proceso negociador, es decir, dando así
“apariencia de negociación a una decisión previamente adoptada”. No conozco los
detalles del conflicto más allá de los datos recogidos en la sentencia, pero no descartaría
en modo alguno que sí hubiera una estrategia de la empresa en esta línea, o quizás más
correctamente, una previsión de que había que adoptar una determinada estrategia para
llegar al resultado deseado, algo que por sí solo no puede decirse que sea contrario a
derecho ya que la negociación del período de consultas está condicionada por múltiples
factores, y que en caso de mera fachada o apariencia de negociación (falta de buena fe
negociadora) deberá probarse de forma clara y fehaciente.
A partir de todos los datos recogidos en los hechos probados, la Sala no aprecia la mala
fe empresarial ni posición inmovilista de la misma, ya que las propuestas iniciales se
acompañaron de informes técnicos que justifican la razón de ser de las extinciones.
Entramos aquí en un terreno más propio de las estrategias negociadoras de cada parte,
en el que difícilmente los tribunales podrán pronunciarse salvo cuando haya pruebas
claras, repito, de una actuación vulneradora de la buena fe por parte empresarial, sin
olvidar, que esta buena fe es predicable de la actuación de ambas partes, y así lo ha
recogido de forma expresa la AN en varias de sus sentencias.
En este período de consultas, por cierto, la Sala nuevamente insiste en las que las partes
deben estar muy atentas (básicamente añado yo ahora la parte trabajadora), ya que
posibles irregularidades formales, como la presentación de documentación económica
avanzada la negociación, o el mismo día de finalización del período de consultas, no
serán consideradas causas de nulidad si no se manifiesta de forma clara y contundente la
protesta en su momento, aunque no me convence la argumentación de la Sala en este
caso concreto enjuiciado: entregada la documentación el día final del período de
consultas, el asesor de uno de los sindicatos presentes hizo constar su protesta,
respondiendo la empresa que la entrega efectuada, sus datos, “no variaban
sustancialmente de lo ya aportado en la reunión inicial y en la memoria económica”.
Como la parte trabajadora “no pidió tiempo para su análisis”, la Sala concluye algo que
puede ser posible, pero que no necesariamente ha de ser así, entrando en un terreno de
presunciones que puede ser algo más que complicado a la hora de decidir, en el bien
entendido que la Sala, que creo que es consciente de esta inseguridad, sustenta y
refuerza su argumentación con otros argumentos que extrae del conjunto de los hechos
probados del litigio. Para la Sala, al no haber “pedido tiempo” la parte trabajadora, debe
112

presumirse entonces “que asumían la explicación de la empresa, teniendo en cuenta que
desde la reunión del 15-3-13 disponían también de las pérdidas y ganancias de enero de
2013”.
Ya he expuesto en otros comentarios mi análisis crítico sobre la necesidad de que los
representantes de los trabajadores tengan que ser auténticos especialistas de la
negociación y de que algunos fallos de estrategia que puedan cometer en la negociación
lleven a la aceptación de la argumentación empresarial por no haber sabido responder, o
protestar a tiempo (es decir, ha de constar en acta), pero parece que la Sala se ha
orientado en una línea de formalismo antiformalista que otorga la palabra, y la
responsabilidad, a las partes aunque puede cometerse alguna irregularidad normativa.
C) Por último, y en cuanto al fono, la Sala entra en el análisis de la existencia de las
causas económicas y productivas alegadas, concluyendo que existen cuantiosas
pérdidas, que previsiblemente se mantendrán en caso de no adoptar decisiones como la
del ERE, por lo que está justificada la decisión de la empresa. Por otra parte, también
hay causa productiva por la importante disminución del número de toneladas facturadas
y de la cifra de negocio. Las medidas adoptadas son razonables y proporcionadas a la
gravedad de la situación de la empresa, rechazándose la tesis de la parte demandante
porque las medidas de flexibilidad interna aplicadas con anterioridad no han corregido
la difícil situación, y porque la partida de gastos de personal, que es la que va a
reducirse con el ERE, “supone nada menos que la mitad del margen de rentabilidad de
la empresa”.
35. Sentencia de la AN de 4 de septiembre de 2013.
1. La sentenciadictada por la AN el 4 de septiembre, de la que ha sido ponente el
magistrado Ricardo Bodas, resuelve el litigio suscitado con ocasión de la demanda
formulada por la Confederación General del Trabajo (CGT) contra la empresa Unísonos
Soluciones CRM SA y contra las federaciones estatales de CC OO y UGT, de servicios
financieros y administrativos y servicios respectivamente, y contra la federación de
banca, ahorros, seguros y oficinas del sindicato autonómico gallego CIG. La sentencia
estima la demanda y declara la nulidad de los despidos efectuados, aunque no sea el
fallo de la sentencia el aspecto más relevante de la misma a los efectos de un comentario
doctrinal, sino qué debe entenderse por “motivos no inherentes a la persona del
trabajador” cuando se presenta un ERE.
A) Pero vayamos por partes. La demanda se presentó el 31 de mayo y el acto de juicio
tuvo lugar el 3 de septiembre. En dicho acto, y según se recoge en los antecedentes de
hecho, los sindicatos demandados CC OO y UGT se personaron, pero se retiraron ante
las observaciones de la Sala, documentadas jurídicamente en dos sentencias anteriores
de 4 y 8 de julio de este año, de que el art. 124 de la Leyreguladora de la jurisdicción
social impide que puedan comparecer como interesados, “como así han sido llamados
por la parte actora”. Me remito a los comentarios efectuados de esas sentencias para un
examen con mayor detalle de esta cuestión procesal.
La parte impugnante, tal como expuso en la demanda y ratificó en el acto de juicio,
solicitó la nulidad de la decisión empresarial por entender que no se había respetado la
obligación empresarial de tramitar un ERE cuando el número de extinciones (en este
caso producidas por causas objetivas) supera alguno de los umbrales fijados por el art.
113

51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en relación con el número de trabajadores
de la empresa. La tesis de la CGT era que la empresa había despedido por causas
objetivas a 33 trabajadores en un período de treinta días (del 1 de febrero al 30 de abril
de 2012), argumentando en defensa de su tesis que aquí debían quedar incluidos no sólo
los despidos operados al amparo del art. 52 c) de la LET, es decir los realizados por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino también aquellos que
se efectuaran al amparo del art. 52 d), conocidos coloquialmente como despidos por
absentismo, en cuanto que no puede considerarse un “motivo inherente a la persona del
trabajador” la extinción por absentismo justificado, aportando en apoyo de su tesis la
sentencia del TJUE de12 de octubre de 2004 y su interpretación del art. 1.1 de la
Directiva 98/59/CEde 20 de julio de 1998. También basó su argumentación en la
defensa de la tesis de aplicación de la Directiva de 1998 y en concreto del período fijado
para despidos (90 días) con un límite de 20 trabajadores, siempre y cuando la sala
entendiera que no debían computarse los despidos por absentismo. Dado que la empresa
reconoció la improcedencia de 34 de los 78 despidos disciplinarios efectuados en el
período referenciado, a lo que habría que añadir una sentencia que declaró la
improcedencia del despido, para la demandante era claro y evidente que la demandada
“superó con creces los umbrales exigidos para la promoción de un despido colectivo”.
Lógicamente, la parte demandada se opuso a la pretensión de la demandante, explicando
con detalle todas las extinciones operadas desde el 1 de febrero al 30 de abril, en las que
incluyó a 32 trabajadores por causas objetivas y 78 por motivos disciplinarios y de los
que “38 no han demandado siquiera”. Dado que en el bloque de 32 incluía a once
despedidos por absentismo, argumentó que no procedía presentar un ERE por no
superar los umbrales previstos en el art. 51 de la LET, ya que estos estaban basados en
“motivos inherentes a los trabajadores” y no debían computar para el supuesto de
extinciones en las que se discute la existencia o no de una causa económica, técnica,
organizativa o de producción.
Como cuestión procesal de índole formal se planteó la excepción de caducidad de la
acción por la demandada, basando su tesis en que la fecha de los últimos despidos
efectuados por causas que pueden determinar la presentación de un ERE fue el 22 de
marzo, tesis a la que se opuso la demandante porque entendía, de acuerdo con su tesis
de fondo, que los últimos despidos se habían producido el 30 de abril, que fue la fecha
en que se produjeron algunos por absentismo.
B) En los hechos probados queda debida constancia de la implantación del sindicato
demandante en la empresa demandada, con una representación del 33 % en sus centros
de trabajo, así como las fechas de todos los despidos efectuados y la constatación de que
34 despidos disciplinarios fueron reconocidos como improcedentes por la empresa.
C) Pasamos a los fundamentos de derecho.
a) En primer lugar, la Sala deba pronunciarse sobre la alegación de caducidad formulada
por la parte demandada, lo que la lleva a plantearse cuál es el dies ad quem para el
cómputo de los 90 días, recordando la doctrina del Tribunal Supremo de que es “la
fecha del último despido por motivos no inherentes a la persona del trabajador, que se
constituye a su vez en dies a quo para el cómputo siguiente”. Dado que el debate de
fondo se produce justamente porque la parte demandante considera que los despidos por
absentismo deben computarse, y que tomando en consideración la fecha en que se
114

produjeron los últimos y la de aquella en que se presentó la demanda esta se habría
presentado dentro de plazo (en el vigésimo día hábil desde la fecha del despido), la Sala
desestima la excepción procesal alegada pero al mismo tiempo manifiesta, y ya veremos
la importancia que tiene el asunto de fondo, que lo hace “con independencia de que el
supuesto extintivo regulado en el art. 52 d) ET constituya o no un motivo no inherente a
la persona del trabajador, sobre lo que resolveremos más adelante”.
b) El núcleo duro de la sentencia, pues, se centra, en la determinación y concreción de
que debe entenderse por “motivos no inherentes a las personas de los trabajadores”,
terminología utilizada en el art. 1.1 de la Directiva de 1998 y que excluye del cómputo a
las extinciones que se produzcan por motivos inherentes a la persona del trabajador. La
Sala pasa revista en primer lugar a la doctrina del TS, plasmada en la sentencia de 8 de
julio de 2012, que mereció atención detallada en una anterior entrada del blog, y en otra
de 3 de julio del mismo año, concluyendo que nuestro TS, para ajustarse a la doctrina
del TJUE exige, como requisitos constitutivos para que la empresa quede obligada a
promover un despido colectivo, que “se superen los umbrales del art. 51.1 ET en un
período de 90 días y que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, en cuyo caso deberán computarse, además de los despidos producidos por
dichas causas, cualesquiera otro que no esté basado en motivos inherentes a la persona
del trabajador distinto de los previstos en el art. 49.1.c ET”.
Centrado así el debate jurídico, la Sala se plantea si ha de computar, a efectos de
determinar si la empresa debió iniciar un procedimiento de despido colectivo, no sólo
los 21 trabajadores despedidos por causas recogidas en el art. 52 c) de la LET, sino
también los once despedidos al amparo de la letra d) del mismo precepto, e incluso los
despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes. A tal efecto, la nulidad de los
despidos va a producirse porque la Sala entiende, con buen criterio a mi parecer, que la
empresa despidió disciplinariamente a muchos trabajadores a los que inmediatamente
reconoció su improcedencia, por lo que queda debidamente acreditado que tales
despidos no se debieron a “motivos inherentes a la persona del trabajador”. Cuestión
distinta, y la Sala no quiere desconocer la realidad del mundo laboral, es que detrás de la
actuación empresarial pudiera haber “una transacción legítima” con los afectados y en
modo alguno una actuación fraudulenta, tesis que en cualquier caso me resulta muy
difícil de argumentar por la parte empresarial, pero que además en este caso ni se ha
intentado, por lo que la tesis de la Sala es que “cuando se despide masivamente por
causas disciplinarias a trabajadores en un corto período de tiempo, se reconoce la
improcedencia de la mitad de esos despidos y se declara judicialmente la improcedencia
de otro, sin que se haya acreditado por la empresa que hubo una transacción efectiva
con los trabajadores, a los que reconoció la improcedencia del despido, debemos
concluir necesariamente que dichos despidos disciplinarios carecían de causa
disciplinaria, por lo que no estaban causados en motivos inherentes a las personas de los
trabajadores afectados”.
En conclusión, si sumamos a los 21 despidos objetivos los 34 disciplinarios reconocidos
como improcedentes por la empresa cabe concluir que estábamos en presencia de un
número de despidos que requería de un procedimiento de ERE y la consiguiente
tramitación del período de consultas previsto en el art. 51 de la LET antes de adoptar la
decisión, por lo que la vulneración de esa regla llevará a declarar la nulidad de la
decisión empresarial. En apoyo de esta tesis la Sala aporta numerosas sentencias del TSJ
para confirmar que a efectos de cómputo del número de afectados, hay que aplicar lo
115

dispuesto en el art. 51.1 de la LET, que dispone que “se tendrán en cuenta asimismo
cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario
en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los
previstos en el art. 49.1.c) de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco”.
c) El fundamento de derecho quinto, el más relevante a efectos doctrinales y que sin
duda merecerá más de un comentario crítico por la interpretación, o aplicación de una
tesis contraria, de la jurisprudencia del TJUE respecto al tan citado concepto de
“motivos inherentes a la persona del trabajador”, versa sobre la determinación de si
deben computarse o no los despidos por absentismo a efectos de calcular el número de
trabajadores afectados para un procedimiento de ERE en relación con el total de la
plantilla.
La Sala recuerda la causalidad de toda extinción, prevista en el art. 4 del convenio núm.
158 de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y
pasa después a examinar el “despido por absentismo”, esto es el art. 52 d) de la LET,
que recuérdese, porque ello es importante, que permite la extinción del contrato aunque
se produzcan determinadas falta justificadas de asistencia al trabajo (es esta una
explicación que cuesta entender en muchas ocasiones a mis alumnos y alumnas, que se
preguntan cómo es posible que una baja debidamente justificada pueda llevar a la
extinción contractual), junto con las restantes causas recogidas en el art. 52,
concluyendo (y buscando apoyo para ello nuevamente, como en otras sentencias, en el
diccionario de la RAE) que sólo el motivo de la letra c) va referido al funcionamiento de
la empresa, mientras que la extinción por ineptitud, no adaptación tecnológica o
absentismo (repito, debidamente justificado) son causas relacionadas con la capacidad
del trabajador y por consiguientes inherentes al mismo, tesis que defendió la parte
demandada con apoyo de varias sentencias de los TSJ y de una parte de la doctrina
científica, ciertamente muy cualificada, pero me parece exagerado afirmar que esta tesis
ha sido defendida, como lo afirma, “de modo unánime” por la doctrina laboralista.
A continuación la Sala procede al repaso del contenido del art. 51.1 de la LET, la
doctrina del TJUE en la sentencia citada (“"El citado precepto – art. 1.1 de la Directiva
-- debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de
trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. - Tal
concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del
empresario")., y crítica lo que califica de “desafortunada redacción del art. 51.5” de la
LET, remitiéndose nuevamente al diccionario de la RAE para concluir su interpretación
del precepto estatutario en el sentido de que “el legislador nacional pretende que se
computen únicamente aquellas extinciones basadas en motivos no inherentes a la
persona del trabajador, entendiéndose como tales aquellas extinciones que por su
naturaleza no estén de tal manera unidas a algo, que no se pueda separar de ello..”, tesis
que llevaría a concluir, en dirección contraria a la jurisprudencia del TJUE que las
causas enumeradas en las letras a, b y d) del art. 52 deberían considerarse inherentes a la
persona del trabajador, “porque todas ellas se predican de su persona, aún cuando no se
deban a su voluntad”. Y eso la Sala lo entiende perfectamente y lo pone de manifiesto,
ya que la doctrina del TJUE engloba cualquier extinción, a efectos del cómputo
numérico, que no tenga el consentimiento del trabajador, “lo que sucede necesariamente
en los tres supuestos debatidos y de modo particular en el absentismo justificado, puesto
que la enfermedad sobreviene al trabajador, sin que intervenga para nada su voluntad”.
116

Y es en este punto donde la Sala se aparta de la jurisprudencia del TJUE porque
entiende que “no puede aplicarse mecánicamente a las extinciones contractuales basadas
en la capacidad del trabajador” que son a su parecer “por definición, inherentes a la
persona del trabajador”.
En apoyo de su tesis aporta la argumentación de que la sentencia citada del TJUE
estudió sólo un determinado supuesto y no abordó de modo especifico un caso como el
ahora abordado, por lo que su pronunciamiento “debe aplicarse con cautela”, aportando
otro argumento que no creo que guarde relación alguna con el litigio y el supuesto
enjuiciado pero que la Sala pretende que consolide doctrinalmente su tesis, cual es que
“la aplicación literal de la sentencia antes dicha conduciría a computar también los
despidos disciplinarios procedentes, por cuanto ni son pretendidos por el trabajador, ni
se producen con su consentimiento, lo que no parece ser la intención del legislador
comunitario”, olvidando que esa llamada interpretación literal no puede realizarse
porque el despido disciplinario sí se produce, en principio, por un motivo inherente a la
persona del trabajador, cual es su incumplimiento contractual grave y culpable.
No me parece tampoco muy aceptable el argumento de utilización literalista de los
términos de las sentencias antes citadas del TS para argumentar que, dado que se
refieren como elemento causal del despido a las causas económicas, no incluye otras
causas basadas en la capacidad del trabajador (inherentes a su voluntad), aunque a
continuación sí acepta que se computen, por ejemplo los despidos improcedentes por
entender que “puedan asimilarse a las causas relacionadas con la situación de las
empresas”. Pues bien, piénsese en despidos objetivos que posteriormente se reconocen
como improcedentes en sede de conciliación administrativa o judicial, que en tal caso se
deberán también computar a los efectos del número de trabajadores afectados por un
ERE, al igual que si se trata de despidos disciplinarios.
Una sentencia, sin duda, que provocará, y lo merece, más de un comentario doctrinal, y
que puede facilitar extinciones contractuales sin acudir a la vía del ERE, siempre y
cuando el empleador no asuma la improcedencia de la extinción y por consiguiente
asuma también el riesgo de que la sentencia que se dicte en el litigio planteado por el
trabajador, si así lo ha hecho, reconozca la improcedencia y el posterior cómputo a
efectos del dies ad quem.
36. Sentencia de la AN de 30 de septiembre de 2013.
1. La sentenciade la Sala de lo Social de la AN de 30 de septiembre, de la que fue
ponente la magistrada Carolina San Martín, se dicta con ocasión de las demandas
interpuestas por la Unión Sindical Obrera, el 22 de mayo, y la Confederación General
del Trabajo, un día después, en proceso de despidos colectivos, concretamente contra
una decisión empresarial de Unitono de extinguir 210 contratos de trabajo. Mientras la
primera demanda se dirigió contra la empresa Unitono servicios externalizados SA, la
secciones sindicales de CC OO y UGT en la empresa, y los miembros de dichas
organizaciones, trabajadores de la empresa, como firmantes del acuerdo en el
procedimiento de despido colectivo, la segunda fue también dirigida contra la empresa
Avanza externalización de servicios SA y las secciones sindicales de la empresa de la
USO y del sindicato de trabajadores de comunicaciones (STC). El acto del juicio tuvo
lugar el 19 de septiembre (o al menos eso creo por pura lógica, ya que hay un error en la
fecha, dado que se menciona el 19 de marzo). Ya adelanto que la sentencia estima la
117

falta de legitimación activa de una de las empresas demandadas y desestima los recursos
interpuestos por las dos organizaciones demandantes.
2. ¿Qué interesa destacar de los antecedentes de hechos? En primer lugar, que la USO
solicitó la declaración de nulidad de la decisión empresarial por incumplimiento de las
obligaciones de la empresa en la entrega de la documentación durante el período de
consultas, y por considerar que dicha medida adoptada con alegación de causas
económicas y productivas “carecía de justificación, razonabilidad y proporcionalidad”.
La CGT solicitó también la nulidad y, subsidiariamente, la declaración de no ser
ajustada a derecho la decisión adoptada por la empresa, interesando ahora destacar,
porque serán cuestiones abordadas en la fundamentación jurídica, un importante defecto
de forma cual sería que la comisión negociadora no se había constituido de acuerdo a la
normativa vigente (RD 1483/2012), ya que “se había conformado por las secciones
sindicales más representativas a nivel de empresa y no sólo en los centros de trabajo
afectados”, acompañado de otros como la entrega de una importante documentación
(cuentas anuales de 2012) en la última reunión celebrada durante el período de
consultas, y la no aportación de las cuentas de la empresa Avanza, así como el haber
mezclado medidas extintivas con otras de suspensión de contratos sin concretar cómo y
a quién podían afectar, “lo que estaba dando problemas (a los trabajadores) para la
percepción de las prestaciones por desempleo…”( dificultades reconocidas por los
sindicatos CC OO y UGT).
Por parte empresarial, Unitono, se negaron los vínculos jurídicos a efectos de
conformación de un grupo de empresas laborales entre Unitono y Avanza, con
independencia de que esta última fuera la única accionista de la primera, negando
igualmente que se hubieran incumplido requisitos formales por lo que respecta a la
entrega de documentación, y aduciendo en cualquier caso que cuando fue entregada la
solicitada, bien avanzado el proceso negociador, “la CGT no formuló entonces objeción
alguna”. Igualmente, defendió la conformidad a derecho de los criterios de selección de
los trabajadores afectados (reducción del servicio al que se adscribe el trabajador,
voluntariedad, y productividad y rendimiento), y que las medidas de suspensión de
contratos formaban parte de las de acompañamiento negociadas y acordadas durante el
período de consultas para, justamente, reducir el número de extinción. En fin, con
respecto a la existencia de las causas alegadas, expuso la, a su parecer, situación
deficitaria de la empresa, y defendió que la medida adoptada era proporcional, ya que
sólo afectaba al 6,4 % de la plantilla “y en un sector en el que el principal gasto es el del
personal”.
En cuanto a Avanza, alegó excepción procesal de falta de legitimación pasiva por no
forma grupo laboral con Unitono, tratando de justificar su diferenciación y aportando,
entre otros argumentos, la existencia de centros de trabajo diferenciados, representantes
de los trabajadores también diferenciados, y convenio colectivo propio. Por los
sindicatos demandados y las personas físicas firmantes del acuerdo hubo oposición a las
demandas en cuanto que consideraron que el acuerdo era conforme a derecho y habían
conseguido mejorar la propuesta inicial presentada por la empresa.
3. Pasemos ahora a los hechos probados, de los que interesa destacar en primer lugar la
constatación de que la empresa Unitono tiene como único accionista a Avanza
externalización de servicios SA, “empresa matriz del grupo de sociedades Avanza, con
la que Unitono consolida cuentas”, compartiendo actividades de dimensión corporativa
118

como servicios centrales y marketing. La empresa Unitono, que ha presentado el ERE,
tiene una plantilla de 3.283 trabajadores, 67 % de ellos con contratos para obra o
servicio determinado, “vinculados a las empresas clientes de Unitono”.
La presentación del ERE se produjo el 20 de marzo, con propuesta de despido de 270
trabajadores, y la composición de la comisión negociadora por la parte trabajadora se
ajustó a la proporcionalidad de la representación de los sindicatos participantes, vía sus
secciones sindicales (UGT, CC OO, CGT, STC y USO), en la empresa, con voto
ponderado en función de tal representatividad, quedando debida constancia en el hecho
probado sexto de que la CGT manifestó que la representatividad debía medirse en razón
de los centros afectados, aunque “no obstante, no se opuso a la composición de la
comisión negociadora”.
El procedimiento que se puso en marcha fue el de despido colectivo, si bien, y esta es
una estrategia empresarial tendente a disponer de todas las posibilidades que le confiere
el ordenamiento jurídico según como vayan desarrollándose las negociaciones durante
el período de consultas, la empresa también procedió a iniciar “período de consultas de
los procedimientos de los arts. 41 y 47 ET para el caso de que, durante el procedimiento
de despido, se acordaran modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o
suspensiones o reducciones de jornada en orden a atenuar los efectos del despido
colectivo”.
Sobre el desarrollo del período de consultas cabe decir que se celebraron cinco
reuniones, donde la empresa fue entregando información adicional solicitada por la
parte trabajadora y modulando su propuesta inicial introduciendo medidas de
flexibilidad interna y no meramente externa, habiendo una buena, y jurídicamente
interesante, discusión, sobre la petición laboral de disponer de los contratos suscritos
con el grupo Telefónica, uno de los principales clientes de Unitono, considerando la
empresa que se trataba de contratos mercantiles y de índole confidencial entre ambas
empresas, en el bien entendido que la información que deseaban los representantes
sindicales “está dada a través de las transcripciones a las que hace referencia el
convenio colectivo”, si bien queda probado en el hecho undécimo que, después de las
peticiones laborales formuladas “Los representantes de los trabajadores cuentan con las
transcripciones de los contratos mercantiles suscritos entre UNITONO y Telefónica. En
las mismas consta su objeto, la descripción de los trabajos comprometidos, la duración,
y el lugar de prestación de servicios. No consta el número medio de plantilla dedicada al
servicio, ni datos sobre el precio que abona Telefónica. En los contratos constan las
condiciones económicas, aunque no hay compromiso de contratar un número de
llamadas específico”.
Igualmente, queda constancia de que durante la última reunión se presentaron las
cuentas anuales de 2012, si bien las cuentas provisionales ya habían sido entregadas con
ocasión del inicio del período de consultas, última reunión (19 de abril) en la que se
alcanzó acuerdo entre la empresa y los representantes de las secciones sindicales de CC
OO y UGT, el 59,49 % de la representación total de la parte negociadora, con medidas
no sólo extintivas (210 contratos) sino también otras varias de flexibilidad interna
(suspensiones de contratos, reducciones de jornada, modificaciones sustanciales de los
turnos de trabajo). En cuanto a los criterios acordados para la selección de los
trabajadores afectados, y que fueron considerados como “no discriminatorios” por la
Inspección de Trabajo, fueron los siguientes: “1) Por vinculación con los servicios
119

afectados por la reducción de actividad. 2) Por adscripción voluntaria, hasta un cupo del
5% de trabajadores afectados. 3) Por productividad y rendimiento”.
Por último, en cuanto a los datos económicos, la empresa procedió a la explicación de
sus últimos datos negativos y las previsiones también negativas, por la importante caída
de los ingresos del sector de la telefonía en España y destacando que la caída del grupo
Telefónica ha impactado negativamente sobre Unitono, ya que se trata de su principal
cliente, “correspondiéndole en torno al 70 % de los ingresos de 2010, 2011 y 2012”.
4. Vayamos a los fundamentos de derecho.
A) Respecto a la excepción procesal alegada por Avanza de falta de legitimación pasiva,
la Sala la acepta por considerar que no existe un grupo de empresas a efectos laborales y
que la parte demandante (CGT) no ha aportado pruebas para demostrar dicha existencia,
algo a lo que estaba obligada por imperativo de lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, ("Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de
probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las
normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones
de la demanda y de la reconvención"), trayendo además en apoyo de su tesis la doctrina
del TS sobre la necesidad de aportar elementos indiciarios, con cita expresa de la
sentencia de 27 de mayo, segunda dictada en recurso de casación contra una sentencia
de ERE de un Tribunal Superior de Justicia, no siendo suficiente en modo alguno, pues,
que haya coincidencia de domicilio social o que se compartan determinados servicios
centrales.
B) Es interesante el análisis de la Sala sobre la queja formulada por CGT referida a la
defectuosa composición de la comisión negociadora, rechazada correctamente a mi
parecer porque la normativa vigente en el momento de presentación del ERE sí
permitía (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y RD 1483/2012) formar una
comisión tomando en consideración todos los centros de la empresa. La CGT, si me
permiten la expresión, “tuvo visión de futuro” y planteó una argumentación que será
válida con la reforma “veraniega” operada por el RDL11/2013, pero desde luego no
antes, o por decirlo con las propias palabras de la Sala, “Es sólo a partir de la entrada en
vigor de esta modificación normativa que la alegación de CGT tendría apoyo legal, mas
no según el Derecho que resulta aplicable a este caso”.
C) Más dudas jurídicas me suscitan algunas tesis de la Sala sobre la conformidad a
derecho de cómo se desarrolló el período de consultas y la denegación de los
argumentos de las partes demandantes, aunque también debo reconocer que la Sala
mantiene una línea coherente con anteriores sentencias, poniendo en primer lugar el
valor de la importancia del acuerdo alcanzado durante el período de consultas con la
representación mayoritaria de los trabajadores, y considerándolo como una “presunción
iuris tantum” de su legalidad, dado que han sido los sujetos negociadores, o más
exactamente una parte mayoritaria de los mismos, los que han llegado a un acuerdo por
entender que, de toda la documentación presentada y de las negociaciones llevadas a
cabo, es el mejor resultado para sus representados, los trabajadores de la empresa.
Coincido con la Sala en el respeto del principio de autonomía colectiva y de que son los
negociadores los que mejor conocen las condiciones que han posibilitado un acuerdo, si
bien llamo la atención, y estoy seguro de que la Sala ha sido consciente, tanto en esta
sentencia como en otras dictadas con anterioridad, de ello, que algunas irregularidades
120

formales ocurridas durante el período negociador tienen una frontera muy borrosa entre
la mera irregularidad, que no afecta al fondo de la negociación, y la que sería mucho
más consistente y que dificultaría la posibilidad de negociar de forma adecuada, y en
tiempo útil (doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) para (toda) la parte
trabajadora.
Viene a cuento esta consideración previa ya que buena parte de las críticas de las
demandantes versaron sobre el incumplimiento por parte empresarial de sus
obligaciones durante el período de consultas, señaladamente la entrega de las cuentas
definitivas de 2012 en la última sesión negociadora, si bien la Sala enfatiza que ya se
disponían de las provisionales y que los sindicatos firmantes (y no los demandantes,
como enfatiza muy correctamente la Sala a mi parecer) pidieron más tiempo antes de
agotar el período de consultas pero no para un estudio en profundidad del nuevo
documento sino para celebrar una asamblea y debatir con sus representados la propuesta
empresarial. La AN llega a conclusión de que el hecho que esas irregularidades
formales no impidieran a los sindicatos firmantes del acuerdo considerar que “la
negociación había fructificado razonablemente” no impidió que el período de consultas
cumpliera la finalidad prevista, la de acercar posiciones y lograr un acuerdo
razonablemente satisfactorio para ambas partes, volviendo a traer en apoyo de su tesis la
sentencia del TS de 27 de mayo, sentencia que acoge la doctrina del TJUE, que
considera esa irregularidad en la entrega de documentación no suficientemente válida
para decretar la nulidad de las actuaciones “cuando porque la propia parte social no les
había atribuido la importancia exigible para que su ausencia o defecto en la presentación
pudieran acarrear la nulidad de la medida empresarial que se impugna”.
D) Más enjundia tiene, y no duda en reconocerlo de entrada la Sala, el conflicto
existente sobre la no entrega de los contratos mercantiles de Unitono con Telefónica
(que no se olvide que es el cliente más importante de la empresa). Aquí sí que la AN
procede a un buen repaso de la normativa europea y estatal vigente, así como también
de la doctrina del TS sentada en su primera sentencia sobre ERES tras la reforma
laboral, dictada el20 de marzo, para poner de manifiesto la importancia de disponer por
la parte trabajadora de toda la información necesaria para poder desarrollarse de forma
eficaz el período de consultas (muy bien traída al supuesto ahora contemplada la tesis
del TS, en la sentencia citada, según la cual la entrega de la documentación "no es un
mero formalismo, sino que cumple esa finalidad esencial de garantizar la información
necesaria a los representantes de los trabajadores para que pueda producirse una
negociación auténtica en el período de consultas en la que aquéllos estén en situación de
formular propuestas constructivas"), pero no siendo obligación de la empresa aportar
toda información que le sea solicitada.
Es aquí donde creo observar una cierta preocupación por la Sala por conciliar el
obligado respeto de la parte empresarial a la normativa vigente con la autonomía
colectiva que posibilita un acuerdo aún cuando no se haya dispuesto de toda la
información. Y efectivamente, este preocupación se manifiesta porque de la
documentación entregada por la empresa a la parte trabajadora sobre los contratos
mercantiles suscritos con Telefónica falta una sustancial información que hubiera
posibilitado una negociación con adecuado conocimiento de causa de la situación
(cuestiones económicas), algo que lleva incluso a la Sala a plantear la hipótesis de
aceptación de la tesis de la parte demandante sobre la irregularidad en este punto…,
aunque inmediatamente rechaza esta tesis porque “la negociación fructificó en un
121

acuerdo, de modo que finalmente cumplió sus fines”, tesis que también le sirve para
rechazar la argumentación de la parte trabajadora de no haberse aportado
documentación fiscal de los últimos tres trimestres.
En suma, la tesis de la Sala, que se apoya nuevamente en la jurisprudencia comunitaria
y del TS, es que si la falta de documentación no ha impedido el acuerdo “no cabe
mantener ya su trascendencia”. La tesis es coherente con la interpretación antiformalista
defendida por la Sala ya desde hace tiempo, y a la que no es ajena tampoco la
jurisprudencia europea y del TS, y más coherente aún con el respeto a la autonomía
negociadora, aunque sugiero que no debe darse como valor absoluto la existencia de un
acuerdo para no considerar las irregularidades formales, pues piénsese, por ejemplo, en
un sindicato sólo presente en la empresa y que tenga muy buenos lazos, vínculos o
amistades (pongan el término que deseen), con la dirección de la misma. De seguir con
la tesis de la sentencia ahora comentada, un acuerdo debería ser validado, pero me
pregunto si el mismo tiene, no ya en el plano jurídico, sino social, el mismo valor (¿qué
diría la Sala?) de un acuerdo suscrito con los sindicatos más representativos y, además,
mayoritarios en la empresa.
D) El mismo argumento de la aceptación de los sindicatos firmantes de los criterios de
selección de las personas afectadas lleva a la Sala a desestimar la petición de CGT de
discriminación, “que tampoco ha intentado acreditar de ningún modo”. Una cuestión
interesante que dejo apuntada, y en cuyo fondo no entra la Sala, es cómo se evalúan (y
no sólo en este caso concreto) los criterios de productividad y rendimiento, ya que la
CGT alegó que la empresa no disponía de un sistema de evaluación, dato que no se
encuentra negado, o al menos yo no he sabido encontrarlo, a lo largo de toda la
sentencia.
F) Por último, y este supuesto sí es menos importante en el caso concreto analizado, la
sentencia dedica el fundamento jurídico octavo a desestimar la tesis de las demandantes
sobre la inexistencia de causas organizativas y productivas de tanta entidad como para
justificar un procedimiento de despido colectivo que acabó afectando finalmente a 210
trabajadores. Habiendo quedado probadas las “pérdidas actuales” tanto en 2012 como
en el período transcurrido de 2013, de tal forma que las dudas formuladas en las
demandas sobre la pérdida de contratos que había alertado ya la empresa se han visto
desvanecidas porque efectivamente sí se han suspendido los contratos, y las razones
empresariales existen y tiene enjundia suficiente como para justificar los despidos, en el
bien entendido además que el acuerdo alcanzado contuvo medidas varias de flexibilidad
tanto externas como internas. La Sala concluye con una tesis jurídicamente correcta y
que creo que es, nuevamente, una llamada a los sindicatos que impugnen un ERE para
que la impugnación se base en sólidos argumentos y no en su tesis de que hubiera
podido lograrse un acuerdo “menos drástico o traumático”, recordando la Sala que
cuando las partes no han ido en esta línea durante el desarrollo del período de consultas,
si no presentaron propuestas alternativas, es obvio que la sentencia no puede entrar en
esa alegación formulada a posteriori en la demanda, “so pena de sustituir a los
negociadores y realizar un control de oportunidad que le está vedado, tal como
explicamos en SAN 4-4-13”.
37. Sentencia de la AN de 11 de octubre de 2013.

122

1. La sentenciade la AN dictada el 11 de octubre, de la que ha sido ponente el
magistrado Ricardo Bodas, se dicta con ocasión de la demanda interpuesta por la
Federación de Industria de Madrid de UGT y el comité de empresa contra Demolición
Técnica SA y la Federación de Construcción y Madera de CC OO. En la demanda,
presentada el 17 de junio, se solicitó la nulidad de expediente de regulación temporal de
empleo presentado por la citada empresa por causas económicas, más concretamente
disminución del nivel de ingresos, con afectación a todos los trabajadores, y
subsidiariamente la declaración de no ser ajustado a derecho. El acto de juicio tuvo
lugar el día 10 de octubre. Las cuestiones jurídicas suscitadas y sobre las que debió
pronunciarse la Sala, según recoge en los antecedentes de hecho, fueron la posible
composición irregular de la comisión negociadora, la falta de entrega de la
documentación debida según la normativa vigente (art. 51 de la LET y RD 1483/2012)
y la falta de buena fe por la parte empresarial durante la negociación, alegaciones todas
ellas negadas por la empresa demandada. Por parte de la Federación de construcción y
madera de CC OO se manifestó adhesión a la demanda. Ya adelanto que la sentencia
estima la demanda y anula el ERTE promovido por la empresa.
2. De los hechos probados interesa destacar que la empresa ya había aplicado un ERTE
de 180 días al personal de producción y 48 al de oficina un año antes, que tiene cuatro
centros de trabajo, con existencia de comité de empresa en sólo uno de ellos, el de
Madrid, en el que prestan sus servicios 134 trabajadores, teniendo presencia en dicho
comité los sindicatos CC OO y UGT. La comunicación del ERTE se realizó por parte de
la empresa a este comité el 30 de abril, con entrega de documentación y comunicación a
la autoridad laboral el 7 de mayo, requiriendo esta última el 16 de mayo a la empresa
para que aportara numerosa documentación relativa el ERTE (véase el hecho probado
sexto) que no se había presentado con anterioridad.
El período de consultas se concretó en dos reuniones que finalizaron sin acuerdo,
procediendo la empresa a comunicar a la autoridad laboral la suspensión de los
contratos el día 24 de mayo, al mismo tiempo que le hacía entrega de parte de la
información económica solicitada el día 16. Queda debida constancia en los hechos
probados que la parte trabajadora estuvo representada por el comité de empresa del
centro de trabajo de Madrid, “a quien acompañaron dos asesores de UGT y CCOO”
(hecho probado séptimo), y que estaba subcontratando todas las obras que se realizaban
fuera de Madrid, siendo buena parte de las mismas efectuadas con “Tecnología y
Reciclados, SL y Demoliciones y Reciclados, cuyos accionistas coinciden en su mayor
parte con los de la empresa demandada”.
3. Pasemos al examen y análisis de los fundamentos de derecho. La primera cuestión a
debate es la posible composición irregular de la comisión negociadora por haber
participado únicamente representantes del centro de trabajo de Madrid, con alegación de
las demandantes de que estos no representaban a los trabajadores de los tres restantes
centros de trabajo y “a quienes no se dio la oportunidad de elegir representantes ad
hoc”.
Para resolver el litigio en este punto, la Sala debe acudirá las reglas de representación
recogidas en el art. 47 de la LET (en la redacción anterior a la reforma operada por el
RDL 11/2013), así como también a las del art. 41, y también al art. 26.3 del RD
1483/2012. El criterio preferente es el de negociación con los representantes legales de
los trabajadores en la empresa, y en caso de inexistencia se prevé la posibilidad de elegir
123

representantes ad hoc. La Sala desestima la alegación de las demandantes aunque
reconoce que hubiera podido constituirse una comisión híbrida integrada por
representantes legales ad hoc, tesis aceptada en sentencias anteriores de la Sala y que,
además, ha sido expresamente reconocida en la reforma de los arts. 40, 41, 47 y 51 de la
LET por el art. 9 del RDL 11/2013. No obstante, opta por una interpretación formalista
del precepto vigente en el momento en que se instó el litigio y lo justifica en el hecho de
que sí existía una representación legal de los trabajadores en la empresa cual era el
comité de un centro de trabajo.
La tesis de la Sala, muy forzada a mi entender por extrapolar la representación de un
centro a todos los de la empresa, sin haberse manifestado los trabajadores de aquellos en
los que no hay representación, va a ser reforzada por un acercamiento a cómo se
desarrolló la tramitación del ERTE y cómo actuaron las partes durante el mismo, de tal
manera que la Sala recuerda que el ERTE se negocia para toda la empresa y no para uno
o varios centros de trabajo, y que los miembros del comité que instaron la demanda no
vieron ningún problema en esa negociación, y tampoco los asesores de UGT y CC OO
(recuérdese que la primera es parte demandante), “quienes no pusieron nunca en
cuestión la legitimidad del comité de Madrid para negociar en nombre de todos los
trabajadores…”, de tal manera, sigue argumentando la Sala que “dicha actitud pasiva
por parte del comité y de sus asesores sindicales es relevante, a nuestro juicio, puesto
que si no se consideraban representativos de sus compañeros, debieron hacerlo valer, lo
que hubiera posibilitado,en su caso, la constitución de una comisión híbrida, compuesta
por representantes legales y ad hoc…”.
Obsérvese pues que la Sala se acerca nuevamente a la realidad del conflicto y resuelve
tanto en función de las posibilidades que ofrece el marco normativo como de las
actuaciones de las partes durante la tramitación del ERTE, lo que incide nuevamente, y
lo he destacado en reiteradas ocasiones a lo largo de las explicaciones de muchas
sentencias sobre ERES que he realizado en el blog, en la importancia de la actuación y
de las manifestaciones de las partes negociadoras durante un ERE, muy en especial de
la parte trabajadora.
Descartada la tacha de nulidad por la indebida composición de la comisión negociadora,
la Sala debe resolver la segunda petición, relativa a la falta de buena fe negocial
vinculada a la falta de entrega a la representación de los trabajadores (y a la autoridad
laboral) de importante documentación económica para poder negociar durante el
período de consultas de forma adecuada. La Sala repasa en primer lugar el marco
normativo del período de consultas y cómo debe llevarse a cabo para que cumpla el
objetivo perseguido de acuerdo a la normativa europea y estatal y a la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cita ya de la segunda sentencia dictada
por el Tribunal Supremo, de 27 de mayo,en recursos de casación contra sentencias de
TSJ en ERES, siendo básicamente la finalidad la de disponer de información en tiempo
hábil sobre las causas alegadas y su adecuación a las medidas propuestas.
De los hechos probados se constata que la empresa no aportó información económica
relevante durante el período de consultas ya que no se dispuso de la información,
aducida en el acto del juicio como hecho determinante del ERTE, de la reducción de
ingresos durante dos trimestres consecutivos, y que la información facilitada se limitó a
tratar de justificar la “reducción sustancial de ingresos” durante el período de 1 de enero
de 2010 a 31 de marzo de 2013". Por todo ello, se hace evidente para la Sala, con
124

acertado criterio a mi entender, que no se cumplió con la finalidad perseguida por el
período de consultas, “que la negociación del período de consultas se realizó de tal
manera, que hacía imposible que los representantes de los trabajadores dispusieran de la
información pertinente, que les permitiera conocer cabalmente la situación de la
empresa, como exige el art. 64 ET y admite la jurisprudencia…”.
1. La sentenciadictada por la Sala de lo Social de la AN el 22 de octubre, de la que fue
ponente el magistrado Ricardo Bodas, resuelve el litigio suscitado con ocasión de la
demanda interpuesta el 25 de julio en proceso de despido colectivo por la Federación de
Industria de CC OO contra la empresa Arcón SA Construcciones, Obras MMbleda, una
persona física, FOGASA y Ministerio del Interior. En la demanda, y con ratificación en
el acto del juicio celebrado el 21 de octubre, la demandante pidió la nulidad del despido
colectivo o subsidiariamente su improcedencia por no existir causa para el ERE, con
condena solidaria de la primera empresa citada y del Ministerio del Interior. Ya adelanto
que la sentencia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de los despidos.
2. El conflicto se inicia con la presentación de un ERE por parte de Arcón para 136
trabajadores, con alegación de causas económicas, entre los que se encontraban aquellos
que realizaban su actividad en virtud de los contratos de mantenimiento de inmuebles
suscritos previamente entre la empresa y el Ministerio. La notificación a los
representantes de los trabajadores en los dos centros de trabajo que los tenían se produjo
el 31 de mayo, al mismo tiempo que la comunicación dirigida a todos los trabajadores
para que designaran, si así lo consideraban oportuno, representantes ad hoc para su
representación en la comisión negociadora. Queda constancia en los hechos probados de
la constitución de varias comisiones negociadoras en diversos centros de trabajo, con las
que la dirección de la empresa mantuvo varias reuniones finalizando sin acuerdo, de tal
manera que se comunicó a la autoridad laboral el 10 de julio la decisión de extinguir 80
contratos y de suspender 56 contratos desde el 8 de julio al 31 de diciembre.
La tesis de la nulidad del ERE se sustenta por la demandante en las irregularidades
producidas en la composición de la comisión negociadora, así como también en la falta
de entrega por parte de la empresa de la documentación a la que estaba legalmente
obligada, e igualmente por su falta de buena fe negocial en cuanto que “no realizó
ofertas a los representantes de los trabajadores” durante el período de consultas.
En cuanto a la responsabilidad solidaria del Ministerio del Interior se fundamenta en la
actuación, a juicio de la demandante, como auténtico empresario de los trabajadores, ya
que “la Dirección General de Policía envió comunicaciones a los trabajadores, en pleno
período de consultas, para que no acudieran a los centros de trabajo, actuando, por
consiguiente, como auténtico empresario de los afectados, debiendo subrogarse en sus
contratos de trabajo, por cuanto revirtió el servicio en la propia Dirección General de
Policía, debiendo aplicarse el art. 44 ET , aunque no se hubiera producido la transmisión
de bienes patrimoniales, porque la actividad de la empresa era intensiva en mano de
obra”. Al respecto, consta en el hecho probados duodécimo que “El 26-06-2013 la
División Económico Técnica de la Dirección General de la Policía se dirigió a todas las
dependencias, donde prestaba servicios la empresa demandada, para notificarles que se
había abierto un expediente sancionador contra la empresa citada por reiterados
125

incumplimientos con la finalidad de suspender los contratos, como requisito previo a su
extinción. - En la misma comunicación se advertía que no se dejara entrar a los
trabajadores desde el 1-07-2013, porque esa era la fecha en la que la demandada
pretendía extinguir sus contratos de trabajo. - Dicha medida se impuso efectivamente a
todos los trabajadores de la empresa, quien se dirigió a la DGP, quien le manifestó las
razones de su decisión en los términos ya expuestos”.
Arcón y el Ministerio se opusieron a la demanda en el acto del juicio, argumentando la
primera previamente una excepción procesal, la incompetencia de jurisdicción, ya que
la empresa se encontraba en situación de concurso de acreedores según Auto del 23 de
julio del juzgado mercantil, y también la corrección jurídica de toda la tramitación del
ERE, destacando que se había negociado en varios centros “porque así lo quisieron los
representantes de los trabajadores”. Por parte del Ministerio, en aquello que ahora nos
interesa para el comentario de la sentencia, la abogacía del Estado alegó incompetencia
de jurisdicción por no ser aquel en modo alguno empleador de los trabajadores,
condición de empleador que no se había planteado en la demanda y que, por
consiguiente, habría provocado una alteración sustancial de la misma que no podía ser
aceptada por la Sala, y negó igualmente que hubiera una reversión del servicio, ya que
se adjudicó con posterioridad, y una vez finalizada la relación contractual con Arcón, a
otra concesionaria.
3. Pasemos a los fundamentos de derecho, en donde la Sala ha de pronunciarse sobre las
diversas alegaciones procesales y de fondo suscitadas por las partes. Con respecto a la
incompetencia de jurisdicción por encontrarse la empresa en concurso de acreedores, la
cuestión se centra en la importancia de la fecha del auto del juzgado mercantil y, en
definitiva, si el despido colectivo se consumó o no con anterioridad a dicha declaración.
La Sala reproduce gran parte de su anterior sentenciade 26 de julio de 2012, objeto de
atención por mi parte en un anterior comentariodel blog, y desestima la tesis de la
demandada por quedar probado que los despidos se produjeron con anterioridad a la
declaración del concurso.
Respecto a la responsabilidad solidaria que se predica del Ministerio del Interior, en
cuanto posible empleador de los trabajadores despedidos, la Sala la examina con
atención y de forma conjunta con la tesis de alteración sustancial de la demanda,
trayendo a colación sobre dicha alteración su doctrina sentada en sentencia de 13 de
junio de este año, para concluir con la aceptación de la tesis de la abogacía del Estado,
tanto por ser hecho nuevo no alegado en la demanda como por no haberse practicado
prueba alguna de la teórica reversión. En relación con el escrito por el que se prohibía la
entrada a los trabajadores de la empresa en las instalaciones de los centros en los que
prestaban los servicios de mantenimiento, la Sala califica tal escrito, y no le falta razón
a mi parecer, de “una decisión precipitada y torpe”, derivada en parte del inicio del
expediente sancionador a la empresa, pero que en modo alguno la coloca en posición de
empleadora de los trabajadores, ya que “la relación laboral se mantuvo con la empresa
codemandada, quien tendrá que abonar los salarios hasta la fecha de extinción de los
contratos, ya que concedió permiso retribuido a los trabajadores afectados por la
decisión ministerial”.
Una vez resueltas las excepciones procesales alegadas, la Sala entra en el examen de las
argumentaciones efectuadas por la parte demandante para defender la nulidad del ERE.
De forma un tanto sorprendente desde el punto de vista formal, la Sala se pronuncia en
126

primer lugar sobre la alegación de incumplimiento de las obligaciones formales por el
empleador. Al haber quedado probado que no se presentó la documentación económica
necesaria para el adecuado desarrollo del período de consultas, la Sala declara la nulidad
de la decisión empresarial (recordemos que la normativa aplicable al respecto son los
arts. 51.2 de la LET, art. 4.2 del RD 1483/2012, y art. 124.11 de la LRJS).
Es a continuación, y alterando los clásicos términos del debate jurídico sobre el examen
en primer término de la validez de la composición de la comisión negociadora, cuando
la Sala se manifiesta sobre la alegación de irregularidades en dicha comisión,
recordando lo dispuesto sobre su composición en la normativa vigente, esto es el art.
51.2 de la LET, con remisión al art. 41.4, y el art. 26 del RD 1483/2012 (todos ellos, por
razón del momento de la fecha de presentación de la demanda, en la redacción anterior a
las modificaciones operadas por el RDL 11/2013). Tras repasar su propia doctrina, con
cita expresa de la sentencia de 21 de noviembre de 2012, recuerda que ya se había
pronunciado negativamente sobre la constitución de comisiones negociadoras por
centros de trabajo y no únicamente por empresa, por considerar esa posibilidad
(contemplada en el RD 1483/2012) “ultra vires” con respecto a lo dispuesto en el art. 51
de la LET, y con una cierta, y comprensible, satisfacción, añade a continuación de este
recordatorio que es “revelador que en el art. 9 RDL 11/2013 , que modifica la
composición de la comisión negociadora en los procedimientos, regulados en los arts.
40, 41, 47, 82.3 y 51 ET, se deje perfectamente claro que la negociación deberá hacerse
globalmente y no centro por centro”.
No quiere la Sala dejar cabos sueltos en su análisis de la composición de la comisión, o
más exactamente de las comisiones negociadoras, ya que en anteriores supuestos, con
cita expresa de la sentencia de 22 de abril de 2013, se admitió la formación de
comisiones híbridas, integradas por representantes legales y por otros designados ad hoc
para el ERE, siempre, eso sí, que se hubiera pactado, y que hubiera una ponderación
adecuada del voto de cada miembro en función de la representación ostentada. Del
examen del caso concreto enjuiciado se deduce claramente la inexistencia de los dos
requisitos mencionados, ya que no se negoció tal composición con los representantes
legales ni, tampoco, se fijaron los porcentajes de representatividad de cada uno de los
sujetos integrantes, y además, y a mayor abundamiento para la defensa de la tesis de la
no validez de tales comisiones, con propuestas diferentes en las diversas mesas
negociadoras.
Por todo ello, y con buen y acertado criterio jurídico a mi parecer, la Sala concluye que
“el período de consultas no se cumplió en los términos exigidos legalmente, por lo que
procede declarar la nulidad del despido, de conformidad con lo dispuesto en el art.
124.11 LRJS”.
1. Paso a comentar los contenidos más destacados de la sentencia dictada por la Sala
delo Social el 28 de octubre, con ocasión de la demanda interpuesta el 2 de julio, en
proceso de despido colectivo, por CSIF, COMFIA-CCOO y FES-UGT contra la
empresa Capgemini España SL y el Ministerio Fiscal, en la que se solicitaba la nulidad
de la decisión empresarial y, de manera subsidiaria, su consideración de no ajustada a
derecho, y ya adelento que la sentencia desestima la demanda.
127

2. En los antecedentes de hecho se recoge que el acto de juicio tuvo lugar el 24 de
octubre y que las demandantes se ratificaron en los contenidos de la demanda. En
síntesis, manifestaron que, con el ERE que dio origen al litigio, la empresa no había
respetado sus compromisos de estabilización del empleo de los trabajadores de la
plantilla después de los expedientes anteriores de extinción de contratos que habían
tenido lugar con acuerdo; también, que el ERE promovido el 30 de mayo de este año y
con propuesta inicial de afectación a 370 personas sólo se había ejecutado en un 50 %,
circunstancia que para los demandantes ponía de manifiesto la mala fe negocial de la
empresa, porque “partió de una posición máximalista para remedar la existencia de
negociación”; igualmente, se alegó mala fe por haberse negado la empresa según los
demandantes a aportar durante el período de consultas los contratos mercantiles
suscritos con otras empresa, dado que al parecer de aquellas “era el único modo de
comprobar si había o no sobredimensionamiento de la plantilla”; en fin, rechazaron la
existencia de las causas económicas y organizativas alegadas por la empresa y
manifestaron que los criterios de selección de los trabajadores afectados no se habían
fijado de manera objetiva, manifestando, según se recoge en el hecho probado cuarto,
que “es la empresa la que asigna y desasigna a los trabajadores a los proyectos
concretos, tratándose, por otro lado, de una empresa, que subcontrata trabajadores de
modo masivo y ha realizado contrataciones masivas de trabajadores en el momento
inmediatamente anterior”. En un comunicado conjuntode las secciones sindicales
emitido el día 25 de octubre, tras el acto deljuicio, se recogen otras críticas adicionales a
la actuación de la empresa, que son las siguientes: “Se ha ejecutado el despido de
compañeros, para después volver a contratar los mismos perfiles. Las cifras demuestran
claramente como la afectación disminuye a medida que aumenta la categoría de los
afectados, es decir, el ERE es para los de siempre. La empresa ha reconocido pagar
bonus porque se cumplen objetivos empresariales, pero a la vez también afirma que
desde hace años tiene pérdidas millonarias que no puede sostener”.
La parte empresarial se opuso a la demanda, reconociendo que en efecto se habían
adoptado medidas extintivas con anterioridad pero que el hecho de haberse adoptado
con acuerdo de la parte trabajadora ponía claramente de manifiesto que en ningún caso
se había producido fraude de ley o abuso de derecho por su parte, resaltando que esas
medidas respondían a la necesidad de dar respuesta a la crisis de la empresa relacionada
con la general que se daba en el sector en el que opera (“servicios de consultoría, de
asistencia y servicios técnicos en el ámbito de la informática en general”, según hecho
probado segundo). Criticó la intransigencia de la parte trabajadora por no aceptar
ninguna de las propuestas efectuadas por la empresa durante el período de consultas,
algo que a su parecer llevó en efecto, pero por muy distintos motivos a los alegados por
la representación sindical, a que no hubiera “negociación efectiva”, y que en sus
planteamientos argumentó y probó con claridad la necesidad del ERE para ajustarse a
las necesidades de un mercado “extraordinariamente móvil y competitivo”. Rechazó las
quejas planteadas sobre irregularidades formales, consistentes según la parte trabajadora
en la demora en la entrega de las actas, finalización del período sin agotamiento del
plazo máximo, y en la falta de documentación a la que legalmente estaba obligada a
presentar la empresa. Con respecto a la polémica, para la parte trabajadora, sobre la
consulta o no de los contratos mercantiles, la empresa aceptó que no los había entregado
tanto por su voluminoso número como (y este sería para mí el aspecto jurídicamente
más relevante) por razones de confidencialidad, pero inmediatamente explicó que
autorizó a los representantes laborales a examinarlos en los locales de la empresa y que
de esta propuesta queda constancia en una de las actas de las reuniones, al mismo
128

tiempo que manifestaba que los representantes no acudieron “jamás a comprobar dichos
contratos”. Respecto a las causas económicas, expuso todos los datos que avalaban la
decisión empresarial, tanto por la reducción de ingresos y ventas durante los cuatro
trimestres de 2012 como por el incremento de los gastos de personal en un 5 % en el
período anual de marzo de 2012 a marzo de 2013, llegando a ser en ese momento el 75
% de los gastos de la empresa, defendiendo la existencia de bonos abonados a los
trabajadores que alcanzaban sus objetivos y resaltando al mismo tiempo que esta partida
se había reducido sensiblemente con respecto a los años anteriores (siendo de un 60 %).
Desde una perspectiva totalmente diferente a la expuesta por la parte trabajadora,
manifestó el número de despedidos a fecha del acto de juicio era de 203 trabajadores,
alrededor de un 5 % de la plantilla, mientras que la caída de la actividad de la empresa
era de un 10 % en el primer trimestre de este año, y que el número de altas que se
habían producido en la empresa, para atender nuevos servicios, siempre fueron
inferiores a las bajas producidas en el período que va del 1 de enero de 2012 a 31 de
marzo de 2013 (según se recoge en el hecho probado duodécimo, las bajas fueron 816 y
las altas 586, manteniéndose la misma tendencia en los períodos posteriores hasta el
mes de octubre).
Por último, respecto al polémico asunto de los criterios de selección de los trabajadores
afectados (tan criticado por los trabajadores en el comunicado emitido por las secciones
sindicales) explicó que había utilizado los criterios de “baja empleabilidad” (para 123
trabajadores) y “paro inminente” (para 122 trabajadores), y que estos datos se obtenían
de forma totalmente objetiva ya que “La determinación de los afectados se ha realizado
mediante la utilización de una herramienta informática llamada PON, que dispone de
una aplicación llamada ARVE, que permite comprobar el tiempo de trabajo facturable,
tratándose, por consiguiente, de un criterio totalmente objetivo”. En el hecho probado
octavo se explica con mayor claridad en qué consiste la herramienta informática
“PON” y la utilidad “ARVE”: la primera “registra todo el tiempo de trabajo de cada
trabajador, sea facturable o no”, mientras que la segunda “permite identificar
perfectamente los tiempos facturables por cada uno de los trabajadores de la empresa”.
En fin, por parte del Ministerio Fiscal se manifestó que “no se había alegado, ni
intentado probar en el acto del juicio, el más mínimo indicio de vulneración de algún
derecho fundamental” por parte de los demandantes.
3. Paso a los hechos probados, de los que interesa destacar, además de lo ya expuesto
con anterioridad, en primer lugar que la empresa demandada pertenece al grupo
Capgemini, que está presente en más de 35 países y ocupa a más de 125.000 empleados,
y en España a 4.623. No obstante, los datos recogidos en la web delgrupo ponen de
manifiesto una mayor importancia, si cabe, ya que se indica que está presente en 44
países con más de 130.000 empleados (“Capgemini is one of the world's foremost
providers of consulting, technology and outsourcing services. Present in 44 countries
with more than 130,000 employees, the Capgemini Group helps its clients transform in
order to improve their performance and competitive positioning”). Queda igualmente
constancia de todos los expedientes de regulación de empleo extintivos presentados por
la empresa desde 2002, todos ellos concluidos con acuerdo con la representación
trabajadora, y que el ERE que motiva el litigio actual fue tramitado por la empresa, con
la preceptiva comunicación a la autoridad administrativa laboral y a los representantes
de los trabajadores, a partir del 26 de abril de este año, con una propuesta inicial de
extinción de 370 contratos por causas económicas y organizativas, afectando a centros
129

de trabajo de seis Comunidades Autónomas (por lo que debe conocer del mismo la
autoridad administrativa laboral estatal, es decir la Dirección General de Empleo).
En el hecho probado sexto se recoge de forma bastante extensa el desarrollo del período
de consultas debidamente documentado en las actas de las siete reuniones celebradas, y
la finalización sin acuerdo. Finalmente, la empresa procedió a la extinción de un
número inferior de contratos (231) sobre el inicialmente previsto (370), comunicándolo
el 5 de junio tanto a la autoridad laboral como a la representación laboral.
4. ¿Qué interesa destacar de los fundamento de derecho? Lo más importante de la
sentencia es la doctrina que sienta en los fundamentos cuarto y quinto sobre la
documentación que debe presentarse por la empresa para “permitir que el período de
consultas alcance sus fines” y la obligación de esta de “informar y razonar
suficientemente la concurrencia de la causa en el funcionamiento de la empresa, porque
dicha información es el requisito constitutivo para que el período de consultas pueda
alcanzar buen fin”. Por consiguiente, no bastará con acreditar la concurrencia de la
causa, ya que en tal caso, y comparto el razonamiento de la Sala, perdería todo su
sentido el art. 51.2 de la LET respecto a la documentación que debe aportar la empresa,
“puesto que si solo tiene que acreditar la concurrencia de causa, las informaciones
cuantitativas y cualitativas citadas serían irrelevantes, al igual que las finalidades del
período de consultas, por cuanto la simple acreditación de la causa bastaría para que el
empresario tome libremente la medida que estime oportuna”. Por otra parte, y aquí
puede discutirse ciertamente la argumentación de la Sala, esta entra en razonamientos
de orden económico y social para justificar la decisión de la empresa, argumentos que
en ocasiones podrán tener fundamento pero que en otras ocasiones no los tendrían, ya
que aquello que realmente importa a efectos jurídicos es cómo ha reaccionado la
empresa, dentro de las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico vigente, ante
dificultades económicas que tienen, en buena parte de las ocasiones, consecuencias de
alcance organizativo, productivo y/o técnico.
A) La sentencia se pronuncia en primer lugar sobre la alegación de fraude de ley y
abuso de derecho en la actuación empresarial porque no respetó la estabilización de la
plantilla tras los ERES anteriores y con los que había conseguido “la estabilización
entre la demanda y su plantilla”. La Sala repasa la interpretación efectuada por la
jurisprudencia del art. 6.4 del Código Civil (“Los actos realizados al amparo del texto de
una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario
a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de
la norma que se hubiere tratado de eludir”), que pone de manifiesto la necesidad de que
el acto cuestionado persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico o prohibido
por el mismo, y que exista (según la jurisprudencia) una “conducta maliciosa” por parte
de quien realiza la acción. A partir de estos presupuestos, la Sala rechaza, con “una
respuesta rotundamente negativa”, que la actuación empresarial haya sido contraria a
derecho, ya que los ERES extintivos anteriores se adoptaron con acuerdo de las partes y
los demandantes “ni han probado, ni intentado probar, que dichos acuerdos se
suscribieran en fraude de ley, dolo, coacción o abuso de derecho, como no podría ser de
otro modo, puesto que los suscribieron y no los impugnaron jamás”, y era esa parte la
que asumía la carga de la prueba de acuerdo a lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Es importante el hecho del reconocimiento del cambio de
situación económica que puede llevar a que decisiones tomadas en su momento con la
voluntad de estabilizar la plantilla no puedan mantenerse y de ahí la necesidad de un
130

nuevo ERE, tesis que ya ha defendido la AN en sentencia de 25de enero, en el bien
entendido que deberá acreditarse debidamente la concurrencia de nuevas causas que
justifiquen el nuevo ERE para que pueda aceptarse su validez.
B) Aborda a continuación la Sala las vicisitudes acaecidas durante el período de
consultas y las quejas planteadas por las demandantes sobre presuntas irregularidades
producidas durante su desarrollo. Es muy cuidado, a la par que muy didáctico a efectos
de recordatorio de cuál es la normativa europea y estatal aplicable, así como los criterios
jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo,
el estudio que efectúa la sentencia de la regulación normativa del período de consultas,
desde la manifestación previa, ex art. 2.1 de la Directiva de 20 de julio de 1998, que “El
despido colectivo no puede decidirse unilateralmente por el empresario, quien está
obligado, cuando tenga la intención de efectuar un despido colectivo, a consultar
previamente, en tiempo hábil, con los representantes de los trabajadores con vistas a
llegar a un acuerdo”.
Me quedo de la sentencia, a efectos doctrinales, con el acogimiento de la doctrina del
TS, ensu sentencia de 27 de mayo de este año, de la obligación por parte empresarial de
aportar por la empresa todos los documentos que permitan que el período de consultas
alcance sus fines, tesis que comparto y que ahora reconvierte parcialmente la AN, o
quizás sea mejor decir que reinterpreta, cuando afirma que en el caso de cuestionarse
por la parte trabajadora, como ocurrió en el litigio enjuiciado, las cuentas de la empresa
requeridas por el art, 4 del Real Decreto 1483/2012, “podrán reclamarse otros
documentos, que permitan acreditar la falta de verosimilitud de las cuentas”. No
obstante, y con regreso a los criterios ya defendidos en anteriores resoluciones, la Sala
manifiesta que dicho objetivo “no se alcanza mediante una solicitud de documentación
abrumadora e indiscriminada, sino que es preciso alegar en el período de consultas, por
qué se solicitan otros documentos no contemplados por la ley o el reglamento, lo que
obligará a la empresa, caso de considerar infundada la solicitud, a explicar las razones
en las que se apoya”.
Frente a la tesis de las demandantes de un incumplimiento empresarial de entrega de
documentación y de inamovilidad durante el período negocial, la Sala rechaza, con la
misma rotundidad que en el caso anterior, esta tesis, ya que la empresa aportó toda la
documentación requerida según queda fielmente recogido en las actas, y que respecto a
un dato aparentemente de mucha importancia para los demandantes, cuál era el acceso a
los contratos mercantiles, nunca los consultaron aunque los puso a su disposición la
empresa, ni tampoco se refirieron a los mismos durante todo el acto del juicio, datos
todos suficientemente relevantes para que la Sala concluya con debe negarse que los
demandantes “no dispusieran de la documentación pertinente para que el período de
consultas alcanzase sus fines”.
En cuanto a la presunta inamovilidad negociadora por la parte empresarial, el rechazo
de la Sala es también muy contundente en cuanto que, a partir de los datos recogidos en
las actas, entiende que quien mantuvo una actitud muy poco negociadora fue la parte
trabajadora, ya que la empresa formuló diversas propuestas y, además, fue reduciendo
de forma gradual en la negociación el número de despidos por poder reasignar a los
trabajadores. Dicho sea incidentalmente, sobre el mismo dato fáctico, la reducción del
número de extinciones desde la propuesta inicial es vista de forma radicalmente distinta
por la parte trabajadora y la Sala, ya que la primera entiende que se trata de una
131

estrategia negociadora mientras que la Sala, que al fin y al cabo es la que resuelve el
litigio, asume que esa actuación es adecuada por tratarse de un sector en el que “que
existe una fortísima competitividad empresarial, que facilita la movilidad contractual,
habiéndose anticipado por la empresa, que se despediría únicamente a los trabajadores
desasignados o en trance de desasignación”.
La Sala rechaza igualmente la argumentación de las presuntas irregularidades sobre la
finalización del período de consultas antes del plazo legalmente previsto (en el
fundamento de derecho segundo se expone que “Se tiene por probada la versión
empresarial del fin del período de consultas, porque la versión de los demandantes es
sencillamente increíble, puesto que si ellos mismos admiten (hecho tercero de su
demanda) que el 23-05-2013 se dio por finalizado el período de consultas SIN
ACUERDO, se hace evidente que el supuesto abandono de la negociación de la empresa
era imposible, porque el período de consultas había concluido sin acuerdo”), o la
hipotética presión sobre los trabajadores por parte de la dirección, que no considera
como tal la información por parte de esta a la plantilla sobre la marcha de las
negociaciones y las consecuencias de la falta de acuerdo (supongo que la línea
fronteriza entre “informar” de las consecuencias y “presionar” para que se alcance un
acuerdo es algo más que borrosa en muchas ocasiones, pero ahora me he de ceñir a los
hechos declarados probados en la sentencia y la fundamentación jurídica que acompaña
a los mismos).
C) El fundamento jurídico quinto aborda la existencia de las causas que justifican la
decisión empresarial y el necesario razonamiento de cómo impacta en el
funcionamiento de la empresa, con una primera tesis que comparto, con algún matiz, y
que versa sobre el mayor o menor grado de la “intensidad de la causa” según se trate de
medidas de flexibilidad interna o externa, de tal manera que estas últimas deberán
encontrar un adecuado equilibrio entre la libertad de empresa y el derecho al trabajo
reconocido en el art. 35 de la Constitución. Dónde se ponga el acento por los tribunales
en esa búsqueda del adecuado equilibrio, y con el obligado respeto a la normativa
internacional sobre la justificación de la causa que dé lugar a la extinción contractual
(Convenio núm. 158 OIT) llevará a una mayor valoración de ese derecho, en los
términos fijados por la doctrina del TC, o a dejarlo reducido a un complemento de las
decisiones económicas adoptadas al amparo de esa libertad de empresa, algo que sin
duda ampliaría la situación de desigualdad del trabajador en el ámbito de la relación
contractual.
En apoyo de su tesis, la Sala trae a colación los arts. 22 y 23 del Real Decreto
1362/2012 de27 de diciembre, para argumentar que si la Comisión Consultiva Nacional
deConvenios Colectivos, o en su caso los árbitros designados para resolver sobre la
petición de inaplicación de un convenio colectivo, deben comprobar en primer lugar si
concurre la causa, y a continuación valorar la adecuación de la pretensión de la
inaplicación en relación con aquella y sus efectos sobre los trabajadores afectados, con
mayor razón en un supuesto de flexibilidad externa, de despido colectivo, “deberá
probarse que las medidas tomadas se adecuan a la intensidad de las causas,
entendiéndose por adecuación la acomodación al fin propuesto, consistente en
promocionar la adaptabilidad de las empresas, que no se produciría si los contratos han
perdido toda su utilidad económica”. Esta tesis, trasladada al caso concreto, es la que
lleva a la Sala a entender existentes las causas alegadas por la parte empresarial, una
situación que califica de “excepcionalmente negativa” y que ha podido irse solventando
132

“por el masivo apoyo financiero del grupo al que pertenece”. En el argumentario
económico-social al que ya me he referido, la Sala manifiesta que unos gastos de
personal del 77,9 % de los gastos totales de la empresa demuestran “la concurrencia de
un exceso de plantilla, que no se ha equilibrado lamentablemente, a pesar de los
despidos colectivos producidos con anterioridad, por lo que estimamos también que la
empresa ha acreditado la causa organizativa, por cuanto se trata de una empresa
sobredimensionada”.
En fin, respecto a los criterios de selección y su mayor o menor objetividad la Sala
acepta el razonamiento de la empresa por haber quedado acreditado que eran objetivos,
sin entrar en mayores argumentaciones, algo que ha merecido la crítica sindical por
considerar que este era un punto del conflicto de especial relevancia, que sin duda lo
será pero que no deja de ser problemático por lo que respecta a su alegación y prueba
ante los tribunales por tratarse de cuestiones en la mayor parte de las ocasiones muy
técnicas y que conocen muy bien ambas partes pero mucho menos los jueces.
En definitiva, la Sala desestima la demanda, sin perjuicio de recordar que aquellos
trabajadores que consideran que fueron seleccionados indebidamente puedan hacer uso
del ejercicio de las correspondientes acciones individuales ante los juzgados de lo
social.
40. Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de noviembre de 2013.
1. La sentenciadictada por la AN el 14 de noviembre, de la que fue ponente la
magistrada Mª del Carmen Prieto, resuelve un conflicto suscitado con ocasión de la
demanda interpuesta por los sindicatos Corriente Sindical de Izquierdas (CSI) y el
Sindicato de Trabajadores del Crédito (STC-CIC) contra Liberbank SA, Banco de
Castilla-La Mancha SA, COMFIA-CC.OO, FES-UGT, Confederación de sindicatos
independientes de Cajas de Ahorros, CSIF, APECASYC y Ministerio Fiscal.
La demanda se interpone en proceso de impugnación de convenio colectivo, con
alegación de vulneración del derecho de libertad sindical en relación con el derecho a la
negociación colectiva que al parecer de los demandantes habría sido lesionado. La
sentencia estima la demanda, y por ello “a reponer a los trabajadores en las condiciones
anteriores a la aplicación de las medidas”, así como a una condena de todos los
demandados “a abonar a cada uno de los sindicatos actores la cantidad de 600 euros en
concepto de daños morales, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda”,
habiendo ya anunciado la empresa su decisión de interponer recurso de casación.
Es importante reseñar que tanto UGT y CC OO por una parte, como CSI por otra,
solicitaron aclaración del fallo (escritos de 21 y 22 de noviembre, respectivamente), las
primeras para que se las excluyera expresamente “de la condena de reponer a los
trabajadores en las condiciones anteriores a la aplicación de las medidas” y por la CSI
para que se aclarara cómo debía aplicarse el fallo. En Auto dictado el día 25, la Sala
acepta la petición de los sindicatos mayoritarios y mantiene la condena de reponer a los
trabajadores en las condiciones anteriores pero añadiendo que “la ejecución material…
compete únicamente a las empresas condenadas”. Por el contrario, no acepta la petición
de aclaración de CSI porque el petitum de la demanda era la declaración de nulidad, y
nada más, del acuerdo de 25 de junio, “y el fallo no puede ir más allá de la pretensión
resuelta en la sentencia”, destacando que el hecho de que las medidas se mencionen en
133

la fundamentación jurídica de la sentencia debe considerarse “como un simple obiter
dicta, sin que dichas menciones tengan cabida en el fallo”.
2. La sentencia encuentra su punto de origen en la decisión empresarial el 16 de octubre
de 2012 de de proceder a diversas modificaciones, e inaplicación, de algunos de los
contenidos del convenio vigente al amparo de las posibilidades legales existentes (arts.
41 y 82.3 de la LET, así como el art. 47), iniciando para ello el preceptivo período de
consultas con las secciones sindicales de los sindicatos ya referenciados. Parece que
desde la adopción de la decisión empresarial hasta el inicio de dicho período hubo
varias reuniones previas o informales, según consta en hechos probados, hasta llegar a
la convocatoria formal e inicio del período de consultas el 23 de abril, integrada la parte
trabajadora por 16 miembros en proporción a la representatividad de cada sección
sindical.
La empresa alegó razones económicas para fundamentar sus propuestas iniciales de
reducción de jornadas y suspensión de contratos de 1 de junio de 2013 a 31 de mayo de
2017, con indicación de los criterios a utilizar para seleccionar a los trabajadores
afectados (que la sentencia considera, hecho probado cuarto, que se presentaron “de
manera genérica y poco desarrollada”). Tras diversas reuniones, finalizó el período de
consultas sin acuerdo, quedando constancia en los hechos probados de diversas
propuestas y contrapropuestas realizadas durante el período de consultas por cada una
de las partes negociadoras.
Es interesante destacar, pues, que la consulta versa tanto sobre modificación sustancial
de condiciones de trabajo (art. 41 LET) como sobre posible inaplicación de convenio
(art. 82.3) y suspensiones contractuales y reducciones de jornadas (art. 47), si bien el
último apartado del hecho probado sexto destaca, y lo resalto por su importancia, que en
realidad el debate se centró sobre la aplicación de las medidas del art. 47 LET; por
decirlo con las propias palabras de la sentencia, “Aunque en el acta de la reunión
celebrada el día 23 de abril de 2013 por la que se inicia el "período de consultas", ambas
partes acuerdan la negociación conjunta tanto del expediente de regulación de empleo
como de la modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículo 41 del EETT)
así como de la inaplicación de Convenio Colectivo (artículo 82.3 del EETT), la lectura
del contenido de las actas de las reuniones celebradas dentro del período oficial de
consultas acredita que se abordan de manera muy superficial algunas modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo (reducción salarial y aportación al plan de
pensiones) y nada en relación con la inaplicación del convenio colectivo, versando las
negociaciones únicamente en la forma de aplicar las medidas suspensivas y de
reducción así como del número de trabajadores afectados”.
Una vez finalizado el período de consultas la dirección de la empresa comunicó a la
autoridad laboral su decisión, tras dar respuesta a diversas peticiones formuladas por
esta con anterioridad; en concreto, dicha comunicación tiene fecha de 27 de mayo, y con
posterioridad el 16 de junio se notificaron las medidas a la comisión negociadora y de
forma gradual a los trabajadores afectados por ellas.
3. Al amparo de lo dispuesto en los arts. 63 y 153 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, se presentaron dos solicitudes de mediación ante el
ServicioInterconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), una por parte de CC OO y
UGT, y la segunda por las restantes organizaciones sindicales, todas ellas acumuladas a
134

efectos de celebración de un único acto fijado para el 25 de junio. De especial
importancia para la resolución del conflicto es el contenido del hecho probado décimo
tercero, en el que se recoge que hubo una reunión entre las empresa demandadas y los
dos sindicatos mayoritarios, que ostentaban la representación del 64,93 % de las
plantillas y la adopción de un acuerdo “en la madrugada del día 25-06-2013” que
afectaba a todas las medidas debatidas, con mayor o menor intensidad, en el período de
consultas, “a la que añadieron medidas de movilidad geográfica”. Me parece también
relevante el dato, recogido en el mismo hecho probado, de que las dos centrales
sindicales “se apresuraron a informar sobre la consecución del acuerdo, que se publicó
en la prensa digital antes de iniciarse el proceso de mediación”.
He repasado las informaciones del día 25 de junio, y en efecto hay un comunicado
conjunto deUGT y CC.OO en el que se da cuenta del citado acuerdo, y en su
explicación hay esta referencia a las medidas de movilidad geográfica: “Mantenimiento
del 75% del importe de las compensaciones económicas de movilidad geográfica del
acuerdo del anterior ERE cuando el traslado lo sea a un centro cuya distancia desde el
centro de origen no supere los 50 kilómetros. Ampliando de 25 a 50 kms facilitamos la
reubicación en ese radio de los excedentes por cierre de oficinas, que de otra forma se
verían afectados por traslados a mayor distancia”. Ese día, pocas horas después, se
celebró el acto formal de mediación, en el que la empresa propuso este nuevo texto y
lógicamente las representaciones de CC OO y UGT manifestaron su acuerdo, mientras
que los restantes sindicatos se opusieron al mismo, comunicándose el acuerdo a la
autoridad laboral y a la comisión negociadora. En esta compleja vida jurídica del
conflicto ahora analizada cabe añadir, según consta en el hecho probado décimo
séptimo, que la Dirección General de Empleo remitió escrito el 15 de julio a la parte
empresarial, respondido por esta cuatro días más tarde, “en el que pone en cuestión la
legalidad de la decisión empresarial”.
Obsérvese, pues, para finalizar esta explicación del contenido más relevante de los
hechos probados, que existía una oposición al acuerdo por una parte, minoritaria, de las
organizaciones sindicales, que más adelante se canalizaría vía la demanda interpuesta
ante la AN, y una manifestación por escrito de la autoridad laboral en la que plantea sus
dudas sobre la legalidad del acuerdo por haberse incorporado en el acuerdo definitivo
algunas medidas de movilidad geográfica que no habían sido planteadas en el seno de la
comisión negociadora durante el período de consultas.
4. Pasamos ya a los fundamentos de derecho.
A) Es sin duda importante la manifestación de la Sala, que comparto, de encontrarnos, y
así se deduce del suplico de la demanda, ante una impugnación que no versa sobre las
medidas adoptadas por la empresa tras la finalización el mes de mayo del período de
consultas sin acuerdo, sino de la impugnación de las medidas acordadas en la mediación
ante el SIMA del 25 de junio.
B) En el debate jurídico sobre si ya había finalizado o no el periodo de consultas,
entiende la Sala, a diferencia del criterio de la Administración, que el marco jurídico
compuesto por la LRJS y el V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales
posibilita que el acuerdo que se alcance en mediación tenga el mismo valor jurídico que
el suscrito durante un período de consultas previsto en los arts. 40,41,44.9, 47 y 82.3 de
la LET, por lo que la mediación constituye una nueva posibilidad para cerrar
135

negociadamente un acuerdo que en el período de consultas propiamente dicho no se
alcanzó, y ello es posible siempre que se cumplan los requisitos previstos en la citada
normativa, algo que así ha sido “por cuanto se ha probado, al tratarse de un hecho
pacífico, que CCOO y UGT acreditan el 64, 93% de la representatividad en las dos
mercantiles codemandadas y se ha probado que alcanzaron acuerdo con las empresas
codemandadas en el acto de mediación realizado ante el SIMA el 25-06-2013”.
C) Para dar respuesta a la tesis de vulneración del derecho a la negociación colectiva, en
relación con el de libertad sindical, de los demandantes, la Sala pasa revista en primer
lugar al examen que ha efectuado el Tribunal Constitucional del anterior art. 179.2 de la
ley de procedimiento laboral, actual art. 181.2 de la LRJS, sobre acreditación de
indicios de vulneración de derechos fundamentales y traslación en su caso de la carga de
la prueba a la parte demandada, con una amplia referencia a la sentencia 125/2008.
A continuación, se refiere a la vinculación entre el período de consultas y la negociación
colectiva, considerando el primero “una manifestación propia de esta”, y supongo que
formula esta tesis general referida al caso concreto ahora analizado y en el que se
planteó inicialmente, al menos como hipótesis de trabajo, la inaplicación de una parte
del convenio colectivo vigente. La vinculación del período de consultas con la
negociación colectiva implica necesariamente, esta es mi tesis, que este se convierte en
uno de negociación, superando los peldaños de los derechos de información y consulta
reconocidos a los representantes de los trabajadores (unitarios o sindicales) en varios
preceptos de la LET. A partir de ahí, las reglas sobre buen fe negocial deben aplicarse
evidentemente a todo el período de consultas (sea en este caso durante el inicial, o su
continuación en fase de mediación en el SIMA), por lo que las partes deben disponer de
toda la información necesaria para que sea una negociación útil y que permita un debate
con propuestas por cada una de las partes.
En apoyo de la tesis de la sentencia, recogida en el fallo, de vulneración de derechos de
los demandantes, concretada en la inexistencia de negociación real en la fase de
mediación, y la diferencia entre aquello que es negociar y lo qué significa únicamente
aprobar, la Sala se remite ampliamente a su doctrina sentada en la sentencia del pasado
30 de septiembre y los problemas suscitados en la misma por la existencia de una
comisión paritaria que negociaba y un comité intercentros que debía posteriormente
aprobar, a efectos jurídicos, los acuerdos alcanzados.
La aplicación de esta doctrina diferenciadora entre la negociación y el trámite de
aprobación llevará a la Sala a entender acreditada la tesis de las demandantes y la
consiguiente vulneración del derecho de libertad sindical, en cuanto que el
“preacuerdo” se alcanzó fuera de la mediación propiamente dicha e incluso se difundió
con anterioridad al acto formal de encuentro entre todas las partes para tratar de llegar a
un acuerdo, sirviendo de apoyo de la tesis de la sentencia que no consta en el acta del
SIMA ningún dato del que se desprenda que existiera una mínima negociación durante
el trámite mediador, que se centró única y exclusivamente en la aceptación o no de la
propuesta empresarial por las organizaciones sindicales, con los resultados ya
conocidos.
No desconoce la Sala, y en efecto la vida laboral real va por ese camino en numerosas
negociaciones entre agentes sociales, que las reuniones informales son la vía para lograr
equilibrios negociales que después se trasladan formalmente a las mesas negociadoras,
136

pero parece que los sujetos negociadores hubieran debido ser mucho más prudentes (al
menos formalmente) hasta el final de la mediación, e incluso haber aparentado una
negociación durante ese trámite; o dicho de otra forma, la Sala reprocha, y algo de razón
no le falta aunque aquí acuda a una tesis formalista que no está aplicando en otras
reglas del período de consultas (ej.: duración máxima), que no hubiera una mínima
escenificación negociadora. Lo que ocurrió, siempre según la Sala es que sólo hubo una
“escenificación formal” que no puede subsanar la vulneración de una negociación real,
“porque allí no hubo negociación alguna, por cuanto las secciones excluidas de la
negociación previa solo tenían dos opciones: asumirla u oponerse a la misma”.
La falta de cumplimiento de este requisito de negociación, unido al de la falta de
información para negociar en tiempo y forma útiles sobre una cuestión, la movilidad
geográfica, que no había sido planteada por la empresa en el período de consultas
acaecido antes del trámite mediador, llevará a la Sala a estimar la demanda, si bien
añade otra argumentación que no me acaba de convencer desde un punto de vista
formal, en cuanto que critica que las demandadas no facilitaran en el proceso de
consultas propiamente dicho las cuentas provisionales de 2013 firmadas por los
administradores, obligación que entiende existente al amparo de los arts. 4 y 18 del RD
1483/2012 y art. 20 del RD 1362/2012. Y digo que me suscita dudas el planteamiento
judicial no porque sea discutible la obligación de presentar las cuentas, sino porque esta
obligación se refiere a un período de consultas y a unos contenidos del mismo sobre los
que la Sala, con apoyo en el suplico de la demanda, ha entendido en el fundamento
jurídico primero que no eran objeto de enjuiciamiento en el caso ahora analizado. Quede
constancia, aunque no afecte a mi parecer al fondo de la resolución judicial, de esta
discrepancia con la tesis de la Sala.
E) Por último, la Sala ha de pronunciarse sobre una indemnización por daños morales
solicitada por las demandantes. Se realiza un repaso a la jurisprudencia del TS en la
materia con apoyo en la sentencia de 15 de abril de 2013, poniendo el acento en la
obligación de precisar qué daño moral se producido y cuantificar el coste económico
que ese perjuicio le ha provocado, siendo así que no se han aportado los datos de los que
pudiera inferirse ese daño y su posible cuantificación.
A partir de ahí, a mi parecer hubiera sido lógico que la Sala desestimara la petición,
pero muy sorprendentemente, y lo digo porque el Tribunal ha reconocido con
anterioridad que los afectados “no nos precisan mínimamente en qué modo y manera
han sufrido los daños morales…”, fijan una indemnización de 600 euros a abonar por
parte de Liberbank, CC OO y UGT a cada uno de los sindicatos demandantes, cuantía
que consideran adecuada (y que no hubiera debido imponerse a mi parecer si se hubiera
aplicado la doctrina del TS) en atención a la gravedad de la situación económica en la
que se encuentran las empresas, y “sobre todo porque la estimación de las pretensiones
principales de la demanda resarcirán sobradamente a los demandantes de los perjuicios
causados, puesto que repondrán a los trabajadores en las mismas condiciones anteriores
a la vulneración del derecho fundamental reiterado”.
1. La sentenciade la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictada el 18 de
noviembre, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, se dicta con ocasión de
la demanda interpuesta por la Confederación General del Trabajo (CGT), contra tres
137

empresas (Ericsson España SA, Ericsson Network Services SLU, y Optimi Spain SLU)
y los representantes de los trabajadores en la comisión negociadora pertenecientes a
UGT, STC y CC OO, en la que solicitaba la nulidad de la decisión empresarial de
extinguir 137 contratos de trabajo, y subsidiariamente la declaración de no ser ajustada a
derecho. La parte demandante alegó vicios sustanciales en la composición de la
comisión negociadora (no estar presentes los representantes de una de la empresas, y
confusión entre representantes unitarios y miembros designados ad hoc), el
incumplimiento de un compromiso adquirido durante el período de consultas de llevar a
cabo extinciones voluntarias, y negó la existencias de causas económicas, productivas u
organizativas, por cuanto la situación de las citadas empresas es buena, “tanto que todas
ellas repartieron dividendos”.
Estos argumentos fueron rechazados por las representaciones empresariales, poniendo
de manifiesto su actitud constructiva durante la negociación por parte de los
representantes de las dos primeras, plasmada en la reducción del número de afectados
por los despidos desde la propuesta inicial de 240 hasta la definitiva de 137, enfatizando
que 80 de estos fueron voluntarios. En cuanto a la no presencia de la tercera empresa en
el ERE, Optimi, se argumentó que es una empresa pequeña con beneficios y que no
había voluntad de extinguir contratos de su plantilla, “aunque se entregó la
documentación económica de la misma para asegurar la limpieza del procedimiento”.
Sobre la no presencia de los representantes de esta empresa en la comisión negociadora,
siendo así que estamos en presencia de un grupo de empresas a efectos laborales,
expresamente reconocido por las codemandadas, estás argumentaron, y cito
textualmente el antecedente de hecho cuarto, que “que dicha circunstancia no tenía por
objeto ningún fraude, sino una organización del trabajo más eficiente, que no había
minorado nunca los derechos de los trabajadores. Por ello, los representantes de los
trabajadores de OPTIMI no fueron convocados al período de consultas, por cuanto sus
representados no estaban afectados por la medida, lo que se informó desde el principio a
los representantes de los trabajadores de EE y ENI, quienes aceptaron pacíficamente la
composición de la comisión negociadora”.
Respecto a las causas aducidas para presentar el expediente, las demandadas no negaron
que hubieran sido “formalmente positivos” desde el punto de vista económico, pero
argumentaron que en realidad no lo habían sido, ya que se debían “a los denominados
contratos de compensación, que suponen una reducción de precios por parte de la matriz
respecto a los operados inicialmente, si los clientes imponen unos precios incompatibles
con los precios entre matriz y filiales”, de tal manera que si no se hubieran producido
dichas compensaciones, “las pérdidas de las empresas hubieran alcanzado 468 MM
euros en el período 2009-2012”. Pusieron de manifiesto los resultados negativos durante
el primer cuatrimestre de este año y las perspectivas negativas de futuro ante la pérdida
de dos importantes contratos, derivándose de ahí un exceso de capacidad productiva,
acompañada de unos costes de personal elevados y por encima de la media del sector.
Por último, destacaron que el acuerdo se adoptó con el voto favorables del 87 % de los
representantes de los trabajadores.
Justamente estos últimos, representados por las organizaciones sindicales a las que
pertenecen, se opusieron a la demanda y subrayaron que el acuerdo se adoptó después
de ser refrendado por las asambleas de trabajadores, algo también en lo que estaba de
138

acuerdo la parte ahora demandante y que también había suscrito el preacuerdo,
negándose “de forma injustificada” a firmar el acuerdo.
2. De los hechos probados interesa dejar constancia en primer lugar de la constatación y
reconocimiento de que las tres empresas demandadas son un grupo a efectos laborales,
el grupo Ericsson, “que consolida sus cuentas con la matriz sueca”. Sobre la
composición de la comisión negociadora, fueron un total de 89 representantes legales
más otros 6 designados ad hoc en centros de trabajo que carecían de aquellos, e incluso
en algún caso “un representante legal de los trabajadores de un centro fue nombrado
representante ad hoc de otro centro”.
El inicio del período de consultas se produjo el 20 de mayo, el mismo día que el grupo
había comunicado su decisión a la autoridad administrativa estatal (estaban afectados
centros de trabajo de varias provincias) y a los representantes de dos empresas (insisto,
una de ellas, Optimi, queda fuera del ERE), y en la primera reunión la empresa propone
formar una comisión integrada sólo por 15 miembros de la parte trabajadora para que
sean más ágiles las reuniones, “mesa que finalmente no se forma al oponerse CGT y
STC” (hecho probado sexto).
Hay una sucinta explicación de lo debatido en cada reunión hasta llegar al preacuerdo
alcanzado en la novena reunión el día 18 de junio, que es suscrito por todas las
organizaciones sindicales, sometido el mismo día a votación en asambleas de los
trabajadores afectados, “quienes apoyan mayoritariamente lo convenido”, siendo
firmado el acuerdo el día 24 de junio, “que es esencialmente idéntico al contenido del
preacuerdo”, aún cuando CGT no lo hiciera finalmente, dejando constancia el hecho
probado noveno de los contenidos más relevantes del mismo y el décimo de los criterios
de selección afectados, en el que se coloca primero el de “adscripciones voluntarias”, al
que siguen otros de carácter organizativo empresarial. La decisión empresarial, como ya
he dicho, afectó a 137 trabajadores, 87 de ellos adscritos voluntariamente, y de estos 21
no prestaban servicios en centros afectados por el ERE.
El hecho probado decimotercero recoge los resultados económicos de Ericsson España
y de Optimi Spain, y constata, en la línea de la argumentación empresarial de oposición
a la demanda, que “El Grupo ERICSSON adquiere sus productos de su matriz a precio
de mercado, con el que presupuesta los contratos a sus clientes. - Debido a la
ralentización de la inversión y la contención del gasto por parte de los operadores, se ha
activado una fuerte competitividad entre las empresas del sector, que ha causado una
reducción geométrica de los precios, lo que ha afectado frontalmente al GRUPO
ERICSSON,quien se ha visto obligado a reducir precios para poder conseguir nuevas
contrataciones. - Dicha reducción de precios se subvenciona por la matriz, mediante los
denominados "contratos de compensación", que ajustan los precios originarios a los que
se adaptaban a la facturación efectiva y que han supuesto una sobreprima a EE y ENI de
106 MM euros (2010); 189 MM euros (2011) y 260 MM euros (2012). - Pese a ello, en
el período 2009-2012 las ventas del Grupo ERICSSON se han reducido un 40%”.
Por último, en los hechos probados se recogen las diversas medidas adoptadas por el
grupo antes del ERE y que habían ya significado una reducción de costes de 12 millones
de euros, y que los salarios de los trabajadores “están en la banda más alta del sector”.
3. Pasamos a los fundamentos de derecho.
139

A) En primer lugar, se aborda la correcta composición, o no, de la comisión
negociadora, ya que de no ser conforme a derecho se debería declarar la nulidad de la
decisión empresarial. La Sala repasa tanto el marco normativo vigente en la fecha del
inicio de las actuaciones, el 20 de mayo, así como también su propia doctrina y la de los
Tribunales Superiores de Justicia sobre la cuestión litigiosa, recordando que “la Sala ha
admitido en múltiples sentencias la constitución de comisiones híbridas, compuestas por
representantes legales de los trabajadores y representantes ad hoc, siempre que se
pactará así y se asegurara la ponderación del voto en función de la representatividad de
cada componente de la comisión negociadora”, que “en la comisión negociadora de los
grupos de empresa mercantiles solo deben participar los representantes de los
trabajadores de la empresa afectada por el despido colectivo”, y que cuando se trate de
un grupo de empresas a efectos laborales “los representantes de los trabajadores deben
ser los representantes de todas las empresas del grupo, por cuanto el empresario real es
el grupo en su conjunto y no cada una de las empresas del grupo”. Consecuencia lógica
de esta tesis sobre los grupos laborales es que en el caso ahora analizado, y al tratarse de
un grupo laboral expresamente reconocido por las demandadas, deberían formar parte
de la comisión negociadora “todos los representantes de los trabajadores del grupo en su
conjunto”, siendo así que no participaron los de la empresa Optimi Spain.
Por consiguiente estamos en presencia de una aparente infracción del marco normativo
vigente, con independencia – tesis alegada por las demandadas y rechazada por la
sentencia – de que la participación de tales representantes no hubiera afectado a la
decisión finalmente adoptada. Pero, el término “aparente” cobra significado cuando la
Sala no considera que exista infracción y pone el acento, o tesis antiformalista en
extremo, en la necesidad de que se haya denunciado en el momento oportuno (inicio de
las negociaciones) las irregularidades o defectos en la composición de la comisión
negociadora. Está por ver hasta dónde puede llegar el antiformalismo en el rechazo de
una tesis que alega incumplimiento de un precepto legal, pero desde luego este es uno
de los casos más extremos que recuerdo de la doctrina de la AN, que pone el acento,
reforzando si cabe mucho más su argumentación de sentencias anteriores (4 y 9 de
octubre), en el cumplimiento del deber de buena fe negocial por parte de ambas partes,
algo que reprocha que no hiciera la parte demandante. Ciertamente en apoyo de su tesis
cuenta además con argumentos como la aceptación del preacuerdo por más del 87 % de
los representantes de los trabajadores y que se aportó la documentación de la empresa
codemandada cuyos representantes no participaron en la comisión negociadora. Mucho
menos sólido me parece el argumento de que “no se ha probado que los representantes
de Optimi quisieran incorporarse en algún momento a la negociación”, ya que me
parece que el cumplimiento de una norma no puede dejarse a la libre disponibilidad de
las partes (aceptemos que en este caso, y ciertamente parece que fue así, la decisión de
los trabajadores de Optimi de no participar en el proceso negociador fue voluntaria, pero
¿realmente siempre sería así en todas las empresas y centros de trabajo? Permítanme
que tenga y manifieste fundadas dudas de ello).
B) Es objeto de atención, en segundo término, no ya la falta de representantes de una
empresa demandada en la comisión, sino las irregularidades aducidas por la demandante
en su composición. La existencia, debidamente probada, de protocolos que permiten a
los representantes de un centro trasladados a otros mantener su condición representativa
en el centro de origen mientras no se celebran nuevas elecciones va a ser un dato
fundamental para rechazar la alegación de la demanda así como también que el marco
140

normativo (art. 26.3 RD 1483/2012)permita a los trabajadores sin representantes delegar
su representación en otros representantes de otros centros de trabajo. La Sala sigue
reforzando y enfatizando la importancia de que las partes respeten la buena fe negocial,
de tal forma que el hecho de no haberse formulado reproche alguno a tales presuntas
irregularidades ni en el período previo al de consultas, ni durante este mismo, es
merecedor de crítica jurídica, ya que para la sala el esperar a reclamar en el acto del
juicio por parte de la CGT “vulnera su deber de buena fe en la negociación del período
de consultas”.
C) Sin duda, o al menos así lo creo, la parte más destacada, y más polémica, de la
sentencia es la relativa a la aceptación de las causas argumentadas por la empresa, y no
tanto por su aceptación en sí sino por los argumentos que la Sala utiliza para llegar a su
decisión.
¿Por qué digo que es relevante, importante y polémica la sentencia? En primer lugar la
Sala analiza la redacción del art. 51.1 de la LET y los conceptos de causas económicas,
técnicas, organizativas y de producción, subrayando que los ejemplos recogidos en tal
precepto para cada causa no son un numerus clausus porque la expresión “en casos
tales” permite defender que existan otros, tesis que no creo que suscite muchas dudas,
pero sí las plantea, y mucho, la tajante afirmación de que la dicción del precepto
posibilita que una empresa pueda presentar un ERE cuando “concurra una situación
económica negativa, aun cuando no tenga pérdidas actualizadas, ni prevea pérdidas
futuras, ni acredite una disminución persistente en su nivel de ingresos y ventas”. Para
apoyar su tesis, argumenta que en caso de no darse ninguno de estos supuestos,
expresamente admitidos por la Sala, la empresa deberá acreditar “por qué se encuentra
en situación económica negativa, así como la adecuación entre la causa y la medida
tomada, como recuerda la jurisprudencia, por todas STS 20-09-2013, rec. 11/2013”.
Hasta donde mi conocimiento alcanza es la primera vez que la AN, y creo que aún no
hay pronunciamientos en el mismo sentido de los TSJ, acoge la tesis de la
polémicasentencia del TS (con un importante voto particular contrario a la tesis de la
mayoría) que pone el acento en la tesis de la “idoneidad de la gestión empresarial”
como elemento determinante para aceptar la validez de un ERE, acogiendo los objetivos
de la reforma laboral de 2012 y haciendo expresa referencia en apoyo de esta tesis al
preámbulo del RDL 3/2012.
En la argumentación de la Sala se recoge que las codemandadas tuvieron, tal como reza
el titular del diario citado, beneficios, más exactamente “resultados positivos” durante
los ejercicios de 2011 y 2012, aunque inmediatamente los califica de “artificiosos”
utilizando los mismos argumentos de la parte empresarial aceptados en hechos probados
y a los que ahora me remito sobre los denominados “contratos de compensación”, en
definitiva aceptando que estrategias empresariales, en las que participa la matriz
extranjera, pueden dar validez a una decisión empresarial cuando, repito, formalmente
no haya pérdida. La Sala acoge sustancialmente la tesis empresarial y ello se refleja
perfectamente en este fragmento de un párrafo del fundamento de derecho quinto: “Se
trata, en suma, de operaciones entre matriz y empresas del grupo, que sobre priman a las
segundas con la finalidad de promocionar su actividad en situaciones económicas
depresivas, una vez constatado que el mercado no responde a los precios originarios y
que provocará lógicamente un incremento del pasivo de la matriz, cuya ilicitud no se ha
acreditado y revelan objetivamente la concurrencia de una situación económica negativa
141

del Grupo ERICSSON en España, que habría supuesto fuertes pérdidas en los ejercicios
2009-2012 inclusive”.
Y ahora la Sala añade un nuevo argumento que no recuerdo que haya utilizado en
sentencias anteriores y que parece, implícitamente, descargar sobre los trabajadores y
sus representantes parte de la responsabilidad de la decisión empresarial de presentar un
ERE, cual es el de que al ser las retribuciones salariales superiores a la media del sector
“debemos concluir que la reducción de su plantilla constituía una medida organizativa
inaplazable, puesto que es impensable que una empresa con una capacidad productiva
muy superior a la demanda de sus servicios por el mercado, que retribuye, además, a sus
trabajadores por encima de los estándares del mercado, pueda sobrevivir
razonablemente”. Me pregunto si le corresponde a la Sala hacer un análisis de qué
representan los costes salariales de una empresa, y si de seguir por esta camino todos los
ERES que se presenten en empresas cuyos salarios sean superiores (¿en qué
porcentaje?) a la media del sector van a tener un “plus” positivo de cara a su posible
aceptación por los tribunales en caso de una impugnación por la parte trabajadora (en
este caso enjuiciado, ciertamente con poca representatividad ya que el acuerdo fue
suscrito por el 87 % de los representantes, pero podemos plantearnos qué ocurriría si la
demanda fuera presentada por toda la representación presente en la comisión
negociadora”).
En conclusión, y desde luego no se puede negar que la tesis de la Sala será merecedora
de especial atención en los bufetes de asesoramiento a empresas multinacionales, la Sala
afirma que “Concurren, por tanto, causas económicas, productivas y organizativas, en
tanto que la empresa tiene fuertes pérdidas reales, aunque no aparezcan así en su
contabilidad, tiene un claro exceso de plantilla y unos costes salariales que afectan
negativamente a su competitividad”. Una vez aceptada la existencia de causas que
posibilitan la presentación del ERE, ampliando intensamente el marco normativo del
art. 51.1 de la LET, la Sala aborda si hay adecuación (¿en los términos fijados por la
sentencia del TS de 20 de septiembre?) entre las causas alegadas y las necesidades de
funcionamiento de la empresa, dando respuesta positiva por entender que la medida
adoptada (que tuvo el visto bueno, y es lógico que la Sala lo enfatice, de todos los
sindicatos en el preacuerdo, aunque después la CGT no lo firmara, y que después fue
refrendada en asambleas), fue “absolutamente equilibrada”, ya que durante el proceso
de consultas se adoptaron medidas que posibilitaron la reducción del número de
despidos iniciales y se adoptaron también otras medidas de atenuación del perjuicio
sufrido por los trabajadores, habiendo cumplido pues el período la finalidad que se
predica en la normativa vigente, y de ahí concluye la Sala que “la medida impugnada se
adecua plenamente a la intensidad de las causas”, aceptando pues implícitamente que
una buena negociación, y unos buenos resultados, durante el período de consultas será
determinante para aceptar la validez de la decisión empresarial finalmente adoptada.
De ahí que considere la Sala que el despido colectivo “se ajustó completamente a
derecho”, no sin antes dar un nuevo toque de atención jurídico a la parte demandante
por considerar que la no suscripción del acuerdo tras haber aceptado poco antes el
preacuerdo “constituye una expresión de notable mala fe, fronteriza con la temeridad,
por cuanto se cumplió escrupulosamente la condición convenida entre las partes, que
obligaba a CGT, al igual que a los demás firmantes del preacuerdo, a tenor con lo
dispuesto en el art. 1.114 CC..”. Es cierto que se produjo un debate sobre la aceptación
o no de otros criterios de selección de trabajadores afectados además de la
142

voluntariedad, y parece que sí se aceptaron otros en razón de las necesidades
organizativas de la empresa y que quedan recogidos en el hecho probado décimo, y de
ahí la sorpresa de la Sala ante el cambio de criterio de la ahora parte demandante, que
pudo deberse pura y simplemente a una valoración del coste sindical que pudiera
suponerle la aceptación del ERE, pero esta tesis, obviamente, es mi reflexión personal y
que no tiene más fundamento que los muchos años de estudio y análisis del mundo
sindical.
La sentenciadictada por la AN el 19 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado
Manuel Fernández-Lomana, se dicta con ocasión de la demanda presentada el 4 de julio,
en procedimiento de despido colectivo, por los representantes de los trabajadores contra
la empresa Valoraciones Mediterráneo SA (VALMESA).
De los hechos probados interesa dejar constancia de la decisión empresarial de iniciar la
tramitación de un ERE el 19 de abril, por razones económicas de una fuerte disminución
de ingresos desde 2007 a 2013, con datos recogidos en el hecho probado primero y que
afectaría a 49 trabajadores. Una vez designados sus representantes ad hoc por los
trabajadores se inició el período de consultas propiamente dicho que concluyó tras siete
reuniones sin acuerdo, tras diversas propuestas y contrapropuestas por las partes,
destacando a mi parecer que la empresa ofreció abonar la indemnización en 24
mensualidades “por falta de liquidez”, y ofreciendo constituir una garantía real,
hipoteca, para garantizar dicho abono, propuesta no aceptada por los trabajadores.
En los fundamentos de derecho se debate en primer lugar sobre la falta de legitimación
activa de los demandantes alegada por la empresa, ya que 12 de aquellos que los
eligieron “o conciliaron los ceses o no han resultado afectados por el despido”. La,
cuando menos, curiosa argumentación de la empresa es rechazada por la Sala con una
doble argumentación: la primera, la aceptación de las representaciones ad hoc para
integrar una comisión negociadora y por consiguiente para disponer de legitimación
activa para impugnarlo en sede judicial (la AN cita su propia sentencia de 13 de mayo
de este año, pero me permito recordar también la pionera sentencia del TSJ de Cataluña
de 23 de mayo de 2012); la segunda, es que los representantes lo son de todos los
trabajadores, no perdiendo dicha condición, y las funciones y competencias asumidas,
“por el hecho de que alguno de los electores concilie a título individual su despido o no
se vea finalmente afectado por el Convenio”., y quiero suponer que la palabra
“Convenio” se refiere al acuerdo alcanzado sobre las personas despedidas.
Se aborda a continuación la falta de voluntad negociadora de la parte empresarial,
alegada por los demandantes con base en la insistencia de la empresa de abonar la
indemnización en 24 meses cuando el art. 53.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores
dispone que debe ponerse a disposición del trabajador afectado en el momento de la
comunicación, a salvo de dificultades económicas que permiten diferir el pago hasta el
momento efectivo del despido. Los representantes alegaron que la tesis de la empresa
era un dato claro y evidente de su falta de voluntad negociadora ya que “sabía que los
representantes de los trabajadores no podían aceptar el acuerdo”. La Sala, en una
decisión que se aparta de otros pronunciamientos de TSJ, de la propia dicción del art.
53.1, y con apoyo en sentencias lejanas en el tiempo del TS que se refieren, conviene
precisarlo, a la “falta de puesta a disposición simultánea con la entrega de la carta de la
143

indemnización legalmente prevista”, apoya la decisión empresarial y considera que ante
su situación de falta de liquidez, y las medidas cautelares propuestas durante el período
de consultas, “no puede considerarse irrazonable, ni contraria a lo establecido en el art.
53.1.b) del ET. Las dificultades de liquidez justifican que no se pactase el abono
inmediato de la indemnización, y concurriendo tal justificación, el resto es una cuestión
de ordenar negociadamente el abono de las cantidades. Ciertamente la posición de los
trabajadores de rechazar tal oferta es sin duda legítima, pero de la oferta de la empresa
en las condiciones descritas no puede inferirse que infringiese su debe de negociar de
buena fe”.
A mi parecer, hay aquí dos cuestiones que convendría claramente diferenciar: de una
parte, la existencia o no de buena fe negocial, y de otra el cumplimiento de la legalidad
vigente. Podrá aceptarse la tesis empresarial de que negoció de buena fe y que sus
propuestas de diferir el pago podían tener una justificación económica (tesis que aún
siendo en hipótesis aceptable era más que previsible que fuera rechazada por los
representantes de los trabajadores, como así ocurrió), pero es mucho más difícil aceptar
a efectos jurídicos, o al menos así me lo parece, que ante la falta de liquidez sólo se trate
de “una cuestión de ordenar negociadamente el abono de las cantidades”. La dicción del
segundo párrafo del art. 53 1 b) es clara e indubitada al respecto (“Cuando la decisión
extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa
económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a
disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el
empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin
perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga
efectividad la decisión extintiva”), y permite diferir el pago pero sólo hasta un momento
determinado, el de la efectividad de la decisión empresarial. No creo que aquí quepan
interpretaciones “antiformalistas” de la norma, con independencia, y este es mi parecer,
de que ambas partes hubieran debido acercar más sus posiciones para llegar a un
acuerdo que no parecía, a juzgar por lo que he podido leer en los hechos probados, tan
lejano o imposible.
Último, y no menos importante, es la aceptación de la Sala de la existencia de la causa
económica alegada por la empresa, apoyando su tesis en el cumplimiento de lo
dispuesto en el art. 51 respecto a la concurrencia de aquella. Y sobre este punto nada
más habría que decir si la Sala ha entendido debidamente probada y acreditada la
causa…, pero inmediatamente a continuación lo que hace la Sala es entrar en el análisis
del documento o “contrainforme” aportado por la parte demandante para apoyar la
justeza de su decisión pero también para realizar una serie de afirmaciones y
argumentaciones con las que me parece que pretende dejar bien claro que si la causa ha
quedado probada no le corresponde al tribunal pronunciarse sobre otras posibles
alternativas para resolver el conflicto, además de reiterar, y esto sí es particularmente
importante, la validez de la externalización de actividades o servicios ya aceptada en
setencia de 15 de julio, “para compensar un ahorro que compense las citadas pérdidas y
caídas de ventas y ocupación”.
O dicho en otros términos, una buena parte de los fundamentos jurídicos de la sentencia
se centran en rechazar la tesis económica de la parte demandante y no tanto en la
aceptación de la de la parte demandada, desde el presupuesto previo ya manifestado en
su sentencia de 11 de marzo de que “conforme a la reforma no es necesario que la
144

situación económica de la empresa sea negativa, siendo razonable el empleo de medidas
que permitan, en la medida de lo posible eludir dicha situación”.
La tesis de la sentencia, que no había visto recogida hasta ahora con la contundencia con
que se manifiesta en esta sentencia, y que sin duda merecerá los parabienes de bufetes
empresariales (en una línea semejante se dirige el reciente artículo del profesor Federico
Duran “Despidos económicos y control judicial”, publicado en la Revista Relaciones
Laborales número 12, diciembre de 2013, y cuya tesis es que la reforma laboral “…
intenta avanzar en la garantía de libertad económica, recuperando facultades de decisión
del empresario, y restringiendo el control externo sobre las mismas”, y que
determinadas decisiones judiciales, y no será precisamente la que ahora analizo,
“supone, de nuevo, una indeseable invasión de la esfera de gestión empresarial y una
suplantación de los criterios del empresario en relación con dicha gestión…”) es que un
tribunal no puede sustituir al empresario en su toma de decisiones, enfatizándola en
varios de sus análisis críticos al contrainforme de la parte trabajadora y que ahora
sintetizo:
“4.- Razona que la empresa líder del sector se ha enfrentado a la crisis de forma
diferente y con una reducción de personal menor. Ahora bien, comparar las medidas de
una empresa con otra, no puede es un término de comparación razonable, sencillamente
porque las empresas son distintas y cada una de ellas tiene unas necesidades de gestión
diferentes. Pero, en todo caso, la Sala no puede, ni debe controlar las decisiones de
gestión de la empresa, las cuales son ejercitadas dentro del derecho a la libertad
empresarial regulada en el art. 38 de la Constitución. Una empresa, en el ejercicio de su
libertad de gestión, puede decidir disminuir costes de personal y otra adoptar una
política distinta. …”, “No debemos enjuiciar si la gestión de la empresa ha sido o es la
adecuada, sustituyendo al empresario en la toma de sus decisiones..”, “no debemos
analizar la corrección de la gestión”, “Como venimos diciendo, no podemos sustituir al
empresario en sus decisiones de gestión económica”, “11.- Se dice que la reducción de
plantilla guarda cierta incoherencia, pues se disminuye la plantilla informática, cuando
se quiere potenciar dicho departamento. Pero estamos ante una decisión de gestión que
la Sala no debe valorar, ni poseemos datos para valorar su corrección”. En fin, para
concluir con esta tajante defensa de la separación entre análisis jurídico y toma de
decisiones económicas (¿no son controlables aquellas decisiones que puedan vulnerar
derechos laborales? me pregunto), la Sala cierra su argumentación con una frase que,
sorprendentemente, no ha sido aún acogida o recogidas en diarios económicos
empresariales: “no es función de la Sala sustituir las medidas decididas por el
empresario en el ejercicio de su libertad de gestión por otras. El Tribunal no es un
empresario. Lo que debemos analizar es la legalidad y la proporcionalidad de la medida.
Encontrándose la decisión de la empresa dentro de los márgenes permitidos por la ley”.
En definitiva, se trata a mi parecer de una sentencia que me suscita muchas dudas sobre
la interpretación que efectúa del art. 53 1 b) de la LET y que al mismo tiempo parece ser
un “aviso para navegantes” (es decir, posibles demandantes) para que se lo piensen
antes de presentar propuestas económicas distintas de las expuestas por la parte
empresarial para defender y justificar la existencia de las causas, aquí básicamente
económicas, reconocidas por la LET.
145

La sentenciade la AN del 21 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada Mª del
Carmen Prieto, se dicta con ocasión de la demanda interpuesta el 26 de julio en
procedimiento de despido colectivo por tres delegados de personal de Logística de
áridos, rocas y firmes SLU contra dicha empresa y varias más, una de ellas Grupo Mat
SL, de la que el hecho probado quinto afirma que “es la sociedad dominante de un
grupo de empresas” entre la que se encuentra la demandada. El acto del juicio tuvo
lugar el 14 de octubre.
De los hechos probados interesa dejar constancia de la tramitación de un ERE por la
citada empresa para despedir a sus 40 trabajadores, siendo los ahora demandantes
delegados de personal de uno de los centros, en donde prestaban servicios 35
trabajadores, quedando integrada la comisión negociadora por los tres delegados y
contando con asesores de Comisiones Obreras. Durante el período de consultas, y tras
diversas propuestas por cada parte, se alcanzó un preacuerdo que no puedo convertirse
en acuerdo definitivo por haberlo rechazado los trabajadores.
En los fundamentos de derecho se examina en primer lugar las peticiones formuladas
por varias de las codemandadas de falta de legitimación pasiva, bien por no formar parte
del grupo de empresas, bien porque aquellas que sí forman parte alegaron la inexistencia
de grupo a efectos laborales o patológico, tesis aceptada por la Sala al argumentar que
no ha quedado probado por los demandantes que existiera ese grupo de empresas a
efectos laborales.
El antiformalismo, creciente, de la Sala a los efectos de valorar qué significado tiene el
incumplimiento de algún requisito formal previsto de forma expresa en la normativa
reglamentaria, en concreto ahora el art. 4.5 del RD 1483/2012, se pone de manifiesto,
más si cabe que en anteriores sentencias, aunque es bien cierto que encuentra un punto
de apoyo en la actitud de la parte trabajadora. Me explico: la solicitud de nulidad se
plantea porque no se presentaron las cuentas consolidadas del grupo hasta el día 5 de
febrero, mientras que el período de consultas se había iniciado el 22 de enero; pues bien,
el incumplimiento, que ha quedado debidamente acreditado, no va a ser causa de
nulidad porque la Sala entiende que el hecho de que el mismo día que se presenta dicha
documentación las partes alcanzaran un preacuerdo pone de manifiesto que esa falta de
cumplimiento de la entrega de documentación, “censurable sin duda alguna” afirma con
contundencia la Sala, no impidió la consecución de un preacuerdo aunque éste fuera
posteriormente rechazado por los trabajadores, argumentando además la Sala sobre ese
rechazo que “no se ha demostrado, ni intentado demostrar, que el rechazo se fundara en
la entrega tardía de la documentación reiterada”. Si nos hemos de guiar por las
afirmaciones vertidas por la Sala en el fundamento de derecho quinto, parece además
que este incumplimiento no fue, en modo alguno, el motivo de la oposición a los
despidos, que esencialmente se centró en la presunta existencia de un grupo a efectos
laborales que no se pudo probar tal como he indicado con anterioridad.
Tras aceptar la falta de legitimación pasiva de varias codemandadas y rechazar la
petición de nulidad por incumplimiento de las formalidades legales y negar la existencia
de grupo empresarial laboral, la Sala entra en el estudio de las causas económicas
alegadas por la demanda, que considera debidamente probadas, acudiendo al “juicio de
adecuación” exigido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de septiembre. El
interés de la sentencia de la AN radica justamente en que acude a la más reciente
doctrina del alto tribunal (a la espera de saber si posteriores sentencias confirmarán la
146

existencia de jurisprudencia en tal sentido) para determinar que la gravedad de la
situación económica de la empresa permite calificar de razonable y proporcionada la
medida adoptada, que, repito, es valorada conforme a derecho por la Sala.
La sentenciade la AN de 25 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Ricardo
Bodas, se dicta con ocasión de la demanda interpuesta el 5 de julio, en procedimiento de
despido colectivo, por el sindicato Unión Obrera Balear y dos representantes del comité
intercentros de La Caixa de Balears/SA Nostra, a la que se adhirió la CGT, contra
Banco Mare Nostrum y diversos sindicatos, en la que solicitaba la declaración de
nulidad del acuerdo alcanzado por la empresa y los sindicatos el 28 de mayo durante el
período de consultas, “aclarado supuestamente el 6-06-2013” (antecedente de hecho
cuarto). La parte demandante alegó vulneración de la duración máxima del período de
consultas porque el acuerdo suscrito el 28 de mayo fue provisional ya que las partes
siguieron negociando y suscribieron el acuerdo definitivo el 6 de junio, si bien el
sindicato impugnante y la CGT, que no habían suscrito el llamado primer acuerdo no
fueron convocados a la última fase del proceso negociador que concluyó, siempre según
el parecer de la demandante, el 6 de junio, “vulnerándose, por consiguiente, su derecho
a la negociación colectiva”, ya que en esta fase se introdujeron temas de negociación,
como el de medidas de movilidad geográfica “que nunca formaron parte del período de
consultas”. Me acuerdo en estos momentos del caso Liberbank, objeto de comentario
detallado en una anterior entrada del blog. Además, y supongo que de ahí deriva la
presencia de los representantes de los trabajadores de la entidad balear como
demandantes, se argumentó que el acuerdo afectaba especialmente, y de forma negativa,
al personal de la misma, vaciando de contenido un pacto de empresa que estaba vigente
cuando se produjo el acuerdo.
La empresa demandada alegó en primer lugar caducidad de la acción, tanto si se
aceptara, como era su tesis, que el acuerdo se formalizó el 28 de mayo, como si se
acogiera la tesis de la demandante de que dicho acuerdo se logró el 6 de junio, ya que en
ambos casos habrían transcurrido los 20 días hábiles para la interposición de la
demanda, que fue presentada el 5 de julio. También alegó inadecuación de
procedimiento, ya que la petición de anulación parcial de un acuerdo no tiene cabida en
el art. 124.11 de la Leyreguladora de la jurisdicción social. Ambos argumentos fueron
rechazados por la demandante, enfatizando que existía tal posibilidad en la LRJS y que
el plazo de caducidad empezaría a contar a partir del día que tuvo conocimiento del
acuerdo, que fue el 11 de junio.
Desde el plano sustantivo, la alegación empresarial se basó en defender la existencia de
un acuerdo que sólo fue mejorado en su redacción pero sin que afectara al contenido del
28 de mayo, “como admite de modo reiterado el Informe de la Inspección de Trabajo”,
por lo que se cumplió todo lo previsto sobre el período de consultas en la normativa
vigente y, además (dato importante a juzgar por las numerosas sentencias en las que la
Sala lo ha tomado en consideración) “se alcanzó acuerdo con más del 85 % de la
comisión, que estuvo compuesta desde el primer momento por las secciones sindicales
de la empresa en proporción a su representatividad”. También me interesa destacar la
tesis empresarial de la posibilidad de incluir, entre las medidas sociales tendentes a
reducir los despidos, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (ex art. 8
147

RD 1483/2012), siendo así que estas medidas pueden aplicarse aunque las condiciones
laborales modificadas “deriven de acuerdos o pactos de empresa”.
De los hechos probados interesa dejar constancia de la tramitación de un procedimiento
de despido colectivo a partir del 29 de abril, por razones económicas, con la propuesta
empresarial de afectación extintiva de 863 contratos de trabajadores que prestaban sus
servicios en diversos centros de trabajo de cinco Comunidades Autónomas, una de ellas
las Islas Baleares. La comisión negociadora se constituyó el mismo día y estuvo
integrada por 14 miembros por la parte trabajadora, representando a todas las secciones
sindicales presentes en la empresa y en proporción a los resultados electorales
obtenidos. En el hecho probado quinto se recoge la suscripción del acuerdo el 28 de
junio por cinco sindicatos y la oposición de la UOB y CGT, con la posterior suscripción
de un documento el 6 de junio por las mismas partes firmantes del texto del 28 de mayo,
denominado “"Acta de aclaración, subsanación y corrección de errores del acuerdo
alcanzado por la comisión negociadora del período de consultas del despido colectivo,
modificación de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y otras modificaciones a
aplicar en el Banco BMN de 28-05-2013". También me interesa destacar la afirmación
contenida en el Informe de la Inspección de Trabajo (hecho probado sexto) de que el
documento recién citado “no contiene modificaciones con respecto a las pactadas el 2805-2013, que desnaturalicen o modifiquen lo pactado inicialmente”.
Pasamos a los fundamentos de derecho, y obviamente la primera cuestión a dilucidar
por la Sala es la existencia o no de caducidad de la acción, debiendo prestarse atención a
lo dispuesto en los 12.1 y 15 del RD 1483/2012, y en especial el art. 124.6 de la LRJS
(plazo de caducidad de veinte días “desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período
de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión
empresarial de despido colectivo”). La Sala acude a su doctrina expuesta en la sentencia
de 16 de abril, entendiendo que el plazo se inicia a partir de la suscripción del acuerdo,
poniendo en relación esta tesis con la previsión del art. 12.1 del RD 1483/2012 que
prevé un plazo máximo de 15 días para la comunicación a la autoridad laboral “a contar
desde la fecha de la última reunión celebrada en el período de consultas”. Por ello,
concluye que no se ha respetado el plazo de caducidad, tanto si se acepta la tesis de la
parte demandada (como así se acoge en la sentencia), como si se acogiera (tesis que se
formula sólo a efectos dialécticos por la Sala) la argumentación de la demandante, ya
que el plazo hubiera finalizado el 3 de julio.
El debate, ya no sólo jurídico sino también desde una perspectiva más global de las
relaciones laborales en una empresa, gira sobre la posibilidad de que el acuerdo
hipotéticamente alcanzado el 6 de junio hubiera sido ocultado por las partes de forma
fraudulenta para evitar su impugnación, algo que no ha quedado en modo alguno
probado porque la empresa comunicó en tiempo y forma su contenido a la autoridad
laboral y a todas la secciones sindicales, siendo bastante razonable a mi parecer la tesis
de la Sala sobre la dificultar de aceptar que se produjera esa actuación fraudulenta
porque “nos parece absolutamente improbable, al ser impensable que los suscriptores
del acuerdo, que representaban nada menos que el 85% de los representantes de los
trabajadores, lo mantuvieran en la clandestinidad en una empresa de 5000 trabajadores,
donde la expectación por la conclusión del despido colectivo y sus consecuencias debía
ser máxima, como es natural…”.
148

La sentenciade la AN de 26 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Ricardo
Bodas, se dicta con ocasión de la demanda presentada el 25 de julio, en procedimiento
de despido colectivo, por la FeS-UGT, FSP-CCOO y FSTP-USO contra la empresa
Compañía integral de seguridad (CIS) y los miembros de la comisión negociadora del
ERE por la parte trabajadora, en la que solicitaban la declaración de nulidad o
subsidiariamente la declaración de no ser ajustada a derecho la decisión empresarial.
El asunto es interesante más desde una perspectiva de conflicto interno sindical que no
desde la vertiente estrictamente jurídica, aunque tampoco esta última debe dejar de
merecer nuestra atención. En efecto, las demandantes alegaron que los delegados de
UGT y CC.OO no fueron designados por los respectivos sindicatos sino que se
“autodesignaron pese a que se trataba de una comisión sindicalizada” y que el sindicato
CC OO “había advertido de su ilicitud desde la primera reunión”. Se alegaron también
irregularidades relativas al período de consultas, por haber comunicado su promoción
fuera del plazo legalmente previsto a los centros sin representantes (recuérdese que
estos podrían, en tal caso, designar sus representantes o delegar dicha representación), y
falta de buena fe negocial por la parte empresarial y no fijación de los criterios de
selección de los trabajadores afectados. Obviamente, la parte demandada empresarial se
opuso a la demanda, y sus alegaciones fueron asumidas por los miembros trabajadores
de la comisión negociadora, enfatizando que se trató de una negociación con
representantes unitarios y no con secciones sindicales, importando poco a efectos
legales la condición de afiliado a un sindicato de los miembros de la comisión, y que la
negociación cumplió escrupulosamente con lo dispuesto en el marco normativo y con
respeto a la buena fe negocial, concretada en la formulación de diversas propuestas y
aceptación de las mismas por la mayoría de los representantes de los trabajadores.
De los hechos probados interesa dejar constancia en primer lugar de la inexistencia de
secciones sindicales de CC OO y UGT en la empresa demandada, y de representantes
unitarios en varios centros de trabajo, y de otros centros en los que no hay. En segundo
término, del inicio de la tramitación de un procedimiento de despido colectivo el 14 de
junio, al objeto de extinguir 44 puestos de trabajo, con la propuesta dirigida a los
representantes unitarios de constituir una comisión de 13 miembros por su parte, al
mismo tiempo que dirigía el escrito de iniciación del período de consultas a los
trabajadores de los centros sin representantes, quienes delegaron en representantes de
otros centros La comisión negociadora se integró por 13 miembros, de los que siete
pertenecían a UGT, 4 a CC OO y los dos restantes a los sindicatos SPS y SIPVSC,
quedando recogido en el hecho probado cuarto quinto que CC OO (entiendo que se
refiere a los asesores que participaran en la negociación) “manifestó su desacuerdo con
los representantes de su sindicato, por cuanto correspondía al propio sindicato su
nombramiento”, queja reiterada en la segunda sesión, si bien esta queja no fue tomada
en consideración ya que el período de consultas se desarrolló con los representantes
unitarios. Tras diversas reuniones, y propuestas de ambas partes, se alcanza un acuerdo
el 27 de junio, suscrito por doce de los miembros de la parte trabajadora, en el que se
reduce el número inicial de despidos planteados por la empresa y se incrementa
ligeramente la cuantía de las indemnizaciones.
Pasamos a los fundamentos de derecho y la primera cuestión a examinar es si se ha
constituido correctamente o no la comisión negociadora, analizando la Sala la normativa
aplicable cuando se inició el período de consultas, es decir la redacción de los arts. 41.4
149

y 51.2 de la LET (versión anterior a la reformas operadas por el RDL 11/2013 de 2 de
agosto). Muy didácticamente se explica que la preferencia o prioridad para negociar
reconocida por la LET a las secciones sindicales de empresa requiere, como es obvio, de
su existencia en la empresa afectada por el ERE, como paso previo ineludible a
cumplimentar antes de que puedan darse los otros dos requisitos, cuales son que sumen
la mayoría de los representantes legales de los trabajadores y que decidan negociar. Por
consiguiente, si no había secciones sindicales de empresa “no existía posibilidad legal
de negociar con las secciones sindicales”. Que la mayor parte de los miembros de las
comisiones negociadoras pertenecen a los sindicatos es algo bien sabido, pero no ello
decae la diferencia jurídica entre representación unitaria y representación sindical.
Planteada también la hipótesis de negociación por parte de los sindicatos (y no de sus
SSE) la tesis de la AN es negativa, y concuerdo con ella, en cuanto que el marco
normativo vigente se refiere a las secciones sindicales (aún cuando la Sala no ha
descartado esta posibilidad si hay un acuerdo de empresa en dicho sentido, tal como
recoge su sentencia de 23 de abril de 2012, anterior por cierto a la aplicación de la
reforma laboral del mismo año). Por consiguiente, la Sala entiende que la comisión
negociadora se ha constituido de forma correcta, o dicho con sus propias palabras “con
exquisito respeto a su representatividad proporcional en la empresa” (de las
candidaturas sindicales presentadas en las elecciones).
Por fin, la Sala desestima la queja de los demandantes respecto a la inexistencia de
mayoría para adoptar el acuerdo en el período de consultas porque un sindicato que no
tiene sección sindical de empresa no tiene “poder de nombramiento o veto” sobre los
miembros de la comisión que pertenecen a su sindicato. Cuestión distinta sería, y la AN
lo apunta con buen criterio, que sí hubiera SSE, en cuyo caso habría que estar a lo
dispuesto en los estatutos sindicales, es decir a “lo mandado estatutariamente al
respecto”.
Por último, la AN insiste en que no puede formularse en la demanda, y en el acto de
juicio, quejas que tuvieron oportunidad de hacerse durante el período de consulta y que
no se hicieron, y tal es lo que ocurrió con los criterios de selección que son los mismos
que los contenidos en la memoria presentada por la empresa al inicio de las consultas,
por lo que “se hace ininteligible que un extremo de tanta relevancia no se discutiera en
el período de consultas y se pretenda ahora, contra la opinión mayoritaria de los
representantes legitimados para acordar dichos criterios de selección, anular el despido
por su supuesta falta de precisión”; criterios de selección, además, que la Sala considera
conforme a derecho, aun que no dejen de suscitarme algunas dudas su defensa (que no
es nueva, ciertamente, ya que existe una sentencia anterior de 15 de octubre de 2012 en
el mismo sentido) de la utilización de criterios vinculados con la menor productividad y
eficiencia de unos trabajadores frente a otros, en el bien entendido que esta aceptación
guarda relación con los perfiles profesionales, las capacidades técnicas y la
especialización de cada trabajador.
La segunda sentenciade la AN de 26 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado
Ricardo Bodas, se dicta con ocasión de la demanda interpuesta el 24 de julio, en
procedimiento de despido colectivo, por un delegado de personal de un centro de trabajo
de la empresa T-System Eltec SLU contra dicha empresa y las secciones sindicales de
150

CC OO, UGT y USO que negociaron el ERE. Queda constancia en los antecedentes de
hecho que el demandante alegó la nulidad del acuerdo alcanzado en el período de
consultas y posteriores extinciones (todas ellas voluntarias), por estimar que “el
presupuesto constitutivo, para que las secciones sindicales negocien el despido
colectivo, es que se haya acordado previamente por los representantes legales de los
trabajadores”. La parte empresarial demandada se opuso a la demanda y alegó falta de
legitimación activa del demandante, dado que en el centro de trabajo hay tres delegados
de personal y dos de ellos decidieron no presentar la demanda, además de manifestar
que se había respetado la normativa vigente sobre el período de consultas y la entrega
de la documentación de vida, finalizando dicho período con un acuerdo con la
representación sindical legitimada para negociar. Por las secciones sindicales
codemandadas se adujeron los mismos argumentos para oponerse a la demanda. En los
hechos probados se recoge la decisión sindical, más exactamente de las tres secciones
sindicales citadas, con mayoría acreditada de los representantes de los trabajadores de la
empresa, de negociar vía sindical.
La Sala resuelve el litigio acudiendo a la aplicación del art. 124.1 de la LRJS sobre
quiénes son los sujetos legitimados para impugnar, que incluye a los representantes de
los trabajadores y sin que se requiere el requisito previsto para las representaciones
sindicales de “tener implantación suficiente en el ámbito del conflicto”. Por
consiguiente, puede impugnar el acuerdo tanto un comité de empresa como los
delegados de personal de un centro de trabajo de la misma, pero, eso sí, siempre que en
la toma de decisiones respeten las reglas recogidas en los arts. 62.2 y 65.1 de la LET,
trayendo en apoyo de su tesis su propia doctrina sentada en la sentencia de 11 de marzo.
Dado que las competencias de los delegados de personal deben ejercerse de forma
mancomunada, y ello no se ha producido al actuar el demandante de forma unilateral,
para la Sala “se hace absolutamente evidente que el demandante carece de legitimación
activa para impugnar el despido colectivo, por cuanto los delegados de los trabajadores
no pueden actuar unilateralmente, como defiende el demandante, sino
mancomunadamente, como exige el art. 62.2 ET”. No se impone una multa por
temeridad, tal como había solicitado la empresa, aunque la Sala da un “tirón de orejas”
al asesor legal del demandante en estos términos: “se trata de la impugnación de un
despido colectivo por un delegado de personal, cuyo razonable voluntarismo debió ser
moderado por su asesor legal, pero al no haber sucedido así, no nos parece razonable
penalizarle, además de la desestimación de su demanda por falta de legitimación activa,
con la sanción reclamada”.
47. Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de diciembre de 2013.
La sentenciadictada por la AN el 5 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado
Ricardo Bodas, trata sobre la demanda presentada en procedimiento de conflicto
colectivo por los representantes del comité de empresa del centro de trabajo de Sitel
Ibérica Teleservices SAU en Sevilla, y también por la CGT, contra dicha empresa y los
sindicatos CC OO, UGT, USO, USIT, y el comité de empresa del centro de trabajo en
Madrid. Las demandas fueron presentadas los días 29 y 31 de julio, y el acto de juicio,
tras intento fallido de conciliación, tuvo lugar el 4 de diciembre.
El litigio versa sobre la decisión empresarial de suspensión de contratos de trabajo (es
decir un expediente de regulación temporal de empleo, ERTE), decisión de la que los
demandantes solicitaron su declaración de nulidad y, de forma subsidiaria, que se había
151

adoptado sin ajustarse a derecho. A efectos jurídicos, tiene interés saber que la empresa
negoció de forma separada con los centros de trabajo de Barcelona, Madrid y Sevilla,
siendo este uno de los argumentos más destacados de las demandas para solicitar la
nulidad del ERTE, por una división “artificiosa” del mismo cuando la causa, según la
CGT, era la misma. También se argumentó por el comité del centro de trabajo de
Sevilla que no existía una razón económica que justificara la decisión y que la empresa
sólo pretendía ahorrarse salarios de los trabajadores mientras durara la suspensión,
afirmando, según se expone en el antecedente de hecho cuarto, que “hubiera sido más
razonable extinguir contratos de trabajo con arreglo a lo dispuesto en el art. 17 del
convenio colectivo”, tesis que resulta sorprendente para la Sala (y también para mí, que
no la había visto recogida en las demandas de los litigios que he tenido oportunidad de
estudiar hasta ahora), y que se alega por primera vez en la demanda y se ratifica en el
acto de juicio, con la tesis de que en realidad estamos en presencia de contratos
temporales en fraude de ley y que la empresa no quería correr el riesgo de que pudieran
ser declarado indefinidos si se interponían demandas por los trabajadores despedidos,
tesis que pudiera ser cierta pero en la que no puede entrar la Sala en un procedimiento
de conflicto colectivo ya que su resolución “nos obligaría a comprobar, caso por caso,
la concurrencia de fraude de ley en cada una de las contrataciones, no concurriendo, por
consiguiente, el interés general indivisible, exigido por el art. 153.1 LRJS”.
Por parte empresarial, la oposición a las demandas se basó en la alegación de la
situación económica que había obligado al ERTE (un fuerte descenso de las llamadas de
la plataforma de ENDESA en Sevilla) y que, siendo cierto que se había negociado por
centros de trabajo, las causas no eran las mismas ya que la reducción de actividad en
Sevilla fue mucho más relevante que la de Barcelona y que, además, los problemas
suscitados en la localidad andaluza se suscitaron con posterioridad al acuerdo alcanzado
en el centro de Barcelona. Queda constancia en los antecedentes de la adhesión de los
sindicatos USO y USIT a las demandas, y de la oposición del comité de empresa del
centro de trabajo de Madrid.
De los hechos probados me interesa ahora destacar la tramitación de un ERTE en el
centro de trabajo de Barcelona promovido el 21 de abril y que finalizó con acuerdo el 27
de mayo, con afectación a 87 trabajadores, así como también la promoción de un nuevo
ERTE para los otros dos centros de trabajo el 14 de junio “por causas organizativas y
productivas”. La lectura de dichos hechos probados es interesante igualmente para
conocer los debates previos a la constitución de la comisión negociadora, y en concreto
si se negociaba por los representantes unitarios o sindicales, quedando finalmente
constituida la comisión por la parte trabajadora por miembros de los primeros (seis por
cada centro de trabajo, y todos ellos pertenecientes a organizaciones sindicales con
presencia en los comités). Se recogen las diversas propuestas y contrapropuestas
efectuadas por las partes durante el período de consultas, siendo la última propuesta de
la empresa rechazada por la parte trabajadora al haberse opuesto a la misma nueve de
sus miembros.
En los fundamentos de derecho la Sala da respuesta a las pretensiones de los
demandantes, iniciando su análisis con la posible nulidad del ERTE cuestionado por no
haberse negociado en el ámbito empresarial y sí de forma parcial con dos de los tres
centros de trabajo, crítica jurídica, por cierto, que merece una reprimenda en el informe
de la Inspección de Trabajo, y obviamente no porque valore si es conforme o no a
derecho sino porque pone de manifiesto la contradicción en la que incurrieron los
152

demandantes, “por cuanto defendieron inicialmente que el ERTE debió negociarse
centro por centro, en tanto que sus causas eran diferentes, para atacar, a continuación, la
presentación del ERTE del centro de Barcelona”.
La tesis de la Sala es, en principio, la misma que la de los demandantes, en cuanto que
está de acuerdo con la necesidad jurídica de tramitar un ERTE en el ámbito empresarial
en su conjunto si las causas son idénticas para todos los centros de trabajo, para evitar la
elección artificial del centro en donde aplicar el ERTE y debilitar de esa manera la
posición de la representación de la parte trabajadora. Ahora bien, esa unidad no es
absoluta sino que puede dejar paso a una situación organizativa o productiva que afecte
de manera diferente a los diversos centros de trabajo, en cuyo caso pueden tramitarse
de manera separada, siendo sólo rechazable esta separación si se ha actuado por la
empresa en fraude de ley, debiendo demostrar este fraude quien alegue su comisión
(remitiéndose la AN a su reciente sentencia de 28 de octubre). Desde este
planteamiento, y tras quedar acreditado que existían diversas causas organizativas y
productivas en los centros de trabajo afectados, para la Sala hay una actuación conforme
a derecho de la empresa y no ha existido fraude de ley. Por decirlo con las propias
palabras de la sentencia (fundamento de derecho tercero), “la promoción del nuevo
ERTE no trae causa en un encadenamiento fraudulento de ERTES, como denuncian los
demandantes, sino en la agudización de la reducción de llamadas de la plataforma
ENDESA, activada en el mes de mayo y mantenida en el mes de junio, contra la que
reacciona la empresa demandada, sin que se haya probado que se hiciera en fraude de
ley”. Para la Sala, la adopción de una medida menos drástica que la de extinciones
contractuales es acorde a la situación económica de la empresa, que lleva a la adopción
de las medidas organizativas y productivas adoptadas en el ERTE de afectación a los
centros de trabajo de Madrid y Sevilla.
Por último, y una vez desestimada la nulidad por haber causa probada a juicio de la Sala
para la negociación por centros, son rechazadas otras pretensiones de la demanda que
versan sobre la información a facilitar durante el período de consultas y a quién debe
entregarse la misma. La Sala considera probado que se aportó la documentación
necesaria para llevar a cabo correctamente el proceso negociador, y que no afecta a
dicha negociación el que no se entregara a los asesores sindicales (tesis de CGT) en
cuanto que quien negociaba era la representación unitaria de los trabajadores, es decir
porque no hay “norma alguna que obligue a entregarla a los asesores sindicales de los
representantes de los trabajadores, por muy sindicalizada que esté la comisión, cuando
sus componentes son representantes de los trabajadores son unitarios, como sucede
aquí”.
48. Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de diciembre de 2.013.
La sentenciadictada por la AN el 10 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado
Manuel Fernández-Lomana, versa sobre la demanda interpuesta en procedimiento de
impugnación de despido colectivo por FECOMA-CCOO, FTCM-UGT, y representantes
unitarios de los centros de trabajo de Madrid, Barcelona y Móstoles, contra Avanzit
Telecom SLU, grupo Ezentis SA, Navento, Avanzit Teconología SLU, Avanzit
Infraestructuras, y Avanzit Instalaciones e ingeniería SLU. La demanda fue presentada
el 29 de julio y el acto de juicio, previo intento fallido de conciliación, tuvo lugar el 18
de noviembre.
153

El litigio, en el que las demandantes solicitan la nulidad de la decisión empresarial,
versa esencialmente sobre la existencia o no de un grupo de empresas laboral o
patológico, tesis defendida por aquellos y negada por las demandadas con alegación de
dos excepciones: falta de legitimación pasiva al no existir dicho grupo laboral sino un
grupo de índole mercantil; en segundo término, falta de litisconsorcio pasivo necesario,
ya que en caso de existir el grupo “debía haberse demandado a más empresas, las
cuales, por cierto, no fueron especificadas” (fundamento de derecho cuarto).
En los hechos probado queda constancia que la empresa Avanzit Telecom SLU forma
parte de un grupo de empresas cuya matriz es Ezentis SA, que posee el 100 % de las
acciones de la primera, teniendo presencia el grupo, a través de diversas empresas, en
Sudamérica y España. El ERE se tramitó por la empresa a la que pertenecían los
trabajadores despedidos y se negoció con la representación unitaria, sin alcanzarse
acuerdo durante el período de consultas, siendo también interesante reseñar que, tal
como se recoge en el hecho probado segundo, la última propuesta empresarial fue
sometida a votación, y “en Madrid 21 de los 23 trabajadores votaron a favor de la
propuesta de la empresa de 23 días por año con un máximo de 12 mensualidades. En
Barcelona de los 17 trabajadores que asistieron a la asamblea, los 17 votaron en contra”,
y tal como se recoge en el hecho probado cuarto, refiriéndose al momento de
celebración del acto de juicio, “actualmente, todo el personal del centro de trabajo de
Barcelona se encuentra sin ninguna actividad. En cuanto al centro de trabajo de Madrid,
la única persona de operaciones, se encuentra en su domicilio sin actividad y el resto,
personal de oficina (staff) vinculado al contrato bucle, acude diariamente a su puesto de
trabajo pero no tiene carga real de actividad..”.
Como he indicado, el debate versa sobre la existencia o no de grupo de empresas
laboral o patológico. Para resolver esta cuestión, la Sala acude a la doctrina del TS, en
concreto a las sentencias de 23 de octubre de 2012 y a dos más ya dictadas en
aplicación de la reforma laboral de 2012, esto es las sentencias de 20 de marzo y de 27
de mayo, con especial atención a esta última y su planteamiento restrictivo de la
existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, que es acogido por la Sala para
defender que la concurrencia de una de las notas indicadas por el TS no puede llevar por
sí, y automáticamente a la aplicación de la teoría del grupo patológico, y enfatiza que
“lejos de ellos, debe examinarse cada caso concreto y analizar si, realmente, estamos en
un supuesto de abuso o fraude”; doctrina, enfatiza aún más la Sala, “que hemos de
aplicar con rigurosidad”, quizás como un “aviso para navegantes” (= demandantes) a los
efectos de que basen muy bien la alegación de existencia de un grupo de empresas a
efectos laborales si no quieren ver desestimada su pretensión.
Una vez expuesto el razonamiento teórico, la Sala lo traslada al caso concreto
enjuiciado para argumentar que no hay duda de la existencia de un grupo mercantil y
que no existe grupo laboral o patológico porque no se dan a su juicio las notas (yo diría
que parece que se van a pedir casi todas las notas recogidas en la jurisprudencia del TS)
para probar su existencia, no siendo suficiente con que existan, y así se reconoce que se
dan este caso concreto, las notas de “apariencia externa y dirección unitaria”, y tampoco
es suficiente con que la empresa matriz del grupo sea titular del 100 % de las acciones
de la empresa que ha procedido a los despidos colectivos, porque a juicio de la Sala “la
confusión patrimonial no es predicable en la esfera del capital social”, ni es tampoco
decisivo que “exista una oficina central donde presten servicios empleados de diferentes
empresas del grupo”. Todos estos indicios (algo más que meros indicios a mi parecer)
154

no son considerados suficientes por la Sala, y a su juicio el único argumento que podría
suscitar dudas respecto a la cuestión debatida es que las entidades del grupo abonaran
las remuneraciones salariales a los trabajadores de Avenzit, en cuanto que una sentencia
anterior de la propia Sala ordenó reponer a los trabajadores en sus derechos, pero el
cumplimiento de esta obligación no es tampoco algo que pueda calificarse de
fraudulento o abusivo y que pudiera llevar a la aplicación de la teoría del levantamiento
del velo y las consiguientes responsabilidades solidarias del grupo a efectos laborales,
ya que para la Sala “que las empresas del grupo abonaran los salarios y deudas
pendientes en beneficio de los trabajadores no puede ser calificado de abusivo o
fraudulento y no puede justificar la aplicación al grupo de la teoría del "grupo
patológico", pues el grupo, en este punto, actúo con el fin de dar cumplimiento al
mandato judicial y en beneficio de los trabajadores, sin que pueda por ello afirmarse que
en este caso existe abuso o fraude - fides bona contraria est fraudi et dolo- “.
49. Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2013.
La sentencia dictada por la AN el16 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado
Manuel Fernández-Lomana, versa sobre la demanda interpuesta el 9 de abril en
procedimiento de impugnación de despido colectivo por FECHT-CCOO, y dos
miembros del comité de empresa de Comercial Casas Carretero SL contra dicha
empresa y otras varias, así como también contra el administrador concursal y el
FOGASA. El acto de juicio, tras varias suspensiones y previo intento fallido de
conciliación, tuvo lugar el 28 de noviembre.
En los hechos probados se pasa revista a los datos de las empresas demandadas, y con
respecto a la citada en el párrafo anterior queda constancia de la situación concursal en
que se encuentra, declaración efectuada por el Juzgado mercantil el 16 de abril de este
año, mientras que la demanda por los despidos efectuados se presentó ante la AN el 9 de
abril. Con respecto a la tramitación del ERE, se inició el 1 de marzo, con una parte
trabajadora ciertamente irregular en su composición a mi parecer, ya que estuvieron
presentes dos representantes de los trabajadores, a los que había autoatribuido esa
condición la propia empresa, junto con seis trabajadores más, finalizando el período de
consultas sin acuerdo y con manifestación de cinco de los trabajadores que estaban de
acuerdo con el despido colectivo.
La Sala, en los fundamentos de derecho, debe resolver en primer lugar sobre la
alegación de incompetencia de jurisdicción por estar la empresa Casas Carretero en
situación de concurso. Con buen criterio, se acude a la doctrina sobre el momento de la
consumación del despido colectivo para saber si la competencia es social o mercantil,
siendo así que, tal como ya se manifestó en la sentencia de 26 de julio de 2012, cuando
el concurso se declara tras la consumación de los despidos, la competencia pertenece al
orden jurisdiccional social, aportando en apoyo de su tesis el art. 411 de la Ley de
EnjuiciamientoCivil (“Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en
cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no
modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se
acredite en el momento inicial de la litispendencia”).
Y en la misma línea se rechaza la tesis de que el despido había dejado de ser colectivo
para pasar a convertirse en plural tras el acuerdo alcanzado por la empresa con varios
trabajadores, ya que el despido inicialmente tuvo naturaleza colectiva y también porque
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las decisiones adoptada a título individual por algunos trabajadores “no altera o afecta la
pretensión de naturaleza colectiva que ejercitan los representantes de los trabajadores”,
con cita de sus propias sentencias de 27 de julio de 2012 y 14 de febrero de 2013.
Sobre la alegación de falta de legitimación activa del sindicato CC OO y de los dos
representantes de los trabajadores que presentaron las demandas, se rechaza por la Sala
en cuanto que el sindicato ha acreditado “implantación suficiente en el ámbito del
conflicto” (cumpliendo así con el requisito requerido por el art. 124.1 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social) y no puede aceptarse que la empresa vaya ahora
contra sus propios actos durante el período de consultas, ya que “en las actas de
negociación del despido los dos actores figuran y son reconocidos por la empresa como
representantes legales de los trabajadores, lo que implica que poseen legitimación activa
de conformidad con lo establecido en el art. 124.1 LRJS”.
Una vez resueltas todas las alegaciones formales, la Sala entra en el núcleo central de
litigio, cual es si existe o no un grupo de empresas a efectos laborales o patológico, y
por consiguiente si hay o no legitimación pasiva de las empresas codemandadas. En este
punto, la sentencia es sustancialmente idéntica a la dictada el 10 de diciembre y que ha
sido objeto de comentario con anterioridad. En la misma línea de aplicación restrictiva
del concepto de grupo de empresas laboral o patológico, la Sala desestima la demanda
por entender que no ha quedado probado entre la empresa que procedió a los despidos
colectivos y otra de las codemandandas, Distribuciones Bembribre SL, que existiera
“confusión patrimonial” ni “prestación de servicios indiferenciadas”, no bastando para
pode llegar a esa convicción el hecho de que el servicio se preste en el mismo local. Por
lo demás, y a modo nuevamente de recordatorio para futuros demandantes, la Sala
enfatiza que el hecho de que una persona física controle las empresas demandadas no es
por sí solo suficiente para admitir la existencia de grupo laboral, ya que es necesaria
“una concurrencia sólida y probada de las notas exigidas por la jurisprudencia”.
50. Sentencia de la AN de 11 de diciembre de 2013.
La sentencia dictada por la AN el11 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado
Ricardo Bodas, versa sobre la demanda presentada por la CGT contra la empresa Roca
Sanitarios SA y los representantes de los trabajadores en los centros de trabajos
afectados por el ERE. La demanda se presentó el 7 de agosto, en procedimiento de
impugnación de despido colectivo, y el acto del juicio tuvo lugar, tras el intento fallido
de conciliación, el 10 de diciembre.
La petición de nulidad de la decisión empresarial se basó en la no participación del
sindicato en la comisión negociadora del ERE, y en su presencia en uno de los comités
de un centro de trabajo de la empresa, aun y reconociendo que no la tenía en los centros
de trabajo afectados por el ERE. Defendió su postura, tal como se recoge en el
antecedente de hecho cuarto en que “el marco legal y reglamentario, vigente en el
momento de iniciar el despido colectivo”, permitía la negociación a nivel de empresa o
por centros de trabajo, pero no permitía negociar con dos centros sin que participara la
totalidad de los representantes de los trabajadores de la empresa, apoyándose, a estos
efectos, en SAN 18-11-2013”. Por parte empresarial se alegó falta de legitimación
activa de la parte demandante, por carecer de implantación en el ámbito del conflicto, y
de forma subsidiaria se alegó la conformidad a derecho de la decisión adoptada con
acuerdo unánime de la parte trabajadora y manifestando además que ello era aceptado
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tácitamente por la parte demandante, “quien no alega nada al respecto”. Los
representantes de los trabajadores que negociaron y acordaron el ERE también
manifestaron su oposición a la tesis de la CGT.
Conviene recordar aquí el conflicto del que trae su origen el ERE que dio lugar a la
demanda de la CGT y a la sentencia ahora objeto de comentario, cual es el que se
suscitó en enero de 2013 con la presentación de un ERE que afectaba a los centros de
trabajo de Alcalá de Henares y Alcalá de Guadaira y que fue impugnado por la
representación de los trabajadores, dictándose sentenciapor la AN el 12 de junio de este
año en el que se declaró la nulidad de la decisión empresarial y previamente, y lo
destaco porque marcará la resolución del actual conflicto, estimó “la falta de
legitimación activa del sindicato CGT”. En mi comentario a la citada sentencia se
encuentra una referencia de interés para el caso actual que ahora recupero: “A) En
primer lugar, es la empresa la que alega falta de legitimación activa de la CGT para
accionar, debido a su falta de implantación en el ámbito del conflicto, ya que, en efecto,
carece de representación en los comités de los centros de trabajo afectados. Al no
cumplir los requisitos previstos en el art. 124.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, la Sala acepta la tesis de la empresa, dado que se trata de extinciones que afectan
sólo a dos centros de trabajo de una empresa y no a toda la empresa en su conjunto, y es
cierto que hubieran podido negociar las secciones sindicales, y en tal caso hubiera,
hipotéticamente, podido tener presencia la CGT, pero dicha posibilidad, como recuerda
muy bien la Sala, no fue planteada por UGT y CCOO que “ostentan la mayoría de los
representantes de los trabajadores en la empresa”.
Para dar respuesta al fallo de la sentencia, la empresa instó un nuevo ERE el 25 de
junio, de cuyo contenido y proceso negociador se proporciona amplia explicación en el
hecho probado quinto, con presencia en la mesa negociadora de los comités de empresa
de los dos centros afectados (Alcalá de Henares y Alcalá de Guadaira) y de dos
delegados sindicales de CC OO, dos de UGT y uno de COP, alcanzándose un acuerdo
por unanimidad.
En los fundamentos de derecho se ha de resolver la alegación empresarial de falta de
legitimación activa de la CGT, y la Sala se pronuncia en los mismos términos que lo
hiciera en la sentencia de 12 de junio, es decir aceptando dicha falta de legitimación
porque los despidos afectaban “únicamente a los centros de trabajo… donde la CGT
carece de la más mínima implantación”, y no entrando a resolver sobre el fondo del
asunto. La Sala aplica su doctrina sentada en la sentencia de 27 de marzo, en cuanto que
el despido no es de empresa en su conjunto sino de dos centros de trabajo concretos, y
rechaza la alegación de la CGT de deber aplicarse la tesis de la sentencia de 18
denoviembre, ya que en este caso el debate versó sobre la correcta composición de la
mesa negociadora cuando quedó probado que nos encontrábamos ante un grupo de
empresas a efectos laborales y con el consiguiente derecho de todos los representantes
de los trabajadores en las diversas empresas del grupo a estar presentes en la comisión
negociadora. En fin, la Sala aprovecha incidentalmente la oportunidad para recordar su
doctrina sobre la negociación por empresa y no por centros de trabajo y la aceptación de
la misma por la reforma laboral operada por el RDL 11/2013.

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La reforma laboral de 2012 y los Expedientes de Regulación de Empleo. Estudio de 50 sentencias dictadas por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (27 julio 2012 – 16 de diciembre 2013).

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La reforma laboral de 2012 y los Expedientes de Regulación de Empleo. Estudio de 50 sentencias dictadas por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (27 julio 2012 – 16 de diciembre 2013).